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Trabalho de conclusão da disciplina Fontes do Direito

A MATEMÁTICA DO DIREITO

Realismo jurídico e os fatores empíricos envolvidos na decisão judicial.

Leonardo Michel Rocha Stoppa1

Resumo: Mais importante que o Direito Realizado tem sido a busca por teorias que visam dar cientificidade ao seu conceito e a fonte de suas decisões. O Direito realizado, ou o “Direito de Fato”, considera os operadores do direito como seres humanos racionais, com princípios morais e valores pessoais, e que buscam, ainda que inconscientemente, realizar seus interesses quando na tomada das decisões. Uma decisão judicial não é explicável apenas a partir das ciências jurídicas, mas com ajuda de ferramentais da Economia, Contabilidade, Administração, Engenharia de produção. Em fim, uma abordagem multidisciplinar do Direito. A partir da utilização da estratificação das decisões podemos observar de forma concreta como que os interesses dos magistrados criam diferentes correntes jurisprudenciais para um mesmo assunto, e usando ferramentas das Ciências Contábeis e da Engenharia de Produção poderíamos prever qual seria a decisão do juiz naquele caso em específico. Palavras chave: Realismo jurídico, ativismo judicial, direito positivo, liberalismo, lawfare, TANs Abstract: More important than the Law in practice, has been the search for theories that aim to give scientific status to its concept and the source of court decisions. The law in practice considers the operators of law as rational human beings, with moral principles and personal values, and who seek, even unconsciously, to realize their interests when making decisions. A judicial decision cannot be explained only from the legal sciences, but with the help of tools from Economics, Accounting, Administration, Production Engineering. Finally, a multidisciplinary approach to law. From the use of the stratification of the decisions, we can observe concretely how the interests of the magistrates create different jurisprudential currents for the same subject. Using tools of the Accounting Sciences and of the Production Engineering we could predict what would be the decision of the judge in that case in specific. Keywords: Legal realism, judicial activism, positive law, liberalism, lawfare, TANs

1 Mestrando em Direito pela AMBRA - American College of Brazilian Studies stoppaacademico@gmail.com http://lattes.cnpq.br/1988567330549747

Sumário

1. Introdução ............................................................................................................. 3

2. Conceitos e teorias ................................................................................................. 4

2.1. O Direito para o Direito ............................................................................................... 5

2.2. O Ceticismo e o Realismo Jurídico ............................................................................... 7

3. A conjuntura social ................................................................................................ 8

3.1. Políticos, ideologias e votos. Comércio, mercadorias e lucro ....................................... 9

3.2. Do social ao liberal .................................................................................................... 11

4. O Direito de fato .................................................................................................. 13

4.1. O Juiz ........................................................................................................................ 13

4.2. E Quem é o Juiz? ....................................................................................................... 15

4.3. Como influenciar o juiz? ............................................................................................ 16

4.4. Por fim, o magistrado é o Direito .............................................................................. 17

5. O direito “do público” .......................................................................................... 19

6. Análise matemática do direito ............................................................................. 20

6.1. E a Segurança jurídica? ............................................................................................. 20

6.2. Decisão monocrática: “Débito/Crédito por valores ponderados” .............................. 21

6.3. Decisão colegiada: Aplicação da teoria dos jogos ...................................................... 22

7. Considerações finais ............................................................................................ 22

8. Referências .......................................................................................................... 23

1. Introdução A contabilidade surgiu como ciência na Itália no século XIII mas sua aplicação como ferramenta empresarial aconteceu, não pela escola italiana, mas através da evolução promovida pela escola americana de contabilidade. Trocando cientificismo por utilitarismo, os americanos perceberam que no lugar de uma insistência por provar a cientificidade da contabilidade, era melhor propor formas de utilização prática da mesma. (IUDÍCIBUS, 2010)i Podemos dizer que o Direito vive um drama semelhante: Mais importante que o Direito Realizado tem sido a busca por teorias que visam dar cientificidade ao seu conceito e a fonte de suas decisões.

Este trabalho realiza uma avaliação prática do direito realizado, ou o “Direito de Fato”, considerando os operadores do direito como seres humanos racionais, com princípios morais e valores pessoais, e que buscam, ainda que inconscientemente, realizar seus interesses quando na tomada das decisões. Trata-se de um ‘desencantamento quanto à suficiência das ciências jurídicas na explicação do Direito’ no sentido em que admite que uma decisão judicial não é explicável apenas a partir das ciências jurídicas, mas com ajuda de ferramentais da Economia, Contabilidade, Administração, Engenharia de produção. Em fim, uma abordagem multidisciplinar do Direito, este entendido como resultado da decisão proferida pelo juiz, que na visão deste trabalho é um agente mais importante que o próprio poder judiciário.

O ambiente de estudo é o território nacional e o foco do trabalho são as decisões de grande repercussão, mas claro que podemos usar os mesmos pressupostos para todos os juízes e em todas as decisões, admitindo obviamente a insignificância da causa frente o tamanho do juiz. Assim como avaliamos com muito maior critério a compra de um carro que a compra de uma lâmpada, precisamos admitir que não podemos imaginar que o mesmo nível de esforço racional seja empregado tanto por um magistrado que julga um habeas corpus para um ex. presidente quanto por um magistrado que condena o desconhecido “ladrão de galinha”.

No primeiro capítulo são apresentados conceitos como segurança jurídica e previsibilidade. São posteriormente trazidas as mais importantes teorias acerca do conceito de direito: Do diálogo entre o jus naturalismo e o jus positivismo, passando pelos principais autores do positivismo à inserção dos princípios como norma, proposta por Dworkin. São expostos os conceitos de common law e civil law, além da apresentação do ceticismo/realismo jurídico, que é a teoria principal para este trabalho.

O segundo capítulo aborda a conjuntura social, começando por uma exposição do ser humano como egoísta e focado nos seus objetivos pessoais. Na sequência, exponho como uma campanha liberal mudou a percepção acerca do estado de bem-estar social, e como tal campanha trabalhou estrategicamente uma polarização que conseguiu “parcializar” ideologicamente não apenas o povo, mas em especial o alto funcionalismo público, dentro do qual se inclui o poder judiciário e o Ministério Público (MP).

O terceiro capítulo traz uma reflexão no sentido de contradizer o Direito como uma ciência que busca a uniformidade das decisões, assim como a possibilidade de se enquadrar o direito dentro de uma teoria específica. São inicialmente trazidos casos e exemplos que demonstram como o clamor público ou mesmo a convicção pessoal do magistrado poderia e efetivamente modificou a aplicação da lei escrita, com decisões que contemplam muito mais uma resposta de um juiz submisso aos seus interesses do que ao Direito e as teorias do direito. Neste sentido, é proposta a visão de que o Direito não é necessariamente uma ou outra das teorias trazidas no capítulo anterior, mas a decisão proferida por um juiz, e que por mais que se queira estabelecer através das ciências jurídicas e da positivação de normas o que seria o Direito, todo este material é nada mais que matéria prima de onde o juiz levantará fundamentação para uma decisão que já existiria antes mesmo da avaliação da melhor resposta normativa para o fato em julgamento.

Por fim, é trazida uma nova visão acerca da segurança jurídica, na qual a decisão judicial deixa de ser fruto de um conjunto de teorias puramente jurídicas e leva em conta elementos que possam influenciar o juiz na sua tomada de decisão. É proposta a aplicação de um balancete de verificação estatisticamente ponderado, a partir do qual podemos avaliar os fatores que influenciam uma decisão monocrática. A aplicação trazida faz uso de um caso polêmico e de grande repercussão, porém, qualquer litígio, em suas devidas proporções, pode ser avaliado a partir da visão central deste trabalho: Mais importante que qualquer conhecimento jurídico é o poder de influência sobre os elementos que motivam uma decisão judicial.

2. Conceitos e teorias Como grande parte do esforço dos cientistas jurídicos é focado em criar uma explicação para a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões, assim como o foco deste trabalho é contestar as fontes tradicionais do direito como elementos determinantes da segurança e da previsibilidade, começo este

capítulo teórico através da conceituação destes termos que serão centrais para a compreensão dos próximos capítulos.

2.1. O Direito para o Direito A segurança jurídica pode ser explicada como a coerência do poder judiciário no tratamento de um tema específico. Daí decorre a previsibilidade, que significa que, num sistema jurídico seguro, é possível antever qual será a resposta do poder judiciário para um caso. Nas palavras de Costa: “Trata-se de meio de proteção dos cidadãos contra as incoerências e mudanças frequentes nas normas jurídicas, impedindo que o jurisdicionado saiba como deva agir.” (COSTA, s/d, p.2)ii Apesar de sugerir rigidez normativa, Costa (s/d. p. 2 [170])2, explica que a segurança jurídica é aberta:

“O ordenamento jurídico, embora deva permitir ao jurisdicionado conhecer as consequências de seus atos, não pode permanecer inerte.”, (...) Segundo entendemos, a ideia de segurança jurídica é aberta e variável. Serve de guia para o operador do Direito na elaboração, na interpretação e na aplicação da norma, designando um conteúdo abrangente, que inclui: 1. a confiança nos atos do Poder Publico; 2. a estabilidade das relações jurídicas, especialmente diante do principio da anterioridade e a busca pela conservação de direitos em face da lei nova; e 3. a previsibilidade dos comportamentos.” ( BARROSO, 2007, citado em COSTA, s/d)iii

A partir da conceituação de segurança e previsibilidade, é possível deduzir a existência de um conjunto de normas que possibilitam prever quais atos contrariariam o “contrato social” (LOCKE, 1823 [1690])iv pactuado por aquela sociedade. A criação de normas sociais é o que se entende por direito positivo, ou direito posto pela sociedade, por outro lado, o direito preexistente, naturalmente praticado por aquela sociedade é o que se define por direito natural.

“Os jusnaturalistas sustentam a existência de um direito natural, que seria a base e o fundamento do poder coercitivo do Estado, que, do contrário, seria ilegítimo. Os juspositivistas entendem que o direito positivo, elaborado pelo Estado, na conformidade de seus procedimentos, é autossuficiente no tocante a sua legitimidade” (Gigante, 2010, p. 15)v

Segundo Nader (NADER, 2015, p.34)vi a positivação de normas deve acontecer em concordância com o direito natural: “o Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural, cria leis injustas.”. Na prática nota-se uma predominância do positivismo sobre o naturalismo, e ser positivista, segundo Dimitri Dimoulis (2006, p.68)vii, “significa escolher como exclusivo objeto de estudo o Direito que é posto por uma autoridade e, em virtude disso, possui validade (direito positivo)”. Tal proposta foi trazida por Kelsen (1934) em “Teoria pura do direito”. A ideia era exatamente criar uma cientificidade ao Direito sem conexão com outras disciplinas ou o direito estudado de forma pura. Dentre muitas contribuições Kelsen propôs um sistema de hierarquia para a as normas, de

modo que a validade de uma norma estaria atrelada à compatibilidade com a norma superior. Para o nascimento da norma positiva de maior hierarquia, Kelsen criou a abstração da Norma Hipotética Fundamental, que seria pressuposta. Outra importante contribuição é a ideia de moldura normativa, que Kelsen exemplifica com um quadro emoldurado dentro do qual o juiz teria a liberdade de decisão, ou espaço para sua discricionariedade, porém não poderia o juiz ultrapassar esta moldura.

Apesar da positivação de normas sociais já existirem na prática, inclusive através de importantes autores como Hobbes e Locke, o positivismo como escola do Direito começa a se estabelecer como ciência a partir de Austin. Sua proposta era a existência de um estudo do Direito independente da moral e da percepção acerca de sua aplicação: “A existência do Direito é uma coisa, seus méritos e deméritos, outra” (AUSTIN, 1832)viii. Para Austin o Direito seria um comando dado por um soberano sob ameaça de sanção. Hart (1961) trás novas propostas e critica Austin principalmente por sua redução do direito aos comandos acompanhados de sanção.

Foi Hart que propôs a divisão das regras em regras primárias e secundárias, essas últimas visando a solução de problemas como modificação, aplicação das regras e regras de reconhecimento. Hart trouxe também o conceito de “textura aberta” para as regras que geram dúvidas de aplicação e deixam espaço para a cognição do juiz, definida no positivismo de hart como “discricionariedade do magistrado”. Esta discricionariedade é o principal objeto de debate entre Hart e Dworkin, que é trazido na sequência.

A admissão dos princípios como regras jurídicas é objeto do trabalho de Dworkin. Em debate com Hart, Dworkin (1977) demonstrou que embora não explícitos, os princípios já faziam parte do ferramental decisório dos juízes. A melhor forma de contextualizar o ensinamento de Dworkin é com a decisão do caso Riggs contra Palmer, no qual uma pessoa matou o próprio avô com intuito de receber a herança. Embora as leis civis conferissem o direito a herança ao assassino, a decisão judicial acabou indo em outra direção:ix

‘"É bem verdade que as leis que regem a feitura, a apresentação de provas, os efeitos dos testamentos e a transferência de propriedade, se interpretados literalmente e se sua eficácia e efeito não puderem, de modo algum e em quaisquer circunstâncias, ser limitados ou modificados, concedem essa propriedade ao assassino." Mas o tribunal prosseguiu, observando que ''todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentais do direito costumeiro. A ninguém será́́ permitido lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reivindicação na sua própria iniquidade ou adquirir bens em decorrência de seu próprio crime" (DWORKIN, 2002 [1977] p.37)

A crítica de Dworkin a Hart usou principalmente a ideia da discricionariedade do magistrado como sendo um espaço de decisão dentro do qual o magistrado tende a aplicar normas que, apesar de não escritas, fazem parte da cultura ou mesmo dos costumes daquela sociedade, assim, as obrigações jurídicas e as decisões do magistrado não limitariam às normas escritas. Primeiro porque, conforme o exemplo trazido, alguns eventos podem ultrapassar a “moldura normativa” quando caros valores sociais estão em jogo, da mesma forma, juízes são obrigados a criar normas para preencherem as lacunas do ordenamento.

Assim como seria por demais complexo imaginar um sistema normativo que pudesse prever todas as ações dos indivíduos através de normas positivadas, seria um sacrifício à previsibilidade e à segurança jurídica conceber um ordenamento jurídico composto apenas de princípios, deste modo, os princípios seriam responsáveis pela completude do sistema jurídico: Onde não houver previsão legal, deve o juiz se valer dos princípios, conforme trazido pela Lei de introdução ao direito brasileiro em seu Art. 4º. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Quanto à criação das normas do direito positivo, esta pode se dar através da positivação de normas por uma instituição que tenha a legitimidade para tal, como pela consolidação das decisões judiciais sobre um mesmo tema ao longo do tempo. A primeira opção, definida como civil law seria a norma nascida da vontade do povo representado por seus governantes, já a segunda, definida por common law, seria a expressão do entendimento dos julgadores acerca de um tema. Apesar dos países possuírem uma predominância no modelo de criação normativa, a realidade atual é de um modelo misto. Na Inglaterra, onde a predominância é do direito costumeiro, tem sido cada vez maior a criação de leis pelo parlamento, assim como no Brasil, onde o direito é tradicionalmente positivado pelo governo2, a criação de normas pelo poder judiciário tem se tornado cada vez maior.

2.2. O Ceticismo e o Realismo Jurídico Em direção quase que contrária ao positivismo, o Realismo Jurídico entende o juiz como o produtor da norma a ser aplicada, neste sentido, as normas existentes seriam secundárias.

“Para os realistas, a forma como os juízes tomam suas decisões não se dá por meio de uma dedução lógica, ainda que a forma das sentenças se assemelhe a um silogismo. Para esses autores, com efeito, o juiz não parte de alguma regra ou

2Observação do autor: Considero mais prudente atribuir a criação das normas ao governo já que algumas espécies normativas envolvem também o executivo.

princípio como sua premissa maior, toma os fatos do caso como premissa menor e chega a sua resolução mediante um puro processo de raciocínio. Para eles, ao contrário, o juiz — ou os jurados — tomam suas decisões de forma irracional — ou, pelo menos, arracional — e posteriormente as submetem a um processo de racionalização. A decisão, portanto, não se baseia na lógica, mas nos impulsos do juiz que estão determinados por fatores políticos, econômicos, sociais e, sobretudo, por sua própria idiossincrasia.” (CELLA, 2005, p.1)x

A partir do ceticismo/Realismo Jurídico, nega-se a premissa anteriormente trazida como sendo a visão dos positivistas e assume-se a necessidade de estudar, além do arcabouço normativo, outros fatores que podem conduzir a decisão do juiz. Dentre os vários fatores, este trabalho explora no próximo capítulo aquele mais comum a todos magistrados que é a conjuntura social.

3. A conjuntura social Este trabalho defende que o direito é de fato a decisão do juiz, que muitas vezes existe antes mesmo do conhecimento dos fatos. O que me faz afirmar que a decisão do juiz antecede ao conhecimento dos fatos é a existência de um conjunto de forças que acaba por conduzir a sociedade para determinadas direções, o que não é diferente com os magistrados.

Uma forma de entendermos uma predisposição para uma determinada decisão pode ser dada por um exemplo bem simples: Imagine que você está visitando seu amigo que mora no décimo andar e lhe são facultadas duas possibilidades de acesso: Uma por escada e outra por elevador. Qual será sua decisão? Claro que existem exceções à regra, mas podemos dizer que, objetivamente, qualquer um que chegue naquele prédio para ir ao décimo andar já decidiu usar o elevador. É tão fato que nenhum porteiro faz este tipo de pergunta a um visitante conduzindo-o indubitavelmente àquela decisão presumível.

Dentre os vários fatores que influenciam um magistrado na sua tomada de decisão, a conjuntura social talvez seja o mais importante. Isso porque através da conjuntura social podemos criar elevadores confortáveis para determinadas direções, ao passo em que para outras, deixamos apenas escadas, ou mesmo aquelas rampas de acesso nas quais se percorre centenas de metros para acender a uma unidade de repartição pública. Tal premissa é compatível com o realismo jurídico e pode ser melhor explicada nas palavras de Cella, mencionando o raciocínio de Frank:

“FRANK entende que as sentenças judiciais são desenvolvidas retrospectivamente a partir de conclusões previamente formuladas; que não se pode aceitar a tese que representa o juiz “...aplicando leis e princípios aos fatos, isto é, tomando alguma regra ou princípio (...) como premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e então chegando à sua resolução mediante processos de puro raciocínio”; e que, definitivamente, as “decisões estão baseadas nos impulsos do juiz”, o qual extrai esses impulsos fundamentalmente não das leis e dos princípios

gerais de direito, mas sobretudo de fatores individuais que todavia são “...mais importantes do que qualquer coisa que pudesse ser descrita como pré-juízos políticos, econômicos, ou morais” (CELLA, p.15)xi

3.1. Políticos, ideologias e votos. Comércio, mercadorias e lucro Além do meu trabalho acadêmico, atuo como comentarista político, nesta oportunidade, defensor de políticas que visem o desenvolvimento da indústria nacional, a educação como vantagem competitiva e a saúde como condição de desenvolvimento econômico. Este viés, que no brasil me rende adjetivos como “comunista”, “socialista”, “petista”, entre outros, acaba por criar uma impressão de que eu seria um defensor ferrenho de alguns personagens políticos que são trazidos como exemplos neste trabalho. Para evitar que neste âmbito acadêmico, se faça de mim um juízo de valor entendendo meu posicionamento como o de um “militante”, deixo neste capítulo a forma como eu vejo os políticos, de todos os países e de todos os partidos. Para que fique clara minha exposição, começo com uma analogia na qual exploro o caso de Seu João, o comerciante:

Seu João, aposentado e morador de um bairro rico de uma grande cidade, percebeu oportunidade de iniciar atividade comercial explorando a venda de produtos orgânicos. Seu João contratou empresa de engenharia que lhe entregou o comércio totalmente montado. Na publicidade de seu negócio Seu João ressaltou os perigos relacionados ao consumo de produtos cultivados com defensivos agrícolas, elucidando sempre a superioridade nutritiva dos seus produtos, que são expostos como opções saudáveis para todos. Passados alguns meses, Seu João percebeu que não se consolidou em seu bairro a cultura de consumo de produtos orgânicos, então, decidiu aproveitar as dependências já montadas e converte sua atividade em um mercado convencional, explorando a venda de verduras e legumes cultivados com os anteriormente criticados defensivos agrícolas.

Como resultado da ampliação no leque de produtos, Seu João percebeu que, por estar situado em rua que dá acesso a importante escola da cidade, o produto Coca Cola passou a vender muito, se tornando o carro chefe de sua mercearia. Seu João se tornou grande amigo de Antônio, vendedor da Coca Cola, que inclusive conseguiu, a título de comodato, vários refrigeradores da Coca Cola para Seu João.

A fábrica de refrigerantes Pepsi resolve investir pesado no mercado brasileiro e desenvolve forte campanha de publicidade. Nos veículos convencionais, a PEPSI apresenta campanhas elucidando a maior qualidade do seu produto. Para redes sociais, a PEPSI contrata, de modo informal, uma campanha de difamação contra a Coca Cola, que consegue consolidar no imaginário popular ideias como

“Cientistas provam que a Coca Cola causa câncer”, “a Coca Cola teria um sucesso relacionado a pacto demoníaco realizado por seus diretores”

Na sequência, a PEPSI negocia com as igrejas locais para que os pastores divulguem a ideia que “Consumidores da Coca Cola estariam encomendados para o inferno.”

O resultado desta campanha muda a tendência de consumo da sociedade. Uma grande demanda por PEPSI é acompanhada por uma queda drástica no consumo de Coca Cola. Seu João decide então dispensar os congeladores da Coca Cola e consegue com Sérgio, vendedor da PEPSI, refrigeradores substitutivos e mantem seu lucro vendendo agora um novo refrigerante.

Percebemos neste exemplo que Seu João nunca quis promover a saúde de seu bairro, ainda que tenha sido este o argumento de sua campanha publicitária. Seu João sempre buscou o lucro, e o lucro do comerciante advém das vendas, seja de promotores de saúde, seja de promotores de câncer. Outra coisa que percebemos na sequência é que Seu João nem imaginava que a Coca Cola se tornaria carro chefe de sua empresa, assim como tampouco se importava com o vendedor Antônio que convenientemente lhe cedeu os congeladores. Tão logo uma campanha mudou a demanda por Coca Cola por uma demanda por PEPSI, seu João substituiu Antônio por Sérgio e Coca por PEPSI.

Tal analogia, a princípio descontextualizada, é uma forma de observarmos que a tendência do indivíduo de maximizar seus lucros e suas realizações pessoais está acima de qualquer convicção ou ideologia. É assim para todos os seres humanos, de vereador ao presidente, do estudante de direito ao ministro do STF, sendo que a única diferença que podemos admitir é que para cada indivíduo existe uma gradação entre o egoístico e o altruístico, mas raros (ou inexistentes) são os casos em que o egoístico possua menor proporção. Somados a analogia e este raciocínio, faço agora a minha avaliação sobre os políticos.

Políticos são comerciantes, que a troco de votos, oferecem ideologias. Nenhum político de sucesso, no meu entender, propõe uma ideologia puramente porque acredita ser a melhor para o seu eleitorado, mas porque parece ser a ideologia que lhe permita a maior possibilidade de mercado, ou seja, a maior conversão em votos. Como comerciantes, os políticos estão dispostos a adaptar as suas ideologias, assim como estão dispostos a venderem ideologias que acreditam ser as piores para seus eleitores, mas desde que sejam as ideologias que mais lhes permitam auferir lucros (que neste caso são os votos). A grande diferença que existe entre Seu João e um político é que a ideologia persegue um político, assim, um político que antes propunha mais igualdade social, tentar mudar

completamente para liberdade econômica, pode lhe significar um prejuízo muito grande, como é o caso vivido pelo atual senador Cristovam Buarque, que tentou surfar na onda liberal e acabou não reeleito. Não se trata de pertinência moral, mas de estratégia de mercado: Para um eleitor mais inclinado ao estado de bem-estar social Cristovam é um traidor, já para um eleitor mais liberal Cristovam nunca deixará de ser um “comunista”.3 Este tipo de diferença entre o comerciante e os produtos na prateleira e um político e a ideologia é o único motivo pelo qual acredito que os políticos que vivem um momento de declínio de suas correntes ideológicas insistem em manter coerência: Não é ética, é ação friamente calculada.

3.2. Do social ao liberal Academicamente, é aceitável que uma pessoa se posicione tanto a favor do liberalismo quanto a favor de um socialismo moderado, baseado no estado de bem-estar social.

Os Hayekianos defenderiam o distanciamento do estado como uma forma de evitar distorções no mercado, o que acabaria por produzir mais riquezas para todos. Os Keynesianos já imaginam que a intervenção estatal na economia evita as estagnações causadas nos momentos de incerteza no campo privado. No que tange ao protecionismo, imaginam os nacionalistas que a liberação das tarifas nas fronteiras aniquilaria a indústria dos países emergentes, porém, os globalistas respondem que a maior facilidade de negócios internacionais acabaria por trazer investimentos.

Marxistas defendem que a classe trabalhadora deva se opor politicamente à classe capitalista, já os economistas liberais, a exemplo da Escola de Chicago e Escola Austríaca, alegam que, na tentativa de se protegerem da exploração capitalista, os trabalhadores acabam impondo uma quantidade insuportável de obrigações que espantam investidores e refletem negativamente nos próprios trabalhadores.

Com tanta abstração e imprevisibilidade, é natural que a população transite entre ideologias. Seria inadmissível imaginar que as massas espontaneamente se envolvessem em algum tipo de conscientização política, assim como seria por demais infantil acreditar que, numa circunstância na qual se decide por políticas que movimentam gigantescos volumes financeiros, partes interessadas não agiriam no sentido de moldar a opinião pública para criar um ambiente mais

3 Entre várias notícias sobre o tema: Jornal Estado de Minas: Em BH, senador Cristovam Buarque é chamado de 'golpista' e 'traidor da educação' <https://goo.gl/MLY4M6>Revista Fórum Cristovam Buarque tenta justificar traição na reforma trabalhista <https://goo.gl/UUd2EL>

propício aos seus interesses. Exemplo clássico é o John D. Rockefeller ter sido o financiador do mais importante think tank liberal, The Chicago School, (MARIE-LAURE, 2006)xii e primeiro cliente da modalidade de jornalismo que conhecemos hoje como “Relações públicas” (AZEVEDO, 2010)xiii

Indiferente da opinião que o leitor tenha a respeito de políticas sociais, privatizações, reforma da previdência e reforma trabalhista, é incontestável o fato de que uma forte campanha liberal começou no Brasil em meados de 2013. (ROCHA, 2017)xiv Esta campanha moldou parte da opinião pública no sentido de perceber políticas sociais como formas de “tratar de vagabundos” ou “compra de votos” (CARNELOSSI, 2013).xv Empresas estatais como “cabides de empregos”,4 leis trabalhistas como “obstáculos à empregabilidade”.5

Ainda que se admita todas as afirmações acima como verdadeiras, é preciso admitir que essa campanha liberal veio exatamente dos grupos que acreditam se beneficiar com tais mudanças6, e é preciso admitir que junto desta campanha por mudanças políticas veio também uma campanha de criminalização dos políticos e partidos políticos que se posicionam contrários às mudanças propostas (PRATES, 2018)xvi.

4 A pesquisa por “estatais cabide de emprego” resulta em várias notícias com o mesmo teor. Um think tank de grande repercussão é o Rodrigo Constantino, que escreveu sobre o tema: CONSTANTINO, R. (2019). Cabide de emprego: investimentos patinam, mas as estatais seguem inchando o quadro de pessoal | Rodrigo Constantino. Retrieved from https://www.gazetadopovo.com.br/rodrigo-constantino/historico-veja/cabide-de-emprego-investimentos-patinam-mas-as-estatais-seguem-inchando-o-quadro-de-pessoal/ 5 Entre muitas notícias que podem ser encontradas pesquisando por “direitos trabalhistas, pode-se citar: PEREIRA, L. (2013). Os pecados da CLT dificultam a gestão moderna. Retrieved from https://exame.abril.com.br/carreira/os-pecados-da-clt/

6 A dinâmica de financiamento do discurso liberal pode acontecer de forma direta como o financiamento de grandes think tanks como Freedom House, Austrian School entre outros, ou através da promoção midiática dos defensores do ideal que mais convenha aos anunciantes e à linha editorial do veículo em questão. Outro importante mecanismo em uso hoje são os algoritmos que restringem um assunto em promovem outros. No Youtube, por exemplo, o mecanismo de geração de renda marca as páginas de modo a direcionar os anúncios de acordo com os interesses do anunciante, o que torna um canal liberal muito mais lucrativo que um canal que defenda um estado de bem estar social. Um estudo mais aprofundado sobre este tema é trazido em STOPPA, L. M. R (2018) How did Brazil do that? Global governance and governmentality as another way to win wars. [Online], disponível em https://goo.gl/uRJnX6 Este modelo de incentivo ao discurso liberal é também trazido em MARIE-LAURE Djelic, 2006. "Marketization: From Intellectual Agenda to Global Policy Making," Post-Print hal-01891997, HAL. “structuration and socialization processes point to a third category of diffusion logics. By structuration, we refer to a process by which the rules of the game are set and constituted to reflect a particular ideology and associated practices. Those framing schemes themselves can diffuse. They may then have an impact on practices, behaviors, interactions and shared beliefs through percolation and progressive socialization. Structuration logics can combine with political and/or social integration logics. Structuration pressures will be all the more powerful that framing schemes become deeply institutionalized and possibly invisible for socialized actors. The progressive accession of the Chicago School to dominant position in the economics profession is a good example. Early steps in that direction revealed political and social interaction logics. Today, the influence is largely explained by the structuration power that tradition has achieved. The Chicago School agenda shapes to a great extent the rules of the game in the economics profession – in training institutions, publication outlets and academic networks”. (p.24-25)

Mais uma vez, não estou levantando a hipótese que exista no Brasil algum partido político que não tenha se envolvido em corrupção. O que tento explicitar é que foi financiada uma aniquilação de reputação dos partidos e dos políticos que se posicionam contra os interesses dos grupos realizadores das campanhas liberais, com resultados visíveis em todas as esferas da sociedade, cujo reflexo no poder judiciário é explorado neste trabalho.

4. O Direito de fato Seria interessante se a todas pessoas fosse possível prever as consequências jurídicas dos seus atos, como presumir que em todo o poder judiciário, conflitos iguais teriam respostas iguais. Tal característica é plenamente possível nas ciências exatas, já que não se espera que diferentes pessoas produzam diferentes respostas para a pergunta “quanto é 2+2?”, porém, quando o assunto é uma decisão judicial, precisamos admitir que, além do fato jurídico e a forma como este fato foi trazido ao poder judiciário pelas partes, existem também as convicções do magistrado e a expectativa deste magistrado quanto ao produto de sua decisão.

4.1. O Juiz Durante muito tempo habitou o imaginário das massas a ideia de um ser humano iluminado que, através de profundo conhecimento das leis, seria capaz de dar a palavra final sobre um conflito de modo a atender imparcialmente os anseios sociais. Tal visão romântica já foi inclusive matéria prima para roteiro de filme americano. Em “Judge Dredd” (1995), os extremos são apresentados a partir de dois juízes que nasceram de uma mesma experiência, compartilhando o mesmo código genético, porém, com desfechos morais opostos. Dredd, interpretado por Sylvester Stallone, representa o juiz ideal capaz de anular-se pessoalmente, aceitando cumprir pena por delito que não teria cometido simplesmente por respeitar a soberania da lei, e Rico, interpretado por Armand Assante, é o extremo egoístico que aproveita dos poderes a ele conferidos para descumprir a lei em benefício próprio.

Os processos de políticos realizados no Brasil nesses últimos anos, em especial aqueles da “operação lava jato”, conseguiram consolidar em muitos a percepção que um juiz é por fim um ser humano, com suas preferências e seus objetivos pessoais. Ao contrário de um caso de quase unanimidade na opinião pública como o Isabela Nardoni, os julgamentos de políticos sempre acabaram por agradar alguns em detrimento de outros, o que por fim gerou um descontentamento quase que geral sobre o poder judiciário. (MURAKAVA e F. CUNTO, 2018)xvii

Se dedicarmos nossa análise aos julgamentos do então juiz Sérgio Moro, colheremos da população uma parcela que o odeia e o considera um perseguidor dos políticos do PT, outra parcela que o admira, porém considera as decisões políticas e não fundamentadas em provas concretas, e outra parcela que também o admira, estando convencida da legitimidade dos processos.

Observe que os primeiros extratos concordam com a parcialidade do juiz, o que acaba por criar algumas impressões acerca do magistrado:

• “Trata-se de um juiz que, por fazer parte da oposição, condena os políticos do PT para facilitar para a oposição.”

• “Trata-se de um juiz que, ainda que não tenha encontrado provas, prendeu os políticos para livrar o Brasil deste mal, assim, como os fins justificam os meios, está válido.”

• “É um juiz à nossa disposição para prender os políticos que pregam comunismo, políticas que tratam de vagabundos e outras coisas que não concordamos. Não interessa se o gol foi de mão se no final nosso time ganhou”

Precisamos concordar que uma grande parcela da população concorda que Moro estaria fazendo um trabalho isento, e que seu julgamento foi realmente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Uma lógica simples de exclusão nos levaria a inferir que para este extrato de pessoas os juízes que se posicionam a favor do ex. presidente Lula seriam os corruptos e a corrupção desses últimos também reflete no poder judiciário, e por consequência, na percepção que se tem acerca do juiz. Podemos resumir a lógica da desmoralização do poder judiciário da seguinte forma:

• Moro é o único juiz íntegro do Brasil, os outros são corruptos. Se os outros são o poder judiciário, o poder judiciário é corrupto.

• Moro é um juiz político e condena petistas de forma ilegal, seja para limpar o Brasil do comunismo, seja para prejudicar a representatividade popular. Se as decisões de Moro são mantidas pelo poder judiciário, o poder judiciário é corrupto.

De qualquer forma, os julgamentos dos políticos jamais produzirão uma concordância social acerca das decisões, e se a finalidade foi enfraquecer a reputação dos políticos eletivos, ela também modificou a percepção social acerca da justiça brasileira que já é plenamente percebida como uma justiça parcial em relação à classe social.

“A maior parcela dos brasileiros adultos (92%) tem opinião que a Justiça brasileira não age de forma igual para todos. Para 92%, a Justiça brasileira trata melhor os mais ricos do que os mais pobres, para 1%, a Justiça do país trata melhor os mais pobres do que os mais ricos, para 6%, a Justiça brasileira trata ricos e pobres de forma igual e 1% não opinou. A percepção de que a Justiça brasileira trata melhor os mais ricos do que os mais pobres é majoritária em todas as variáveis sociodemográficas.” (DATAFOLHA, 2017)xviii

4.2. E Quem é o Juiz? Se este trabalho defende que o direito é um produto de uma ação calculada do magistrado, é preciso, antes de trazer exemplos de julgamentos, trazer uma contextualização de quem é o magistrado e como a campanha liberal anteriormente mencionada pode ter influenciado na “percepção de mundo” desses magistrados.

O Conselho Nacional de Justiça divulgou em 2017 que a despesa média com juízes no Brasil era de 48.500,00 por mês. (AMARAL, 2018)xix Se partirmos deste valor (isso ignorando que os magistrados podem ter outras fontes de renda) e cruzarmos com a pirâmide de renda da receita federal, enquadraríamos os magistrados entre aqueles com renda maior que a renda de 99% da população brasileira, ou “top 1%” em linguagem econômica, ou, ricaços, na linguagem cotidiana. “A classe média alta e a dos ricaços são compostas por 114.171 contribuintes com rendimentos mensais a partir de R$ 47.280 (60 salários mínimos)” (COSTA, 2017)xx

Por outro lado, é preciso avaliar o percurso para se tornar um magistrado. Segundo Nestor Távora, que é coordenador de estudos para concursos públicos, o tempo de preparação a partir da data da formatura é de no mínimo três anos, com uma média de seis anos para os casos de aprovação. (DIRIGIDA, 2019)xxi

Se observarmos o posicionamento econômico social dos magistrados a partir de uma lógica de consciência de classe, teremos a conclusão natural que os magistrados não apenas julguem de forma desigual ricos e pobres como que os mesmos magistrados, ainda que inconscientemente, tenham seu “livre convencimento motivado” guiado pelo meio social do qual fazem parte. Aplicando por analogia o texto reflexivo de Thomas Nigel “What is like to be a bat?”7, concluiríamos que nenhum livro, aula ou reflexão seria suficiente para que um juiz tivesse condições de entender a realidade daqueles que vivem a extrema pobreza, o que poderia leva-los à conclusão que a falta de preparo e oportunidades estariam diretamente ligadas ao aspecto subjetivo imediato do indivíduo.

7 O ponto principal deste trabalho é que, ainda que nos seja possível estudar algo de forma profunda, jamais teríamos a mesma experiência de quem viveu ou vive esta realidade. “Uma pessoa cega pode aprender tudo a respeito da luz: desde suas características físicas à sua utilização pelo ser humano, mas essa pessoa jamais terá a experiência de ter visto a luz simplesmente pelo fato de ter estudado a luz”. Assim, “como seria ser um morcego” chama atenção de que o ser humano ter compreendido o sistema de localização espacial dos morcegos através da reflexão do som não faz com que o ser humano domine tal técnica, já que o posicionamento espacial através da reflexão do som não é uma realidade da raça humana.

4.3. Como influenciar o juiz? Enquanto os postulantes se esforçam em teses jurídicas que buscam o convencimento do julgador acerca da existência ou não de um direito, marqueteiros, propagandistas e formadores de opinião trabalham (ainda que sem usar uma frase do ordenamento jurídico) formas de criar um ambiente para conduzir as decisões dos magistrados.

A campanha liberal intensificada em 2013 focou não apenas nos eventos de corrupção, mas também no fator mérito, que é por coerência de conclusão aquele que mais se comunica com os já contextualizados “top 1%” ou “os ricaços”. Tal campanha levou para a participação ativa ou “militança política”, a classe média que passou a se ver agredida pelos programas sociais do governo do PT. (ARVRITZER, 2017)xxii

No que tange à percepção acerca dos políticos, argumento que a campanha aumentou ainda mais a repugnância para com os políticos do campo social. Apesar de todo o esforço para alcançar os altos postos no funcionalismo público, Juízes e membros do MP foram indiretamente “ridicularizados” com as fortunas acumuladas por personagens políticos. A campanha visou promover o ódio principalmente elucidando a não preparação acadêmica dos políticos não liberais. (PRATES, 2018)xxiii A mensagem subliminar direcionada aos membros do judiciário e do MP, ao meu ver, pode ser traduzida como “Vocês estudaram dezenas de anos e nunca terão a fortuna que aqueles analfabetos conseguiram”.

No convencimento das massas, foram utilizadas técnicas de dimensionamento8 que conciliaram os eventos de corrupção com elementos do imaginário popular. A escolha de processar Lula por casos envolvendo um imóvel, atualmente um sítio são formas de despertar no imaginário popular uma revolta fundamentada na dificuldade que existe para se realizar o sonho da casa própria. Uma conquista incontestável desta estratégia é o fato de que o caso do Triplex9 é fundamento para que muitos brasileiros odeiem o Lula e o PT, porém, esses mesmos brasileiros são incapazes de dizer quantos tríplex poderiam ser

8 A contextualização de um valor em um bem é amplamente utilizada na propaganda e parte pelo pressuposto de que o bem, existente no imaginário popular, gera mais apelo que o valor deste bem. A contextualização serve principalmente para realidades nas quais o valor se distancia muito do contexto do público avo da promoção. Exemplo corriqueiro são os sorteios de carros e motos de luxo. 9 Caso tríplex: Ex. presidente da república pelo PT, Luiz Inácio Lula da Silva foi condenado pelo juízo de Curitiba-PR, por ter sido beneficiado com a propriedade ilegal de um imóvel situado em Guarujá-SP. O beneficio teria vindo de “fatos indetermináveis”. Apesar do imóvel ter sido alienado à CAIXA, Lula seria, pela decisão do juízo de Curitiba, o proprietário “de fato” do imóvel. agindo o banco Caixa Econômica Federal como “Laranja” do ex. presidente. [grifo meu em itálico]

comprados com o dinheiro encontrado na casa do Geddel10. O sucesso da campanha liberal foi tão grande que apesar de sua participação ativa na defesa de políticos e na destruição dos partidos não alinhados com o liberalismo, a classe média não se percebe como militante, o que leva de empresários a juízes a usarem o termo “militante” para estigmatizar, ridicularizar e até mesmo diminuir o valor moral daqueles que argumentam contra aquilo que o liberalismo defende.

4.4. Por fim, o magistrado é o Direito Se aplicássemos ao próprio direito uma avaliação a partir do idealizado e o concretizado, teríamos um trocadilho do tipo “Direito de Direito e Direito de Fato”. Apesar de soar cômico, trata-se de um problema merecedor de muita atenção pois impacta de modo determinante em uma sociedade, já que a forma como o Direito acontece num país é uma das variáveis utilizadas para a decisão de investimentos, acordos internacionais, parcerias comerciais entre outras. Claro que à primeira vista, tenderíamos pensar que o Direito de uma sociedade é algo previsível e qualquer decisão judicial estaria condicionada a um limite normativo, o que criaria uma certa previsibilidade, tanto aos nacionais como a eventuais investidores, porém, o Direito de Fato não é produto de regras, mas de outros elementos, conforme será demonstrado.

Se efetuássemos uma análise do direito efetivamente aplicado no Brasil a partir de uma visão positivista tenderíamos a acreditar, por exemplo, que um homicida jamais seria condenado à morte, (com a exceção prevista na CF), porém, se abstrairmos um pouco e pensarmos num evento prático, seria fácil notar que as regras são relativizadas quando o processamento não é responsabilidade de um dispositivo eletrônico como um micro controlador. Entendamos com um exemplo:

Imaginem que após todo o sensacionalismo acerca do crime cometido pelo casal Nardoni, a acusação pedisse como condenação a pena de morte. Imaginemos que a fim de não se posicionar contra a opinião pública, todas instâncias do poder judiciário concedessem o pedido da acusação e por fim transitasse em julgado a condenação do casal Nardoni: Pena de morte por fuzilamento. Claro que juristas, jornalistas e comentaristas ao redor de todo o Brasil escreveriam duras críticas, porém, nenhuma crítica e nenhuma tese jurídica traria de volta a vida do casal Nardoni após a execução da pena, que por coerência de hierarquia, aconteceria conforme determinada pela decisão judicial transitada em julgado.

10 Geddel Vieira Lima, Ex-ministro de Temer é réu no caso dos R$ 51 milhões encontrados em malas de dinheiro em um apartamento em Salvador (BA). Geddel está preso desde 2017 na Papuda, em Brasília. (https://g1.globo.com/politica/politico/geddel-vieira-lima/)

Se as regras eram claras no que tange a pena de morte, porém, a ação do estado descumpriu a regra, ainda que clara, no sentido de atender o anseio social, é fato que o direito é aquilo que o juiz decide, e que as normas, indiferente das suas hierarquias, são apenas a matéria prima, ou melhor, as “desculpas” utilizadas pelo juiz para fundamentar uma decisão que melhor atenda aos seus interesses e as suas convicções. Esta afirmação se alinha com a interpretação de Michelon acerca do núcleo do capítulo 8 da teoria pura de Kelsen.

“In the standard interpretation, these remarks state that each legal norm establishes a frame within which many different and competing interpretations are acceptable. However, the choice between those possible interpretations is not an act of cognition, but an act of will. In other words, a certain degree of interpretation (cognition of the positive law) might help to identify possible interpretations, but a choice between the possible interpretations is not guided by interpretation of the law, but (in relation to law) is to be understood as an act of will creating another norm.” (MICHELON, 2010, p. 2)xxiv

Claro que proponho uma abstração extrema que envolveria forçar uma aplicação da teoria da mutação constitucional criando uma aberração do tipo “guerra declarada contra o crime”, porém, está sempre nas mãos do magistrado ultrapassar a moldura normativa.

“A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.” (KELSEN, 1881-1973)xxv

Admitindo que nem sempre é possível abstrair de forma contrária àquilo que acreditamos, troco neste momento a possibilidade de condenação à morte motivada por influência da conjuntura social por um caso semelhante, porém, acontecido no Brasil, na cidade de Mococa, no qual uma mulher capaz foi condenada à cirurgia de laqueadura tubária a partir de um pedido do MP fundamentado na incapacidade psicológica e financeira de garantir o sustento da futura prole. (TJ-SP, 2017)xxvi

Claro que precisamos admitir que neste caso não tivemos um posicionamento comum de todo o poder judiciário, assim como só é possível criticar solidamente a decisão em primeira instância porque esta foi reformada em segundo grau. (TJ-SP, 2018)xxvii Venhamos e convenhamos: Do que adiantou as regras trazidas pelo tribunal na ocasião da reforma da decisão se a sentença de primeiro grau já havia sido cumprida e a mulher já fora esterilizada conforme o direito criado pelo juízo em primeira instância, obedecido pelo médico, e que ignorou a clara proibição da esterilização eugênica?

5. O direito “do público” Este capítulo trabalha eventos de grande repercussão a partir dos quais é possível perceber que o Direito de Fato foi produto de uma ponderação entre a conjuntura social e os interesses pessoais do magistrado. Começo o capítulo por um evento amplamente noticiado, que foi a morte de um homem que invadiu armado o quarto de hotel da apresentadora Ana Hickman. Neste evento o agressor foi contido pelo cunhado da apresentadora, que durante luta corporal efetuou três disparos na nuca do invasor. O delegado de polícia não iniciou imediatamente o inquérito por ter entendido o caso como legítima defesa. O MP ofereceu a denúncia, porém, o caso não foi pronunciado ao júri popular, conforme a decisão da juíza Âmallin Aziz Sant’Anna:

“Se o acusado Gustavo efetuou um ou três tiros, tal questão é resolvida com o conhecimento pacífico e indiscutível de que a legítima defesa não se mede objetivamente, pois, a pessoa que luta por sua vida, desfere tantos tiros quanto sua emoção no momento, ou mesmo seu instinto de preservação, demonstram ser necessários. Nenhum de nós, em momento de contenda física incessante, como comprovado, consegue ter discernimento se se está efetuando os disparos estritamente necessários para resguardar sua vida, ou não.” (TJ-MG, 2018)xxviii

A crítica que faço não é acerca da existência ou não de excesso, mas de uma decisão que seria em tese de competência do júri popular. Tal caso, que já havia sido considerado como legítima defesa pelo delegado de polícia, gerou forte repercussão social quando assumido pelo MP. A imprensa não criticou o MP, mas o promotor, que “estaria trabalhando para proteger vagabundo”, assim, nota-se claramente uma decisão judicial que julgou, não um acusado de excesso em legítima defesa, mas o cunhado de uma famosa apresentadora de TV.

Mais uma vez abro espaço para minha ressalva pois vivemos em um momento delicado e existe sim a possibilidade que algum colega me perceba como militante por um tipo de “direitos humanos que só protege vagabundos”. Eu, no meu íntimo, não considero Gustavo merecedor de punição, assim como, na qualidade de juiz leigo, o absolveria. A CF/88 confere a nós brasileiros o direito de sermos julgados por leigos numa ocasião como esta exatamente para que nossos pares tenham condições de refletir sobre como agiriam na mesma situação, porém, Gustavo não foi absolvido por um juiz leigo. Eu, na qualidade de juiz de direito, somente absolveria sumariamente uma pessoa que deu três tiros na nuca do invasor se isso me fosse extremamente conveniente. A percepção que tenho é que Gustavo foi absolvido por um juiz que, ponderando os efeitos de uma onda de críticas por parte de uma sociedade cada vez mais “justiceira”, preferiu dar fim ao caso que, estando de acordo com a opinião pública, acabou de acordo com o Direito.

6. Análise matemática do direito 6.1. E a Segurança jurídica? Da mesma forma que no início da graduação em Direito aprendemos que existe uma grande diferença entre “o Justo” e “Justiça”, é possível garantir que mesmo no modelo de Direito aqui exposto existem sim os elementos da segurança jurídica, sejam eles a previsibilidade e a uniformidade, respeitadas as cabíveis adaptações: Por previsibilidade passaríamos a entender a possibilidade de aplicarmos ferramentas de previsão no sentido de avaliar quais seria a decisão que mais se compatibilizasse com os interesses do juiz. Por uniformidade eliminaríamos a utopia que “todos são iguais perante a lei”, e trabalharíamos a uniformidade não a partir de uma sociedade de iguais, mas uma sociedade estratificada. Tal amadurecimento nos permitiria maior segurança jurídica, e exemplos de sua aplicação podem ser dados com trocas do tipo:

Trocaríamos: Qual a jurisprudência acerca da prática de juros abusivos em empréstimos consignados?

Por: Qual a jurisprudência acerca da prática de juros abusivos em empréstimos consignados, quando o banco em questão é o Itaú?

Mas de onde tiramos estas informações? A estratificação é resultado do mencionado amadurecimento que nos permite admitir que juízes julgam de forma diferente, pessoas diferentes, então, como no exemplo dado, se o lobby do Itaú é maior no poder judiciário, é preciso estratificar, na jurisprudência em análise, os julgamentos que envolvem o Itaú a fim de se ter uma maior previsibilidade das decisões. Tal prática resolveria de forma mais racional o momento de aplicação daquilo que o direito costuma chamar de “jurisprudência minoritária” e “jurisprudência majoritária”, porém, sem ter uma forma objetiva de definir qual delas seria aplicada no caso em questão.

A partir de ferramentas matemáticas como probabilidade e teoria dos jogos, podemos ponderar as possíveis decisões judiciais, de modo a prever qual seria aquela mais benéfica ao juiz. O que proponho, de forma clara e sem rodeios, é estudar o juiz como um ser humano com interesses pessoais que obviamente vão definir o curso de suas decisões. Observe que farei uma redução a um pequeno grupo de elementos de tomada de decisão, e obviamente tais elementos variam de magistrado a magistrado, sendo que quanto mais próximo do real estiver o repertório de elementos e seus respectivos pesos, melhor será a previsibilidade da decisão judicial.

6.2. Decisão monocrática: “Débito/Crédito por valores ponderados” A ferramenta que proponho para avaliar uma decisão monocrática é a junção da contabilidade com a estatística: Um balancete de verificação cujos valores são ponderados pela probabilidade de ocorrência. Trata-se de uma matemática de simples aplicação, mas isso não significa que qualquer um já estaria apto a descobrir os números da loteria judicial. Os dados que abastecem essa ferramenta são o grande desafio para o aplicador. Vejamos um exemplo de como podemos levantar os valores ponderados para compor nosso balancete de verificação:

Exemplo: O Juiz Sérgio Moro recebe petição do MP e resolve decidir contra o réu Lula, ainda que sua decisão afronte o CPP de forma clara e incontestável. Vamos agora elencar três elementos ponderados para avaliar a possibilidade de o juiz decidir a favor ou contra o MP.

1. Possibilidade de reforma da decisão e suas implicações: Neste ponto o juiz vai pensar em todas instâncias superiores, qual o alinhamento dessas instâncias com o caso e se fosse reformada, como essa decisão implicaria em sua reputação. Após notar que todas as turmas revisam as decisões contra o Ex. presidente Lula, Sérgio Moro faz o seguinte lançamento em seu balancete:

“Perda de reputação por reforma de sentença: 0% * –100 = 0” 2. Possibilidade de punição no CNJ por erro de procedimento: O Juiz

Sérgio Moro vai neste ponto avaliar o alinhamento político ideológico do CNJ, levando em conta seus amigos pessoais, os inimigos do Lula e a probabilidade daqueles que tenham alinhamento ideológico oposto ao dele se posicionarem contra sua decisão e enfrentarem com isso a crítica da imprensa. Como ele considera a punição muito indesejável, ele atribui o valor 1000, já para a probabilidade de ocorrência, ele atribui o valor 15%. Após as contas, Sérgio Moro faz o seguinte lançamento no seu balancete:

“Punição junto ao CNJ: 15% * -1000 = (150)” 3. Possibilidade de novas contratações para palestras11 e mídia em

veículos nacionais: Neste ponto o juiz Sérgio Moro avalia como cada decisão contra o Ex. presidente Lula tem lhe favorecido em termos de promoção pessoal e contratações para palestras, e joga no balancete:

“Ganhos com mídia, premiações e novas palestras: 80% * + 500 = 400”

Claro que não são apenas estas variáveis. A loteria judicial é muito mais complexa, mas esta lógica pode ser ampliada até o limite daquilo que se sabe a respeito do magistrado, de modo a permitir mais previsibilidade do que a partir

11 Alinhado com o pensamento de Marie-Laure (2006), entendo que existe uma prática de Gatekeeping no sentido de contratar, divulgar e privilegiar apenas aqueles que difundam a ideologia dos contratantes. Argumento que tais práticas são uma forma indireta de “contratar” serviços do MP e do poder judiciário, podendo ser resumida em: “Condene meu inimigo que te contrato para palestras, te exponho na TV, publico seus livros e muito mais!”

do estudo do ordenamento jurídico. Na nossa conta acima, o Juiz Sérgio Moro decidiu de forma racional que, por ser impossível que sua decisão seja reformada em instância superior e por ser de pouca probabilidade que sofra punição no CNJ, é conveniente a ele tomar a decisão, ainda que contra o CPP, pois com isso ele conseguirá mais exposição midiática e mais palestras.

6.3. Decisão colegiada: Aplicação da teoria dos jogos Para avaliações colegiadas, podemos utilizar entre outras a “Teoria dos jogos” que é uma das mais populares ferramentas de tomada de decisão. O início da análise é o mesmo balancete apresentado até aqui, porém, no momento em que vai decidir se aplica ou não aquela decisão que lhe é mais favorável, o magistrado avalia quais seriam os resultados frente a decisão mais provável dos demais magistrados.

De forma resumida, a teoria dos jogos implica em confrontar o interesse do juiz com a expectativa do interesse dos demais julgadores, assim, o magistrado em estudo criaria uma probabilidade de ter seu voto vencedor ou vencido, e a partir de então cria um novo lançamento ao balancete de verificação no sentido de avaliar o valor de uma eventual derrota e o valor de uma eventual vitória. Claro que muitas vezes um magistrado manifesta um voto em situação colegiada por fins políticos, porém, possui grande interesse que seu voto seja vencido. É o caso de um magistrado que discurse a favor de resultados que o prejudique diretamente, porém é pessoalmente alinhado com o outro argumento. Um exemplo que nos remete a uma reflexão é quando um ministro julga contra seus próprios benefícios.

7. Considerações finais O poder judiciário é uma abstração da qual o juiz faz parte. Assim como uma pessoa jurídica só toma decisão porque seres humanos agem cognitivamente no sentido de atingirem determinados fins, o poder judiciário, que as ciências jurídicas propõem como uno e indivisível, só decide porquê seres humanos exercem nele a função de juízes. A visão positivista que defende o Direito como um conjunto de normas e afasta do campo do Direito a comunicação com outras ciências é talvez o maior obstáculo que se pode ter quando se tenta motivar os magistrados. No final das contas, não é o direito positivado que produz a norma efetivamente aplicada num litígio, mas um juiz, com preferências e valores que certamente influenciarão na norma, o que significa que saber manusear os elementos que conduzem o juiz seria mais adequado que ter um pleno conhecimento do ordenamento jurídico, e da mesma forma, prever o resultado de uma decisão a partir da observação isolada das leis positivadas significa

ignorar um conjunto de ferramentas disponíveis para a avaliação da tomada de decisões do magistrado.

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