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8/4/2014
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A regulamentação do ICMS e a Guerra Fiscal. Divergência de interpretação no contencioso do ICMS nos Estados.
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
• 1) Glosa Unilateral de Créditos – Restrições nas legislaçõesestaduais na apropriação de créditos oriundos de benefíciosfiscais em desacordo com a LC 24/75
• A) Precedentes Administrativos – Unânimes no sentido dereconhecer a legalidade das restrições ao crédito:(i) “EMENTA: ICMS. CREDITO INDEVIDO. BENEFÍCIO FISCAL IRREGULAR. TRANSFERÊNCIA DE
MERCADORIAS. RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO. PROVIDO.
Note-se que a presente exigência fiscal restringe-se apenas a anular créditos tomados
indevidamente, pois não houve - em contrapartida - o respectivo débito, não houve a
cobrança do imposto por parte da unidade federativa de origem pelos valores
apropriados.(...) Por fim, cumpre ressaltar que este Tribunal de Impostos e Taxas, por sua
Câmara Superior, já se orientou por considerar indevido o crédito decorrente de incentivo
fiscal concedido ao arrepio do CONFAZe pela legitimidade da glosa fiscal para casos do
tipo, sendo remansosa a sua jurisprudência neste sentido.” (TIT /SP– CÂMARA SUPERIOR –
Julgado em 13/12/2012)
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
(ii) “EMENTA - CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO. Constatado recolhimento
a menor de ICMS em face da apropriação de parcela do imposto não cobrado e não pago
ao Estado de origem, destacado em notas fiscais de transferência recebidas do
estabelecimento sediado em outra Unidade da Federação, Município de Itatiaia/RJ, da
mesma empresa, para comercialização, beneficiados com incentivos fiscais em seu Estado
de origem, sem amparo em convênios celebrados no âmbito do CONFAZ.” (CC/MG –
Acórdão 20.364/14, julgado em 18 de fevereiro de 2014)
(iii) “ICMS – CRÉDITO INDEVIDO - MANTIDO EXIGÊNCIA DO IMPOSTO REFERENTE CRÉDITO
INDEVIDO, EXCLUINDOA MULTA APLICADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
Entendo, contudo, que deva ser excluída a multa, pela infração supostamente cometida,
em face da aparência de conformidade do documento fiscal que deu origem ao referido
crédito, qual sequer mencionava o benefício inconstitucional.
O Estado, posteriormente, parece ter-se apercebido de que deveria informar os
contribuintes sobre esses benefícios inconstitucionais, antes de penalizá-los, já que os
mesmos têm a aparência de legalidade, muitas vezes aprovados por leis estaduais.
entradas. “(CC/RJ – Conselho Pleno - Acórdão nº 6047, julgado em 26/01/2011)
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
B) Precedentes Judiciais – STF
(i) “As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos
contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas
limitações.
O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida
retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.” (ADIN nº 2.377-MC, Relator
Ministro Sepulveda Pertence, julgado em 22/02/2001);
(ii) “O decreto n. 989/03, do Estado de Mato Grosso, considera como não tendo sido
cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Espírito
Santo, de Goiás, de Pernambuco e no Distrito Federal.
O contribuinte é titular de direito ao crédito do imposto pago na operação precedente. O
crédito há de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o
percentual de tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que no caso a incidência se dá
pela alíquota de 12%(...)” (ADIN nº 3.312-3, Relator Ministro Eros Grau, julgado em
16/11/2006)
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
(iii) “Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da mercadoria
não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12%
na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito
presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da
tributação.
Note-se que o crédito outorgado pelo Estado de Goiás reduziu o montante que a empresa
teria a pagar, mas não implicou o afastamento da incidência do tributo, tampouco o
destaque, na nota, da alíquota própria das operações interestaduais.” (AgRg na Ação
Cautelar nº 2.611, Relator Ministra Ellen Gracie, julgado em 21/06/2010);
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
(iv) MOMENTO ATUAL – REPERCUSSÃO GERAL nº 490 - RE nº 628.075/RS – Relator Ministro
Joaquim Barbosa:
“EMENTA – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE.
ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO
EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO.
(...) entre Novembro de 2010 e Janeiro de 2011, onze ações diretas de inconstitucionalidade
sobre a concessão ilegal de benefícios fiscais foram protocoladas...
(...) a questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem
reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao
Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação...”
(...) Neste sentido, anoto que é imprescindível determinar se as retaliações unilaterais têm
amparo na Constituição, considerados dois valores fundamentais: a autonomia dos entes
federais periféricos para dar efetividade à sua vontade política, de um lado, e a harmonia
federativa do outro.”
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
A)Precedentes Administrativos – Divergência de conceitos
(i) “ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO POR GUIA ESPECIAL
OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM - MÉRITO
A relação jurídica entre o importador por conta e ordem e o adquirente das
mercadorias é de mera prestação de serviço. O Supremo Tribunal Federal já decidiu
no sentido de que o destinatário jurídico das mercadorias é o adquirente. O imposto
devido na importação não foi recolhido ao Estado de São Paulo. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO”(TIT/SP, Câmara Superior, acórdão nº 888885-2010,
julgado em 12/03/2012)
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
(ii) IMPORTAÇÃO - IMPORTAÇÃO INDIRETA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.
“Ao tratar da matéria, a Lei Complementar n° 87/96 definiu como contribuinte do imposto o
estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria importada, e não,
necessariamente, aquele que efetuar, juridicamente, a importação.
Ou seja, o critério da destinação física não diz respeito ao local onde se dá a nacionalização da
mercadoria, mas aquele em que situado o domicílio ou o estabelecimento de quem
efetivamente promova a sua integração ao ciclo econômico nacional.
Assim, para caracterizar-se como destinatário jurídico do bem ou mercadoria objeto da
importação não basta meramente figurar como importador nos documentos aduaneiros
relativos à operação, é preciso satisfazer, efetivamente, tais condições ou requisitos.”
(CC/MG – Acórdão nº 21.194, julgado em 22/10/2013)
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
(iii) “ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO – IMPORTAÇÃO DE
MERCADORIAS
“O SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COMPETENTE PARA EXIGIR O
ICMS INCIDENTE EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM É O ESTADO DE
DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR (DESTINATÁRIO FINAL)”
“Sempre que o destinatário final das mercadorias importadas estiver localizado no
Estado do Rio de Janeiro, este Estado será o sujeito ativo da relação jurídico-tributária, ou seja,
terá a competência para a exigência do tributo, independentemente do local onde as mesmas
sejam desembaraçadas ou onde estiver localizado o estabelecimento de empresa que
funcione como mera intermediária da operação de importação.”
(CC/RJ – Acórdão nº 6612, julgado em 18/07/2012)
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF
(i) “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. SUJEITO ATIVO. ESTADO
EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O
DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO.
“ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio
de ente federativo diverso.
A distinção entre os destinatários jurídico, físico e aparente da operação é relevante como
medida de salvaguarda do pacto federativo, especialmente em razão do quadro de guerra
fiscal.
Reputo que tanto o desembaraço aduaneiro quanto a ausência de circulação física da
mercadoria no território do estado são irrelevantes para o desate da questão.”
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF
“O que se indaga é quem foi o importador, pessoa efetivamente responsável pelo negócio
jurídico que subsidiou a operação que trouxe os produtos ao território nacional.”
(RE nº 405.457/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 4/12/2009)
(ii) “TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO
IMPORTADOR. PRECEDENTES. “IMPORTAÇÃO INDIRETA”.
“A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária
do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário
jurídico da mercadoria.”
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF
“ Da análise da documentação anexada aos autos restou evidenciado a ilegalidade da
operação de compra de produtos importados realizado pela apelante, posto que a mercadoria
tinha destinatário previamente identificado, de modo que a empresa importadora serviu
apenas como intermediária no negócio jurídico.”
“ Por outra volta, para se chegar a conclusão diversa quanto à caracterização de ‘importação
indireta’ faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Providência
vedada.”
(RE nº 555.654/MG, Relator Ministro Carlos Ayres Brito, julgado em 08/11/2011)
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF
(iii) MOMENTO ATUAL – REPERCUSSÃO GERAL nº 520 – ARE nº 665.134 – Relator Ministro
Joaquim Barbosa
“ ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. DESTINATÁRIO JURÍDICO. PROPRIEDADES.
“Em uma série de precedentes, esta Suprema Corte interpretou o art. 155, § 2º, IX, a da CF para
confirmar que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias é o estado
da Federação em que estiver localizado o destinatário final da operação.
Porém, as autoridades fiscais e os Tribunais têm interpretado cada qual a seu modo o que
significa destinatário final. Ora, rotulam-no como destinatário econômico, ora partem da
concepção de destinatário jurídico.
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA
IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais
B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF
“Ademais, a entrada física da mercadoria no estabelecimento é outro dado cuja importância
ainda carece de análise mais aprofundada nesta Corte. Nesse caso ora em apreciação, o
recorrente afirma expressamente que a mercadoria ingressou fisicamente no estabelecimento
de SP. Esse ponto pode ou não ser relevante, conforme se considere constitucionalmente
válida a entrada ficta, utilizada pela legislação tributária.
Diante da diversidade de entendimentos conflitantes, suficientes para desestabilizar a
necessária segurança jurídica que deve orientar as relações entre Fisco e contribuintes,
considero que o tema merece ser discutido em profundidade por esta Corte.”
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
3) ICMS – COMÉRCIO ELETRÔNICO – PROTOCOLO 21/2011 –
PRECEDENTES – STF:
(i) ”TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E
INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO.
EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. GUERRA
FISCAL. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI N9.582/2011 DO ESTADO
DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA.”
“A CF define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais
aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada
subverte essa ordem.”
“A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão.”
(ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Joaquim Barbosa)
Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
3) ICMS – COMÉRCIO ELETRÔNICO – PROTOCOLO 21/2011 –
PRECEDENTES – STF:
(ii) ”Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos ao ICMS se
impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de
imposto estadual não confere aos Estados-Membros a prerrogativa de instituir, sponte sua,
novas regras para a cobrança do imposto.”
“ Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembléia Constituinte ou do
constituinte derivado, descabe ao CONFAZ ou a qualquer das unidades da Federação de forma
isolada estipular um novo modelo cobrança de ICMS.”
“ O afastamento dessa premissa gera um ambiente de anarquia normativa.”
(ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Luiz Fux, julgada em 19/02/2014)
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Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas
4) CONCLUSÕES FINAIS:
- MANIFESTA INSUFICIÊNCIA DOS MECANISMOS ATUAIS DE COMBATE À GUERRA
FISCAL. PRINCIPAL PREJUDICADA: SEGURANÇA JURÍDICA;
- NECESSIDADE DA ADOÇÃO DE REMÉDIOS MAIS EFICAZES E DE RÁPIDA
EFETIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SANÇÕES?
- REFORMA TRIBUTÁRIA? ADOÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL? SUPRESSÃO DA
AUTONOMIA DOS ESTADOS FEDERADOS?
- ADOÇÃO DE MEDIDAS QUE NÃO RESULTEM EM NOVAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
PARA OS CONTRIBUINTES (Exemplo: Resolução nº 13/2012)