A norma jurídica tributária - o tributo

destinado a tutela dos bens ambientais

Profa. Dra. Renata M. Ferreira

Temas a serem analisados (1) A relação jurídica tributária(2) A relação jurídica ambiental(3) A construção do direito ambiental

tributário

A relação jurídica tributária O surgimento do direito tributário ao lado

da construção do princípio da legalidade na Magna Carta (1ª dimensão dos direitos fundamentais).

A relação jurídica tributária 12- Não lançaremos taxas ou tributos sem

o consentimento do conselho geral do reino (commune concilium regni), a não ser para resgate da nossa pessoa, para armar cavaleiro nosso filho mais velho e para celebrar, mas uma única vez, o casamento da nossa filha mais velha; e esses tributos não excederão limites razoáveis.

Os tributos na época da Magna Carta Scutage correspondia ao que era pago pela não

prestação do serviço militar, os aids eram os subsídios pagos para ajudar o Rei a fazer frente a despesas extraordinárias – eram os ônus feudais que bem pouco tinham a ver com nossos tributos.

Os tributos que eram arrecadados nessa época eram três: os scutage por não prestar serviço militar, o carucage ou hidage sobre os terrenos e a income tax que era cobrado sobre a renda.

Para a imposição dos aids – desde que fosse razoável não seria necessária a autorização do Commune Consilium Regis, sendo devidos com base nos costumes. Para a imposição dos tributos era sempre necessária a autorização prévia do Consilium.

14- E, quando o conselho geral do reino tiver de reunir para se ocupar do lançamento dos impostos, exceto nos três casos indicados, e do lançamento de taxas, convocaremos por carta, individualmente, os arcebispos, abades, condes e os principais barões do reino; além disso, convocaremos para dia e lugar determinados, com a antecedência, pelo menos, de quarenta dias, por meio dos nossos xerifes e bailios, todas as outras pessoas que nos têm por suserano; e em todas as cartas de convocatória exporemos a causa da convocação; e proceder-se-á à deliberação do dia designado em conformidade com o conselho dos que não tenham comparecido todos os convocados.

A idéia central de que a retirada compulsória, pelo Estado, de parcela do patrimônio das pessoas só poderia ser efetivada sob prévio consentimento legal passa para o constitucionalismo moderno com a chancela do princípio da legalidade e da anterioridade da tributação.

No período clássico das finanças públicas (no chamado Estado Liberal séculos XVIII e XIX) a regra que vigorava era a da não intervenção Estatal na economia.

Era a época de Adam Smith da “mão invisível do mercado” que se auto regulamentava, corrigindo eventuais desvios de forma automática e proporcionando as condições necessárias para o crescimento econômico e a melhoria nas condições de vida das pessoas.

O liberalismo entendia que não se deveria intervir no domínio econômico, os tributos deveriam ser neutros, ou seja, apenas uma forma de se conseguir os meios materiais para suas atividades típicas jamais um instrumento de mudança social ou econômica.

Não se tinha o princípio da isonomia como um dos fatores responsáveis pela tributação todos eram tributados da mesma forma, não se aferia a capacidade de contribuir de forma individual.

Após alguns fatores como, por exemplo, a revolução industrial, as finanças públicas ingressam em um novo período caracterizado pela intervenção do Estado no domínio econômico e social. Sai de cena o liberalismo e entra o chamado Estado do Bem Estar Social. Precisando intervir o Estado passa a se utilizar do instrumento poderoso de que dispõe: o tributo.

Este então passa a ser graduado segundo a capacidade econômica dos contribuintes deixando de ser neutro uma vez que, mesmo que objetive de forma exclusiva arrecadar, tal fato acaba gerando impactos relevantes sobre o funcionamento da economia (passagem da 2ªpara a 3ª dimensão dos direitos fundamentais).

Pilares da Justiça em um Estado Social de Direito

(1) Princípio da Igualdade

(2) Princípio do Estado Social

(3) Princípio da Liberdade

O princípio da igualdade e a capacidade contributiva

A existência de princípios cria apenas Justiça formal, a Justiça materialJustiça material exige orientação por princípios.

Para o Direito Tributário ela se atinge pela observância da capacidade contributiva.

Assim é que para o Direito Tributário a igualdade se afere pela observância do princípio da capacidade contributiva.

Se o princípio da igualdade traduzido no art. 5 º caput ou no 150, II da CF/88 não tem qualquer cláusula restritiva de sua eficácia e se o princípio da capacidade contributiva consiste no princípio da igualdade aplicado a matéria tributária, logo, a capacidade contributiva será sempre aplicada, SALVO SE IMPOSSÍVEL.

Porquê a capacidade contributiva? Para se aferir a igualdade é necessária a

utilização de um critério NÃO ARBITRÁRIO de comparabilidade das realidades expressas.

Tributo (3ºCTN) é prestação pecuniária pecuniária compulsóriacompulsória portanto é inerente à é inerente à realidade dos contribuintes sua realidade dos contribuintes sua capacidade econômica como parâmetro capacidade econômica como parâmetro de comparação.de comparação.

A capacidade econômica dos contribuintes é o principal e mais adequado critério de comparação para conformação do princípio da igualdade ao Direito Tributário.

Capacidade contributiva e extrafiscalidade

A finalidade constitucional do direito tributário – cobrir as despesas gerais do Estado Social positivado nos arts. 3º, 6º, 7º, 193 a 232.

Klaus Tipke – “A verdadeira função do Direito Tributário seria a de obter de modo justo, os recursos necessários para o orçamento de cada ente federativo”.

Para o cumprimento da sua finalidade central o Estado se encontra limitado pelos indicativos constitucionais elencados nos arts. 1º à 5º e 145 a 162 da CF/88.

FinalidadeFinalidade extrafiscal e não tributo extrafiscal!

Quando o Estado utiliza uma norma tributária para o atingimento de finalidades distintas da verdadeira função do direito tributário ele o faz sem se concentrar na capacidade econômica dos contribuintes.

Ele deixa a seara do direito tributário para ingressar em outros campos de atuação, orientados, logicamente por outros princípios.

As normas extrafiscais se orientam pelos princípios da Ordem Econômica!

São normas intervencionistas, dirigistas, regulatórias, instrumentais.... elas violam o princípio da capacidade contributiva por motivos de política econômica, cultural, sanitária, ambiental.... sua maioria beneficia grupos específicos de contribuintes, daí serem chamadas de incentivos fiscais.

Se a finalidade de determinada norma tributária consiste em equilibrar a balança comercial, penalizar o poluidor, desincentivar o fumo, o alcoolismo ou mesmo incentivar a contratação de portadores de necessidades especiais estes tributos deixam a seara do direito tributário para invadir a de outros ramos do direito, como o econômico, o previdenciário, o ambiental e etc.

Justiça Fiscal X Justiça Social Nestes casos (utilização de normas

tributárias com finalidade extrafiscal) não faz sentido se falar em Justiça Fiscal e princípio da capacidade contributiva, o que se busca atingir com estes comportamentos é a chamada Justiça Social controlada/aferida pelo princípio da proporcionalidade (desenvolvimento sustentável para o Direito Ambiental).

Desta forma... Se a base de cálculo de determinado tributo é

justificável com ponderações voltadas para a capacidade contributiva este tributo tem finalidade fiscal, ainda que o legislador acredite ainda que o legislador acredite estar seguindo finalidades extrafiscais.estar seguindo finalidades extrafiscais.

A extrafiscalidade não se justifica de forma alguma por ponderações de capacidade econômica dos contribuintes.

Em resumo (1) O direito tributário faz parte e é informado pelos princípios

do chamado direito público; (2)Não há um critério uniforme de justiça para todo o Direito,

cada ramo deverá ser informado por um critério/princípio próprio.

(3) Para o direito tributário, especificamente para os impostos, este critério é o princípio da capacidade contributiva.

(4) Não é possível se aferir capacidade contributiva nas chamadas normas extrafiscais, estas fogem do campo de atuação do direito tributário e deverão ser informadas pelo critério do ramo do direito ao qual se direcionam e no qual se apoiam.

A relação jurídica ambiental A construção a partir da CF/88 de uma

tutela global voltada a proteção ambiental.

A construção dos direitos difusos como um ramo distanciado da noção de direito público e de direito privado;

O direito público e o direito privado Direito Público (1) a supremacia do

interesse público sobre o particular;

(2) a indisponibilidade do interesse público;

Direito Privado (1)livre manifestação

de vontade; (2) liberdade

contratual; (3) igualdade entre as

partes; (4)disponibilidade dos

interesses;

O direito difuso/o bem ambiental Definição dada pelo CDC: Art. 81, par. un. I: “Interesses ou direitos difusos, assim entendidos,

para efeitos deste Código, os transindividuaistransindividuais, de natureza indivisível natureza indivisível (indivisibilidade), de que sejam titulares pessoas indeterminadas pessoas indeterminadas (indeterminabilidade) e ligadas entre por circunstâncias de fato;”

O bem ambientalbem ambiental como uma terceira espécie de bem - distinto do bem privado e do bem publico

Art. 225: “TodosTodos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de usouso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vidavida,, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as para as presentes e futuras gerações”.presentes e futuras gerações”.

Bem público X bem privado X bem ambiental

Art. 98 do Código Civil “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

Bem particular, na visão de Maria Helena Diniz seria aquele “pertencente a pessoa natural ou a pessoa jurídica de direito privado”, enquanto bem público “é o que tem por titular do seu domínio uma pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser federal, se pertencente à União, estadual, se do Estado, ou municipal, se do Município”. .

Princípios adequados ao direito constitucional ambiental

(1) desenvolvimento sustentável; (2) prevenção/precaução; (3) poluidor-pagador; (4) participação – informação e educação

ambiental;

Em resumo (1) O direito ambiental brasileiro inaugura tutela

jurídica de um bem vinculado a um direito difuso, que se afasta em sua construção dos bens públicos e dos bens privados;

(2) O direito ambiental brasileiro é informado pelos princípios do desenvolvimento sustentável, da prevenção, do poluidor-pagador e da participação, dentre outros.

O direito ambiental tributário Nomenclatura: direito ambiental tributário e não

direito tributário ambiental. Direcionamento deverá se voltado para a

proteção da vida em todas as suas formas; No direito ambiental tributário as controvérsias

fiscais serão analisadas e deverão ser sempre deverão ser sempre resolvidasresolvidas a partir do enfrentamento dos princípios constitucionais ambientais.

A utilização do tributo como instrumento voltado para a proteção ambiental

Diretrizes gerais: (1) tributo como instrumento para induzir

comportamento dos contribuintes em um ou outro sentido, a chamada função extrafiscal, não se submete à capacidade contributiva nunca.

(2) desta forma, fogem da razão de ser do próprio sistema tributário nacional cuja finalidade é angariar recursos para o sustento e o manejo adequado do Estado Democrático de Direito;

(3) ao buscar finalidades outras que não a de angariar recursos de forma compulsória para o Estado, determinados tributos deixam a dimensão da Justiça Fiscal e passam a ser orientados pela Justiça Social, deixam de lado a orientação pelos princípios tributários e passam a observar e se nortear pelos princípios constitucionais ambientais.

(4) A concessão reiterada de incentivos ou benefícios fiscais afronta o princípio que estrutura o Sistema Tributário Nacional- capacidade contributiva;

(5) O que se exige é que os incentivos ou benefícios sejam vantajosos para o maior número de contribuintes possíveis em maior ou menor escala;

(7) A concessão irrestrita de benefícios abre campo para o planejamento tributário de forma a permitir a atividade do contribuinte para pagar a menor carga tributária possível e, quem pode legitimamente planejar, pode e deve também poder confiar (boa-fé) que as bases de seu planejamento não serão alteradas do dia para a noite;

(8) Por acionarem a proteção da boa-fé, os incentivos que estimulem o comportamento dos contribuintes em um ou em outro sentido só poderiam ser legitimamente suspensos ou restringidos por motivos justificados com base no princípio da proporcionalidade, e desta forma por um princípio de igual estatura ou valor.

As normas tributárias buscam a distribuição justa e igual da carga tributária, as normas com finalidade social, buscam o direcionamento econômico, a estruturação social, o desenvolvimento sustentável, a proteção às normas ambientais.

Conceitos práticos - Aurélio Tributação – ato ou efeito de tributar. Tributar-

impor tributos ou impostos.

Benefícios- vantagem, ganho, proveito;

Incentivo- incentivo fiscal. Econ. isenção ou redução de imposto estabelecida em lei para estimular ganhos privados em certas áreas ou programas.

Casos prático (1) Estado de São Paulo – Lei do PAC (Programa de Ação Cultural – Lei 12.268/06 + Decreto

54.275/09)

Artigo 2º - São objetivos do PAC: I - apoiar e patrocinar a renovação, o intercâmbio,

a divulgação e a produção artística e cultural no Estado;

II - preservar e difundir o patrimônio cultural material e imaterial no Estado;

III - apoiar pesquisas e projetos de formação cultural, bem como a diversidade cultural;

IV - apoiar e patrocinar a preservação e a expansão dos espaços de circulação da produção cultural.

Artigo 3º - O PAC será constituído pelas seguintes receitas:

I - recursos específicos, fixados pela Secretaria de Estado da Fazenda, e consignados no orçamento anual da Secretaria de Estado da Cultura, aqui denominados "Recursos Orçamentários";

II - recursos do Fundo Estadual de Cultura criado pela Lei nº 10.294, de 3 de dezembro de 1968;

III - recursos provenientes do Incentivo Fiscal de que trata o artigo 6º da presente lei.

Artigo 5º - Constituirão receitas do Fundo Estadual de Cultura: I - dotação orçamentária própria; II - doações e contribuições dos governos federal, estaduais e

municipais, de autarquias e de sociedades de economia mista; III - doações e contribuições das pessoas físicas ou jurídicas de

direito privado; IV - repasses de organismos nacionais e internacionais, baseados

em convênios; V - juros de depósitos ou operações de crédito do próprio Fundo

Estadual de Cultura; VI - vetado; VII - quaisquer outras receitas que legalmente incorporam-se ao

Fundo Estadual de Cultura.

Artigo 6º - O contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS poderá, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo, destinar a projetos culturais credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura parte do valor do ICMS a recolher, apurado nos termos do artigo 47 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989.

§ 1º - A concessão do incentivo fiscal previsto neste artigo deverá: 1 - observar o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da

Constituição Federal; 2 - ficar limitada a até 0,2% (dois décimos por cento) da parte estadual da

arrecadação anual do ICMS relativa ao exercício imediatamente anterior, relativamente ao montante máximo de recursos disponíveis, a ser fixado em cada exercício pela Secretaria de Estado da Fazenda, para captação aos projetos credenciados pela Secretaria de Estado da Cultura em cada exercício

§ 2º - Para fins de apuração da parte do valor do ICMS a recolher que poderá ser destinada aos projetos culturais de que trata o "caput", serão fixados, por meio de decreto, percentuais aplicáveis ao valor do saldo devedor do ICMS apurado pelo contribuinte, devendo esses percentuais variar de 0,01% (um centésimo por cento) a 3,0% (três por cento), de acordo com escalonamento por faixas de saldo devedor anual.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica a contribuinte que não esteja em situação regular perante o Fisco, no que se refere ao cumprimento das obrigações principal e acessórias, e não satisfaça os requisitos estabelecidos pelo Poder Executivo.

Casos prático (2) Município de São Paulo – Lei 14.910/09 + Decreto 50.522/09) Art. 1º Fica isenta do Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza - ISS a prestação, por entidades sem fins lucrativos, de serviços de diversões, lazer e entretenimento que se relacionem a:

I - desfiles de escolas de samba, blocos carnavalescos ou folclóricos, trios elétricos e congêneres, realizados durante o carnaval no Pólo Cultural e Esportivo Grande Otelo (Sambódromo de São Paulo);

II - produção artística dos desfiles a que se refere o inciso I deste artigo.

Art. 2º Ficam remitidos os créditos tributários constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, bem como anistiadas as infrações, relacionados à falta de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS incidente sobre serviços de diversões, lazer e entretenimento a seguir descritos, vedada a restituição de valores recolhidos a esse título:

I - desfiles de escolas de samba, blocos carnavalescos ou folclóricos, trios elétricos e congêneres, realizados durante o carnaval no Pólo Cultural e Esportivo Grande Otelo (Sambódromo de São Paulo);

II - produção artística dos desfiles a que se refere o inciso I deste artigo.