A que te obligan los pactos con inversores?

ReadyforGrowth¿A qué te obligan los pactos con los inversores?

7 de mayo de 2012

¿A qué te obligan los pactos con los inversores?

7 de mayo de 2012

Osborne Clarke David Miranda Socio

osborneclarke.com Private & Confidential

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¿Quiénes son nuestros inversores?

• Perfil inversor

– Emprendedores

– Triple F

– Business Angels

– Capital Riesgo

• Venture Capital

• Private Equity

– Invesores Industriales

– Mercado

El perfil del inversor, el importe de la inversión y el riesgo asumido varían a medida que la empresa crece


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¿Cómo pueden invertir en nuestra empresa?

• Capital

– Compraventa de participación• Posibilidad de cash out por parte de los socios fundadores

– Ampliación de capital social• Prima de emisión

• Participaciones ordinarias/participaciones preferentes

• Deuda convertible

• Deuda subordinada

– Préstamos participativos

La inversión no tiene por qué materializarse en participación en el capital social de la empresa


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¿Cuáles son las fases del proceso inversor?

ESTUDIO

•Business Plan

•Entrevistas y presentaciones

NEGOCIACI

ÓN

•Carta de Intenciones

•Acuerdo de Confidencialidad

•Acuerdo de Exclusividad

•Due Diligence

CIERRE

•Contrato de Inversión

•Acuerdo entre Socios

•Acuerdos societarios / Modificaciones estatutarias


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Fase Negociadora La Carta de Intenciones

• Manifestación de la intención de las partes y de su voluntad de negociar de buena fe

• Carácter no vinculante– Excepciones

• Valoración inicial o reglas de valoración

• Calendario tentativo

• Proceso de due diligence

• Plazo de exclusividad

• Obligaciones de confidencialidad


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Fase NegociadoraDue Diligence

• Contenido: análisis de situación legal, fiscal y financiera

• Facilita el conocimiento de la empresa por el inversor

• Extensión de las obligaciones de confidencialidad a los asesores del Inversor

• Suministro de información– Cuestionario de Due Diligence

– Data Room

• Instrumento de negociación y redacción de los documentos legales– Establecimiento del precio

– Elaboración del Contrato de Inversión


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Fase de CierreEl Contrato de Inversión

• Contrato de suscripción / compra de participaciones

• Establecimiento del precio y forma de pago

• Representations & Warranties– “Foto” de la empresa en el momento de la inversión

– Excepciones: Disclosure Letter (Due Diligence del Vendedor)

– Duración

• Pactos de no competencia / permanencia para managers o fundadores

• Responsabilidades por incumplimiento

• Garantías– A mayor riesgo, menos garantías


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Fase de CierreEl Acuerdo entre Socios

• Regula las relaciones entre los socios– ¿Cuándo suscribir un pacto entre socios?

– ¿Todos los socios o sólo parte de los socios?

• Normas que regulan la relación entre los socios– Acuerdo entre Socios (Pacto parasocial o extraestatutario - Shareholders’

Agreement -)

– Estatutos Sociales

– Ley (Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio)


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El Acuerdo entre SociosDiferencias entre el pacto estatutario y pacto parasocial

– Publicidad• Los estatutos sociales son públicos

• El Acuerdo entre Socios es privado

– Eficacia• Los estatutos vinculan a la sociedad y los acuerdos contrarios a estatutos son

anulables

• El Acuerdo entre Socios vincula a las partes del contrato y su incumplimiento se rige por las normas generales sobre incumplimientos contractuales (arts. 1101 y 1124 CCiv)

– Flexibilidad• El pacto estatutario debe ajustarse a la Ley

• El Acuerdo entre Socios se rige por la libertad de pacto (art. 1255 CCiv)


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El Acuerdo entre Socios¿Qué tipo de pactos encontramos en un Acuerdo entre Socios?

– Pactos relativos a la transmisión de participaciones

– Participación en la gestión y administración de la sociedad

– Derechos de información

– Solución de bloqueos

– Vinculación a la empresa de los fundadores o gestores

– Supremacía

– Ley y jurisdicción


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El Acuerdo entre SociosPactos relativos a la transmisión de participaciones (1)

• Prohibiciones de venta

– Limitaciones a su inclusión en Estatutos

– Posibilidad de ampliar su duración en el Acuerdo entre Socios

– Prohibición de vender a determinados inversores (competidores)

• Derechos de adquisición preferente

– A favor de los restantes socios o de la sociedad

– Valoración de las participaciones: Precio ofertado por el tercero o valoración independiente

• Derechos de suscripción preferente (cláusulas antidilución)


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• El tag along o “derecho de acompañamiento”

– Permite a los socios participar en la venta a un tercero y realizar un cash out

– Protege al socio minoritario

– Diversas modalidades• Obligación de que el tercero amplíe su oferta

• Dilución del número de participaciones a transmitir inicialmente por el socio vendedor para dar entrada a otros socios interesados


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• El drag along o “derecho de arrastre”

– Derecho de un socio a obligar al resto de socios a vender todas o parte de sus participaciones a un comprador interesado en adquirir un determinado porcentaje de la sociedad

– Permite vender paquetes de control al tercero y, en consecuencia, conseguir una mejor oferta

– Muchas veces prevén precios mínimos de venta


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• El derecho de mejor fortuna

– Ventas entre socios

– Derecho del socio vendedor a participar en el beneficio que obtenga el socio comprador a resultas de una ulterior venta

– Generalmente, limitado temporalmente

• Derechos de salida del inversor

– En determinadas situaciones: incumplimientos contractuales graves

– Mecanismos de salida: opción de venta; amortización de participación


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El Acuerdo entre SociosParticipación en la gestión y administración (1)

• Órgano de administración

– Tipo de órgano de administración• Administrador más flexible que Consejo, pero menos

representativo y su firma vincula a la sociedad

– Elección de administradores

– Determinación de los cuadros directivos• Otorgamiento de facultades para la gestión ordinaria

– Acuerdos estratégicos• Quórums y mayorías reforzadas. Unanimidad

Tipos de órgano de administración:

- Administrador Único

- Administradores mancomunados o solidarios

- Consejo de Administración


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• La Junta General de Socios

– Todos los socios están representados

– Establecimiento de forma de convocatoria

– Acuerdos estratégicos• Quórums y mayorías reforzados. Unanimidad


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• Ejemplos de acuerdos estratégicos– Aumento y reducción de capital (cláusulas antidilución)

– Transformación, fusión o escisión

– Otras modificaciones de estatutos (domicilio, objeto social, denominación…)

– Separación y exclusión de socios

– Solicitud de concurso

– Disolución y liquidación

– Constitución de filiales o adquisición de participaciones de control en otras compañías

– Distribución de resultado y reparto de dividendos

– Aprobación del presupuesto y del business plan. Desviaciones.

– Enajenación de activos clave y otorgamiento de garantías

– Celebración de contratos de importancia económica

– Contratación de personal directivo

– Retribución de administradores

– Solicitud de préstamos

– Todos aquellos acuerdos que versen sobre temas que los socios consideren relevantes


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El Acuerdo entre SociosParticipación en la gestión y administración de la sociedad (4)

• Políticas financieras y de reparto de beneficios

– Incorporación de presupuesto y business plan iniciales

– Financiación con recursos propios/ajenos

– Aplicación del resultado del ejercicio• Para los socios: Dividendos

• Para la sociedad: Reservas


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El Acuerdo entre SociosDerechos de información de los socios

• Especialmente relevante para aquellos socios que no están involucrados en la gestión diaria

• Informes periódicos

• Auditorías internas

• Derecho de los socios a examinar la contabilidad

– Apoyo de auditores o expertos


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El Acuerdo entre SociosSolución de bloqueos

• La resolución de las situaciones de bloqueo es clave para la supervivencia de la empresa

• Cuándo se produce un bloqueo

• Soluciones al bloqueo:

– Solución legal: disolución y liquidación (arts. 363 y 371 LSC)• El inversor puede tener derecho preferente a recuperar su inversión (+ ganancia)

en caso de liquidación

– Solución convencional: los socios pueden acordar otras formas de solventar el bloqueo, dirigidas a la disolución o a la continuidad de la empresa• Cooling off / Negociaciones escaladas / ADR (mediación, arbitraje)

• Opciones de compraventa recíprocas (Put&Calls, Russian roulette, Texas (Mexican) shoot-out)


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El Acuerdo entre SociosSupremacía

• El funcionamiento de la sociedad se regula por dos normas:

– Contrato de sociedad – Estatutos (público)

– Acuerdo entre Socios (privado)

• Traslado a estatutos sociales de los pactos privados inscribibles en el Registro Mercantil

– Oponibilidad frente a terceros y la propia sociedad

• No obstante, en caso de discrepancia, prevalece el pacto privado entre socios


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El Acuerdo entre SociosVinculación a la empresa de los fundadores o gestores

• Cláusulas de No Competencia

• Exclusividad

– Prohibición de prestar servicios laborales/profesionales a terceros

• Plena dedicación

– Obligación de prestar servicios en la empresa a jornada completa

• Compromisos de permanencia en la empresa

– Como socio = prohibición de venta

– Como empleado• Obligación de prestar servicios laborales o profesionales a la empresa durante un

periodo de tiempo


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El Acuerdo entre SociosLey y jurisdicción

• Ley aplicable

– Libertad de pacto

– Ley del comprador vs Ley del vendedor

• Jurisdicción

– Libertad de pacto

– Tribunales del comprador vs Tribunales del vendedor

– Tribunales vs arbitraje o medios alternativos de resolución de disputas


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