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AUNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PRISÃO PREVENTIVA COMO PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL
lydia diniz alves pereira
Itajaí [SC], 14 de junho de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PRISÃO PREVENTIVA COMO PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL
LYDIA DINIZ ALVES PEREIRA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. Esp. Fabiano Oldoni
Itajaí [SC], 14 de junho de 2007.
Agradecimento
Primeiramente agradeço a Deus que, por intermédio de meus pais, trouxe-me ao mundo, permitindo, assim, estar
aqui, realizando este trabalho.
Ao meu orientador Fabiano Oldoni que, com muita dedicação, apoio, orientou-me na realização da pesquisa e
organização do presente trabalho monográfico.
Aos meus familiares, principalmente minha mãe Silvana Diniz, meu pai Edson Alves Pereira, que ajudaram e que se esforçaram, para que eu pudesse concluir essa graduação.
Ao meu namorado e amigo Emilio Mateus dos Santos Machado, que acompanhou parte dessa caminhada
presenciando minhas horas de desânimo e cansaço, mas dando sempre força, incentivo, tendo muita paciência e
compreensão.
E aos demais familiares e amigos que sempre estiveram presentes nos momentos importantes de minha vida,
inclusive nesta árdua jornada acadêmica.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho monográfico aos meus
pais, que desde o princípio me incentivaram
ao estudo, mostrando sempre minha
capacidade de concluir esta graduação.
Outrossim, dedico ao meu orientador
Fabiano Oldoni e a todos os doutrinadores
que com suas obras, engrandecem o mundo
jurídico!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí [SC], 14 de junho de 2007.
Lydia Diniz Alves Pereira Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Lydia Diniz Alves Pereira, sob o
título DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COMO PRISÂO CAUTELAR
DE NATUREZA PROCESSUAL foi submetida em 14 de junho de 2007 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes Professores: Esp. Fabiano Oldoni
[Orientador e Presidente da Banca], MSc. Rodrigo José Leal [Membro] e MSc.
Esp. Renato Massoni Domingues [Membro] e aprovada com a nota 9,0 [nove].
Itajaí [SC], 14 de junho de 2007.
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Prof. Responsável pelo NPJ
rol de abreviaturas e siglas
APF Auto de Prisão em Flagrante Art. Artigo Arts. Artigos Atual. Atualizada Aum. Aumentada Caput Cabeça do artigo CF Constituição Federal CPP Código de Processo Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ed. Edição inc. Inciso incs. Incisos nº Número Omissis lacuna; hiato; vazio p. Página Rev. Revisada Trad. Tradução vol. Volume
rol de categorias
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégico à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Princípios:
Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de
ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. [Silva, 2001, p. 639].
Crime:
Ato ou ação, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omissão
pessoal, tecnicamente, diz-se o fato proibido por lei, sob ameaça de uma pena,
instituída em benefício da coletividade e segurança social do Estado. [Silva, 2001,
p. 232].
Prisão:
Na terminologia jurídica, é o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se
priva a pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir,
recolhendo-a a um lugar seguro ou fechado, de onde não poderá sair. Nesta
razão, juridicamente, pena de prisão quer exprimir pena privativa de liberdade e,
virtude da qual a pessoa, condenada a ela, é recolhida e encerrada em local
destinado a este fim.[Silva, 2001, p. 640].
Prisão Preventiva:
Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o inquérito
policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem
preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.[Capez,
2003, p. 228].
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”
[Pasold, 2003, p. 40]. 2 “Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” [Pasold, 2003, p. 56].
Prisão Cautelar:
Em suma, é o aprisionamento de alguém antes de se poder afirmar ser ele
culpado da prática infracional penal, por ausente decisão a respeito, ou por ainda
não se ter tornado definitiva a sentença criminal condenatória contra ele
prolatada.[Martins, 2004, p. 71].
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 5
1.1 DA PRISÃO.................................................................................. 5 1.1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES............................................................5 1.1.2 HISTÓRIA DA PRISÃO..................................................................................6 1.1.3 PRISÃO PENA E PRISÃO PROCESSUAL...................................................8 1.1.4 DA PRISÃO NO DIREITO BRASILEIRO ......................................................9 1.1.5 MEDIDAS CAUTELARES APLICÁVEIS NO PROCESSO PENAL ............13 1.1.5.1 Prisão em Flagrante................................................................................14 1.1.5.2 Hipóteses de cabimento.........................................................................15 1.1.5.3 Da lavratura do auto da prisão em flagrante ........................................16 1.1.5.4 Da nota de culpa .....................................................................................17 1.1.5.5 Prisão Temporária...................................................................................18 1.1.5.6 Do fundamento da prisão temporária....................................................20
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 22
2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL ..... 22 2.1.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ..............................................................23 2.1.1.1 Princípio do Estado de Inocência..........................................................23 2.1.1.2 Princípio do Devido Processo Legal .....................................................25 2.1.1.3 Princípio do Contraditório......................................................................27 2.1.1.4 Princípio da Ampla Defesa .....................................................................29 2.1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS .....................................................................31 2.1.2.1 Princípio da Verdade Real ......................................................................31 2.1.2.2 Princípio da Oficialidade ........................................................................32 2.1.2.3 Princípio da Legalidade..........................................................................33 2.1.2.4 Princípio do Favor Rei ............................................................................35 2.1.2.5 Princípio da Indisponibilidade ...............................................................36
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 38
3.1 A PRISÃO PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA PROCESSUAL ............................................................ 38 3.1.2 NOÇÕES GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA...........................................38 3.1.3 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..............................................................38 3.1.4 ESPÉCIES DE PRISÃO PREVENTIVA.......................................................39 3.1.5 DOS FUNDAMENTOS E PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.........................................................................................40 3.1.5.1 O Periculum In Mora................................................................................40 3.1.5.2 O Fumus Boni Iuris .................................................................................41 3.1.6 DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA..........................................43 3.1.7 CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZAM A PREVENTIVA...........................45 3.1.8 HIPÓTESES LEGAIS...................................................................................46 3.1.9 FUNDAMENTAÇÃO.....................................................................................48 3.1.10 DOS RECURSOS CABÍVEIS.....................................................................48 3.1.11 DA PROIBIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA............................................ 50 3.1.12.1 Nas Excludentes de Ilicitude................................................................ 50 3.1.12.2 Nas Contravenções Penais...................................................................50 3.1.13 REVOGAÇÃO E REDECRETACÃO DA MEDIDA PREVENTIVA ...........51 3.1.14 DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO............................52
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 54
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 59
ANEXOS........................................................................................... 61 Embasamento Jurisprudencial ..........................................................................61
RESUMO
Este trabalho monográfico irá tratar dos institutos mais
antigos empregado pela humanidade, a prisão, que coibi aquele que cometeu um
crime, retirando-o do meio social. Muitos sociólogos e juristas discutem seu valor
e suas características que são de suma importância para a sociedade. A palavra
prisão vem do latim prehensio, onis, e em português do Brasil quer dizer prender
que significa o ato privar a liberdade pessoal, portanto, em princípio, prisão vem a
ser a supressão da liberdade individual, mediante clausura, ou seja, à restrição ao
direito de ir e vir. Deve-se ressaltar o tema principal deste trabalho, à prisão
preventiva, uma forma de prisão cautelar por muitos combatida, mas pela grande
maioria reconhecida como um mal necessário, que encontra-se presente nas
principais legislações Penais e Processuais dos países civilizados, que serviram
de inspiração para os estatutos brasileiros.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto verificar a
importância das Prisões Cautelares, como medida de prevenção, comparando as
punições em decorrência de Prisão Cautelar como aquelas aplicadas com intuito
de castigar a pessoa.
Este trabalho tem por objetivo a análise do instituto das
Prisões Cautelares dentro de um contexto de leis e princípios processuais e
constitucionais, das diversas modalidades de penas e punições aplicáveis na
legislação penal brasileira.
Serão apresentadas as modalidades de Prisões Cautelares
e sua aplicabilidade no âmbito do Código de Processo Penal, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, das leis esparsas, da doutrina dominante
e da jurisprudência pátria.
Para a boa aplicação do Direito, em geral, e para a
efetivação da norma no processo em especial, o intérprete não pode prescindir
de uma visão principiológica, esta tem que ser fundada, primordialmente, na
Constituição.
Evidentemente, como norma fundamental do arcabouço
jurídico, a Constituição deve ser o ponto de partida, seja nas lides civis, seja nas
demandas penais.
Portanto, foram encontrados dois problemas com as
respectivas hipóteses abaixo destacadas, que serviram de alento para a
efetivação da pesquisa desta monografia:
Primeiro problema: Se a Prisão Preventiva é uma
modalidade da Prisão Cautelar, quais são as situações justificáveis para a sua
decretação?
Primeira hipótese: A Prisão Preventiva somente pode ser
2
decretada quando adotada em situações em que a liberdade do acusado possa
comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual.
Segundo problema: Poderá a Prisão Preventiva ser
decretada pelo juiz, sem o requerimento do Ministério Público ou representação
da autoridade policial?
Segunda hipótese: A Prisão Preventiva pode ser decretada
pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento do Ministério
Público ou representação da autoridade policial, durante o curso do processo.
A busca das respostas às assertivas acima podem ser
encontradas ao longo desta monografia.
Com relação à Metodologia3 empregada, registra-se que na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo4; na Fase de Tratamento dos
Dados o Método Cartesiano5 e, no Relatório dos Resultados, expresso na
presente Monografia, utilizou-se, mais uma vez, o Método Indutivo. Nas diversas
fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente6, da Categoria7,
3 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 87]. [Destaque conforme o original].
4 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104].
5 O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. “[...] nunca aceitar, por verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente [...]”; 2. “[...] dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3. “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelo objeto mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “[...] fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir” [grifo no original] [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 106-107].
6 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas para o operador do direito, p. 62].
7 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31].
3
dos Conceitos Operacionais8 e como técnica de pesquisa, essencialmente a
Bibliográfica9.
A área de concentração deste trabalho monográfico é o
Direito Processual Penal, ao passo que sua linha de pesquisa é o Direito Público.
O presente trabalho é dividido em três capítulos, e no
decorrer do primeiro capítulo analisa-se o histórico da evolução das prisões
resultando nas sanções punitivas, as penas com instinto de crueldade, a pena de
morte, enfim, as diversas formas de punir utilizadas desde os povos da
antigüidade até os tempos atuais.
No segundo capítulo analisam-se os princípios
constitucionais compreendidos no princípio do estado de inocência, o devido
processo legal, princípio do contraditório, a ampla defesa e, por fim, os princípios
processuais, verificados pelo princípio da verdade real, princípio da oficialidade,
princípio da legalidade, princípio do favor rei, e o princípio da indisponibilidade.
Os princípios analisados são de suma importância para este
trabalho, pois além de fazer parte da história e evolução da legislação brasileira,
auxiliam o magistrado em qualquer decisão sendo esta fundamentada.
O terceiro e último capítulo faz menção à Prisão Preventiva
como medida de prevenção, seus fundamentos e pressupostos, verificados
através do periculum in mora [perigo na demora processual] e fumus boni iuris
[fumaça do bom direito], sua função auxiliadora na fase do Inquérito Policial entre
outros aspectos considerados importantes para conceituar a Prisão Preventiva e
ressalta a respeito das prisões cautelares, será comentado cada qual
separadamente, buscando mostrar os efeitos da prisão
O enfoque principal desta pesquisa será a Prisão Preventiva
8 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal
definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56].
9 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 67].
4
como medida cautelar, destaca-se também as demais modalidades por não se
fazer presente o estado de flagrância, não estar adstrita a crimes dolosos contra a
vida e por não necessitar de sentença condenatória.
Além de ser aquela modalidade auxiliadora na fase policial
das investigações, podendo ocorrer na fase do processo-crime, podendo também,
ocorrer ao fim do prazo da Prisão Temporária.
Nas considerações finais, destacam-se breves análises do
presente trabalho monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses
elencadas, no sentido de demonstrar o estudo procedido.
CAPÍTULO 1
DA PRISÃO
1.1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de adentrar na exposição teórica sobre os aspectos e
questões relacionadas as prisões, tem-se que tecer breves considerações
doutrinárias acerca da gênese histórica da Prisão, buscando compreender seu
surgimento e o fim a que se destina.
Os estudos dos princípios constitucional e processual,
inerente ao Processo Penal, são indispensáveis na aplicação da sanctio juris.
Fazendo uma breve análise a respeito das prisões penais,
não há como se compreender o instituto da prisão sem uma visão de suas raízes
e princípios.
Os doutrinadores durante o desenvolvimento cientifico do
Processo Penal, identificaram as seguintes fases: dos glosadores e dos pós-
glosadores.
Assim disciplina o Doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete [2000.
p. 38].
Os glosadores limitam-se a breves notas de interpretação (glosai), construindo sua contribuição em mera exegese primitiva de fragmentos de direito romano. Cabem-lhes, porem, méritos “de haver iniciado, para o processo penal, o adequado tratamento jurídico, lançando assim os alicerces da doutrina processual penal”Os pós-glosadores desenvolveram o sistema das glosas, passando aos comentários, ainda com base no direito romano (Justiniano), em estudos conjunto com o direito processual civil.
O Estado tem por tarefa essencial regular a conduta dos
cidadãos por meio de normas objetivas, sendo possível viver em sociedade.
6
Esta sociedade é regida por regras que regulamentam a
convivência entre as pessoas, estabelecendo direitos e deveres, sendo isto
denominado um conjunto de normas chamada de direito objetivo, que exterioriza
a vontade do Estado quanto a regulamentação das relações sociais.
Fica submetido o individuo a uma coação do Estado, quando
descumpre seus deveres, lesando um direito alheio, pondo em risco a convivência
social, desta forma, será aplicada a execução de sanções.
Existem certos deveres que devem ser reforçados com
outras normas, sendo estes destinados a estabelecer um convívio social que
devem ser obedecidos em favor de toda comunidade estabelecendo a paz
jurídica.
Deve o Estado através da lei criar um conjunto de normas
jurídicas que servirão pára combater o crime através de penas e medidas de
segurança.
1.1.2 HISTÓRIA DA PRISÃO
Busca-se através da história, compreender o instituto prisão
como medida disciplinar adotada pelo Estado, acompanhando o desenvolvimento
da sociedade, seus anseios e reações diante de represálias.
Com a necessidade de punir, criam-se os códigos, e
prevendo sanções, sem qualquer preocupação com a pessoa do ser humano,
pois prevalecia o pensamento de que fato criminoso tinha de ser punido.
Para que haja uma melhor compreensão do assunto, cabe
definir o conceito de prisão, sob a ótica doutrinária de Marques [2000, p. 20],
destacando que “prisão é pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente,
cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para esse fim destinado.”
A prisão é punição aplicada ao indivíduo pelo cometimento
de um ato incoerente com as regras de uma sociedade, portanto, toda prisão, ou
seja, toda privação de liberdade, é cumprida em estabelecimento destinado a este
7
fim, denominado cárcere como salienta Beccaria [1999, p. 71]: “O cárcere é,
assim, a simples guarda de um cidadão até que ele seja considerado culpado, e
sendo essa guarda essencialmente penosa, deverá durar o menor tempo possível
e ser a menos dura que se possa”.
Neste contexto, o doutrinador Carvalho [1999, p.1-2], sobre
o direito de defesa do ser humano.
Os atos anti-sociais passaram a existir desde que o homem passou a viver em sociedade, em razão das buscas das vantagens pessoais egoísticas que resultavam em desavenças. De outro lado, surgia a busca da repressão, pois o convívio social não podia admitir que cada um exercesse sua vontade sem que se respeitasse o direito do outro. O desenvolvimento humano ou da sociedade foi formando regras de condutas e procedimentos que deviam ser adotados para a repressão da conduta anti-social ou criminosa. Deste desenvolvimento, a princípio desorganizado, surgiram, ao longo do tempo, os Códigos. Com a existência de um procedimento organizado, a punição e a vingança pessoal de desforra por parte da vítima ou de seus familiares, o estado começou a tomar para si o direito exclusivo de punir. As primeiras codificações só foram surgir em razão da necessidade do estado de regular a punição em face das vinganças exageradas que eram cometidas por tribos e grupos. Na verdade, punia-se o fato sem qualquer preocupação com o ser humano. O direito de defesa do ser humano não existia, porque o pensamento estava relacionado com o fato que era criminoso.
Nas civilizações antigas a pena era aplicada como forma de
vingança privada, chegando ao extremo de atingir toda a família do apenado.
Passou-se, em seguida, ao período da vingança divina, onde se acreditava que a
punição purificava a alma do delinqüente, e nessa seqüência, chegou-se ao
período da vingança pública, que visava a segurança do Estado.
É o que explica Martins [1999, p. 23]:
Na segunda metade do séc. XVII, consolida-se a corrente de pensamento contrária à crueldade e aos absurdos que se cometiam em nome do Direito Penal absolutista. As idéias político-filisóficas e jurídicas emergentes já não admitiam que o Direito
8
penal pudesse utilizar-se, com tanta freqüência e de forma tão abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios os mais diversos, dos trabalhos forçados e da pena de morte.
É Importante ainda frisar, que nesta fase da história, não se
aplicava a pena de morte, tendo em vista que os povos primitivos tinham como
forma de punição a morte do criminoso. No decorrer, surgiu então, a pena de
prisão, seu fundamento não era a punição e sim, uma medida preventiva. Neste
contexto, Martins [1999, p. 26] assinala que: “Foi na sociedade cristã que a prisão
tomou forma de sanção. De início, foi aplicada temporariamente e, após, como
detenção perpétua e solitária, em cela murada”.
Martins [1999, p. 26] expõe, ainda, a respeito da aplicação
da prisão celular10, assim a descrevendo:
A prisão celular, nascida no séc. V, teve inicialmente aplicação apenas nos mosteiros. A Igreja não podia aplicar penas celulares, especialmente a pena de morte, daí encarecer o valor da segregação que favorecia a penitência. O encarceramento na cela, denominado in pace, deu origem à chamada prisão celular, nome que até pouco tempo era usado na legislação penal.
Como já aludido, a prisão celular é aquela em que se impõe
ao condenado o cumprimento em regime de segregação. Neste regime, o
condenado cumpre-a isoladamente e não em convívio com os demais
condenados.
1.1.3 PRISÃO PENA E PRISÃO PROCESSUAL
É importante a diferenciação de prisão pena e prisão
processual, enfatizando-se que a respeito da prisão pena será esboçado um
sucinto comentário, enquanto que em relação à processual, dar-se-á maior ênfase
no segundo capítulo deste trabalho.
Na visão de Carvalho [1999, p. 22-23]:
10 Chama-se esta nota para informar que: “A prisão celular cumpre-se com o isolamento do
condenado, conforme as regras instituídas durante a noite” [Silva, 2001, p. 640].
9
A própria denominação dada a esta prisão já mostra que se trata de uma prisão resultante de uma pena. A causa da prisão é a condenação. [...]. Percebe-se que a prisão processual não resulta de sentença condenatória transitada em julgado, o que significa que por outra decisão ela pode ser revogada.
Conclui-se com o pensamento de Beccaria [1999, p. 61]:
Um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública por ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.
A prisão processual constitui-se em medida cautelar
antecedente à sentença condenatória, como meio de prevenção e acautelamento,
onde denota-se que a prisão pena é o resultado da condenação transitada em
julgado.
1.1.4 DA PRISÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Entre 1514 a 1603, vigorou as Ordenações Manuelinas,
período este no qual a prisão continuava a ser aplicada no sentido de reprimir o
delinqüente. Em muito se identificava com a do período anterior, exceto que
neste, a privação da liberdade perdurava-se até a decisão final e uma possível
condenação.
Posteriormente, a partir 1603, veio as Ordenações Filipinas,
e apesar das semelhanças com as Ordenações anteriores, ainda cominavam a
pena de morte entre outras medidas infamantes.
Vê-se, então, que tais Ordenações e, em especial, as
Filipinas, espalharam terror, constatadas através das sanções corporais das
penas com características de crueldade.
A respeito da prisão, explica Marques [2000, p. 20]:
A prisão, como pena, data, ao que parece, do século XVI. Outrora, sua função era exclusivamente cautelar: carcer ad
continendos homines nona ad puniendos, como dizia Ulpiano. Foi
10
o Direito Canônico11 que transformou a prisão em castigo ou pena, com o isolamento em calabouço12, - como explica Lê Brás, - ‘para a salvaguarda moral dos presos e com o fito também de levar o condenado, com a inatividade obrigatória, a purificar sua alma’.
As punições aplicadas no Brasil se assemelham em grande
parte as punições aplicadas pelas demais civilizações. O pensamento do século
XVI, era de intimidar o delinqüente para que esse nunca mais ousasse cometer
qualquer ato infracional, e conseqüentemente diminuir os crimes, por exemplo: as
punições em praça pública, e a extensão da pena aos familiares do infrator.
Cada civilização cuidou em instaurar sua própria maneira de
aplicá-la, houve a fase das prisões com instinto de crueldade, penas de morte, até
os tempos atuais em que a pena de prisão só é aplicada mediante sentença
condenatória, ou nos casos de prisão processual, como forma de acautelamento.
Também entre os índios, ao tempo do descobrimento do
Brasil, conforme noticia João Bernardino Gonzaga, a privação da liberdade era
imposta para se deter os inimigos em seguida à captura ou nas horas que
precediam de imediato o seu sacrifício. (O Direito Penal Indígena, São Paulo, s.d.,
p. 128).
A prisão, então, na sua origem não tinha caráter repressivo,
antes, tinha caráter preventivo, cautelar, razão pela qual era aplicada com
freqüência e assim poderia ser, posto que se comparada às penas extremamente
cruéis à época cominadas, não representava grande lesão ao cidadão.
No Brasil, o Código Criminal do Império, de 1830,
estabelecia um sistema mais brando de penas, sinalizando já com tendências
mais liberais, influenciado pelas idéias humanistas que ecoavam pela Europa sob
os brados de Beccaria, e principalmente na França por causa da revolução.
A base do sistema penitenciário era, então, a privação da
11 “Assim se designa o corpo ou coleção de leis que regem a Igreja Católica. Diz-se canônico,
derivado do grego cânon (regra), porque, notadamente, se formou dos Cânones dos Apóstolos e dos Cânones dos Concílios” [Silva, 2001, p. 270].
12 “Prisão subterrânea; cárcere” [Silva, 2001, p. 141].
11
liberdade, que poderia ser por prisão celular, aplicável para quase todos os
crimes; reclusão; prisão com trabalho obrigatório; prisão disciplinar para os
menores de 21 anos. Previa-se, ainda, o banimento, a interdição, a suspensão e
perda do emprego público.
Com a segunda república sobreveio a Consolidação das
Leis Penais. Em 1934 a nossa Carta Magna chegou a prever a pena de morte
mesmo em casos outros que não militares - previsão esta que jamais foi aplicada.
Surgem, então, com o Estado Novo de Getúlio Vargas, os Códigos Penal, em
1940 e Processual Penal, em 1941, inspirados no código fascista da Itália de
Mussolini, de 1930.
Naqueles tempos havia ao menos uma lógica na proporção
entre a medida cautelar para assegurar o julgamento e a pena imposta após este.
Atualmente inexiste esta proporção, porquanto a própria medida preventiva
confunde-se, na prática, com a pena a ser cumprida. Isto quando não a
ultrapassa, o que é inadmissível.
A prisão é a privação da liberdade de locomoção, ou seja o
direito de ir e vir, a partir do momento que o individuo comete um fato ilícito ou de
ordem ilegal.
De acordo com a fumaça do bom direito, o termo prisão tem
significados vários no direito pátrio, pois pode significar, pena privativa de
liberdade, captura e custódia.
Pena de privativa de liberdade é a prisão simples, para o
autor de contravenções, sendo esta sinônimo de reclusão ou detenção.
A captura é a prisão em flagrante ou o comprimento de um
mandado.
A custodia é o recolhimento de uma pessoa em cárcere
privado, embora se utiliza essa palavra em todos os sentidos descritos acima,
podendo esta ser substituída pelo termo prisão.
12
A prisão penal é o que ocorre após o trânsito em julgado de
uma sentença condenatória, que impôs ao indiciado pena privativa de liberdade.
A prisão processual que também é conhecida como prisão
provisória, é aquela medida cautelar, podendo nesta se incluir a prisão em
flagrante, a prisão preventiva, a prisão resultante de pronúncia, a prisão resultante
de sentença condenatória e a prisão temporária.
A prisão civil pode ser decretada no caso de um individuo
ser devedor de alimentos ou depositário infiel, sendo estas as únicas permitidas
pela Carta Magna em seu artigo 5º, LXVII.
A prisão administrativa poderá ser decretada por autoridade
judiciária, sendo prevista pelo Código de Processo Penal em seu artigo 310, I e
leis especiais.
Por fim ainda existe a prisão disciplinar, que é permitida
pela própria constituição para os casos de transgressões militares.
Este pode ser efetuado mediante ordem escrita da
autoridade competente, sendo este um instrumento escrito da ordem de
captura disposto no artigo 285 caput.
A execução da ordem de prisão permite que se extraia
cópias do mandado original, se a caso for necessário para efetuar alguma
diligência, devendo este ser fielmente reproduzido, contendo o teor do
mandado original.
É necessário que no mandado de prisão declare o valor
da fiança arbitrada se for o caso, permitindo que o destinatário do mandado,
possa de imediato obter a liberdade provisória mediante o pagamento de
fiança.
A Constituição prevê que qualquer ordem de prisão
deverá ser escrita e fundamentada, ainda quer seja de modo conciso, estando
a pessoa ciente da razão porque está sendo capturada.
13
Durante a exibição do mandado de prisão, ficará o
individuo conhecendo os termos da acusação que está sendo lhe feita, sendo
assim, estando em cumprimento da garantia de defesa exigido pela Carta
Magna.
É de suma importância frisar que, não é permitida a prisão
do eleitor desde 05 (cinco) dias antes a 48 (quarenta e oito) horas depois da
eleição, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória
por crime inafiançável, ou ainda, por desrespeito a salvo conduto do Código
Eleitoral.
1.1.5 MEDIDAS CAUTELARES APLICÁVEIS NO PROCESSO PENAL
O ordenamento jurídico brasileiro prevê várias modalidades
de prisão, entre estas modalidades, encontram-se as denominadas medidas
cautelares ou prisões processuais, tendo por finalidade acautelar o andamento
das investigações na fase do inquérito policial, ou assegurar o andamento do
processo na fase processual.
As medidas cautelares aplicáveis classificam-se nas
espécies de: a) prisão em flagrante delito; b) prisão preventiva; c) prisão
temporária; d) prisão decorrente de pronúncia; e) prisão em virtude de sentença
condenatória recorrível.
Neste sentido, é o entendimento de Nogueira [2000, p. 284]:
“A prisão ou custódia antes do julgamento (prisão em flagrante, preventiva,
temporária, por pronúncia ou sentença condenatória recorrível) é também
chamada de cautelar”.
Marques [2000, p. 21], de maneira sucinta, expõe as
diversas formas de prisão ao assim enfatizar que:
Para melhor compreensão da matéria, vejamos que funções se ligam à prisão, isto é, quais os fins que ditam essa providência coativa que atinge o direito de liberdade. E sob esse aspecto, a prisão pode ser sanção penal, sanção disciplinar, medida cautelar e medida compulsória.
14
Vê-se, então, que o fundamento da medida cautelar é a
prevenção da justiça, a fim de esclarecer os fatos e assim apurar a culpa do
agente. No entanto, para que o magistrado possa adotar a medida cautelar, é
necessário que estejam presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in
mora, sem os quais a prisão cautelar se tornaria odiosa.
Desta forma, passa-se à análise das espécies de prisões
cautelares, cada qual, separadamente, salientando que quanto à Prisão
Preventiva, nada se comentará neste capítulo, considerando que por se tratar de
matéria específica, será amplamente esboçada em capítulo próprio.
1.1.5.1 PRISÃO EM FLAGRANTE
Expostas estas considerações preliminares ao tema, vale
lembrar que a CRFB/88 protege o direito de liberdade, porém, há casos em que a
restrição a este direito também encontra amparo legal. Uma destas restrições
consiste na prisão em flagrante delito, ora objeto deste tópico.
Para facilitar a compreensão do assunto, Marques [2000, p.
72] enfatiza que:
Na verdade, flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penalmente ilícita. Há, assim, a certeza visual do crime13, pelo que a pessoa que assiste a cena delituosa pode prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, a autoridade competente.
Muito embora este poder de executar a Prisão em Flagrante,
esteja nas mãos de qualquer pessoa, importante esclarecer que consiste em livre
arbítrio do povo fazê-la ou não, já em relação à autoridade, não predomina esta
faculdade, e sim, a obrigatoriedade de executá-la, uma vez que zelar pela
segurança alheia é dever tanto da autoridade policial como da judiciária.
Neste ínterim, preceitua Noronha [1998, p. 212]:
13 A expressão é do grande juiz mineiro, desembargador Rafael Magalhães, conforme afirma
Espínola Filho apud Marques [2000, p. 72].
15
[...] é dever da autoridade detê-lo e é facultado a qualquer do povo fazê-lo. Àquela, se não o fizer, serão aplicadas sanções penais ou disciplinares; a este, porém, nada sucederá, já que se trata de faculdade, ficando a seu alvedrio a captura do delinqüente.
Como visto, esta obrigatoriedade ocorre pelo simples fato de
que o “Estado” não pode abrir mão de sua obrigação, que se consubstancia em
punir o delinqüente.
1.1.5.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO
A Prisão em Flagrante se encontra elencada no art. 301 e
seguintes do CPP, sendo cabível quando: 1º) o indiciado é preso no instante da
prática do crime; 2º) o indiciado é preso logo após a prática do crime; 3º) após a
prática do crime, o indiciado é preso, contanto que haja incessante perseguição;
4º) o indiciado é preso após o crime na posse da instrumental da infração.
Cumpre esclarecer, neste sentido, que a primeira e a
segunda hipóteses recebe a denominação de flagrante próprio, real verdadeiro ou
propriamente dito. Estão previstos no art. 302, incisos I e II do CPP. Encontra-se
em flagrante próprio, o agente que é surpreendido no momento do cometimento
do ato criminoso, ou imediatamente após a prática do delito, embora a expressão
do inciso II disponha: “acaba de cometê-la”, esta expressão fica prejudicada, pois
não comporta qualquer espaço temporal.
A terceira hipótese trata do flagrante impróprio ou irreal ou
ainda quase-flagrante, elencadas no inciso III, do art. 302 do CPP. Diferente da
expressão do inciso II, nesta hipótese é cabível o lapso temporal, uma vez que a
expressão logo após do inciso III, admite um espaço de tempo entre o ato e o
início da perseguição.
No caso da última hipótese, também chamada de flagrante
presumido, ficto ou assimilado, está prevista no inciso IV do art. 302. É aquela
situação em que o agente ao receber a voz de prisão está em posse do
instrumento ou qualquer outra coisa que faça presumir ser ele o autor da infração.
O que a difere do inciso anterior, é que aquele usa a expressão “logo após”,
16
compreendendo-se um curto espaço de tempo, ao passo que, “logo depois”,
denota o sentido de um espaço um pouco maior.
Nesta linha de raciocínio é o entendimento de Marques,
[2000, p. 75]:
É preciso, portanto, que essa conexão temporal se consubstancie em ‘tempo bastante vizinho do crime’, como diz a legislação processual penal francesa. Impossível dar-se medida cronometricamente exata de tal circunstância: ao juiz cabe fixá-la, em cada caso, para verificar-se entre a prisão e o fato delituoso, o tempo recorrido pode considerar-se próximo, ou imediato, devendo usar, para isso, de prudente poder discricionário em que lhe cabe, precipuamente, tudo envidar para não causar gravame ao réu e ao seu direito de liberdade.
Importante ainda ressaltar, que ocorrida alguma dessas
hipóteses, a autoridade do local onde se efetuou a prisão, deve lavrar o Auto de
Prisão em Flagrante, mesmo que o delito tenha ocorrido em local diverso.
Quanto à lavratura do Auto, será esta comentada em item
próprio por se considerar de extrema importância para a conclusão da Prisão em
Flagrante, como será visto a seguir.
1.1.5.3 DA LAVRATURA DO AUTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Como já mencionado, uma vez efetuada a prisão, o
delinqüente será levado à presença da autoridade policial, para então ser lavrado
o respectivo auto que é o instrumento onde estão documentados os fatos que
resultaram na Prisão em Flagrante, como esclarece Marques [2000, p. 82]:
Todas essas inquirições serão reduzidas a termo em um só auto, que é o auto de prisão em flagrante. O auto será assinado pela autoridade que o presidir, pelo preso, pelo condutor e pelas testemunhas. Se não houver testemunhas inquiridas na lavratura do flagrante, o auto será assinado por duas testemunhas instrumentarias, isto e, por ‘duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade, tudo na forma do que prescreve o art. 304, § 2º do Código de processo Penal’.
17
Conforme as palavras de Marques, o Auto de Prisão em
Flagrante, denominado pela Autoridade Policial de APF, passa por várias etapas,
pois se trata de um procedimento formal, conforme assevera Nogueira [2000, p.
290]: “Em regra, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado imediatamente
após a apresentação do preso, razão pela qual torna-se ilegal a prisão efetivada
sem aquela prévia formalidade (RT, 429:471)”.
Portanto, para a lavratura do auto é necessário pôr a termo
as declarações de algumas pessoas, como o condutor, ou seja, aquele que
conduziu o preso, e as testemunhas.
Adverte-se, no entanto, que o interrogatório é outra peça
instrumental inserida no APF, com previsão no art. 304, caput, do CPP. Pela regra
do interrogatório, o acusado deve ser interrogado sobre a acusação que sobre ele
pesa. Muito embora não constitua meio de prova, o interrogatório apresenta-se
como instrumento de autodefesa do acusado.
1.1.5.4 DA NOTA DE CULPA
A Prisão em Flagrante para ser considerada efetuada, passa
por algumas formalidades, dentre elas, insere-se a nota de culpa, prevista no art.
306 do CPP.
Quanto à importância da nota de culpa e sua finalidade
dentro da Prisão em Flagrante, bem como o prazo para sua entrega ao preso,
deve-se ter em conta as colocações de Capez [2003, p. 226]:
Quanto ao prazo para lavratura do auto, a autoridade tem vinte e quatro horas para entregar ao preso a nota de culpa (art. 306), do que se conclui seja este o prazo máximo para a conclusão do auto. A nota de culpa é a peça inicial do auto de prisão em flagrante e tem por finalidade comunicar ao preso o motivo de sua prisão, bem como a identidade do responsável por essa prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial e prova a nulidade e o relaxamento da prisão.
Complementando as idéias de Capez, prossegue Mirabete
[2005, p. 415] discorrendo que:
18
Já se tem entendido que a ausência da entrega da nota de culpa não vicia o auto de prisão em flagrante e que suprindo a denúncia as ineficiências e irregularidades da nota de culpa, não cabe a inovação daquelas como nulidade do flagrante, por já estarem superadas. Todavia, a entrega da nota de culpa é formalidade essencial referente à liberdade da pessoa, comunicação que é, sob responsabilidade da autoridade, por motivo da prisão, proporcionando ao capturado a ampla defesa, que é garantia constitucional. Assim, a omissão desse ato essencial deve redundar no relaxamento da prisão.
Desta forma, conclui Marques [2000, p. 85]: “Depois da
entrega da nota de culpa, completa-se o procedimento da prisão em flagrante. A
detenção do réu fica perfeitamente formalizada”.
A respeito de todo o exposto sobre as formalidades que
inserem-se no Auto de Prisão em Flagrante, comenta Grinover [2001, p. 285]:
Todas essas formalidades são sacramentais e constituem elementos essenciais desse ato processual complexo, sendo certo que seu desatendimento deve resultar no reconhecimento de sua invalidade, [...]; trata-se, ademais, de nulidade absoluta, por infringência à garantia constitucional, pois sem a rigorosa observância desses requisitos legais o auto em questão não atinge a sua finalidade que é a de legitimar essa forma excepcional de prisão, não sendo aplicável, nesse particular, o disposto pelo art. 572, II, CPP.
Cabe ressaltar, outrossim, que qualquer privação de
liberdade é medida extraordinária, com maior rigor no caso de Prisão Cautelar,
considerando-se que a CRFB/88 determina que a culpa se consolida com o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
1.1.5.5 PRISÃO TEMPORÁRIA
A Prisão Temporária regida pela Lei nº 7.960/89, é mais uma
das espécies criadas com o principal propósito de facilitar as investigações.
O art. 1°, inciso I, da referida Lei, menciona que a Prisão
Temporária é imprescindível para as Investigações do Inquérito Policial, e os
19
incisos II e III, respectivamente, estabelecem as hipóteses de cabimento se o
indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer elementos que esclareçam sua
identidade, e quando houver elementos obtidos por meio de prova lícita.
Entretanto, na visão da maioria dos doutrinadores, para que
ocorra a Prisão Temporária, não basta a configuração de apenas uma destas
hipóteses, pois, isoladamente, elas não fazem nenhum sentido. É necessário a
configuração do inciso I combinado com o III, ou do inciso II combinado com o III,
para que o juiz esteja autorizado a decretar a Prisão Temporária.
A respeito da Prisão Temporária e o fim a que se destina,
expõem-se as colocações de Carvalho [1999, p. 29]:
A prisão temporária que tem finalidade diversa, surgiu após longa polêmica, e foi editada em um contexto de maior repressão a determinados crimes. Para os crimes violentos e para o crime organizado, o legislador, atendendo o reclamo social, resolveu criar mais uma espécie de prisão.
Muito se discutiu a respeito da constitucionalidade da Prisão
Temporária. A Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1986, aprovada
pelo Congresso e convertida na Lei nº 7.960, de 21 de dezembro do mesmo ano,
inseriu no rol das cautelares, a modalidade Temporária.
Sobre sua constitucionalidade preceitua Noronha [1998, p.
222-223]:
Quando do seu surgimento muito se questionou sobre sua constitucionalidade, porém a nós parece que não atenta contra a carta Magna, pois esta manteve a prisão cautelar ou qualquer outra coerção processual, como se constata do art. 5.º, LXI, da Constituição Federal. Este dispositivo manteve a prisão processual, exigindo apenas que seja judicial e fundamentada, e tais requisitos são encontrados na prisão temporária.
Como se denota, a Prisão Temporária muito se assemelha à
Prisão Preventiva. Todavia, o que difere estas duas modalidades de cautelares é
o prazo que, na Prisão Temporária é de cinco dias à disposição da autoridade
20
policial na Delegacia, podendo ser prorrogada por igual prazo, desde que provada
necessidade, ao passo que, na Preventiva, o prazo é indeterminado.
1.1.5.6 DO FUNDAMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA
O fundamento da Prisão Temporária, ou seja, as hipóteses
de cabimento estão elencadas no art. 1° da Lei que a rege, sendo portanto,
desnecessário relacioná-las, uma vez que a Lei nº 7.960/89 as expõe
explicitamente. Cabe, porém, tecer alguns comentários a respeito de situações
que merecem ser apreciadas.
A respeito do inciso I da Lei supracitada, denota-se que é
cabível a Temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial.
Mirabete [2005, p. 425] explica que: “Refere-se a eventuais
entraves que impedem se possa esclarecer devidamente o fato criminoso e suas
circunstâncias, bem como sua autoria”.
Ainda em relação ao inciso I, denota-se que nesta hipótese,
a Temporária pode atingir qualquer pessoa que possa auxiliar nas investigações
policiais, já que não menciona a pessoa do indiciado.
Nesta linha de raciocínio, verifica-se que o cabimento da
Temporária no caso do indiciado não possuir residência fixa, também se destina a
assegurar o desempenho das investigações.
Assim é a conclusão de Mirabete [2005, p. 425]:
Destina-se a norma, ainda, a possibilitar o bom andamento do inquérito policial, que ficaria prejudicado pelo desaparecimento do indiciado, difícil de ser localizado por não ter residência determinada ou por não se conhecer sua verdadeira identidade. Efetuada a prisão, as providências de identificação, inclusive pelo processo datiloscópico, ficam asseguradas.
Por seu turno, a Lei nº 7.960/89, também determina os
casos de cabimento da Temporária quanto aos crimes hediondos ou equiparados
21
a hediondos.
Conforme ensina Nogueira [2000, p. 318-31]:
Os crimes elencados são considerados hediondos, tanto na forma consumada como na tentada. E trata-se de enumeração taxativa, não podendo ser ampliada. [...]. Além dos crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo também têm o mesmo tratamento.
Como já dito, o prazo da Temporária é de cinco dias, porém,
quando se refere aos crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90, amplia este prazo para
trinta dias prorrogado por mais trinta, desde que justificado.
Esgotando-se este prazo já prorrogado, pode o delegado
pedir a Preventiva do indiciado.
Do exposto, verifica-se que a Prisão Temporária é aquela
modalidade que tem por finalidade auxiliar as investigações policiais. Sua
decretação se dá pela autoridade judiciária mediante representação da
Autoridade Policial ou por requerimento do Ministério Público, não podendo ser
decretada de oficio pelo juiz. Ocorrendo a representação da autoridade policial, o
juiz não poderá decidir sem primeiro ouvir o Ministério Público. Assim, recebida a
representação ou o requerimento, o magistrado terá o prazo de vinte e quatro
horas para proferir uma decisão.
22
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL
Os princípios que norteiam o processo penal são regras
básicas aplicáveis pelo magistrado, no intuito de fazer prevalecer a justiça e a
preservação da liberdade do indivíduo. Isto ocorre pelo fato de que a CRFB/88
impôs a condição de que a culpabilidade do réu só se consolidará com o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória e ainda que a prisão só ocorrerá em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente.
Verificar-se-á, primeiramente, os princípios constitucionais,
por se entender que, em virtude do amparo constitucional que possuem, devem
ser analisados antes dos princípios processuais, já que as fontes normativas do
Direito Processual Penal encontram-se embasadas no Direito Constitucional.
Em análise, verifica-se que alguns princípios são amparados
pela CRFB/88, em seu art. 5º, outros previstos pela Lei Processual Penal, pois
todo princípio é parte integrante do sistema processual de garantias.
Os princípios informam a evolução histórica do direito: o
inquisitivo, o acusatório e o misto.
Encontra-se no sistema inquisitivo uma forma autodefensiva
da administração da justiça, desta forma, apurando a verdade.
Este sistema que tem suas raízes no direito Romano e
influência na organização do Império, permitiu o juiz iniciar o processo de oficio.
Existem regras de igualdade e liberdade processual que
normalmente se desenvolve por impulso oficial, sendo a confissão um elemento
suficiente para condenação.
23
Já o sistema acusatório tem raízes na Grécia e em Roma,
apresentando a acusação oficial, embora se permitisse a iniciativa da vitima, de
parentes próximos, podendo ser até qualquer pessoa do povo.
O sistema acusatório formal, ou sistema misto, é constituído
de uma construção inquisitiva, possuindo um posterior juízo contraditório, sendo
um sistema que combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor
medida, segundo ordenamento processual local.
2.1.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
2.1.1.1 PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA
Este princípio está amparado constitucionalmente no art. 5º,
inciso LVII, garantindo ao acusado a presunção de inocência, uma vez que no
processo penal vigente, prevalece o entendimento de que o ônus da prova cabe a
quem alega, cabe ao acusador provar o fato delituoso e seu autor, não
necessitando ao acusado provar sua inocência, pois este princípio é peça
disponível da acusação.
De maneira genérica, esclarece Silva Junior [1997, p. 17-18]:
‘Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ – art. 5º, LVII, CF/88. Vê-se, pois, segundo nossa Constituição Federal, que o princípio adotado em relação ao processo penal, é o da presunção de inocência. De fato, quem fizer a acusação deverá prová-la, para que o acusado possa ser condenado. A defesa, em face deste princípio, não precisa fazer a prova da inocência do réu, a tarefa do acusador é comprovar a acusação, já que, presumidamente, enquanto não transitar em julgado a condenação criminal, o réu não pode ser considerado culpado, logo, ainda deve ser considerado inocente.
O Ministro Francisco de Assis Toledo, sustenta a linha de
Celso Ribeiro Bastos, em recente artigo publicado na Revista de Julgados e
Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo14:
14 Cf. doutrina de Demercian e Maluly [1999, p. 33].
24
[...]. De fato, embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propósito, o fato é que, para que o poder investigatório do Estado se exerça, é necessário que ela (a suspeita) recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas, vale dizer: sobre aquelas que vão demonstrando seu envolvimento com o fato apurado. Daí surge uma suspeição que obviamente não pode ser elidida por medida judicial requerida pelo suspeito, com fundamento na sua presunção de inocência. Esta não pode portanto, impedir que o Poder Público cumpra sua tarefa, qual seja: a de investigar, desvendar o ocorrido, identificar o culpado e formalizar a acusação. O que se pode inferir da presunção de inocência, em primeiro lugar, é que não pode haver inversão do ônus da prova.
Entende Fernando Capez [2002, p. 39].
O principio da presunção do estado de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver duvida; c) no curso processo penal, como paradigma do tratamento do imputado, especialmente no que concerne a analise da necessidade da prisão processual.
Este princípio possui amparo constitucional, devendo ser
interpretado em consonância com os princípios in dúbio pro reo e o devido
processo legal, além de possuir relação com as prisões de natureza cautelar.
Esclarece Julio Fabbrini Mirabete [ 2000, p. 41].
Em decorrência do principio do estado de inocência deves-se concluir que; a) a restrição a liberdade do acusado antes da sentença definitiva deve-se concluir que deve ser admitida a titulo de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; b) o réu não tem, o dever d e provar inocência, cabe ao acusador provar a sua a culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, apara a absolvição, a duvida a respeito de sua culpa (in dúbio pro reo).
25
A Declaração Francesa afirmava que: "Todo acusado é
considerado inocente até ser declarado culpado (...)". A Declaração Universal dos
Direitos do Homem relata também: "Toda pessoa acusada de um ato delituoso
tem o direito de ser presumida inocente, até que a culpabilidade tenha sido
provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa" (art. XI). A
Constituição Federal também prevê no art. 5°, inciso LVII, “Ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Diante dessas afirmativas, fica evidente que o Estado é quem deve provar os
fatos criminais do individuo, havendo dúvida o juiz absolver o réu, não podendo
assim condená-lo, sob pena de exercício arbitrário de poder.
Esse princípio admite exceções previstas no ordenamento
jurídico como as prisões preventivas, anteriores ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Nesse caso não haverá violação ao princípio do estado
de inocência, segundo sinaliza o STJ na súmula n° 9, "A exigência de prisão
provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência". No entanto muitas críticas foram feitas à cerca dessa posição do
Superior Tribunal de Justiça, sendo que ainda há alguns doutrinadores firmes em
posição divergente a essa.
Vale ressaltar que o juiz deve observar no caso concreto se
há mesmo a necessidade da restrição antecipada da liberdade do acusado, bem
como o efeito de desobrigar ao réu a prova da sua inocência posto que cabe ao
Ministério Público provar a culpa do acusado.
2.1.1.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal é considerado um dos mais antigos
princípios da ciência jurídica, tendo origem na Inglaterra, sendo que mais tarde foi
incorporado na Constituição Americana, porém, no Brasil, só surgiu com a
promulgação da CRFB/88.
Neste contexto, assinala Bonato [2003, p. 23] que:
26
Após longos anos de uma história cruel, onde os direitos e garantias chegaram a ser suspensos e o atos revolucionários não puderam ser apreciados pelo Poder Judiciário, finalmente a nação teve editada a Emenda Constitucional XXVI (1985), convocando a Assembléia Nacional Constituinte que veio a promulgar a atual Carta Política (1988). Pela primeira vez, o princípio do devido processo legal se fez presente de modo expresso numa constituição.
Configura-se este princípio, em amparo constitucional pelo
art. 5º, inciso LIV, garantindo ao réu o direito de usufruir de sua liberdade, bem
como de seus bens onde a privação destas garantias constitucionais só pode
ocorrer através de processo, do qual a parte deve ter ciência.
Na visão de Silva Junior [1997, p. 16], a definição de devido
processo legal sem exata determinação de titularidade, pois ora trata-o de
princípio, ora de garantia:
[...] este é outro princípio que está garantido constitucionalmente (vide CF, art. 5º, LIV). É o due process of law, que significa que o processo será devolvido absolutamente dentro dos parâmetros legais e não segundo a vontade das pessoas atuantes no processo. É uma garantia que implica na realização exatamente dos atos previstos e na sua ordem, para que não se apanhe qualquer das partes em surpresa, bem como não se proceda a qualquer outro processo, senão o previsto na lei para aquele caso.
Entende Fernando Capez [ 2002, p. 30].
No âmbito processual garante ao acusado a plenitude da defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso a defesa técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as oportunidades, a publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau de jurisdição, a revisão criminal e a imutabilidade das decisões favoráveis transitadas em julgado.
Pelo exposto, observa-se que a aplicação deste princípio
garante à parte o direito de ser processado, dentro dos parâmetros legais, ciente
27
da acusação que sobre ele pesa, podendo assim preparar sua defesa.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
asseverava que “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos
determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescrita. Os que
solicitam, expedem executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser
punidos (...)". A Declaração das Nações Unidas, de 1948, repete a regra no seu
art. IX: "Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado". Por arbítrio,
entende-se a inexistência de lei ou o abuso de direito.
O doutrinador Scarance Fernandes afirmou, durante algum
tempo, que visualizava o devido processo legal de uma forma individualista, onde
eram resguardados os direitos públicos subjetivos da partes. Contudo modificou
sua forma de pensar, pois diante de um posicionamento publicista teve que
considerar os princípios e garantias das partes e do próprio processo, como um
instrumento justo da prestação jurisdicional, afirmando que cabe ao juiz resolver
os casos a ele apresentados da forma mais justa, evitando a arbitrariedade do
Estado
2.1.1.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Este é outro princípio garantido pela CRFB/88, que
possibilita ao acusado o direito de se defender através de recursos cabíveis.
Importante ressaltar que este princípio não é privativo do
réu, e sim das partes envolvidas no processo, conforme salienta Malcher [1999, p.
64]:
Significa que acusação e réu se situam em pé de igualdade diante do juiz, concedendo-se a ambas as partes o mesmo direito e as mesmas oportunidades de desenvolver suas alegações, demonstrando a procedência de suas pretensões, e as mesmas oportunidades de prova para certificar o juízo da justiça e da legalidade do que pretendem.
Na lição de Silva Junior [1997, p. 15]:
28
[...] é um princípio garantido constitucionalmente e que assegura aos acusados a possibilidade de contraditar todas as acusações que contra ele, foram feitas. Este princípio veda o processo secreto e tem como sua conseqüência imediata um outro princípio que lhe é derivado, ou seja, o da ampla defesa (vide art. 5º, LV, da CF/88). Note-se que não basta que seja dado ao acusado a oportunidade de se defender, é preciso que a sua defesa seja ampla, caso contrário não existe a possibilidade de se contrariar todas as acusações. Caso não seja o processo, no seu todo ou em parte, realizado sob o princípio do contraditório, estar-se-á promovendo verdadeiro cerceamento de defesa, situação que fatalmente causará a nulidade do processo ou de algum de seus atos.
Entende Fernando Capez [2002, p. 29].
O contraditório é um principio típico do processo acusatório, inexistindo no inquisitivo. Por esses motivos, é essencial que o acusador, ao formular a denuncia ou a queixa-crime, narre claramente os fatos que esta a imputar ao futuro réu, a fim de que tenha pleno conhecimento da acusação, podendo elaborar sua defesa e produzir as provas necessárias, sob pena da inépcia da inicial, por violação ao princípio em testilha.
O princípio do contraditório é amparo constitucional que
proporciona às partes o direito de litigar em juízo, acerca de seus interesses.
Esclarece Julio Fabbrini Mirabete [2000, p. 43].
Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes, a acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a Liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de representar as provas que lhe convenham etc.
A Constituição Federal consagrou em seu artigo 5°, inciso
LV, que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes, pois garante a ampla defesa do acusado”. Esse princípio é uma
garantia fundamental da justiça, isso porque deve ser permitida a ambas partes a
29
paridade de armas, sendo assim todo ato produzido dentro do processo caberá
igual direito à outra parte de discordar, aceitar ou simplesmente modificar os fatos
e o direito alegado pelo autor, de acordo com o que lhe seja mais conveniente.
O contraditório não admite violações nem exceções, pela
sua natureza constitucional, devendo assim ser consideradas inconstitucionais as
normas que firam materialmente e formalmente esse principio, é o que acreditam
Grinover e Dinamarco.
A qualquer instrução criminal é indispensável o principio do
contraditório, pois o mesmo se aplica a instrução, colhendo elementos que
possibilitam a instauração do processo.
De acordo com a Constituição Federal o principio do
contraditório ocorre na maioria das legislações modernas, assegurando a
instrução criminal e o vigente código de Processo Penal.
A Jurisprudência vem tendo o seguinte entendimento:
PROCESSO PENAL - PRINCIPIOS DO CONTRADITORIO E DEFESA PLENA: “Dois princípios incidem no processo penal: o contraditório e defesa plena. Esta, por seu turno, é bifronte: defesa técnica e defesa pessoal. A primeira se impõe, ainda que haja oposição do réu. A segunda pode ser desprezada, todavia, o réu tem o direito de exerce-la como parte processual, querendo, tem direito a autuação. O DPP moderno exige que o réu participe, seja ator, não se resumindo a mero espectador do processo.Não é mero pieguismo. Resulta da maneira civilizada de aplicar a sanção penal. O Estado que prende, não pode colocar-se na cômoda situação de afirmar que não sabia da prisão por isso, não promovera a intimação. O Código de Processo Penal precisa ser relido com os princípios modernos do Direito, pois urge repelir o processo com simples esquema forma”. ( STJ, 6ª T. Resp 36.754-9/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u, DJ, 3 abr. 1995).
2.1.1.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Está previsto no art. 5º, inciso LV, da CRFB/88. Este
princípio está diretamente ligado ao princípio do contraditório, pois constituem
30
meios de defesa.
Malcher [1999, p. 64] complementa o acima exposto,
explicando que: “Do princípio do contraditório decorre, como corolário, o direito à
defesa ampla, assegurado pela Constituição Federal a todos os brasileiros e
estrangeiros [...]”.
Em análise da garantia da ampla defesa dada ao acusado,
sob a ótica de Demercian e Maluly [1999, p. 38], :
O direito de defesa deve ser visto em seu duplo aspecto: o subjetivo, consistente na faculdade de, em abstrato, infirmar a imputação deduzida em juízo; e o objetivo, que conduz à defesa concretamente exercida, consubstanciada na auto defesa (por meio do interrogatório, participação da audiência etc.), defesa técnica (direito de ser defendido por profissional habilitado) e direito de produzir provas lícitas, direito de ver essas provas apreciadas e, em suma, influir no convencimento do julgador assegurado no axioma do in dúbio pro réu.
Entende Fernando Capez [2002, p. 20].
Implica no dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita ao necessitados.
Entre os meios lícitos de provar sua inocência, observa-se,
também, que a ampla defesa abrange várias formas de defesa, possibilitando as
partes produzir provas em seu favor e constituir defensor.
Uma vez analisados os princípios ou garantias
constitucionais, dá-se continuação a presente pesquisa, analisando os princípios
processuais condizentes com o tema deste trabalho.
A Jurisprudência vem de agindo de acordo com este
principio.
SENTEÇA CRIMINAL. Nulidade. Prolação sem que as partes se tenham manifestado sobre a prova produzida após as alegações
31
finais. Ofensa ao principio constitucional da ampla defesa.Preliminar acolhida: “Contraria flagrantemente o principio constitucional da plenitude da defesa a prolação de sentença sem manifestação das partes sobre a prova acrescida depois de apresentadas as alegações finais”. (AC, Rel. Dês. Silva Leme, RT, 585/313).
2.1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
2.1.2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
Este princípio visa o esclarecimento dos fatos, apurando a
veracidade a fim de aplicar pena justa, que é obrigação do magistrado.
Disserta Silva Junior [1997, p. 14-15]:
[...]: é aquele segundo o qual se busca a verdade dos fatos. [...]. [...] o processo deve procurar demonstrar como os fatos se passaram realmente, demonstrar a autoria e as condições em que tudo ocorreu, não permitindo a feitura de acordo entre as partes, ocorrendo a decisão de acordo com o que ficou apurado nos autos do processo.
Sob a mesma ótica, Demercian e Maluly [1999, p. 28]
lecionam que:
Na justiça penal, [...], o juiz não é mero espectador das provas produzidas pelas partes. Tem o dever de investigar a fundo a realidade do fato. Tão largo é o alcance desse princípio que até mesmo a confissão, no processo penal, tem valor relativo (art. 197) e deve ser valorada de acordo com as demais provas coligidas [...].
Entende Fernando Capez [2002, p. 26].
Este principio é próprio do processo penal, já que o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas (art. 130 do CPC). O princípio da verdade real comporta, no entanto, algumas exceções, como a impossibilidade de juntada
32
de documentos na fase do art. 406 do CPP, a impossibilidade de exigir prova no plenário do júri, que não tenha sido comunicada a parte contraria com antecedência mínima de três dias.
Esclarece Julio Fabbrini Mirabete [2000, p. 44].
Decorre deste principio o dever do juiz de dar seguimento a relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias a instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto passível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.
2.1.2.2 PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE
Fica estabelecido o direito de punir, onde o Estado, através
de seus órgãos competentes, deixa a fase preliminar podendo chegar até uma
possível sentença condenatória.
Sobre o assunto, Silva Junior [1997, p. 16] expõe que: “[...]
segundo o qual a responsabilidade penal do criminoso é apurada oficialmente
pelo Estado, o qual institui diversos órgãos com tal finalidade”.
Na lição de Demercian e Maluly [1999, p. 28-29]:
Como já se disse, o estado avocou para si a tutela jurisdicional. O poder de fazer atuar a persecução penal (apurar e punir o delito), tornando defeso às partes envolvidas no conflito fazê-lo. [...]. Para a segura investigação criminal e, após, para a propositura da ação penal, o estado instituiu alguns órgãos. Assim é que a investigação preliminar sobre o crime e sua autoria é atividade afeta [...] à Polícia Judiciária.
Na mesma linha de raciocínio, segue Malcher [1999, p. 59],
discorrendo que:
Significa que cabe ao estado, através de órgãos que exercitam a função administrativa (Ministério Público) de resguardo da ordem jurídica, promover ou fiscalizar (na ação penal privada), o
33
exercício da ação penal. Só os órgãos do Estado (stricto sensu, os do Ministério Público) podem promover a ação penal.
Pelo retro exposto, denota-se que tal princípio caracteriza o
jus puniendi do Estado-Juiz, impedindo o particular ofendido de fazer justiça com
as próprias mãos.
Beccaria [1999, p. 28] apregoa que o direito de punir
consubstancia-se com os princípios implícitos no sentimento humano, ao assim
proferir que:
Consultemos o coração humano e nele encontraremos os princípios fundamentais do verdadeiro direito do soberano de punir os delitos, pois não se pode esperar nenhuma vantagem durável da política moral, se ela não se fundamentar nos sentimentos indeléveis do homem.
Da lição de Beccaria, denota-se que o direito de punir, para
ser justo é preciso que seja também necessário, sem exageros, sem abusos,
punindo na proporção do delito, somente assim, pune-se com justiça e garante-se
a socialização do indivíduo.
2.1.2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Os órgãos competentes têm o dever legal de apurar os
fatos criminosos, instaurando-se os procedimentos cabíveis determinados pela lei.
Desta maneira, não comporta a faculdade do juiz, e sim, a obrigatoriedade de
iniciar a apuração do fato delituoso.
Na lição de Silva Junior [1997, p. 15-16]:
O próprio nome está dizendo o seu significado. O processo e os atos processuais devem ser praticados segundo o procedimento ditado pela lei. Não pode o Juiz, ou qualquer outra autoridade, entender que, pelas circunstâncias, deve ou não ser instaurado o processo, ou realizado o ato da melhor maneira. Ocorrendo um crime, é dever das autoridades investigar e promover a responsabilidade penal do autor do delito, desde que ele seja de ação penal pública, [...].
34
Ainda, na mesma linha de raciocínio, Demercian e Maluly
[1999, p. 29] instruem que:
Ocorrendo uma infração penal, seja ela de grande ou pequeno potencial ofensivo, os órgãos incumbidos de persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público) estarão obrigados a dar início ao respectivo procedimento (inquérito policial e ação penal). [...]. Em suma, na obrigatoriedade de se iniciar a persecutio
criminis, [...], sem se avaliar a conveniência ou a oportunidade da medida, reside o princípio da legalidade. Isto é, dispondo membro do Ministério Público de indícios de autoria e prova da existência do crime, não poderá por motivos de conveniência deixar de exercer o poder-dever, pelo oferecimento da denúncia.
Entende Fernando Capez [2002, p. 27].
Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem possuir poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade da instauração do processo ou do inquérito. No caso de infrações penais insignificantes, não pode ser aplicado o principio mínima non curat praetor, pois este decorre do principio da oportunidade, estranho ao processo penal.
Como se vê, este princípio possui semelhanças com o
princípio da oficialidade, porém, o que caracteriza aquele é o poder do Estado em
fazê-lo, em relação ao particular, já este, caracteriza-se pela obrigatoriedade em
fazê-lo, não fazendo menção ao particular.
Esclarece Julio Fabbrini Mirabete [2000, p. 46].
O princípio da obrigatoriedade (ou legalidade) que vigora entre nós, obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o Órgão ao Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da pratica de crime que se apure mediante a ação pública.
Este princípio seja talvez o mais revelante e se encontra na
Declaração dos Direitos do Homem de 1789, que relata:“Ninguém pode ser
acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com
as formas por esta prescrita”. Este é sem dúvida um dos pilares básicos do
35
Estado Democrático de Direito previsto no art. 5°, inciso II, da Constituição
Federal que assegura a que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”, demosntrando assim uma observância ao
que foi previsto na Declaração.
Mitigando o principio da obrigatoriedade ou legalidade,
pode-se verificar que todos os exercícios da ação penais podem advir maiores
inconvenientes que vantagens, dentro de alguns limites que adotarem o principio.
2.1.2.4 PRINCÍPIO DO FAVOR REI
Ainda em análise aos princípios do processo penal, chega-
se ao princípio do favor rei, que segundo Demercian e Maluly [1999, p. 33], é este
decorrente do princípio do estado de inocência, pois, o estado de dignidade do
acusado se sobrepõe ao direito de punir do Estado, como se infere:
Tal princípio, isto é, do favor rei ou favor libertatis, é decorrência e desdobramento da presunção do estado de inocência. No conflito entre o jus puniendi do Estado e o status dignitatis do imputado deve prevalecer este último. Na dúvida, impõe-se a absolvição; proíbe-se a reformatio in pejus (para o réu) e consagram-se alguns recursos e outros institutos exclusivos da defesa [...].
No mesmo patamar, Silva Junior [1997, p. 18] assevera que:
Este princípio, [...], também chamado de favor inocentiae ou favor
libertatis, é aquele segundo o qual, num conflito entre o jus
puniendi do Estado e o jus libertatis do indivíduo, deve a conclusão ser tomada em favor do acusado.
Entende Fernando Capez [2002, p. 39].
A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações, deve-se optar pela mais benéfica, na duvida, absolve-se o réu, por insuficiência de provas, só a defesa possui certos recursos, como o protesto por novo júri e os embargos infringentes, só cabe rescisória penal em favor do réu (revisão Criminal).
Na dúvida, decorrente da falta de provas, concede-se a
36
absolvição.
Este princípio, tal qual o princípio do estado de inocência,
conectam-se com o princípio in dúbio pro réu.
2.1.2.5 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Determina este princípio, seja na fase policial, seja na
processual, o prosseguimento do feito, não se admitindo a desistência,
arquivamento ou suspensão do processo.
Aplica-se este princípio à ação penal pública, não sendo
cabível no caso de ação penal privada conforme ensina Silva Junior [1997, p. 17]:
Este princípio é aplicado somente à ação penal pública, uma vez que na ação penal privada, o ofendido pode dispor dela. Segundo este princípio, uma vez provocada a jurisdição e iniciado o processo, o autor da ação, ou seja, o Ministério Público, não mais pode dela desistir.
Complementando a idéia de Silva Junior [1997, p. 17],
leciona Demercian e Maluly [1999, p. 29-30]:
[...] somente a sentença poderá extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito e dela não poderá dispor seu titular [...]. Este princípio é igualmente aplicável à primeira fase da persecução penal (do inquérito policial), pois o Delegado de Polícia, que é autoridade incumbida da presidência do inquérito policial, não pode determinar seu arquivamento em nenhuma hipótese, ou mesmo suspender as investigações [...].
Prossegue Malcher [1999, p. 60] enfatizando que:
Em decorrência deste princípio, aplicável aos crimes de ação pública, a ação penal é indisponível: oferecida a denúncia ou manifestado o recurso pelo Ministério Público, não se admite desistência, segundo dispõem os arts. 42 e 576 do C. Processo Penal. Tal princípio se estende à fase procedimental de documentação administrativa pela Polícia Judiciária: instaurado Inquérito Policial ou lavrado Auto de Prisão em Flagrante, não
37
pode a autoridade policial arquivar os respectivos autos, tendo o dever de submetê-los ao controle do Poder Judiciário [...].
Nos crimes de ação penal privada há previsão de
disponibilidade, pois nestes, a parte ofendida pode dispor do processo.
Denota-se então, que o princípio da indisponibilidade é
inerente aos crimes de ação penal pública.
De maneira genérica, observa-se que a atual CRFB/88,
protege o direito fundamental de liberdade do indivíduo, por meio das garantias
fundamentais, previstas em seu art. 5º.
Conclui-se que punir é preciso; porém, não pode o Estado fazê-lo em demasia,
precisa haver coerência entre o delito e a punição aplicada, entre o direito de
punir e o Status Libertatis do indivíduo. Vê-se então, que os princípios constituem
a base de toda a legislação, seja ela constitucional ou infraconstitucional.
38
CAPÍTULO 3
A PRISÃO PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR DE
NATUREZA PROCESSUAL
3.1.3 NOÇÕES GERAIS DA PRISÃO PREVENTIVA
A Prisão Preventiva pode ocorrer em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, encontrando-se amparada nos arts. 311
e seguintes do CPP.
A Prisão Preventiva compreende espécie do gênero Prisão
Cautelar, como medida acautelatória objetivando garantir a execução da pena, a
preservação da ordem pública ou econômica; a conveniência da instrução
criminal, ou ainda para assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja prova
da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
Expostas estas colocações, prossegue-se à investigação
pretendida.
3.1.4 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
É importante analisar os dispositivos que autorizam ou
proíbem tal medida e para uma completa compreensão a respeito da admissão da
medida cautelar no âmbito da legislação processual penal.
Desta forma, observar-se-á a Súmula nº 9 do Superior
39
Tribunal de Justiça15, que discorre a respeito da Prisão Cautelar como forma não
ofensiva da atual CRFB/88.
Neste ínterim é o entendimento de Capez [2003, p. 229]:
A Súmula nº 9 do STJ dispõe claramente que a prisão provisória não ofende o princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII). Nem poderia ser diferente, já que a própria constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante (CF, art. 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 5º, XLIII) e autoriza a contrario sensu, o legislador a proibir a liberdade provisória (CF, art. 5º, LXVI). [...].
Denota-se que ocorreria uma incoerência se a CRFB/88
admitisse a decretação da Prisão Cautelar e ao mesmo tempo se dispuser ao
contrário, dizendo, por exemplo, que a medida cautelar ofende o princípio do
estado de inocência.
3.1.5 ESPÉCIES DE PRISÃO PREVENTIVA
Existia no direito brasileiro duas espécies de Prisão
Preventiva: a) a compulsória e b) a facultativa.
Se o crime fosse de reclusão pelo tempo de, no máximo,
igual ou superior a dez anos, o juiz era obrigado a decretá-la, hipótese em que se
configurava a Prisão Preventiva obrigatória.
Com a nova redação do art. 312 do CPP, prevaleceu apenas
a figura da Prisão Preventiva facultativa. Neste caso, a lei deixou ao prudente
arbítrio do magistrado decretá-la ou não.
Asseverando o que foi dito, explica Malcher [1999, p. 119]:
Desapareceu de nosso direito a figura de prisão preventiva obrigatória que, antes do advento da Lei ANIZ BADRA, era determinada pela antiga redação do artigo 312 do Código de
15 “STJ Súmula nº 09 - A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência.
40
Processo Penal, devendo ser aplicada nos crimes punidos com pena cominada, no grau máximo, acima de 10 anos de reclusão.
A Prisão Preventiva é sempre facultativa, conferida tal
faculdade ao Juiz, a quem cabe a maior discrição em sua decretação.
A Prisão Preventiva compulsória foi abolida do Código de
Processo Penal devido às Leis 5.349/67 e 8.884/94 que deram nova fisionomia
aos arts. 311 e 312 do CPP.
Contudo, para ser decretada, a lei exige que sejam
observados seus fundamentos e pressupostos, os quais serão analisados
separadamente.
3.1.6 DOS FUNDAMENTOS E PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
3.1.6.1 O PERICULUM IN MORA
A prisão não é uma antecipação da pena e sim, uma
medida cautelar a fim de garantir o desenrolar do processo ate seus trâmites
legais.
Os fundamentos para decretação da Prisão Preventiva,
segundo o art. 312 do CPP, são, respectivamente: a) garantia da ordem pública;
b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal e; d) para
assegurar a aplicação da lei penal.
Capez [2003, p. 230-231] expõe cada uma das hipóteses
para decretação da Prisão Preventiva, ao assim proferir que:
a) garantia da ordem pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular. b) conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo
41
documentos etc. Evidente aqui o periculum in mora, pois não se chegará a verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo. c) garantia da aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa, há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto até o final do processo, diante da sua provável evasão. d) garantia da ordem econômica: o art. 86 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), incluiu no art. 312 do CPP esta hipótese de prisão preventiva. Trata-se de uma repetição do requisito ‘garantia da ordem pública’.
Ausentes as circunstâncias necessárias e autorizadoras da
decretação, esta se torna incabível ante a sua excepcionalidade, e neste sentido,
a Prisão Preventiva só poderá ser decretada quando absolutamente necessária,
pois se constitui em exceção à regra da liberdade.
Comprova-se diante do exposto, que o periculum in mora
apresenta-se na forma fundamentada da primeira parte do art. 312 do CPP.
Portanto, não basta a demonstração de existência ou de
inexistência dos requisitos materiais nos autos demonstrados através dos
pressupostos e fundamentos da Prisão Preventiva, faz-se indispensável a
presença do requisito formal na decisão que decretar ou denegar o pedido de
prisão, ou seja, a fundamentação.
A necessidade de fundamentação ou comprovação do
periculum in mora e do fumus boni iuris para decretação da medida e ante a
expressa mencionada pelo legislador da expressão “se for o caso”, não existe
amparo legal na recente tese de que o art. 366 do CPP recriou o instituto da
Prisão Preventiva obrigatória.
3. 1.6.2 O FUMUS BONI IURIS
O fumus boni iuris caracteriza-se com a comprovação da
prova da existência da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, ou
42
seja, estes pressupostos da Prisão Preventiva constituem a aparência de um bom
direito.
O art. 312 do CPP determina ainda que para a decretação
da Prisão Preventiva seja verificado, também, seus pressupostos, constituindo-se
assim o fumus boni iuris.
Tem-se, assim, que são pressupostos que autorizam a
decretação da Prisão Preventiva: a) prova da existência do crime; b) indício
suficiente de autoria.
O entendimento de Demercian e Maluly [1999, p. 157]:
Não basta por isso, a mera suspeita de ter ocorrido um crime; é preciso que haja prova da materialidade delitiva. Por outro lado, não é a simples possibilidade de autoria que autoriza a decretação da medida extrema; há necessidade de probabilidade suficiente, de elementos razoáveis e convincentes da autoria delitiva.
Entende-se que a existência de indícios complementa o
primeiro pressuposto, ou seja, não basta a ocorrência de uma ação criminosa, na
verdade é necessário a presença dos dois requisitos para a ocorrência da
decretação.
Quanto à interpretação dos pressupostos, assevera Mirabete
[2005, p. 416-417]:
A primeira exigência refere-se à materialidade do crime, ou seja, à existência do corpo de delito que prova a ocorrência do fato criminoso (laudos de exame de corpo de delito, documentos, prova testemunhal etc.). Exigindo-se da existência do crime, não se justifica a decretação da prisão preventiva diante de mera suspeita ou indícios da ocorrência de ilícito penal. [...], elementos probatórios menos robustos que os necessários para a primeira exigência. Não é necessário que sejam indícios concludentes e unívocos, como se exige para a condenação; não é preciso que gerem certeza da autoria. Nesse tema, a suficiência dos indícios de autoria e verificação confiada ao prudente arbítrio do magistrado, não exigindo regras gerais ou padrões específicos que a definam.
43
Como se depreende do texto, sendo a Prisão Preventiva
medida de extrema excepcionalidade, dada a garantia de que se reveste,
somente será admitida se presentes os pressupostos e fundamentada em
algumas das hipóteses relacionadas no art. 312, do Código de Processo Penal: o
que se verifica pelo periculum in mora e o fumus boni iuris.
A lei exige um juízo de certeza. Já quanto à autoria, não se
requer um juízo de certeza, devendo haver ao menos a probabilidade, e neste
sentido, deve-se dizer que não basta a suspeita de ter havido um crime.
3.1.7 DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Somente o juiz é autoridade competente para decretar a
Prisão Preventiva, conforme artigo 311 do Código de Processo Penal, podendo
fazê-la de ofício, sem a necessidade de provocação.
A decretação ocorre quando requerida pelo Ministério
Publico ou pelo querelante, ou ainda, por representação da autoridade policial e
Em caso de medida extrema, poderá esta ser decretada pelo Tribunal, desde que
ocorra pedido.
Asseverando o que foi dito, dispõe Noronha [1998, p. 222]:
Pode decretá-la de ofício o juiz, não precisando para isso ser provocado. Fa-lo-á de acordo com sua livre convicção, diante dos elementos que os autos oferecem. Podem, entretanto, requerê-la o Ministério Público ou o querelante, e representar sobre sua conveniência a autoridade policial. Vê-se, por conseguinte, que é possível ser decretada mesmo antes da ação penal, quando é o Delegado de Polícia que a solicita. Deverá fazê-lo, enviando os autos a juízo, sem pedir a devolução, como costuma acontecer. Com efeito, se para a custódia preventiva são necessários os mesmos elementos probatórios que para a pronúncia, não se compreende a devolução dos autos à Polícia. Se esta tiver ainda alguma diligência, nada impede que a faça em autos suplementares.
É importante destacar que a inexistência de Inquérito
44
Policial, não impede a decretação da Prisão Preventiva, desde que demonstrada
a existência do crime e de indícios de autoria.
Neste contexto, são as colocações de Mirabete [2005, p.
420]:
A custódia preventiva, conforme o art. 311, 1ª parte, pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, tanto nos casos de ação pública quanto de ação privada, desde que presentes os pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade previstos em lei. Não há qualquer obstáculo à decretação da medida antes da conclusão do inquérito policial. Já se decidiu, com propriedade, que mesmo a inexistência de inquérito policial não impede a prisão preventiva se fundamentada em peças informativas demonstrativas da existência do crime e indícios da autoria apresentados com o requerimento do Ministério Público de decretação da medida.
O inquérito policial é peça investigatória que auxilia a
instrução criminal e colabora para a decretação da medida preventiva, porém, sua
ausência não prejudica a ação penal.
A lei processual penal atribuiu a competência para requerer
a medida primeiramente ao Ministério Público, ou ao querelante (ofendido), e por
fim à autoridade policial. Contudo, frisa-se que em relação ao Ministério Público e
ao querelante, o pedido de decretação dá-se através de requerimento16,
enquanto que para a Autoridade Policial, a medida ocorre mediante
representação17. A diferenciação destas duas maneiras de pedir está na forma a
qual se oficializa o pedido.
Quanto à forma a qual se oficializa o pedido da decretação,
dispõe Tourinho Filho [2002, p. 543]:
16 “REQUERIMENTO. De requerer, do latim requeriere buscar, pedir, reclamar), entende-se,
geralmente, o ato pelo qual se pede ou se solicita a feitura ou a execução de alguma coisa ou a satisfação de alguma pretensão. O requerimento, portanto, é o meio de pedir ou de solicitar, exprimindo a própria solicitação ou o próprio pedido” [Silva, 2001, p. 706].
17 REPRESENTACÃO. Do latim repraesentatio, de repraesentare (apresentar, estar presente, reproduzir), [...]. Extensivamente, mesmo, designa a própria peça ou o documento, em que se faz uma reclamação contra qualquer ocorrência, ou em que se dirige uma queixa contra alguém, à autoridade competente” [Silva, 2001, p. 704].
45
Nos termos do art. 311 do CPP, têm atribuições para tanto: o órgão do Ministério Público; o querelante; a Autoridade Policial. Os dois primeiros, sob a forma de requerimento, e a Autoridade Policial, sob a forma de representação. Requerimento é pedido, solicitação. Representação, aí, tem um sentido unívoco: exposição escrita de motivos. Observe-se que o juiz pode decretá-la de ofício, isto é, sem provocação de quem quer que seja.
Conforme já analisado e demonstrado, a lei processual
penal atribui expressamente o jus postulandi ao Ministério Público, ao querelante
e à Autoridade Policial, não fazendo qualquer menção a respeito da figura do
assistente de acusação, se este pode ou não requerê-la.
Pode-se observar que ao assistente de acusação não é
confiado tal direito, uma vez que o assistente não é auxiliar da acusação, age
apenas em detrimento de um direito seu em relação a um dano que lhe foi
causado.
3.1.8 CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZAM A PREVENTIVA18
Verifica-se que a ordem pública é a mais ampla, podendo
ser interpretada por mais de uma forma. Sua amplitude abrange as demais
circunstâncias, pois estas também constituem interesse público.
Nesta esteira, instrui Mirabete [2005, p. 417-418] que:
Embora não se tenha firmado na jurisprudência um conceito estratificado para a expressão garantia da ordem pública, a periculosidade do réu tem sido apontada como o fator preponderante para a custódia cautelar. Por isso, aberrante a interpretação do dispositivo que possibilita a prisão sob o argumento de proteger o agente de represálias da vítima ou da família desta. Mas o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face
18 Chama-se esta nota para informar que, parte da doutrina processual brasileira, dentre esta a de
Tourinho Filho [2002, p. 543-546], divide as hipóteses legais de cabimento da Prisão Preventiva também em circunstâncias, sendo que para este autor os vocábulos “Circunstâncias” e “Hipóteses” não são, portanto, expressões sinonímias.
46
da gravidade do crime e sua repercussão.
A ordem pública é a autorizadora mais abrangente, pois ao
englobar as demais, acaba atingindo a sociedade como um todo, acautelando o
meio social.
Seguindo esta linha de raciocínio, Tourinho Filho [2002, p.
543-544] disserta a respeito das circunstâncias que autorizam a preventiva, ao
assim lecionar que:
Ordem pública é a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública. Idêntica providência se deverá tomar se ela for conveniente para a instrução criminal. Assim, se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que possam depor contra ele, se estiver subornando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, [...]. Também será indispensável e salutar a segregação provisória do indigitado autor do crime como segurança de aplicação da lei penal. [...], como houve previsão legal, podemos ver em algumas hipóteses previstas no art. 4º da Lei nº 8.137/90 a possibilidade de se decretar a prisão preventiva como ‘garantia da ordem econômica’. São de difícil ocorrência.
3.1.9 HIPÓTESES LEGAIS
Para decretação da Preventiva existem condições que a
admitem quando presentes os fundamentos e pressupostos verificados pelo
periculum in mora e o fumus boni iuris.
Neste sentido a Preventiva será decretada nos crimes
dolosos punidos com reclusão, com detenção, ou verificada a reincidência do réu
desde que previstas quaisquer das circunstâncias do art. 312 do CPP como
explica Mirabete [2005, p. 419]:
47
Assim, permite-se a prisão preventiva em todos os crimes dolosos punidos com reclusão; nos crimes punidos com detenção nas hipóteses do réu vadio ou que fruste a sua identificação; e nos crimes punidos com qualquer pena privativa de liberdade quando se tratar de criminoso que será considerado reincidente em crime doloso se condenado. Não se impede, inclusive, a decretação da prisão preventiva no caso de crime afiançável.
Destaca Greco Filho um ponto relevante sobre a decretação
ou não da Prisão Preventiva, quando há um prognóstico fundado na concessão
de um dos benefícios penais, a seguir:
Em princípio, somente se decreta a preventiva se houver prognóstico de cumprimento efetivo de pena privativa de liberdade. Os requisitos dos benefícios penais, como a suspensão condicional da pena ou a prisão-albergue, podem não coincidir com a necessidade da prisão processual, mas, em princípio, se há prognóstico fundado da concessão de um desses benefícios e não há outro motivo legal autônomo (como, por exemplo, ofensa à ordem pública por ameaça a testemunhas), a preventiva não deve ser decretada. Isto porque, salvo motivo independente, não há razão de prisão processual se, condenado definitivamente, esta não se efetivará.
A finalidade de impedir que o agente, solto, continue a
delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em
crimes que provoquem clamor popular [muito embora o STJ tenha entendido de
forma contrária], ou quando evidente o perigo social decorrente da demora no
aguardo do provimento definitivo, evitando que o agente cometa outros crimes.
Os maus antecedentes ou a reincidência são circunstâncias
que evidenciam a provável prática de outros delitos, e, portanto, autorizam a
decretação da Prisão Preventiva com base nessa hipótese.
Entretanto, os maus antecedentes e a reincidência, não são
fatores suficientes para decretar a Prisão Preventiva.
Existem também outros fatores e hipóteses no sentido de
impedir que: o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameace
testemunhas, apague vestígios do crime, destrua provas documentais, entre
48
outros fatores que acarretarão em prejuízo processual. Desta forma, evidente a
figura do periculum in mora, pois não se chegará a verdade real dos fatos sem o
encarceramento do agente delituoso.
O art. 311 do Código de Processo Penal, a custódia
preventiva pode ser decretada em qualquer fase do procedimento criminal, seja
no inquérito, seja na instrução ou na elaboração da prova judicial; haverá lugar no
momento em que se fizer necessária manifestação.
3.1.10 FUNDAMENTAÇÃO
A Prisão Preventiva deve ser fundamentada, não bastando
ao juiz alegar que o embasamento se deu por instrução criminal, é preciso que
seu despacho esteja devidamente relacionado com a comprovação do periculum
in mora e do fumus boni iuris.
Quanto à indispensabilidade de fundamentação, é o
entendimento de Grinover [2001, p. 295]:
A ausência de fundamentação conduzirá à nulidade absoluta do decreto de prisão preventiva, porquanto se trata de violação de formalidade estabelecida pela própria Constituição (arts. 5º, inc. LXI, e 93, inc. IX) para garantia do direito de liberdade.
A precariedade intelectual do juiz não exclui a realidade dos
fatos que devem existir, não basta fundamentar, é preciso fundamentar com
prudência e inteligência.
3.1.11 DOS RECURSOS CABÍVEIS
Os recursos cabíveis no caso de decretação de Prisão
Preventiva e que são autorizados pelo Código de Processo Penal são: a) Habeas
Corpus, do despacho que decreta a medida [art. 647 CPP]; b) Recurso em
Sentido Estrito da decisão, despacho ou sentença que indefere requerimento de
Prisão Preventiva, ou revogá-la [art. 581, V do CPP].
49
Nesse sentido vem a Jurisprudência.
RHC 9376 / PA ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1999/0111879-4 Relator(a) Ministro VICENTE LEAL (1103) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 29/03/2000 Data da Publicação/Fonte DJ 24.04.2000 p. 75
Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. MERA ALEGAÇÃO.
A decisão que revoga a Prisão Preventiva nenhum recurso é
cabível. Porém, se a decisão do magistrado for no sentido de negar a decretação,
neste caso, cabe a aplicação do artigo 581, inc. V do CPP. Para o réu que teve a
Prisão Preventiva decretada, cabe ingressar com pedido de Habeas Corpus.
A Lei nº 7.780 de 22.06.1989, alterou o texto legal, dando
nova redação ao art. 581, inc. V, do CPP, permitindo o cabimento do Recurso em
Sentido Estrito. Anteriormente a esta Lei, só era cabível o Habeas Corpus.
Neste contexto, Mirabete [2005, p. 421] enfatiza que “Da
decisão do juiz que indeferir o requerimento de prisão preventiva, cabe recurso
em sentido estrito (art. 581, inc. V, com a redação da Lei nº 7.780, de 22-6-1989)”.
Vale destacar que a interposição do recurso acerca do
indeferimento do pedido de prisão preventiva não é cabível à Autoridade Policial,
uma vez que cabe à Autoridade Policial representar e não requerer, ficando a
50
legitimidade para recorrer exclusiva do Ministério Público.
3.1.12 DA PROIBIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
3.1.12.1 NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
O Código de Processo Penal também cuida em estabelecer
regras que impedem a decretação da medida Preventiva. É o caso do art. 314 do
CPP, conforme ensina Mirabete [2005, p. 420]:
Refere-se a lei às excludentes da ilicitude, ou seja, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, previstas agora no artigo 23, I, II e III, do Código Penal, diante da reforma estabelecida na Parte Geral pela Lei nº 7.209/84. Assim, havendo elementos suficientes para afirmar que ocorre uma justificativa, não deve o juiz determinar a custódia.
Segue o entendimento de Capez [2003, p. 232]:
Assim, não cabe prisão preventiva em caso de crime culposo, contravenção penal e crimes em que o réu se livre solto, independente de fiança. Não se decreta, também, no caso de ter o réu agido acobertado por causa de exclusão da ilicitude.
Além destas hipóteses elencadas no art. 314 do CPP,
existem outras que também impedem a decretação como: nos casos em que o
réu se livra solto, independente de fiança; nos processos por crimes culposos; nas
contravenções penais. Em se tratando de contravenções penais, será este tema
analisado a seguir.
3.1.12.2 NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
O Código de Processo Penal de forma implícita afasta a
possibilidade de aplicação da Preventiva às contravenções penais, uma vez que
em todo o capítulo III, que trata da Prisão Preventiva, usa a expressão crime, não
mencionando a expressão contravenção.
Neste ínterim, Tourinho Filho [2002, p. 547] ensina que:
51
Não é possível por mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva. Esta será sempre excluída quando a infração for contravencional. Pouco importa seja a contravenção inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema da preventiva, mesmo porque, pelo princípio da proporcionalidade, não faz sentido uma medida tão grave para uma infração de pouca monta.
Portanto, a Prisão Preventiva somente é cabível em caso de
prática de crime considerado grave, que para ser punido se faça necessário o
encarceramento do agente delituoso.
3.1.13 REVOGAÇÃO E REDECRETACÃO DA MEDIDA PREVENTIVA
A Prisão Preventiva pode ser revogada nos termos do art.
316 do CPP, primeira parte, ou redecretada conforme a segunda parte do texto
legal.
É o que explica Tourinho Filho [2002, p. 547]:
Já vimos que a prisão preventiva é medida excepcional e, por isso mesmo, decretável em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois que se durante o processo o juiz constatar que o motivo ou os motivos que a ditaram já não subsistem, poderia revogá-la. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art. 316 do CPP, nada impede que o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la. Em qual hipótese? Se sobrevierem razões que a justifiquem.
Segue Mirabete [2005, p. 423] enfatizando que:
A prisão preventiva apresenta o caráter rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa. [...], não se revoga a prisão preventiva se ainda persistirem as razões do seu desencadeamento. Mas ao juiz é facultado, inclusive, modificar seu ponto de vista, seja por prova superveniente, seja por nova consideração do assunto. Entretanto, a revogação deve-se calcar, e indicar com explicitude, no desaparecimento das razões que, originalmente, determinaram a custódia provisória, sem desgarrar dos parâmetros traçados pelo artigo 316.
52
Como já explanado, tanto para a decretação como para a
revogação, ocorre uma exigência de motivação que no caso da decretação,
caracteriza-se pelo periculum in mora e fumus boni iuris.
Na revogação ocorre o inverso, ou seja, a motivação do
magistrado para reformular uma decisão antes determinante da decretação é
exatamente a ausência ou o desaparecimento dos motivos que antes existiam.
Não se deve esquecer que, mesmo com a revogação, pode
o magistrado reformular sua decisão, restabelecendo a decretação da medida.
Isto é possível, pelo simples fato de ser a Prisão Preventiva uma medida
excepcional decretável a qualquer tempo.
3.1.14 DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO
Se a apresentação do agente for feita à autoridade policial,
esta deverá tomar os procedimentos cabíveis e encaminhar à autoridade
judiciária. Não poderá a polícia prendê-lo, pelo simples fato de apresentar-se
confessando ser o autor do delito em questão, uma vez que não existe prisão por
apresentação.
Deve-se considerar, entretanto, que a apresentação
espontânea não impede a decretação da medida Preventiva.
A apresentação espontânea do acusado está disposta no
art. 317 do CPP. Visa beneficiar o agente que colabora com a justiça se
apresentando a esta e assim contribuindo com o andamento do feito.
Assim é o pensamento de Noronha [1998, p. 228]:
Apresentando-se o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva. Inexiste prisão por apresentação.
53
No mesmo sentido Mirabete [2005, p. 424]:
Nos termos do art. 317, a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedira a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei autoriza. Isso porque, se assim não fosse, estar-se-ia, evidentemente, protegendo o criminoso astuto que com esse expediente se furtaria àquela medida.
Constata-se que a decretação consiste em uma faculdade
do juiz, podendo ele decretar ou não a Prisão Preventiva, levando em
consideração os arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal. Deste modo, a
decretação da Prisão Preventiva é uma decisão, a qual deve obrigatoriamente ser
fundamentada, para então ser considerada legal, conforme dispõe o art. 315 do
mesmo diploma legal.
A Prisão Preventiva pode ser revogada, se verificada a falta
de motivos para que subsista, bem como ser novamente decretada diante de
razões para a redecretação.
54
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho busca analisar os principais princípios
constitucionais no processo penal e a prisão preventiva como medida cautelar,
tema este relevante para todos os acadêmicos da área jurídica, já que desperta
para um posicionamento crítico diante da realidade do processo penal e de como
ela deve ser entendida à luz da Constituição Federal.
A proteção dada ao cidadão contra o arbítrio judicial e a
coerção estatal, assegurando sua liberdade individual, restringida apenas se o
órgão acusador comprovar mediante elementos de certeza a culpabilidade do réu,
é uma questão que interessa diretamente a todos, independente de estarem ou
não envolvidos na esfera jurídica, já que limita o poder punitivo do Estado.
Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e
postulados, não pode a Justiça Criminal funcionar a contento, nem estarão os
julgadores, os membros do Ministério Público e os defensores habilitados a
promover o bom direito.
Um direito constitucional processual está assinalado na
Carta Republicana de 1988. Nela, além dos princípios estritamente processuais,
há outros, igualmente importantes, que devem servir de orientação ao jurista e ao
aplicador do Direito. Afinal, este não é somente a norma positiva. Certamente,
como alguém já disse, mais grave do que ofender uma norma é violar um
princípio, pois aquela é o corpo material, ao passo que este é o espírito, que o
anima.
Com a realização desta pesquisa, chega-se a algumas
considerações acerca do tema proposto.
Destaca-se, todavia, que a presente investigação
bibliográfica é apenas o início de um estudo que certamente merece maior
aprofundamento, em face da notória relevância da Prisão Preventiva como a mais
55
genuína das formas de Prisão Cautelar.
Desta forma, ao se tratar da Prisão Preventiva,
particularmente, não se encontrou sequer um trabalho específico sobre o tema. A
pouca literatura disponível foi encontrada inserida em livros que abordam matéria
genérica sobre o Direito Processual Penal, a qual dá informações generalizadas
sobre a presente temática investigada.
Até o presente momento os operadores e estudiosos do
Direito, demonstram que muitos avanços ainda terão que ser alcançados no
âmbito desta matéria processual penal, mas o crescente interesse por parte dos
juristas brasileiros sobre este tema é demonstração clara de que se está
caminhando rapidamente para este fim.
No entanto, para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi
dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo oportunizou-se uma análise da evolução
da prisão desde os primórdios da Antigüidade até os tempos atuais, a qual, sofreu
significativas transformações ao longo da história, mostrando que a cada época
era instituída uma nova espécie de prisão como meio punitivo. Ademais,
observou-se que a história da prisão no direito brasileiro, não demonstrou
aspectos muito divergentes daqueles registrados ao longo dos tempos.
O segundo capítulo foi destinado a tratar dos princípios
constitucionais e processuais aplicáveis à prisão, os quais demonstraram papel
fundamental no momento em que atuam como base jurídica para uma expedição
de uma ordem de Prisão Cautelar.
No terceiro e último capítulo, estudaram-se alguns aspectos
atinentes à Prisão Preventiva, restando evidenciado que a atividade jurisdicional
cautelar, necessária para garantir a efetividade do provimento definitivo,
subordina-se à presença de dois requisitos fundamentais: o fumus boni juris,
entendido como a plausividade jurídica do direito invocado, e o periculum in mora,
que se refere ao perigo de insatisfação daquele direito em face do tempo.
56
Pode-se concluir neste sentido, que no âmbito do Direito
Processual Penal, podem estes requisitos relacionar-se à satisfação do dano
emergente da infração penal, às provas e à pessoa, sendo desta última natureza
as prisões provisórias, dentre as quais se sobressai a Prisão Preventiva.
Destarte, ao concluir essa monografia, foi possível adquirir
considerável conhecimento a respeito desta modalidade de Prisão Cautelar, suas
espécies [compulsória e facultativa]; fundamentos e pressupostos ensejadores da
sua decretação, até a revogação e redecretação da medida, tudo isso foi objeto
de relevante apreciação neste trabalho.
Seguindo a linha de pensamento explanada nesse trabalho
monográfico, conclui-se que o juiz deverá ser expectador, dedicado sobretudo à
objetiva e imparcial valoração dos fatos e não um inquisitor que, na condição de
representante do poder punitivo, seja dotado de capacidade investigativa.
Conforme já elucidado, a investigação realizada ao longo
desta monografia, pôde-se chegar à confirmação das hipóteses, nos seguintes
termos:
Primeiro problema: Se a Prisão Preventiva é uma
modalidade da Prisão Cautelar, quais são as situações justificáveis para a sua
decretação?
Primeira hipótese: A Prisão Preventiva somente pode ser
decretada quando adotada em situações em que a liberdade do acusado possa
comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual.
Análise da hipótese: Ao longo do estudo pôde-se constatar
que o meio para garantir a efetividade do processo está ligado à concepção
medieval de obtenção da verdade a qualquer preço. A Prisão Preventiva tem a
obtenção da confissão, mas buscar evitar que o agente, em liberdade, possa se
furtar ao comparecimento a atos instrutórios. Podendo assim, destruir provas de
acusação, intimidar testemunhas ou, de qualquer outro modo, perturbar o correto
desenvolvimento das atividades judiciais.
57
Portanto, nesse sentido vem sendo utilizada a decretação
da prisão preventiva para coibir o comportamento do acusado que compromete o
desenvolvimento regular do processo, aliciando testemunhas, ameaçando as
vítimas, o juiz, o promotor de justiça, forjando provas e destruindo vestígios do
crime.
A restrição da liberdade do agente, por intermédio da Prisão
Preventiva, procura impedir a deturpação da instrução criminal e assegurar a
coleta de elementos para um correto pronunciamento judicial definitivo.
Segundo problema: Poderá a Prisão Preventiva ser
decretada pelo juiz, sem o requerimento do Ministério Público ou representação
da autoridade policial?
Segunda hipótese: A Prisão Preventiva pode ser decretada
pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento do Ministério
Público ou representação da autoridade policial, durante o curso do processo.
Análise da hipótese: Resta confirmada a hipótese, haja vista
a pesquisa procedida ter demonstrado que pode ser decretada a Prisão
Preventiva em qualquer fase do Inquérito Policial ou da instrução criminal, tanto
nos casos de ação pública quanto de ação privada, desde que presentes os
pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade previstos em lei.
Frisa-se ainda que, a manifestação da autoridade judiciária
no curso do Inquérito Policial, somente se dará se houver requerimento do
Ministério Público ou representação da autoridade policial de qualquer medida
cautelar, seja real [busca e apreensão, seqüestro, etc.] ou pessoal [Prisão
Cautelar].
Em conformidade as hipóteses elencadas na introdução, e
ao longo da investigação realizada, restaram confirmadas em sua totalidade.
O assunto “Prisão Preventiva” é completamente estimulante,
tendo importantes conceitos que não podem ser deixados de lado e que sugerem
que as pesquisas sobre o tema devem permanecer. Portanto, esta modalidade de
58
Prisão Cautelar, pela sua relevância no âmbito processual, mereceu um estudo
mais aprofundado nesta monografia.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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61
ANEXOS
2.1 Embasamento Jurisprudencial
EMENTA21: HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP - DECISÃO SEGREGATÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE GARANTIR A INSTRUÇÃO CRIMINAL E ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA - PACIENTES PERIGOSOS QUE AMEAÇAM TESTEMUNHAS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA ARGÜIDO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - NÃO OCORRÊNCIA - PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA NÃO TRANSCORRIDO - ORDEM DENEGADA. EMENTA22: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE DENUNCIADO POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 14, DA LEI 6.368/76. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS. CONTAGEM EM DOBRO. RÉU QUE SE DIZ VICIADO. NECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO. PRAZO ACRESCIDO DE SESSENTA DIAS PARA A RESPECTIVA REALIZAÇÃO. LAPSO DE 136 DIAS NÃO ALCANÇADO. INSTRUÇÃO CUJO TÉRMINO DEPENDE APENAS DA ULTIMAÇÃO DO ALUDIDO EXAME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Se o encerramento da instrução pende apenas da realização do exame de dependência toxicológica, que interessa unicamente ao réu, eventual demora a que dê causa não importa em constrangimento ilegal por excesso de prazo. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO POR FORÇA DO PRECEITO INSCRITO NO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO INADMISSÍVEL. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO OBSTAM À MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ARGUMENTO REPELIDO. Decorrendo a custódia de imperativo legal, a circunstância do paciente ser primário e possuir bons antecedentes não se constitui em empecilho à respectiva manutenção. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO EM PROCESSO E VARA DISTINTOS DOS CONCERNENTES AO TRÁFICO. DESPACHO QUE A DECRETOU SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, REPORTANDO-SE SOMENTE AO CONTEÚDO DO ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS 21 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2005.015181-4 - Relator:
Des. Torres Marques - Data da Decisão: 21/06/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 set. 2005.
22 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas corpus nº 2005.013686-7 - Relator: Des. Sérgio Paladino - Data da Decisão: 14/06/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 set. 2005.
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LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. A fundamentação da decisão que decreta o encarceramento cautelar deve alicerçar-se nos elementos coligidos, que se refiram ao fato objeto da apuração, não se podendo resumir à remissão ao conteúdo do art. 312 do Código de Processo Penal. EMENTA23: PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DA PRISÃO (CPP, ART. 312, C/C ART. 310, PARÁGRAFO ÚNICO) - RECORRIDO SOLTO HÁ QUASE SEIS MESES, SEM ENVOLVIMENTO EM OUTRA PRÁTICA DELITUOSA OU NOTÍCIA DE QUE TENHA PROVOCADO TUMULTO OU CONFUSÃO PROCESSUAL, DISSIPADA A PERSPECTIVA DE BOICOTE À APLICAÇÃO DA LEI PENAL - PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO. EMENTA24: HABEAS CORPUS - CRIME DO ART. 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL - PADRASTO QUE ABUSAVA SEXUALMENTE DE DUAS ENTEADAS DURANTE ALGUM TEMPO - ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA, PORQUE APENAS A COMOÇÃO SOCIAL NÃO É MOTIVO JUSTIFICADOR DA SEGREGAÇÃO - MANIFESTAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - FAMÍLIA TEMEROSA DIANTE DAS CONSTANTES AMEAÇAS DE MORTE E INCERTEZA QUANTO A SUA PERMANÊNCIA NO DISTRITO DA CULPA - PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES QUE NÃO SÃO ÓBICES À CUSTÓDIA CAUTELAR - ORDEM DENEGADA.
23 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso criminal nº 2005.000460-1 - Relator:
Des. Irineu João da Silva - Data da Decisão: 07/06/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 set. 2005.
24 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus nº 2005.013112-8 - Relator: Des. Solon d'Eça Neves - Data da Decisão: 07/06/2005. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 set. 2005.
