A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA

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A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

Alexandre Luiz Pereira da Silva

Professor Adjunto de Direito Internacional Público da UFPE.

Doutor em Direito (UFPE). Mestre em História (UFRGS)

RESUMO: O estudo procura examinar o instituto da obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade, sob duplo enfoque: no direito penal brasileiro e no direito internacional penal que vem se constituindo na sociedade internacional do século XXI. Buscou-se estabelecer um paralelo entre os dois, na tentativa de encontrar-se elementos similares e diferenciadores. O debate sobre a obediência hierárquica acentuou-se com Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Inter-nacional, provocando acesos tanto na esfera interna como internacional.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Perspectiva histórica sobre a culpabilidade. 2. Exigibili-dade de conduta diversa. 3. Obediência hierárquica. 4. Obediência hierárquica no Direito Penal brasileiro. 4.1. O tema na Constituição Federal de 1988. 4.2. O tema no Código Penal. 4.3. Código Penal Militar. 5. Obediência hierárquica no Direito Internacional Penal. 5.1. Tribunais do pós-Segunda Guerra Mundial: Nuremberg e Tóquio. 5.2. Comissão de Direito Internacional e as convenções internacionais sobre Direitos Humanos. 5.3. Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda. 5.4. Tribunal Penal Internacional. Considerações +nais. Referências.

Introdução

O objetivo deste artigo é examinar o instituto da obediência hierárquica

como causa de exclusão da culpabilidade, tanto no direito penal brasileiro

como no direito internacional penal, procurando estabelecer um paralelo,

na busca de elementos similares e diferenciadores.

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Justiça Federal de Pernambuco

Na perspectiva do direito brasileiro, investiga-se por meio de um duplo viés: do direito penal e do direito constitucional. No direito internacional, a análise do instituto passa pelo exame do tema nos tratados internacionais de direitos humanos e nos estatutos dos tribunais internacionais penais, tanto os históricos como os que estão em funcionamento na atualidade.

A defesa com base na obediência a ordens superiores é um conceito apa-rentemente fácil de de&nir. Apesar disso o tema causa mais confusão entre os juristas, nacionais e estrangeiros, do que se poderia imaginar.

Antes de estudar-se propriamente a exculpação legal da obediência hie-rárquica faz-se necessário contextualizá-la dentro do princípio da culpa-bilidade, partindo de uma evolução histórica até sua posição no direito interno e no direito internacional.

Trata-se de um assunto, na esfera internacional, também bastante polêmico e controvertido. As ordens emanadas de superior hierárquico, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Nuremberg e dos tribunais ad hoc das Nações Unidas, não aceitam como circunstâncias que eliminam a culpabilidade, e recentemente foi inserida no Estatuto que criou o Tribu-nal Penal Internacional.

É importante frisar que essa situação de obediência a ordens superiores é uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, dessarte, também essa causa supralegal de exclusão da culpabilidade será apreciada.

1. Conceito e perspectiva histórica sobre a culpabilidade

Na visão &nalista de Hans Welzel, uma ação se converte em delito quando infringe o “de um modo determinado a ordem da comunidade, tendo que ser ‘típica’ e ‘antijurídica’, e suscetível de ser reprovada ao autor como pessoa responsável, tendo que ser ‘culpado’”1. Por isso, o crime é o resultado de ação típica, antijurídica e culpável, ou seja, é a presença desses três elementos que converte uma ação em um delito.

Nesse sentido, não parece, concessa venia, correto o entendimento de parte da doutrina penalista brasileira que entende a culpabilidade como um pressuposto da pena, e não como integrante da teoria do crime.2

Revista Jurídica da Seção Judiciária de Pernambuco

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Lembre-se que a tipicidade é um juízo de adequação do fato humano com a norma do direito, a antijuridicidade um juízo de contrariedade da conduta do homem com o direito e a culpabilidade um juízo sobre o autor deste fato. Salienta Cláudio Brandão que com “tipicidade e antijuridicidade pode-se fazer um juízo de reprovação sobre o fato, pela culpabilidade, pode-se fazer um juízo de reprovação sobre o autor do fato”3. Portanto, uma ação típica e antijurídica somente se converte em crime com o acréscimo do elemento culpabilidade.

Uma de&nição possível de culpabilidade seria dizer que se trata “de reprovação pessoal que se dirige ao autor pela realização de um feito tipicamente antijurídico”4. Na essência a culpabilidade reside na reprovabilidade da veri&cação do injusto típico ao autor.

Além disso, para que haja culpabilidade é indispensável a presença de três requisitos: capacidade de culpabilidade, consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, elementos especí&cos que fazem parte do conceito dogmático de culpabilidade.

Para se alcançar esse conceito de culpabilidade foi percorrido um longo caminho. Os antecedentes primitivos para se tentar explicar a culpabilidade são encontrados no direito penal italiano da Baixa Idade Média e na doutrina do direito comum elaborada nos séculos XVI e XVII.5

Todavia, para o melhor entendimento, a evolução da ideia de culpabilidade será buscada à luz da construção das teorias desenvolvidas sobre o instituto, tais como a teoria psicológica, teoria a psicológica-normativa e a teoria normativa pura.

A primeira formulada foi a teoria psicológica da culpabilidade, de índole psciológico-naturalista, sem qualquer caráter normativo. Para esta, a culpabilidade é um vínculo psíquico que liga o autor ao fato, ou seja, há uma relação psicológica entre a conduta e o resultado. Portanto, a culpabilidade pode ser apresentada de duas formas, dolo e culpa. Na primeira, o agente conscientemente procura alcançar o resultado; já na segunda forma, requer apenas a previsibilidade ou a falta de diligência para evitar um resultado contrário ao direito.

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O equívoco dessa teoria foi o de reunir como espécies de culpabilidade fenômenos diversos: dolo e culpa, não explicando de maneira satisfatória a culpabilidade penal, já que o dolo caracteriza-se por uma atitude desejada pelo autor, enquanto a culpa seria uma atitude não desejada do resultado. Tampouco, poder-se-ia fundar o conceito de culpabilidade da culpa in-consciente – quando não há previsão – com fundamento na concepção psicológica da culpabilidade, já que nela não há uma relação psíquica com o resultado.

Em 1907, Reinhart Frank em sua obra Über den Au)au des Schuldbegri*s propôs a rede+nição de culpabilidade como reprovabilidade, desta forma in-augurando o seu conceito normativo, “sob o argumento de que um comporta-mento proibido só pode ser atribuído à culpabilidade de alguém, se é possível reprovar-lhe sua realização”6. Além deste autor, destacam-se na linha de pensa-mento normativista, James Goldschmidt e Berthold Freudenthal.

Essa teoria normativa ou psicológico-normativa da culpabilidade en-tende que não é apenas situação psicológica que compõe a culpabilidade. Isto porque, além desses elementos subjetivos, deve-se acrescentar outro, de índole normativa, o qual permita determinar se é possível reprovar a conduta do agente. Assim, consideram ser essencial a existência de um juízo de valoração que permita analisar se era ou não possível exigir do agente outra conduta.

Nessa mesma linha, acrescenta Magalhães Noronha que na culpabili-dade destacam-se dois elementos: o normativo, ligando a pessoa à ordem jurídica, e o psicológico, vinculando-a subjetivamente ao ato praticado7. En+m, para os defensores dessa teoria o intérprete não deve limitar-se so-mente ao aspecto psicológico – dolo ou culpa – mas deve também analisar a personalidade do agente a +m de determinar se a sua vontade deve ser ou não considerada reprovável e, consequentemente, responsável.

Portanto, a culpabilidade psicológico-normativa compõe-se dos seguintes elementos: a) imputabilidade (pressuposto da culpabilidade); b) elemento psicológico-normativo, que pode ser o dolo ou a culpa (elemen-tos da culpabilidade); e c) a exigibilidade de conduta conforme ao direito.

Críticas à teoria psicológico-normativa foram formuladas desde o seu aparecimento. A+rmava Binding que de+nir a culpabilidade como repro-


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vabilidade importava em um erro lógico consistente em confundir a causa com o efeito. Para o penalista argentino Sebastian Soler, a a"rmação de que a culpabilidade é reprovação equivale dizer que a virtude é aprovação, ou que a periculosidade é temor, assim como um sujeito é temido porque é perigoso ou estimado porque é virtuoso, assim também é reprovável porque é culpável8.

A evolução do conceito de culpabilidade se processa no sentido de ex-cluir da ideia de culpa elementos psicológicos, reduzindo-a a conceito nor-mativo, ou melhor, uma teoria normativa pura, sustentada pelo "nalismo welzeliano.

O "nalismo vem, então, com a teoria normativa pura da culpabilidade. Formulada pelo professor Hans Welzel da Universidade de Göttingen, por volta de 1930, trazendo a ideia de que o dolo encontra-se na ação e não na culpabilidade.

Nas palavras de Welzel:

Toda ação consciente é conduzida pela decisão da ação, ou seja, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizá-lo – o momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como fatores con"guradores de uma ação típica real, formam o dolo (= “dolo do tipo”). A ação objetiva é a execução adequada do dolo. [...] O dolo como mera resolução é penalmente irrelevante, já que o Direito Penal não pode alcançar o puro ânimo. [...] Dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito.9

Para os defensores da teoria "nalista, a culpabilidade deve ser entendida como um juízo de reprovação, já que no agente há a possibilidade da con-sciência da antijuridicidade, motivo pelo qual dela faz parte a imputabili-dade.

Nesse sentido, para os "nalistas a culpabilidade tem os seguintes ele-mentos: a) imputabilidade; b) possibilidade de conhecimento do injusto; e c) exigibilidade de conduta diversa.

Isto posto, a concepção "nalista traz exclusivamente elementos que são conceitos normativos, ou seja, da culpabilidade foi retirada qualquer vestí-

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gio de elemento psicológico. O elemento psicológico (dolo) está na ação e não na culpabilidade.10

Vê-se, por consequência, uma diversidade de abordagens sobre o con-ceito de culpabilidade ao longo da história do direito penal. De uma ideia de ligação psicológica entre o agente e o seu fato (teoria psicológica), pas-sando por um juízo de valor sobre uma situação fática (teoria psicológica-normativa) até chegar a concepção de que a culpabilidade é um juízo va-lorativo, um juízo de reprovação que se faz ao autor de um fato criminoso (teoria *nalista).

2. Exigibilidade conduta diversa

Não atua de modo culpável aquele a quem não pode ser exigida uma conduta distinta da realizada, isto é, há situações em que a conduta do su-jeito não será reprovável porque não se podia exigir dele o sacrifício de atuar como o fez. A exigibilidade de outra conduta, como visto, vem das considerações gerais formuladas por Frank, com respeito a estrutura do conceito de culpabilidade.

O fato de “não se poder exigir” outra conduta do sujeito em determina-da situação, delimita o âmbito de uma causa de exclusão da culpabilidade. Essa situação de inexigibilidade de comportamento diverso é determinada pelo con3ito entre sofrer um mal e causar um mal.

A exigibilidade de outra conduta tem um fundamento histórico con-creto. Segundo o reportado na história jurídica, a opinião foi formada pela primeira vez por meio da jurisprudência do Tribunal do Império da Ale-manha, na primeira metade do século XIX, quando foi examinado no caso Leinenfänger – cavalo que não obedece às rédeas.

No caso em tela, o dono de uma empresa de coches ordenou a um em-pregado que colocasse na carruagem um “cavalo de caça”, bastante arredio ao comando para parar quando avista uma caça. O cocheiro, prevendo um eventual problema, negou-se a colocar tal cavalo. Sob ameaça de perder o emprego dada a ameaça do proprietário da empresa que obedecesse tal or-dem, o cocheiro cumpriu o comando. Quando a carruagem encontrava-se na rua, inesperadamente, o animal disparou sem controle ao avistar a caça, causando lesões corporais em um transeunte.


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O Tribunal absolveu o empregado, reconhecendo que o Direito somente pode fazer uma reprovação pessoal sobre uma pessoa se puder exigir dela uma outra conduta, o que não ocorreu no caso.11

Para Mezger, tal caso espelha o resultado da “especial causa ‘supralegal’ – porque descansa em considerações valorativas no caso concreto – (de exclusão da culpabilidade) da ‘não exigibilidade’ é direito reconhecido no âmbito da conduta culposa”12. Acrescenta o penalista alemão: “a causa de exclusão da culpabilidade da não exigibilidade garante as últimas possibi-lidades de negar a culpabilidade do agente por sua ação. Nesta zona limite mais extrema da culpabilidade jurídico-penal domina o pensamento da consideração valorativa, mas em todo caso orientada na lei.”13

Outro caso interessante vem da jurisprudência argentina trazida por Luis Jiménez de Asúa. No caso em tela, a justiça platina absolveu, como fundamento na exclusão da culpabilidade por não exigibilidade de outra conduta, um motorista de Estado que atropelou um pedestre ao obedecer à ordem de entrar em sentido proibido para que a autoridade chegasse a tempo hábil em importante compromisso. A inexigibilidade de conduta diversa foi con4rmada como motivo de absolvição pela Câmara de Apela-ções Criminais e Correcionais de Buenos Aires.14

Também para Heleno Cláudio Fragoso não há reprovabilidade se na situação em que se achava o agente não lhe era exigível comportamento diverso. No caso, a4rma, “subsiste a ilicitude, mas exclui-se a culpabilidade naqueles casos em que o agente cede à presença de circunstâncias ou moti-vos excepcionais, que tornam inexigível comportamento diverso”.15

Como visto acima, a exigibilidade de comportamento diverso é um dos três elementos da culpabilidade, enquanto a inexigibilidade de outra con-duta constitui o motivo de algumas causas de exclusão da culpabilidade. No direito penal brasileiro tais hipóteses encontram-se em dois casos: na coação irresistível e na obediência hierárquica (art. 22 do Código Penal).

Nota, no entanto, Francisco de Assis Toledo que além dessas

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A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais im-portante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um ver-dadeiro princípio de direito penal. Quando a$ora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser repu-tada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expres-sas a respeito.16

Isto posto, a inexigibilidade de conduta diversa funciona como exclu-dente da culpabilidade, aceita no direito penal brasileiro.

3. Obediência hierárquica

“Ordem é ordem”, como bem diz Elias Canetti, “é possível que o caráter de'nitivo e indiscutível atrelado à ordem seja a causa de pouca re$exão a seu respeito. Aceita-se a ordem como algo que sempre existiu; ela parece tão natural quanto imprescindível”17.

Acrescenta ainda o pensador de origem búlgara:

No cumprimento do dever, o soldado só age sob ordens. Ele pode ter vontade de fazer uma coisa ou outra, mas, sendo soldado, isso não conta: tem de renunciar a fazê-lo. Um soldado não pode ver-se diante de uma encruzilhada, pois, diante de uma, não é ele quem decide qual dos dois caminhos tomar. Sua vida ativa é res-trita sob todos os aspectos. Ele faz o que todos os demais soldados fazem juntamente com ele; e faz o que lhe é ordenado. A ausência nele de todos os demais atos que os outros homens acreditam praticar de livre e espontânea vontade torna-o sedento dos atos que ele tem de executar.18

Também Arthur Kaufmann debruçou-se sobre o tema, colocando que falta aos soldados qualquer direito de resistência. Para o 'lósofo alemão nesse caso:

Falta desde logo a proporcionalidade; a resistência teria que ocorrer em grande escala e conduziria por isso provavelmente a situações caóticas e ao derramamento de sangue. Mas, sobretudo, não pos-


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suem os simples soldados (entre os quais como também os o"ciais inferiores e intermédios) o necessário discernimento e a exigível visão global da situação; eles não se encontram, portanto, entre as “personalidades de especial estatuto e consideração”. Finalmente a perspectiva de êxito dessa resistência seria mínima. Mesmo abs-traindo de tudo isto, é de ter em consideração que seria demasiado exigir ao simples soldado que tivesse de ponderar juridicamente todas estas questões: dever de obediência, deserção, resistência. Por isso, prevalece quanto a ele o dever de obediência.19

Já para o penalista italiano Vicenzo Manzini, “a ordem hierárquica,

fundada sobre normas de direito, tem a "nalidade de declarar categórica e

imperativamente ao subordinado o que, segundo a lei, ele deve fazer para

cumprir com seu dever”.20

Normalmente, a busca por uma excludente de responsabilidade indivi-

dual por obediência a ordens superiores é utilizada por escalões inferiores.

Todavia, o"ciais nazistas graduados, que dispunham de grande poder na

hierarquia do Terceiro Reich, também usaram o argumento de que apenas

cumpriam ordens expressas do Führer, defesa que foi rejeitada pelo Tribu-

nal de Nuremberg, como se verá adiante.

No entanto, não impediu que essa mesma argumentação fosse utilizada

novamente por Adolf Eichmann junto à Corte Distrital de Jerusalém quan-

do do seu julgamento na participação da “solução "nal dos judeus”.21

Quando as ordens superiores são expedidas, elas podem ser ilegais tanto

sob o prisma do direito interno quando do direito internacional, neste caso,

não haverá nenhum con4ito entre os dois sistemas legais em decorrência

da ilegalidade dessas ordens.22

Três soluções têm sido sugeridas ao problema da obediência hierárqui-

ca: a) o sistema da obediência passiva, em que se exclui, de modo absoluto

a possibilidade do inferior indagar da legalidade da ordem recebida, isto é,

uma obediência cega ou absoluta; b) o sistema conhecido como das “baio-netas inteligentes”, no caso o inferior tem o direito de discutir a ordem do

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superior e recusar-lhe obediência, quando a ordem é ilegal; c) um sistema intermediário, no qual a ordem deverá ser cumprida, se aparentemente legal, mas caso seja manifestamente ilegal, ao inferior, a circunstância da obediência apenas atenuará a pena resultante do cumprimento da ordem.

A obediência hierárquica tem sido objeto de grande controvérsia, quan-to à sua natureza jurídica. O tema não é pací(co na doutrina brasileira e o debate em torno da questão também acirrou posições no direito interna-cional penal.

4. A obediência hierárquica no direito penal brasileiro

Aparentemente, a obediência hierárquica como defesa é um conceito relativamente fácil de de(nir. Conceituar o que é obediência hierárquica, no entanto, entre os juristas causa mais confusão do que se imaginaria. Para uns trata-se de uma justi(cação, para outros, é uma circunstância atenuante e há aqueles que consideram ambas as coisas.

Entre os penalistas brasileiros o tema da obediência hierárquica como excludente da culpabilidade tem diferentes fundamentações, variando as posições entre erro de proibição, inexigibilidade de outra conduta e a pos-sibilidade de que ocorra tanto o erro quanto a inexigibilidade de conduta diversa. Veja-se algumas posições:

Para Aníbal Bruno, aquele que cumpre ordem legítima não pode ser acusado de crime, já que seria o caso de estrito cumprimento do dever legal, dessa forma excluindo a antijuridicidade do fato do agente. No caso da ordem ilegal aquele que executa não percebendo da sua ilegitimidade, realizará um fato punível. Mas, lembra Bruno, nesse caso não ocorre a ex-clusão do injusto, mas o que acontece é um erro de direito, excepcional-mente tomado como causa capaz de dirimir a culpabilidade do agente.23

Nélson Hungria leciona que é a culpabilidade que (ca excluída no caso de não ser a ordem manifestamente ilegal, porque o executor, por erro de direito, excepcionalmente relevante, supõe a legalidade da ordem.24

Nessa mesma linha também para Jair Leonardo Lopes, a hipótese em es-tudo trata-se de um erro sobre a ilicitude do fato, já que o inferior hierárquico obedece a ordem porque esta se lhe apresenta como legal.25


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Na ótica de Salgado Martins a obediência hierárquica tem íntimas rela-ções com o erro de fato e o erro de direito, que acredita são na realidade indissociáveis.26

Para Moura Teles, a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade é uma espécie de erro de proibição27. Também Damásio de Jesus entende que aquele que cumpre ordem não manifestamente ilegal não é culpável em face de incidir um relevante erro de proibição.28

Para Cezar Bitencourt, “quando a ordem for ilegal, mas não manifes-tamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição”.29

Nesse mesmo sentido é também a posição de Magalhães Noronha, para quem a estrita obediência abre a exceção para erro de proibição, porque enganando-se sobre a legalidade da ordem, tendo-a como lícita não o é, ou seja, erra quanto à sua admissibilidade jurídica30. É o posicionamento também de Paulo de Souza Queiroz, para quem se trata de uma forma de erro de proibição, pois quem cumpre ordem hierárquica em tais condições supõe praticar, como regra, fato legalmente autorizado.31

Seguindo essa mesma linha Luís Augusto Brodt entende que o inferior hierárquico incide em modalidade de erro sobre a ilicitude que a lei penal quis regulamentar destacadamente.32

Para Everardo da Cunha Luna, a obediência hierárquica é uma das for-mas de erro, assim, “sendo forma de erro, é erro de fato, e por ter relevância na esfera do direito, é, também, erro de direito”.33

Em sentido contrário aos doutrinadores anteriores, /gura a posição de Heleno Cláudio Fragoso e Cláudio Brandão. Para o primeiro

se a ordem não for manifestamente ilegal, exclui-se a culpa do executor por inexigibilidade de outra conduta. [...] Se o agente

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supõe ser lícita a ordem (não manifestamente ilegal), há também erro de proibição (erro sobre a ilicitude), que é erro de direito, que aqui se a�rma ser excepcionalmente relevante. Todavia, o verdadeiro funda-mento da exclusão da culpa, nos casos de obediência hierárquica, é a inexigibilidade, e não o erro, pois este pode não existir.34

Para Cláudio Brandão, a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade deve ser entendida como inexigibilidade de outra con-duta, visto que “se há um dever de obediência não há liberdade de opção, não se podendo, portanto, censurar o agente por ter elegido se comportar contrário ao Direito, quando poderia ter feito o oposto”.35

Uma terceira solução para o tema da obediência hierárquica é proposta por J. F. Mirabete, que entende que se o agente pratica o fato incriminado, supondo obedecer a uma ordem legítima do superior, trata-se de um caso especial de erro de proibição. Mas, em não sendo manifestamente ilegal a ordem, “se o agente não tem condições de se opor a ela em decorrências das consequências que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido, inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível, estando a ameaça implícita na ordem ilegal. Em vez de erro de proibição, há inexigibilidade de conduta diversa”.36

Guilherme de Souza Nucci também segue essa linha, a�rmando que quando da existência de uma ordem não manifestamente ilegal, “essa ex-cludente não deixa de ser um misto de inexigibilidade de outra conduta com erro de proibição”.37

4.1. O tema na constituição federal de 1988

As normas de direito penal inscritas na Constituição regulam o sistema punitivo interno, dessa forma dando a exata medida do que o constituinte imaginou como justa retribuição.

A esta ideia pode-se acrescentar que quando se realiza uma análise con-junta entre o direito penal e a Constituição, tem-se como objetivo principal da carta fundamental é o de limitar o poder de repressão do Estado.

Preliminarmente, no tocante aos atos cometidos em cumprimento de uma ordem no direito constitucional brasileiro, é preciso lembrar que não


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há menção expressa sobre o tema na Constituição de 1988, nem nas con-stituições anteriores.

A argumentação do cumprimento de ordens superiores, no entanto, aproxima-se do princípio constitucional da pessoalidade da pena.

Trata-se de princípio constitucional penal pací&co das nações civiliza-das que a pena deve atingir somente o sentenciado. Praticamente inserido em todas as constituições está disposto que nenhuma pena passará da pes-soa do condenado. No caso da Constituição Brasileira de 1988 o princípio vem consagrado no artigo 5º, XLV: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e con-tra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.38

Por esse princípio depreende-se também que ninguém pode ser respon-sabilizado por fato cometido por terceiro, devendo-se veri&car a respon-sabilidade penal a título de dolo ou culpa.39

A aplicação desse princípio também traz consigo a de outro princípio constitucional penal que é o da individualização da pena. Por esse, obriga-se o julgador a &xar a pena conforme a cominação legal (espécie e quanti-dade) e a determinar a forma de sua execução, conforme se depreende do artigo 5º, XLVI, da atual Constituição Federal: “a lei regulará a individual-ização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

Um outro princípio constitucional atingido pela obediência hierárquica é o da liberdade, um dos mais importantes no sistema democrático, e que está diretamente ligado às garantias fundamentais do indivíduo. Esta liber-dade manifesta-se pela adoção ao princípio da legalidade geral, que coloca que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.40

A questão da obediência hierárquica também é tratada de modo indi-reto na Constituição, quando estipula o comportamento das Forças Arma-das, como prescreve o seguinte artigo:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército, pela Aeronáutica, são instituições nacionais perma-

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nentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da pátria, à garantia dos poderes consti-tucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Como se vê, a disciplina constitui a essência das Forças Armadas, por isso a preocupação do constituinte em inserir de modo expresso tal dis-posição sobre a hierarquia e a disciplina como seu regramento.

4.2. O tema no código penal

O tema da obediência a ordens superiores é tratado no Código Penal no

art. 22, 2ª parte:

Art. 22. Se o fato é cometido [...] em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor [...] da ordem.

Como bem diz Cirino dos Santos, a área de incidência dessa situação de exclusão da culpabilidade “é a relação de subordinação de direito público, com competências ativas de*nidas no poder de ordenar do superior hierárquico e competências passivas expressas no dever de obedecer do subordinado”, é uma manifestação de vontade que poderá ser expressa de diferentes modos para a realização de determinadas tarefas de interesse público.41

Tratando-se da obediência à ordem superior hierárquico, é preciso distinguir duas hipóteses: a primeira, a obediência à ordem legítima; a segunda, a obediência à ordem ilegítima. Para Assis Toledo, na primeira há uma causa de exclusão da ilicitude; na segunda, hipótese do artigo 22, trata-se de exclusão da culpabilidade.42

De acordo com a leitura do art. 22 *ca isento de pena o inferior hierárquico quando obedece a ordem manifestamente ilegal, sendo punível somente o autor da ordem43. No caso de atuar o subordinado sob ordem de


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caráter manifestamente ilegal, terá esse a mesma responsabilidade criminal do superior, podendo bene"ciar-se de uma circunstância atenuante, prevista no artigo 65, III, c, do Código Penal.

Frise-se, que a obediência a ordens superiores – resultado de uma relação de direito público – só isenta de pena o executor, se essa não for manifestamente ilegal.

Mas, o que é uma ordem manifestamente ilegal? Em primeiro lugar pode-se dizer que é a ordem cuja ilegalidade é evidente, ou seja, compreendida como tal sem um maior esforço de re*exão. São manifestamente ilegais as ordens que violam os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição, como é o caso, por exemplo, do artigo 5º, III: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Para Aníbal Bruno é manifestamente ilegal uma ordem que “emana de autoridade não competente para dá-la, ou aquela cujo cumprimento não esteja dentro das atribuições do subordinado, ou que não venha revestida de forma legal, ou cujo conteúdo constitua evidentemente um fato punível”. Considerando, ainda Bruno, as circunstâncias concretas do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado.44

4.3. O tema no código penal militar

É importante salientar que a hierarquia tem especial importância na esfera da disciplina militar. Pode-se mesmo dizer que a obediência hierárquica é o princípio maior da vida orgânica e funcional das forças armadas, ou seja, a obediência hierárquica é fundamento das instituições militares. Por isso, o problema assume aspectos peculiares nas organizações militares.

O Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969) é uma legislação especial que, orientada pelos princípios gerais do direito penal brasileiro, atende as necessidades de organização e manutenção das instituições militares, de"nindo os crimes militares em tempos de paz e de guerra. Como complemento deste, também existe o Código de Processo Penal Militar que estabelece as normas processuais que devem ser observadas no julgamento dos crimes militares.

No Código Penal Militar (CPM) o tema da obediência hierárquica é tratado no art. 38, tendo dispositivo bastante semelhante ao do art. 22 do Código Penal, in verbis:

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Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:[...]b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.1º. responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.2º. se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior.

A causa de exclusão da culpabilidade do artigo 38, b, do CPM, assume

diferente con'guração: no caso do inferior, este é isento de pena, quando

o fato por ele cometido, o foi em estrita obediência à ordem de superior

hierárquico, em matéria de serviço e não sendo manifestamente ilegal.

Lembre-se ainda que, de acordo com o artigo 40 do Código Penal: “Nos

crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar

coação irresistível senão quando física ou material”.

Para Salgado Martins, a obediência hierárquica na esfera militar é

mais rígida, em se tratando de ordem emanada do superior ao inferior.

Este deve indeclinavelmente obedecê-la, salvo se a conduta ordenada for

manifestamente criminosa ou importar em violação do dever militar. 45

Analisando os dois dispositivos da legislação brasileira, a lei penal

comum (art. 22 do CP) e a lei penal militar (art. 38 do CPM), vê-se que

ambos tratam de algo “manifestamente” ilegal. A comprovação desse ato

“manifestamente” (ilegal, criminoso) veri'ca-se na análise do executor e se

limita a análise da legalidade, dentro de parâmetros de inexigibilidade de

outra conduta, que se evidencia no exame de culpabilidade por um juízo

valorativo.

5. A obediência hierárquica no direito internacional penal

Nesse tópico examina-se o tema da obediência hierárquica na perspectiva

do direito internacional penal, mormente a partir do seu desenvolvimento

pelos tribunais internacionais penais, mas também através de diferentes

convenções internacionais.

Na caracterização do egípcio Cherif Bassiouni o direito internacional


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penal “é fruto da convergência de duas disciplinas jurídicas distintas, de origem e desenvolvimento separados, complementares, mas coextensivas e diferenciadas: os aspectos penais do direito internacional e os aspectos internacionais do direito penal”.46 Ou seja, para uma correta análise é preciso recorrer a uma dupla perspectiva: do direito penal e do direito internacional. O estudo não deve e não pode ser realizado somente em uma dessas óticas, mas de ambas simultaneamente.

Um primeiro caso de histórico que a doutrina registra como de um verdadeiro juízo internacional penal é de 1474 quando foi submetido a julgamento Peter von Hagenbach, governador de Breisach, que havia sido nomeado para o cargo pelo duque Charles de Borgonha. Com a derrota do duque da Borgonha por uma coalizão formada pela França, pela Áustria e por forças do Alto Reno.

Peter von Hagenbach foi preso e acusado de ter cometido diversos crimes como de assassinato, violações e pilhagem. Constituiu-se um tribunal composto por vinte e oito juízes representantes de cada uma das cidades aliadas ao Arquiduque da Áustria na Alsácia, no Reno Superior e Suíça e presidido por um juiz designado pelo próprio Arquiduque. Peter von Hagenbach alegou que cumpria ordens superiores do duque da Borgonha.

O tribunal não aceitou o argumento de defesa e condenou o acusado a morte, sendo considerado esta a primeira condenação criminal emitida por um órgão colegiado na história.47

Mais tarde, em 1660, o comandante da guarda responsável da execução de Carlos I, o coronel Axtell, foi julgado por traição e homicídio. Na ocasião, Axtell invocou como defesa a obediência a ordem de um superior, mas os juízes rejeitaram o argumento de defesa decidindo que quem obedeceu uma ordem que conduzia a uma traição deveria ser considerado também como um traidor.

Segundo Kittichaisaree, no início dos anos 1900 foi estabelecido que se um soldado “honestamente acredita” que está cumprindo seu dever ao obedecer ordens e que estas ordens “não são manifestamente ilegais” que

32


ele deve saber que eram contrárias ao direito, o soldado poderia invocar

o acatamento dessa ordem superior em sua defesa. A regra posteriormente

foi aprimorada no caso �e Llandovery Castle examinado pela Suprema

Corte Alemã de Leipzig, logo após a primeira guerra mundial, quando

um acusado foi indiciado por haver torpedeado um barco hospital inglês

e disparado contra botes salva-vidas com sobreviventes a bordo. Fixou-se

que o fato de ter atirado contra o barco e os botes salva-vidas constituía uma

ofensa contra o direito das nações que o acusado deveria ter conhecimento,

portanto, não deveria ter obedecido tais ordens. No entanto, o Tribunal levou

em consideração a defesa apresentada pelos acusados como circunstância

atenuante, já que ambos foram condenados a apenas quatro anos de prisão.48

Outro caso conhecido é �e Dover Castel, julgado pela Suprema

Corte Alemã em 1921. Na oportunidade, *cou comprovado por meio de

memorandos, que o governo alemão havia ordenado o afundamento de

todos os navios-hospital, porque havia indícios de que tais embarcações

levavam militares e, consequentemente, podiam constituir alvos militares.

A argumentação de ordens superiores foi aceita pela Corte e considerou ser

esta defesa aceitável, durante todo o tempo. Não obstante, ela estabeleceu

dois limites: quando o subordinado ultrapassa o que lhe foi ordenado ou

quando o subordinado sabe que a ordem é contrária ao direito. E aqui

encontra-se o inconveniente de aceitar a defesa de obediência hierárquica,

já que as ordens vieram do próprio governo, a Corte considerou procedente

crer que os subordinados haviam considerado a ordem como legítima.49

A posição do internacionalista Lassa Oppenheim é bastante interessante

sobre o tema, já que sua visão sobre o assunto mudou radicalmente ao

longo dos anos. Na primeira edição do seu Treatise, publicado em 1906,

Oppenheim escreveu que “se membros das forças armadas cometeram

violações sob ordens de seu governo, eles não são criminosos de guerra

e não podem ser punidos pelo inimigo...”. No entanto, posteriormente,

Oppenheim a*rmou que:

O fato de que uma regra de guerra justa (warfare) tenha sido violada na procura de cumprir uma ordem do governo beligerante


33

ou do comandante beligerante não exclui do ato em questão a sua característica de crime de guerra; tampouco, em princípio, confere imunidade de punição ao perpetrador da violação.50

5.1. Os tribunais do pós-segunda guerra mundial: nuremberg e

tóquio

O julgamento em Nuremberg das principais $guras nazistas capturadas

no $nal da Segunda Guerra Mundial tornou-se um marco fundamental

no direito internacional penal. A ideia dos julgamentos aparentemente foi

sugerida pela primeira vez pelo ministro do Exterior soviético Vyacheslav

Molotov, já em 14 de outubro de 1942. Mas, devido aos diferentes desejos

quanto ao destino dos criminosos de guerra dos principais líderes aliados

Winston Churchill, Josef Stalin e Franklin Roosevelt somente muito

próximo do $nal da guerra sua concretização foi viabilizada. Veja-se,

por exemplo, a Declaração de Moscou de 1º de novembro de 1943, que

deixou no ar o que precisamente deveria acontecer com os altos elementos

nazistas e não disse se seriam julgados ou sumariamente executados51.

Posteriormente, a ideia de submeter à justiça os criminosos nazistas foi

consolidada nas conferências de Yalta e Potsdam em 1945, quando as três

potências vencedoras chegaram a um acordo.

Criado o$cialmente pelo Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945,

celebrado entre Estados Unidos, França, Reino Unido e União Soviética, o

Tribunal Militar Internacional de Nuremberg52, tinha por missão processar

34


e punir os maiores criminosos de guerra das potências europeias do

Eixo. O Estatuto criado por esse acordo estabelecia os crimes submetidos

à jurisdição do tribunal: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes

contra a humanidade.

Sobre a obediência hierárquica, o tema está presente Estatuto:

Art. 8º. O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierárquico não o isenta de responsabilidade penal, mas poderá ser considerado como um motivo para redução da pena, se o Tribunal assim considerar de acordo com a justiça.

Comentando este artigo, o penalista Jiménez de Asúa observa que

aunque en cierta medida la disposición del art. 8º de esa ley internacional resulta arbitraria, no lo es tanto si se piensa que en el derecho interno del Tercer Reich existía una norma análoga. El artículo 47, No 2º del Código penal militar alemán, de 10 de octubre de 1940, es el precepto a que aludimos. Y conste que esta ley castrense está *rmada por Goering, Keitel y Lammers. El recordado inciso del art. 47 dice que el inferior es punible si sabía que la orden del superior se refería a una acción que representa

un delito común o un crimen militar.53

Quanto à responsabilidade do superior, esta em princípio é possível

porque a posição de o*cial hierárquico não prevê exoneração ou atenuação,

de acordo com o art. 7º do Estatuto: “A situação dos acusados, seja como

chefes de Estado, seja como altos funcionários, não será considerada como

uma desculpa absolutória nem como um motivo de diminuição da pena”.

Esse artigo surgiu da necessidade de rejeitar o argumento da defesa no

sentido de eximir de responsabilidade penal os acusados, com base na

teoria do “ato de Estado”.

O seguinte instrumento adotado pelos aliados foi a Lei do Conselho

do Controle n. 10, de 20 de dezembro de 1945, que no seu artigo 4 (II)(b)

também excluía a “atuação em cumprimento de ordens” como causa de

excludente de culpabilidade.


35

O outro tribunal do pós-Segunda Guerra Mundial foi o Tribunal Militar

Internacional para o Extremo Oriente, mais conhecido como Tribunal de

Tóquio, que julgou os criminosos de guerra japoneses.

Suas origens encontram-se na Conferência do Cairo, de dezembro de 1943, quando chineses, britânicos e norte-americanos divulgaram uma

declaração manifestando o desejo de pôr um 'm à guerra e punir a agressão

japonesa. A ideia foi referendada em Potsdam, em julho de 1945. Em 2 de

setembro desse ano, no ato de rendição dos japoneses foram estipuladas

as questões relativas à detenção e ao tratamento impostos aos criminosos

de guerra. Por 'm, em 3 de maio de 1946, foram iniciados os trabalhos

do Tribunal de Tóquio, que julgou apenas 28 japoneses considerados

criminosos de guerra da classe A54.

Também no Tribunal de Tóquio continha uma disposição semelhante

Art. 6º. Nem a posição o'cial de um acusado, em nenhum momento, nem o fato de que um acusado agiu de acordo com as ordens de seu Governo ou de um superior bastará, por si só, para afastar a responsabilidade desse acusado em qualquer crime pelo qual é responsabilizado, mas essas circunstâncias podem ser consideradas como atenuantes no veredicto, se o Tribunal assim considerar de acordo com a justiça.

De acordo com este artigo depreende-se que o fato de ter agido por

ordem de um superior não pode em nenhum caso inocentar um acusado

de suas responsabilidades, no máximo poderá atenuar a pena.

Como se vê, esse artigo é praticamente uma reunião dos dois citados no

Estatuto do Tribunal de Nuremberg, ou seja, também não considerando a

obediência hierárquica como causa de exclusão da punibilidade, mas abrindo

a possibilidade de usar o argumento com causa de atenuação da pena.

Como assinala Kai Ambos, se a justi'cativa de “atuação em cumprimento

de ordens” fosse aceito, levaria a uma situação absurda em que Hitler fosse

considerado o único responsável por todos os crimes cometidos durante a

Segunda Guerra Mundial.55

36


5.2. A comissão de direito internacional e os tratados

internacionais sobre direitos humanos

Os resultados do Tribunal de Nuremberg foram considerados positivos

pela Assembleia Geral das Nações Unidas quando esta adotou em 11 de dezembro de 1946 a Resolução 95 (I), con$rmando o considerável valor dos princípios de direito internacional reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal de Nuremberg.

A pedido da Assembleia Geral em 1950, a Comissão de Direito Internacional da ONU elaborou a codi$cação dos princípios de direito internacional penal reconhecidos pelo Estatuto e pelos julgamentos de Nuremberg. Entre os sete grandes princípios enunciados, a posição da obediência hierárquica mereceu atenção no Princípio IV: “O fato de uma pessoa ter atuado sob a obediência de ordem de seu Governo ou de um superior não o exime de responsabilidade perante o direito internacional, desde que uma escolha moral lhe fosse de fato possível”.

Também as convenções internacionais sobre direitos humanos tratam da questão da obediência hierárquica. É o caso da Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da Resolução 47/133, de 18 de dezembro de 1992, que em seu art. 6º (1) trata do tema: “Nenhuma ordem ou instrução de uma autoridade pública, seja esta civil, militar ou de outra índole, poderá ser invocada para justi$car um desaparecimento forçado. Toda pessoa que receber tal ordem ou instrução tem o direito e o dever de não obedecê-la”. Depreende-se, então, a obediência a ordens superiores não funciona como causa de exclusão da punibilidade. Mas, não regula o tema como causa de atenuação punitiva e tampouco trata da responsabilidade do superior.

Outro instrumento internacional que trata do tema é a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da Resolução 39/46, de 10 de dezembro de 1984. O artigo 2º (3), diz que “uma ordem de um funcionário superior ou de uma autoridade pública não poderá ser invocada como justi$cativa para a tortura”.

No mesmo sentido do tratado internacional anteriormente visto, preocupa-se somente em não considerar a obediência a ordens superiores


37

como causa de exclusão da punibilidade, mas não tratando de sua eventual

atenuação e nem das responsabilidades superior.No sistema regional interamericano o assunto é abordado na Convenção

Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, assinada em Cartagena das Índias, em 9 de dezembro de 1985, no artigo 4º dispõe que “o fato de haver agido por ordens superiores não eximirá a responsabilidade penal correspondente”, ou seja, não considera a obediência hierárquica como causa de exclusão da punibilidade, não tratando como uma eventual causa de atenuação punitiva. E no artigo 3º trata da responsabilidade do superior: “serão responsáveis pelo delito de tortura: a) os empregados ou funcionários públicos que, atuando nesse caráter, ordenem sua execução ou instiguem ou induzam a ela, comentam-no diretamente ou, podendo impedi-lo, não o façam”.

Já a Convenção Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas, adotada em Belém do Pará, em 9 de junho de 1994, que em seu artigo VIII dispõem que: “Não se admitirá como causa dirimente a obediência devida a ordens ou instruções superiores que disponham, autorizem ou incentivem o desaparecimento forçado. Toda pessoa que receber tais ordens tem o direito e o dever de não obedecê-las”. Nessa convenção preocupa-se em não caracterizar a obediência a ordens superiores com causa de exclusão de punibilidade, mas olvidando do tema como causa de atenuação punitiva e da responsabilidade do superior.

Estranhamente, não há na Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948) disposição similar. Especialmente porque, como lembra Carlos Canêdo, trata-se de crime levado mediante operações revestidas de grande complexidade, usualmente contando com a participação de diversos escalões burocráticos e hierárquicos, nos quais muitos dos envolvidos ocupam funções definidas e limitadas56.

A omissão ao tema da obediência hierárquica constata-se ainda nas

Convenções de Genebra de 1949, bem como nos Protocolos Adicionais

de 1977. Para Kai Ambos essa supressão aconteceu porque os Estados-

partes dessas convenções de direito internacional humanitário não

queriam comprometer-se com a questão, demonstrando que uma parte

38


da regulamentação proposta em Nuremberg, nessa época ainda gerava

dúvidas.57

5.3. Os tribunais ad hoc para a ex-iugoslávia e para ruanda

O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (ICTY)58, foi criado

pela Resolução 827 do Conselho de Segurança da ONU, de 25 de maio

de 1993, com fulcro no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, com

o objetivo de processar e julgar os responsáveis por quatro categorias de

crimes: infrações graves às Convenções de Genebra de 1949, violações

das leis e costumes de guerra, crimes contra a humanidade e genocídio,

cometidos no território da antiga Iugoslávia, a partir de 1991.

Todavia, somente em 1996, o ICTY iniciou de fato seu funcionamento.

Com sede em Haia, na Holanda, é o primeiro tribunal internacional para

julgar crimes de guerra desde o /nal da Segunda Guerra Mundial.

Interessante observar que ao ICTY cabe exclusivamente o

julgamento das pessoas físicas envolvidas, excluídas organizações,

partidos políticos, entidades administrativas ou outros sujeitos

jurídicos. Convém lembrar também que o ICTY e as cortes nacionais

têm jurisdição concorrente sobre as sérias violações ao direito

internacional humanitário, todavia, o ICTY pode afirmar primazia

sobre as cortes nacionais, assumindo qualquer investigação e outros

procedimentos em qualquer momento, desde que seja demonstrado o

interesse pela justiça penal internacional.

O tratamento da questão da obediência hierárquica no Estatuto do

ICTY, encontra-se no artigo 7º (4) dedicado ao tema da responsabilidade

penal individual

O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierárquico não o isenta de responsabilidade penal, mas pode ser considerado como um


39

motivo para redução da pena, se o Tribunal Internacional assim considerar de acordo com a justiça.

Uma importante jurisprudência internacional do ICTY – con$rmando

a posição adotada em Nuremberg e na Comissão de Direito Internacional

– sobre esse tema é o caso Erdemovic, julgado pela Câmara de Apelação

(Promotor Público v. Drazen Erdemovic, Apelação da Sentença, caso n.

IT-96-22-A, Câmara de Apelação, 1997).

Nesta decisão, $cou entendido que o fato de o acusado agir em

obediência a ordens superiores não constitui uma defesa por si própria,

mas é um elemento que pode ser levado em consideração com outras

circunstâncias, como a presença de coação ou de um estado de necessidade

para apoiar uma defesa de ordens superiores. Para Geneviève Dufour, no

caso dessa decisão, conclui-se que a defesa com base no cumprimento de

ordens superiores não existe simplesmente como defesa, mas serve para

apoiar uma outra defesa como a de coação.59

Com o precedente criado pelo Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia,

o Conselho de Segurança das Nações Unidas não podia se esquivar de

contemplar tratamento análogo para o genocídio em Ruanda. Pela Resolução

955, de 8 de novembro de 1994, o Conselho de Segurança, novamente

invocando o Capítulo VII decidiu criar um Tribunal Internacional para

Ruanda (ICTR), que teria o propósito de

40


O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierárquico não o isenta de responsabilidade penal, mas pode ser considerado como um motivo para redução da pena, se o Tribunal Internacional para Ruanda assim considerar de acordo com a justiça.

Desta forma, ambos os estatutos dos tribunais ad hoc tratam da questão de

maneira praticamente idêntica e seguindo a orientação da Carta de Nuremberg.

Aparentemente, Kai Ambos credita a inserção dessa excludente nos

Estatutos do ICTY e do ICTR a crueldade da guerra na Iugoslávia e em

Ruanda, desejando o Conselho de Segurança das Nações Unidas excluir

qualquer possibilidade de invocação ao cumprimento de ordens superiores

com excludente da culpabilidade.60

5.4. O tribunal penal internacional

Apesar da possibilidade de criação de uma corte penal internacional, presente

no artigo VI da Convenção do Genocídio (1948), foi a partir dos dois tribunais

criados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas que o estabelecimento

de um tribunal em caráter permanente ganhou inegável impulso.

Antes disso, todavia, em 1989, já nos anos derradeiros da Guerra

Fria, Trinidad e Tobago propôs a retomada dos trabalhos de redação dos

estatutos do tribunal. Em 4 de dezembro desse mesmo ano, a Assembleia

Geral das Nações Unidas pede à Comissão de Direito Internacional que

volte a trabalhar no assunto.61

Durante a II Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993),

há uma breve menção no parágrafo 92 do Programa de Ação de Viena – até

hoje o documento mais abrangente sobre direitos humanos no âmbito das

Nações Unidas – a um Tribunal Penal Internacional.

Por /m, até chegar-se à Conferência Diplomática reunida em Roma, no

início do mês de junho de 1998, quando /nalmente foi aprovado o Estatuto

do Tribunal Penal Internacional, com a aprovação de cento e vinte Estados,

com sete votos contrários e vinte e uma abstenções.


41

O Estatuto entrou em vigor internacional em 1º de julho de 2002,

quando alcançou o número mínimo exigido de depósitos de instrumentos

de rati%cação, conforme preceitua o art. 126 do Estatuto. O Brasil assinou o

tratado em fevereiro de 2000, depositando o termo de rati%cação em junho

de 2002. Foi promulgado no plano interno pelo Decreto n. 4.388, de 25 de

setembro de 2002.

O Estatuto de Roma dedica o capítulo terceiro aos princípios de Direito Penal

e entre estes dedica o artigo 33 a “decisões hierárquicas e disposições legais”:

1. Quem tiver cometido um crime da competência do Tribunal, em cumprimento de uma decisão emanada de um Governo ou de um superior hierárquico, quer seja militar ou civil, não será isento de responsabilidade criminal, a menos que:a) estivesse obrigado por lei a obedecer a decisões emanadas do Governo ou superior hierárquico em questão;b) não tivesse conhecimento de que a decisão era ilegal; ec) a decisão não fosse manifestamente ilegal.2. Para os efeitos do presente artigo, qualquer decisão de cometer genocídio ou crimes contra a humanidade será considerada como manifestamente ilegal.

O art. 33 permite esta defesa dentro de três condições: o acusado

deve estar sob condições legais de obedecer a ordem; o acusado deve

42


permitir que ao juiz remova todas as di!culdades no sentido de buscar

uma solução justa e equitativa.64


43

Considerações finais

Do exposto, percebe-se que o estrito cumprimento de ordem de superior

hierárquico, não manifestamente ilegal, tem tratamento distinto seja no

direito penal brasileiro, seja no direito internacional penal.

No Brasil a obediência hierárquica afasta a culpabilidade por

inexigibilidade de conduta diversa, na melhor doutrina. Enquanto que

no direito internacional, a partir de Nuremberg, esse tipo de defesa não é

aceita, servindo no máximo como causa de atenuação da pena.

A importância fundamental do Estatuto do Tribunal de Nuremberg

é comprovada pelo fato de os estatutos dos tribunais internacionais

subsequentes terem seguido nessa matéria as linhas descritas no julgamento

dos nazistas.

Os desenvolvimentos mais recentes que culminaram com o

estabelecimento do Tribunal Penal Internacional consolidaram o direito

internacional penal como o sistema de direito penal da sociedade

internacional, trazendo também um importante debate em torno da

questão da obediência a ordens superiores.

Como visto, ao longo da história recente, vários doutrinadores nacionais

e estrangeiros debruçaram-se sobre a temática e ajudaram a de(nir as

condições de admissibilidade da defesa de ordens superiores, tanto no

direito penal internacional quanto no direito internacional. Debate que

ganhou cores vivas atualmente com o Estatuto de Roma que criou o

Tribunal Penal Internacional.

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A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA