Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

A Responsabilidade da Sociedade Diretora para com os Credores da

Sociedade Subordinada

Maria da Graça Abreu de Castaño Zagallo Rodrigues

Aluna n.º 002699

Mestrado em Direito – vertente Jurídico/Empresarial

Orientação: Exmo. Senhor Professor Doutor Pedro Cae tano Nunes

Março de 2014

Declaração de Compromisso de Anti Plágio

Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e

que todas as minhas citações estão corretamente identificadas. Tenho

consciência de que a utilização de elementos alheios não identificados

constitui uma grave falta ética e disciplinar.

Lisboa, 3 de Março de 2014

AGRADECIMENTOS

A realização da presente Dissertação de Mestrado só foi possível graças à

colaboração e ao contributo, de forma direta ou indireta, de várias pessoas, às quais

gostaria de exprimir algumas palavras de agradecimento e profundo reconhecimento

em particular:

Ao Professor Doutor Pedro Caetano Nunes, pela disponibilidade manifestada para

orientar este trabalho, pela preciosa ajuda na definição do objeto do presente estudo,

pela revisão crítica do texto, pelos profícuos comentários, esclarecimentos, opiniões e

sugestões, pela cedência e indicação de alguma bibliografia relevante para a

abordagem da presente temática, pelos oportunos conselhos, pela acessibilidade,

cordialidade e simpatia demonstradas, pela confiança que sempre demonstrou ter em

mim.

Ao Dr. Miguel Pereira Caldas, meu patrono do estágio de advocacia que me

transmitiu valiosas indicações e contributos durante a elaboração da presente

dissertação, bem como a disponibilidade para me dedicar à Dissertação.

Agradeço, ainda a toda à equipa que integra a sociedade por todo o apoio e

compreensão manifestadas ao longo da escrita da dissertação.

À Dra. Ana Paula Ramalho de Almeida, pela sua amizade, apoio e feed-back

sempre tão construtivo em especial na reta final da dissertação.

Agradeço aos meus amigos que me acompanharam nesta etapa me apoiaram e

ajudaram, nomeadamente através de longos debates e maratonas de estudo. Não cito

os nomes pela eventual injustiça que poderia cometer. Mas aqueles que lerem o

presente agradecimento vão saber quem são. Todos, sem exceção, foram

imprescindíveis para o resultado que agora se apresenta.

Um agradecimento especial à Catarina Rosário, à Patrícia Luz, funcionárias dos

Serviços Académicos, pela ajuda personalizada no esclarecimento de algumas

dúvidas de cariz mais formal, bem como o apoio demonstrado ao longo do Mestrado.

Ao funcionário da Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade Nova,Carlos

Artur, pela ajuda técnica personalizada nas inúmeras pesquisas efetuadas.

Por último, mas não menos importante aos meus Pais e Avós, pelo apoio e

compreensão inestimáveis e pelo constante incentivo e encorajamento afim de

prosseguir a elaboração deste trabalho.

Obrigada a todos.

Modo de Citação

As citações ao longo do texto são feitas com a indicação do nome abreviado do

autor, do título da obra, da editora, ano, mês da obra e dos números de páginas que

são relevantes para a matéria.

No final da presente dissertação apresentamos a lista alfabética de todas as

monografias, artigos, jurisprudência, bases de dados e, sites consultados na internet.

Abreviaturas e Siglas

Ac. - Acórdão

Ac. STJ – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Ac. TRL – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Ac. TRP – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Ac. TRE – Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Ac. TRC – Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Ac. TRG – Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães

ACE – Agrupamento Complementar de Empresas

AAFDL – Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa

AAVV – Autores vários

art. – Artigo

cf. – Conferir

cfr. - Confrontar

BFD – Boletim da Faculdade de Direito (Coimbra)

CC – Código Civil

CCom. – Código Comercial

CPC – Código de Processo Civil

CSC – Código das Sociedades Comerciais

CVM – Código dos Valores Mobiliários

CRP – Constituição da República Portuguesa

ed. – Edição

IDET – Instituto de Direito das Empresas e do Trabalho - Miscelâneas

n.º - Número

ob.cit. – Obra citada

p. - Página

pp. - Páginas

ss. - Seguintes

vol. - Volume

RdS – Revista de Derecho das Sociedades

SGPS – Sociedades Gestoras de Participações Sociais

Índice

1. Resumo / Abstract ………………………………………………………………...1

2. Introdução e Colocação do Problema

2.1. Delimitação positiva …………………………………………………………3

2.2. Delimitação negativa…………………………………………………………5

3. Delimitação de figuras afins

3.1. Fusão…………………………………………………………………………..6

3.2. Consórcio ……………………………………………………………………10

3.3. Agrupamento Complementar de Empresas.…………………………..…12

3.4. Sociedades Gestoras de Participações Sociais…………………………14

4. Referência a Direito Estrangeiro

4.1. O Ordenamento Jurídico dos Estados Unidos da América (E.U.A.)…..17

4.2. O Ordenamento Jurídico Europeu.………………………………………..20

4.3. O Ordenamento Jurídico Alemão.……………………………………..….23

5. Contextualização histórica………………………………………………………25

6. O artigo 501.º, n.º1 do CSC

6.1. Inserção sistemática……………………………………………………..32

6.2. Observações sobre o regime legal das sociedades coligadas…......39

6.3. Decomposição dos elementos que compõem a norma jurídica do

artigo 501.º, n.º1 do CSC

6.3.1. Contrato de Subordinação...........................................................44

6.3.2. Outras Formas de Cooperação Societária

a) Domínio Total..........................................................................50

b) Grupo Paritário........................................................................52

6.3.3. Modalidades das obrigações e suas características

I. Obrigações Pecuniárias.....................................................54

II. Obrigações Prescritas........................................................55

III. Obrigações Inexigíveis.......................................................57

6.3.4. Elemento Temporal

A. Inicio temporal........................................................................58

1. Obrigações constituídas antes da celebração do contrato

de subordinação................................................................59

2. Obrigações dependentes de verificação de condição.......61

B. Termo do Contrato

Obrigações posteriores ao contrato de subordinação............63

6.4. Estatuição do n.º 1 do artigo 501.º do CSC: A Responsabilidade.....67

7. Conclusões……………………………………………………………………….78

8. Bibliografia………………………………………………………………………..82

1

1. Resumo

O presente estudo versa sobre a responsabilidade da sociedade diretora

pelas obrigações da sociedade subordinada.

Considerando que a figura da sociedade directora se insere no âmbito mais

vasto dos grupos de sociedades e, consequentemente, das relações

estabelecidas entre essas entidades, começa-se o presente trabalho pela

delimitação da noção da figura dos grupos de sociedades através da distinção

de figuras afins.

Em seguida, analisa-se, de forma geral,o regime jurídico dos grupos de

sociedades em alguns sistemas de referência, a saber no Direito Americano,

Europeu e Alemão.

Por último, procede-se à decomposição do regime constantedo artigo 501.º

do CSC, em especial, à sistematização e particularidades do preceito,

procurando determinar qual o regime de responsabilidade existente entre a

sociedade diretora ou dominante pelas obrigações da sociedade subordinada

ou dominada.

Abstract

The scope of the present study encompasses the liability of the directing

company for the obligations of the subordinated company.

Whereas the concept of directing company is comprised in the broader

context of groups of companies and, consequently, in the comprehensive

framework of the relationships established among such entities, this study starts

by defining the notion of groups of companies, distinguishing it from related

figures.

It, then, moves on to analyse the legal regime applicable to groups of

companies in some legal systems deemed significant, notably the American,

European and German systems.

Finally, this paper scrutinizes the provisions of article 501 of the Portuguese

Companies Code (“Códigodas Sociedades Comerciais”), in particular its

systematics and peculiarities, so as to ascertain which is the liability scheme

2

applicable to the directing or dominant company for the obligations ofthe

subordinates or dominated company.

Pursuant to no. 1 of article 501of the CSC, the directing company’s liability

for such obligations exists provided these commitments are born before, during

and until such time the subordination contract is terminated.

The liability of the directing or dominant company for the debts of the

subordinated or dominated company ceases as of the moment when the

relationship between those two entities no longer exists, with immediate effect.

3

2. Introdução e Colocação do Problema

2.1. Delimitação Positiva

A presente dissertação versa sobre o tema da responsabilidade da

sociedade diretora para com os credores da sociedadesubordinada, inserindo-

se, pois, na temática, mais vasta, das relações de grupo, pressupondo a

análise e a tomada de posição perante os problemas que decorrem da

aplicação do artigo 501.º, n.º1 do Código das Sociedades Comerciais (adiante

CSC).

Na análise que se enseja, pretendemos, nomeadamente, responder às

seguintes questões:

− Qual a natureza jurídica da responsabilidade consagrada no artigo

501.º do CSC?

− Quais as implicações que se retiram do regime legalmente previsto?

− Até quando a sociedade diretora se encontra vinculada às

obrigações da sociedade subordinada?

Dando nota sobre a importância, teórica e prática, do tema que constitui

objeto do presente estudo, deverá ter-se em conta que “o mundo atual é o

mundo de grupos de sociedades”2.

Num primeiro momento, entendemos ser vital dedicarmos um capítulo no

qual se procede à distinção de grupos de sociedades de figuras afins como

seja a fusão, o consórcio, o ACE e as SGPS.

De seguida, debruçar-nos-emos sobre o modo como é abordada a

problemática noutros ordenamentos jurídicos.

Posteriormente, abordaremos e dissecaremos a previsão e a estatuição do

artigo 501.º, n.º1 do CSC, bem como quais os pressupostos de que depende a

aplicação da norma.

Por fim, mas não menos importante investigaremos o caminho já trilhado

pela doutrina e pela jurisprudência nesta matéria.

2Ferraz, Daniel Amin, inO grupo de Sociedades: Mecanismos da Empresa Transnacional na Nova Ordem Económica Internacional, Revista de Direito Internacional, Brasília, v.9, n.1, Jan./Jun. 2012, pp.15 a 25, em especial p.15

4

Pretendemos averiguaro regime da responsabilidade da sociedade diretora

ou dominante perante as obrigações da sociedade subordinada ou dominada.

Face ao supra exposto, é de referir quea presente temática se correlaciona

com duas matérias de elevada importância: o direito dos grupos e a

responsabilidade da sociedade diretora/dominante.

Não obstante o “abandono” da regulamentação dos grupos a nível europeu e

mesmo internacional é de referir que o ordenamento jurídico português se

destaca por ter sido dos primeiros a tipificar o regime jurídico da

responsabilidade da sociedade diretora ou dominante perante os credores da

sociedade subordinada ou dominada.

Estamos cientes de que se trata de uma matéria que não pode ser deixada à

margem, visto que se trata de “um fenómeno multifacetado”3da maior

relevância na vida das sociedades atuais.

3Correia, Luís Brito, Grupos de Sociedades, Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Livraria Almedina, 1988, Coimbra, pp. 379 a 399, em especial p.380

5

2.2. Delimitação Negativa

Clarificamos que não serão abrangidos pelo presente estudo as seguintes

questões conexas com o tema em análise:

− Grupos de facto, por contraposição a grupos de direito;

− Responsabilidade de administradores em matéria criminal, fiscal e

administrativa;

− Posição dos sócios minoritários;

− Direitos dos sócios livres;

− Obrigação de compensar as perdas da sociedade subordinada;

− Direito de dar instruções;

− Deveres dos administradores;

− Termo do contrato;

− Responsabilidade tributária da sociedade dominante;

− Insolvência; e

− Levantamento da personalidade dos grupos de sociedades.

6

3. Delimitação de figuras afins

3.1. Fusão 3

O regime jurídico da fusão está disposto nos artigos 97.º a 117.º - L do

CSC.Assim, dispõe o art. 97.º, n.º 1, que a fusão ocorre mediante a reunião de

duas ou mais sociedades, passando a formar uma só.

O legislador português optou por não apresentar, em nenhuma disposição

do CSC, a noção de fusão.

“A fusão de sociedades agrupa os patrimónios e os sócios de duas ou mais

sociedades numa única entidade coletiva”4

Do regime legal da fusão verifica-se que existem duas modalidades desta

figura: a fusão simples e a fusão por incorporação.

É frequente associar-se a fusão por incorporação ao fenómeno dos grupos

de sociedades, na medida em que se assiste à privação de autonomia jurídica

e patrimonial.

3 A propósito da Fusão vejam-se as seguintes obras: Ventura, Raul, Fusão, Cisão e Transformação de Sociedades, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Janeiro 2006, Almedina, Coimbra, pp. 5 a 323; Carreiro, Sofia, A fusão, in Paulo Camara (coord.), Aquisição de empresas, Coimbra Editora, 2011, pp.127 a 155; Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5ª ed., Março de 2012, Almedina, Coimbra, pp.896 a 904; Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp.84 e 85; Russo, Fábio Castro, Fusão e Cisão de Sociedades (Portugal), 2012, disponível em:http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Artigos/2012/Fusao_Cisao_Sociedades_PortugalFabio_Castro_Russo.pdf; Navarro Varona, Edurne, co-autor, Merger control in the European Union: law, economics and practice, 2ª ed., Oxford, University Press, 2005; Drago, José, Fusão de sociedades comerciais: notas práticas, Almedina, Coimbra, 2007; Baxe,Domingos Salvador André, A Tutela dos Direitos dos Sócios em Sede de Fusão, Cisão e Transformação das Sociedades, 2010, Almedina, Coimbra; Código das Sociedades Comerciais, Anotação de Elda Marques, artigos 97.º a 117.º-L in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenação de Jorge Coutinho de Abreu, Vol. II, 2011, Almedina, Coimbra, pp.155 a 404; Código das Sociedades Comerciais Anotado e Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), Coordenação: António Menezes Cordeiro, 2ª edição (revista e actualizada), Janeiro, 2011, Almedina, Coimbra, pp. 332 a 470;Cordeiro, António Menezes, Direito das Sociedades, I, Parte Geral, 3ª edição ampliada e atualizada, Maio 2011, Almedina, Coimbra, pp. 1125 a 1135; Vasconcelos, Joana, A Cisão de Sociedades, Fevereiro, 2001, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, pp. 17 a 35 4Código das Sociedades Comerciais, Anotação de Elda Marques, artigos 97.º a 117.º-L do Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenação de Jorge Coutinho de Abreu, Vol. II, 2011, Almedina, Coimbra, p.157

7

“A essência da fusão de sociedades consiste em juntar os elementos

pessoais e patrimoniais de duas ou mais sociedades preexistentes, de tal modo

que passe a existir uma só sociedade”5. Para que tal fenómeno se produza é

inevitável que alguma das sociedades ou todas as sociedades se extingam e

desse processo resultar uma nova sociedade, ou todas as participantes, menos

uma.

O processo de fusão exige que os sócios deliberem para possibilitar a

alteração.

Caso os sócios não deliberem no sentido de se exonerarem, as entidades

que formavam o substrato pessoal das sociedades participantes passam a

formar o substrato pessoal da sociedade final (seja nova ou preexistente, mas

alargada).

É de salientar que em matéria de património das sociedades que foram

objeto da fusão, quando estas se extinguem deixa de figurar a “cifra” passando

a constituir-se como património da sociedade final.

A marca distintiva da fusão é a transmissão do património (direitos e

obrigações) a título global 6.

A fusão tem como principais efeitos o facto de a sociedade que se funde se

extinguir, nesse sentido assiste-se à transmissão de direitos e obrigações para

a nova sociedade, sendo que os sócios da sociedade que se extingue se

tornam sócios da nova sociedade(cfr. o art.112.º do CSC)7.

Acolhemos a opinião de RAUL VENTURA quando afirma que “a fusão se

distingue de todas as outras espécies de concentração ou ligação entre

5 Ventura, Raul, Código das Sociedades Comerciais, Fusão, Cisão e Transformação de sociedades (Parte Geral. Artigos 97.º a 140.º), 3ª Reimpressão da 1ª Edição de 1990, Janeiro de 2006,Almedina, Coimbra, pp.14 e 15 6 Neste sentido distingue-se do trespasse do estabelecimento comercial e da cisão-fusão (cfr. art. 128.º do CSC, a contrario) 7 No que concerne a este tópico, deverá ser visto o Código das Sociedades Comerciais, Anotação de Elda Marques, artigos 97.º a 117.º-L in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenação de Jorge Coutinho de Abreu, Vol. II, 2011, Almedina, Coimbra, p.158 onde se lê “constituem elementos definidores do conceito jurídico de fusão de sociedades: a extinção das sociedades, de todas ou exceto uma, a transmissão de património ou patrimónios e título universal, e a integração dos sócios (pessoas singulares ou coletivas) das sociedades extintas na sociedade resultante, mediante a atribuição de participações sociais correspondentes à transmissão efetuada”.

8

sociedades por importar necessariamente a extinção de pelo menos uma das

sociedades intervenientes”8 .

Seguindo esta linha de pensamento, PAULO OLAVO CUNHA afirma que por

fusão deve entender-se que “consiste na reunião de duas ou mais sociedades

numa só (cfr. art. 97.º, n.º1) e pode hoje juntar numa única sociedade duas ou

mais sociedades”9.

Quando confrontadas matérias da fusão e dos grupos de sociedades,

observa-se que as sociedades agrupadas mantêm a sua personalidade jurídica

e o património, ao contrário do que se verifica na fusão por incorporação.

Acresce que “em síntese, a empresa das sociedades absorvidas, fundidas

ou cindidas se transmite ‘in toto’” 10.

No que concerne aos credores, é possível proceder à distinção destes

institutos, porquanto “por efeito da fusão, os credores sociais das sociedades

participantes (…) passa [m] a ter como devedor comum a sociedade resultante

(…) e o respetivo património líquido como garantia da satisfação dos seus

créditos sem terem prestado o seu consentimento”11, ao passo que numa

relação de grupo os credores podem interpelar para o cumprimento a

sociedade diretora e a sociedade subordinada.

Em suma, a fusão é um instrumento jurídico-societário que assume relevo

dado tratar-se de uma operação jurídica de concentração de sociedades

comerciais, sendo que pode ocorrer a criação de um “ente colectivo único

8Ventura, Raul, Código das Sociedades Comerciais, Fusão, Cisão e Transformação de sociedades (Parte Geral. Artigos 97º a 140º), 3ª Reimpressão da 1ª Edição de 1990, Janeiro de 2006,Almedina, Coimbra, p.18. O A. afirma que “o grupo de sociedades é uma concentração na pluralidade, pois cada uma das sociedades unidas no grupo conserva a sua individualidade jurídica”, in Grupos de Sociedades. – Uma introdução comparativa a propósito de um Projecto de directiva da C.E.E., ROA, Ano 41, Janeiro a Abril de 1981, pp. 23 a 81 e 305 a 364, em especial p.24 Almedina, p. 896 9Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5ª edição, Março, 2012, Coimbra, Almedina, p. 896 10 Veja-se, neste sentido, a afirmação de José Augusto Quelhas Lima Engrácia Antunes inA Empresa Como Objeto de Negócios – ‘Asset Deals’ Versus ‘Share Deals’, ROA, Ano 68, Setembro a Dezembro de 2008, Lisboa, pp.715 a 793, mais concretamente nas p. 739 11Código das Sociedades Comerciais, Anotação de Elda Marques, artigos 97.º a 117.º-L in Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coordenação de Jorge Coutinho de Abreu, Vol. II, 2011, Almedina, Coimbra, pp.213 e 214

9

dotado de personalidade jurídica”12 ou, caso opere a fusão simples assiste-se à

«transferência global do património de uma das sociedades para a outra»

conforme dispõe o artigo 97.º, n.º4, alínea a) do CSC.

12 Gomes, Fátima, Considerações Introdutórias à Problemática Jurídica dos Grupos de Sociedades in Estudos em memória do Professor Doutor Paulo M. Sendim, 2012, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, pp. 355 a 392, em especial p.365

10

3.2. Consórcio

A noção de consórcio13está disposta no art.1.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de

28 de Julho, no qual se estipula que ӎ o contrato pelo qual duas ou mais

pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se

obrigam entre si, de forma concertada, a realizar certa atividade ou efetuar

certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no

artigo seguinte”.

O art. 2.º elenca taxativamente14 os objetos do consórcio e são eles:

realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um

determinado empreendimento, quer de uma atividade contínua; execução de

determinado empreendimento; fornecimento a terceiros de bens, iguais ou

complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;

pesquisa ou exploração de recursos naturais e produção de bens que possam

ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.

Da noção legal, somos levados a concluir que do emergir do consórcio não

resulta uma nova pessoa jurídica15. Bem assim, constata-se que: (i) o consórcio

não tem património próprio; (ii) não nasce ex novo uma entidade com

personalidade jurídica; nem(iii) dispõe de rendimentos próprios.

13 A este propósito veja-se Ventura, Raul, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, in ROA, ano 41, III, Setembro-Dezembro 1981, pp. 609 a 690; Chorão, Luís Bigotte, A Propósito das Societates e do Consórcio, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, vol. I, FDUL/Coimbra Editora, 2003,pp.603 a 636; Cordeiro, António Menezes, Manual de Direito Comercial, vol. I, 2001, Almedina, Coimbra, pp. 717 a 731; Antunes, José A. Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp.94 e 95; Rui Pinto Duarte, Formas jurídicas da Cooperação entre Empresas in Direito das Sociedades em Revista, Ano 2, Setembro 2010, Vol. 4, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 137 a 157, também disponível em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/rpd_MA_7525.pdf. Vasconcelos, Paulo Alves de Sousa de, O Contrato de Consórcio, n.º 36 da Colecção Studia Iuridica do BFDUC) 1999, Coimbra, Coimbra Editora 14 Ventura, Raul, in Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, ROA, ano 41, III, Setembro – Dezembro 1981, p.64 “A razão da taxatividade consiste em ter o legislador entendido que a estrutura jurídica que oferece aos interessados no contrato de consórcio é apenas adequada, quando ocorrerem as circunstâncias subjacentes à enumeração legal: o carácter preparatório, o carácter determinado ou «momentâneo»; a possibilidade de reunião de bens produzidos pelos contraentes; a possibilidade de repartição em espécie.” É de referir que quando em causa estejam bens imóveis, é necessária Escritura para que o contrato de consórcio produza validamente os efeitos pretendidos – cfr. art. 3.º. 15 Veja-se a este propósito o Acórdão do STA de 2/3/2004 “no ordenamento português o consórcio não tem personalidade jurídica, nem judiciária, não podendo por isso estar em juízo”.

11

Assim, “no consórcio, as sociedades que o integram têm responsabilidade

direta pelas obrigações assumidas. O consórcio não contrai por si só

obrigações, nem tem património próprio, razão pela qual é o património das

sociedades que responde pelas dívidas”16. Por seu turno, nas sociedades

coligadas se assiste à manutenção de autonomia jurídica e patrimonial das

sociedades diretora ou dominante e da subordinada ou dominada.

16 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp.91 a 93; Valles, Edgar, Consórcio, ACE e Outras Figurais, Janeiro 2007, Almedina, Coimbra, p.14

12

3.3. Agrupamento Complementar de Empresas (ACE)

A Lei n.º 4/73, de 4 de Junho e o Decreto-Lei n.ºs 47/73, de 25 de Agosto

vieram regulamentar o ACE.

Este instituto tem como finalidade primordial “o melhoramento das condições

de exercício ou de resultado das atividades económicas das pessoas ou

sociedades agrupadas”17 .

Da legislação resulta claro que, no ACE, as sociedades criam uma nova

pessoa jurídica coletiva, o que acarreta consequências, nomeadamente ao

nível da responsabilidade pelas obrigações assumidas.

Nos termos do n.º 2 da Base II da Lei n.º47/73, caso as partes não

convencionem um regime diverso, as empresas agrupadas respondem

solidariamente pelas dívidas do agrupamento, o que se traduz no facto de o

património do agrupamento responder apenas e a título subsidiário pelas

dívidas.

Caso o mesmo seja insuficiente, é conferida aos credores a possibilidade de

executarem o património do agrupamento.

A maioria da doutrina18 não encara o ACE como uma sociedade, a menos

que se utilize o termo latu senso.

Colocados em confronto os conceitos de ACE e sociedades coligadas, “é

sobretudo do ponto de vista jurídico que estas figuras se distinguem, já que,

enquanto [que o] ACE origina a criação de um agrupamento interempresarial

dotado de uma personalidade jurídica própria distinta das entidades que o

constituem (Lei n.º4/73, Bases I e IV), o grupo [de sociedades] se caracteriza

17 Ventura, Raul, in Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, ROA, ano 41, III, Setembro - Dezembro 1981, pp. 609 a 690, p.625 18 Abreu, Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. II, Das sociedades, 3ª ed., 2007, Almedina, Coimbra, p.32 (texto e nota 71); No mesmo sentido Rui Pinto Duarte, Formas jurídicas da cooperação entre empresas, Direito das Sociedades em Revista, Setembro 2010, Ano 2, Vol. 4, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 137 a 157; Ribeiro, V. J. A. Pinto e Duarte, Rui Pinto, Dos agrupamentos complementares de empresas, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 118, 1979, pp.152 e ss. 162 e ss.; Correia dos Santos (Neto), Agrupamentos Complementares de Empresas (ACE) Agrupamento Europeu de Interesse Económico (AEIE), Janeiro 1991, Coimbra Editora, Coimbra

13

justamente por constituir um agrupamento de empresas societárias destituído

em si de qualquer tipo de individualidade societária. (…)”19.

19Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp.92 e 93. O A. acrescenta que um dos traços distintivos prende-se com o facto de “o grupo não possui qualquer autonomia patrimonial ativa ou passiva”. A corroborar tal entendimento RAUL VENTURAadianta que não deverão confundir-se tais figuras, na medida em que “o ACE não constitui um grupo de sociedades ou de empresas para os efeitos agora observados” in Grupos de Sociedades. – Uma introdução comparativa a propósito de um Projecto de directiva da C.E.E., ROA, Ano 41, Janeiro a Abril de 1981, pp. 23 a 81 e 305 a 364, em especial p.25

14

3.4. Sociedades Gestoras de Participações Sociais ( SGPS)

No ordenamento jurídico português as SGPS ou holding são reguladas no

Decretos-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, com as alterações introduzidas

pela Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro.

Atento o art. 1.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 495/88, as SGPS são sociedades

que têm como objeto social a detenção duradoura de participações sociais

noutras sociedades, juridicamente independentes, não exercendo diretamente

uma atividade económica20.

O fenómeno das SGPS ou holdings é correntemente associado aos Estados

Unidos da América, contudo “ [o] Direito Comercial Francês foi o pioneiro: basta

recordar que o Code de Commerce, de 1807, ultrapassou na época, todas as

legislações comerciais existentes”21.

20 Cordeiro, António Menezes, Manual de Direito das Sociedades, I, Das Sociedades Em Geral, 2ª ed., Abril, 2007, Almedina, Coimbra, pp. 995 a 1019, em especial p.995; Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5ªed., Março 2012, Almedina, Coimbra pp. 967 a 974; Antunes, José A. Engrácia, As Sociedades Gestoras de Participações Sociais, Direito da Sociedade em Revista, Ano 1, volume 1 – semestral, Março 2009,Almedina, Coimbra, pp. 77 a 113; Carreira, Henrique Medina, Concentrações de Empresas e Grupos de Sociedades, 1993, Edições Asa, pp.37 e ss.; Cheminais, Paul, Les sociétés holding: leur rôle économique, leur statut juridique, leur statut fiscal, Paris, Libraire Dalloz, 1929; Daemz, Herman, The Holding Company and corporate control, Nijhoff, Leiden, 1978; Libonati, Berardino, Holding e Investment Trust, Giuffré, Milano, 1977; Borgmann, Albert, Holding on the reality : the nature of information at the turn of the Millennium / Albert Borgmann, Chicago and London : The University of Chicago Press, 1999; Lopes, Nuno Brito, Os aspectos jurídico-societários das SGPS, ROA, ano 58, III, Lisboa, 1998, pp. 1177 a 1208 Estamos em crer que na senda de Paulo Olavo Cunha “(…) do exposto resulta que as SGPS pressupõem, na respetiva qualificação, dois requisitos que as afastam decisivamente de sociedades comerciais que, pontualmente possam realizar investimentos financeiros em participações sociais ou que se constituam com objetivos de pura especulação económica: as participações por um lado, devem ser estáveis e, por outro devem revestir importância significativa no capital das sociedades participadas. Estabilidade e concentração doinvestimento serão, pois, dois fatores relevantes a ponderar na constituição de uma SGPS”, Direito das Sociedades, 5ª edição, Março, 2012, Almedina, Coimbra, p. 968, o que significa que as SGPS se distinguem das demais sociedades comerciais pela sua atividade social. 21 Cordeiro, António Menezes, Manual de Direito das Sociedades, I, Das Sociedades Em Geral, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 995. ANTÓNIO MENEZES CORDEIROafirma “Holding advém do inglês to hold: deter, possuir. A sociedade holding é, à partida, aquela cujo objeto, exclusivo ou principal, resida na detenção duradoura de posições ou participações sociais de outras sociedades, juridicamente independentes: he is holding the shares”. A corroborar esta afirmação, o A. evoca “O “paraíso” de holdings e cartéis é, tradicionalmente, a Alemanha. Aí, no primeiro pós-guerra assistiu-se a uma multiplicação de agrupamentos e concentrações. Um dos esquemas suscetíveis de dar corpo a esse movimento era, precisamente, a detenção, por uma entidade especializada, de posições sociais de outras: o escopo era, pois, decisivo”.

15

É de salientar que a regulamentação deste tipo de sociedadesfoi feita “no

Direito Português, com muita parcimónia”22.

Sendo certo que atualmente, “o holding surge, no topo, longe dos negócios

operativos, mas com funções de planificação e coordenação”23.

Deparamo-nos com um fenómeno que despoletou efeitos jurídicos além-

fronteiras e nessa medida assume grande relevância prática.

Concordamos, pois, com o entendimento perfilhado porENGRÁCIA ANTUNES,

segundo o qual “as SGPS são, no direito português, fundamentalmente uma

forma jurídico-organizativa para a cúpula hierárquica ou topo de um grupo de

sociedades (…) ”24.

Atendendo ao objeto da presente dissertação, pensamos que no caso de

uma SGPS ser detentora das participações totalitárias, nos termos e para os

efeitos do art.3.º, n.º1 al. d) conjugado com o disposto no art.4.º, n.º1 do

Decreto-Lei n.º495/88, as SGPS gozam do regime do CSC, isto é, aplicam-se-

lhe as disposições que regem as relações de grupo, incluindo o regime da

responsabilidade consagrado no art. 501.º ex vido art. 11.º do Decreto-Lei

n.º495/8825.

ENGRÁCIA ANTUNES traz à colação “que o regime das relações de grupo

assenta num sinalagma funcional entre «poder de direção» da sociedade-mãe

e «tutela especial» da sociedade-filha e dos seus sócios e credores sociais:

trata-se, por assim dizer de «duas faces da mesma moeda», não se podendo

compreender uma sem a existência da outra”26.

22 Cordeiro, António Menezes, Manual Direito das Sociedades, I,Das Sociedades Em Geral, 2ª ed., 2007, Almedina, Coimbra, p.1003 23 Cordeiro, António Menezes, Manual Direito das Sociedades, I, Das Sociedades Em Geral, 2ª ed., 2007, Almedina, Coimbra, p.1015 24Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades – Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ªed., Almedina, Coimbra, p.88 e ss.;Castro, Diogo Osório e Brito, Diogo Lorena, A concessão de crédito por uma SGPS às Sociedades Estrangeiras por ela dominada (Ou às sociedades Nacionais Indiretamente Dominadas através de uma Sociedade Estrangeira) in Revista O Direito 133, 2004, pp.131-155 25Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de,Questões Avulsas Em Torno Dos Artigos 501º e 502º do CSC, Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012) – Número 4, Diretor: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp.871 a 898. A A. explicita que “a remissão do art.11.º [se] baseia na ideia de que, apesar das especificidades das SGPS, não há diferença material nas relações intersocietárias em virtude da adoção da forma de SGPS pela sociedade de topo”, p.876

16

Em suma, “na actualidade [as SGPS] servem, predominantemente,

finalidades de reestruturação dos grupos de empresa.” Desta feita, “a SGPS é

uma sociedade distinta das suas participadas. O holding não responde pelos

atos imputáveis às suas participadas. As participadas funcionam formal e

materialmente como sociedades autónomas”27.

26Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades – Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ªed., Almedina, Coimbra, pp.717 e ss. 27Cordeiro, António Menezes, Manual Direito das Sociedades, I, 2ª ed., 2007, Almedina, Coimbra, pp. 1015 e 1018. Veja-se a opinião do A. em Questões Avulsas Em Torno Dos Artigos 501º e 502º do CSC, da autoria de Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de Oliveira in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), Número 4, Diretor António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 871 a 898, em especial p. 881 afirma que “a SGPS, surgindo como cúpula do grupo, é a beneficiária económica da atividade da sociedade totalmente dominante”.

17

4. Referência a Direito Estrangeiro

No presente capítulo propomo-nos analisar as soluções que vigoram nos

Ordenamento Jurídicos Norte-Americano, Europeu e Alemão.

A escolha destes ordenamentos jurídicos prende-se com a relevância que os

ordenamentos assumem na análise da presente temática.

4.1 O Ordenamento Jurídico dos Estados Unidos da Am érica (E.U.A.)

O ordenamento jurídico dos E.U.A. prevê um regime legal de

responsabilidade limitada, que assenta no pressuposto de que “a imputação da

responsabilidade a uma sociedade dominante das dívidas das suas sociedades

dominadas é (…) inadmissível”28.

O modelo “entity law” consubstancia a estratégia regulatória adotada nos

ordenamentos jurídicos em que a realidade dos grupos de sociedades não está

regulada em sede de Direito Societário29.

Nesse sentido, o modelotraduz o predomínio da autonomia das sociedades

que integram o grupo de sociedades. Daí resulta que, por regra, à sociedade

diretora não poderá ser assacada responsabilidade pelo cumprimento das

obrigações da sua subordinada.

28 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Estrutura e Responsabilidade da Empresa: O modelo paradoxo regulatório, in Revista Direito GV – São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2005, vol. I, n.º2, pp. 29 a 68, em especial p. 40 29 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Liability of Corporate Groups, Vol. 10, Studies in Transnational Economic Law, p. 237. Naspalavras de ENGRÁCIAANTUNES o modelo “entity law” “consists of the position of those legal orders that decide intragroup liability questions on the basis of the fundamental principle that one member of a corporate group, namely the parent corporation, cannot be made liable of the debts or the acts of another group member for the reason that they are distinct legal entities. Under this view, the imposition of liability on the parent corporation for debts of group affiliates is considered as a rule to be impossible. Only for the most egregious cases and in exceptional circumstances will this rule be left aside through the disregard of the corporate entity of the corporations involved”. O A. expõe nas pp.259 a 269 a sua posição relativamente ao modelo em apreço no tocante aos aspetos jurídicos. Do elenco destacamos: a incerteza, a insegurança e a inconsistência prática.

18

Sendo certo que em situações excecionais, poder-se-á responsabilizar a

sociedade diretora mediante o recurso à desconsideração da personalidade

jurídica da sociedade subordinada.

O aspeto de extrema importância que subjaz à teoria da desconsideração da

personalidade jurídica reside no princípio fundamental da separação entre a

personalidade jurídica da sociedade e a dos respetivos sócios, ou seja, os

sócios são limitadamente responsáveis pelas obrigações da sociedade 30.

O regime da responsabilidade aqui consagrado opta pela responsabilidade

limitada, ou seja, tem inerente a consagração da regra de ouro do capitalismo

moderno: autonomia societária.

A consagração deste regime de responsabilidade tem subjacente a ideia

segundo a qual apenas em casos excecionais haverá lugar à efetiva

responsabilidade. Caso se aceitasse a responsabilidade ilimitada, a sociedade

diretora ou dominante ficaria numa posição de total desproteção extensível à

sociedade subordinada ou dominada, bem como perante os seus credores.

Nos E.U.A são inúmeras as decisões jurisprudenciais no âmbito da

desconsideração da personalidade jurídica31, ou também denominada por

«disregard of the corporate veil», «lifting the veil» ou «piercing the corporate

veil» em situações de responsabilidade da sociedade diretora ou subordinada

em que se procura evitar, a todo o custo, que a estrutura societária seja

utilizada abusivamente.

Os Autores que aderem a esta estratégia de regulação entendem que os

credores das sociedades subordinadas não devem ficar expostos aos riscos

empresariais, visto que em termos práticos tais situações conduzirão à sua

autodestruição32.

30Franca, Margarida Roque de Andrade Vila, Dissertação de Mestrado, Da Responsabilidade da sociedade-mãe perante os credores da sociedade-filha no Direito Societário Português, 2005, Universidade Católica Portuguesa, pp. 66 a 78 31 Cordeiro, António Menezes Cordeiro, O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e no Direito Comercial, 2000, Almedina, Coimbra; Duarte, Diogo Pereira, Aspectos do Levantamento da Personalidade Colectiva nas Sociedades em Relação de Domínio, 2007, Almedina Coimbra 32 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, A Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Março 2013, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial pp. 50 e 51.O A. alega que “ a imputação de responsabilidade à cúpula de uma empresa multinacional por dívidas de uma das

19

Os credores sociais são, sem sombra de dúvida, os entes mais prejudicados

pela integração da sociedade subordinada ou dominada num grupo de

sociedades, na medida em que “a sociedade-filha inserida num grupo

societário continua a exteriorizar os riscos empresariais nos credores, mas

estes já não possuem contrapartidas, devido à permeabilidade do património

das sociedades agrupadas”33.

Em suma, é de salientar que o elemento fundamental do modelo da “entity

law” é a autonomia societária, ou seja, assiste-se à separação de

personalidade jurídica das sociedades, bem como a autonomia patrimonial das

sociedades.

Na verdade, “dir-se-á que, no contexto de empresa plurissocietária o regime

clássico de responsabilidade empresarial convida à irresponsabilidade do

empresário ou induz a irresponsabilidade dos gestores”34.

A título de curiosidade, comparando o ordenamento jurídico Português e o

ordenamento jurídico dos Estados Unidos da Améria ressalta que a teoria da

desconsideração da personalidade jurídica “em Portugal [constitui] apenas uma

corrente doutrinária, embora noutros países, como nos Estados Unidos da

Améria já represente uma via jurisprudencial assinalável”35.

Perfilhamos a opinião de PHILLIP BLUMBERG relativamente à realidade dos

grupos de sociedades no ordenamento jurídico dos E.U.A., segundo o A. “o

suas filiais é considerada, em regra, como inadmissível (…)”. Acrescenta o A. que o modelo “assenta assim num sistema de ‘regra-exceção’ de cariz eminentemente jurisprudencial”. Não percamos de vista que o modelo “entity law” assenta na autonomia patrimonial. 33Terrível, Rita, O Levantamento da Personalidade Coletiva nos Grupos de Sociedades, Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012) – Número 4, Diretor: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp.935 a 1007,em especial p.942 34 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, A Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Março 2013, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial p. 53 35 Granjeira, Francisco Manuel de Carvalho Serra, Breves Notas sobre A teoria da Desconsideração Jurídica da Sociedade no âmbito das Sociedades Coligadas., Curso de Pós-Graduação em Ciências Jurídico-Empresariais, Direito das Empresas (Sociedades Comerciais), Universidade Católica Portuguesa – Centro Regional do Porto, Março de 2002, Verbo Jurídico, p.3, também disponível em http://www.verbojuridico.com/doutrina/comercial/scoligadas.html

20

mundo da grande empresa norte-americana é um mundo de grupo de

sociedades”36.

4.2. O Ordenamento Jurídico Europeu

O tema dos grupos de sociedades não foi omitido pelo legislador europeu.

Assistiu-se a uma tentativa de regulamentação com vista à uniformização, dos

quais se destaca o Regulamento n.º 2157/2001, do Conselho, de 8 de Outubro

relativo ao Estatuto da Sociedade Europeia37 e o Projeto Preliminar da 9ª

Diretiva de 1984 sobre Grupos de Sociedades.

Nas palavras de ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, “a actuação da União

Europeia na matéria dos grupos societários assume-se, bem se compreende,

claramente incipiente ainda hoje, encontrando-nos muito longe de podermos

falar na construção de um Direito Europeu dos grupos”38.

Não podemos descurar a análise do Projeto da 9ª Diretiva, que conheceu

duas versões nos anos de 70 e 80, visto tratar-se de um documento que

reveste extrema importância.

Neste sentido RAUL VENTURA afirma que a estratégia de regulação seguida

no Projeto resulta de “uma simbiose do sistema alemão e do sistema do

Estatuto de S.E.”39.

36 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 59 37 A Proposta de regulamento avançou com uma definição de grupo de sociedades no art.6.º, n.º1, do qual resulta que “são empresas dominadas as empresas juridicamente autónomas sobre as quais uma outra empresa, a empresa dominante, pode exercer, direta ou indiretamente, uma influência dominante, se uma das empresas interessadas é uma S.E.”. 38 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho 2007, Almedina, Coimbra, p. 50 39Ventura, Raul, in Grupos de Sociedades. – Uma introdução comparativa a propósito de um Projecto de directiva da C.E.E., ROA, Ano 41, Janeiro a Abril de 1981, pp. 23 a 81 e 305 a 364, em especial p. 47

21

Cumpre referir que o Projeto da 9ª Diretiva, conforme o “nomen in iuris”, não

logrou os efeitos desejados40.Tendo em conta a matéria em apreço, assumem

relevância os artigos 25.º, 26.º e 27.ºdo Projeto da 9ª Diretiva.

O Projeto da 9ª Diretiva adota o modelo “enterprise law”41, e apresentando-

se como diametralmente oposto do que vigora no Ordenamento Jurídico Norte-

Americano em matéria de responsabilidade, o que significa que quando a

sociedade diretora for confrontada com obrigações da subordinada não poderá

não cumpri-las. Esta ‘regra’ encontra o seu fundamento no facto de a

sociedade diretora controlar a vida e a gestão da subordinada e nessa medida

automaticamente assume as obrigações da subordinada.

Para o nosso estudo releva o art.26.º, o qual citamos:

“1. A sociedade dominante de um grupo responderá por todas as dívidas

das sociedades dependentes do mesmo grupo.

2. A ação judicial de responsabilidade apenas poderá ser interposta contra

a sociedade dominante caso o credor da sociedade dependente devedora

haja solicitado por escrito a esta [última] o cumprimento do seu crédito, sem

sucesso.”

Atenta a disposição, concluímos que a sociedade dominante ou diretora é

responsável por todas as obrigações das sociedades dominadas ou

subordinadas. A fonte da responsabilidade assenta ipso facto no controlo da

40 Conforme afirma ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA “no plano da UE, não só não existe, na realidade, um tratamento sistemático da responsabilidade dos administradores no seio dos grupos societários, como as referências ao problema (…) se circunscrevem a documentos sem força vinculativa.A 9ª Diretiva não ultrapassou o estádio de Projeto”, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho de 2007, Almedina, Coimbra, p.57 41Usando as palavras de ENGRÁCIAANTUNES “claims to be a revolutionary solution to intragroup liability problems, which should be decided according to the fundamental principle that the parent corporation shall be liable for all the unpaid debts and acts of its subsidiaries for the reason that the former controls the latter forming thereby a unitary economic enterprise. Totally the reverse of preceding solution, which decides liability questions in parent-subsidiary relationship on the basis of a rigid application of the formal rule of limited liability, this solution proposes the general and automatic application of the opposite rule of the unlimited liability of the parent corporation.”, Liability of Corporate Groups, Vol. 10, Studies in Transnational Economic Law, p.277. É de salientar que o A. afirma que o presente modelo padece de algumas debilidades, das quais destacamos: incerteza, automatismo, rigidez e inconsistência., ob. Cit., pp. 295 a 308

22

vida e gestão da sociedade subordinada por parte da sociedade diretora ou

dominante.

Seguimos a esteiraENGRÁCIA ANTUNES, quando o A. afirma que o Projeto da

9ª Diretiva “simboliza, a nível mundial, a mais significativa reação à ortodoxia

do sistema regulatório”42.

É de referir que o Forum European Konzernrecht43não passou despercebido

aos olhos da doutrina nem dos profissionais. Surgiu com a finalidade de

“harmonização dos Direitos Europeus sobre grupos de Sociedades”44.

O Forum European Konzernrecht resultou de reuniões, cujos protagonistas

foram alguns especialistas em matéria dos grupos com o propósito de ser uma

“voz ativa” na regulamentação, bem como a tentativa de não cair no

esquecimento.

MENEZES CORDEIRO afirma que “na falta de iniciativas oficiais, um grupo de

professores resolveu retomar o problema. (…) O Forum visava estudar e

divulgar propostas destinadas a harmonizar os Direitos Europeus sobre grupos

de sociedades”45.

Chegados a este ponto é possível concluir, a par da doutrina maioritária, que

“o modelo em análise acaba por impor de forma indiscriminada uma solução

uniforme para todas as empresas multinacionais, revelando-se assim incapaz

de providenciar uma regulação suficientemente flexível e diferenciada, apta a

acomodar a enorme diversidade das respetivas estruturas organizativas

internas”46.

42 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, inA Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Março 2013, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial p. 55 43 Corporate Group Law for Europe: Forum Europaeum Corporate Group Law. European Business Organization Law Review, 1, 2000, pp 165-264 44 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho 2007, Almedina, Coimbra, p. 55 45Cordeiro, António Menezes, Direito Europeu das Sociedades, Janeiro 2005, Almedina, Coimbra, p.773 46 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia in A Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Março 2013, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial p. 57

23

4.3. O Ordenamento jurídico Alemão

A história revela-nos que a Alemanha foi o primeiro país a regulamentar as

relações de grupo (Konzern), sendo comummente aceite que “o grupo de

sociedades é um fenómeno tipicamente alemão”47.

Na qualidade de país pioneiro na regulamentação de grupos de sociedades,

destacam-se os parágrafos §18, §302, §303, §308 e §322 da AktG48.

O regime de responsabilidade assenta na dicotomia entre grupos de facto e

grupos de direito49, sendo o elemento central da definição de grupo de

sociedades a direção unitária50.

Por um lado, os grupos de direito assentam num contrato51, sendo que o

legislador consagra um regime de responsabilidade intransigente que se

caracteriza por conceder uma proteção aos credores das sociedades

dominadas quando em causa estiverem dívidas que não sejam imputáveis ao

exercício do poder de controlo da sociedade dominante.

Por seu turno, os grupos de facto “podem ser definidos negativamente como

todos aqueles agrupamentos societários cuja direção económica unitária teve a

sua origem num instrumento de outra natureza”5253.

47Cordeiro, António Menezes, Direito Europeu das Sociedades, Janeiro de 2005, Almedina, Coimbra, p. 772 48 AktG corresponde à abreviatura de Aktiengesetz, que data de 6 de Setembro 1965 Para melhor se compreender o conteúdo da AktG veja-se “Tradução e Notas por Alberto Pimenta, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 175 a 177, Abril a Junho de 1968.” 49 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia inEstrutura e Responsabilidade da Empresa: O Moderno Paradoxo Regulatório, Revista Direito GV– São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, vol. 1, n.º 2,Junho-Dezembro de 2005, pp. 029 a 68, em especial pp.44 a 47. Resulta que se trata de um modelo de regulamentação “dualista”. 50 Do parágrafo §18 da AktG resulta que o Kozern se constitui sobre a égide da direção unitária, ou seja, é causa e fundamento de todas as implicações que daí advêm, tanto para a sociedade diretora como para a sociedade subordinada. Nesse sentido veja-se Ventura Raul, Novos Estudos sobre Sociedades Anónimas e Sociedades em Nome Colectivo, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, 1994, Almedina, Coimbra, III O Contrato de Subordinação, pp. 89 a 127, bem como Tradução da AKtG de Alberto Pimenta, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 175 a 177, Abril a Junho de 1968. 51 Os grupos de direito ou também vulgarmente designados por grupos contratuais (“Vertragskonzerne”) podem ter por base um contrato de domínio (Beherrschungsvertrag) ou por força da incorporação (Eingliederung). 52 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia inA Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Semestral, Março 2013, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial p. 61

24

Ressalta a preservação da autonomia da sociedade dominada por recurso

às regras gerais do direito societário comum, o que significa que o legislador

premeia a constituição de grupos de facto em detrimento dos grupos de direito.

Em suma, verificamos que o modelo alemão, embora tenha sido o primeiro a

regulamentar a matéria dos grupos de sociedades consagra “uma via

intermédia entre tais extremos, acabou por disciplinar a empresa multinacional

na base de uma «summa divisio» que separa de um modo formal e artificial tais

princípios”54. Acresce que “para o direito alemão, o grupo de sociedades

caracteriza-se, assim, por ser um conjunto de sociedades juridicamente

independentes mas economicamente unidas”55.

53 É de referir que nos §§311 a 318 está consagrado o regime jurídico para os grupos de facto. 54 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia in A Empresa Multinacional e a sua Responsabilidade, Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Volume 9, Semestral, Março 2013, Almedina, Coimbra, pp. 27 a 73, em especial nota de rodapé n.º 107, p. 63 55 Sauvin, Anne Peritpierre, Droit des sociétés et groupes de sociétés, 1973, Genéve, Georg, p.35 apud Francisco dos Santos Amaral Neto, Os Grupos de Sociedades, disponível em http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Amaral87.pdf

25

5. Contextualização Histórica

A história revela-nos que o apogeu das sociedades de grande dimensão

surge com a “Casa Medici que mantinha subordinadas à ‘sociedade-mãe’ de

Florença, sociedades filiais em Londres, Bruges, Genebra, Lião, Avinhão,

Milão, Veneza e Roma”56.

A figura dos grupos de sociedades foi um dos prodígios que surge a partir do

segundo quartel do século XX, dado que até então as sociedades eram

tipicamente individuais (ou também designadas como micro-entidades).

Na realidade assiste-se, do ponto de vista jurídico, ao abandono da

sociedade individual “dando progressivamente lugar a grupos de sociedades”57.

Atualmente “a grande empresa exibe, no nosso tempo, uma dupla tendência

expansiva: [tendendo], por um lado, a alargar no espaço o seu próprio raio de

ação, ou seja, a globalizar-se; [e] tende, por outro lado, a dilatar o objeto da sua

atividade, ou seja, a conglomerar-se. (…) [Pelo que] os economistas optam por

falar, a este propósito, de terciarização da economia industrial, como um modo

de produção verdadeiramente novo, caracterizado pelo incremento, em medida

jamais conhecida no passado, da atividade de serviços desenvolvidas no

interior da própria empresa”58.

Mudam-se os tempos, adequam-se as formas de organização empresarial e,

nesse sentido “o tecido empresarial moderno é constituído por sociedades

isoladas, mas também e cada vez mais por uma grande variedade de grupos

económicos estruturados numa pluralidade de entes jurídicos, unificados numa

empresa económica complexa (empresa plurissocietária)”59.

56Marcelo, Paulo Lopes, A Blindagem da Empresa Plurissocietária, 2002,Almedina, Coimbra, Novembro, p.15 57 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.42 58Galgano, Francesco in As novas exigências da grande empresa no dealbar do século XXI, Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Volume I, 2007,Congresso Empresas e Sociedades, Coimbra Editora, Coimbra, pp.33 a 48, em especial pp. 33 e34 59 Marcelo, Paulo Lopes, A Blindagem da Empresa Plurissocietária, Novembro de 2002, Almedina, Coimbra, p.29

26

Nesta medida e atendendo à evolução da sociedade individual para os

grupos de sociedades alteraram-se as regras de responsabilidade dos

intervenientes, bem como o paradigma do risco de exploração.

No tocante à responsabilidade prescrevem os artigos 175.º, 197.º, 271.º,

todos do CSC e o artigo 997.º do CC que “os sócios [e os acionistas]

respondem pelas obrigações sociais – solidariamente em relação à sociedade

e subsidiariamente entre si”60.

É de salientar que “de um ponto de vista económico a existência da limitação

de responsabilidade é um dos pressupostos imprescindíveis da empresa

societária, pois o risco em que incorreriam os investidores seria por demais

elevado na sua falta, e a ausência de qualquer limitação da sua

responsabilidade afugentaria qualquer intenção de investimento” e, nesse

sentido “o pressuposto da responsabilidade justifica-se economicamente,

sendo um factor fundamental que conduziu à constituição das sociedades

comerciais no século XIX, no período da Revolução Industrial”61.

É de salientar que nas relações de grupo, no que concerne ao regime da

responsabilidade por dívidas62 se assiste a uma derrogação do principio

geral63.

60 Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre Direito das Sociedades, (Uma) introdução ao direito societário, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 9 a 79, p. 21 61 Gomes, Fátima, Considerações Introdutórias à Problemática Jurídica dos Grupos de Sociedades in Estudos em memória do Professor Doutor Paulo M. Sendim, 2012, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, pp. 355 a 392, em especial pp.358 e 359 62Decorre do 197.º, n.º3 do CSC que o património social só responde perante os credores pelas dívidas da sociedade. No tocante às Sociedades Anónimas, dispõe o artigo 217º do CSC, que o capital encontra-se dividido em ações e cada sócio limita a sua responsabilidade ao valor das ações que subscreveu. Veja-se a este respeito a opinião de ALEXANDRE MOTA PINTO“um elemento essencial da sociedade por quotas e da sociedade anónima é a limitação de responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. (…) Só o património social responde perante os credores sociais”, in Capital Social e Tutela dos Credores para Acabar de Vez Com o Capital Social Mínimo nas Sociedades Por Quotas in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, vol. I, Estudos em Homenagem aos Profs. Doutores A. F. Correia, O. Carvalho e V.L. Xavier, 2008, Coimbra Editora, Coimbra,pp. 837 a 861, em especial p.837. No mesmo sentido, Abreu, Jorge Manuel Coutinho de, Curso de Direito Comercial, vol. II – Das Sociedades, 4ª ed,. Novembro, 2011, Almedina, Coimbra, pp.53 a 56 63O termo “derrogação” é utilizado no sentido de que quando existir uma relação de grupo entre as sociedades, o património deixa de estar limitado e a sociedade dominante passa a responder, independentemente do valor, pelas dívidas da sociedade dominada. Ou seja, há uma derrogação ao regime da responsabilidade, não existe qualquer limitação da responsabilidade da sociedade dominante.

27

Faceao objeto da presente dissertação, importa ter presente o Código Civil

Italiano de 194264, a Lei Alemã das Sociedades por Ações de 196565, a Lei das

Sociedades Anónimas Brasileira de 197666 e o Projeto da 9ª Diretiva de 1984.

Consideramos que os referidos textos legislativos são de crucial importância,

na medida em que foram os primeiros a debruçar-se sobre a matéria dos

grupos de sociedades e mais especificamente a tratar do regime de

responsabilidade.

Dir-se-á que o Projeto Preliminar da 9ª Diretiva foi acompanhado por outros

diplomas europeus eé demonstrativo da “necessidade urgente [de] codificação,

64Atendendo à afirmação de ORLANDO DINIS VOGLER GUINÉ do disposto no artigo 2497, coma 3 do Codici Civile resulta que a responsabilidade se caracteriza por ser subsidiáriain A Responsabilidade Solidária nas Relações de Domínio Qualificado, ROA, Ano 66, Janeiro de 2006, Lisboa, pp. 298, nota de rodapé 10. Art. 2497(1) - Responsabilità - [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette. - [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. - [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. - [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

(1) Articolo così formulato con D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (G.U. 22 gennaio 2003, suppl. ordinario n. 8 Entrerà in vigore il 1/1/2004) 65Remetemos explicação para o ponto 4, onde se trata especificamente do Ordenamento Jurídico Alemão. 66O Ordenamento Jurídico Brasileiro caracteriza-se, na mesma linha que o Ordenamento Jurídico Alemão, por proceder à distinção entre os grupos de facto e os grupos de direito. Prado, Muller Viviane in Grupos Societários: Análise do Modelo Lei 6.404/76, Revista Direito GV, – São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, Vol. 1,n,º. 2, Junho a Dezembro 2005, pp. 005 a 028 Analisando a Lei 6.404/76, somos forçados a concluir que a Lei Brasileira exclui toda e qualquer responsabilidade de uma sociedade diretora por dívidas da outra sociedade no seio de uma sociedade subordinada, assente na relação de grupo estabelecida entre sociedades. Caso a responsabilidade fosse permitida, estar-se-ia a “abrir a janela” ao risco empresarial, o que significa que os credores veriam, necessariamente, a sua esfera jurídica à mercê. Ou seja, no ordenamento jurídico brasileiro assiste-se a uma eliminação total da responsabilidade ilimitada da sociedade dominante por dívidas ou obrigações da sociedade subordinada.

28

[afim de] atualizar o regime das sociedades comerciais, tomadas como

principais agentes económicos de direito privado”67.

Em matéria de Ordenamento Europeu, remetemos para o Capítulo 4.2. da

presente Dissertação.

Sendo certo que para suprir a necessidade de codificação foi adotado o

Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro que faz referência no ponto 33 do

Preâmbulo68 às sociedades coligadas.

Perfilhamos da opinião de COUTINHO DE ABREU quando afirma que “a

disciplina portuguesa dos grupos de sociedades deve muito à AktG (bem como

aos projetos comunitário-europeus relativos ao direito dos grupos – em boa

medida devedores, por sua vez, da disciplina alemã)”6970.

Seguimos a opinião do RUI PINTO DUARTE ao afirmar que “o clímax da

autonomia patrimonial [das sociedades comerciais] é a responsabilidade

limitada dos seus sócios, ou seja, a limitação da responsabilidade dos sócios

ao pagamento das contribuições para a sociedade a que se obrigam ou, por

outras palavras ainda, a irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações da

sociedade”71.

A corroborar esta ideia, deverá ter-se presente que “a responsabilidade

limitada dos sócios das sociedades comerciais foi – e é – uma das principais

bases do desenvolvimento económico dos últimos séculos e, portanto, da

conformação do mundo em que vivemos. Sem esse mecanismo de limitação

67 Cordeiro, António Menezes, Código das Sociedades Comerciais Anotado e Regime Jurídico de Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), 2ª edição revista e actualizada, Reimpressão, Setembro 2012, Almedina, Coimbra, p. 39 68 “O preâmbulo declara aproveitar a rica experiência portuguesa e a evolução recente, marcada pela evolução tecnológica e informática; afirma por termo a inúmeras dúvidas e afiança receber as diretrizes europeias, alargando-as e acolhendo, ainda, trabalhos preparatórios de futuros e eventuais instrumentos comunitários.” In Cordeiro, António Menezes, Código das Sociedades Comerciais Anotadoe Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), Reimpressão da 2ª edição, 2012, Almedina, Coimbra, p. 39 69 Abreu, Jorge Manuel Coutinho de, Da Empresarialidade, As empresas no direito, Novembro 199, Almedina, Coimbra, p.248 70 A regulação dos grupos de sociedades foi “trazida a reboque”, na medida em que foi fortemente inspirada no modelo alemão – AktG - que surgiu em 1965. 71 Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre Direito das Sociedades, (Uma) introdução ao direito societário, 2008,Coimbra Editora, Coimbra, pp. 9 a 79, p.61

29

de risco não teriam surgido empresas muito capitalizadas, capazes de grandes

empreendimentos”72.

Muito embora nem sempre a matéria dos grupos de sociedades tenha sido

alvo de estudo e/ou análise detalhada, a verdade é que não podemos aceitar

que “o fenómeno grupo assume [uma] dimensão (ainda) pouco relevante,

embora exigências de flexibilidade e selectividade dos investimentos, a nível

das actividades comerciais e de serviços, tenham induzido as empresas a

adoptar soluções organizativas e idóneas formas jurídicas”73, visto que a

afirmação surgiu nos anos 80 e em pleno seculo XXI encontra-se

desatualizada, porquanto as empresas que hoje revestem a natureza de grupo

de sociedades são já um número considerável.

Tenhamos presente que “a globalização económica e a rapidez crescente

das relações jurídico-económicas conduzem ao aumento de concorrência

empresarial”74, pelo que os grupos de sociedades nascem “como uma nova e

revolucionária forma de organização da actividade da empresa dos nossos

dias”75.

Acolhemos a afirmação de COUTINHO DE ABREUsegundo a qual “deve

reconhecer-se, por conseguinte, a necessidade de um global regime jurídico

especifico dos grupos”76.

Até ao surgimento do CSCera clara a ausência e a consequente

necessidade de regulamentação específica das sociedades coligadas.

72 Duarte, Rui Pinto, Escritos sobre Direito das Sociedades, (Uma) introdução ao direito societário, 2008, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 9 a 79, pp. 48 e 49 73 Figueira, Eliseu, Disciplina Jurídica dos Grupos de Sociedades – Breves notas sobre o papel e a função do grupo de empresas e sua disciplina jurídica in Coletânea de Jurisprudência, Ano XV (1990), Tomo IV, Coimbra, pp. 35 a 59, em especial p. 38 74 Marcelo, Paulo Lopes, A Blindagem da Empresa Plurissocietária, Novembro 2002, Almedina, Coimbra, p.15 75 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, A Supervisão Consolidada dos Grupos Financeiros, 2000,Publicações da Universidade Católica do Porto, p.17 O A. afirma “a partir dos finais do século XVIII [fez-se sentir a necessidade de adequar as estruturas] com a passagem de uma economia de tipo artesanal e mercantil a uma economia assente na produção industrial em massa, operada na sequência da Primeira e SegundaRevolução Industrial” na sua obra Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.33 76Abreu, Jorge Manuel Coutinho de, Da Empresarialidade, As Empresas no Direito, Almedina, Coimbra, Novembro, 1999, p. 278

30

A rápida evolução das tecnologias permite ver que a situação atual difere

muito da realidade de outros tempos, pelo que entendemos ser vital que se

sejam revisitados os antepassados para melhor compreensão do regime

vigente.

No que concerne ao risco de exploração, alterando-se o paradigma de

sociedade individual para grupo de sociedades há que adequar as figuras, o

que significa que o risco de exploração empresarial terá que ser compaginado

com a nova forma jurídica de organização da empresa.

Finalmente, no tocante ao impacto nacional dos grupos de sociedades, o

panorama é extensível ao plano internacional. Nesse sentido, “a tradicional e

monolítica empresa societária dos primórdios do capitalismo industrial começou

progressivamente a dar lugar a uma nova e revolucionária forma organizativa,

a empresa plurissocietária: por outras palavras, a tradicional sociedade

comercial individual foi dando progressivamente lugar a grupos de

sociedades”77.

Daqui resulta claro que “o átomo cedeu progressivamente o lugar à

molécula, tendo a fisionomia da prática contemporânea deixado de ser

fielmente retratada pela sociedade individual e isolada para passar a rever-se

essencialmente na emergência dos grupos societários (empresa

plurissocietária), que deste modo se tornou no “ator do nosso sistema

económico”78.

De uma análise, ainda que perfunctória, daevolução histórica resulta claro

que, apesar de o fenómeno dos grupos societários já ter largos anos contudo, a

sua regulamentação no nosso ordenamento jurídico foi significativamente

tardia, datando apenas de 1986.

Os vinte e sete anos de vigência do CSC permitem verificar que no cômputo

geral a regulamentação das sociedades coligadas é de toda a utilidade teórica

e prática, sendo que com o surgimento desta nova realidade societária a

sociedade individual caiu em desuso.

77 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.42 78 Antunes,José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.43 e 44 apud Bauer/Cohen, qui Governes les groupes industriels?, 236

31

Tendo como pano de fundo, mais concretamente, o objeto da presente

Dissertação, a responsabilidade da sociedade diretora perante os credores da

sociedade subordinada de acordo com o artigo 501.º, n.º1 do CSC, é de referir

que, de uma forma geral, o legislador português foi um visionário pois em 1986,

apenas dois países (Alemanha e Brasil) possuíam um regime tipificado para as

relações de coligação societária, ao passo que em Portugal, até ao

aparecimento do CSC nos deparávamos com uma lacuna. Assim, podemos

afirmar que o legislador ordinário foi zeloso, dado que dedicou uma secção

para os grupos de sociedade e previu uma norma que regula a

responsabilidade para com os credores da sociedade subordinada.

Em suma, o surgimento dos grupos de sociedades é um fenómeno além-

fronteiras que não se circunscreve apenas ao ordenamento jurídico português

e que é merecedor de um regime claro, objetivo e próprio que regule as

situações de coligação societária.

Não olvidando que os grupos de sociedades são “uma forma [de excelência]

[da] actividade da[s] empresa[s] dos nossos dias”79.

79 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.42

32

6. O artigo 501.º, n.º1 do CSC

6.1. Inserção sistemática

Ponderando as especificidades das soluções protagonizadas nos

Ordenamentos Jurídicos supra analisados, consideramos estarem reunidas as

condições para nos debruçarmos sobre o modo de regulação das Sociedades

Coligadas no nosso ordenamento jurídico.

No atual contexto de globalização e de internacionalização, os grupos

multinacionais assumem relevo indiscutível80 e, como tal, entendemos que para

melhor compreensão da temática da responsabilidade da sociedade diretora

devemos decompor o Direito dos Grupos.

Seguimos a metodologia de PAULO OLAVO CUNHA. Entende o A. que “a

classificação enunciada pela nossa lei societária atende fundamentalmente ao

regime jurídico, isto é, à regulamentação que pauta, nomeadamente, a relação

de participação ou de grupo” 81.

É necessário ter presente que o artigo 501.º se encontra sistematicamente

inserido na Secção III – Contrato de subordinação, no Capítulo III – Sociedades

em Relação de Grupo82.

Neste sentido, “o grupo de sociedades constitui o protagonista central do

sistema económico-empresarial contemporâneo. (…) O grupo societário

representa genericamente um conjunto mais ou menos vasto de sociedades

comerciais que, mantendo formalmente a sua individualidade jurídica própria,

80 Almeida, António Pereira de, Sociedades Comerciais, valores mobiliários e mercados, 6ª ed., Janeiro 2011, Wolters Kluwer Portugal, Coimbra Editora, Lisboa, p.591. Atenta a globalização, refere o A. que “com a globalização assiste-se a um fenómeno nunca visto de concentração de capital, quer no sector produtivo, quer no sector financeiro, quer no sector dos serviços ou no sector comercial.” 81 Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5ª Edição, Março 2012, Almedina, Coimbra, pp.958 82 Atendendo à inserção sistemática, é de salientar que o legislador foi diligente e preocupou-se no momento de elaboração da Lei com o enquadramento das situações suscetíveis de aplicação deste artigo.

33

se encontram subordinadas, em maior ou menor grau, a uma direção

económica unitária e comum”83.

Os termos grupo de sociedades, grupo de empresas, coligação

intersocietária e empresa plurissocietária apontam todos, sem exceção para

uma técnica de organização de sociedades.

Por empresa plurissocietária entendemos forma de organização empresarial

em que se denota a existência de uma pluralidade de entes societários do qual

se destaca que a sociedade subordinada ou dominada juridicamente mantém a

sua independência, sendo que se encontra sujeita à direção unitária e comum

exercida pela sociedade diretora ou dominante.84

Acolhemos a noção de Grupo de Sociedades stricto sensuperfilhada por

ENGRÁCIA ANTUNES. Por Grupo entendemos “todo o conjunto mais ou menos

vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respetivas

personalidades jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma

direção económica unitária e comum”858687888990.

83 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 607 84 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Direitos dos Sócios da Sociedade-Mãe na Formação e Direcção dos Grupos Societários, Estudos e Monografias, 1994,Universidade Católica Portuguesa – Editora, Porto, p. 13 85 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª edição, 2002, Almedina, Coimbra, p. 52 O A. afirma que “a especificidade do fenómeno do grupo é, pois, dupla. De um ponto de vista económico, o grupo constitui uma nova e revolucionária forma de organização da atividade económica a empresa moderna: ao contrario da empresa tradicional que se caracteriza por revestir uma unidade económica plurissocietária – ou no dizer de certos autores, uma “empresa articulada” (apud EMBID IRUJO) ou uma empresa policorporativa. De um ponto de vista jurídico, a especificidade do grupo societário assenta na tensão ou oposição latente entre a situação de direito (pluralidade jurídica de entes societários autónomos) e a situação de facto (unidade de ação económica e centralização do poder de direção) – ou, na expressão de outros autores, na tensão subjacente a esta “unidade na diversidade” (apud WALLACE)”. 86 Coelho, Francisco Manuel de Brito Pereira in Grupos de Sociedades, Anotação Preliminar aos artigos 488.º a 508.º do Código das Sociedades Comerciais, BFDUC, Separata do Volume LXIV (1988), Coimbra, pp.296 a 353, em especial p.302 87 Guiné, Orlando Dinis Vogler in A Responsabilidade Solidária nas Relações de Domínio Qualificado, ROA, Ano 66, Janeiro de 2006, Lisboa, pp. pp. 295 a 325, em especial p. 298 A par da definição que adotamos na presente dissertação, não será de menosprezar a deste Autor, que entende que “quando entre duas sociedades se tenha estabelecido um determinado vínculo, a partir da constatação do qual se mobilizam dados efeitos; o nexo entre ambas pode ter origem contratual (art. 493.º ss.) ou participativa (art. 488.º ss.)”.

34

Da noção adotada ressaltam 2 aspetos:

1. Independência jurídica das entidades agrupadas – o que significa que as

entidades agrupadas conservam a respetiva personalidade jurídica

própria e singular91;

2. Unidade de direção económico empresarial – que se traduz na

existência de uma estratégia ou política geral do grupo, a qual por regra

é definida pela sociedade-mãe.

ENGRÁCIA ANTUNES refere que“na verdade, a fisionomia da prática societária

contemporânea deixou de ser fielmente tratada pela sociedade individual e

isolada para passar a vir refletida essencialmente através da emergência de

grupos societários, que assim se tornam no verdadeiro paradigma central do

universo económico – empresarial nacional e internacional dos nossos dias”92.

88 Por contraposição à aceção ampla. Tem vindo a ser utilizada a expressão grupo de sociedade como termo de referência para aquele sector da realidade societária moderna que encontra no fenómeno do controlo societário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de gravidade. 89 Trigo, Maria da Graça, Os Grupos de Sociedades, Separata O Direito, Ano 123, I Janeiro.- Março, 1991,Lisboa, p.50 “o grupo de sociedades no ordenamento jurídico português, pode afirmar-se que se trata de um fenómeno pelo qual se opera o crescimento das empresas recorrendo aos mecanismos da personalidade jurídica, da participação societária e ainda da celebração de contratos de sociedade (de subordinação ou de grupo paritário) num processo de concentração (ou de desmembramento) de sociedades”. 90 A respeito da noção de grupos de sociedades deverá ser chamada à colação a jurisprudência, nomeadamente o Ac. TRE, Recurso nº 564/02, Comarca de Setúbal, Associação de Solidariedade Social “Casa do Juiz”, Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVII, 2002, Tomo III, pp. 258 a 261, Acórdão do Ac. TRC, Processo n.º255/20.2T2AVR-B.C1, datado de 27-07-2010, no âmbito de um recurso de apelação, p. 12, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d77eea180c801ce80257b08004c7646?OpenDocument&Highlight=0,apela%C3%A7ao,27-07-2010 e o Acórdão do STJ, Processo n.º 05A1413, com data de 31-05-2005 91 A distinção entre fusão e grupo de sociedades já foi abordada no ponto em 4.1. do presente trabalho para onde remetemos, pp. 6a 9 92 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.58. É será de atender à posição defendida por TOM HADDEN, refere o A. que “o mundo comercial é hoje dominado, quer nacional, quer internacionalmente, por complexos grupos de sociedades.” in Inside Corporate Groups12 International Journal of the Sociology of Law, 1984, p.271 apud Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 44

35

Claro está que, a noção de grupo de sociedades lato sensu visa designar

todo um fenómeno de controlo intersocietário, e nessa medida circunscreve-se

aos fenómenos societários subjacentes ao grupo de direito e ao grupo de facto.

Sendo certo que no Direito Português não se encontra tipificação para os

grupos de facto. Segundo ANA RITA GOMES DE ANDRADE “em Portugal não se

aceitaram ponderações de facto”93.

Importa esclarecer que, não deverão ser olvidadas as definições de

CHAMPAUD94, SAUVAIN

95 e ainda de EMBID IRUJO96, visto que estes Autores

contribuíram ‘ativamente’ para a construção da noção atual de grupo societário.

Para melhor entendermos deverão ser evocadas as razões pelas quais se

justifica o estudo dos grupos de sociedades.

Frisamos que quando nos deparamos com uma empresa de grupo ou

plurissocietária as sociedades agrupadas conservam em pleno a sua

personalidade jurídica individual, ou seja, mantêm a respetiva autonomia

jurídico-patrimonial e jurídico-organizativa.

A consagração desta ‘nova’ forma empresarial não poderia passar

despercebida do legislador, na medida em que se correlaciona com os

interesses do grupo e das sociedades que o compõem mas, sobretudo, pela

proteção que deverá ser dada aos credores sociais.

Salientamos que “não obstante a preocupação dos juristas pelo tema,

continua a ser escassa a regulamentação dos grupos de sociedades”97.

93 Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro 2009, Almedina, Coimbra, p.33. No mesmo sentido veja-se a afirmação de MARIA DA GRAÇA TRIGO “o legislador português desviou-se da linha de orientação dos demais diplomas e projectos ao renunciar à perspectiva de se averiguar a existência de grupos de facto a partir do índice da direcção unitária”, em Grupos de Sociedades, O Direito, Ano 123, 1991, I(Janeiro-Março), Lisboa, pp. 41 a 111, em especial p. 106. 94Champaud, Claude, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Libraire Sirey, Paris, 1962, p.195. Para este A. a direção unitária o elemento essencial para se falar em grupo de sociedades. 95Sauvain, Anne PetitPierre, Droit des Sociétes et Groupes de Sociétés – Responsabilité de l’actionnaire dominant, Retrait des actionnaires minoritaires, Georg, Genéve, 1972, p.1. O grupo de sociedades é definido como “uma entidade composta por diversas empresas ou sociedades juridicamente independentes mas economicamente unidas”. 96EMBID Irujo, José Manuel, La problemática de los Grupos, en Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tomo II, MacGRaw-Hill, Madrid 1996, p.1238. Para o A.o grupo é definido como “o conjunto de sociedades submetidas, na base de controlo, ao exercício de uma direção económica de carácter unificado”.

36

É certo que, nos tempos atuais, “as consequências desta crise – que

representam simultaneamente lacunas normativas a integrar por um futuro

direito dos grupos de sociedades – podem ser surpreendidas, quer ao nível da

sociedade-filha, quer ao nível da sociedade-mãe, quer finalmente ao nível do

próprio grupo como tal”98.

A doutrina maioritária tem entendido que o elemento que permite definir

grupo de sociedades é a direção unitária99.

Vejamos os efeitos mais significativos:

Antes de mais, verifica-se que após a constituição do grupo de sociedades

se assiste à conservação da personalidade jurídica do grupo e à manutenção

da autonomia patrimonial.

Estamos em crer que o legislador quando regulou a matéria da

responsabilidade da sociedade diretora perante os credores da sociedade

subordinada teve em vista a proteção dos credores em primeira linha100.

97 Trigo, Maria da Graça, Grupos de Sociedades, O Direito, Ano 123, 1991, I(Janeiro-Março), Lisboa, pp. 41 a 111, em especial p.52 98 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.123 99 Sobre o conceito de direção unitária veja-se a definição de Silva, Fernando Castro, Das Relações Inter-Societárias (Sociedades Coligadas) in Revista do Notariado, Outubro -Dezembro 1986, Associação Portuguesa dos Notários, Lisboa, pp.488 a 537. Seguimos o conceito de direção unitária do A., segundo o qual “constitui o poder que é atribuído a uma sociedade – principal, dominante ou diretora – de definir a orientação geral do grupo, para tanto podendo coordenar as plurais actividades económicas desenvolvidas pelas sociedades subordinadas, implementar padrões uniformizadores de gestão nomeadamente por meio de manuais, reuniões, regulamentos, etc. (…) A direcção unitária é um poder que é conferido à administração de uma das sociedades-membros – a principal ou diretora”. Veja-se a este propósito, Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização jurídica da empresa plurissocietária, 2ª ed., revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 122 “Uma acepção ampla [de direção unitária] é defendida por um outro sector doutrinal que considera que à existência de uma direcção unitária é condição suficiente, embora não necessária, a centralização da politica financeira: ou seja, estaremos igualmente perante uma direcção unitária no caso de a sociedade-mãe deter um poder de direcção central, não apenas sobre o sector das finanças, mas também sobre qualquer uma ou mais das varias áreas funcionais da gestão empresarial das sociedades-filhas (tais como a área de produção, vendas, pessoal, organização ou logística, R&D, etc.), desde que semelhante centralização tenha originado, de uma perspectiva global, a perda da respectiva independência económica”. 100 Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro de 2009, Almedina, Coimbra, pp. 62 e 63. A este propósito veja-se ENGRÁCIA ANTUNES ao afirma que “o sentido geral que preside à disciplina do fenómeno dos grupos societários (…) é o de direito protetor da sociedade

37

Consideramos ser neste campoque a constituição do grupo de sociedades

ganha mais expressão, visto que a permeabilidade do património societário

esvazia a garantia dos respetivos créditos.Tenhamos presente que os credores

são sujeitos externos ao grupo de sociedadesmas que têm interesses diretos

no grupo.

Atente-se a posição perfilhada por PEDRO VIEIRA DE CASTRO quando afirma

que “com efeito, se fosse permitido aos sócios dispor livremente do património

societários, os interesses dos credores sociais ficariam gravemente

desprotegidos, e as sociedades de responsabilidade limitada seriam facilmente

transformadas em sociedades de responsabilidade nenhuma”101.

É de realçar que muitas vezes os credores não se apercebem dos contornos

da relação de grupo e depositam confiança, por vezes desmesurada, assente

no facto de saberem que perante o incumprimento da sociedade subordinada

poderão interpelar a sociedade diretora.

ANA RITA GOMES DE ANDRADEafirma que “a sociedade comercial que passa a

ser integrada numa organização empresarial de grupo é comandada por uma

cabeça que utiliza como mais um membro do ser corpo , um corpo

composto pelas demais sociedades que domina” (negrito da A.)102.

Em bom rigor, assiste-se à externalização do risco para terceiros, sendo que

os credores não têm como afastar as nefastas consequências.

No plano da sociedade diretora, é possível afirmar “que toda uma série de

decisões respeitantes à vida e gestão das filiais podem produzir mediatamente

importantes ‘feed-backs’ sobre a situação dos sócios”103.

dependente, respetivos sócios e credores sociais”, Os direitos dos sócios da sociedade-mãe na formação e direção dos grupos societários. Publicações Universidade Católica, Porto 1994, p.15 101 Castro, Pedro Vieira de, Garantias Intragrupo, Revista de Direito das Sociedades, Ano V (2013), N.os 1 e 2, Almedina, Coimbra, pp.303 a 337, em especial p. 321. 102 Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro de 2009, Almedina, Coimbra, p. 63 103 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.149

38

A sociedade diretora é titular do poder de dar instruções à sociedade

subordinada nos termos e para os efeitos do artigo 503.º do CSC.

De acordo com a letra da lei, o artigo 501.º do CSC não confere qualquer

proteção à sociedade subordinada, sendo certo que a sociedade subordinada

dispõe dos mecanismos previstos nos artigos 502.º (compensação pelas

perdas), 503.º e 504.º, todos os artigos do CSC.

39

6.2. Observações sobre o regime legal das sociedade s coligadas

Sobre o estudo do direito dos grupos é de referir que o legislador optou por

consagrar taxativamente as situações de grupos de sociedades104105.

Seguimos a noção de sociedades coligadas adotada por LUÍS BRITO

CORREIA, PAULO OLAVO CUNHA e MARIA DA GRAÇA TRIGO que consubstancia“a

junção de duas ou mais sociedades que estejam sujeitas a uma influência

comum, porque uma participa na outra, ou nas demais ou porque todas se

subordinam à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade”106 .

Ressalta à vista que “o CSC atende fundamentalmente ao respectivo regime

jurídico (e não à estrutura ou natureza do facto constitutivo da coligação), pois,

nos termos da lei das sociedades comerciais vigente, o grupo caracteriza-se

por uma ligação jurídica vertical (de domínio ou de simples participação), uma

relação horizontal directa (de participações recíprocas), ou, ainda, por uma

ligação contratual específica (relação de subordinação)” 107.

104 Correia, Luís Brito, Grupos de Sociedades in Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1988, Livraria Almedina, Coimbra, pp.378 a 399, em especial p.385 “na terminologia do CSC, o grupo de sociedades [stricto sensu], abrange apenas três espécies de sociedades coligadas: domínio total, grupo paritário e as sociedades partes num contrato de subordinação”.

105O legislador introduziu no nosso ordenamento jurídico um novo modelo de organização de estrutura empresarial, sendo que este se caracteriza, no seu essencial, por a sociedade diretora exercer o poder de direção para com o grupo, bem como a legitimação da primazia dos interesses do grupo em detrimento dos interesses da sociedade subordinada. 106Correia, Luís BritoGrupos de Sociedades in Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1988, Livraria Almedina, Coimbra, pp.378 a 399, em especial p. 384 quando afirma que “O grupo de sociedades ou a coligação de sociedades lato senso, mais não é do que o conjunto de duas ou mais sociedades, sujeitas a uma influência comum, quer porque uma participa na(s) outra(s), quer porque todas acordam em subordinar-se à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade”; Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5ª Edição, Março 2012, Almedina, Coimbra, pp 955; e ainda, Trigo, Maria da Graça Grupos de Sociedades, O Direito, Ano 123, I Janeiro-Março, 1991,Lisboa, pp.41 a 112, em especial p. 102 “aquelas sociedades que têm entre si ligações que configuram algumas das modalidades de coligação legalmente tipificadas e através das quais se torna possível exercer influência na vida e/ou atividade societária de uma ou mais das sociedades envolvidas, levando o legislador a estabelecer certos limites ou, pelo menos, exigências de transparência no exercício dessa influência”. 107 Magalhães, Pedro Jorge Ferreira, Direcção Unitária em Prejuízo dos Interesses da Sociedade Dominada, Tese de Mestrado, Trabalho realizado sob a orientação do Prof. Doutor Paulo de Tarso Domingues, 16 de Julho de 2012, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Porto, p.17.

40

Da sistemática do CSC, resulta que o artigo 481.º determina o âmbito

material de aplicação do Título VI cuja epígrafe é Sociedades Coligadas.

Em nosso entender, o art. 481.º, n.º1 do CSC constitui uma disposição de

enorme relevância, pois, define a priori quais são as formas de sociedade que

integram, ou podem integrar, uma sociedade coligada.

Da leitura do preceito aferimos que estão abrangidas as sociedades por

quotas (adiante S.Q.) cujo regime legal se encontra nos artigos 197.º e ss.; as

sociedades anónimas (adiante S.A.) que estão reguladas nos artigos 271.º e

ss.; e as sociedades em comandita por ações que se encontram previstas nos

artigos 478.º e ss.

O n.º2 do artigo 481.º levanta a questão do âmbito territorial ou geográfico

das sociedades coligadas sendo imperativo que as sociedades tenham a sua

sede108 em Portugal.

Do art. 482.º do CSC109 resulta que há quatro tipos de relações entre

sociedades, o “que contende afinal com a própria delimitação das modalidades

das relações de coligação jurídico-societariamente relevantes”110.

No que concerne às modalidades de coligação, estas podem revestir um dos

seguintes tipos: simples participação, participações recíprocas, domínio ou

grupo.Vamos, sumariamente, aclarar cada uma das “subespécies” das

sociedades coligadas:

Considera-se existirem sociedades em relação de simples participação

quando uma das sociedades é titular de quotas ou ações de outra sociedade

em montante igual ou superior a 10% do capital da outra, sem que entre as

duas exista uma relação de participações reciprocas, de domínio ou de grupo.

O artigo 483.º do CSC trata especificamente deste subtipo societário.

108 Relativamente ao conceito de sede seguimos a noção de Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades, 5ª Edição, Coimbra, Almedina, segundo o Autor “a sede ou o domicílio da sociedade (…) deve corresponder ao centro da vida da sociedade, ao local onde se tem por contactada sempre que for preciso comunicar com ela, nomeadamente através de meios oficiais em que consistam comunicações de natureza judicial ou administrativa”, página 135. A matéria da sede está prevista e regulada nos artigos 9º, n.º1, alínea e) e 12º do CSC. 109 O artigo 482.º estipula o âmbito material das sociedades coligadas, isto é, qual a forma que revestem as sociedades coligadas. 110 Antunes,José Augusto Quelhas Lima Engrácia, O âmbito de aplicação do sistema das sociedades coligadasin Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel Magalhães Collaço, 2002, Almedina, Coimbra, pp. 96 a 116, em especial p. 97

41

O artigo 485.º do CSC prevê expressamente as sociedades em relação de

participação recíproca, sendo em que nenhum preceito o legislador define esta

modalidade. No entanto “pode, em todo o caso, deduzir-se do art. 485.º que as

sociedades em relação de participações recíprocas são aquelas em que se

verifica reciprocidade nas relações de participação – que, por isso, não é

«simples» ”111.

O art. 486.º do CSC regula a matéria das sociedades em relação de domínio

que será desenvolvida, um pouco mais à frente, no ponto 6.3.2.

A propósito da relação de grupo, o conceito não consta do CSC, nem de

qualquer outro diploma conexo, sendo que a relação de grupo pode revestir

uma das três modalidades:

”a) Quando uma sociedade detém a totalidade do capital da outra (mas

só cessa se mais de 10% do capital da sociedade dependente deixar de

lhe pertencer) – o chamado domínio total;

b) Quando duas ou mais sociedades que não sejam dependentes nem

entre elas nem de outras sociedades celebram um contrato pelo qual se

submetem a uma direcção unitária comum – o chamado contrato de

grupo paritário;

c) Quando uma sociedade subordina contratualmente a sua gestão a

uma outra sociedade, sua dominante ou não – o chamado contrato de

subordinação”112.

As sociedades em relação de grupo “constituem a tipologia fundamental das

sociedades coligadas a que o legislador dedicou um regime próprio,

derrogatório das regras gerais das sociedades comerciais”113. Sendo certo, que

111 Correia, Luís Brito, Grupos de Sociedades in Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1988, Livraria Almedina, Coimbra, pp.378 a 399, em especial p.390 112Rui Pinto Duarte, Formas jurídicas da Cooperação entre Empresas in Direito das Sociedades em Revista, Ano 2, Setembro 2010, Vol. 4, Semestral, Almedina, Coimbra, pp. 137 a 157, também disponível em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/rpd_MA_7525.pdf 113 Almeida, António Pereira de, Sociedades Comerciais, valores mobiliários e mercados, 6ª ed., Janeiro 2011, Wolters Kluwer Portugal, Coimbra Editora, Lisboa, p.615

42

fica salvaguardada a personalidade jurídica e a autonomia patrimonial da

sociedade subordinada ou dominante.

ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA acrescenta que “o legislador português optou

por um modelo contratual, na esteira da lei alemã, ficando a constituição da

relação de grupo sempre dependente de uma opção voluntária, de acordo com

a tipologia fornecida pela lei (…) [de entre] três instrumentos: grupo paritário,

contrato de subordinação, domínio”114.

Assim, “o que caracteriza o grupo é a direção unitária com autonomia

jurídica das diversas sociedades”115.

No que tangeao âmbito temporal da relação de grupo , é necessário saber

quando se inicia e quando se extingue a relação de grupo ou de domínio, de

forma a aferir se poderá interpelar-se a sociedade diretora para o cumprimento

das obrigações da sociedade subordinada ou não.

A questão que se pode levantar aqui será a de saber se a sociedade diretora

se encontra eternamente vinculada ao cumprimento das obrigações da

sociedade subordinada ou se a vinculação apenas se justifica enquanto

persistir a relação de grupo. A resposta a esta questão será dada mais à frente.

Em termos gerais, as relações de grupo abrangem:

− Contrato de subordinação;

− Contrato de grupo paritário;

− Situações de domínio total quer ocorram ab initio, quer se estabeleçam

durante a vida da sociedade.

O regime das relações de grupo tem como traços caracterizadores:

a) O poder de direção da sociedade-mãe conforme dispõe o art. 503.º do

CSC;

b) A responsabilidade da sociedade-mãe para com os credores da

sociedade-filha −art. 501.º;

114 Almeida, António Pereira de, Sociedades Comerciais, valores mobiliários e mercados, 6ª ed., Janeiro 2011, Wolters Kluwer Portugal, Coimbra Editora, Lisboa, p.615 115 Almeida, António Pereira de, Sociedades Comerciais, valores mobiliários e mercados, 6ª ed., Janeiro 2011, Wolters Kluwer Portugal, Coimbra Editora, Lisboa, p.616

43

c) A obrigação da sociedade-mãe de compensar as perdas anuais da

sociedade-filha sofridas durante a vigência do contrato de

subordinação/período de domínio − art. 502.º.

No tocante às sociedades coligadas, o regime do CSC é claro e objetivo, na

medida em que apenas é passível de aplicação quando os intervenientes

sejam sociedades comerciais.

Assim, para que haja lugar à aplicação do artigo 501.º do CSC é, deste

modo, necessário que as sociedades mantenham entre si uma relação de

grupo ou de domínio e que se encontrem preenchidos os âmbitos material,

territorial e temporal.

É importante clarificarmos o que se entende por sociedade diretora e por

sociedade subordinada. É inequívoco que se trata de duas sociedades

distintas.

É ponto assente que quer as sociedades diretora e subordinada têm de

revestir o tipo de sociedade por quotas, anónima ou em comandita por ações.

Com efeito, o CSC estabelece o conceito de sociedade diretora como sendo

a sociedade que se encontra em condições de dirigir a gestão da atividade e de

exercer a direção unitária da sociedade subordinada.

Por seu turno, a sociedade subordinada terá de revestir o tipo de sociedade

por quotas, anónima ou em comandita por ações, sendo que se carateriza por

ser a sociedade que subordina a gestão da sua própria atividade à direção da

sociedade diretora.

Do artigo 501.º, n.º1 decorre que as obrigações a que a sociedade diretora

fica adstrita são aquelas que tenham sido constituídas “antes ou depois e até

ao termo do contrato de subordinação”.

44

6.3. Decomposição dos elementos que compõem a norma jurídica do

artigo 501.º, n.º1 do CSC

Estamos em crer que a melhor forma de compreender a solução

protagonizada no artigo 501.º, n.º1 do CSC será analisarmos a norma,

consoante a sua previsão e estatuição.

A previsão consiste na descrição “da situação típica da vida, o «facto» ou o

conjunto de factos cuja verificação em concreto desencadeia a consequência

jurídica fixada na estatuição”116.

O artigo 501.º, n.º1 do CSC sob a epígrafe Responsabilidade para com os

credores da sociedade subordinada, dispõe:

“A sociedade diretora é responsável pelas obrigações da sociedade

subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de

subordinação, até ao termo deste“.

Atenta a presente norma, consideramos que os elementos da previsão são:

o Contrato de subordinação, as obrigações da sociedade subordinada,

elemento temporal (início e termo da relação de grupo ou de domínio).

Sendo que a responsabilidade será a estatuição da norma.

6.3.1.Contrato de Subordinação

LUÍS BRITO CORREIA perfilha a noção de que “o grupo de subordinação [se]

caracteriza por existir uma sociedade que tem direção unitária, não só dela

própria, como de outra ou outras sociedades subordinadas”117. O A. acrescenta

“que o CSC [estabelece] o princípio da responsabilidade da sociedade diretora

pelas obrigações da sociedade subordinada (art.501.º), por excepção ao

116 Machado, João Baptista, Introdução ap Direito e ao Discurso Legitimador, Janeiro, 2010, 18.ª Reimpressão, Almedina, Coimbra, p. 80 117 Correia, Luís Brito, Grupos de Sociedades, in Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 1988, Livraria Almedina, Coimbra, pp.378 a 399, em especial p.394

45

princípio da autonomia patrimonial que seria natural que vigorasse entre duas

pessoas coletivas distintas”118.

No tocante ao contrato de subordinação, é importante tecer algumas

considerações quanto à sua natureza e quanto aos pressupostos de que

depende a sua aplicação.

FERNANDO CASTRO SILVA afirma que “a fonte próxima de regulamentação

deste contrato pode encontrar-se, sem grandes alterações, no

Beherrschungsvertrag da AktG e no contrato d’affiliation da Proposta Cousté.

(…) É o instrumento jurídico por excelência para a constituição de um grupo de

sociedades, o que é atestado pelo facto de o Projecto o escolher para

regulamentar mais em detalhe as importantes consequências jurídicas

atribuídas aos grupos de sociedades”119120.

ENGRÁCIA ANTUNES vai mais longe e acrescenta que “o contrato de

subordinação constitui, pela minúcia do regime que a lei lhe dedicou e pela

magnitude dos efeitos dele decorrentes, o instrumento jurídico mais relevante

da constituição e organização de uma relação de grupo”121.

Embora não seja abordado o ordenamento jurídico brasileiro é de referir que

o contrato de subordinação encontra paralelo no Brasil122.

Parte da doutrina tem perfilhado que “este fenómeno está próximo da fusão

de sociedades, cujas regras se aplicam por remissão (art.96.º)”123

118 Correia, Luís Brito, Grupos de Sociedades, in Novas Perspetivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, Livraria Almedina, Coimbra, 1988,pp.378 a 399, p.395 119 Silva, Fernando Castro, Das Relações Inter-Societárias (Sociedades Coligadas) in Revista do Notariado, Outubro-Dezembro 1986, Associação Portuguesa dos Notários, Lisboa, pp.488 a 537, em especial p. 523 120 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Direitos dos Sócios da Sociedade-Mãe na Formação e Direcção dos Grupos Societários, Estudos e Monografias, 1994, Universidade Católica Portuguesa – Editora, Porto, pp. 31 a 33. 121Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 611 122 Na Legislação brasileira, Lei n.º6.404/76,destacam-se os artigos 265º a 267º que tratam precisamente do contrato de grupo. 123 Pita, Manuel António, Curso Elementar de Direito Comercial, 2011, 3.ª edição, Colecção Direito, Áreas Editora, Lisboa, p.211 No que respeita ao instituto da fusão, remetemos para o Ponto 3.1. da presente Dissertação, pp. 5 a 9

46

Não obstante, é de referir que “o aspeto mais característico do contrato – e

que maior impacto tem na modelação do regime da responsabilidade dos

administradores da sociedade directora - é o direito de que a sociedade

directora passa a dispor, a partir da publicação do contrato, de dar instruções

vinculativas à administração da sociedade subordinada (art. 503.º, n.º1 do

CSC)” 124.

Após a tentativa de apresentar um número que definisse quantas

sociedades se encontram ligadas por contrato de subordinação no nosso

ordenamento jurídico apurámos que são “poucas ou nenhumas”125.

Por outras palavras, o contrato de subordinação consubstancia o vínculo

jurídico pelo qual uma sociedade aceita subordinar a sua gestão, mediante

contrato, à direção de outra sociedade. A consequência direta e imediata é a

responsabilização da sociedade diretora pelas obrigações da subordinada126.

Assim, parte da doutrina defende que “tal contrato vem assim introduzir uma

entorse aos cânones tradicionais e disciplinadores da sociedade comercial

independente ou individual, ao legitimar que uma sociedade possa deixar de

ser gerida autonomamente pelos seus próprios órgãos de administração, de

acordo com o respetivo interesse social e dos seus sócios, para passar a [sê-

lo] em obediência a uma vontade e interesse empresariais alheios”127.

O contrato de subordinação tem consagração legal expressa no artigo 493.º

do CSC.

Como é sabido, dos artigos que regulam o contrato de subordinação resulta

que um dos seus requisitos consiste no facto de a sociedade subordinada

124 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho, 2007, Coimbra, Almedina, p. 20. No mesmo sentido Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp. 611 e 612. 125 Duarte, Rui Pinto, A intemperança legislativa no Direito das Sociedades, II Congresso, Direito das Sociedades em Revista, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 571 a 597, em especial p.584. 126 Assim, a fonte das obrigações da sociedade diretora perante as obrigações da sociedade subordinada é o contrato. 127 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.717.

47

deixar de ter voz ativa na “gestão da própria atividade”128. Este pressuposto é

elucidativo da situação em que fica colocada a sociedade diretora perante as

obrigações assumidas pela sociedade subordinada.

Deste modo, “(…) do contrato de subordinação emerge, para a sociedade

diretora, um poder de direção sobre a sociedade subordinada, concretizado no

direito que à primeira assiste de dar instruções vinculantes aos órgãos de

administração da última (art. 503.º/1), as quais podem inclusivamente revestir

natureza desvantajosa para esta, desde que, neste caso, sirvam os interesses

da sociedade diretora ou das outras sociedades do mesmo grupo (art. 503.º/2,

1ª parte)”129.

Seguimos a posição de TERESA ANSELMO VAZ no tocante ao objetivo visado

pelo contrato subordinação. A A. afirma que “não se trata, com efeito, de meras

instruções ou exercício de influência na gestão da sociedade subordinada;

trata-se, sim, de uma verdadeira orientação e obediência às directrizes de

gestão que emanarem da sociedade directora, muito embora o conceito de

gestão subordinada seja um pouco vago (…)”130.

Tendo em conta o Direito das Sociedades Comerciais, mais concretamente

as Sociedades Coligadas, afirmamos que o contrato de subordinação vem

alterar a estrutura jurídico-organizativa e jurídico-patrimonial das sociedades

envolvidas e como tal acarreta implicações significativas para o Direito

Societário.

A corroborar a ideia, e atendendo à doutrina nacional, é possível concluir

que “o grupo assim constituído caracteriza-se pela subordinação da gestão de

uma empresa à direção de uma outra empresa (…); há aqui uma repartição de

128 Ventura, Raúl,Novos Estudos sobre Sociedades Anónimas e Sociedades em Nome Colectivo, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, 1994, Almedina, Coimbra, III O Contrato de Subordinação, pp.89 a 127, em especial p. 109 a 111. 129 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho de 2007, Almedina, Coimbra, p.77. 130 Vaz, Teresa Sapiro Anselmo, A Responsabilidade do Accionista Controlador, O Direito, Ano 128, 1996, III (Julho – Dezembro), Director Inocêncio Galvão Teles, Editora Internacional, Portela, pp.329 a 405, em especial p.353. A Autora acrescenta que “(…) no grupo constituído por contrato de subordinação há uma verdadeira dependência da gestão da sociedade subordinada, pois que é a própria sociedade directora que orienta e dirige a gestão desta (…)”

48

competências gestoras por isso o contrato que serve de base à sua formação é

de tipo organizacional”131132.

Frisamos que a celebração do contrato de subordinação dá lugar à empresa

plurissocietária ou grupo de sociedades e nesse sentido “a formação de um

grupo através de um contrato de subordinação não se revê esgotantemente na

outorga de um simples acto negocial, nem corre à semelhança do que

acontece com os demais contratos do direito comercial ou civil comum”133134.

O mesmo é afirmar que nos deparamos com um processo constitutivo de

formação sucessiva e complexa.

Parte da doutrina tem sustentado que o contrato de subordinação é um

negócio jurídico “sui generis”. Concordamos com tal entendimento porque os

efeitos se vão repercutir diretamente na esfera jurídica patrimonial e

organizativa das sociedades intervenientes e na esfera dos respetivos sócios e

credores.

Consideramos que o impacto deverá ser analisado sob o prisma dos entes

societários, em especial quais as implicações para a sociedade diretora e

subordinada:

Por um lado, para a sociedade diretora “a celebração do contrato de

subordinação faz com que se assista a uma degradação fundamental, na

medida em que a subordinação da gestão social a um poder de direção deixará

de ser explorada de forma autónoma tendo em vista os seus interesses

próprios e os interesses dos sócios” 135.

131 Figueira, Eliseu, Disciplina Jurídica dos Grupos de Sociedades, Coletânea de Jurisprudência, Ano XV (1990), Tomo IV, Coimbra, pp.37 a 59, em especial p.49. 132 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, O Artigo 490º do CSC e a Lei Fundamental, Estudos em Comemoração dos Cinco Anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Número Especial, 2001, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 147 a 276, em especial pp.232 e 233. 133 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 655. 134 Depreendemos que a celebração do contrato de subordinação funciona como ‘alavanca’para a formação do grupo de sociedades ou empresa plurissocietária. 135 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e actualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.676.

49

Por seu turno, para a sociedade subordinada, é possível deparar-se com a

situação simétrica relativamente entrega da sua gestão à sociedade diretora.

Embora se assista a uma perda de controlo da sua gestão é de salientar que

mantém em funcionamento a sua atividade e vê reforçadas as suas garantias

perante o hipotético incumprimento perante os credores. Nesta medida, é

possível concluir que a sociedade subordinada continua a executar a sua

atividade, tendo como ganho a possibilidade de crescer na dinâmica de grupo.

Para os credores é bastante vantajoso que as sociedades se encontrem em

relação de grupo, na medida em que para estes acresce as possibilidades de

verem o seu crédito vir a ser satisfeito.

Na verdade, embora tenhamos chegado à conclusão de que o contrato de

subordinação não tem utilização expressiva no ordenamento jurídico

português, a verdade é que o legislador previu que o regime da

responsabilidade consagrado no artigo 501.º do CSC tivesse implícito o uso

deste instrumento, sendo certo que se aplica automaticamente aos grupos de

sociedade constituídos por domínio total por força da remissão do artigo 491.º

do CSC.

Efetivamente, do contrato de subordinação emerge para a sociedade

diretora o poder de direção sobre a sociedade subordinada, o qual se

concretiza no direito de dar instruções vinculantes aos órgãos da administração

da sociedade subordinada. Assim sendo, acarreta para a sociedade diretora a

assunção de todas as obrigações (sem exceção) da sociedade subordinada.

Apresentados os pressupostos e a forma de exercício das sociedades

quando existe contrato de subordinação, embora de trate de um contrato

organizacional entendemos que ressaltam semelhança que esta figura

societária tem com o instituto da assunção de divida.

Seguimos a noção de ANA PRATA, segundo a A. a assunção de dívida

consiste numa “forma de transmissão, a título singular, de uma dívida, que

pode operar-se «por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo

credor», ou «por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem

consentimento do antigo devedor»” 136.

Com efeito, vejam-se algumas semelhanças entre os institutos:

136 Prata, Ana, Dicionário Jurídico, Almedina, Coimbra, Setembro, 2006, p.151.

50

a) O contrato de subordinação realiza-se entre a sociedade diretora e a

sociedade subordinada;

b) O contrato de subordinação faz com que a sociedade diretora assuma a

dívida da sociedade subordinada como sendo sua, ou seja, adquire a

posição de assuntora137;

c) Sendo a sociedade diretora assuntora deverá cumprir a obrigação, na

medida em que pelo contrato se vincula ao cumprimento das obrigações

da sociedade subordinada;

d) Caso o contrato de subordinação seja inválido ou ineficaz, essa

invalidade pode ser invocada a todo o tempo e é bastante para que a

sociedade diretora fique exonerada do cumprimento de obrigações

alheias.

Dado que o contrato de subordinação opera uma verdadeira e própria

assunção de dívida, é de realçar que os credores acolhem tal entendimento.

Nesse sentido, assiste-se ao predomínio da segurança jurídica e da

proteção da esfera jurídica dos credores.

Em suma, apesar de o contrato de subordinação ser uma figura de escassa

aplicação na nossa ordem jurídica, o que legislador consagrou-o no CSC.

6.3.2 Outras formas de cooperação societária

a) Domínio Total

O art. 486.º do CSC regula a matéria das sociedades em relação de

domínio. Considera-se que duas ou mais sociedades estão em relação de

domínio quando a sociedade dominante pode exercer uma influência

dominante138, através de sociedades ou pessoas, que preencham os requisitos

do artigo 483.º, n.º2 do CSC.

137Tomamos como noção de Assuntor, a utilizada por ANA PRATA no Dicionário Jurídico, Setembro, 2006, Almedina, Coimbra,p.152 segundo a A. “assuntor é aquele que assume uma dívida de outrem, obrigando-se perante o credor a realizar a prestação”.

51

No que tange à influência dominante, denota-se que o legislador teve a

preocupação de “desmistificar” as situações que consubstanciam uma

influência dominante.

Nos artigos 488º e 489º do CSC estão consagradas as relações de domínio

total inicial139e superveniente140, respetivamente.

No tocante às relações de domínio latusenso, somos levados a tecer

algumas considerações:

Em primeiro lugar, o art. 489.º alarga o seu âmbito de aplicação, na medida

em que expressamente prevê a possibilidade de a sociedade totalmente

dominada ser uma sociedade por quotas, a contrario do que estatui o art. 488.º;

Em segundo lugar, atendendo à relação de domínio total superveniente não

se exige a titularidade constante de 100% do capital da sociedade dominada,

nos termos do art. 489.º, n.º4, alínea c.), no campo oposto deparamo-nos com

a relação de domínio total inicial.

138 No tocante ao conceito de influência dominante seguimos a opinião perfilhada no Código das Sociedades ComerciaisAnotado e Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), Coordenação de António Menezes Cordeiro, 2ª edição, 2012, Almedina, Coimbra, p. 1231. Entendemos que “Influência dominanteexprime, nuclearmente, a suscetibilidade ou potencialidade de uma sociedade (dita dominante) impor, com intensidade variável, decisões ou comportamentos a outra sociedade (dominada); traduz o poder tradicional sobre a sociedade dominada – que releva independentemente do respetivo exercício efetivo –, a identificar casuisticamente, com recurso a um critério material, mas com o concomitante auxílio de padrões formais (cf. n.º2). De modo incisivo: a influência dominante traduz a suscetibilidade de exercício de uma direção unitária das sociedades controladas que, obtendo eficiência operativa, tenderá a originar um grupo de facto”. Este conceito ganha particular relevância, na medida em que não raras vezes terá de se encontrar em que alínea se consubstancia a relação de domínio. Importa ter presente que o n.º2 do artigo 486.º estabelece presunções de domínio, tendo como fim último oferecer instrumentos para preencher o conceito de influência dominante. Nesse sentido, o legislador elencou as situações passíveis de dependência de uma sociedade pela outra: detenção de uma participação maioritária no capital; dispor de mais de metade dos votos e quando haja a possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração ou de órgão de fiscalização da sociedade dominada. 139 Assim, da conjugação do artigo 488º com o artigo 481º, n.º1, ambas as disposições do CSC, existe domínio total inicial quando uma sociedade anónima é desde que se constitui totalmente detida por uma sociedade anónima, por quotas ou em comandita por ações. 140 Por força do disposto no artigo 489º do CSC, existe domínio total superveniente quando uma sociedade passe a ser detida, diretamente ou por via o artigo 483º, nº2, por uma única sociedade, exceto se a Assembleia-Geral da sociedade dominante adotar, nos seis meses seguintes á verificação da situação de domínio total, alguma das medidas consagradas n o artigo 489º, n.º2.

52

Por último, mas não menos importante, o artigo 489.º equipara a titularidade

direta à titularidade indireta, sendo que essa equiparação não é realizada à luz

do artigo 488.º.

Relativamente às relações de domínio total inicial reguladas no n.º1 do artigo

488.º entendemos que da Lei resulta que o legislador previu aqui uma situação

de unipessoalidade em matéria de sociedades comerciais. Usando as palavras

de ENGRÁCIA ANTUNES “a constituição de uma relação de grupo por domínio

total inicial supõe e consubstancia-se na constituição “ab novo” de uma

sociedade anónima ou de uma sociedade por quotas cuja totalidade do capital

é inteiramente subscrita por uma outra sociedade (arts. 488.º e 270.º - A, n.º1)” 141.

Após o enquadramento jurídico acerca da relação de domínio, constatamos

que o legislador do CSC foi bastante cauteloso e diligenciou um regime próprio

para as relações de grupo142 que se constituam mediante contrato de

subordinação, regime esse que é aplicável aos grupos constituídos por domínio

total (inicial ou superveniente), por força da remissão expressa constante do

artigo 491.º do CSC.

b) Grupo Paritário

A regulação do grupo paritário encontra-se prevista no artigo 492.º do CSC

que dispõe o seguinte:

141 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.854; Sobre este ponto, vide Código das Sociedades Comerciais Anotado e Regime Jurídico de Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), 2ª edição revista e actualizada, Reimpressão, Setembro 2012, Almedina, Coimbra, Anotação de Ana Perestrelo de Oliveira ao Artigo 488.º, pp.1238 a 1244. 142 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.608. O A. invoca que o legislador português foi cuidadoso na regulamentação deste fenómeno, sendo que “o sentido geral que presidiu à respetiva disciplina jurídica parece poder reconduzir-se fundamentalmente a duas coordenadas essenciais: legitimação da estrutura da empresa do grupo no plano do direito, duma banda, e a previsão de um regime jurídico especial destinado à proteção das sociedades agrupadas, seus sócios e credores sociais, doutra banda”.

53

“1 - Duas ou mais sociedades que não sejam dependentes nem entre si nem

de outras sociedades podem constituir um grupo de sociedades, mediante

contrato pelo qual aceitem submeter-se a uma direcção unitária e comum.

2 - O contrato e as suas alterações e prorrogações devem ser reduzidos a

escrito e precedidos de deliberações de todas as sociedades intervenientes,

tomadas sobre proposta das suas administrações e pareceres dos seus órgãos

de fiscalização, pela maioria que a lei ou os contratos de sociedade exijam para

a fusão.

3 - O contrato não pode ser estipulado por tempo indeterminado, mas pode ser

prorrogado.

4 - O contrato não pode modificar a estrutura legal da administração e

fiscalização das sociedades. Quando o contrato instituir um órgão comum de

direcção ou coordenação, todas as sociedades devem participar nele

igualmente.

5 - Ao termo do contrato aplica-se o disposto no artigo 506.º.

6 - Ficam ressalvadas as normas legais disciplinadoras da concorrência entre

empresas”.

Da leitura do preceito resulta que uma ou mais sociedades, através da

celebração de um contrato escrito, se submetem a uma direção unitária e

comum.

O traço distintivo das sociedades que constituem um grupo paritário prende-

se com o facto de as sociedades manterem a sua independência143.

Por contraposição aos grupos de sociedades que na sua origem têm a

celebração do contrato de subordinação, os grupos paritários são comummente

denominados por serem uma ligação societária que consubstancia um grupo

horizontal144.

143 Cordeiro, António Menezes, Código das Sociedades Comerciais Anotado e Regime Jurídico de Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), 2ª edição revista e actualizada, Reimpressão, Setembro 2012, Almedina, Coimbra, pp. 1262 a 1267. 144 De acordo com a sistemática do CSC e seguindo a opinião perfilhada por PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, p.604 “o grupo caracteriza-se por uma ligação jurídica vertical (de domínio ou de simples participação), uma relação horizontal directa (de participações recíprocas), ou, ainda, por uma ligação contratual específica (relação de subordinação)”. Por seu turno, os grupos verticais são aqueles que abrangem “genericamente todos aqueles casos em que uma sociedade exerce uma influência dominante sobre uma outra sociedade, a

54

Relativamente ao conceito de direção unitária remetemos para a nota de

rodapé 99 da Presente Dissertaçã.

Em matéria de responsabilidade por dívidas, o artigo é omisso, ou seja, o

legislador não previu um mecanismo de tutela para os credores sociais

6.3.3 Modalidades das obrigações e suas caraterísti cas

Analisado o sentido geral do artigo 501.º do CSC, achamos que é de todo o

interesse investigarmos quais as modalidades de obrigações que se

enquadram na disposição em apreço.

Assim sendo, propomo-nos analisar as várias situações:

I. Obrigações pecuniárias

Perfilhando a opinião de ANTUNES VARELA, a obrigação pecuniária tem “por

objeto uma prestação em dinheiro, visa proporcionar ao credor o valor que as

respetivas espécies possuam como tais”145.

Ficcionando um exemplo: vamos partir do pressuposto que há relação de

grupo desde 2010. Sendo que sob a sociedade subordinada recai a obrigação

de remunerar, mensalmente, os seus trabalhadores. A relação de grupo

termina em 2013 e estando agora em 2014 vêm os credores interpelar a

sociedade diretora para o cumprimento da obrigação de pagamento de

retribuições dos trabalhadores.

qual, por seu turno, exerce um mesmo tipo de influência sobre uma terceira sociedade (e assim sucessivamente), estabelecendo-se uma cadeia primordial ou «em cascata de domínios» ”. 145 Varela, João de Matos Antunes, Das Obrigações em geral, vol. 1, 10ª edição revista e atualizada, Junho 2008, Almedina, Coimbra, pp. 847 – 876, pp. 847. As obrigações pecuniárias são uma modalidade das obrigações genéricas, visto que a prestação consiste numa quantia em dinheiro e têm um regime específico. Acolhemos a posição defendida pelo A. quando afirma que “o fim essencial da obrigação pecuniária consiste em proporcionar ao credor o valor incorporado nas espécies monetárias ou nas notas.” Deverá ser tido em conta que a obrigação pecuniária desonera o devedor aquando do seu pagamento. Ao montante pecuniário em falta pode o credor peticionar os juros de mora que se venceram desde a data de vencimento da obrigação até ao integral cumprimento. Sendo que os juros de mora serão fixados à taxa legal em vigor.

55

Atendendo à factualidade exposta, consideramos que a sociedade diretora é

responsável por todas as obrigações que emergem da relação de grupo ou de

domínio até ao termo da coligação societária.

Se cessou a relação de grupo entre as sociedades no momento do

cumprimento da obrigação não é de admitir que o pagamento seja exigido à

sociedade diretora, porque e na medida em que extinguindo-se a relação de

grupo, extinguem-se as obrigações que advém da relação de grupo.

Até porque no presente caso a relação de grupo terminou em 2013 e,

estando nós em 2014, a obrigação não emerge da relação inter-societária.

II. Obrigações prescritas

Por obrigação prescrita deve entender-se uma obrigação relativamente à

qual se esgotou a o prazo de cumprimento pelo decurso do tempo.

A prescrição é um instituto que tem aplicação transversal nos vários ramos

do Direito. O CC não contém uma noção do instituto, mas tão-só estabelece o

regime do mesmo.

Uma vez que no CCom, bem como no CSC não está previsto um regime

específico para a prescrição, somos forçados a recorrer ao regime geral

previsto no CC, por aplicação do art. 2.º do CCom e do CSC respetivamente.

“A prescrição, regulada nos artigos 300.º a 327.º do CC, consiste numa

causa de extinção das obrigações civis e tem a natureza de exceção, com base

na qual o devedor poderá recusar, legitimamente, o cumprimento de uma

obrigação”146.

Evidenciam-se “três elementos essenciais [do] instituto: (i) o efeito

paralisador dos direitos; (ii) o não exercício do direito, pela inércia do respetivo

titular e (iii) o decurso de um certo lapso tempo”147.

146 Antunes, Ana Filipa Morais, Algumas Questões sobre Prescrição e Caducidadein Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, coordenação Jorge Miranda, Setembro, 2010, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, pp. 35 – 72, em especial pp. 36 e 37; Fernandes, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, 4ª ed. Revista e actualizada, Setembro 2007, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, pp. 685 e ss; Serra, Adriano da Silva Vaz, Prescrição e Caducidade in BMJ n.º 105, pp. 5 e ss, n.º106, pp.46 e ss; n.º107, pp.159 e ss.

56

A prescrição tem como “baluarte” a segurança jurídica, a certeza do direito e

o interesse último do titular do direito.

Em suma:

− A prescrição não é o único instituto com repercussões nas relações

jurídicas pelo decurso do tempo

− A prescrição é um instituto de vocação geral – aplica-se a todos os

direitos disponíveis;

− A prescrição é o instituto regra: caso as partes nada estipulem o prazo

que rege é o da prescrição e não o da caducidade;

− O artigo 298.º, n.º2 do CC deve ser lido cautelosamente visto que não é

isento de diversas interpretações. Seguimos a opinião de Ana Filipa

Morais Antunes segundo a qual “sempre que não exista um prazo

especial, imposto por lei ou por convenção das partes, para o exercício

do direito, cair-se-á na regra geral, isto é na aplicação do pressuposto,

claro, de nos encontrarmos perante direitos prescritíveis, portanto, desde

que não estejam em causa direitos indisponíveis e direitos que a lei

declare isentos de prescrição”148.

Aludimos à seguinte hipótese prática: As sociedades B e C celebraram um

contrato de subordinação em 2010. Em 2012, o credor da sociedade C, uma

empresa de telecomunicações interpelou a Sociedade B para o cumprimento

da fatura n.º 00045 no valor de €200,00.

Atento o exemplo e tratando-se de uma dívida de telefone, telemóvel e/ou

internet149 deverá ter-se em conta a Lei n.º 23/96, de 26 de Julho (artigo 10.º/1)

da e o Decreto -Lei nº 381 -A/97, de 30 de Dezembro (artigo 9º/4) e os artigos

147Antunes, Ana Filipa Morais, Algumas Questões sobre Prescrição e Caducidadein Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, coordenação Jorge Miranda, Setembro, 2010, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, pp. 35 – 72, em especial p. 38. 148 Antunes, Ana Filipa Morais, Algumas Questões sobre Prescrição e Caducidade in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Volume III, coordenação Jorge Miranda, Setembro, 2010, Edição da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, pp. 35 – 72, em especial p. 42 149 Relativamente a dívidas referente a telemóvel vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2010, com data 03/12/2009 proferido no Proc. N.º 216/09.4YFLSB

57

316.º e 317.º do CC. Dos artigos em apreço resulta que o prazo de prescrição é

de seis meses.

Assim, deparamo-nos com uma obrigação que devia ter sido cumprida no

prazo de seis meses. Não tendo sido cumprida e na sequência do supra

explanado, estamos perante uma obrigação prescrita. E, nesse caso a

obrigação prescrita “convola-se” numa obrigação natural, de acordo com o

disposto no artigo 402.º do CC150. O mesmo é dizer que estamos perante um

mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente

exigível à sociedade diretora.

III. Obrigações inexigíveis

As obrigações inexigíveis são aquelas em que o cumprimento não pode ser

exigido. Em regra, as obrigações inexigíveis são aquelas que ainda não se

constituíram seja por estar, por exemplo, dependente de qualquer facto futuro a

eficácia do negócio de que ela provém, mas o termo também abarca as

obrigações que já se constituíram mas que o prazo de cumprimento da

obrigação ainda não se verificou.

A exigibilidade da obrigação traduz-se na faculdade que assiste ao credor de

exigir o cumprimento da obrigação a todo o tempo.

Exemplificando: Imagine-se que a sociedade A e B, fruto de uma relação de

grupo, acordaram prestar um serviço à sociedade C em 2015.

A sociedade C, neste momento, está com problemas financeiros e pretende

interpelar a sociedade B para o pagamento da contrapartida do serviço que irá

prestar.

Atendendo ao contrato celebrado entre as sociedades B e C, estamos em

condições de afirmar que como a prestação ainda não foi efetuada não pode a

sociedade C interpelar a sociedade B para o pagamento. Dos termos

contratuais resulta que o pagamento apenas poderá ser exigido após a

prestação do serviço.

150 Para maior desenvolvimento do regime das obrigações naturais, vejam-se as seguintes obras: Código Civil Anotado, de Pires de Lima e Antunes Varela, Volume I (Artigos 1º a 761º), 1987, Coimbra Editora Limitada, Anotações dos Artigos 402.º a 404.º, pp. 351 a 354; Código Civil Anotado de Abílio Neto, 17.ª Edição, Abril, 2010, Ediforum, Lisboa, pp.335 a 337;

58

De acordo com o artigo 713.º do CPC, na redação da Lei n.º 41/2013, de 26

de junho, preceitua que as obrigações exequendas têm que ser certas, líquidas

e exigíveis.

No caso em apreço o prazo da prestação, ainda não se venceu pelo que não

pode a sociedade C exigir o cumprimento à sociedade B.

Quando a obrigação tiver de ser cumprida deverá a sociedade C interpelar a

sociedade B para o pagamento.

Caso a sociedade B não cumpra, a sociedade C pode interpelar a sociedade

A após trinta dias de mora da sociedade subordinada nos termos do artigo

501.º, n.º2 do CSC.

6.3.4. Elemento temporal

Entendemos que o elemento temporal é de extrema importância para a

compreensão do previsto no artigo 501.º porque e na medida em que é

necessário saber qual o exato momento em que se inicia a relação de grupo ou

de domínio e quando se extingue a relação, de forma a conseguir-se aferir se

poderá sempre interpelar-se a sociedade diretora para o cumprimento das

obrigações da sociedade subordinada ou se há limitações.

Acolhemos a posição de ENGRÁCIA ANTUNES QUE afirma que“é

indubitavelmente fixar com precisão o momento da sua entrada em vigor: com

efeito, o impacto que um tal contrato [de subordinação ou a relação de domínio]

produz em toda a estrutura jurídico-patrimonial organizativa das sociedades

envolvidas é de tal modo profundo, que se imporia que a lei houvesse

determinado o momento da sua entrada em vigor em termos (…) inequívocos e

unitários”151.

151 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p.690

59

A. Início Temporal

1) Obrigações constituídas antes da celebração do c ontrato de

subordinação

Estamos em crer que as obrigações que se constituam ‘ab initio’que

antecedem a relação de grupo ou de domínio, apenas poderão ser exigidas à

sociedade diretora, caso essa prerrogativa esteja expressamente prevista no

próprio contrato.

A não ser assim, assistir-se-ia a uma situação em que a sociedade diretora

estaria a responsabilizar-se pelo cumprimento de obrigações de cuja

existência, na maioria das vezes, não teria conhecimento.

Consideremos o seguinte exemplo: Imaginemos que a relação de grupo

entre as duas sociedades e a celebração do contrato de subordinação datam

do ano de 2000. Imaginando que os credores da sociedade subordinada

interpelam hoje a sociedade diretora para o pagamento de uma obrigação que

remonta ao ano de 1995.

Da leitura do artigo 501.º do CSC, tudo aponta no sentido de que a

sociedade diretora responde pelas obrigações da sociedade subordinada,

ainda que estas sejam anteriores à relação de grupo e ao próprio contrato de

subordinação.

Perante o regime consagrado o que se verifica na prática é que a sociedade

diretora fica numa posição de subjugação perante a vontade e os interesses da

subordinada, com a agravante de que a sociedade diretora ficaria numa

situação de extrema desproteção.

No entanto, e como forma de proteção da sociedade diretora entendemos

que esta só poderá ser responsabilizada por tais obrigações, caso as

obrigações constem do contrato.

Perante o silêncio do contrato, relativamente às obrigações anteriores à data

da sua celebração, consideramos que não deve a sociedade diretora ser

responsabilizada pelas obrigações da sociedade subordinada, uma vez que

para tal não deu o seu assentimento.

Atento o regime consagrado, somos forçados a seguir a opinião perfilhada

por MARIA AUGUSTA FRANÇA quando afirma que “o legislador não foi feliz nas

60

opções tomadas na matéria dos grupos”152 e nesse sentido que o legislador,

não considera relevante o momento da contração da obrigação caso a relação

de grupo ou de domínio cesse.

Até porque, em última analise, parece-nos que só haverá fundamento para

responsabilizar a sociedade diretora para o cumprimento das obrigações da

sociedade subordinada quando as mesmas surjam na “constância” da relação

de grupo ou de domínio.

Relativamente a estas obrigações tecemos algumas reservas, na medida em

que as mesmas trazem consigo implicações.

Somos de opinião que o legislador desvirtua o regime da responsabilidade

ao prever que a sociedade diretora é responsável pelas obrigações

constituídas antes da celebração do contrato de subordinação sem mais.

No que concerne a estas obrigações (constituídas antes da celebração do

contrato de subordinação ou do estabelecimento da relação de domínio),

consideramos que se encontram excluídas as situações em que o contrato de

subordinação expressamente as preveja, ou seja, sempre que a sociedade

diretora sabe que existem obrigações constituídas antes do próprio contrato e

que as mesmas estão abrangidas pelo teor do mesmo.

Em nossa opinião, a solução mais favorável a todos os intervenientes

(sociedade diretora, subordinada e credores sociais) seria a aquela em que a

sociedade diretora tenha conhecimento prévio da constituição de obrigações e

dê o seu assentimento153, ainda que as obrigações sejam contraídas

anteriormente, as mesmas serão assumidas pela sociedade diretora.

Ora, se tivesse sido esta a opção do legislador, certamente obstaria à

ocorrência de situações que podem comprometer a “vitalidade” das sociedades

envolvidas, com a adstrição ao cumprimento dessas obrigações.

No contexto das operações comerciais, sejam elas de pequena ou grande

dimensão, e das novas possibilidades de negócios com que as sociedades se

deparam nos tempos atuais, cremos que se deverá recorrer à seguinte regra

152 França, Maria Augusta, A Estrutura das Sociedades Anónimas em Relação de Grupo, 1990, AAFDL, Lisboa, p.26.No mesmo sentido veja-se a opinião defendida por RUI PINTO DUARTE no artigo A Intemperança legislativa no Direito das Sociedades, II Congresso Direito das Sociedades em Revista, Julho de 2012, Almedina, Coimbra, pp.571 e 597, em especial p.571 153 O termo “assentimento” significa que a sociedade diretora tem pleno conhecimento do universo de obrigações a que a sociedade subordinada se encontra vinculada.

61

“de ouro”: aquando da admissibilidade de duas ou mais sociedades que

estabelecerem entre si uma relação de grupo ou de domínio, deverá ser,

sempre, apresentado um relatório anual, bem como todos os documentos

contabilísticos (balanços, balancetes, demonstrações de resultados, etc.) que

permitam à sociedade diretora decidir de forma integralmente esclarecida ligar-

se à sociedade subordinada, na medida em que poderá ser benéfico para a

sociedade diretora atento o segmento de mercado da sua atividade,

estabelecer uma coligação societária com uma sociedade mesmo que esta

apresente um passivo de dívidas.

Consideramos que o regime de responsabilidade deverá cingir-se ao tempo

de duração do contrato, ou seja, enquanto persistir a relação de grupo ou de

domínio, recai o ónus do cumprimento das obrigações da sociedade

subordinada sobre a sociedade diretora.

Em nossa opinião, o ónus não deverá protelar a sua vigência quando se

assiste à extinção da relação de grupo.

Face ao exposto e atendendo aos traços característicos enunciados do

modelo de responsabilidade vigente no nosso ordenamento jurídico, caso não

seja alterado o paradigma, achamos que deverá ser tido em consideração que

a sociedade diretora só deverá ser responsabilizada pelas obrigações

anteriores à celebração do contrato de subordinação quando, para tal,

demonstrar expressamente ser essa a sua vontade154.

2) Obrigações dependentes da verificação de condiçã o

Esta modalidade de obrigações é muito frequente no sector da construção

civil, visto que é um sector em que o cumprimento das obrigações só é

efetuado posteriormente à constituição da obrigação, nomeadamente alguns

anos mais tarde.

154 Assim, entendemos que não poderá ser exigido à sociedade diretora um esforço que vá para além das suas possibilidades, ou seja, a sociedade diretora quando assume a direção da sociedade subordinada toma pleno conhecimento da situação económica e financeira da sociedade subordinada.

62

Recorrendo a uma hipótese prática: Imaginemos um grupo de sociedades

constituído pela sociedade A e pela sociedade C. O grupo de sociedades

candidata-se a um concurso para a construção de um centro comercial. O

concurso foi realizado em 2011, sendo que a construção apenas terá início em

2015. Vamos supor que, em 2013 se dá uma rutura entre as sociedades e a

relação de grupo cessa.

Analisando o presente caso prático, dúvidas não se colocam quanto ao facto

de que entre as sociedades já não existe relação de grupo. Sendo que a

obrigação foi contraída pelas sociedades e faz parte integrante do contrato de

subordinação.

Estamos perante uma obrigação em que o seu cumprimento é diferido no

tempo, visto que a mesma nasce em 2011 mas apenas será cumprida em

2015.

Adiantando um novo tópico à hipótese prática: Imagine-se, agora, que as

sociedades, no momento de celebração do contrato, acordam que a obrigação

abrangida pelo contrato fica dependente da verificação de uma condição

suspensiva.155

Dada a nuance, se as partes livremente acordaram em apor uma condição,

a diferença significativa que daí poderá resultar é caso a condição não se

venha a verificar. E, nesse caso, estaremos perante uma obrigação futura156.

Perante tal situação, temos como assente que a obrigação emerge da

celebração do contrato de subordinação. De seguida, deverá ser analisado em

155 Sobre o termo condição cfr. Andrade, Manuel A. Domingues de, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico, 2003, Almedina, Coimbra, pp.355 e ss.; Cordeiro, António Menezes, Tratado do Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo I,3ª ed., Março 2005, Almedina, Coimbra, pp. 713 e ss.; Fernandes, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, II, Fontes, Conteúdo e Garantia da Relação Jurídica, 4ª ed. Revista e actualizada, Setembro 2007, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, pp. 403 e ss. Reltivamente às condições suspensivas, resulta do art. 270.º do CC que “as partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condição; no segundo, resolutiva”. Veja-se, ainda, Prata, Ana, Dicionário Jurídico, Setembro, 2006, Almedina, Coimbra, p.281 156 Prata, Ana, Dicionário Jurídico, Setembro, 2006, Almedina, Coimbra, p.821 adianta uma noção “as obrigações futuras caracterizam-se por ainda não se terem constituído mas que se destinam a emergir.” Recorremos às palavras de Antunes Varela “refere[m]-se por via de regra, a coisas já existentes. Mas pode também ter por objecto coisa futura”, Das Obrigações em geral, vol. 1, 10ª edição revista e atualizada, Junho 2008, Almedina, Coimbra, p. 89 e ss. O artigo 399.º do CC prescreve que «É admitida a prestação da obrigação futura sempre que a lei não a proíba».

63

que momento é que se dá o cumprimento da obrigação, dado que é através do

elemento temporal (em nossa opinião de extrema importância) que se vai sabe

quem é responsável pelo cumprimento da obrigação.

Atento o caso sub judice, é de concluir que a sociedade diretora se encontra

vinculada perante os credores da sociedade subordinada às obrigações

emergentes do contrato de subordinação.

Caso contrário, quem sairia lesado pelo incumprimento das obrigações

seriam os credores que se veriam impotentes perante o incumprimento.

Acresce que frequentemente, os credores oferecem condições mais favoráveis

às sociedades que dão melhores garantias. Na prática, os credores concedem

benefícios às sociedades que cumpram pontual e integralmente as obrigações.

No caso em apreço, os credores tomam conhecimento de que as

sociedades se encontram em relação de grupo e nessa medida sabem que

caso a sociedade subordinada não cumpra a sua dívida, têm a faculdade de

interpelar a sociedade diretora para o cumprimento dessa mesma obrigação.

B. Termo do Contrato

a. Obrigações posteriores ao contrato de subordinaç ão

Relativamente às obrigações anteriores à celebração do contrato,

remetemos para a análise supra no ponto I do presente Capítulo.

No tocante às obrigações que se constituam depois da celebração do

contrato de subordinação, haverá que distinguir se a constituição se reporta à

vigência da relação do grupo ou de domínio ou se é independente da relação

de grupo ou de domínio.

Parece-nos que o legislador previu uma “cláusula guarda-chuva”, no sentido

de estar previsto um regime muito amplo.

Na vigência da relação de grupo, parece-nos que a sociedade diretora será

responsabilizada por todas as obrigações que advenham do contrato de

subordinação.

Caso a relação de grupo ou de domínio entre as sociedades já não vigore,

consideramos que não pode ser assacada responsabilidade à sociedade

64

diretora pelo cumprimento de obrigações da sociedade subordinada.

Socorremo-nos do disposto no artigo 501.º, n.º1 do CSC.

Ressalvam-se os casos em que é manifesta a intenção da sociedade

diretora de pôr termo à relação de grupo, com o intuito de não cumprir as

obrigações a que se encontra vinculada.

Ou seja, quando a relação de grupo cessa por um motivo atendível, seja ele

qual for, estamos em crer que a sociedade diretora apenas responde pelas

obrigações em que anuiu.

Caso contrário, estaríamos perante a aplicação do regime de fraude à lei,

uma vez que a sociedade diretora engendra uma forma de se eximir das suas

responsabilidades, o que não é admissível.

Do n.º1 do artigo 501.º do CSC resulta que a sociedade diretora é

responsável pelas obrigações emergentes do contrato de subordinação ou da

relação de domínio.

Estamos em crer e que o entendimento correto é o de que as sociedades

(subordinante e subordinada) podem estipular no clausulado do contrato quais

as obrigações, pelas quais a sociedade diretora responde.

Fruto das circunstâncias da atualidade, consideramos que seria oportuno

criar um mecanismo limitativo da responsabilidade da sociedade directora e

permissor da sua exoneração das obrigações contraídas pela sociedade

subordinada. Um mecanismo que permitisse limitar a responsabilidade da

sociedade diretora para com os credores da sociedade subordinada, bem como

haver a possibilidade de a sociedade diretora se exonerar das obrigações da

sociedade subordinada, nomeadamente, através das formas de extinção das

obrigações aplicando-se “ex vi” os artigos 837.º a 873.º do CC.

Por exemplo no caso de a relação de grupo cessar, não parece correto que

os credores da sociedade subordinada possam vir interpelar a sociedade

diretora por dívidas que se constituíram após a cessação da relação de grupo.

Por outras palavras, a sociedade diretora responde apenas durante o

período em que se mantenha o pressuposto de aplicação do artigo 501.º que é

a vigência do contrato de subordinação ou da relação de domínio.

Estamos em crer que não faz sentido proibir o recurso às formas de extinção

das obrigações, sob pena de a sociedade diretora ver a sua esfera jurídica

65

desprotegida e diminuída. Ficando a sociedade diretora numa posição

deficitária até ao integral cumprimento da obrigação.

Assim, consideramos que para a sociedade diretora ser responsabilizada

pelas obrigações da sociedade subordinada tem que existir entre as

sociedades coligadas uma relação de grupo ou de domínio.

No caso de a obrigação ter sido constituída durante a vigência da relação de

grupo ou de domínio, podem os credores interpelar a sociedade diretora para o

cumprimento da mesma.

Acontece que, atendendo às dificuldades de financiamento e de

solvabilidade, poderá a sociedade diretora exonerar-se do cumprimento das

obrigações que passam a ser suas, mas que originariamente são da sociedade

subordinada, através do recurso às formas de extinção das obrigações,

nomeadamente, a dação em cumprimento157, bem como a qualquer outra das

tipificadas no CC.

Em suma, da responsabilidade prevista no artigo 501.º do CSC deve estar

“limitada às dividas da sociedade subordinada que tivessem a sua origem ou a

sua causa na relação de subordinação ou, especificamente, no exercício (ou

não) do poder de direcção correspondente”158.

De acordo com parte da doutrina, do qual se destaca LUÍS CARVALHO

FERNANDES e JOÃO LABAREDA afirmam que “ é pacífico, como não poderia

deixar de ser, que, se vier a terminar a relação de domínio total, cessa a

responsabilidade pornovas obrigações que nasçam a partir daí. Mas,

evidentemente,mantém-se a responsabilidade pelas obrigações anteriores a

esse momento e até à sua extinção”159.

157 Por dação em cumprimento deve entender-se forma de extinção prevista e regulada nos artigos 837º a 839º. Caracteriza-se pelo facto de o devedor entregar uma coisa diferente da que se encontra obrigado, sendo que para ficar eximido do cumprimento é necessário o consentimento do credor. Por exemplo: A obrigação do devedor era o pagamento de €5.000 e não tem esse montante disponível mas pode entregar o seu automóvel para o cumprimento da dívida. Neste caso, se o credor concordar pode o devedor entregar o automóvel e a partir desse momento fica liberado da prestação. 158 Ramalho, Maria do Rosário Palma, Grupos Empresariais e societários. Incidências Laborais, 2008, Almedina, Coimbra, p.169, nota 324. 159Fernandes, Luís A. Carvalho eLabareda, João, A situação dos accionistas perante dívidas da sociedade anónima no Direito português,Direito das Sociedades em Revista, ano 2, 2010, volume 4, Almedina, Coimbra, 11 a 74, em especial p. 23

66

ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA corrobora o entendimento perfilhado pelos A.

sendo que adianta que “a solução é, de resto justa, porquanto a ratio do art.

501º continua a aplicar-se: mesmo depois de cessar a relação de grupo, a

sociedade-filha continua a sofrer os efeitos do poder de direcção exercido pela

sociedade-mãe na vigência dessa relação, não sendo a cessação da relação

de grupo capaz, por si só, de restaurar as garantias dos credores”160.

160 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, Grupos de Sociedades e Deveres de Lealdade – Por um Critério Unitário de solução “Conflito de Grupo”, 2012, Almedina, Coimbra, p.885

67

6.4. Estatuição do n.º 1 do artigo 501.º do CSC: A Responsabilidade

Após a análise dos elementos que constituem a previsão da norma, iremos

dedicar-nos agora à responsabilidade que corresponde à estatuição da norma.

Perante o disposto no n.º1 do artigo 501.º do CSC resulta que a

responsabilidade da sociedade diretora perante as dívidas da sociedade

subordinada prevista é automática e ilimitada. Nesse sentido, da letra do artigo

501.º do CSC decorre que com a celebração do contrato de subordinação ou

com a relação de domínio opera a transferência da responsabilidade da

sociedade subordinada para a sociedade diretora.

Acolhemos a opinião defendida por LOURENÇO CÔRTE-REAL na medida em

que “o art. 501.º, está pensado para o âmbito das relações de grupo sejam

estas constituídas por domínio total inicial ou superveniente (por força da

remissão expressa operada pelo art. 491.º do CSC), bem como para os casos

em que existe um contrato de subordinação, mecanismo através do qual opera

uma direção unitária por parte da sociedade diretora em face da sociedade

subordinada, sendo certo que estas últimas realidade são, naturalmente, mais

abrangentes do que as relações assentes numa base de influência

dominante”161.

No que concerne à natureza da responsabilidade prevista no art. 501.º do

CSC, a doutrina não é unanime.

Haverá que analisar e ponderar as duas teses que preexistem: a tese da

manutenção da responsabilidade e a tese da cessação da responsabilidade. O

surgimento das duas teses prende-se com o facto de saber até que momento é

que a sociedade diretora se encontra vinculada ao cumprimento das

obrigações da subordinada.

Seguindo a tese da manutenção da responsabilidade, é necessário ter

presente que esta apresenta como fundamento subjacente que a sociedade

diretora será responsabilizada, com todo o seu património, pelas obrigações

161 Côrte-Real, Lourenço, Breve Apontamento sobre a aplicação dos artigos 501.º e 502.º do Código das Sociedades Comerciais a outras relações de coligação societária que não uma relação de grupo de direito, Portal Verbo Jurídico, Maio de 2013, disponível em http://www.verbojuridico.com/ficheiros/doutrina/comercial/lourencocortereal_art501-502csc.pdf

68

constituídas pela sociedade-filha antes ou na vigência da relação de grupo,

mesmo que no entretanto cesse a relação de grupo162.

Para os defensores da tese da manutenção, ainda que a relação de grupo

cesse, a sociedade diretora terá de cumprir as obrigações da sociedade

subordinada. É de realçar que o argumento da estabilidade financeira não

colhe, visto que no momento do “nascimento” da obrigação a sociedade

diretora assumiu o ónus de cumprimento. Logo, embora cesse a relação, as

obrigações mantém-se.

Por contraposição, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO e ANA RITA GOMES DE

ANDRADE sustentam que vigora a tese da cessação da responsabilidade.

Reiteram este entendimento com recurso ao argumento que extinguindo-se a

relação de grupo, extinguem-se as responsabilidades que advém dessa

mesma relação. Nesse sentido “não podem os credores exigir o cumprimento

das obrigações da ex-sociedade-filha à ex-sociedade-mãe”163164.

162 Nesse sentido, ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, em Questões avulsas em torno dos artigos 501º e 502º do CSC, Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012) – Número 4, Diretor: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 871 a 898, em especial p.885, afirma que “a solução é, de resto justa, porquanto a ratio do art. 501.º continua a aplicar-se: mesmo depois de cessar a relação de grupo, a sociedade-filha continua a sofrer os efeitos do poder de direção exercido pela sociedade-mãe na vigência dessa relação, não sendo a cessação da relação de grupo capaz, por si só, de restaurar as garantias dos credores”. A corroborar a posição da Autora, veja-se a opinião de GARIN, DUARTE e FERREIRA,FRANCISCO DA CUNHA,em O âmbito de aplicação temporal do art.501 do Código das Sociedades Comerciais: cessação da responsabilidade com a extinção da relação de grupo?, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 33-2012, pp.112-116, em especial p.116 “Entendemos que a melhor interpretação do preceito é a de que a responsabilidade da sociedade-mãe por dívidas da sociedade-filha se mantém, não obstante a extinção da relação de grupo”.; Fernandes, Luís Carvalho e Labareda, João, A situação dos accionistas perante dívidas da sociedade anónima no Direito português, Direito das Sociedades em Revista, Ano 2, volume 4, 2010, Almedina, Coimbra, pp. 11 a 74 , em especial p.23. Entendem os Autores (Ana Perestrelo de Oliveira, Duarte Garin, Francisco da Cunha Ferreira, João Labareda e Luís Carvalho Fernandes) que as sociedades diretoras não se eximem do cumprimento das obrigações da sociedade subordinada quando a relação de grupo entre as sociedades termina. 163GARIN, DUARTE e FRANCISCO DA CUNHA FERREIRA, O âmbito de aplicação temporal do art.501 do Código das Sociedades Comerciais: cessação da responsabilidade com a extinção da relação de grupo?, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 33-2012, pp.112-116, em especial p.115. 164 Cordeiro, António Menezes, A Responsabilidade da Sociedade com Domínio Total (501.º/1 do CSC) e o seu âmbito in RDS, Ano III (2011) – Número I, Director: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 83 a 115. No mesmo sentido Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da sociedade totalmente dominante, Dezembro 2009, Almedina, Coimbra Para estes Autores não faz qualquer sentido que a sociedade diretora após a extinção da relação e, nessa medida, a origem e fundamento da assunção das obrigações da sociedade subordinada, continue vinculada ao cumprimento dessas mesmas obrigações.

69

Deste modo, resulta que há duas respostas possíveis relativamente à

questão: a sociedade diretora exonera-se mediante a extinção da relação de

grupo ou se, porventura, a sociedade diretora ainda que cesse a relação de

grupo, se mantém vinculada ao cumprimento das obrigações da subordinada.

Os nossos tribunais já foram chamados a decidir desta questão.

O Acórdão do STJ, de 31 de Maio de 2005, no âmbito do Processo n.º

05A1413, determinou que “a responsabilidade da sociedade dominante [ou

diretora] é directa e ilimitada, tem natureza legal, é objetivas, solidária,

automática e não se extingue pela cessação da relação de grupo”165.

Tendo por base as características que o Acórdão apresenta, vamos abordar

cada uma delas e ver qual tem sido o entendimento da doutrina relativamente a

cada uma delas.

� Responsabilidade direta e ilimitada

No tocante a estas duas características note-se que ANA PERESTRELO DE

OLIVEIRA sustenta que o artigo 501.º tem implícita a seguinte consagração: “a

sociedade-mãe responde pessoal e imediatamente perante os credores da

sociedade-filha, em derrogação da regra da limitação de responsabilidade nas

sociedades por quotas e anónimas (197.º/3 e 271.º).”166

FRANCISCO PEREIRA COELHO alega que a responsabilidade do art.501.º o CSC

deve ser entendida como “responsabilidade direta e não subsidiária” 167.

SANDRA MONTEIRO MAIA MACHADO invoca que “nos termos deste normativo a

sociedade diretora – e ex vi do artigo 491.º a sociedade totalmente dominante –

Os Autores entendem que é excessivo e bastante prejudicial do ponto de vista económico, financeiro e social que pela extinção não opere a exoneração das obrigações da sociedade subordinada. 165 Ac. do STJ, processo 05A1413, com data de 31-05-2005, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/822ecc8244c0c6668025703100541f93?OpenDocument, p. 1 166Código das Sociedades Comerciais Anotado e Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais (DLA), Coordenador e Redator Prof. Dr. António Menezes Cordeiro, 2ª edição (revista e atualizada), Janeiro, 2011, Almedina, Coimbra, Anotação de Ana Perestrelo de Oliveira ao Artigo 501.º, p. 1297 167 Coelho, Francisco Pereira, Grupos de Sociedades. Anotaçao preliminar aos artigos 488º a 508º do Código das Sociedades Comerciais, in Boletim da Faculdade de Direito, ano LXIV (1988), Coimbra, pp. 296 a 353, em especial p. 327, nota 71 e p.350

70

é responsável pessoal e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade

subordinada, pela mera existência da relação de grupo.”168

� Objetiva

No que tange à responsabilidade objetiva o Acórdão avança com a seguinte

fundamentação “a sociedade-mãe responde pelas dívidas da sociedade filha

«independentementeda culpa que tenha ou não no cumprimento”169.

ELISEU FIGUEIRA afirma que “a responsabilidade da sociedade diretora é

independente da influência dominante e decorre da própria relação de domínio,

traduzindo-se numa responsabilidade imputada a título de risco de empresa a

cargo de quem tem o poder de gestão”170.

MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO traz à colação a opinião de ENGRÁCIA

ANTUNES só haverá lugar à responsabilidade da sociedade diretora quando as

obrigações resultem da relação de grupo ou de domínio171172.

ANA RITA GOMES DE ANDRADE invoca que “é através da responsabilidade

objectiva, que se explica a razão pela qual a dominante [ou diretora] responde

pelas obrigações constituídas antes da relação de domínio [ou de

subordinação] ”173.

168 Machado, Sandra Monteiro Maia, A insolvência nos grupos de sociedades: o problema da consolidação substantiva, Revista de Direito das Sociedades, Ano V (2013), N.os1-2, pp. 339 a 367, em especial p.360 169 Ac. do STJ, Processo 05A1413, com data de 31-05-2005, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/822ecc8244c0c6668025703100541f93?OpenDocument, p.1 170 Figueira, Eliseu, Disciplina Jurídica dos Grupos de Sociedades – Breves notas sobre o papel e a função do grupo de empresas e sua disciplina jurídicain Coletânea de Jurisprudência, Ano XV (1990), Tomo IV, Coimbra, pp. 35 a 59, em especial p.51 171 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, p. 803 172 Ramalho, Maria do Rosário Palma, Grupos Empresariais e societários. Incidências Laborais, 2008, Almedina, Coimbra, p.169, nota 324 e p. 629. 173 Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro de 2009, Almedina, Coimbra, p. 117.

71

� Solidária

Em matéria de responsabilidade solidária vejamos as opiniões da doutrina:

RAÚL VENTURA sustenta que “Em bom rigor, esta responsabilidade não é

perfeitamente solidária, nem é meramente subsidiária: a não recondução à

responsabilidade solidária – pois não poder ser exigida antes de decorridos 30

dias sobre a constituição em mora da sociedade subordinada – nem é

meramente subsidiária, pois não requer a prévia excussão dos bens da

sociedade subordinada”174. Assim, entende o A. que estamos perante uma

disposição mais rígida do que o regime consagrado na AktG e que a

responsabilidade se carateriza por ser solidária.

ENGRÁCIA ANTUNES avança queestamos diante de “responsabilidade solidária

sui generis: muito embora as sociedades subordinadas e directora respondam

ambas pelo cumprimento integral das obrigações, os credores sociais deverão

começar por fazer valer os respectivos direitos primeiramente perante a

sociedade subordinada, os quais apenas se tornarão exigíveis junto da

sociedade directora quando, não podendo ou não querendo aquela cumpri-las,

tenha transcorrido um determinado prazo após a mora debendi.”175

MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO afirma que “[se] trata, pois, de uma

responsabilidade solidária da sociedade mãe pelas dívidas da sociedade filha,

uma vez que a lei não exige a reclamação prévia do crédito perante a

sociedade subordinada e, muito menos, a excussão do património desta

sociedade, e também porque são elegíveis para o efeito quaisquer créditos,

independentemente da data da sua constituição ou do seu valor”176.

A A., vai mais longe, ao sustentar que “a responsabilidade da dominante é uma responsabilidade que nasce do risco – por ser ela o verdadeiro agente em mercado (sendo a dominada a «representante» dos seus interesses), porque instrumentaliza a capacidade de agir da dominada (ultrapassando a sua personalidade colectiva) e pelo potencial risco de subcapitalização, ao constituir uma relação de domínio total”, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro de 2009, Almedina, Coimbra, pp. 91 e 92. 174 Ventura, Raúl,Novos Estudos sobre Sociedades Anónimas e Sociedades em Nome Colectivo, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, 1994, Almedina, Coimbra, III O Contrato de Subordinação, pp.89 a 127, em especial p.123 175 Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Os Grupos de Sociedades, Estrutura e Organização Jurídica da Empresa Plurissocietária, 2ª edição Revista e atualizada, Maio, 2002, Almedina, Coimbra, pp. 801, 802 e 806

72

� Automática

Da simbiose dos artigos 488.º a 491.º do CSC atinentes às relações de

domínio, bem como do 498.º e 503.º que regulam o contrato de subordinação

duvidas não se colocam quanto à aplicação do regime do artigo 501.º do CSC.

Por outras palavras, nas situações em que se estabeleça entre as

sociedades uma relação de domínio ou as sociedades celebrem um contrato

de subordinação os efeitos decorrentes do art.501.º do CSC aplicam-se de

imediato.

Seguimos o entendimento de MARIA DA GRAÇA TRIGO ao afirmar que “a força

[do artigo 501º] encontra-se atenuada pela exigência legal de prévia

constituição em mora por parte da sociedade subordinada (art. 501º, n.º2).

Porém o regime instituído não é sequer de responsabilidade subsidiária da

sociedade directora, pois não se exige que previamente os bens da sociedade

dependente tenham sido excutidos.”177Da afirmação resulta que para a A. faz

depender a aplicação da responsabilidade da sociedade diretora (ou

dominante) a prévia constituição em mora da sociedade subordinada, ou seja,

a sociedade diretora apenas poderá ser interpelada para o cumprimento após

decorridos 30 dias em mora da sociedade subordinada.

Percorridas as especificidades da doutrina, entendemos que devem ser

aditadas as posições de alguns Autores que procuraram e procuram contribuir

para a matéria da responsabilidade.

ORLANDODINIS VOGLER GUINÉ assegura que “na prática, o art. 501º acaba por

ser uma consagração concreta de um princípio mais amplo: o princípio da

desconsideração da personalidade jurídica. Ora, se não há participação

societária, não há que falar em tal desconsideração…”178.

Entende o A. que a responsabilização da sociedade dominante perante os

credores da sociedade dominada se justifica pelo facto de, por influência da 176 Ramalho, Maria do Rosário Palma, Grupos Empresariais e societários. Incidências Laborais, 2008, Almedina, Coimbra, p.168 177 Trigo, Maria da Graça in Grupos de Sociedades, O Direito, Ano 123, I Janeiro-Março, 1991,Lisboa, pp.41 a 112, em especial p. 93 178 Guiné, Orlando Dinis Vogler, A Responsabilidade Solidária nas Relações de Domínio Qualificadoin ROA, Ano 66, Janeiro de 2006, Lisboa, pp. 308 e 318

73

dominada, ou seja que apenas haverá lugar à responsabilidade quando o

património da dominante se torne insuficiente, sendo imperativo interpelar a

sociedade dominada. Só após a constituição em mora da sociedade

subordinada ou dominada é que os credores poderão recorrer ao património da

sociedade diretora ou dominante.

JANUÁRIO DA COSTA GOMES perfilha o entendimento de que no art.501.º do

CSC está consagrada “responsabilidade acessória e não solidária”179.

Parte da doutrina nacional afirma que o §322180 da AktG encontra paralelo

no nosso ordenamento jurídico181.

Discordamos desta afirmação porque e na medida em que à luz do disposto

no art. 501.º do CSC, a sociedade dominante tem a faculdade de invocar as

exceções pessoais, ou seja, atendendo aos pressupostos de que depende a

aplicação da disposição em análise, é possível que a sociedade diretora se

exonere das obrigações da sociedade subordinada.

179Gomes, Manuel Januário da Costa, A sociedade com domínio total como garante. Breves Notas in RDS, Ano I (2009), Número 4, Almedina, Coimbra, pp.865 a 883; Cordeiro, António Menezes inA Responsabilidade da sociedade com domínio total (501.º/1, do CSC) e o seu âmbito, RDS, Ano III (2011), Numero 1, Director António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 85 a 115, em especial p.105 que deverá ser conjugada com Gomes, Manuel Januário da Costa, Assunção Fidejussória da Dívida, sobre o sentido e o âmbito da vinculação do fiador, 2000, Almedina, Coimbra, p.968 180Tradução e Notas por Alberto Pimenta, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 175 a 177, Abril a Junho de 1968. “Artigo 322 – Responsabilidade da sociedade principal

(1) A partir da incorporação, a sociedade principal responde solidariamente para com os credores da sociedade incorporada pelas obrigações constituídas antes dessa data. A mesma responsabilidade tem lugar relativamente a todas as obrigações da sociedade incorporada que se tenham constituído após a incorporação. Qualquer acordo em contrário é ineficaz.

(2) Se a sociedade principal for acionada, em virtude de uma obrigação da sociedade incorporada, só pode deduzir exceções que não se fundem nela própria, na medida em que essas exceções poderiam ser deduzidas pela sociedade incorporada.

(3) A sociedade principal só pode negar o pagamento aos credores na medida em que à sociedade incorporada assista o direito de impugnar o negócio jurídico de que emerge a sua obrigação. A sociedade principal tem a mesma faculdade quando o credor puder ser pago por compensação com um crédito exigível da sociedade incorporada.

(4) Não pode mover-se execução contra a sociedade principal com base num título de dívida exequível contra a sociedade incorporada.”

181Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da sociedade totalmente dominante, Dezembro 2009, Almedina, Coimbra, p. 39. A A. afirma que o § 322 da AktG prevê a responsabilidade solidária e que há uma correspondência na legislação portuguesa no artigo 501.º. A A. afirma que “mais em concreto, a responsabilidade consagrada no artigo 322.º da AktG é construída como uma alternativa ao «levantamento do véu» e não como uma sua dimanação”, p. 41

74

ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA afirma que “a tutela concedida aos credores

pela lei portuguesa não é original. A sua principal fonte, o artigo 29.º do projeto

de IX Diretiva, aplicável quando tenha sido celebrado contrato de

subordinação, impunha à sociedade diretora a responsabilidade pelas dívidas

da sociedade subordinada surgidas antes da conclusão do contrato e durante a

sua vigência”182.

ANA RITA GOMES DE ANDRADE alega que “é em suma, a lei não ajuda

particularmente na caracterização desta responsabilidade, embora o silêncio do

legislador também possa ser valorado (artigo 9.º, n.º3 do CC), na medida em

que terá de entender-se que se expressou adequadamente, ao não exigir

qualquer relação de casualidade entre a obrigação de responder e a origem da

obrigação. A dominante responde, tout court, pela mera existência do domínio

total”183.

Em suma, na linha da doutrina nacional entendemos ser de extrema

importância delimitar o momento a partir do qual a sociedade diretora fica

obrigada ao cumprimento das obrigações da sociedade subordinada e até que

momento se encontra vinculada.

Dado que “o artigo 501.º [se] limita (…) a determinar que a sociedade

diretora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada,

constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até

ao termo deste”184.

Na senda de MENEZES CORDEIRO, aderimos a que “o artigo 501.º (e o 491.º)

fixa regras de jogo”185.

182 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo, Grupos de Sociedades e Deveres de Lealdade– Por um Critério Unitário de solução “Conflito de Grupo”, Fevereiro 2012, Almedina, Coimbra, p.597 183 Andrade, Ana Rita Gomes de, A Responsabilidade da Sociedade Totalmente Dominante, Dezembro de 2009, Almedina, Coimbra, p. 75 184Oliveira, Ana Perestrelo, Questões avulsas em torno dos artigos 501.º e 502.º do CSC, Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012) – Número 4, Diretor: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp.871 a 898, em especial p.883 185 Cordeiro, António Menezes,A Responsabilidade da sociedade com domínio total (501.º/1, do CSC) e o seu âmbito, inRDS, Ano III (2011), Numero 1, Director António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 55 a 115, em especial p. 108

75

Assim, o regime da responsabilidade deveria, pois, adequar-se aos tempos

atuais e nesse sentido encontrar-se limitado à vigência da relação de grupo.

Entendemos não ser de excluir a celebração de um acordo com o propósito

de limitar a responsabilidade da sociedade diretora ou perante as obrigações

da sociedade subordinada ou dominada.

É certo que o legislador, no momento da elaboração do presente regime,

teve em linha de conta os seguintes fatores:

a) A relação de grupo e as implicações que acarreta;

b) O facto de a sociedade diretora assumir a “vida e a gestão” da sociedade

subordinada e, como reverso desse poder, tem o “ónus” acrescido de

cumprimento das obrigações da sociedade subordinada;

c) Proteção dos credores sociais, no sentido de tutelar a sua posição, visto

que, necessariamente, ficam expostos a riscos mais elevados e poderão ver

a sua situação económico financeira debilitada, ora por falta de

cumprimento tempestivo das obrigações ou mesmo por incumprimento

definitivo das mesmas186;

d) Crise económica.

Tendo pleno conhecimento da situação económica e financeira da sociedade

subordinada aquando da celebração do contrato, não poderá a sociedade

diretora mais tarde vir alegar o desconhecimento desses factos para se

exonerar do cumprimento das obrigações, sob pena de estarmos perante um

caso de “venire contra factum proprium”187.

186Sobre este tópico veja-se a afirmação de Menezes Cordeiro “O artigo 501.º visa durante a proteção dos credores” inA Responsabilidade da sociedade com domínio total (501.º/1, do CSC) e o seu âmbito, RDS, Ano III (2011), Numero 1, Director António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp. 55 a 115, em especial p.103 187O “venire contra factum proprium” é uma das modalidades de abuso de direito, que se enquadra na contrariedade à boa fé. Nesta medida, o titular do direito não pode arrogar-se do conhecimento e da boa vontade de outrem para impossibilitar a realização do negócio jurídico ou mesmo frustrar as expetativas. Nas palavras de PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 7ª edição, Novembro, 2012, Almedina, Coimbra, pp.232 a 242, “A frustração das expectativas criadas corresponde ao tipo doutrinário de má fé tradicionalmente designado “venire contra factum proprium. Este tipo de má fé assenta na inadmissibilidade de comportamentos contraditórios. Quem, através de comportamento activo ou omissivo, cria em outrem uma confiança fundada em certo modo de exercício do direito – uma boa fé – não pode, depois, mudar bruscamente de comportamento ou exercê-lo de modo contraditório.”, ob. Cit., p.234.

76

Atendendo aos fundamentos supra elencados, seguimos a posição

defendida por ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, ao afirmar que o “art.501º constitui

regra de proteção dos credores – não pretendendo funcionar não como forma

indireta de atribuição patrimonial à sociedade-filha –, a sub-rogação ocorre nos

termos gerais”188.

Somos forçados a aderir á posição defendida por RAFAEL MANÓVIL que

sustenta que o “fenómeno do domínio societário obriga ao reexame cuidadoso

das condutas que especificadamente geram responsabilidade para aqueles

que integram os órgãos sociais, tanto da sociedade diretora como da

sociedade dominada”189.

Propomos que ao n.º 1 do artigo 501.º do CSC, seja lido da seguinte forma:

i) A sociedade diretora ou dominante (consoante se trate de relação de

grupo ou de domínio) responde, a partir do momento em que se ‘liga’

à sociedade subordinada ou dominada (seja através da celebração

do contrato de subordinação seja pelo estabelecimento da relação de

domínio) pelas obrigações constituídas no decorrer da coligação

societária;

ii) A sociedade diretora ou dominante responde por todas as obrigações

constituídas durante a relação de coligação societária;

iii) Que a responsabilidade da sociedade diretora ou dominante termina

com o fim da relação de grupo entre as sociedades.

Justificamos tal entendimento, na medida em que tal como já referido é

imperativo que se efetive a relação de grupo ou de domínio entre as

sociedades para que se possa aplicar o art.501.º, n.º1 do CSC.

Acresce que este instituto “centra-se na proscrição de comportamentos contraditórios e da frustração de expectativas criadas e nas quais outrem haja legítima e razoavelmente confiado.”, p. 238 188 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, Questões avulsas em torno dos artigos 501º e 502º do CSC, Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012) – Número 4, Diretor: António Menezes Cordeiro, Almedina, Coimbra, pp.871 a 898, em especial p.882 189 Manóvil, Rafael Mariano, Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado, Abedelo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 616 e apud Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho de 2007, Almedina, Coimbra, p.78

77

Consideramos que o ordenamento jurídico português devia adotar o

seguinte modelo de responsabilidade: só deveria ser assacada

responsabilidade à sociedade diretora pelas obrigações da sociedade

subordinada, na medida em que as mesmas se encontrem conexas com o

poder de controlo, isto é, a sociedade diretora seria sempre responsabilizada

pelas obrigações para as quais, de qualquer forma, tivesse contribuído.

O modelo que consideramos ser mais justo e equilibrado já teve aplicação

prática na Alemanha (Ac. ‘Tiefbau’, com data de 1989 e ‘Video’ de 1991, ambos

do Supremo Tribunal Federal Alemão), nos E.U.A. (Mobil Oil Corp. v.

Commissioner of Taxes e ‘Amoco Caiz’,ambas as decisões foram proferidas

pelo Supremo Tribunal Federal norte-americano) e também pelo Tribunal

Europeu de Justiça (Ac. ‘John Deree’ e ‘Peroxygen Produts’), pelo que

entendemos que poderá ser repensado se não deverá ser “importado” para o

nosso ordenamento jurídico190.

190Antunes, José Augusto Quelhas Lima Engrácia, Liability of corporate groups – Autonomy and Control in Parent- Subsidiary Relationship in US, EU and German Law. An International and Comparative Perspective, Kluwer Law International, Boston/Deventer, 1994, Studies in Transnational Economic Law, Vol. 10, pp. 401 a 473

78

CONCLUSÕES:

Findo o percurso na análise da temática da responsabilidade da sociedade

diretora perante os credores da sociedade subordinada, entendemos que o

tema em análise é de extrema importância, nomeadamente, atento não só o

cariz económico como também o cariz jurídico, uma vez que esta questão

acarreta efeitos diversos que não podem ser menosprezados.

Como supra referido, o ordenamento nacional conhece a figura dos grupos

de sociedades desde a entrada em vigor do CSC e, nesse sentido, dispõe de

regulamentação específica para a responsabilidade da sociedade diretora

perante os credores da sociedade subordinada.

A maior parte dos países, seja a nível europeu e até mesmo internacional

não desenvolveu um regime próprio para a coligação societária.

O legislador germânico foi pioneiro, sendo que se denota, em larga medida,

que o ordenamento nacional foi imbuído pelo espírito do sistema da AktG.

O artigo art.501.º do CSC preceitua que a sociedade diretora é responsável

por todas as obrigações constituídas antes ou depois do contrato de

subordinação e até ao termo deste.

Assim, importa ter em conta quais os pressupostos para a aplicação do

artigo 501.º do CSC: âmbito material, territorial e temporal.

Ora, ao analisarmos a matéria de grupos de sociedades a posição dos

credores sociais não pode ser desprezada, visto a externalização do risco que

ocorre na coligação societária.

Face ao exposto, e por uma questão de segurança jurídica, importa

descortinar seperante a cessação da relação de grupo ou de domínio, a

responsabilidade da sociedade diretora se mantém ou deixa de existir, ou seja,

é necessário saber se a sociedade diretora se encontra vinculada ao

cumprimento das obrigações da sociedade subordinada mesmo após a

cessção da relação de grupo.

A doutrina diverge quanto ao âmbito temporal do artigo 501.º, n.º1 do CSC.

De um lado, os defensores da tese da manutenção da responsabilidade, de

outroos defensores da tese da cessação da responsabilidade.

A tese da manutenção da responsabilidade, tem por base aratio legis e os

princípios de segurança jurídica e da tutela da confiança, segundo os quais se

79

deverá admitir que ainda que a relação de grupo se encontre extinta, a

responsabilidade da sociedade diretora não cessa se estiverem em causa

obrigações contraídas na vigência do contrato.Denote-se que os Autores

apologistas da manutenção, consideram que uma vez que a(s) obrigação(ões)

nasce(m) no momento em que as sociedades mantém o vínculo, pelo que,

mesmo que a relação (de grupo ou de domínio) chegue ao fim, a sociedade

dominante continua adstrita ao cumprimento.

A tese da cessação da responsabilidadetem como seguidores MENEZES

CORDEIRO e ANA RITA GOMES DE ANDRADE que explicitam que cessando a

relação de grupo (ou de domínio) põe-se termo à responsabilidade da

sociedade diretora (ou dominante), na medida em que não será de admitir que

o património da sociedade diretora seja chamado para o cumprimento de

obrigações alheias, uma vez que já não subsiste o vínculo que uniu as

sociedades, diretora e subordinada.

A jurisprudência já se pronunciou quanto à presente temática afirmando que

a responsabilidade da sociedade dominante [ou diretora] é direta e ilimitada,

tem natureza legal, é objetiva, solidária, automática e não se extingue pela

cessação da relação de grupo.

É nosso entendimento que o artigo 501.º, n.º1 do Código das Sociedades

Comerciais deve ser lido da seguinte forma:

i) A sociedade diretora (ou dominante) responde, a partir da celebração

do contrato de subordinação ou do momento em que se constitui a

relação de domínio;

ii) No tocante às obrigações contraídas antes da celebração do contrato

de subordinação ou da relação de domínio, a sociedade diretora (ou

dominante) deve consentir expressamente na assunção de tais

obrigações;

iii) A sociedade diretora (ou dominante) responde por todas as

obrigações constituídas durante a relação de grupo ou de domínio

total;

iv) A responsabilidade da sociedade diretora (ou dominante)

circunscreve-se às obrigações emergentes da relação de grupo ou

de domínio entre as sociedades.

80

Atendendo ao regime da responsabilidade da sociedade diretora perante o

cumprimento das obrigações da sociedade subordinada deve estar limitada à

coligação das sociedades. Nesse sentido, entendemos que as obrigações que

sejam posteriores à cessação da relação de grupo ou de domínio não poderão

ser exigíveis à sociedade diretora.

Assim, consideramos que a responsabilidade da sociedade diretora deve

estar limitada no tempo, o que significa que a partir do momento em que a

sociedade diretora deixa de poder “controlar” a sociedade subordinada por

maioria de razão não deverá ser responsabilizada pelas obrigações da

subordinada.

O fundamento que subjaz ao n.º1 do artigo 501.º do CSC consiste na

proteção dos credores sociais da sociedade subordinada de possíveis

ingerências da sociedade diretora, dado que lhe incumbe o “controlo da vida e

da gestão” da sociedade subordinada.

Entendemos que o espirito do legislador não foi o de criar um vínculo in

aeternum para a sociedade diretora, mas sim que a sociedade subordinada

tivesse a garantia de que as suas obrigações seriam cumpridas enquanto

vigorar a relação de grupo ou de domínio.

Sendo certo que os credores terão de interpelar a sociedade subordinada

sempre em primeiro lugar e só após a constituição em mora da sociedade

subordinada é que se poderá exigir o cumprimento da obrigação à sociedade

diretora, conforme resulta do artigo 501.º, n.º2 do CSC.

Por último, mas não menos importante, é nosso entender que deveria ser

retomado o Projeto da 9ª Diretiva que pretendia harmonizar a regulamentação

e criar o Direito Europeu dos Grupos de Sociedades, e nesse sentido poder-se-

ia tentar igualar as decisões jurisprudenciais a nível europeu.

Assentes as conclusões enumeradas supra, concluímos que da leitura do

artigo 501.º, n.º1 do CSC temos como assente que a sociedade diretora é

responsável pelas obrigações constituídas durante a relação de grupo.

No que concerne às obrigações anteriores à constituição da relação de

grupo ou de domínio, somos de aceitar se e só se a sociedade diretora

consentir na assunção das obrigações da sociedade subordinada.

Atentas as considerações efetuadas, entendemos que deverá prevalecer a

tese da cessação da responsabilidade da sociedade diretora quando cessa a

81

relação de grupo ou de domínio, na medida em que é a que melhor se adequa

à realidade presente.

Terminamos com uma expressão “corrente na literatura jurídica alemã –

keine Herrschung onhne Haftung (“não há domínio sem responsabilidade)”191.

191 Oliveira, Ana Paz Ferreira da Câmara Perestrelo de, A Responsabilidade Civil dos Administradores nas Sociedades em Relação de Grupo, Junho de 2007, Almedina, Coimbra, p.78

82

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