Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
ADRIANA PAULA BORGONHA
Itajaí, junho de 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
ADRIANA PAULA BORGONHA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor MSc. Emerson de Moraes Granad o
Itajaí, junho de 2010.
AGRADECIMENTO
A Deus, pela fé em cada dia.
A meus pais, Antenor e Paulina, gigantes de minha vida, que me ensinaram os mais sinceros
sentimentos do que é ter amor, sentir saudade, receber o carinho, ter o colo, ganhar a compreensão, confiar , ser dedicação e dar respeito. Minhas fontes
de inspiração no raiar de cada manhã e força no findar de cada dia. A vocês entrego o meu mais puro
e verdadeiro amor.
A minhas irmãs, Mirtes e Maíra, a quem me espelho desde pequenina e continuo a me espelhar, por
serem essas irmãs, mulheres, guerreiras e lindas que a cada dia me mostram mais que não existem
limites pra quem sonha. Amo muito vocês.
Ao meu cunhado Claudemir, meu irmão mais velho e melhor amigo, sempre disposto a me escutar,
aconselhar e dar gargalhadas. Que conquistou nossa família junto com os dois meninos mais lindos e importantes da minha vida, Rodrigo e Tomás, que
a cada dia me impressionam mais com toda a inteligência, nas suas responsabilidades, sem perder esse jeitinho carinhoso, esperto de meninos... meus
sobrinhos.
Ao meu cunhado Áthila, mais novo membro da família, pessoa muito especial, meu mais novo
irmão, que admiro pela dedicação aos trabalhos, pelo jeito sempre carinhoso, alegre, querido, enfim,
meu cunhado “confortável”.
A meu amor, Anderson, companheiro de todas as horas, e digo que as mais felizes. Te amo.
A minha querida Batzi Teófila, sempre presente em meu coração, meus agradecimentos pelas orações
carinhos e cuidados.
3
Aos meus nonos Carlos e Giulia, meu Dazdus João, meu irmãozinho Charles, todos in memorian,
pessoas maravilhosas, que deixam muita, muita saudade, mas que sinto a força de suas presenças,
ao meu lado, sempre.
A meu Professor Orientador pela ajuda a esse sonho alcançado que é a conclusão da minha monografia, ao Coordenador e a todos os professores do curso
de Direito da UNIVALI que me ensinaram muitas coisas, mas uma em especial: amar e buscar o
Direito.
DEDICATÓRIA
“A todos aqueles que ainda buscam o alento pelos caminhos da justiça brasileira”.
"Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo,
mas também encantamento, intuição, espontaneidade.
Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio.
Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele"
(Tércio Sampaio Ferraz Jr.: in Introdução ao Estudo do Direito,
Editora Atlas, SP, 1991, p. 25).
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2010.
Adriana Paula Borgonha Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Adriana Paula Borgonha, sob o título: “A
Indenização por Dano Moral e a Fixação do Quantum Indenizatório”, foi submetida
em 11.06.2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc.
Emerson de Moraes Granado (Orientador e Presidente da Banca); MSc. Antônio
Augusto Lapa (Coordenação da monografia) e Esp. Eduardo Erivelton Campos
(Segundo Membro da Banca/Professor Examinador), e aprovada com a nota
_______ (_________________).
Itajaí, junho de 2010
Professor M Sc. Emerson De Moraes Granado Orientador e Presidente da Banca
Professor Esp . Eduardo Erivelton Campos Examinador da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO .................................................................................. 11
CAPÍTULO 1 ........................................ ............................................. 13
A RESPONSABILIDADE CIVIL .......................... .............................. 13
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE .................. ....................................... 13
1.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............. .................................... 14
1.2.1 A Responsabilidade Civil Objetiva ........... ............................................... 15
1.2.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva .......... ............................................... 16
1.3 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... ......................... 17
1.4 ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................ .................................................. 18
1.4.1 A Conduta ................................... ............................................................... 18
1.4.2 O Dano ...................................... .................................................................. 20
1.4.2.1 Violação de Interesse Jurídico ............ ..............................................................21
1.4.2.2 Certeza do Dano ........................... ......................................................................22
1.4.2.3 Subsistência do Dano ...................... ..................................................................23
1.4.2.4 Espécies de Dano .......................... ....................................................................24
1.4.2.4.1 Dano Patrimonial...............................................................................................24
1.4.2.4.2 Dano Moral .......................................................................................................25
1.4.3 O Nexo de Causalidade ....................... ...................................................... 26
1.5 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............. ................................... 26
1.5.1 A reparação Civil na Função Compensatória do Dano à Vítima ........... 27
1.5.2 A Função Punitiva do Ofensor ................ ................................................. 28
1.5.3 A Desmotivação Social da Conduta Lesiva ..... ....................................... 28
CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................. 30
O DANO MORAL ...................................... ........................................ 30
2.1 CONCEITO DE DANO MORAL ........................ ............................................. 30
2.2 DISTINÇÃO ENTRE O INSTITUTO DO DANO MORAL E PAT RIMONIAL .. 32
2.3 TIPIFICAÇÕES AO DANO MORAL .................... .......................................... 34
2.3.1 Dano Moral Direto............................ .......................................................... 34
2.3.2 Dano Moral Indireto ......................... .......................................................... 35
2.4 A FUNÇÃO DOS DANOS MORAIS ..................... ......................................... 36
2.5 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO DANO MORAL .......... ............................ 37
2.5.1 Morte Prematura ............................. ........................................................... 37
2.5.2 Ofensa à Honra .............................. ............................................................ 38
2.5.3 Inscrição Indevida no Cadastro de Inadimplent es ................................. 39
2.5.4 Dano Estético ............................... ............................................................. 41
2.6 TITULARIDADE DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DO DANO MORAL ... 42
2.7 NATUREZA JURÍDICA E FORMA DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL .. 44
2.8 PEDIDO DE DANO MORAL E SUA CONDENAÇÃO EM SENTEN ÇA ........ 46
CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................. 50
A INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL ....................... ....................... 50
3.1 CONCEITO DE INDENIZAÇÃO ....................... .............................................. 50
3.2 A FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL ......... ........................... 51
3.3 OBJETIVO DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL ......... ............................ 52
3.3.1 A Satisfação da Vítima ...................... ........................................................ 54
3.3.2 A Quantificação da Indenização no Dano Moral ..................................... 55
3.3.3 O Grau da Culpa do Agente na Fixação da Inden ização por Dano Moral57
3.4 A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO ............................................. 60
3.4.1 Fixação do Quantum em Salários Mínimos .............................. .............. 60
3.4.2 A Média Fixada nos Tribunais ................ .................................................. 63
3.4.3 O Prudente Arbítrio do Juiz na Fixação do Quantum Indenizatório ..... 66
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 72
RESUMO
Esta monografia foi realizada por meio de pesquisa científica e
busca estabelecer diretrizes para um maior entendimento referente a fixação da
indenização por danos morais através da análise de sua formação conceitual. O
presente trabalho é composto de três capítulos, que se destacam pelos seguintes
conteúdos e objetivos específicos: no primeiro capítulo consta o estudo da
imputação da responsabilidade civil, decorrente de ato lícito ou ilícito previstos em
lei, que gera o dever de reparação com o intuito de restabelecer o estado que as
coisas encontravam-se anteriormente ao dano; Se esse estado não puder ser
recomposto, localiza-se no ordenamento jurídico brasileiro qual a forma mais
apropriada de amenizar o dano causado; pela dimensão da conduta do agente e
pela forma de afetação, constituir-se-á um tipo de reparação, havendo somente
dano patrimonial, a esfera da reparação atingirá apenas os danos materiais, porém,
se a esfera atingir o animus da vítima, alterando seu sentimento, entrar-se-á na
esfera do dano moral; no segundo capítulo a apresentação rege-se a constituição do
dano moral, com analise de parâmetros como o abalo emocional da vítima, que se
apresenta como o elo de ligação entre a causalidade e o fato e se essa análise for
positiva insere-se o dano moral no campo da reparação, insurgindo como forma de
diminuição do sofrimentos da mesma por meio de indenização; e o terceiro capítulo
apresenta o pedido de indenização, que é intermediado pelo Poder Judiciário
através de Ação de Indenização por Danos Morais e interposto pela pessoa que foi
ofendida em seu sentimento, essa indenização de caráter pecuniário será paga pelo
agente causador do dano, e o pedido de condenação será analisada pelo juiz e se
confirmado, apresentará ao responsável pelo prejuízo um caráter repulsivo à
conduta. Esse pedido de dano moral deverá ser apreciado individualmente pelo juiz
em cada caso, relevando os pedidos formulados na petição inicial diante das provas
apresentadas pela vítima e demonstrada a dimensão do dano. E, então, o juiz, após
a formulação de seu convencimento, passará a fixar o valor da indenização
decorrente do dano moral. Apresentando o entendimento dos tribunais acerca da
fixação dos valores.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo a formação
conceitual existente na indenização por dano moral relativo ao âmbito de sua
quantificação derivada de pleito indenizatório.
O seu objetivo é aprimorar o conhecimento profissional do
pesquisador e se justifica, entre outros motivos pelo caráter extremamente relevante
que o assunto conjuga nos debates doutrinários, principalmente no âmbito do
reconhecimento e cabimento do dano moral, tendo em vista que a indenização
pecuniária é o único remédio jurídico existente para amenizar o desconforto causado
com o advento de danos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, a abordagem sobre a
responsabilidade civil, sua conceituação contendo os elementos constitutivos bem
como sua ligação ao caráter reparatório no dano moral.
No Capítulo 2, apresenta-se o dano moral propriamente dito,
sua conceituação, incidência e características. Adicionalmente são trazidos o
cabimento, e pleito perante o judiciário para a obtenção de sentença condenatória.
No Capítulo 3, relaciona-se o dano moral a indenização,
compreendendo sua análise, descrição e apresentação. Mais além, são discutidos
os fundamentos de reparação e as formas de análise efetuadas pelo julgador, para a
fixação do valor a título de dano moral.
Por fim, a monografia se encerra com as Considerações Finais,
nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a indenização por
dano moral e a fixação do quantum indenizatório.
Da mesma forma, para a construção da presente monografia
foram levantadas as seguintes hipóteses:
12
Hipótese 1: Somente através de conduta ilícita o agente
causador do dano é sujeito à reparação na responsabilidade civil.
Hipótese 2: A natureza jurídica da indenização por dano moral
apresenta um caráter didático ao agente que cometeu o dano.
Hipótese 3: Ao juiz é atribuída a competência para a fixação do
valor correspondente a reparação do dano moral.
Quanto à Metodologia1 empregada, registra-se que nas fases
de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo2,
acionadas as Técnicas do Referente3, da Categoria4, do Conceito Operacional5 e da
Pesquisa Bibliográfica.
A área de concentração está centralizada na “Reparação do
Dano Moral”, e a linha de pesquisa na “fundamentação dos critérios de fixação e
análise de incidência da indenização por dano moral”.
As categorias fundamentais para a monografia, bem como os
seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer da monografia.
1 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica -idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 87 (destaque no original).
2 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica -idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.
3 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.
4 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.
5 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
CAPÍTULO 1
A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE
Antes de adentrar à desfragmentação do conceito de
responsabilidade civil, faz-se mister destacar o conceito da responsabilidade
propriamente dita, uma vez que antes apontar para o sujeito a quem é atribuída a
responsabilidade é necessário saber o que compreende.
Assim, a palavra responsabilidade vem do latim respondere, e,
nas palavras de DINIZ6, denota:
(...) a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, formula através do qual se vincula, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
Ainda em tempo, a respeito da definição da palavra
responsabilidade, o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas
assim o conjuga:
RESPONSABILIDADE. S. f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS. A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização de dano causado. 7
Desta forma, vivencia-se o fato da responsabilidade nas
relações entre as partes, quando essas, em convenções de livre vontade, estipulam
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , responsabilidade civil. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, v. 7. p. 29. 7 JURIDICAS, Academia Brasileira de Letras. Dicionário jurídico . 3. ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1995, p. 679.
14
um compromisso, uma obrigação, que se torna recíproca e visa atender a finalidade
do ato.
Evidencia-se também a responsabilidade nas relações que não
derivam expressamente da manifestação de vontade entre as partes, pois não se
fundamentam em obrigação específica e vinculada de determinado negócio jurídico.
São aceitações tácitas cotidianas, que levam a proferir relações imediatas e que
geram da mesma forma que aos negócios jurídicos, obrigações.
Acerca do campo de atuação da responsabilidade e sua
abrangência, GAGLIANO8 ainda discursa:
O respaldo de tal obrigação, no campo jurídico, está no princípio fundamental da “proibição de ofender”, ou seja, a idéia de que a ninguém se deve lesar – a máxima neminem laedere, de Ulpiano9 - limite objetivo da liberdade individual em uma sociedade civilizada.
Tangencia-se nas citações acima uma sutil diferença entre os
termos “obrigação” e “responsabilidade”. Ab altus, em toda obrigação há um dever
jurídico originário, enquanto em toda responsabilidade há um dever jurídico
sucessivo - face à conseqüência da violação do primeiro.
Portanto, a responsabilidade nada mais seria que um
provimento da conduta humana dotada de consciência, em que sua exteriorização
levaria ao campo dos relacionamentos interpessoais, atos, condutas, que acarretam
fato e que tornam determinado alguém, por sua conduta, produtor da ação e
detentor das conseqüências que ela acarreta.
1.2 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Se a obrigação relativa a uma responsabilidade preexistente
entre as partes não possuir conclusão, gera um direito de reparação ao dano que foi
acometida a pessoa lesada.
8 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. 5 ed. rev. e atual,
São Paulo : Saraiva, 2007. v. 3. p. 02. 9 O jurisconsulto romano Ulpiano proclamou três preceitos como princípios fundamentais do direito:
honeste vivere (viver honestamente), neminem laedere (não lesar outrem) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 02.
15
Neste sentido, preleciona GAGLIANO10:
(...) conclui-se que a noção jurídica da responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).
E ainda GAGLIANO11 conclui:
Diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior da coisa.
Da referida agressão ao interesse particular gerada pelo
agente, surge outro tipo de obrigação – a de reparar, em que o causador do dano é
obrigado a reparar o prejuízo causado à pessoa lesada, sendo por fato próprio ou
por fato de pessoa que dela dependa, decorrente de ação ou omissão, com dolo ou
culpa, em que coexista uma relação entre a conduta e o dano causado.
1.2.1 A Responsabilidade Civil Objetiva 12
No campo do direito, a responsabilidade civil objetiva é
extremamente abrangente. Relativizada na “teoria do risco”, essa responsabilidade
manifesta-se a determinada pessoa, que em exercício de atividade, cause risco a
terceiro, prescindindo a aquele o dever de reparação do dano causado, ainda que
sem culpa.
Desse modo, o agente responde pelo ato lícito, não
contrariando alguma norma do direito. Nesse sentido COELHO13 retrata:
A objetivação da responsabilidade permite, por fim, a abstração de qualquer juízo de valor na imputação da obrigação. O devedor deve
10 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 09. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 09. 12 Cumpre ressaltar que as classificações da responsabilidade civil, pertinentes a esta monografia,
apresentam somente um caráter geral, face à produção introdutória necessária a compreensão visível do título, por isso a abordagem desse tema torna-se restrito.
13 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 2009. v. 3. p. 263.
16
pagar a indenização não porque fez algo irregular, que merece punição. Nem poderá, por outro lado, exonerar-se por nada ter feito de errado. Sua culpa é irrelevante para qualquer efeito: não constitui a obrigação, nem a afasta; não a aumenta ou diminui. Não está em jogo, em suma, qualquer apreciação moral da sua conduta, mas exclusivamente sua aptidão econômica para socializar os custos da atividade entre os beneficiados por ela.
Então, não há que discutir-se na responsabilidade civil objetiva,
delineações acerca da antijuridicidade do fato e nem sobre a culpabilidade do
infrator. Pois independente da existência de conduta punível no universo jurídico, o
fato imputado ao agente diz respeito tão somente ao desígnio de sua posição
econômica diante do ocorrido. Nas palavras de COELHO14 “(...) o fundamento da
responsabilidade objetiva, isto é, da imputação da obrigação de indenizar danos a
quem agiu exatamente como deveria ter agido, é a socialização de custos”.
1.2.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva 15
Na responsabilidade civil subjetiva o surgimento da obrigação
deve advir da vontade entre as partes, fundamento este visível e latente no estado
democrático de direito. Isso leva a concepção da responsabilidade como a fonte
mais preceptuosa derivada da vontade.
Nas lecionadas palavras de COELHO16:
A imputação da responsabilidade civil subjetiva funda-se no valor da vontade como fonte última de qualquer obrigação principalmente por uma relação argumentativa (ideológica) específica.
O ato imputado à responsabilidade civil subjetiva, diz-se ao
sujeito que não agiu na forma que deveria, ou deixou de agir, fato este ilícito a
acarretar o dano, estabelecendo, necessariamente, o critério da exigibilidade de
conduta diversa.
14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 262. 15 Cumpre ressaltar que as classificações da responsabilidade civil pertinentes à esta monografia
apresentam somente um caráter geral, face à produção introdutória necessária a compreensão visível do título, por isso a abordagem desse tema torna-se restrito.
16 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 257.
17
E para rematar o elemento subjetivo, COELHO17 ainda
concretiza:
Em última instância, a imputação de responsabilidade ao culpado pelo evento danoso fundamenta-se na noção da vontade como fonte da obrigação. A ação ou omissão negligente, imprudente ou imperita ou mesmo a intenção de causar dano correspondem à conduta diversa da juridicamente exigível. A exigibilidade da conduta diversa pressupõe pelo menos duas alternativas abertas à vontade (consciente ou inconsciente) do sujeito passivo. Se o devedor agiu como não deveria, o fez por ato de vontade.
Então, a responsabilidade civil subjetiva concretiza-se na
existência do dolo ou da culpa, decorrendo diretamente da vontade do agente
causador do dano.
1.3 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Torna-se claro que a responsabilidade civil decorre da prática
de um ato ilícito ou de uma violação da ordem jurídica existente ou por exceção, de
uma imposição legal, que venha a ocasionar um dano.
Portanto, EDUARDO GARCÍA MAYNEZ apud GAGLIANO18
apresenta que a conseqüência do ato ilícito é uma sanção definida como “(...) a
conseqüência jurídica que o não cumprimento do dever produz em relação ao
obrigado”. Sendo assim, sua natureza jurídica deve ter caráter sancionador, e não
como há de tumultuar alguns operadores do direito, a conjunção de penalidade.
Tanto a “sansão”, quanto a “pena” acabam sendo denominadas
de sinônimos, quando nada disso as pertence, pois, o caráter de cada um delas não
passa da mera referência em relação a “gênero” e “espécie ”19.
Ensina BITTAR20:
17 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 259. 18 MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho , 4. Ed., México: Porrúa, 1951, p.
284 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 19. 19 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 19. 20 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais , São Paulo: Revista dos Tribunais,
18
Nesse sentido, a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem leadere, justificando-se diante da liberdade e da racionalidade humanas, como imposição, portanto, da própria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas quais atua nossa sociedade, o homem assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção de responsabilidade como corolário de sua condição de ser inteligente e livre.
E para concluir, ainda discursa BITTAR21:
Realmente, a construção de uma ordem jurídica justa – ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais – repousa em certas pilastras básicas, em que avulta a máxima de que a ninguém se deve lesar. Mas, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer os ônus relativos, a fim de que se possa recompor a posição do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faça sentir ao lesante o peso da resposta compatível prevista na ordem jurídica.
Independentemente do tipo de concretização da materialidade
na responsabilidade civil, seja ela em pena, indenização ou compensação por
pecúnia, sua forma sempre constituirá caráter sancionador.
1.4 ELEMENTOS OBRIGATÓRIOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que coexista a responsabilidade civil no campo
obrigacional, essa necessariamente deverá ser composta de elementos essenciais
para sua caracterização, sendo eles: a conduta (positiva ou negativa), o dano e o
nexo de causalidade.
1.4.1 A Conduta
O elemento “conduta humana” surge como a mola propulsora
da responsabilidade civil, devido à voluntariedade do ato causado pelo agente, como
nas palavras de GAGLIANO22:
1993, p. 16.
21 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais . p. 16.
19
O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.
Referida conduta humana volitiva deve possuir classificação
positiva ou negativa. Sendo conduta positiva, também é considerada como de
“ação”, por tratar-se de um comportamento ativo, e a conduta negativa, ou de
“omissão” por relacionar-se à ausência de um determinado ato.
Porém, para configurar-se a responsabilidade civil a qual a
conduta humana voluntária (positiva ou negativa) gere dano, deve-se tal obrigação
estar revestida de ilicitude, ou, como preleciona VENOSA23:
O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever.
Nessas classificações é notória a distinção de que a ilicitude
nem sempre acompanhará a ação humana danosa. Evento esse que MARTINHO
GARCEZ NETO apud GAGLIANO24 assevera poder existir “(...) dano reparável sem
ilicitude”. Exemplos de responsabilidade pelos danos resultantes de ato lícito são:
por motivo de interesse público – a indenização devida por expropriação; por motivo
de interesse privado – o ato praticado em estado de necessidade. Momentos em
que haverá uma atuação lícita do infrator, que mesmo amparado pelo direito,
causará o dever de reparar o dano causado.
E GAGLIANO25 assim finaliza seu discurso:
(...) como regra geral, posto não absoluta, a antijuridicidade acompanha a ação humana causadora do dano reparável. Por isso,
22 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 27. 23 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 22. 24 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado , Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 142. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 32.
25 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 32-33.
20
ressalte-se como imperativo de rigor metodológico, que, por se tratar de uma situação excepcional (embora com hipóteses facilmente encontráveis no ordenamento jurídico), a responsabilização civil por ato lícito depende sempre da norma legal que preveja.
Dessa forma, os fundamentos essenciais da conduta danosa
passível de responsabilização estão presentes na voluntariedade da obrigação entre
seres humanos, a que o ofensor profere determinada conduta positiva ou negativa,
fundada na ilicitude ou, como visto acima na licitude do ato, causando assim, o dano
ao ofendido.
1.4.2 O Dano
Para a reparabilidade proveniente de uma obrigação,
independentemente de qual seja a espécie da responsabilidade em foco,
imprescindível faz-se subsistir dano ou prejuízo.
Para CAVALIERI FILHO26:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haverá que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.
E ainda, nas palavras de COELHO27:
A existência do dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.
Em regra, todos os danos devem ser ressarcíveis, mesmo que
não exista a oportunidade de retornar ao status quo ante coexiste a possibilidade da
fixação, em determinação judicial, de valor a título compensatório ao dano causado.
Porém, para que o dano seja indenizável, deve este preencher a alguns requisitos
26 CAVALIERI FILHO. Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 2 ed., São Paulo: Malheiros,
2000, p. 70. 27 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 259.
21
indispensáveis, sendo eles: a) violação de interesse jurídico; b) certeza do dano e c)
subsistência do dano.
1.4.2.1 Violação de Interesse Jurídico
Em uma relação jurídica obrigacional, em que as partes estão
submetidas, expressa ou tacitamente, a cumprir com determinados preceitos para a
conclusão da obrigação, fica caracterizada na vontade das partes o objeto que leva
a dissolução, com sucesso, do negócio estipulado.
Mas, se da relação houver um indivíduo que seja provocador
de ato ou omissão, a ponto de usurpar o direito alheio e protelar, ou até mesmo
impossibilitar a conclusão da relação, ter-se-á uma violação de interesse jurídico.
Nas palavras de GAGLIANO28 “(...) - obviamente, todo dano
pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza material ou não, pertencente
a um sujeito de direito”. Tal violação pode proceder de interesse jurídico patrimonial
tanto quanto de um interesse jurídico extrapatrimonial de uma pessoa física ou
jurídica 29.
O interesse jurídico patrimonial refere-se aos bens
economicamente ativos, ou seja, os bens materiais pertencentes a uma pessoa. Já,
o interesse jurídico extrapatrimonial tem-se relativo aos bens de ordem não
pecuniária, a que não se pode mensurar valoração apreciativa, como se pode
depreender aos direitos da personalidade. Como pessoa física, pode-se classificar
todo ser humano suscetível de direitos e obrigações. E, como pessoa jurídica, uma
unidade de pessoas naturais ou de patrimônio que se unem, visando algum fim
econômico, e que possui também caráter de sujeito dotado de direitos e obrigações.
Ainda, DINIZ30 subentende ser requisito indispensável do dano
indenizável:
(...) a diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a
28 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 38. 29 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 38. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. 19 ed. v. 7. p. 67.
22
do lesado. O dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não. Se alguém atropelar uma pessoa, os danos causados podem consistir na privação da vida da vítima do acidente, nos ferimentos, na amputação de órgãos, nas deformações estéticas, na incapacitação física ou intelectual, na inutilização do vestuário etc. (...) todo prejuízo é o dano a alguém. Não há dano sem lesado, pois só pode reclamar indenização do dano aquele que sofreu a lesão.
Então, tem-se que o prejuízo causado a alguém é pessoal e
intransferível, tendo somente o direito ao pleito indenizável a pessoa que sofreu o
dano ou a afetação.
1.4.2.2 Certeza do Dano
O dano habitará onde houver, indubitavelmente, obrigação de
ressarcimento ao bem jurídico que foi lesado, e como DINIZ31 conclui “(...) sendo
imprescindível a prova real e concreta da lesão”.
Nesse sentido, GAGLIANO32 submete apreciação:
(...) somente o dano certo, efetivo, é indenizável. Ninguém poderá ser obrigado a compensar à vítima por um dano abstrato ou hipotético. Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o ato de não se poder apresentar um critério preciso para a sua mensuração econômica não significa que o dano não seja certo. Tal ocorre, por exemplo, quando caluniamos alguém, maculando sua honra. A imputação falsa do fato criminoso (calúnia) gera um dano certo à honra da vítima, ainda que não se possa definir, em termos precisos, quanto vale.
Portanto, o vínculo obrigacional no direito à reparação somente
surgirá se houver um dano propriamente estabelecido e caracterizado (salvo no
dano presumido) e não há que discutir suas meras expectativas no campo do
ressarcimento, sendo que, somente havendo a certeza, a efetividade do dano, pode
ele tornar-se indenizável.
31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 64. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 39.
23
Ainda na esfera da certificação danosa, preexiste a discussão
acerca da teoria da “perda da chance” (perte d’une chance), tratada por VENOSA33:
Alguém deixa de prestar exame vestibular, porque o sistema de transporte não funcionou a contento e o sujeito chegou atrasado, não podendo submeter-se à prova: pode ser responsabilizado o transportador pela impossibilidade de o agente cursar a universidade? O advogado deixa de recorrer ou ingressar com determinada medida judicial: pode ser responsabilizado pela perda de um direito eventual de seu cliente?
Nos casos apresentados pelo autor, não existe exclusão da
possibilidade da reparação de um dano. Poder-se-ia, de qualquer forma o referido
sujeito não passar no vestibular, nem o advogado ganhar a referida causa, mas o
grande problema consiste no impedimento que levou a pessoa lesada a não
conseguir chegar a seu objetivo. Em todo caso, deve-se, em primazia, atentar-se na
ligação entre o nexo de causalidade e a efetividade do prejuízo relativo a restituição
do estado anterior que se encontrava anteriormente ao dano, para assim, comprovar
a obrigação de indenizar.
1.4.2.3 Subsistência do Dano
No momento em que o lesado efetivar sua reclamação, ou
seja, acionar o judiciário, é necessário que o dano continue constituído, como
presume DINIZ34:
Se o dano já foi reparado pelo responsável, o prejuízo é insubsistente, mas, se o foi pela vítima, a lesão subsiste pelo quantum da reparação; o mesmo se diga se terceiro reparou o dano, caso em que ele ficará sub-rogado no direito prejudicado.
Enquanto o dano causado pelo agente estiver pendente de
reparação, ao indivíduo que foi lesado continuará a habitar, na esfera obrigacional, o
direito a indenização. E mesmo se a própria pessoa lesada resolver premeditar a
reparação ao dano subsistirá a ela o direito de pleitear a devolução dos valores
despendidos relativos a essa reparação. Porém, se o restabelecimento efetuar-se
33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil . Responsabilidade civil. p. 28. 34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 69.
24
por terceiro, a este não caberá ressarcimentos, entendendo-se como transferido o
dever a essa terceira pessoa que resgata a obrigação e assume o lugar do primeiro.
Dessa forma, nota-se que, para constituir a reparação do dano,
deverá esse subsistir no momento de seu ingresso em juízo. Entretanto, se o dano
pleiteado em juízo já houver obtido sua reparação pelo lesionante, perder-se-ia no
objeto seu caráter constitutivo.
1.4.2.4 Espécies de Dano
Neste momento, classifica e caracterizam-se as espécies de
dano em patrimonial e moral.
1.4.2.4.1 Dano Patrimonial
Constitui dano patrimonial o prejuízo causado aos bens e
direitos valorados economicamente de seu titular.
Menciona EDUARDO A. ZANNONI apud DINIZ35 que antes de
buscar o conceito do dano patrimonial, necessário faz-se entender o significado de
patrimônio. Assim:
Para se definir o dano patrimonial ter-se-á que partir do conceito de patrimônio, visto que o termo “dano patrimonial” vincula a noção de lesão ao conceito de patrimônio. O patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível.
E se este bem é intangível, ele é intocável. O patrimônio é
particular, toda pessoa que o possui assim o poderá fazer da forma que mais achar
atribuível, devendo atentar-se, obviamente, as limitações de seu uso. Porém, o dano
patrimonial ocorre quando esse patrimônio pessoal adverte afetação. Como explica
ANTUNES VARELA apud DINIZ36:
O dano patrimonial vem ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem,
35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 70. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 70.
25
sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
Tem-se o dano patrimonial quando determinado agente afeta
os bens pertencentes de um titular que possui em guarda seus direitos e posse
economicamente apreciáveis.
Conceituando o dano patrimonial, COELHO37 preleciona que
“(...) são os que reduzem o valor ou inutilizam por completo bens do credor da
indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vítima”.
Ocorre desse modo, a caracterização do dano patrimonial no
momento em que coexiste a invasão de direitos dos bens economicamente
apreciáveis de determinada pessoa e que sua insurgência ocasiona o direito a
ressarcimentos.
1.4.2.4.2 Dano Moral
Nesse momento, introduz-se breve noção de dano moral, ao
passo que o tema é objeto do próximo capítulo.
Acerca da causa e reparação dos danos, referencia
THEODORO JÚNIOR38:
Se os valores íntimos da personalidade são tutelados pela ordem jurídica, haverá, necessariamente, de munir-se o titular dos mecanismos adequados da defesa contra as agressões injustas que, eventualmente, possa sofrer no plano subjetivo ou moral. Quando se cuida de dano patrimonial, a sansão imposta ao culpado é a responsabilidade pela recomposição do patrimônio, fazendo com que, à custa do agente do ato ilícito, seja indenizado o ofendido com o bem ou valor indevidamente desfalcado.
Assim THEODORO JÚNIOR39 dimensiona o dano moral:
37 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 289. 38 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2001, p. 2- 3. 39 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 3.
26
A esfera íntima da personalidade, todavia, não admite esse tipo de recomposição. O mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível. A reparação, destarte, assume o feitio apenas de sansão à conduta ilícita do causador da lesão moral. Atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas não como eliminação mesma do dano moral.
Então, tem-se que a satisfação do ofendido relativa ao dano
moral sofrido possui o dever de diminuir o sentimento negativo causado pelo ato,
porém, serve somente como um anestésico para aliviar tais sentimentos, dando o
mínimo de conforto ao ofendido. Do outro lado, ao agente, a reparação possui o
caráter didático de ensinar a este que sua conduta foi repudiada perante a
sociedade, e por esse motivo deverá ele receber uma punição.
1.4.3 O Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade consiste nos elementos objetivos,
externos, da atividade ou da ausência de atividade do agente, que impele direito
alheio, e que, por conseqüência ocasiona um dano, seja ele de ordem material,
moral, ou ambas conjugadas.
Explica GAGLIANO40 que o nexo de causalidade é como “(...) o
elo etiológico do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano”.
Trata-se da relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu,
gerando o mesmo a causa da responsabilidade civil. Não é necessário, portanto,
que o dano seja instantâneo. Provado que se não houver o fato o dano não existe, o
agente será responsabilizado pelas conseqüências advindas da atividade ou da
ausência dela.
1.5 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A principal característica existente na responsabilidade civil
sancionadora, quando afetada, é o ressarcimento dos prejuízos causados ao
lesionado.
40 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 85.
27
Sobre o dano gerado, apresenta REIS41:
(...) a repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar, punir e educar.
A ofensa busca reparação do dano causado pelo agente, nela
encontram-se algumas funções que aqui se procede a abordar, sendo elas: a) a
reparação civil na função compensatória do dano à vítima; b) a função punitiva do
ofensor; c) a desmotivação social da conduta lesiva.
1.5.1 A reparação Civil na Função Compensatória do Dano à Vítima
A reparação civil surge motivada a amenizar os danos e os
sofrimentos ocasionados a vítima que foi lesionada em seu direito, de modo a tentar
restabelecer a confiança necessária das relações, como forma de garantia que,
devido ao fato ocorrido, e ao dano causado, o agente entenda a dimensão da
afetação e a vítima se sinta confortável para continuar sua vida.
Assim, exemplifica COELHO42:
O ato ilícito ou acidente podem causar somente danos patrimoniais. Considere, por exemplo, o esbulho de um terreno baldio. Por mais incômodos que o evento traga ao proprietário, não implica nenhuma dor merecedora de compensação pecuniária. De outro lado, eles podem implicar somente danos extrapatrimoniais. Pense na dor que experimenta por quem lê no jornal notícia falsa do falecimento do familiar. O fato não impacta de nenhuma forma o patrimônio do leitor.
E continua COELHO43:
A perda do pai num acidente de trânsito implica para o filho menor danos patrimoniais – representados pelos gastos com sustento, moradia, educação, lazer e demais necessidades custeadas pelo ascendente – e extrapatrimoniais – a dor pela morte da pessoa
41 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral . Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 78-79. 42 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 289. 43 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 289.
28
querida. O evento danoso, nota-se, foi um só, mas com repercussões materiais e morais.
De forma a buscar restabelecer o status quo ante, essa função
visa atenuar o dano cometido pelo agente, pela reparação do bem lesado, caso seja
possível, ou pelo pagamento de valor a título indenizatório equivalente ao bem
perdido e não restituído ou compensatório do direito usurpado.
1.5.2 A Função Punitiva do Ofensor
A função punitiva não é vista de muito bom grado na esfera
cível, por não ser essa a finalidade da reparação. Porém, não obstante, a
responsabilização civil possui o chamado caráter punitivo ao passo que subsiste
ofensa a obrigação estabelecida, como conclui GAGLIANO44 que “a prestação
imposta ao ofensor também gera um efeito punitivo pela ausência de cautela na
prática de seus atos, persuadindo-o a não mais lesionar”.
1.5.3 A Desmotivação Social da Conduta Lesiva
Na desmotivação social da conduta lesiva a responsabilidade
civil busca atribuir uma determinação ao agente ocasionador da lesão, com o intuito
que ele compreenda a repugnância que seu ato constitui perante a sociedade.
Em enfatizada análise, submete REIS45:
(...) o ofensor receberá a sanção correspondente consistente na repreensão social, tantas vezes quantas forem suas ações ilícitas, até conscientizar-se da obrigação em respeitar os direitos das pessoas. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta consciência do dever social, posto que, somente fazem aos outros o que querem que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem exata noção do dever social, consistente em uma conduta emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheios.
Nessa função denota-se o caráter socioeducativo que assegura
a sansão aplicada à conduta lesiva, entendendo-se que a sociedade vislumbrará
44 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil : responsabilidade civil. p. 21. 45 REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. p. 78-79.
29
determinada conduta sendo repugnada, razão pela qual inconscientemente
conscientizada, não virá a praticá-la novamente.
Da responsabilidade civil decorrem obrigações indenizatórias,
em face aos danos causados. Entre as espécies de danos, encontra-se o de ordem
moral, que será o tema do próximo capítulo.
CAPÍTULO 2
O DANO MORAL
2.1 CONCEITO DE DANO MORAL
O dano moral é um instituto importantíssimo na esfera dos
direitos da personalidade, estando no mesmo patamar da teoria geral da
responsabilidade civil, estudada anteriormente.
Inicialmente, GAGLIANO46 constitui o dano moral:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
O dano moral a partir da promulgação da Constituição da
República Federativa do Brasil - CRFB em 1988 deu caráter constitucional a
garantia, como se pode verificar ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal47:
A nova Carta da República conferiu ao dano moral status constitucional ao assegurar, nos dispositivos sob referência, a sua indenização quando decorrente de agravo à honra e à imagem ou de violação à intimidade e à vida privada. (STF – 1. T. – RE 192.593 – Rel. Ilmar Galvão – j. 11.05.1999 – RTJ 170/964)
Voltado à reparação da ofensa causada, deve-se o dano moral
estar interligado aos direitos de personalidade, onde a ofensa injustificada gerada
pelo agente agressor acarretará direito a reparação, e sendo ofensa justificável,
deverá o lesionado comprovar o que ocasionou referido o dano moral, bem como
quantificá-lo para análise de seu cabimento.
46 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 55. 47 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1668.
31
Como o dano moral se classifica como direito subjetivo, deve
ele, ser analisado em cada caso, individualmente, pesquisando-se o ofendido, e qual
a mensuração que o fato repercutiu na vida da pessoa lesada.
Assim, DINIZ48 define ad rem o dano moral:
Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito, repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério de distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, o caráter e sua repercussão sobre o lesado, pois, somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial, como, p. ex., direito à vida, à saúde, provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesas com o tratamento.
O dano é essencial a existência da violação do direito, porém,
para subsistir, há de ofender objetivamente um direito tutelado. Não é propriamente
o bem envolvido ou sua natureza patrimonial ou extrapatrimonial que identifica o
dano moral. A identificação de sua existência far-se-á diretamente pela natureza da
repercussão do bem afetado, ou seja, pelos efeitos do prejuízo causado.
O dano moral ensina EDUARDO A. ZANNONI apud DINIZ49:
(...) não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente ao seu modo.
E prossegue nesse mesmo sentido EDUARDO A. ZANNONI
apud DINIZ50:
48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 91. 49 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 92.
32
O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. P. ex.: se vemos alguém atropelar outrem, não estamos legitimados para reclamar indenização, mesmo quando este fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relação de parentesco próximo entre nós e a vítima, seremos lesados indiretos. Logo, os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão de dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão-somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofrida.
Inicialmente, cumpre-se salientar que o direito à indenização,
causado em decorrência do dano moral não se constitui como substituto da
reparação dos sentimentos, seu escopo é, somente, amenizar os impactos
decorrentes das privações sofridas pela pessoa lesada.
2.2 DISTINÇÃO ENTRE O INSTITUTO DO DANO MORAL E PAT RIMONIAL
Após compreender a localização no universo obrigacional da
responsabilidade civil, suas conseqüências e formas de reparação, se faz
necessário adentrar diretamente na esfera conceitual do dano moral, assim
diferenciando GAGLIANO51 que “Na reparação do dano moral, o dinheiro não
desempenha função de equivalência, como no dano material, mas, sim, função
satisfatória”.
Primordialmente, deve-se despir das concepções acopladas ao
dano material, pois sua separação se localiza diretamente no texto constitucional
brasileiro. Como GAGLIANO52 fala:
(...) obviamente, todo dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza material ou não, pertencente a um sujeito de direito. Lembre-se de que a Magna Carta de 1988, neste ponto acompanhada expressamente pelo art. 186 do Código Civil,
50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 92. 51 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 77. 52 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 38.
33
reconhece a plena reparabilidade do dano moral, independentemente do dano patrimonial.
A citada independência de cumulação entre dano moral e
patrimonial localiza-se no artigo 5º, em seus incisos V e X da Constituição da
República Federativa do Brasil53 que assim concretiza:
Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização por dano material ou moral, decorrente de sua violação;
No infraconstitucional Código Civil, pode-se extrair o artigo
18654, que assim predispõe:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Como se pode verificar nos artigos citados, havendo violação
aos direitos fundamentais como à vida, liberdade, igualdade, segurança e
propriedade, elencados na Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB
fica assegurado o direito a indenização pelo dano, seja ele moral, material ou à
imagem, diretamente ao que foi afetado.
E ainda, o Código Civil brasileiro concretiza como indiscutível a
separação do dano material do moral, pois em análise interpretativa, nota-se que o
“exclusivamente moral” a que faz menção o artigo 186 do Código Civil demonstra
sua independência ao remeter à distinção da violação dos direitos alheios da ilicitude
do ato e sua restrição.
53 Art. 5º, V e X. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. 54 Art. 186. Código Civil , 2002.
34
2.3 TIPIFICAÇÕES AO DANO MORAL
Necessário se faz distinguir os tipos de dano moral existentes
no ordenamento jurídico brasileiro, oriundos do requisito de “causalidade entre dano
e o fato”, indispensável à composição do dano passível de indenização,
classificando-os em suas espécies: a) dano moral direto e b) dano moral indireto,
que assim faz-se apresentar.55
2.3.1 Dano Moral Direto
Específico dano ocorre quando coexiste agressão direta aos
direitos da pessoa humana.
Encontra-se embasamento em GAGLIANO56, que assim
profere sentido ao dano moral sendo “(...) uma lesão específica de um direito
extrapatrimonial, como os direitos da personalidade”.
Distingue DINIZ57 a sutil diferença entre as classificações de
dano:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).
Acima citado por DINIZ58, o art. 1º, III da Constituição da
República Federativa do Brasil - CRFB, assim garante:
Art. 1 º. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
55 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 67. 56 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 67. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 93. 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 93.
35
III- a dignidade da pessoa humana;
Pacífico encontra-se o entendimento nos doutrinadores que o
dano moral direto decorre dos direitos naturais advindos da pessoa humana,
principalmente aos direitos de personalidade, extrapatrimoniais, aforados ao
patrimônio do ser humano, imprescritíveis de valoração pecuniária.
2.3.2 Dano Moral Indireto
Localiza-se em outra percepção o dano moral indireto, que se
conceitua nas palavras de GAGLIANO59 ocorrendo:
(...) quando há uma lesão específica a um bem ou interesse jurídico de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.
Assim também preleciona ZANNONI “apud” DINIZ60:
O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo dos bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. P. ex.: perda de coisa com valor afetivo, ou seja, um anel de noivado.
Desse modo, ao passo que o dano moral direto afeta somente
a esfera extrapatrimonial, o dano moral indireto atinge um bem jurídico patrimonial,
sendo ele decorrente de um bem valorativo e seu afeto para com ele, ou mesmo, um
bem não valorativo, mas que incorre no aspecto econômico, e gera consequência
danosa sentimental à vítima.
59 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 67. 60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 93.
36
2.4 A FUNÇÃO DOS DANOS MORAIS
Os danos morais possuem função de compensação na esfera
valorativa/pecuniária a um dano que vêm abalar os sentimentos da pessoa humana,
para relativizar o sentimento negativo decorrente dessa agressão. Assim COELHO61
define:
Todo evento danoso, importa, para quem o sofre, no mínimo algum desconforto ou dissabor. Se alguém bate no meu carro, ainda que pague todas as despesas de conserto e o táxi durante sua realização, sofrerei algum desgosto com a perda de tempo, chateação com o dano, adiamento de alguns compromissos etc.
E ainda continua COELHO62:
Por mais variado que seja o seu grau, não há evento danoso sem sofrimentos para a vítima; sofrimentos de ordem não patrimonial. A grande maioria deles não é e não deve ser objeto de preocupação pelo direito.
Subentende-se que, a partir da existência do dano, este venha
a alterar o cotidiano normal da vida da pessoa afetada, passando ela a sofrer por
essa modificação com sentimentos que não experimentaria no decorrer normal de
seus dias. Por esse motivo, o agente que veio a causar proferida alteração, possui a
obrigação de reparar a conduta danosa e especialmente, em sentido de dano moral,
que repare o sentimento causado a pessoa lesionada, por meio de quantificação
valorativa ao dano indenizável.
Então, COELHO63 descreve a função do dano moral:
Não é correto, em suma, relacionar especificamente a indenização dos danos morais a qualquer medida corretiva da conduta do devedor, porque seu pressuposto reside na gravidade dos efeitos extrapatrimoniais do evento danoso. Apenas a grande intensidade da dor da vítima deve ser levada em conta na condenação do sujeito passivo no pagamento dos danos morais.
61 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 415. 62 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 415 - 416. 63 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 419.
37
E finaliza COELHO64:
A única função dos danos morais é compensar a dor da vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não têm natureza de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou mesmo a especial repulsa que causa. Não se confundem, assim, com a indenização punitiva.
Dessa maneira, o que deve preconizar o dano moral é o intuito
didático de reparação ao agente causador do dano, em relação ao sentimento
causado a pessoa afetada pela conduta do agente.
2.5 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO DANO MORAL
Existindo responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, caberá a
indenização por danos morais se a pessoa afetada experimentar dor excepcional,
considerável ou tormentosa65. E assim, desenrolar-se-á algumas hipóteses de dano
moral indenizáveis, como caráter identificativo e exemplificativo66.
2.5.1 Morte Prematura
Se o falecimento de uma pessoa querida advém de fato
natural, pela idade ou por doença, as pessoas que conviveram com aquele que
morreu sofrem, porém, estão diante de uma situação premeditada, a qual passaram
por um lapso temporal em que existiu certa preparação para seu falecimento, porém,
quando certa pessoa estimada falece decorrente de outra razão, de algum fato
ocasionado momentaneamente, o sentimento de perda é imensurável.
Exemplifica-se o caso de perda excepcional quando um menor
vem a óbito em acidente de trânsito, momento em que seus familiares tornam-se
legítimos a pleitear indenização por dano moral, entendimento este já pacificado
pela Súmula n. 491 do Supremo Tribunal Federal, que assim promulga67:
64 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 419. 65 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 424. 66 O referido rol de hipóteses de dano moral indenizável apresentado na monografia possui somente
caráter exemplificativo em que foram extraídas as principais hipóteses possíveis a título de demonstração.
67 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral . p. 19.
38
491. É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor,
ainda que não exerça trabalho remunerado.
Assim, mesmo que a pessoa perdida pelo advento morte não
esteve laborando pelo fato de ser menor, cabe-se indenização aos familiares que
foram privados de viver ao lado dessa pessoa. E assim conclui COELHO68 “(...) para
que a dor da morte seja indenizável, é necessário que tenha sido causada por
evento danoso imputável, por regra de responsabilidade subjetiva ou objetiva, ao
devedor”.
2.5.2 Ofensa à Honra
Nesse sentido aborda-se principalmente a ofensa à honra com
a difamação, a injúria e a calúnia. Que indevidamente o agente proferiu palavras à
determinada pessoa que se torna vítima de infortúnios sem veracidade.
Como demonstra CAHALI69:
Em nosso direito, como na generalidade dos países civilizados, a honra das pessoas é tutelada principalmente por via criminal, tipificando no Código Penal como delito as figuras da calúnia, difamação e injúria (arts. 138-145) (...).
E ainda continua na mesma linha de raciocínio CAHALI70:
No plano da responsabilidade civil, não tendo o Código enunciado os elementos da infração que causa o dever de indenizar, ainda que atrelando a liquidação à pena criminal, aproveita-se, em linha de princípio, o exame dos requisitos dos crimes contra à honra feito pela doutrina e jurisprudência penal; com a ressalva de um maior rigor na perquirição de seus elementos constitutivos na esfera penal, eis que ali está em jogo a liberdade pessoal do ofensor, enquanto na reparação civil a ameaça dirige-se contra seu patrimônio.
68 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 425. 69 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 308. 70 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 308.
39
Faz-se mister destacar que o artigo 953 e parágrafo único do
Código Civil brasileiro garantem o direito a indenização e prevêem sua
caracterização:
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá
na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Assim, as áreas criminal e cível caminham juntas na
identificação da responsabilidade decorrente da ofensa à honra.
2.5.3 Inscrição Indevida no Cadastro de Inadimplen tes
O abalo de crédito e sua reparação por danos morais em
decorrência de registro ou cadastro negativado do devedor junto aos órgãos de
proteção ao crédito é muito discutido na esfera da responsabilidade civil.
Assim, COELHO71 tipifica esses registros:
O inadimplemento de obrigações é registrado, na sociedade urbana contemporânea, em imensos cadastros (bancos de dados). Os mais conhecidos são os dos serviços de proteção ao crédito prestados pelas associações comerciais (SPC) ou por empresas privadas (SERASA), os dos cartórios de protestos de títulos (embora sua função jurídica primordial seja diversa) e o cadastro de emitentes de cheques sem fundos (CCF) mantido pelo Banco Central. Em vista da grande complexidade que os cerca e da quantidade de registros que realizam, os bancos de dados podem incorrer, por ato próprio ou de terceiros, em erros. Pessoas cumpridoras de suas obrigações, que nunca emitiram cheques sem fundos podem, por força deles, ver seus nomes inscritos nesses bancos de dados. É injusto e causa considerável dor moral. Cabe a indenização compensatória dela, sem prejuízos da dos danos patrimoniais que venham eventualmente a ocorrer (RT, 806/274; 803/407).
71 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 426.
40
Dessa maneira, grande interferência faz os órgãos na esfera
consumeirista, tendo que, referidas informações, pautar-se pela correção e
fidelidade. E, havendo erro ou mesmo dolo de que conduz tais informações, poderá
incumbir a danos patrimoniais ou morais ao consumidor lançado a lista de maus
pagadores de forma injusta, abrindo espaço na esfera judicial ao pleito
indenizatório72.
Também nesse sentido a jurisprudência se pronuncia73:
Indenização. Responsabilidade civil. Dano moral. Protesto cambiário indevido. Abalo de crédito e conseqüente diminuição do faturamento. Verba devida. Recurso provido para esse fim. - Não prevê a lei padrão de aferição o valor indenizatório na hipótese de ressarcimento por abalo de crédito, senão o genérico para os casos de prática de ato ilícito. Assim, o Juiz tocará o arbitramento da indenização cabível, segundo seu elevado critério, conforme disposto no art. 1.553 do Código Civil [atual art. 946]. (TJSP – 6. C. – Ap. – Rel. Ernani de Paiva – j. 18.03.1993 – JTJ-LEX 145/106).
Apresenta pacífico entendimento no ordenamento jurídico
brasileiro acerca do cabimento de indenização nas palavras de CAHALI74:
Após a Constituição de 1988, tornou-se definitivamente assentado o entendimento de que responde pela reparação do dano moral a empresa que, de forma errônea, registra o devedor no SPC, sendo dispensável qualquer perquirição quanto à existência também dos prejuízos patrimoniais, uma vez demonstrada a ocorrência igualmente de danos patrimoniais, e quanto a estes reconhece-se a necessidade de adequada demonstração, ambos devem ser indenizados, o que, aliás, decorre da Súmula 37 do STJ.
Como citado acima, assim dispõe a Súmula 37 do Superior
Tribunal de Justiça:
37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato.
72 CAHALI, Yussef Said. Dano moral . p. 474. 73 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1717. 74 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 475-476.
41
Então, independente de coexistir, pelo cadastro indevido de
inadimplentes, dano patrimonial, caberá indenização por dano moral à pessoa
lesada que não possuir débitos pendentes de cumprimento de obrigação.
2.5.4 Dano Estético
Acumulável se torna, na esfera do dano moral, o dano estético.
Considerado por COELHO75 “(...) qualquer enfeamento na
aparência física da pessoa, segundo os padrões de beleza nutridos pela sociedade”.
Ainda muito discutido, relevante destacar posicionamento
histórico acerca do cabimento do dano estético com o dano moral, nas palavras de
COELHO76:
No passado dissertava-se sobre o tema como se limitando às mulheres jovens e solteiras, para as quais o dano estético podia significar obstáculo intransponível ao casamento e infelicidade eterna. Hoje, desvestido dos preconceitos de antanho, o tema é relacionado a qualquer pessoa, homem ou mulher, jovem ou não, independente de seu estado civil. A beleza da aparência física é sumamente importante para a auto-estima, principalmente num país tropical. Se a feiúra foi causada por acidente inevitável ou ato ilícito, o enfeado tem direito a indenização moral (RT, 795/369). Note-se bem: ocorrendo dano estético, a indenização a ele relacionada compensa já o prejuízo extrapatrimonial da vítima pela dor vivenciada. Não há que falar, portanto, em indenização em separado do dano estético e da dor (RT, 789/361).
Assim, unifica-se no pedido de dano estético o pedido dano
moral, cabendo somente o pleito de dano patrimonial quando a pessoa lesada for
profissional da imagem.77
CAHALI78 finaliza a conceituação do dano estético:
75 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 426. 76 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 426. 77 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 426. 78 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 475.
42
(...) o dano moral é aquele que causa dor íntima, sofrimento, angustia, sentimentos estes próprios do espírito humano; o dano estético, por sua vez, é aquele visível, de fácil constatação, proveniente, no caso, da deformidade física do recorrido, intimamente ligado à imagem da vítima e sua auto-estima. O dano moral pode existir sem o dano estético, pois ambos são distintos. Mesmo que provenientes do mesmo fato, passível a sua cumulação.
Então, o entendimento majoritário doutrinário classifica como
dano estético uma espécie do gênero moral, inadmitindo, nesse caso, a dúplice
forma de indenização, como EDUARDO A. ZANNONI apud STOCO79 apresentava
que “(...) a lesão estética é sempre um dano moral porque afeta um interesse
extrapatrimonial da vítima e, ademais, se converte em dano patrimonial se houver
repercussão sobre as possibilidades econômicas daquela”.
2.6 TITULARIDADE DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DO DANO MORAL
Para a caracterização do dano moral exige-se um nexo de
causalidade entre o fato gerador do dano e a pessoa lesada.
Acerca do interesse legítimo do pleito indenizatório
THEODORO JUNIOR80 direciona comentários:
Quando o ofendido comparece, pessoalmente, em juízo para reclamar reparação do dano moral que ele mesmo suportou em sua honra e dignidade, de forma direta e imediata, não há duvida alguma sobre sua legitimidade ad causam.
Porém, quando o assunto é legitimidade de terceiro,
THEODORO JUNIOR81 apresenta:
Quando, todavia, não é o ofendido direto, mas terceiros que se julgam reflexamente ofendidos em sua dignidade, pela lesão imposta a outra pessoa, torna-se imperioso limitar o campo de repercussão da responsabilidade civil, visto que se poderia criar uma cadeia infinita ou indeterminada de possíveis pretendentes à reparação do
79 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1193. 80 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 8. 81 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 9.
43
dano moral, o que não corresponde, evidentemente, aos objetivos do remédio jurídico em tela.
Por ser, o dano moral, um direito personalíssimo, acrescenta
WILSON MELO DA SILVA apud STOCO82:
Podem os terceiros compartilhar da minha dor, sentindo, eles próprios, por eles mesmos, as mesmas angústias que eu. O que não se concebe, porém, é que minhas dores, as minhas angústias possam ser transferidas de mim para o terceiro. Isto seria atentatório da própria natureza das coisas e materialmente impossível.
Importante salientar que no Código Civil brasileiro vigente,
existe a previsão legal acerca do interesse de terceiros nas causas concernentes ao
dano moral. Momento em que STOCO83 observa:
(...) os familiares e herdeiros poderão pleitear ressarcimento do dano moral em decorrência de ofensa dirigida a terceiro (varão ou membro da família) em razão do chamado dano moral indireto ou reflexo, ou seja, quando a ofensa moral ultrapassa e transcende a pessoa do ofendido para atingir, também, reflexamente, os membros da família. Ou, ainda, quando toque diretamente ao autor ou a sua família.
Cumpre salientar que o interesse de terceiro acima citado
somente será pleiteado pelos familiares em decorrência de um direito próprio e não
de terceiro, como apresentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça84:
Recebendo o autor, por direito próprio, a indenização por danos morais, excluídos estarão da mesma pretensão indenizatória sua esposa e filhos. (2. TACSP – 5. C. – AP. 499.078-0/7 – Rel. Pereira Calças – j. 25.03.1998 – bol. AASP 2147/263).
Devendo-se esclarecer que há divergência de entendimentos
acerca da substituição por familiares ou herdeiros da parte na ação ingressada pelo
ofendido para a continuidade da ação, quando houver falecimento deste, tendo em
82 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1686. 83 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1686. 84 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1686.
44
vista que, como já mencionado, a personalidade e a imagem são um direito
personalíssimo85.
2.7 NATUREZA JURÍDICA E FORMA DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL
Na lesão aos direitos extrapatrimoniais das pessoas, a
reparação do dano na forma de reposição natural não se faz possível, ao intuito que
a honra violada, jamais poderia ser restituída ao status quo ante86.
De elevada monta, é possível salientar que não havendo a
possibilidade de voltar ao estado normal em que as coisas se encontravam
anteriormente a situação que gerou o ilícito civil, deve prevalecer outra forma de
reparação, a fim de amenizar os efeitos gerados pelo agente.
A reparação do dano moral encontra-se embasada na previsão
legal localizada no artigo 927 do Código Civil que assim define:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187)87, causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Assim, THEODORO JÚNIOR88 complementa que o
agente/autor do dano, ou seja, “(...) aquele que “viola direito” ou “causa prejuízo a
outrem”, não recebe outra imposição do referido preceito legal senão a de ficar
“obrigado a reparar o dano”.
Buscando fundamentar-se na concepção do dano moral, a
forma de reparação se unifica na esfera cível diferentemente da esfera penal. Como
PIERRE MAZEAUD apud THEODORO JÚNIOR89 apresenta:
85 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1686. 86 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 76. 87 Art. 186 . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. In Código Civil , 2002. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. In Código Civil , 2002.
88 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 57. 89 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 58.
45
Completamente diversa é a responsabilidade civil, que pressupõe não mais um prejuízo social, mas um dano privado, aqui, “a vítima não é mais a sociedade inteira, mas um particular”. E o particular “não pode mais punir; somente a sociedade tem tal direito.
A conseqüência causada pelo autor do dano a um particular
atingir-se-á somente a esfera indenizatória. Onde “O dever de indenizar representa
por si a obrigação fundada na sanção do ato ilícito ” 90.
Então, a reparação do dano moral se constitui na natureza
jurídica de sanção pecuniária, devido à conseqüência do ato ilícito causado.
Apresentando também GAGLIANO91:
(...) resta claro que a natureza jurídica da reparação do dano moral é sancionadora (como conseqüência de um ato ilícito), mas não se materializa através de uma “pena civil”, e sim por meio de uma compensação material ao lesado, sem prejuízo, obviamente, das outras funções acessórias da reparação civil.
Concluindo definidamente REIS92 “Assim, toda e qualquer
lesão que transforma e desassossega a própria ordem social ou individual,
quebrando a harmonia e a tranqüilidade que deve reinar entre os homens, acarreta o
dever de indenizar”.
Então, o escopo principal da reparação no dano moral ao
ofendido não se faz na questão de “vingança” ou “punição”, mas pela mera
reparação estipulada geralmente por uma soma de dinheiro, garantida juridicamente
nas “perdas e danos” 93.
Sendo nas palavras de DINIZ94:
Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias,
90 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 39. 91 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 77. 92 REIS, Clayton. Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 85. 93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. p. 59. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 108.
46
proferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos.
Levando-se o pleito de dano moral à esfera judicial mensurada
pela responsabilidade civil do ato ilícito, em conformidade com todas as
circunstancias apresentadas nos autos, caber-se-á ao juiz a determinação de valor
equivalente ao dano causado com a finalidade de amenizar os efeitos morais
causados pelo dano.
2.8 PEDIDO DE DANO MORAL E SUA CONDENAÇÃO EM SENTEN ÇA
Em regra, somente deferir-se-á o dano moral por intermédio de
indenização no pedido expressamente efetuado na petição inicial. Sendo assim
CAHALI95 preleciona:
Assim, de regra, os pedidos são interpretados restritivamente (CPC, art. 293), não se considerando a verba a título de dano moral se não foi formulado pedido na inicial, ainda que possa ser formulado em outra demanda, e, como pedido novo, não induz litispendência nem afronta coisa julgada, salvo se a anterior ação de indenização por danos materiais foi desacolhida pela ausência da ilicitude do fato.
Faz-se requisito essencial da petição inicial o pedido certo e
determinado96, na forma do artigo 293 do Código de Processo Civil:
Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente,
compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.
Com a interpretação restritiva, o juiz torna-se condicionado ao
que é relatado nos pedidos e exposto na inicial. De modo a não deixar de apreciar
menos ou mais do que o conteúdo que a inicial apresenta.
CAHALI97 afirma que:
95 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 808. 96 Art. 286 . O pedido deve ser certo ou determinado. In Código de Processo Civil , 1973. 97 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 809.
47
(...) “a reparação do dano moral não comporta pedido genericamente formulado; é imprescindível que a parte, na exordial, justifique a indenização, se não para que não fique ao arbítrio do julgador, ao menos para que possa o requerido contrariar a pretensão com objetividade e eficácia, de modo a garantir-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório”.
Abranda-se a interpretação legal relativa à pretensão do valor
pretendido pela indenização por dano moral, assegurando que não causa extinção
da inicial a formulação de pedido genérico de indenização pelo dano moral sofrido,
pois o valor é fixado pelo arbítrio do juiz da causa98.
E GAGLIANO99 manifesta-se em outro prisma:
Do ponto de vista prático, porém, consideramos salutar que o autor, em sua petição inicial, já sugira ao órgão julgador uma importância que considere razoável para a compensação do dano moral sofrido, justificando os parâmetros que o levaram a propor esse valor. Assim, poderá o magistrado vislumbrar, objetivamente, quando da sentença de cognição, alguns parâmetros médios para a quantificação do julgado, isso quando já não for conveniente prolatar a decisão líquida, o que agilizará e muito a prestação jurisdicional.
Relacionando-se o pedido à condenação em sentença, para
que o ensejo seja concedido, o pedido de dano moral deve estar dotado de alguns
pressupostos, que CAHALI100 comenta:
(...) “em sede indenizatória por dano patrimonial e moral, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuição do ônus da prova, a cabência desta está ao encargo do autor a provar o nexo causal constituidor da obrigação ressarcitória, pois, inexistindo causalidade jurídica, ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque actore non probante, reus absolvitur”.
São permitidos todos os meios de prova admitidos em direito
para se comprovar o dano causado, tendo em vista que incumbe ao autor da ação,
98 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 809. 99 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 77. 100 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 810.
48
ora lesionado, provar o nexo de causalidade, pois sem prova de autoria, o réu é
absolvido.
O ônus probatório também se faz presente como regra geral de
pressuposto essencial no cabimento da indenização por dano moral. Assim
CAHALI101 dispõe que a regra geral “(...) no plano do dano moral não basta ao fato
em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, prejudicialmente
moral”.
Porém, a regra não é absoluta, como continua CAHALI102:
(...) há danos morais que presumem, de modo que ao autor basta a alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário; assim, os danos sofridos pelos pais por decorrência da perda de um filho e vice-versa, por um cônjuge relativamente à perda do outro; também aos danos sofridos pelo próprio ofendido, em certas circunstâncias especiais, reveladoras da existência da dor para o comum dos homens.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevê a
desnecessidade de prova nesses casos103:
Da morte de cônjuge ou de pai resulta normalmente o dano moral,
não sendo mister sua prova, por corresponder ao que, em regra,
acontece (CPC, art. 335). (STJ – 3. T. – Resp. 136 277-0 – Rel.
Eduardo Ribeiro – j. 21.10.1999 – bol. STJ 01/37).
Dissertando acerca da necessidade do feito probatório o
Superior Tribunal de Justiça assim julgou104:
O mero dissabor não pode ser alcançado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. (STJ – 4. T. – Resp 215.666 – Rel. César Asfor Rocha – j. 21.06.2001 – RSTJ 150/382).
101 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 811. 102 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 811. 103 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1693. 104 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 1674.
49
E assim CAHALI105 conclui que “Há outros, porém, que devem
ser provados, não bastando a mera alegação, como a que consta da petição inicial
(simples aborrecimento, decorrente do insucesso do negócio)”.
105 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 811.
CAPÍTULO 3
A INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL
3.1 CONCEITO DE INDENIZAÇÃO
Remete-se, primeiramente, ao conceito jurídico da palavra
indenização, explicada por DINIZ106:
Indenização. 1. Ato ou efeito de indenizar. 2. Reembolso da despesa feita. 3. Recompensa por serviço prestado. 4. Reparação pecuniária de danos morais ou patrimoniais causados ao lesado; equivalente pecuniário do dever de ressarcir o prejuízo. 5. Vantagem pecuniária que se dá a servidor público sob a forma de ajuda de custo, diária ou transporte (Othon Sidou). 6. Ressarcimento de dano oriundo de acidente de trabalho ou de rescisão unilateral do contrato trabalhista sem justa causa.
O sentido morfológico da palavra “indenização”, como acima
descrito, apresenta uma conduta tipificada por motivo determinado, estipulado em
valor pecuniário.
Define-se indenização como qualquer tipo de reparação ou
ressarcimento efetuado com a finalidade de saciar um pagamento que se torna
obrigado a cumprir, com a finalidade de somar ao patrimônio da pessoa que sofreu
dano, recompondo-o pelas relativas perdas ou prejuízos sofridos, ou acrescer a
pessoa que faz jus pelo seu labor dos proventos advindos do trabalho. Sendo que a
indenização deve possui o fim de recomposição do patrimônio lesado pertencente a
pessoa107.
Inicialmente, para a fixação da indenização deve-se localizar o
dispositivo legal que evoca e mensura referido efeito. O parâmetro legal é
encontrado no artigo 944 do Código Civil brasileiro que assim dispõe:
106 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico , São Paulo : Saraiva, 1998, v. 2, p. 364. 107 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 346.
51
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Diante do artigo expressado, começa-se a focalizar a estrutura
da fixação da indenização à dimensão acarretada pelo dano.
3.2 A FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL
Historicamente, na esfera jurídica muito foi contestada a
reparação dos danos morais por meio de indenização, com a justificativa que “(...) a
dor íntima não tem preço e não pode ser aferida” 108. Porém, apesar das inúmeras
represálias levantadas por autores brasileiros e estrangeiros acerca do instituto,
estas não se tornaram suscetíveis de indeferimento, tendo em vista que atualmente
a grande corrente de doutrinadores bem como de julgados dos tribunais defendem e
prolatam o cabimento da reparação dos danos extrapatrimoniais por meio da
indenização.
Defendendo o instituto, AGOSTINHO ALVIM apud REIS109
profere:
Não é por causa desta ou daquela hipótese, mais ou menos ridícula, que havemos de rejeitar um instituto são e útil. Na realidade, não se pode admitir que o dinheiro faça cessar a dor, como faz cessar o prejuízo patrimonial. Mas, em muitos casos, o conforto que possa proporcionar, mitigará, em parte, a dor moral, pela compensação que oferece.
Porém, a compensação de caráter indenizatório, nas palavras
de DINIZ110 é obtida da seguinte forma:
A esse respeito devemos esclarecer que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão do dano moral, sem pedir um preço para a sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as
108 REIS, Clayton. Dano moral. p. 86. 109 REIS, Clayton. Dano moral . p. 87. 110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 110.
52
conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano.
Subentende-se que a reparação pecuniária na forma de
indenização por danos morais não possui a forma igualitária da reparação na esfera
patrimonial. Pois a “(...) idéia de uma reparação absoluta e precisa, como só ocorre
na esfera patrimonial, não pode sequer ser concebida na esfera dos danos
extrapatrimoniais”.111
Finaliza COELHO112, estruturalmente, o caráter da
indenização:
A indenização por danos morais é uma compensação pecuniária por sofrimentos de grande intensidade, pela tormentosa dor experimentada pela vítima em alguns eventos danosos. Imagine o que sente a mulher estuprada, o pai que assiste ao bárbaro espancamento do filho, o paciente vítima de erro médico numa cirurgia plástica, o trabalhador honrado de que foi tirado indevido protesto de título. Não são sofrimentos irrelevantes, desprezíveis, facilmente absorvíveis, mesmo pelas pessoas mais amadurecidas e experimentadas. Agride os valores de justiça cultivados pela civilização do nosso tempo deixar de atender a esses doídos desdobramentos dos eventos danosos.
Diante dos direitos feridos da vítima, a indenização dispõe-se,
como forma de minoração da dor sofrida, diante de um valor estipulado como
mínimo compensatório.
3.3 OBJETIVO DA INDENIZAÇÃO NO DANO MORAL
Uma vez sentida, a dor não pode ser desfeita. Mesmo que a
vítima seja acometida por pensamentos de vingança ou compensações financeiras,
não apagar-se-á de sua memória o sofrimento passado.
Apresenta COELHO113 o escopo da indenização:
111 REIS, Clayton. Dano moral . p. 88. 112 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 416. 113 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 428.
53
O único instrumento, na sociedade democrática dos nossos tempos, que pode servir como resposta ao anseio da vítima de ver também este aspecto do evento danoso equacionado é o dinheiro. O devedor da obrigação de indenizar paga ao credor certa quantia com o objetivo específico de compensar a dor. O pagamento da indenização não repõe os danos morais, apenas os compensam (Reis, 1991; 103). Não há ressarcimento, mas enriquecimento patrimonial. O aumento do patrimônio da vítima é a única forma, atualmente desenvolvida pelo Direito, para que sua indenização seja a mais justa possível.
Objetivando-se na esfera da reparação MATIELO114 também
apresenta:
Nisso tudo, sempre indispensável referendar que o desiderato da indenização em dinheiro não é o pagamento da dor, da desvalorização em si, mas levar ao lesado a oportunidade de recomposição psíquica, emocional e, eventualmente, física (repercussão do dano moral), atributos atacados ilegitimamente. O quantum será apurado através da aplicação das regras gerais contidas na legislação, segundo os métodos legais de provas, ou, sendo inviável, estimar-se-á de acordo com o potencial de lesividade normalmente contido na conduta irregular em circunstâncias semelhantes.
E ainda, REIS115 continua a dissertar:
Nesse campo, estaremos a manipular com valores subjetivos. Os parâmetros para a aferição da extensão do dano dependerão do arbítrio do juiz que manipula com sua técnica os elementos subjetivos contidos na lei. Ademais, é preciso conscientizarmo-nos de que a reparação do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da vítima. A contrário sensu, objetiva dar ao lesado uma compensação que lhe é devida, para minimizar os efeitos da lesão sofrida.
A esfera patrimonial busca, quando se faz possível, o retorno
do status quo ante, porém torna-se inconcebível esta idéia nos danos
extrapatrimoniais, que buscam somente corresponder minimamente a um caráter 114 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação . 5 ed. Porto Alegre:
Sagra Luzzatto, 2001. 115 REIS, Clayton. Dano moral. p. 88.
54
compensatório como forma de atenuar os dissabores sofridos com a lesão,
estabelecendo esse equilíbrio de valores pela pecúnia doloris.116
Diante da posição em que se localiza o dano extrapatrimonial,
a única forma de reparação possível é a indenização, por seu cunho compensatório.
Em que assim enfatiza MINOZZI apud REIS117:
Outorga-se o dinheiro porque é o modo através do qual se pode proporcionar a alguém uma alegria que pode ser de ordem moral, para que possa, de certa maneira, não apagar a dor, mas mitigá-la, ainda com a consideração de que o ofensor cumpriu pena pela ofensa, sofreu pelo sofrimento que infligiu.
Essa referida pena citada acima, diz respeito à diminuição do
patrimônio material do ofensor, e implicitamente moral, pois a conduta praticada por
ele é repelida diante da sociedade. Ao passo que ao ofendido subsistirá uma forma
de satisfação ao sentimento de dor sofrido.
3.3.1 A Satisfação da Vítima
Há muito tempo, no direito brasileiro, discute-se a reparação
por dano moral. Assim se pode verificar pelo que esposou EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO no ano de 1944 apud REIS118:
“... a tese da responsabilidade, pelo dano moral causado, encaminhado no sentido da reparação, encontra óbices sérios, pela dificuldade de estabelecer-se a compensação, incomparável como se mostra a transformação em dinheiro do que perdura no domínio da honra e do sentimento”.
Naquele tempo, o questionamento acerca da significativa
mensuração pecuniária pelo dano causado far-se-ia latente aos doutrinadores, pois
nela localizaram a reparação do pretium doloris, e conseqüentemente,
estabeleceram um quantum indenizatório equivalente ao estabelecido nos danos
patrimoniais, pelo motivo de coexistir o pagamento com a finalidade não a título de
116 REIS, Clayton. Dano moral . p. 89. 117 REIS, Clayton. Dano moral . p. 89 e 90. 118 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 133.
55
ressarcimento, mas de satisfação à vitima. Não obstante ao que por hoje em dia
passa-se, a procura pela indenização justa, frisa aos julgadores limites na busca do
mais próximo estado ideal ou, ao menos, semelhante à situação anterior ao dano119.
E assim, essa indenização deve possuir um caráter satisfatório
à vítima, como RAMON DANIEL PIZARRO apud REIS120 expressa:
Não se trata de alcançar uma equivalência mais ou menos exata, própria das questões de índole patrimonial, senão de brindar com uma satisfação ou compensação ao danificado; imperfeita, por certo, pois não apaga o prejuízo e nem o faz desaparecer do mundo dos atos reais, mas satisfação enfim.
Assim prevalecendo também o caráter de conforto à vítima
conforme julgado em nossos tribunais121:
O dano moral não é estimável por critérios de dinheiro. Sua indenização é esteio para a oferta de conforto ao ofendido, que não tem a honra paga, mas sim uma responsabilidade ao seu desalento. (TJSP – 5. C. – Ap. – Rel. Silveira Neto – j. 29.10.1992 – JTL-LEX 142/104).
Diante da situação que foi cometida sem que pudesse
estabelecer-se uma forma de defesa necessária a ponto de impelir a conduta
causada pelo agente, referido caráter de conforto serve para amenizar os impactos
causados na vida da vítima.
3.3.2 A Quantificação da Indenização no Dano Moral
Torna-se difícil a mensuração do valor de uma dor sofrida,
porém, necessário se faz estabelecer critérios para sua quantificação. Como
COELHO122 apresenta:
De início, convém assentar que não há critério de mensuração objetivo. A dor não se mede por variáveis controladas
119 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 133 - 134. 120 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 136 - 137. 121 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil . p. 1699. 122 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 428.
56
quantitativamente. Desse modo, embora fosse desejável eliminar as diferenças entre os valores das condenações em casos semelhantes, estas têm sido significativas (cf. Zuliani, 2002:212/215). Do exame da jurisprudência, de qualquer modo, pode-se concluir um padrão geral, a alguns fatores de redução, aqueles e estes sempre subjetivos, isto é, atentos às peculiaridades dos sujeitos envolvidos.
Cada ser humano possui uma forma de sofrer. O valor de uma
perda ou de uma violação de direito é sentido diferentemente em cada pessoa.
Como avalia REIS123:
O binômio dano-reparação é requisito básico na equanimidade do direito. Assim, imbuído fundamentalmente na idéia matemática da absoluta equivalência entre o dano e a restauração do bem lesionado, os operadores do direito esbarram com uma dificuldade intransponível: a de avaliar com precisão aritmética o dano moral, para se estabelecer em contrapartida a reparação justa e adequada ao caso concreto.
E continua REIS124:
Isto é impossível, se considerarmos o universo imperscrutável da personalidade humana, para que pudéssemos avaliar com precisão a extensão da sua dor e a correspectiva avaliação. Assim, a pretium doloris continua sendo para os Doutrinadores nacionais e alienígenas uma questão da mais alta relevância.
A mensuração da dor do ofendido juntamente com a dimensão
do dano ocasionado tornam-se critério para quantificar o montante relativo à
indenização pelo dano moral sofrido. E GAGLIANO125 apresenta que “A idéia que
deve reger a fixação de indenizações é o da restituição integral (...)” conforme o
caput do art. 944 do Código Civil:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
123 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 153. 124 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral . p. 153. 125 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 372.
57
Assim COELHO126 argumenta:
O padrão geral é o da intensidade da dor. Quanto maior o pesar experimentado pelo sujeito ativo, maior o valor da indenização. Não há e é provável que nunca haja instrumentos de mediação da dor. Assim, em termos objetivos, não se consegue estabelecer relações quantitativas entre o sofrimento das pessoas.
COELHO127 ainda exemplifica:
Mas o julgador pode extremar ou hierarquizar duas ou mais situações dolorosas, pela sua própria experiência de vida. Se o filho é barbaramente espancado até a morte por policiais, a dor experimentada pelos pais será grande de qualquer forma; se eles presenciarem o fato, porém, é ainda maior. Qualquer um pode intuí-lo.
O julgador, utilizando-se da intensidade da dor a que foi
acometido o lesionado, estabelecerá a quantificação do valor em moeda nacional
(reais) ao dano causado.
3.3.3 O Grau da Culpa do Agente na Fixação da Inden ização por Dano Moral
Após localizarem-se no mundo jurídico os critérios e o
cabimento da indenização diante o abalo moral sofrido, dever-se-á o juiz fazer
minuciosa análise do grau de culpa que o agente despende para o cometimento da
lesão. Como extrai COELHO128:
Alcançado o valor dos danos morais pelo padrão geral, cabe ao juiz verificar o cabimento de algum fator de redução. Do exame geral da doutrina e jurisprudência, conclui-se a pertinência dos seguintes: a) reduzido grau de culpa do devedor: como examinado, a lei brasileira autoriza o juiz a reduzir o valor da indenização na hipótese de desproporção entre os danos e o grau de culpa do devedor (...).
Assim elencado no parágrafo único do artigo 944 do Código
Civil brasileiro:
126 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 428. 127 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 428 - 429. 128 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429.
58
Art. 944. “omissis”
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente a indenização.
Por outro lado, esta redução é criticada por GAGLIANO129:
(...) a nova codificação civil brasileira trouxe à baila, no parágrafo único do referido dispositivo, uma inexplicável norma que limita a indenização em função da “desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”, autorizando o juiz a reduzir, equitativamente, a indenização.
Continuando GAGLIANO130:
Trata-se de um retrocesso paradoxal no novo sistema, uma vez que, se a tendência é a responsabilidade civil objetiva, como, após a delimitação da responsabilidade, ter-se que discutir o elemento culpa? A norma é válida e elogiável, porém para as hipóteses de culpa concorrente, que, como visto, não excluem a responsabilidade civil, mas devem ser levadas em consideração, como determinado no art. 945(...).
Porém a dicotomia de opiniões apresentada pelos autores, uns
que defendem a responsabilidade civil objetiva como regra geral para a
aplicabilidade da indenização e outros que defendem referida responsabilidade
analisada a cada fato, demonstra-se como interpretativa de ambas as formas, sendo
que ao juiz torna-se facultativo optar por qual ser-lhe-á mais ajustável ao caso de
aplicação.
Dirimidas as dúvidas acerca da subjetividade localizada no
parágrafo único do artigo 944131, encontra-se outro fator de redução exercido para a
129 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 346. 130 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 346. 131 Art. 944. “omissis”. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente a indenização. In Código Civil , 2002.
59
diminuição da culpa ao momento em que a vítima concorre culposamente para o
evento danoso132, conforme disposto no artigo 945 do Código Civil brasileiro:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Como CAHALI133 ainda exemplifica:
Pode, contudo, reconhecer que, tratando-se de protesto
indevido de título de crédito, mostra-se mais facilmente admissível a eventual culpa
concorrente do devedor, para assim ser reduzido proporcionalmente o quantum
debeatur da condenação.
A demora no ajuizamento da ação também se constitui como
causa de diminuição da culpa, demonstrando o grau de interesse perante a
possibilidade do ajuizamento da ação, que mesmo tendo sido significativo seu
sofrimento no momento do dano, não é mais ao tempo da demanda134.
Leva-se também em conta a irrelevante sensibilidade da vítima,
que tem caráter duvidoso pelo exemplo quando já possuir vários títulos protestados,
pois o caráter do dano será de menor impacto a este do que a pessoa que nunca
possuiu seu nome negativado135.
Se a atuação do devedor no momento do dano for a de atenuar
o constrangimento ou sofrimento da vítima, o valor também deverá ser diminuído136.
Se o devedor for pessoa jurídica de direito público, implícita a
ele estará a diminuição da culpa, tendo em vista que o valor extraído ao pagamento
do dano sairá dos cofres da sociedade137.
132 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429. 133 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 814. 134 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429. 135 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429. 136 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429. 137 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil . p. 429.
60
3.4 A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Diante da inexistência de parâmetros legais para estabelecer a
reparação dos danos morais com a indenização, a fixação acontece mediante
arbitramento na forma do parágrafo único, do artigo 953, do Código Civil que assim
determina:
Art. 953 . “omissis”.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material,
caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
E, processualmente, analisa CAHALI138:
À falta de indicação do legislador, os elementos informativos a serem observados nesse arbitramento, serão aqueles enunciados a respeito da indenização do dano moral no caso de morte de pessoa da família, de abalo de credibilidade e da ofensa à honra da pessoa, (...) e que se aproveitam aos demais casos.
Fica-se na disponibilidade do juiz a análise do abalo moral
como também fica à sua subjetividade a fixação do valor pertinente a equilibrar a
incidência dos danos sofridos pelo lesado.
3.4.1 Fixação do Quantum em Salários Mínimos
Discursa CAHALI139 sobre a inadmissibilidade da fixação, pelos
julgadores, da indenização em salários mínimos. Assim:
Quanto à fixação do valor da indenização do dano moral em salário mínimo, inúmeros julgados o admitiam, considerando que “inexiste ilegalidade no fato de o juiz mencionar a quantidade de salários mínimos correspondentes ao quantum arbitrado a título de indenização dos danos morais, pois o que a lei veda é a sua utilização como fator de correção monetária”; assim, “o que pretende a Lei Maior é vedar a indexação, e não impedir que haja fixação em termos quantitativos”.
138 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 813. 139 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 813.
61
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado
também seu entendimento, porém o Supremo Tribunal Federal, embasou-se na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 7º, IV, para vedar a
vinculação ao salário mínimo tendo em vista os direitos sociais, dessa forma:
Art. 7 º. “omissis”.
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivos, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
Assim, o Superior Tribunal de Justiça teve de adaptar-se à
decisão proferida, desvinculando a fixação das indenizações em salários mínimos,
tendo em vista que ao tempo da sentença o valor arbitrado deverá ser revertido em
moeda, passando, com a correção monetária, a sujeitarem-se as regras gerais140.
Uma das questões mais enigmáticas da evolução temporal na
indenização por dano moral no Brasil reside em sua liquidação. Devido a inflação
instaurada por várias décadas no Brasil, a fixação do valor auferido à indenização
encontrava-se sempre desproporcional no momento de seu pagamento, tendo em
vista que somente em casos de prestação alimentícia cabia-se a correção
monetária. Assim, o caráter compensatório de indenizar o lesado diretamente no
montante de seu direito, tornava-se desproporcional, pois não cumprir-se-ia a função
de satisfazer o dano causado, deixando de atender as necessidades da vítima141.
Relativizando-se a necessidade de adequação, ROBERTO
ROSAS apud REIS142, descreve:
“... a necessidade de atualização dos valores correspondentes à indenização na responsabilidade civil, em virtude da desvalorização monetária, levou o juiz às soluções mais viáveis a fim de possibilitar uma indenização justa”.
140 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 813. 141 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 138. 142 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 138.
62
Essa necessidade dos julgadores foi incorporada pela criação
da Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal:
490. A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.
Assim, na flexibilização exercida inicialmente por meio da
súmula acima apresentada, permite-se a constante atualização das indenizações.
Continuando SÍLVIO RODRIGUES apud REIS143 aponta:
A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal, embora anterior a algumas decisões, consagra a tese de que, e matéria de responsabilidade civil, a indenização deve ser fixada em escala móvel, representada pelo salário mínimo, de modo a acompanhar as variações da moeda.
E discernente ao dano moral propriamente dito a recente
Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça é criteriosa:
362. A correção monetária do valor de indenização do dano moral
incide desde a data do arbitramento.
Podendo-se também fazer alusão aos danos morais
relativamente às Súmulas 43 e 54, cuja interpretação das entrelinhas da legislação
faz-se incidir correção monetária a partir do dano causado. Dessa forma:
43. Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da
data do efetivo prejuízo.
54. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
Dessa forma, também se torna cabível no pleito indenizatório a
atualização do valor fixado a partir do momento da prática do dano.
143 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 139.
63
3.4.2 A Média Fixada nos Tribunais
No ordenamento jurídico brasileiro bem como nas leis
esparsas, não são localizados critérios determinados para fixação do quantum
indenizatório. A que explica REIS144:
Assim, as cortes de Justiça, nos diversos Estados da Federação, vêm fixando valores indenizatórios absolutamente aleatórios, divorciados de parâmetros que guardam determinada semelhança. No entanto, é preciso ponderar, como já foi ressaltado, que estamos na presença de prejuízos de difícil avaliação. Neste caso, cabe ao juiz aferir as provas utilizando-se de seu boni arbitrium, que está intimamente ligado aos seus padrões culturais, sociológicos, sensibilidade e, particularmente, valores axiológicos, que são fatores determinantes na construção da idéia da indenizabilidade dos danos morais.
O arbítrio do juiz acaba por proferir diversos juízos de valor em
suas decisões, ao passo que cada julgador possui uma forma característica de
visualizar a situação. Assim, cabe ao prudente arbítrio do juiz, juntamente com
supedâneo nos procedentes normativos das decisões julgadas pelos Tribunais,
determinar um valor de indenização à vítima, tanto que não seja vexaminoso por seu
mínimo valor auferido, quanto não estabeleça um valor máximo a proporcionar
enriquecimento sem causa. A fixação do valor de indenização por dano moral deve
ser caracterizadamente, sutil.
Porém, como disserta GAGLIANO145 “(...) o constante receio de
excessos na fixação das reparações civis por danos morais tem preocupado os
legisladores brasileiros (...)”, registrando-se várias notícias de apresentações de
projetos de lei que procuram estabelecer parâmetros tarifados nas condenações de
indenizações por danos morais. Exemplificando ainda GAGLIANO146:
A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, por exemplo, aprovou parâmetros para a fixação de valores arbitrados em casos
144 REIS, Clayton. Avaliação no dano moral. p. 139. 145 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 355. 146 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 355.
64
de indenização por danos morais. De acordo com o substitutivo, os valores deverão variar de R$ 20.000,00 a R$ 180.000,00.
O projeto de Lei n. 150/1999 acima citado foi aprovado em
05.08.2002 pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, e encaminhado
para análise à Câmara dos Deputados Federais. Na Câmara dos Deputados ela foi
autuada como Projeto de Lei n. 7124/2002, no qual tramitavam mais dois Projetos
de Lei n. 1443/2003 e n. 1914/2003 que foram apensados a este.
Em 02.09.2008 o relator Deputado Regis de Oliveira
apresentou parecer147:
(...) pela inconstitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição deste, da Emenda apresentada nesta Comissão e do PL 1443/2003, apensado; e pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação do PL 1914/2003, apensado.
Justificando ainda sua rejeição148:
(...) porque busca indevidamente fixar valores para a recomposição do dano moral. De fato, não entendo justo estabelecer valores para cada ofensa cometida, antes da ocorrência da lesão. (...) O correto seria deixar a fixação do quantum para a apreciação de cada caso, não sendo coerente criar parâmetros legais, com valores preestabelecidos.
Ainda, recentemente, no ano de 2009, o Superior Tribunal de
Justiça, a fim de diminuir a multiplicidade de valores conferidos pelos juízes e
contribuir com relativo equilíbrio nas ações de indenização por danos morais, lançou
uma tabela de valores em que busca parâmetros para uniformizar os valores a título
de danos morais.
Exemplificando jurisprudências de diversos casos, como “recusa em cobrir tratamento médico hospitalar (sem dano à saúde), julgado no Resp 986947: R$ 5.000,00 em 2o. grau, R$ 20.000,00 no Superior
147 OLIVEIRA, Regis de. http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=64880 acesso
em 14 de maio de 2010. 148 OLIVEIRA, Regis de. http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=64880 acesso
em 14 de maio de 2010.
65
Tribunal de Justiça; recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde), julgado no Resp. 801181: R$ 100.000,00 em 2o. grau, 10 Salários mínimos no Superior Tribunal de Justiça; cancelamento injustificado de vôo, julgado no Resp. 740968: 100 salários mínimos em 2o. grau, R$ 8.000,00 no Superior Tribunal de Justiça; compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia, julgado no Resp. 750735: R$ 15.000,00 em 2o. grau, não há dano no entendimento do Superior Tribunal de Justiça; inscrição indevida em cadastro de inadimplente, julgado no Resp 1105974: 500 salários mínimos em 2o.o.o. grau, R$ 10.000,00 no Superior Tribunal de Justiça; revista íntima abusiva, julgado no Resp 856360: não há dano no entendimento do juízo de 2 grau, 50 salários mínimos no Superior Tribunal de Justiça; omissão da esposa ao marido sobre verdadeira paternidade biológica das filhas, julgado do Resp 742173: R$ 200.000,00 em 2o. grau, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça; morte após cirurgia de amígdalas, julgado no Resp 1074251: R$ 400.000,00 em 2o. grau, R$ 200.000,00 no Superior Tribunal de Justiça; paciente em estado vegetativo por erro médico, julgado no Resp 853854: R$ 360.000,00 em 2o. grau, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça; estupro em prédio público, julgado no Resp 1060856: R$ 52.000,00 em 2o. grau, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça; publicação de notícia inverídica, julgado no Resp 401358: R$ 90.000,00 em 2o. grau, R$ 22.500,00 no Superior Tribunal de Justiça; preso erroneamente, julgado no Resp 872630: não há dano no entendimento do juízo de 2o. grau, R$ 100.000,00 no Superior Tribunal de Justiça”149.
Data venia, os valores demonstrados diante do enunciado do
Superior Tribunal de Justiça servem exclusivamente ao embasamento do juiz
conforme nota de esclarecimento divulgada pelo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) cabe esclarecer que se trata de material exclusivamente jornalístico, desenvolvido com o objetivo de facilitar o acesso aos leitores a um número maior de precedentes do STJ, além daqueles citados no corpo da notícia. A tabela publicada é meramente ilustrativa e os dados referem-se exclusivamente aos processos listados, ressaltando que os valores são referentes exclusivamente aos respectivos processos, uma vez que cada caso é um caso”150.
149 http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679 acesso em
14.05.2010. 150 http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679 acesso em
66
Então, o juiz ainda possui o arbítrio de estipular os valores
atinentes a indenização. Visto também, no prisma que os valores fixados como
parâmetros, tornam-se, no mínimo, exorbitantes. E cada caso deve ser analisado
conforme suas peculiaridades.
3.4.3 O Prudente Arbítrio do Juiz na Fixação do Quantum Indenizatório
O ponto nevrálgico na fixação do quantum indenizatório reside
no prudente arbítrio do juiz, conforme observa JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO
apud GAGLIANO151:
(...) não há como negar que a compensação pecuniária domina nas condenações judiciais, seja por influxos do cenário econômico, antes instável e agora em fase de estabilização, seja pela maior liberdade do juiz em fixar o ‘quantum debeatur’. Deve fazê-lo embanhado em prudência e norteado por algumas premissas, tais como: a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras por efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito oi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada pelo ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor.
O sistema utilizado pela dogmática jurídica brasileira para a
reparação pecuniária dos danos morais é o sistema aberto, explicado por
GAGLIANO152 que neste “(...) atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum
subjetivamente correspondente à reparação/compensação da lesão, sendo este o
sistema adotado no Brasil”. Dessa forma, o ressarcimento no campo dos danos
morais como conceitua MIGUEL REALE apud GAGLIANO153 se trata de um:
(...) domínio em que não se pode deixar de conferir ampla discricionariedade ao magistrado que examina os fatos em sua concretude. Nesse ponto, é inegável a existência de lacuna em nosso sistema legal, não se podendo invocar senão o disposto no
21.05.2010. 151 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 351. 152 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 352. 153 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 352.
67
art. 1553, que prevê a fixação da indenização por arbitramento. Eis uma norma translativa do problema do conteúdo, pertinente aos critérios de arbitramento, que não podem ser os usuais aplicáveis em assuntos de ordem econômica e patrimonial, exatamente em razão da natureza ‘não patrimonial’ do dano moral. Penso que os critérios a serem aplicados, no arbitramento, devem resultar da natureza jurídica do dano moral, ou melhor, da finalidade que se tem em vista satisfazer mediante indenização.
O arbitramento encontrava-se disposto no antigo Código Civil
de 1916 em seu artigo 1.553154, sendo que, do novo Código Civil brasileiro não
resultou equivalente artigo, permanecendo-se silente à referida matéria. Entretanto,
a doutrina reconhece a importância desse artigo, como nas palavras de JOSÉ DE
AGUIAR DIAS apud GAGLIANO155 que “(...) o arbitramento, de sua parte, é, por
excelência, o critério de indenizar do dano moral, aliás, o único possível, em face da
impossibilidade de avaliar matematicamente o pretium doloris”.
Prosseguindo ao arbitramento como forma natural de
liquidação do dano moral, aplica-se o artigo 475-C, II, do Código de Processo
Civil156. Destacando desnecessidade que se faz a utilização de prova pericial ao
contexto do arbitramento elencada no artigo 475-D157, do Código de Processo Civil,
visto que inexistem dados materiais para a apuração da liquidação.
Porém, cumpre-se salientar que os outros meios de prova em
direito admitidos servem necessariamente como essenciais a análise do juiz, como
estabelece REIS158:
O ressarcimento satisfatório assume, nesse aspecto, a idéia de conjugação de fatores, através dos quais o juiz deve levar em consideração todos os elementos de prova disponíveis no processo.
154 Art. 1.553. Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização. In
Código Civil , 1916. 155 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 352-353. 156 Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: II- O exigir a natureza do objeto da liquidação; In Código de Processo Civil , 1973. 157 Art. 475-D. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para
a entrega do laudo. In Código de Processo Civil , 1973. 158 REIS, Clayton. Dano moral . p. 96.
68
Afinal, nesse campo diferente de reparação material, os interesses intersubjetivos de cada vítima são distintos.
Incumbindo-se ao juiz o dever de arbitrar o valor necessário,
como GAGLIANO159 responde:
O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua consciência e noção de equidade, entendida esta na visão aristotélica de “justiça no caso concreto”.
Como também defende DINIZ160:
Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência.
Cabe ao juiz estabelecer a forma mais apropriada para
direcionar os critérios existentes na fixação dos danos morais, conforme observa
GAGLIANO161:
É preciso, sem sombra de dúvida, que o magistrado, enquanto órgão jurisdicional, não fique com seu raciocínio limitado à busca de um parâmetro objetivo definitivo (que não existe, nem nunca existirá) para todo e qualquer caso, como se as relações humanas pudessem ser solucionadas como simples contas matemáticas.
Continuando GAGLIANO162:
Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral. Saliente-se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação a uma instância superior, revisora da decisão prolatada,
159 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 354. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : responsabilidade civil. p. 82. 161 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 355. 162 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. p. 355.
69
por força do duplo (quiçá triplo ou quádruplo, se contarmos a instância extraordinária) grau de jurisdição.
Importante ressaltar que as demandas judiciais são extensas,
por isso há um ensejo clamante pela sociedade de medidas mais eficazes e rápidas
para a dissolução de conflitos, porém, ao dano moral, medidas uniformes tornam-se
impossíveis, na visão de que cada direito agredido é extremamente subjetivo, em
virtude da peculiaridade e natureza da lesão e deve ser analisado criteriosamente a
cada fato ocorrido para possibilitar uma mensuração suficiente à redimir o agravo
causado. Cabendo-se ao parecer de CAHALI163:
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza, pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
O parâmetro de fixação pelo juiz deve atender sempre e
veemente os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, visto que a fixação do
quantum não deve ser extensiva de modo que se converta em fonte enriquecimento,
e não muito pequena a ponto de tornar-se inexpressiva.
163 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 308.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho teve como finalidade apresentar o grande grau
de responsabilidade que o magistrado possui ao julgar um processo em que é
pleiteada indenização por danos morais, especialmente no âmbito da fixação da
indenização, elevando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade à dimensão
do dano causado à vítima.
Nesta monografia pode-se observar que a fixação dos valores
relativos a indenização por danos morais é muito subjetiva, dependendo
substancialmente do pedido efetuado nos autos pela parte de que pleiteia o dano
moral, tanto quanto as provas apresentadas. O critério é, e continuará sendo, o
prudente arbítrio do juiz, a quem é incumbido o dever de analisar as provas
apresentadas nos autos.
Continua latente a grande discussão acerca da determinação
da fixação do quantum indenizatório, em que alguns legisladores buscam um
denominador comum das decisões para dirimir várias questões iguais, mas que
possuem julgados diferentes, porém, essa aspiração fica longe de aprovação tendo
em vista que cada pessoa possui uma forma peculiar de sofrer e sentir a mesma
dor, sendo impossível fixá-la de modo uno, face a enorme subjetividade que se
expressa o sentimento humano.
A seguir serão transcritos os problemas e hipóteses
apresentadas na introdução deste trabalho e realizado as, respectivas, análises das
hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos três capítulos desta
Monografia.
Hipótese 1: Somente através de conduta ilícita o agente
causador do dano é sujeito à reparação na responsabilidade civil.
Hipótese não confirmada. Existirão condutas lícitas
estabelecidas em lei que também geram direito à reparação na responsabilidade
civil.
71
Hipótese 2: A natureza jurídica da indenização por dano moral
apresenta um caráter didático ao agente que cometeu o dano.
Hipótese confirmada. Ao agente que cometeu o dano,
causando o abalo moral à vítima, será imputada uma indenização amenizando a dor
sofrida pela vítima, e possuirá um caráter didático, a repreender a conduta gerada
pelo agente.
Hipótese 3: Ao juiz é atribuída a competência para a fixação do
valor correspondente a reparação do dano moral.
Hipótese confirmada. O juiz possui o arbítrio para a fixação do
valor correspondente ao pedido de indenização por dano moral, ficando a seu
prudente arbítrio, diante do fato ocorrido e das provas apresentadas, a estipulação
do valor mais adequado a amenizar a dor sofrida pela vítima.
Esta monografia venceu o seu propósito investigatório,
analisou cientificamente as hipóteses previstas para os problemas acima
mencionados. Porém, na seqüência do estudo deste tema ficou confirmada a
necessidade de mais pesquisa, análise, sugestões e debates científicos que visem o
aperfeiçoamento dessa incessante busca pela reparação do sofrimento humano.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
BRASIL. Constituição da república federativa do brasil . São Paulo : Brasiliense, 1988.
BRASILEIRO. Código civil brasileiro . São Paulo : Brasiliense, 2002.
BRASILEIRO. Código de processo civil brasileiro . São Paulo : Brasiliense, 1973.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
CAVALIERI FILHO. Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , responsabilidade civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 7.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico , São Paulo : Saraiva, 1998, v. 2.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil . Responsabilidade civil. 5 ed. rev. e atual, São Paulo : Saraiva, 2007. v. 3.
GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade civil no direito comparado , Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
JURIDICAS, Academia Brasileira de Letras. Dicionário jurídico . 3. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
73
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. 5 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001.
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho , 4. Ed., México: Porrúa, 1951.
PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica -idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002.
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral . Rio de Janeiro: Forense, 2000.
REIS, Clayton. Dano moral . Rio de Janeiro: Forense, 1998.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil . 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4 ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003.
![Eu gosto de escutar música todo dia […] Todo jovem gosta ... · – “Eu gosto de escutar música todo dia ... por ter depositado confiança em minhas ... pelo apoio e palavras](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5c2edc1909d3f2d80b8cd488/eu-gosto-de-escutar-musica-todo-dia-todo-jovem-gosta-eu-gosto.jpg)
