A perícia e a Prova de Investigação Criminal

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ACRE

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS APLICADAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

RAMATIS VOZNIAK DE ALMEIDA

A PERCIA E A PROVA NA INVESTIGAO CRIMINAL: ASPECTOS RELEVANTES

RIO BRANCO 2009




Monografia apresentada ao Centro de Cincias Jurdicas e Sociais Aplicadas, como parte dos requisitos para obteno do ttulo de graduao Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Acre.

Orientador: Prof. MSc. Danilo Lovisaro do Nascimento

RIO BRANCO 2009




Monografia apresentada ao Centro de Cincias Jurdicas e Sociais Aplicadas, como parte dos requisitos para obteno

do ttulo de graduao Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Acre.

Aprovada em 23 de outubro de 2009, atualmente contendo modificaes e atualizaes com colaborao e sugestes de Iracema Buonafina Alves de Lima.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ Prof. MSc. Danilo Lavisaro do Nascimento

Presidente e Orientador

_______________________________________ Prof. MSc. Vinicius Menandro E. de Souza

Membro

______________________________________ Prof. Especialista Adair Jos Longuini

Membro


Dedico este trabalho a Ftima Maria Silva de

Almeida, pelo amor que nos une, e a nossos filhos

Guilherme, Eduardo e Estevo, pelo privilgio de

sermos seus pais.


AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por estar sempre comigo nesta caminhada, fazendo-me, nos

momentos mais difceis, olhar e perceber que Ele cuida de ns e tem o melhor para aqueles

que O amam.


preciso saber que a presena da percia garante os direitos humanos de todos, porque a defesa da prova cientfica garantia de apurao da verdade com imparcialidade (Roosevelt Leadebal Jr. preciso comear a mudar. Revista Percia Federal).


RESUMO

A maioria das sociedades vem reclamando uma interveno mais clere e eficaz dos

governos face aos altos ndices de criminalidade e s mais diversas abordagens de atuao

criminosa. A sociedade brasileira, em particular, atravessa uma crise relativa falta de

segurana pblica, ao sucateamento de boa parte das polcias, ao descaso dos governantes,

morosidade e ineficincia da justia, o que aumenta sensivelmente a impunidade no pas. Para

acabar ou ao menos minimizar os impactos desse cenrio, deve-se pensar num trabalho de

investigao cientfica autnomo, bem equipado e com incentivos consistentes para os

profissionais da rea. Especificamente, no que tange percia, os peritos, oficiais ou no,

devem ter suporte tecnolgico atualizado e de ponta, e programa de capacitao continuada

para realizar, com segurana tcnico-cientfica e confiabilidade tica, no s todo o trabalho

de cadeia de custdia dos vestgios materiais de um crime, mas tambm uma atuao

preventiva e decisiva no combate impunidade, pois assim, acredita-se, ganharo a relevncia

que lhes devida na persecuo penal e estaro ainda mais imparciais na produo de laudos

com provas consistentes na busca da verdade real, auxiliando o trabalho de cognio do

magistrado para formao da certeza jurdica. Nesse sentido, a percia seria vista no apenas

como um meio de prova, mas como instrumento indispensvel no combate impunidade, mas

uma funo essencial justia.

Palavras-chave: Percia. Investigao. Justia.


RESUMEN

La mayora de las sociedades viene reclamando una intervencin ms clere y eficaz

de los gobiernos frente al altos ndices de criminalidad y a las ms diversas formas de

actuacin criminosa. La sociedad brasilea, en particular, atraviesa una crisis relativa a la falta

de seguridad pblica, a la falta de inversin en buena parte de las policas, al menoscabo de

los gobernantes, a la morosidad e ineficiencia de la justicia, lo que aumenta sensiblemente la

impunidad en el pas. Para poner fin o al menos minimizar los impactos de ese escenario, se

debe pensar en un trabajo de investigacin cientfica autnomo, bien equipado y con

incentivos consistentes para los profesionales del rea. Especficamente, con respecto a la

pericia, los peritos, oficiales o no, deben tener suporte tecnolgico actualizado y puntero con

programa de capacitacin continuada para realizar, con seguridad tcnico-cientfica y

confiabilidad tica, no slo todo el trabajo de cadena de custodia de los vestigios materiales

de un crimen, como tambin una actuacin preventiva en el combate a la impunidad, puesto

que de esa manera, se supone, ganarn la relevancia que es debida a ellos en la persecucin

penal y estarn an ms imparciales en la produccin de laudos con pruebas consistentes en la

bsqueda de la verdad real, ayudando al trabajo de cognicin del magistrado para formacin

de la certeza jurdica. En ese sentido, la pericia sera vista no slo como un medio de prueba,

pero como instrumento indispensable en el combate a la impunidad, pero como una funcin

esencial a la justicia.

Palabras Clave: Pericia. Investigacin. Justicia.


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABC Associao Brasileira de Criminalstica

ACP Ao Civil Pblica

ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade

CC Cdigo Civil

CD Compact Disc

CCJ Comisso de Constituio e Justia

CF Constituio Federal

CGCOR Coordenao Geral de Corregedoria

CGU Controladoria Geral da Unio

CNJ Conselho Nacional de Justia

CNMP Conselho Nacional do Ministrio Pblico

COGER Corregedoria Geral

CP Cdigo Penal

CPC Cdigo de Processo Civil

CPMI Comisso Parlamentar Mista de Inqurito

CPP Cdigo de Processo Penal

DG/DPF Direo Geral do Departamento de Polcia Federal

DICOR Diviso de Corregedoria

DJ Dirio da Justia

EC Emenda Constitucional

EUA Estados Unidos da Amrica

FENAPPI Federao Nacional dos Policiais Papiloscopistas

FONAJE Forum Nacional dos Juizados Especiais

GOL Gol Linhas Areas Inteligentes

HC Habeas Corpus

IBRACOM Instituto dos Auditores Independentes do Brasil

INC Instituto Nacional de Criminalstica

INMETRO Instituto Nacional de Metrologia

INTERPOL Internacional Police (Polcia Internacional)

LRF Lei de Responsabilidade Fiscal

MJ Ministrio da Justia

MP Ministrio Pblico


MPF Ministrio Pblico Federal

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

PC/DF Polcia Civil do Distrito Federal

PEC Proposta de Emenda Constitucional

PL Projeto de Lei

PLC Projeto de Lei da Cmara dos Deputados

PLS- Projeto de Lei do Senado

PRONASCI Programa Nacional de Segurana Pblica

RHC Recusro em Habeas Corpus

SELP Secretaria Especial de Legislao e Pareceres

SENASP Secretaria Nacional de Segurana Pblica

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

TAM Transportes Areos Meridionais

UNB Universidade de Braslia


SUMRIO

INTRODUO --------------------------------------------------------------------------------------- 13

1 Histrico da Investigao Criminal --------------------------------------------------------- 22 1.1 Um passeio pela origem e evoluo da Criminalstica --------------------------------------- 22

1.2 Consideraes sobre a Teoria do Garantismo Penal ----------------------------------------- 26

2 Das Provas ---------------------------------------------------------------------------------------- 27 2.1 Conceito -------------------------------------------------------------------------------------------- 27

2.2 Meios de Prova ------------------------------------------------------------------------------------ 30

2.3 nus de Provar ------------------------------------------------------------------------------------ 35

2.4 Etapas da Atividade Probatria ----------------------------------------------------------------- 37

2.5 Sistema de Apreciao de Provas --------------------------------------------------------------- 39

2.6 Princpios Gerais das Provas -------------------------------------------------------------------- 40

2.7 Classificao das Provas ------------------------------------------------------------------------- 41

3 Percia Criminal --------------------------------------------------------------------------------- 43 3.1 Conceito -------------------------------------------------------------------------------------------- 43

3.2 Natureza Jurdica das percias-------------------------------------------------------------------- 43

3.3 Requisitos das percias---------------------------------------------------------------------------- 44

3.4 Determinao das percias------------------------------------------------------------------------ 46

3.5 Tipos de Percias ---------------------------------------------------------------------------------- 46

3.6 Exames de Corpo de Delito ---------------------------------------------------------------------- 47

3.6.1 Exame de Corpo de Delito X Corpo de Delito --------------------------------------------- 47

3.7 Dos Vestgios -------------------------------------------------------------------------------------- 48

3.7.1 Vestgios X Indcios --------------------------------------------------------------------------- 48

3.7.2 Classificao das Evidncias Materiais ----------------------------------------------------- 49

3.7.3 Princpio de Locard --------------------------------------------------------------------------- 48

3.8 Procedimento Legal da Percia ------------------------------------------------------------------ 51

3.9 Importncia do Papel do Perito na Persecuo Penal e no Combate Impunidade ------ 56

3.10 A problemtica da Padronizao da Percia -------------------------------------------------- 60

3.11 Breves Comentrios a Projetos de Lei envolvendo a figura do perito e

suas implicaes para o ordenamento jurdico --------------------------------------------- 62


CONCLUSO ----------------------------------------------------------------------------------------- 88

REFERNCIAS -------------------------------------------------------------------------------------- 90

13

INTRODUO

A humanidade, j poca das antigas civilizaes greco-romanas, visava a anlises

mais acuradas de fatos que impunham relevncia para a sociedade e para determinados

grupos. Mas foi com o pensamento renascentista que tais anlises ganharam contornos

metodolgicos, bem como principiolgicos inerentes a um trabalho de natureza cientfica.

Assim, a curiosidade do homem em conhecer os fenmenos naturais, os fatos sociais

e, sobremaneira, a prpria natureza humana, impulsionou-o a desenvolver tcnicas de anlise

que justificassem, de forma palpvel, com base na razo e no mais na f, tais fatos e os

eventos naturais. Da nasceu o que se entende por percia.

O termo percia, originrio do latim peritia, quer dizer habilidade especial. Na

verdade, a tcnica especializada para se realizar uma anlise detida, minuciosa, numa

determinada rea de conhecimento, podendo-se, para tanto, valer de conhecimentos

particulares a reas diversas a do objeto em estudo, a fim de respaldar cientificamente o

trabalho investigativo.

O trabalho pericial e a figura do perito tm recebido, h um bom tempo, expresso

singular em razo da importncia para a sociedade em geral, inclusive respaldo jurdico,

principalmente por tentar recompor, na seara criminal, a verdade real, e no a formal. Ou seja,

atravs da percia, a comunidade jurdica tem se deparado com propostas razoveis,

ponderadas e mais propensas a, dentre outros, recompor o que provavelmente ocorreu em

cada caso ou a descrever, com certo grau de certeza, o que de fato era o objeto ou a situao

em anlise. O perito, sem dvida, tem papel de suma relevncia no trabalho cognitivo do juiz

quando da valorao das provas, em questes que o magistrado - embora douto, porm

humano - no detenha a habilidade e conhecimento tcnico suficiente para motivar sua

deciso.

por isso que o perito precisa apresentar um perfil compatvel com sua misso: a de

auxiliar do juzo. Assim, alm de demonstrar sua habilidade em determinada rea, precisa

considerar seu conhecimento adquirido, bem como as experincias de outros experts e, ainda,

respaldar-se nas normas e princpios estabelecidos pelo ordenamento jurdico ptrio.

No Brasil em particular, as regras da percia foram promulgadas em 1939, no Cdigo

de Processo Civil, mas foi com o Cdigo de 1973 que se apresentaram mais de forma mais

ampla, transparente e mais tranqila no que toca sua aplicabilidade.

Na esfera penal, o Cdigo de Processo Penal previu desde 1940 as regras que

normatizam a atuao do perito nesse campo.

14

Por ser basicamente uma tcnica investigativa, a percia abraa as mais variadas reas

do conhecimento. Da existir percia cvel, criminal, trabalhista, contbil, comercial, eleitoral,

qumica, ambiental, merceolgica, em veculos, em local de crime, dentre outras. E, em razo

disso, h uma gama de legislaes, como leis e instrues normativas de entidades, para

embasar-lhe o trabalho.

Porm, pergunta-se: O que as pessoas pensam quando se lhes apresenta a percia ou se

lhes fala sobre as provas de um crime? Possivelmente pensem em balstica, em impresses

digitais, ou, por exemplo, em crimes contra a pessoa. A percia pode ser isso e muito mais.

Faz parte de um ramo da tcnica e cincia aplicada conhecida como a disciplina de

Criminalstica, ou Cincia Forense, que utilizada pelo quadro de peritos criminais oficiais do

aparelho estatal e por pessoas que realizam percias de maneira incidental, como nas percias

cveis (solicitados pelos juzes) ou como assistentes tcnicos das partes em processos

judiciais. um ramo da cincia oficial capaz de suprir com provas tcnicas as necessidades da

justia no mister de solucionar seus processos. Logo, no mero meio de prova, mas meio

subsidirio para a verificao e formao do corpo de delito (art. 158, CPP), que o conjunto

de vestgios deixados pelo crime.

O que se deseja a descoberta da verdade real. Para isso os peritos esto inseridos no

sistema judicial como auxiliares da justia (e por que no aduzir: do prprio Ministrio

Pblico), esto sujeitos disciplina judiciria (art. 275, CPP) e suspeio dos juzes (art.

280, CPP). O vetusto Nelson Hungria j se referia prova pericial como a rainha das provas

e mencionava o Laudo Pericial, que o meio formal de apresentao desta prova, como o

prembulo de uma sentena, o que com freqncia o , pelo menos na discusso das questes

de fato. o perito ento uma espcie de juiz preliminar. A legislao atual (art. 159, do CPP,

com a redao da Lei 11.690/08), possibilita aos peritos subscreverem os Laudos

solitariamente, isto , somente por um perito, exceto se o assunto for considerado complexo (a

Smula 361 do STF, comporta impedimento do perito que participou da apreenso em

elaborar o laudo, a qual considerada nulidade relativa), o que pode torna o trabalho menos

rido se comparado com as decises, em geral solitrias, de um juiz de primeira instncia o

fato de que, na prtica, muitos Laudos terminam por serem discutidos por pelo menos dois

peritos, ou mais, pois em muitos casos h percias multidisciplinares, o que torna o resultado

dos trabalhos provavelmente melhores.

Respondem os peritos, em seus Laudos, aos quesitos formulados pelos delegados de

polcia, pelas partes (entre elas pode estar o Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica), ou

mesmo o juiz ou outros interessados no processo, a depender dos fatos e do direito discutido.

15

No o mais comum, mas um Laudo pode eventualmente conter testemunhos colhidos, por

exemplo, em local de crime, e nem sempre os peritos tem condies de oferecerem respostas

absolutamente conclusivas (h exames de corpo de delito indireto feito com testemunhas,

conforme o art. 167, CPP). Pode haver insuficincia de elementos para tal, ou algum quesito

restar prejudicado, no ser adequado, no haver elementos para se elaborar uma resposta, etc.

O laudo Pericial contm em sua estrutura geral um prembulo (espcie de histrico), a

exposio dos exames, uma discusso dos fatos e uma concluso ou respostas aos quesitos. A

prova, cuja previso legal no exaustiva, pode ser plena ou no plena (suficiente para

medidas preliminares como priso preventiva, apreenses, etc.). Fatos notrios, intuitivos,

incontroversos e presumidos no precisam ser provados.

O sistema de apreciao das provas utilizado em nosso meio o do livre

convencimento do juiz, podendo-se atribuir percia, qui, um toque de persuaso racional

na relao entre o juiz e o que demonstrado no Laudo, pelo menos em processos criminais,

embora todas as provas sejam consideradas relativas e nenhuma delas ter maior prestgio que

a outra, em tese. No absoluta a regra de que o nus da prova cabe a quem fizer a alegao.

O juiz poder, no curso da instruo penal, ou antes de proferir a sentena, determinar, de

ofcio, diligncias para dirimir dvidas sobre pontos relevantes (interpretao do art. 156 - 2

parte, CPP). Pode o juiz ordenar diligncias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que

prejudique o esclarecimento da verdade (art. 502, caput, CPP). Ocorre, por exemplo, do juiz

solicitar uma complementao de Laudo (art. 181, CPP), uma reproduo simulada dos fatos,

ou exumaes, embora o juiz procure conservar sua imparcialidade no processo. Em ocasio

prpria, a parte deve requerer a prova a ser produzida. Isso pode se dar no oferecimento da

denncia ou queixa, no prazo para a defesa prvia (art. 395, CPP), na audincia de instruo e

julgamento (AIJ), ou no final da instruo (art. 499). H a ressalva da possibilidade de

negativa do deferimento do exame pericial, conforme o art. 184, do CPP. O Laudo pericial

pode ser utilizado para a produo antecipada de provas, no processo civil, cautelarmente (art.

846 e 848, caput, do CC).

comum os peritos serem instados a emitirem Pareceres ou Informaes Tcnicas,

alm de Laudos Periciais, auxiliando na compreenso de detalhes necessrios. Os peritos no

discutem o direito a ser provado, discutem os fatos e circunstncias envolvidas, embora seus

Laudos possam trazer novos elementos discusso do direito. Por exemplo, ao se deparar

com uma pretensa cena de crime, os peritos podem eventualmente concluir tratar-se de um

acidente. Em casos assim, a comprovao pode se dar por exame dos elementos objetivos do

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tipo penal, quando os exames periciais verificaro as possibilidades de enquadramento nos

tipos penais.

As provas no pertencem s partes, mas sim ao processo, sendo que as partes podem

delas se utilizar (uma das partes no processo utilizar as provas produzidas pela outra parte),

assim como o juiz no interesse da justia (princpio da comunho dos meios de prova). No

admissvel o cerceamento de defesa ou de acusao para nenhuma das partes, nem podem os

peritos se utilizarem de meio ilcitos, quais sejam, os que contrariam as normas do Direito

Substantivo, ou de meios ilegtimos, aqueles que afrontam as normas do Direito Adjetivo.

Lembremo-nos de que o juiz aprecia o Laudo pelo sistema liberatrio, podendo aceit-lo ou

no (art. 182, CPP). O exame pericial realizado antes ou durante a inqurito policial e/ou do

processo judicial ser juntado aos autos, exceto em crime de ao privada, sendo requerido

por medida cautelar, quando dever ser entregue ao requerente, se o solicitar, mediante

traslado (art. 183, CPP, c.c. o art. 19). Os exames de crimes com o rompimento de obstculos,

por meio de escalada (art. 171, CPP), e os de incndio (art. 173, CPP) contm diversas

peculiariedades.

Atualmente cresce o papel da certeza cientfica na investigao judicial da verdade, o

que se traduz numa transio paradigmtica na produo moderna das provas, relevando-se

quase que a um segundo plano a convico judicial, haja vista, os exames de DNA em

investigaes de paternidade, a utilizao geoprocessamento em percias de meio-ambiente,

etc.. Os tipos atuais mais freqentes de percias, no caso das percias relativas ao Sistema

Judicirio Federal, so as laboratoriais na anlise de drogas (inclusive os Laudos

Preliminares), as contbeis, as de informtica, as grafotcnicas (para o desempenho das quais

passam a existir cursos e cmaras de estudos especficos, e inclusive certificaes), as de

Engenharia, cotizando, por exemplo, os custos com as obras efetivamente construdas, as de

crimes ambientais (alguns com valorao de dano), as merceolgicas (sendo a disciplina de

Merceologia afeita aos trabalhos de alfndega, que analisa mercadorias), as de moeda falsa, as

de armas e munies, e as de falsidade documental.

Embora a doutrina Jurdica entenda, em sua maioria, que o perito ao realizar uma

percia documental, deva ater-se falsidade material, ocorre que em certas percias de

documentos so encontradas falsidades ideolgicas, a exemplo de passaportes, documentos de

identidade e documentos alterados de veculos. provvel que fosse o caso de se repensar

numa mais efetiva valorao de prova pericial atestando uma falsidade ideolgica em

documentos, mesmo no sendo a priori exigvel prova pericial em falsidade ideolgica.

17

Os meio tecnolgicos disposio dos peritos passam a receber sensveis melhoras,

inclusive a cadeia de custdia, embora o quadro de pessoal em alguns locais carea de

aumento de efetivo, o que pode avolumar os trabalhos devido considervel aumento da

demanda por percias. A falta de espao fsico adequado aos trabalhos pode ser um

empecilho, e a preparao do pessoal para o exerccio do cargo de Perito Criminal em suas

diversas especialidades, pelo menos na esfera federal, na Academia Nacional de Polcia, tem

um custo relativamente elevado, devido a desejada formao policial para o caso dos peritos

criminais, que vai alm de sua bagagem tcnico/cientfica, chegando ao apelo arte.

Hodiernamente, no dispe os peritos oficiais em geral de um tratamento legislativo e

salarial considerado o mais adequado pelos mesmos. A situao dos peritos criminais federais

um tanto melhor, pois atualmente possuem equiparao salarial aos delegados de polcia

federal, o que no se pode dizer dos peritos estaduais, e que pode no permanecer assim com

o advento de aprovao congressual de nova lei orgnica do Departamento de Polcia Federal.

No possuem um tratamento constitucional conferindo-lhes independncia funcional como

rgo pericial parte, e nem so tratados como autoridade pericial, ou o que o valha, em

comparao com os delegados de polcia, que so tratados pelo Cdigo de Processo Penal

como autoridade policial, sem esquecer de vrios outros cargos pblicos atualmente muito

valorizados e reconhecidos. Carece a percia, qui, de uma gesto integrada como num

modelo dum Departamento de Justia na similaridade da prxis norteamericana. Poderia ser

realizado estudo econmico aplicado para se averiguar quanto se economizaria em segurana

pblica com investimentos em percia, sendo esta relevante garantia de represso ao crime

num modelo garantista penal, ou mesmo educativa e preventiva, uma vez que se estima em

cerca de 300 bilhes de reais os prejuzos diretos e indiretos causados pela criminalidade

anuais no Brasil, e em investimentos de cerca de 1,8 bilho em segurana pblica, algo muito

desproporcional. Estima-se em 864 comunidades periciais distintas no Brasil atual, sem

considerar a percia Federal, com arquiteturas estruturais diversas, num ambiente de 28

unidade de segurana clssicas, alm das unidades federais e cerca de 600 unidades de

Guardas Municipais1. O povo poderia contar com a percia para solucionar seus casos,

poderia ser educado a cobrar isso, talvez atravs de campanha miditica.

O tratamento como rgo pericial parte, independente, recomendado por

organismos internacionais, como a ONU, na similaridade de uma Advocacia ou de uma 1 BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio BrancoAC.

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Defensoria Pblica, entretanto suas conseqncias na carreira podem no ser as mais

auspiciosas no ambiente atual, especialmente no caso dos peritos federais, uma vez que estes

desfrutem internamente de considervel autonomia funcional e administrativa, o que tem lhes

permitido estarem razoavelmente bem equipados, conforme conceitos da criminalstica

internacional e desfrutarem do esprito de corpo da organizao que a Polcia Federal. A

Inglaterra, por exemplo, possui um modelo privatista da percia, o que no resultou em ganhos

para a carreira, mas at mesmo em desestmulo. H casos em que a independncia do rgo

pericial levou seus membros a um estado profissional quase catico, colhendo a indiferena

estatal, como ocorreu no Estado de Santa Catarina. Pode-se pensar onde seria a localizao

ideal do servio de percia, no Poder Executivo, dentro ou fora das polcias, no Poder

Judicirio, ou existir separadamente, como o Ministrio Pblico, dentro do formato

republicano de diviso do poder? H os que propugnam pela futura designao dos servios

periciais como sendo Polcias Cientficas, sem que os profissionais percam a condio de

policiais, sua prerrogativa de aposentadoria especial, e tenham seus trabalhos mais

reconhecidos pela populao e imprensa, como j ocorre nos Estados de So Paulo, Gois,

Paran, Pernambuco, Amap e Tocantins. Em outros Estados ela existe como Polcia Tcnica

ou Tcnico-Cientfica. A Polcia Cientfica existe como tal na Frana, Portugal, Itlia,

Blgica, Espanha e, semelhantemente, na Finlndia, a Polcia Tcnica. Os peritos procuram

por mais reconhecimento da profisso que tem um perfil beirando o excessivamente discreto.

Os peritos Criminais Federais, particularmente, tm obtido sucesso no controle

absoluto de toda a documentao que produzem atravs do uso de programa de informtica

chamado Sistema Nacional de Atividades de Criminalstica do Departamento de Polcia

Federal especialmente elaborado por um grupo de peritos, e que recentemente foi premiado

no 13 Concurso de Inovao na Gesto Pblica Federal. No tocante a investimentos a

SENASP - Secretaria Nacional de Segurana Pblica vem recentemente encampando

programa de investimento sistemtico nas instituies de polcia cientfica, atravs do

PRONASCI - Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania e do Fundo Nacional

de Segurana Pblica, promovendo a emisso de certificao internacional e futura emisso

de selos de qualidade, coordenados pelo INMETRO, o que se coaduna com os princpios e

diretrizes da 1 Conferncia Nacional de Segurana Pblica, e suas ordens de prioridade. No

surpresa que existe a necessidade de melhorias nos servios periciais, pois mesmo nos EUA

comenta-se que a cincia forense necessita passar por procedimentos mais criteriosos, para as

validaes de seus mtodos e processos de tomada de deciso, como expoente da cincia

oficial, mas que nem por isso atualmente seria uma cincia ruim. Isso passa por uma anlise

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das dimenses estruturais, temporais e funcionais do servio pericial, o que vem sendo feito j

h algumas dcadas, principalmente nos EUA, desde os anos 1970, quando a percia vem

significativamente se destacando, especialmente no ambiente policial.2

Quanto ao tratamento criminal, os peritos oficiais, os designados pelo juiz (peritos

judiciais) ou os peritos ad hoc, podem ser tipicamente enquadrados no crime de falsa

percia, por exemplo, mas no se tem registrado no Cdigo Penal ou em outras leis igual ou

similar tratamento para os assistentes tcnicos das partes, a menos que os juzes em sua

jurisprudncia, por qualquer que fosse o mtodo, assim o decidissem. A existncia de peritos

ad hoc desvaloriza a percia e a substitui por outros profissionais pouco afeitos com os

conhecimentos e a prxis da Cincia Forense. O Ministrio Pblico j passou por situao

semelhante no passado, com a figura do promotor ad hoc o que foi modificado com o

advento da Constituio Federal de 1988, com a eliminao de tal figura.

Vale a pena destacar que o Plano Nacional de Segurana Pblica prev a autonomia

dos rgos periciais como uma questo imprescindvel no s para se conferir neutralidade

aos laudos, mas tambm para se combater a impunidade. Para tanto, reafirma a importncia da

interao da percia com outros rgos, como o Judicirio e centros de pesquisas, afim de que

se fortalea o sistema de segurana pblica, como se v nos excertos extrados do referido

Plano:

A percia vital para a persecuo penal. Os Institutos de Criminalstica e os Institutos Mdico Legal devem ser constitudos e organizados de forma autnoma, de tal modo que toda a ingerncia nos laudos produzidos seja neutralizada. Uma aproximao maior desses rgos com as universidades, centros de pesquisas e com o Poder Judicirio fundamental para o Sistema Integrado de Segurana Pblica que se pretende instituir.

Sem o trabalho dos peritos, a investigao policial fica restrita coleta de depoimentos

e ao concurso de informantes, limitando suas possibilidades e tornando perigosamente

decisivos os interrogatrios dos suspeitos, pelo menos o que alguns operadores da segurana

pblica e do direito atualmente pensam, no sem razo.

O presente trabalho objetiva ater-se a uma abordagem da percia em seus aspectos

funcionais e polticos, apresentando suas caractersticas e nuances, bem como sua relevncia 2 BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio Branco - AC.

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para o ordenamento jurdico, na busca da verdade real, de forma tcnica e cientfica, com

imparcialidade e tica, na produo de prova para abalizar a convico do juiz, a fim de que

este possa obter a certeza jurdica indispensvel a uma condenao ou uma absolvio,

minimizando a impunidade e respondendo aos reclames e anseios sociais. O que aqui se

escreve reflete a mera opinio do autor, pelo que este assume inteira responsabilidade, e tem o

condo de mera reflexo, sem a pretenso de esgotar o assunto ou de marcar posio absoluta

em qualquer ponto.

Em respeito aparente prolixidade deste texto, vale mencionar que, certa vez, Karl

Marx, em correspondncia a Friedrich Engels, disse que lhe havia escrito uma carta longa e

no uma mais curta porque no dispusera de tempo.3

Para tanto, no captulo 1, foi reservada a tarefa de dissertar, de forma panormica,

sobre a origem e evoluo da Criminalstica, englobando alguns entraves existentes na percia

brasileira.

Em seguida, no captulo 2, fez-se uma abordagem sobre provas, com classificao,

princpios, sistemas de apreciao, dentre outros, para adentra-se na percia.

O captulo 3 foi reservado ao estudo da percia criminal, apresentando-se conceito,

natureza jurdica, requisitos, tipos, diferena entre corpo de delito e exame de corpo de delito,

teoria dos vestgios, procedimento pericial, bem como importncia do papel do perito na

persecuo penal, a problemtica da padronizao da percia, seu status poltico e funcional.

Foi tambm estabelecida, no transcorrer das discusses, uma breve comparao acerca

das percias cvel e criminal, sobretudo no que tange aos princpios da verdade real e da

verdade formal.

Recebeu igual destaque a importncia da percia na valorao da prova no juzo

criminal, a problemtica da insero de assistentes tcnicos na percia criminal, a relevncia

da autonomia dos rgos periciais, dos investimentos tecnolgicos e da formao continuada

dos peritos, trazidas baila num breve comentrio aos Projetos de Lei de nmeros

3.653/1997, 3.888/2000, 1.183/2007 e 1.229/2007, dentre outros, que tramitam no Congresso

Nacional.

Por fim, foi traada uma sntese breve, em razo da prpria natureza deste trabalho,

acerca de pontos cruciais levantados sobre a percia criminal, seu procedimento e relevncia

3 BARROSO, Edson Wagner de Souza (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). I Encontro dos Peritos Criminais no Acre. Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio BrancoAC.

21

para o ordenamento jurdico e, por conseqncia, para a sociedade, sendo certo que muito h

por se debruar nessa seara investigativa.

22

1 Histrico da Investigao Criminal

1.1 Um breve passeio pela origem e evoluo da Criminalstica

A Criminalstica, em sntese bem apertada, trata-se da disciplina que estuda os

vestgios materiais relacionados ao crime e ao criminoso, a partir do reconhecimento e

interpretao desses elementos, luz de tcnicas cientficas de reas diversas, como a

Medicina Legal, a Fsica, a Informtica, a Bioqumica, bem como as que lhe so prprias.

A atuao investigativa de natureza tcnico-cientfica da polcia bem atual. De

acordo com os dados histricos, at o sculo XIX, ela se valia, basicamente, dos

conhecimentos e da atuao da Medicina Legal. Por isso, a maioria das anlises limitava-se

aos crimes cometidos contra a pessoa. Quando ocorria um homicdio, havia, pois, uma

exigncia de se identificar a causa mortis; quando eram constatadas leses corporais, visava-

se analise da extenso do dano e do instrumento que provavelmente fora utilizado para lesar

a vtima. Diversas tcnicas de percia foram unificadas na Idade Mdia, e com o renascimento

cientfico e cultural dos sculos XV e XVI, comea a surgir a Criminalstica, especializando-

se, ramificando-se, sendo os ramos mais antigos os da Medicina Legal, da Odontologia e da

Papiloscopia Forense, remontando-se Idade Moderna. Atualmente h cerca de 32

especialidades forenses no Brasil.4

Como dito, ao longo do tempo, foram registradas vrias tcnicas vinculadas anlise

da integridade fsica do homem. Como exemplo, tem-se o estudo e classificao da impresso

digital para identificao criminal, em 1892, por Juan Vucetich, utilizado na Amrica Latina,

e o de Edward Richard Henry, em 1896, bastante difundido na Europa e na Amrica do Norte.

Vale destacar que os chineses analisavam impresses digitais para identificar documentos

desde os anos 700, sem que houvesse qualquer sistema de classificao, e que Sir Willian

Herschel, em 1856, iniciou a tcnica de usar digital de polegares com o fito de substituir a

assinatura de analfabetos.

Ainda a ttulo de exemplo, tem-se a identificao de tipos sangneos, em 1900, por

Karl Landsteiner, e adaptada por Max Richter para anlise das manchas de sangue.

4 BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio Branco - AC.

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A Criminalstica ganhou destaque com o alemo Hans Gross (ele prprio um jurista

austraco de renome), em 1891, ao publicar a primeira literatura sobre essa disciplina e, nesse

trabalho, valeu-se de evidncias fsicas para descrever e solucionar crimes. Mas essa

terminologia s foi originada em 1893 com o seu Tratado de Criminalstica, sendo ele

considerado por muitos como o principal precursor da Criminalstica em seu vis cientfico.

Pode-se destacar tambm a obra de Sir Francis Galton, intitulada Fingerprints, de 1892, no

sentido de estudo de aplicao criminalstica5.

Igual destaque merecem as inovadoras poca do sculo XIX - tcnicas de

investigao desenvolvidas na Frana e na Inglaterra, por irem alm das que envolviam os

crimes contra a pessoa. Surgia, ento, a anlise tcnico-cientfica em documentos falsificados,

a Documentoscopia, tcnica prpria da Criminalstica. No se pretende aqui fazer injustia em

no destacar as contribuies da Amrica latina em pioneirismo nos trabalhos periciais,

especialmente na Argentina, no Brasil, e no Chile, desde o incio do sculos XX. Entretanto,

isso mereceria um denso estudo parte, especialmente em se tratando dos relatos histricos

das percias estaduais e federais brasileiras.

Alm dessas, houve outras inovaes relevantes para a formao do que hoje se

entende por Criminalstica. Talvez urja uma reunificao das percias forenses, mas, sem

dvida, em razo da complexidade e celeridade - sobretudo no que concerne s invenes

tecnolgicas e s variadas estruturas sociais - inerentes s sociedades contemporneas, bem

como em face da fragilidade de provas, como a confisso e o testemunho, e da diversificao

das prticas delituosas, houve uma necessidade de se desenvolver novas tcnicas para a

investigao e combate a crimes como a lavagem de dinheiro, o dano ao meio ambiente, as

infraes via Internet, reconhecimento de voz de locutor, etc. Alguns estudiosos consideram

ramos da cincia oficial como a psiquiatria, a psicologia, a psicopatologia, a antropologia, a

sociologia, e a prpria poltica, ramos afeitos criminologia, atualmente ainda subutilizadas

para fins periciais. Outros consideram at o uso da parapsicologia e de pessoas sensitivas,

psicografia, psicometria, etc. A percia poderia ser reescrita, enfocando-a em seu

sacerdcio, sua proficincia. Deve-se considerar que o modelo policial e pericial atual

encontra-se em mutao, realizando sua ruptura epidrmica.6

5 BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio Branco - AC.

6Idem item 4.

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Por isso que a Criminalstica avanou no sentido de ir para alm de uma abordagem de

crimes contra pessoa, incorporando tcnicas de outros ramos da cincia, criando tambm

tcnicas exclusivas, como dito alhures, pois sempre se ocupou da linha investigativa para

resoluo tcnico-cientfica de crimes e, por conseqncia, para o combate impunidade.

Nesse sentido, destaca Rabelo sobre a Criminalstica:

[...] uma disciplina tcnico-cientfica por natureza e jurdico-penal por destinao (grifou-se), a qual concorre para a elucidao e a prova das infraes penais e da identidade dos autores respectivos, por meio da pesquisa, do adequado exame e da interpretao correta dos vestgios materiais dessas infraes. 7

H, pois, uma necessidade de se entrar em sintonia com a modernidade da percia,

fruto do trabalho investigativo de natureza tcnico-cientfica, est bem estruturada

organizacionalmente, de ter uma autonomia para livrar-se da possvel parcialidade num

estudo de caso em litgio. preciso fomentar o investimento material, bem como humano

como tm feito a Frana, a Inglaterra, a Alemanha, a Espanha, os Estados Unidos da Amrica,

dentre outros, mesmo do mundo oriental. preciso estabelecer um lxico comum, uma

retrica nacional e universal, uma compreenso dos fatores reais de poder da percia, uma

metrologia forense, um programa de certificao de qualidade para a admissibilidade das

provas em juzo. Necessrio se faria o estudo dos princpios para a admissibilidade das provas

em juzo, aliado com a aplicao de ISOs como a 17020, para locais de crime, e da 17025

para exames laboratoriais. Isso envolveria, no mnimo, a Associao Brasileira de Normas

Tcnicas ABNT e o instituto Nacional de Metrologia INMETRO, seno outros, alm do

ambiente da segurana pblica. Esses princpios j vem sendo discutidos nos EUA e Canad

em casos como Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc,. General Electric v. Joiner,

Gross v. Comissioner, KW Plastics v. United States Can. Co., The Cayuga Indian Nation of

New York v. George E. Pataki, Frye v. USA, Kumho Tire Company, Ltd., v. Carmichael,

Berry v.CSX Transportaion, INC, R. v. Blanckard. No caso da percia, como sendo atividade

tcnico-cientfica, pode-se ponderar a conjugao desses princpios com o princpio da

incerteza ou da determinao, de Werner Heisenberg, no tocante capacidade de medirmos

7 RABELO, Eraldo. Curso de criminalstica. Porto Alegre: Sagra Luzzato. 1996. p. 12.

25

ou determinarmos algo (apontado inclusive por Sigmund Freud em seus estudos sobre o

psiquismo humano).8

nessa sintonia que o Brasil precisa estar, afinal as polcias investigativas reclamam

por melhorias, sobretudo as da esfera estadual, por se encontrarem algumas em estado de

calamidade pblica, acarretando vrios problemas sociais como o aumento de crimes em

razo da certeza da impunidade. Porm, no se pode negar que a de nvel federal vem obtendo

maior expresso justamente por haver uma luta incessante dos peritos para melhoria

institucional como um todo e por isso tem conseguido mostrar respostas cleres e cientficas

sociedade, sendo certo que ainda h muito por se conquistar. 9

Sob outros pontos de vista um tanto quanto metafsicos ou jusfilosficos, poder-se-ia

pensar a percia antropologicamente ou sociologicamente, percebendo que os peritos precisam

ser atores da histria, precisam pensar diferente do enfoque da maioria dos cidados comuns,

precisam ver e sentir diferente (como poderia afirmar Michel Foucault), ou que atuam de

forma neopositivista (referente aos estudos de Karl Popper), realizando uma reconstruo

racional dos fatos a partir das evidncias coletadas, tratando a tcnica como procedimento,

modo, e o mtodo como estratgia de abordar o objeto. Marilena Chau, em seus estudos dos

princpios da razo, poderia afirmar que os peritos construram uma vivncia que abarca o

sujeito, objeto e ao num mesmo momento. Alguns diriam que a percia, como cincia, deve

afirmar, revolucionar. Temos que pensar em como se sentem os peritos como profissionais:

Angustiados, perseverantes, insatisfeitos, incompletos? Se a percia um paciente, do que ela

precisa? A segurana pblica e a percia precisam completar seu amadurecimento no Brasil.10

Um cargo de auxiliar de percias certamente que necessita, em funo de acmulos de

trabalhos e de desvios de tempo e energia dos profissionais em tarefas menores, quando

poderiam ser delegadas a auxiliares.

8BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio Branco - AC..

9 BEZERRA NETO, Ageu Lemos. Peritos em Sintonia com a Modernidade. Revista Percia Federal. Jun./Jul. 2003. p. 13-17. 10 BARROSO, Edson Wagner de Souza. I Encontro dos Peritos Criminais no Acre (Secretaria Nacional de Segurana Pblica SENASP). Palestra proferida em 28/11/2009 no anfiteatro da Justia Federal em Rio BrancoAC.

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1.2 Consideraes sobre a Teoria do Garantismo Penal

A idia do garantismo de um modo geral, a busca de uma melhor adequao dos

acontecimentos do mundo emprico s prescries normativas oficiais.

Cria-se, pois, uma divergncia entre a normatividade e a efetividade, e o garantismo

seria forma de fazer a juno entre elas. Claro que o garantismo teria influncia no apenas no

campo jurdico, mas tambm na esfera poltica, minimizando a violncia e ampliando a

liberdade, a partir de um arcabouo de normas jurdicas que d poder ao Estado de punir em

troca da garantia dos direitos dos cidados.

Ou seja, o sistema seria mais garantista quando conseguisse minimizar a distncia

existente entre o texto da norma e a sua aplicao ao mundo emprico, o que uma

preocupao prpria de muitas outras teorias do direito.

Garantismo, pois, vem do verbo garantir. Seria, no entender de Ferrajoli11, uma forma

de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para

que o direito seja vlido. Essa juno de aspectos formais e substanciais teria a funo de

resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos

fundamentais existentes. como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado

ontolgico para que se pudesse aferir a existncia ou no de um direito; em outras palavras, se

uma norma ou no vlida.

Logo, como o garantismo no pode ser medido apenas por um referencial. Ferrajoli

fala em graus de garantismo, pois para ele seria melhor se observssemos apenas as normas

estatais vigentes sobre os direitos sociais em um pas como o Brasil. Todavia, se o ponto de

observao for o de sua aplicabilidade, o grau de garantismo diminui. Percebe-se, ento, que o

grau de garantismo depende do ponto de partida de observao do analista. Tomemos, ento,

a Teoria do Garantismo Penal como teoria de base a este trabalho.

11 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. P. 482-497, 683- 686.

27

2 Das Provas

Para compreender melhor o que a percia criminal, mister se faz passear, ainda que

brevemente, pelos contornos prprios da prova, verificando, dentre outros aspectos, suas

classificaes e os princpios a ela inerentes.

2.1 Conceito

Provar o ato de demonstrar, de apresentar a existncia da verdade. o meio pelo

qual se busca comprovar a existncia ou no de um fato, bem como a veracidade ou a mentira

de uma afirmao.

A prova, originria do latim probatio, rene, do ponto de vista jurdico, os

mecanismos utilizados pelas partes ou pelo juiz para tentar estabelecer a veracidade ou no de

alegao ou fato que se impe como bice no processo. Como destaca o processualista

Tourinho Filho, o instrumento de verificao do thema probandum.12

Em razo disso, tem por fim primeiro formar a convico do magistrado sobre o que

versa a causa. O objeto do litgio precisa ser-lhe conhecido para que sua fundamentao, no

momento decisrio, seja arrazoada, acertada, enfim, seja palpvel face questo e aos

elementos essenciais que se apresentam como prova.

Da constituir o objeto de anlise da prova todo fato, alegao ou mesmo

circunstancias afetas lide que suscitam dvidas e, por isso, precisam ser demonstrados em

juzo, de forma idnea e legtima. Mas, reitera-se, precisam ser provados fatos ou afirmaes

que realmente sejam cruciais para o deslinde da causa em nome do princpio da economia

processual. dever do juiz dispensar provas que em nada influenciam para o deslinde do

litgio e as que se apresentam meramente protelatrias (art.14, IV, CPC).

Ademais, o prprio Cdigo de Processo Civil vigente (CPC), disciplinador das regras

gerais da prova, prev fatos que independem de prova no artigo 334, in verbis:

Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - Notrios; II - Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - Admitidos, no processo, como incontroversos; IV - Em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

12 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 448.

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Fatos notrios so os que ganharam relevncia na mdia, na impressa. , pois, a

verdade sabida por todos ou, de acordo com Theotonio Negro e Gouva, conhecida por certo

grupo social, como se destaca:

A circunstncia de o fato encontrar certa publicidade na impressa no basta para t-lo como notrio, de maneira a dispensar a prova. Necessrio que seu conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado estrato social, por parcela da populao a que interesse.13

Os fatos afirmados por uma parte e mesmo confessados pela parte contrria

constituem peso no momento decisrio. No processo civil, a confisso pode ser ficta, ou seja,

mesmo que a parte intimada no comparea em juzo, ou comparecendo, recusar-se a depor, o

magistrado imputa-lhe pena de confisso, como reza o art. 343 CPC.

Entretanto, na seara criminal, mesmo que a vtima afirme o fato e o acusado ratifique-

o, o juiz no pode dispensar a prova, em razo do princpio da verdade real. preciso provar

o que de fato aconteceu, no bastando a mera confisso ou o alegado pela parte ofendida.

Ressalta-se que o princpio da verdade real visa, como o prprio nome indica, busca

do que realmente aconteceu, como o fato se passou, ao menos no que for possvel, sem

considerar fices ou presunes processuais como ocorre no processo civil.

Assim, ainda que o ru seja revel ou confesse o fato que lhe foi imputado, necessria

a prova cabal para que haja condenao. em razo desse princpio que o juiz pode

determinar, de ofcio, a produo de provas relevantes no seu entender, a fim de sanar dvidas

sobre pontos cruciais (art. 156, in fini, do CPP). certo que esse princpio no absoluto,

sofrendo algumas limitaes, as quais sero discutidas mais adiante.

O mesmo raciocnio pode ser considerado na anlise de fatos incontroverso, isto , dos

fatos que apresentam um grau de certeza por se ter conhecimento sobre algo, por serem

considerados evidentes.

Assim, no processo penal, o juiz pode e deve fomentar a produo de provas para

dirimir algumas questes que possam, por exemplo, influenciar na majorao ou diminuio

da pena, ainda que seja a questo incontroversa, como, por exemplo, a certeza de que

determinado atropelamento tenha causado a morte da vtima, como apontam testemunhas e as

cmeras de vdeo. preciso conhecer se a vtima deu causa ao fato, se o condutor do veculo 13 NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 39. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 477.

29

estava na conta-mo ou, mesmo na mo correta, encontrava-se alcoolizado ou se um terceiro

elemento ocasionou o infortnio.

Como refora Tourinho Filho, os fatos incontroversos em princpio no exigiriam

provas. Contudo, a circunstncia de acusador e defensor acordarem quanto existncia ou

inexistncia no priva o juiz de fazer diligncias a respeito, tal como lhe permite a segunda

parte do art. 156 do CPP.14 A prova pericial um dos tipos de prova aceitas em nosso sistema,

e submetida ao contraditrio, podendo at mesmo ser utilizada como prova emprestada em

outro processo, desde que relacionada a processo entre as mesmas partes e ter sido produzida

perante o mesmo juiz15. A prova produzida de forma pr-processual, no caso atual do

Inqurito Policial, por exemplo, aps judicializada, isto , depois de submetida ao

contraditrio, pode funcionar como prova orbitante do juzo (obiter dicta), isto , mesmo que

considerada no absoluta, mas possuindo o condo de nortear a deciso sentencial do juiz,

com muita segurana16. Parece, ento, encaixar-se bem no contexto da heterocomposio

processual, uma vez que o perito externo s partes e ao juiz, uma vez judicializada a prova.

Quanto aos fatos cuja existncia ou veracidade tenha presuno legal, so os que

guarnecem de presuno na lei (juris et de jure) e por isso dispensam prova, no s no mbito

cvel como criminal. Dessa feita, no h que se provar a inimputabilidade de um infrator

menor de 18 anos, vez que assim reza a norma do art. 27 do Cdigo Penal em vigor.

Enfim, pode-se perceber o quanto relevante a prova na seara processual para

formao da convico do magistrado, como se depreende nas palavras do professor e

criminalista Fernando Capez:

Sem dvida alguma, o tema referente prova o mais importante de toda a cincia processual, j que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialtica processual. Sem provas idneas e vlidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinrios e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois a discusso no ter objeto.17

14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 449. 15 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25. ed. So Paulo. Malheiros. 2009. p. 373 a 377. 16 NASCIMENTO, Danilo Lovisaro do. O Papel do Magistrado na Produo da Prova Ps-Reforma do Processo Penal. Palestra proferida em 07/07/2009 no anfiteatro da UFAC-Universidade Federal do Acre. 17 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva: 2007. p. 260.

30

Valendo-se ainda das palavras de Capez, a prova para ser vlida deve obedecer s

normas do ordenamento jurdico e aos princpios inerentes rea em que se firma. Para que o

juiz aceite a prova levada aos autos, deve ela no s ser pertinente para resoluo do litgio,

mas tambm ter sido obtida por meios lcitos e possveis.

Interessante tambm ver o outro lado da questo, ou seja, se o fato depender de prova,

se o meio usado para sua obteno foi admissvel, pertinente, possvel, a prova deve ser

concedida. Caso contrrio, haver flagrante ilegalidade acarretada pelo juiz, passvel de

correio parcial em virtude de erro no procedimento (error in procedendo).

2.2 Meios de Prova

Configuram-se meios de prova todos os instrumentos, maneiras legais, e mesmo os

no previstos em lei, que possam ser admissveis no processo, ou seja, tudo que se possa

obter, direta ou indiretamente, a prova, sem que se fira a sistemtica jurdica vigente nem se

macule a ordem moral.

De acordo com o art. 332 do CPC, todos os meios legais, bem como os moralmente

legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos

fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

A norma processualista elenca alguns tipos de provas, dentre as quais se encontram a

testemunhal, a documental e a pericial. pacfico na doutrina e na jurisprudncia ser o rol

meramente exemplificativo, em razo do teor do art. 332 do CPC, que apenas limita a prova

quanto sua ilegalidade e imoralidade, e no ao seu tipo.

A limitao pode ser claramente extrada da redao do art. 155 do CPP ao versar que

no juzo penal, somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova

estabelecidas na lei civil. Assim, mesmo que a prova tenha sido originada a partir de meios

idneos e legais, quando versar sobre estado de pessoas, deve restringir-se aos documentos

pblicos probantes, isto , s certides civis.

Diante das restries prova, ensina Nucci, ao comentar a redao do art. 155 do CPP:

Todas as provas que no contrariarem o ordenamento jurdico podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito, por expressa vedao deste artigo, ao estado das pessoas (casamento, menoridade, filiao, cidadania, entre outros). Nesta hiptese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso a prova do estado de casado, que somente se faz pela apresentao da certido do registro

31

civil, de nada valendo outro meio probatrio. No mais, as restries fixadas na lei civil no valem no processo penal.18

Mas, resta claro que, no processo penal, as provas no se restringem s elencadas nos

arts. 158 a 250 do CPP.

Dessa feita, meios como fotografias, filmagens, animaes, etc., embora no elencados

na norma, podem servir como elementos de prova. Por no figurarem no rol da norma

processual, so chamadas de prova inominadas.

Essa amplitude conceitual da expresso meios de prova d-se sobremaneira por causa

do princpio da verdade real, acima comentado, justamente porque a rea penal lida com

direitos fundamentais indisponveis como a liberdade humana.

Entretanto, certo que esse princpio no confere s partes e ao juiz o direito de burlar

as normas penais e processuais para obter provas e inseri-las como pea dos autos. Por isso,

existem algumas limitaes ao princpio da liberdade probatria, limitaes estas previstas

no s no Cdigo Processo Penal, mas tambm na Constituio Federal de 1988 em vigor

(CF) e leis esparsas.

Segundo os ditames da Carta Magna de 1988, so inadmissveis no processo as provas

obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI). Na doutrina, entende-se por provas proibidas ou

vedadas as ilcitas e as ilegtimas.

As provas ilcitas so aquelas obtidas a partir de infrao a normas de direito material,

quer na rea cvel, quer na penal, comercial, administrativa, dentre outras. Infringe, portanto,

um direito j tutelado de um indivduo, independente de instaurao de processo. Tem-se

como exemplo a realizao de uma percia obtida com a violao de domiclio (art.5, XI, CF

c/c art. 150 CP).

Provas derivadas de provas ilcitas tambm no tm aparo no ordenamento jurdico

ptrio. a teoria de fruto da rvore proibida (fruits of the poisonous tree). Assim, mesmo que

a prova oriunda da ilcita no apresente mcula de per si, ser rechaada em razo de sua

fonte nefasta. Deve, portanto, ser desentranhada a prova ilcita por derivao. A exemplo,

tem-se uma percia feita em documentos apreendidos em um carro abordado por agentes que

souberam do elemento probatrio atravs de interceptao telefnica em desconformidade

com as determinaes constitucionais (art. 5, XII, CF) e as infraconstitucionais (Lei n

9.296/96). 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 342.

32

Provas ilegtimas so as obtidas atravs da violao de regras do direito processual.

Aqui, violam-se normas que garantem o desenvolvimento regular do processo, ou seja, que

asseguram o devido processo legal, salvaguardado pela Carta Magna no art. 5, incisos LIV e

LV, CF/88.

Torna-se ilegtima, por exemplo, qualquer prova que no a de exame de corpo de

delito quando o fato punvel pela legislao repressiva deixar vestgio, por haver flagrante

infrao ao art. 158 do CPP. Nesse tipo de crime, a ausncia do exame de corpo de delito gera

nulidade processual (art. 564, III, b, CPP).

Interessante destacar que a norma que no admite a produo e insero de provas

ilcitas, quer ilegais quer ilegtimas, apresenta por parte da doutrina uma flexibilizao, em

caso de extrema gravidade ou quando o princpio da prova ilcita mostrar-se em conflito com

outros valores amparados pelo ordenamento jurdico.

Para esses doutrinadores, o referido princpio no deve ser percebido como absoluto e

deve ser ponderado com o princpio da proporcionalidade dos valores contrastantes, difundido

pela jurisprudncia alem do ps-guerra, para se evitar injustias.

A ttulo de ilustrao do problema em questo, o processualista Fernando Capez

opina:

Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, a qual seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotrfico internacional, com extensas ramificaes com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, a qual ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no.19

O ministro Celso de Mello, em sede de Habeas Corpus, vislumbrou a possibilidade de

a administrao penitenciria poder proceder, em carter excepcional, a interceptao de

correspondncias endereadas aos confinados. O ministro, em sntese apertada, alegou que,

com fundamento na segurana pblica, o sigilo das correspondncias no pode ser consagrado

para respaldar prticas ilcitas.20

19 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal.12. ed. So Paulo: Saraiva: 2005. p. 270. 20 MELO, Celso de. Supremo Tribunal Federal. 1 Turma. Habeas Corpus 70.814-5 - SP. DJU, 24 Jun 1994.

33

nesse sentido que parte da doutrina entende no haver garantia constitucional

absoluta que possa fulminar outra de igual valor. Mas, como dito, s parte da doutrina admite

essa possibilidade de flexibilizao da prova.

Doutra parte, doutrinadores h que aniquilam esse entendimento, alegando infrao a

normas constitucionais, como: os direitos fundamentais, o devido processo legal, enfim, as

estruturas basilares para consagrao de um Estado Democrtico de Direito.

Diante dessa questo to delicada quanto obteno de provas, o processualista

Tourinho Filho comenta, apropriadamente, sobre a posio da Suprema Corte Norte-mericana

no caso Schmerber v. Califrnia, que, segundo o autor, parece estar em conformidade com

o princpio da razoabilidade, qual seja:

A citada corte posicionou-se em duas classes de procedimentos coativos, sendo:

a) a primeira, a que exigiria a participao direta, ativa, do acusado, como mandar-lhe

escrever a prprio punho para se fazer uma percia grafolgica por ser suspeito de assinar

cheque desviando dinheiro pblico. O que seria ntida afronta ao princpio de que o acusado

no est obrigado a produzir prova contra si, sendo prefervel, que o acusado da infrao

reste livre.

b) a segunda, a contrrio senso, a que no exigiria postura ativa do acusado, sendo este

mera fonte passiva de elementos de prova contra si mesmo. Assim, se o acusado est

portando arma de fogo e o detector de metal sinaliza, no impede de lev-lo a uma sala

reservada para averiguaes. Por saber da existncia da mquina, no h se falar em

violao da intimidade pessoal nem o expe a situao vexatria. Antes, seria um caso de

flagrncia como se d com a possibilidade de entrar em domiclio e no configurar a

invaso. 21

Como se v, a questo realmente complexa quando h conflito de princpios e

valores de mesmo grau. no caso concreto que se pode decidir sobre este ou aquele princpio,

considerando-se o princpio da proporcionalidade pro reo, como demonstra posio unnime

na doutrina. Entretanto defende Fernando Capez que o referido princpio deve considerar a

sociedade: o princpio da proporcionalidade deve tambm ser admitido pro societate [...] A

acusao, principalmente a promovida pelo Ministrio Pblico, visa a resguardar valores

fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal.22 O princpio da razoabilidade

21 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 455. 22 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 270.

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foi assim chamado pelo STF, no Brasil, at a dcada de 1970, quando passou a ser tratado

com princpio da proporcionalidade, mais celebrado pela doutrina jurdica alem.

Pensemos em como difcil uma percia de reconhecimento de voz de locutor ocorrer

velozmente, de forma a conseguir acompanhar a velocidade real das investigaes, ela prpria

sendo uma investigao, mesmo que com o aparato tecnolgico atualmente disponvel,

embora com pouco pessoal e ainda que com treinamento razovel para esse tipo de percia,

pois que o volume de gravaes das conversas se acumulam, especialmente no caso brasileiro,

e, por vezes, h entraves de ordem prtica e legal para o andamento dos trabalhos.

Explicou o procurador da diviso de investigaes especiais de narcticos de Nova

York, Daniel Zambrano23, no Congresso Internacional, Organizao Criminosa e meios

eficazes de Investigao e prova: a evoluo brasileira e a experincia internacional, que nos

EUA, conversas que no interessam investigao no podem ser gravadas, e os aparelhos

so desligados nesses momentos. A pessoa que tem a conversa interceptada durante uma

investigao informada posteriormente, via carta, ainda que no seja investigada. No h

previso legal para isso no Brasil. Depois que o investigado preso, a gravao repassada a

ele no prazo de 15 at dias, seno a prova obtida considerada nula. No Brasil, isso pode

ocorrer de maneira diferente. Os prazos para a interceptao nos EUA so de 30 dias,

podendo ser indefinidamente prorrogveis (e periodicamente se apresenta relatrios do

andamento dos trabalhos), em comparao com os prazos brasileiros, que so de 15 dias

podendo ser prorrogveis. O STJ entende que a interceptao por longos perodos fere o

princpio da proporcionalidade. Na prtica, longas gravaes continuam ocorrendo, pois a

jurisprudncia ainda no est consolidada. Por sua vez os norte-americanos privilegiam o

princpio da razoabilidade. Pode-se perceber a com que tipo de conflitos entre princpios se

est lidando. Ocorre que no Brasil, muitas pessoas que no esto sendo investigadas tem suas

conversas expostas em autos de processos (algo de certa sordidez), e mesmo que se faa

delimitaes de trechos gravados a serem transcritos e periciados, impossvel saber onde

exatamente est a conversa que interessa, a menos que se escute tudo. Se para se fazer as

transcries o andamento no dos mais cleres, imagine-se a percia da voz dos locutores. A

perspectiva norte-americana que norteia no gravar o que no serve investigao pressupe

o direito privacidade dos que no esto sendo investigados. Maurcio Zanide, advogado e

professor de Processo Penal, explica que no Brasil, legalmente a autoridade policial que

23 ZAMBRANO, Daniel. Organizao criminosa e meios eficazes de investigao e prova: a evoluo

brasileira e a experincia internacional. Revista Consultor Jurdico. Congresso Internacional organizado pelo Ministrio Pblico Federal do Estado do Rio de Janeiro. 6 Mai 2009.

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realizou a interceptao tem de entregar a transcrio ao juiz do caso, este deve instaurar um

incidente probatrio, que um auto apartado, e possibilitar ao Ministrio Pblico e a Defesa

que se manifestem sobre as transcries que interessam investigao (dentro das regras do

Inqurito Policial, do processo penal e da Lei de Interceptao Telefnica, Lei 9.296/96, arts.

8 e 9, durante a fase inquisitorial, processual ou aps esta, por requerimento do Ministrio

Pblico ou da parte interessada). Disse Zanide que se colocado em prtica a dispensa de

conversas irrelevantes eliminar-se-ia casos em que h 30 a 40 CDs de conversas gravadas, e

onde talvez a dcima parte seria relevante. Entretanto, na prtica, no sabe de conversas que

foram descartadas. Assim, as percias do tipo identificao de voz de locutor, trabalho por si

s extenuante pois realizado concomitantemente com softwares especiais e ouvidos humanos,

podem tornar-se demoradas.

O que resta hialino a certeza de que a percia e qualquer outro meio probatrio, em

se tratando da seara criminal, no podem esperar para se decidir conflitos complexos como

estes que ora se impem. No raro, apagam-se os vestgios, desaparecem as testemunhas,

acusados livram-se de flagrantes, dentre outros. E, sem provas, no h argumentos que se

sustentem.

2.3 nus de Provar

A prova legalmente constituda, admissvel no ordenamento jurdico, configura-se

como nus processual, e no como obrigao das partes. Dessa feita, no esto obrigadas a

provarem o alegado, entretanto, no o fazendo, arcaro com os prejuzos decorrentes da

inrcia.

Se fosse uma obrigao, como o prprio nome indica, estariam elas no dever de

produzir os elementos probantes necessrios ao esclarecimento do fato ou circunstncia alvo

de divergncias, sob pena de infrao s normas do sistema jurdico, o que no prospera.

A prova constitui-se em nus porque dela pode o juiz formar sua convico para

prolatar a sentena com a tarefa de condenar ou absolver. , pois, de interesse, no obrigao,

das partes provar, comprovando ou refutando, o que fora alegado na pea acusatria.

Destaca-se que embora no processo penal haja uma obrigao para defesa do ru, no

implica considerar a prova como ato obrigatrio. Ela no se inclui no rol dos atos

indispensveis, ou melhor, obrigatrios para defesa, a exemplo da presena do acusado nas

audincias.

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Atos defensrios e produo de provas no se confundem. Veja-se. Segundo o

pargrafo nico do art. 186 do CPP, o silncio no configura confisso nem deve ser

interpretado em prejuzo para defesa. O chavo popular de que quem cala consente no se

firma no processo penal. O silncio uma inrcia do acusado que, a depender do caso, pode

transformar-se na melhor estratgia de defesa, j que no lhe prejudica, ao contrrio dos atos

defensrios cuja realizao obrigatria sob pena de nulidade.

Como reza o art. 156 do CPP, o nus da prova cabe a quem o alega. Nesse sentido,

nus do parquet ou da vtima, a depender da natureza da ao, buscar elementos que

assegurem o alegado, os fatos constitutivos que geraram a ao penal, restando ao acusado a

tarefa de contrapor tais alegaes como fatos extintivos, modificativos ou mesmo alegar a sua

inexistncia como destaca o art. 386, inciso I, CPP.

O art. 156, in fine, em consonncia com o art. 502, ambos do CPP, permitem que o

magistrado, de ofcio, determine produo de provas. O que relativiza a obrigatoriedade de

caber o nus da prova a quem alega. Mas de se atentar para o fato de ser essa determinao

ex officio pode ser muito til para sanar dvidas, nulidades, dentre outros, que prejudiquem o

esclarecimento da verdade.

Merece destaque a lio de Florian:

O onus probandi no tem, no Processo Penal, aquele alcance que se

lhe concede na esfera civil, pois, vigorando no Processo Penal o

princpio da verdade real, o Juiz dispe de faculdades instrutrias para

suprir a inrcia ou conjurar a astcia das partes.24

Os juzes podem determinar a produo de provas, embora alguns talvez no o faam

de forma to freqente ou contundente, acredita-se que visando no ferir o princpio da

imparcialidade do juzo. No sistema acusatrio, recomendvel que o magistrado se limite a

participar em hipteses de medidas cautelares, pois uma incurso acentuada deste nas provas

da fase pr-processual pode significar violao das atribuies do Ministrio Pblico e

resultar em condenao, caso haja denncia, com violao dos direitos fundamentais dos

acusados. 25 Restringe-se o MM., em sede de 1 grau, a determinar a produo de elementos

em uma determinada rea. J, em sede de 2 grau (juzo ad quem), pode ordenar diligncias, 24 FLORIAN. Elementos de Derecho Procesual Penal. Barcelona: Bosch. 2005. p. 320. 25 GONALVES, WAGNER. . Acesso em 13 Nov 2009.

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mas os resultados no podem ser utilizados, se ferir o princpio do reformatio in pejus, caso o

recurso tenha sido movido apenas pela acusao, isto , ainda que as novas provas

corroborem para condenar ou agravar a condio do ru, no ser possvel aos magistrados

prolatar acrdo reformando para pior a sentena do juzo a quo, em casos que s a acusao

recorra. Nessa instncia e nessas condies, frise-se, a verdade real s prevalece para manter

ou melhorar a situao do ru, como determina o art. 617 do CPP.

Sobre a reformatio in pejus, comenta Nucci:

No h possibilidade da parte recorrer contra uma deciso e, ao invs de conseguir a modificao do julgado, segundo sua viso, terminar obtendo uma alterao ainda mais prejudicial do que se no tivesse recorrido. Veda o sistema recursal que a instncia superior, no tendo a parte requerido, empreenda uma reformatio in pejus.26

2.4 Etapas da Atividade Probatria

A produo de provas, via de regra, deve seguir quatro etapas bsicas para se firmar

como tal perante a sistemtica jurdica vigente, a saber:

a) Proposio: momento de propor as provas, sob pena de precluso. Para a acusao,

d-se o pedido de produo de provas na pea acusatria. Para a defesa, no momento da

defesa prvia. Caso se trate de crime cujo procedimento exija o do Tribunal do Jri, devem

ser propostas as provas em audincia nica. Podem ser requeridas e produzidas durante a fase

de juzo de preparao do plenrio (segunda fase do processo), e excepcionalmente poder ser

ajuizada a medida incidental de justificao (a fase da justificao pode ser absorvida pela

produo de provas, agora viabilizada na segunda fase), mas so produzidas

preferencialmente na fase de juzo de formao da culpa (primeira fase do processo), dentro

do processo atual trifsico (a terceira fase o juzo de mrito). O interrogatrio ser realizado

no final da colheita das provas. obrigatria a oitiva da vtima na produo das provas,

quando vivel.

Entretanto, o CPP prev alguns momentos distintos a esses, como nos casos do exame

de insanidade (art.149 e ss) e da prova documental (art.231 c/c 400), os quais podem ser

realizados a qualquer tempo da marcha processual.

26 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 935-936.

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Regra importante tambm a prevista no art. 399 do CPP, a qual possibilita de as partes,

mesmo aps o oferecimento da pea acusatria e da defesa, solicitar provas que entenderem

convenientes para deslinde do caso.

b) Admisso: configura-se no momento particular do juiz. , pois, o juzo de

admissibilidade, cabendo, exclusivamente a ele julgar as provas requeridas pela acusao e as

pela defesa, podendo deferi-las ou no. Mas, como dito alhures, no indeferi-las ao seu bel

prazer, antes se apresentarem como ilegais ou at mesmo irrelevantes, impertinentes,

meramente protelatrias, sob pena de cerceamento de defesa ou de ferir o princpio da

verdade real, inerentes persecuo penal.

c) Produo: na verdade, configura-se nos elementos tomados como probatrios

introduzidos no processo.

d) Apreciao: o momento em que o magistrado se debrua sobre as provas

produzidas e levadas aos autos para avali-las, valor-las de acordo com sua convico, sua

experincia e seu conhecimento jurdico, principalmente no que diz respeito ao sistema de

valorao das provas adotado pela sistemtica jurdica em vigor. Tudo isso para dar ao

processo o desfecho prudente, razovel.

Vale destacar que possvel, no processo penal, haver a insero de provas j

produzidas em outros autos, inclusive cveis. a chamada prova emprestada ou trasladada.

Contudo, no basta a sua simples insero nos autos de um processo penal, sob pena de se

violar o princpio do contraditrio.

Assim, parte da doutrina alega que a prova emprestada no pode produzir efeitos

contra uma das partes que no participou do processo originrio. Ademais, no se permite

prova emprestada de outro inqurito policial, haja vista ser pea informativa, sem a presena

do princpio do contraditrio.

Frise-se tambm que a prova trasladada, como destaca Capez, embora originalmente

possa ser testemunhal ou pericial, no momento em que transportada para o novo processo,

passa a construir mera prova documental.27

Alm da prova emprestada, mister se faz mencionar um pouco sobre a prova negativa,

mas conhecida como libi. Constitui em todos os elementos que possam evidenciar estar o

acusado, como o prprio nome da palavra informa, em outro local, em outra parte,

27 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 275.

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impossibilitando-o, em princpio, de ter participado do ato criminoso. Ensina Capez que o

nus de comprovar a veracidade do libi de quem o alega, nos moldes do art. 158 do

Cdigo de Processo Penal.28

2.5 Sistema de Apreciao das Provas

A ltima etapa da atividade probatria, descrita no item anterior, d-se com o juzo de

valorao das provas trazidas ao processo, juzo este que se configura em ato personalssimo

do juiz. Muita embora possam as partes auxili-lo, somente o magistrado est apto a valor-

las numa tarefa delicada e minuciosa, mas bem altura de seu mister.

Ao longo da histria, o sistema de apreciao das provas ganhou contornos bem

distintos, vez que reflete o entendimento e as convices polticas, sociais, jurdicas, culturais,

de cada povo.

Em princpio, vigorava o sistema de ordlios, ou seja, as normas ditadas pelos Juzos

de Deus. Esse sistema tpico da antigidade, supersticioso e cruel, determinava a condenao

ou a absolvio do acusado a caminhar descalo sobre um ferro em brasa, braseiros, ou

jogado em um rio com os ps e/ou mos amarradas, pois, s com esses tipos de prova, poder-

se-ia aferir sua responsabilidade.

Em 1215, precisamente no III Conclio de Latro, poca do Papado de Inocncio III,

aboliu-se o sistema dos ordlios. Instituiu-se o sistema da ntima convico, aperfeioado

posteriormente pelo incio do Due Process of Law ingls (Devido Processo Legal, leia-se

Devido Processo de Direito), em 1354.

O sistema da ntima convico ou da certeza moral do juiz, tambm denominado da

prova livre, permite que o magistrado valha-se de sua ntima conscincia ao julgar as provas,

admitindo, inclusive, valorao sem que haja prova nos autos. Sua fundamentao realmente

fundada na sua mais ntima convico.

Esse sistema de valorao s tem abrigo no atual ordenamento jurdico brasileiro

apenas quando se trata de julgamentos submetidos ao Tribunal do Jri, em que os jurados

decidem com base, estes sim, na sua ntima convico, sem obrigatoriedade de fundamentar

seu voto, o qual, esclarea-se, sigiloso.

28 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 275.

40

Como lembra Capez, esse sistema vigora entre ns, como exceo, nas decises

proferidas pelo jri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de

fundamentao.29

Com o colapso do sistema da ntima convico que, embora conferisse inteira

confiana no juiz, dava asas a decises pessoais, particulares, no raro preconceituosas, enfim,

injustas, surgiu o sistema das provas legais ou da certeza moral do legislador, o qual foi

difundido nos sculos XIII a XVIII.

O sistema das provas legais, ao contrrio do sistema da ntima convico, limitava a

atuao do julgador que deveria restringir sua deciso ao contedo extrado das provas

existentes nos autos. Havia, inclusive, a previso legal da valorizao de determinadas provas.

Como lembra Tourinho Filho, tinha inteira aplicao o brocardo testis unus testis nullus, isto

, um s testemunho no tem valor. 30 Por essa no flexibilizao, esse sistema tambm faliu,

dando abertura ao sistema da livre convico do juiz ou persuaso racional do magistrado.

Diante desse cenrio, para afastar no s as decises particulares do sistema da

valorao pela ntima convico, como tambm as decises engessadas, em sua maioria

padronizadas, pelas limitaes impostas pelo sistema das provas legais, inaugurou-se o

sistema da livre (e no da ntima) convico ou persuaso racional, o qual prioriza a liberdade

do juiz para valorar as provas levadas ao processo, inclusive sua experincia ou qualquer

elemento que possa servir para persecuo da verdade real. Entretanto, essa liberdade no

pode extrapolar os contornos argumentativos razoveis, plausveis face ao contexto ftico e s

provas insertos nos autos.

Ressalta-se que, via de regra, nesse sistema, so admitidos todos os meios de provas, a

fim de se ampliar, e no cercear, os caminhos da acusao e da defesa, assegurando princpios

de alta monta num sistema democrtico de direito: o da ampla defesa e o do contraditrio.

Esse sistema da livre convico adotado em muitos ordenamentos jurdicos

modernos, inclusive pelo ordenamento ptrio (art. 157 do CPP).

2.6 Princpios Gerais das Provas

As provas apresentam princpios bsicos, alguns dos quais j mencionados nesse

trabalho, mas neste ponto sero elencados e sistematizados de forma breve.

29 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 276. 30 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 461.

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a) Princpio da auto-responsabilidade das partes: como esclarece o nome do princpio,

cabe s partes assumir a responsabilidade pela produo de provas legais ou ilegais ou mesmo

por sua inrcia, haja vista ser a prova um nus e no uma obrigao processual.

b) Princpio da audincia contraditria: a cada prova deve haver sua contraprova ou ao

menos a possibilidade de defesa. Produzir prova e lev-las aos autos sem o devido

conhecimento da outra parte no admissvel no ordenamento jurdico brasileiro por ntida

burla ao princpio do contraditrio.

c) Princpio da aquisio ou comunho da prova: embora as partes produzam as

provas, e em carter de exceo possam ser determinadas pelo magistrado, elas no pertencem

a uma, a esta ou quela parte, antes ao processo para o interesse da justia no que toca etapa

da formao da convico do magistrado.

d) Princpio da oralidade: no processo penal ou cvel atual, deve haver um certo

destaque para a palavra oral, quer nos debates, quer nos depoimentos, testemunhos, alegaes,

sem que se possa fazer uso de textos escritos para serem lidos. E desse princpio surgem o da

imediatidade do juiz para com as partes e com as provas e o da concentrao.

e) Princpio da concentrao: como reza o art. 336 do CPC, salvo disposio especial

em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. V-se que esse princpio se firma

como conseqncia do princpio da oralidade.

f) Princpio da Publicidade: devem ser pblicos todos os atos judiciais, assim como a

produo de provas, configurando-se como exceo apenas os que esto protegidos pelo

manto do segredo de justia, como dispe o art. 155 do CPC.

g) Princpio do livre convencimento motivado: como j traado, esse sistema dispensa

a valorao, a taxonomia da prova previamente determinada pela legislao, como era no

sistema das provas legais. Antes, considera a liberdade do juiz em apreciar as provas,

restringindo, como dito alhures, apenas anlise ftica e s provas levadas aos autos.

2.7 Classificao das Provas

Existem vrias classificaes da prova. Elencam-se, a seguir, as mais comuns.

No que concerne ao objeto, isto , no que toca aos fatos, de primeira ou de segunda

ordem, que precisam judicialmente ser provados, tem-se:

a) direta justamente a prova que demonstra o fato principal a ser provado.

b) indireta a prova que, por outros contornos como o do raciocnio lgico e a prova

do libi, chega-se ao fato principal.

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Quanto ao efeito da prova, pode ser classificada como:

a) plena: quando a prova consegue de per si contemplar a certeza necessria

convico do juzo. Segundo Capez, quando a prova se mostrar inverossmil, prevalecer o

princpio do in dubio pro reo.31

b) no plena ou indiciria: quando a prova apenas apontar indcios, mera probabilidade

do fato, o que leva a impetrao de medidas judiciais em razo do princpio do in dubio pro

societate.

No que se relaciona ao sujeito ou causa, a prova distingue-se em:

a) real: prova que se materializa sem a necessidade da pessoa, figura-se externa ao

sujeito, atestando determinado fato ou circunstncia, a exemplo do local do crime e dos

instrumentos utilizados pelo pretenso acusado.

b) pessoal: prova extrada do sujeito, de determinada pessoa que possa influenciar na

resoluo do conflito, como acontece com os depoimentos de testemunhas oculares.

No que toca forma, a prova pode ser entendida como:

a) testemunhal: nasce justamente do testemunho, do depoimento de pessoa alheia ao

processo, mas que conhece de fatos que possam promover o deslinde do litgio.

b) documental: realizada por meio de documentos.

c) material: produzida por pessoas especializadas, como engenheiro, ambientalista,

contadores, dentre outros, ou seja, provas produzidas por peritos, expertos em determinadas

reas do conhecimento cientfico para, por exemplo, realizar exames, vistorias. Matria objeto

de anlise do presente trabalho monogrfico, a ser discorrida no prximo tpico.

31 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed .So Paulo: Saraiva. 2007. p. 271.

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3 PERCIA CRIMINAL

Este captulo foi reservado anlise da percia na seara criminal, suas caractersticas,

questes complexas que a permeiam como a padronizao, entre outros. O que no implica

consid

Documents

A perícia e a Prova de Investigação Criminal