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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SUCESSÂO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO

BRASILEIRO

SIMONE ZERMIANI

Itajaí [SC], maio de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A SUCESSÂO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO

BRASILEIRO

SIMONE ZERMIANI

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni


AGRADECIMENTOS:

A minha querida mãe, ao meu estimado pai

(in memorian),e aos meus queridos irmãos

pela amizade e pelos exemplos de vida.

A Professora ANA LÚCIA PEDRONI, por

atender ao convite para ser orientadora, pela

amizade, ensinamentos e por ter dirigido a

realização do trabalho com paciência e

maestria.

Aos professores e direção do Curso de

Direito da Univali, pelas orientações

constantes ao longo do caminho.

Em especial ao RODOLFO pelo incentivo,

compreensão, companheirismo, nos

momentos difíceis.

Aos meus amigos EDUARDO, ELTON,

FABIAN pelo companheirismo e incentivo e a

todos aqueles que participaram da minha

vida acadêmica.

DEDICATÓRIA

Ao meu pai, que mesmo estando tão longe, sinto-o como

se aqui do meu lado ainda estivesse.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


SIMONE ZERMIANI Acadêmica

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Simone Zermiani, sob o título A

Sucessão do Cônjuge e Companheiro no Direito Brasileiro, foi submetida em

[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos

Professores] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).


Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca

Professor Mestre Antônio Augusto Lapa Coordenador da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

CC Código Civil Brasileiro

N. Número

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Ascendentes 3.

“Na terminologia jurídica, ascendente é empregado para designar a pessoa de

quem sucede”.

Casamento 4

“O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxilio

mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a

constituição de uma família”.

Descendente 5

“É empregado para designar todo parente que descende de um progenitor

comum”.

Direito sucessório ou Direito das sucessões 6:

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica a elaboração e / ou à expressão de uma idéia” [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador brasileiro, p. 40]. 2 “Conceito operacional [= cop] é uma definição para uma palavra e / ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita das idéias que expomos” [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: (...), p. 56]. 3 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 86. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39 5 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 257. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro : direito das sucessões. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 3.

“Consiste, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de

bens ou valores e dividas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do

passivo do de cujus ao herdeiro”.

Herança 7:

É o “conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a

uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido”.

Herdeiro necessário 8:

É o “descendente, ascendente ou cônjuge sucessível”.

Patrimônio 9:

“Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico”.

Sucessão 10:

Significa “o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a

qualquer título, no todo em parte, nos direitos que lhe competiam”.

Sucessão causa mortis 11:

7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direito das sucessões . 3. ed. v. 7. São Paulo: Atlas, 2003. p. 20. 8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito das sucessões . 35 ed. v.6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 107. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . São Paulo: Saraiva, 1998. p. 541. 10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito das sucessões . 35 ed. v. 6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 66. 11 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito das sucessões . 35 ed. v. 6 Revisada e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 01.

É a “transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou

legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento”.

Sucessão legítima 12:

É a “sucessão que provém por força de lei”.

União Estável 13

“A União Estável é a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade

dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família”.

12 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões . 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 84. 13 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 29.

SUMÁRIO

RESUMO...............................................................................................................xii

INTRODUÇÃO.........................................................................................................1

CAPÍTULO 1......................................... ...................................................................5

CASAMENTO ..........................................................................................................5

1.1 BREVE RELATO SOBRE A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO BRASIL............................................. .......................................................................5 1.2 CONCEITO DE CASAMENTO.......................... ................................................7 1.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO................. ......................................8 1.4 FINS DO CASAMENTO.............................. ....................................................12 1.4.1 Legitimidade da Família .............................................................................12 1.4.2 Procriação Dos Filhos...................................................................................12 1.4.3 A legalização das relações sexuais entre os cônjuges.................................13 1.5 EFEITOS JURIDICOS DO CASAMENTO................. ......................................14 1.5.1 Efeitos sociais do casamento........................................................................14 1.5.1 Efeitos pessoais do casamento....................................................................15 1.5.1.2 Fidelidade recíproca....................... .........................................................16 1.5.1.1 Vida em comum, no domicílio conjugal....... ..........................................16 1.5.2.3 Mútua assistência.......................... ..........................................................17 1.5.2.4 Sustento, guarda e educação dos filhos..... ..........................................18 1.5.2.4 Respeito e consideração mútuos............. ..............................................19 1.6.3 Efeitos patrimoniais.......................................................................................19 1.6.3.1 Regimes de bens............................ ..........................................................22 1.6.3.1.1 Regime da Comunhão Parcial................................................................22 1.6.1.1.2 Regime da Comunhão Universal............................................................22 1.6.1.1.4 Regime da separação convencional......................................................23 1.6.1.1.5 Regime da Participação Final dos Aquestos.........................................23 1.7 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO........................ ..........................................24 1.7.1 Dissolução do casamento através da morte de um dos cônjuge...................................................................................................................24

CAPÍTULO 2 .........................................................................................................28

DA UNIÃO ESTÁVEL................................... .........................................................28 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL............ ................................28 2.1 CONCEITO DE UNIÃO ESTAVEL E CONCUBINATO........ ...........................30 2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA U NIÂO ESTÁVEL............................................ ...................................................................34 2.3.1 Diversidade de sexo......................................................................................34 2.3.2 Ausência de impedimento Matrimonial entre es companheiros.........................................................................................................36 2.3.3 Publicidade e estabilidade da União.............................................................38 2.3.4 Fidelidade ou lealdade..................................................................................42 2.3.5 Coabitação....................................................................................................44

2.3.6 Mútua assistência.........................................................................................47 2.4 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS.................................................................................................47

CAPÍTULO 3 ..........................................................................................................49

A SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO BRASILEIRO......................................... ................................................................49 3.1 O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE.....................................................49 3.2 A CONCORRÊNCIA DO CONJUGE NA SUCESSÃO.......... .........................49 3.2.1 Concorrência com descendentes comuns e não comuns............................52 3.2.3 Concorrência com ascendentes....................................................................55 3.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS NO DIREITO BRASILEIRO................................. ........................................................56 3.4 A CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA SUCESSÂO...... ...................59 3.4.1 Concorrência com descendentes comuns e não comuns............................61 3.4.5 Concorrência com outros parentes sucessíveis...........................................64

3.5 DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO....................................................................................................65

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ....................................................68

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... .........................................75

RESUMO

A presente monografia trata da sucessão do cônjuge e do

companheiro no atual ordenamento jurídico brasileiro, com base na legislação e

na doutrina. O método utilizado para realização da pesquisa, foi o indutivo e as

técnicas do referente, categoria, conceito operacional, pesquisa bibliográfica e

fichamento, através do qual, no primeiro capítulo, efetuou-se um estudo sobre o

casamento, abordando-se sua evolução histórica brasileira, conceito, requisitos

para a caracterização, fins, bem como a dissolução da sociedade conjugal,

enfocando a morte. No segundo capitulo, apresenta-se um estudo sobre a União

Estável, relatando sua evolução histórica, conceitos, elementos caracterizadores,

bem como a dissolução da União Estável por morte do companheiro. O terceiro e

último capitulo, enfatiza um estudo a respeito do direito sucessório do cônjuge e

do companheiro, analisando a concorrência hereditária do cônjuge com os

descendentes e ascendentes do falecido de acordo com a ordem de vocação

hereditária com base no atual Código Civil Brasileiro de 2002, e abordando uma

analise histórica do direito sucessório do companheiro, bem como sua

concorrência com ascendentes, descendentes e parentes sucessíveis do

companheiro falecido, e por fim, a possibilidade do cônjuge ou do companheiro

em herdar todo o acervo hereditário.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto, investigar o direito

de concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e ascendentes do

falecido, e ainda o direito de concorrência do companheiro sobrevivo com os

descendentes, ascendentes e parentes sucessíveis do falecido, bem como a

possibilidade de ambos em herdar todo o acervo patrimonial no caso da

inexistência de outros herdeiros.

O interesse da autora que resultou nesta monografia foi o de

solucionar os problemas formulados, para testar as hipóteses e dirimir dúvidas,

especialmente sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente e do companheiro

no atual ordenamento jurídico. A finalidade da pesquisa foi a de discorrer sobre o

seu resultado e publicar aos interessados, as informações. O produto final é a

monografia de conclusão do curso de graduação em Direito. O tema encontra-se

delimitado no Código Civil Brasileiro. A validade da pesquisa centra-se, entre

outros motivos, no desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor

compreensão e aplicação das regras jurídicas contidas na Lei 10.406 de

10/01/2002. A validade da pesquisa centra-se, entre outros motivos, no

desenvolvimento da ciência do direito, como meio de melhor compreensão e

aplicação das regras jurídicas.

O objetivo institucional foi o de produzir a presente

Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, Pela Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O objetivo investigatório geral foi pesquisar, analisar e

descrever com base na legislação, e na doutrina predominantes sobre o direito de

concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes e ascendentes do

falecido e do companheiro decorrente da sucessão hereditária.

Os objetivos específicos foram os seguintes:

a) investigar, interpretar e dissertar sobre o conceito de

casamento e união estável, bem como os aspectos gerais do casamento e da

união estável.

b) pesquisar, analisar e discorrer a respeito da sucessão do

cônjuge supérstite, de sua concorrência com os filhos comuns, com descendentes

do falecido, com os ascendentes desse e, por fim, com outros parentes

sucessíveis, bem como a concorrência do companheiro com os descendentes,

ascendentes e parentes sucessíveis do falecido.

c) pesquisar, descrever e relatar sobre a concorrência do

cônjuge que sobreviveu ao falecido, com os descendentes e ascendentes desse,

da concorrência do companheiro com os ascendentes, descendentes e parentes

sucessíveis bem como, a possibilidade do cônjuge e do companheiro em herdar

todo o acervo hereditário.

Para a presente monografia, como estímulo a esta pesquisa

foram levantadas as seguintes hipóteses:

1-Somente o cônjuge foi elevado à condição de herdeiro

necessário, a partir da promulgação do Código Civil de 2002, deixando o

companheiro em situação de desvantagem se comparada ao cônjuge, na

sucessão.

2- Os direitos já conquistados pelos companheiros e

legitimados através das Leis 8.971/94 e 9.278/96, as quais regulamentaram o

parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, foram restringidos

através das alterações trazidas com o atual Código Civil.

3- Somente os bens adquiridos, a título oneroso, integram

os bens passíveis de concorrência, para os companheiros, aparecendo

novamente o tratamento desigual entre cônjuges e companheiros.

Na investigação e no relato foi adotado o método indutivo,

porque abordou o tema pesquisado dos aspectos gerais, na direção do particular,

destacando nas hipóteses supramencionadas.

A presente monografia, ora apresentada, divide-se em três

capítulos.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, far-se-á um breve

histórico sobre a evolução do casamento no Brasil, bem como, os requisitos,

efeitos pessoais, sociais, patrimoniais e jurídicos do casamento, fins do

casamento, natureza jurídica, seu conteúdo, conceituação e dissolução do

casamento.

No Capítulo 2, aborda-se-á a evolução histórica da União

Estável, conceituação, elementos caracterizadores e a dissolução da União

Estável por morte do companheiro.

No Capítulo 3, reporta-se efetivamente no tema proposto, e

para tanto tratar-se-á do direito sucessório do cônjuge supérstite, este como

herdeiro necessário e o direito de concorrência com os descendentes e

ascendentes do autor da herança, bem como o direito sucessório do companheiro

sobrevivo e o direito de concorrência com ascendentes, descendentes e parentes

sucessíveis do autor da herança.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas14 da Categoria, do Conceito Operacional, do Referente15 e dos

Fichamentos Temáticos, relativos à pesquisa bibliográfica.

Por último, apresentar-se-ão as considerações finais, nas

quais se fará breve síntese de cada capítulo, informando se as hipóteses básicas

de pesquisa foram confirmadas. Na seqüência, serão indicadas as referencias

bibliográficas utilizadas.

A área de concentração restringe-se ao “Direito Privado”. A

linha de pesquisa é “Direito Civil”.

14 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 107. 15 “Referente é a explicitação previa do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa”, In: PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 69.

CAPÍTULO 1

CASAMENTO

1.1 BREVE RELATO SOBRE A EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO B RASIL

Durante o período colonial, a Igreja era quem disciplinava

todas as questões pertinentes ao casamento, tendo este ato uma celebração

totalmente religiosa, tal como previsto no Concílio de Trento, por meio da

Constituição do Arcebispado da Bahia, que se segundo Pedroni16, “continuaram a

produzir efeitos até mesmo com o advento da proclamação da independência do

Brasil”.

Cavalcanti17 destaca que, “dessa forma, prevaleceu a

eficácia do casamento canônico, mesmo porque a maioria da população era

católica”.

Com o surgimento de novas crenças, resultante de um

grande número de imigrantes advindos de outros países, houve a aparição de

outras formas de casamentos, motivo este, que em 1861 foi regulada uma lei que

previa o casamento entre os não católicos, circunstancia esta não aceita até o

momento.

De acordo com Pedroni18:

Ao lado do Casamento Eclesiástico, foi instituído o Matrimônio Civil, o qual permitia a união de pessoas pertencentes a seitas

16 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo judicial: desnecessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para a obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005.p.30. 17 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 34. 18 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo judicial: desnecessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para a obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC, 2005.p.32.

dissidentes, cuja instituição se deu através de Lei de 11 de setembro de 1861, regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1863.

Somente com a Proclamação da República houve a

separação da Igreja e o Estado, que segundo Cavalcanti19.

Em 1890, com decreto n. 181, de 24 de janeiro, o casamento civil foi finalmente instituído mo Brasil, e a Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891 (art.72§4º) consagrou essa competência ao estado, rompendo-se definitivamente o monopólio da Igreja sobre o matrimonio em território nacional.

Com a constituição da República de 1891, ficou

estabelecido que somente o casamento civil seria considerado válido, perante a

legislação brasileira, fazendo com que o casamento religioso tornasse apenas um

costume de cada crença, que se quisessem poderiam realizá-lo concomitante ao

casamento civil, o que ainda nos dias atuais se costuma fazer.

Com o advento do Código Civil Brasileiro de 191620,

também permaneceu previsto o casamento civil, mas sem fazer qualquer menção

ao casamento religioso, tornando assim o casamento civil, a única forma legitima

de constituição de família.

Após, em 1934 com a promulgação da Constituição

Federativa do Brasil, previu-se o casamento religioso com efeitos civis, porém

continuando a regulamentação do casamento nas mãos do Estado,

permanecendo válido somente o casamento civil, abrindo apenas, a possibilidade

de conferir efeito civil ao casamento religioso21.

19 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 35. 20 BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 21 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 36.

Na mesma posição mantiveram-se as constituições

seguintes, bem como a Constituição da República Federativa do Brasil de 198822,

bem como o Código Civil de 2002.

1.2 CONCEITO DE CASAMENTO

O casamento é o primeiro e talvez o mais importante dos

fenômenos criadores da família, é um relacionamento que tem papel fundamental

na definição de muitas famílias.

A definição exata varia historicamente e entre as culturas,

mas de um modo geral, é uma união socialmente sancionada entre pessoas

físicas que tem como propósito constituir família (com ou sem filhos) mediante

comunhão de vida.

Na visão de Diniz23 “o casamento é o vinculo jurídico entre o

homem e a mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que

haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”.

Por outro lado, Azevedo24 entende que “o casamento pode

ser demonstrado como um elo espiritual, que une os esposos, sob a égide da

moralidade e do direito”.

No pensamento de Rodrigues25;

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da

prole comum e se prestarem mutua assistência.

22 BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da Republica Federativa do Bra sil. Brasília, DF: Senado, 1988. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39 24 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. Belém: Cejup, 1986. p. 11 25 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19

Para Wald26 o “casamento é o ato solene pelo qual duas

pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de

fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.

Eis em que consiste casamento para De Plácido e Silva27:

Designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legitima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges, seja em relação a eles, considerados entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união.

Na mesma senda Fuhrer28 entende que: “O casamento é

um contrato, vinculado às normas de ordem pública, que tem por fim criar a

família legítima”.

Contudo, o casamento também é a união, por prazo

indeterminado, entre homem e mulher, efetuada de acordo com a lei, tendo como

finalidade a reprodução, criação dos filhos e ajuda mútua entre os cônjuges.

Monteiro29 esclarece que casamento é “união entre homem

e mulher, de forma permanente, que esteja de acordo com a lei, para que possam

se reproduzir, se ajudarem mutuamente e criarem os seus filhos”.

1.3 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Bastante polêmica é a questão da natureza jurídica do

casamento, a doutrina não chegou a um ponto pacifico, uma vez que existem 04

26 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 55. 27 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 157. 28 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito Civil. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 95. 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito de família. São Paulo: saraiva, 1997, v2. p.12.

correntes distintas no direito pátrio, sendo elas: a) teoria contratualista; b) teoria

institucionalista; c) teoria eclética ou mista; d) ato-condição.

Rodrigues27, ao mencionar sobre a teoria contratualista

afirma que o casamento é de natureza contratual, pois defende a seguinte teoria:

“usando de uma expressão já difundida, chamei ao casamento contrato de direito

de família, almejando, com essa expressão, diferenciar o contrato de casamento

dos outros contratos de direito privado”.

Diniz28 como não é adepta a teoria contratualista e comenta

a teoria contratualista explicando que;

Para esta corrente o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores.

A corrente contratualista tem se apoiado no direito

canônico, segundo a qual o consentimento dos nubentes é o fator preponderante

na formação do vínculo matrimonial.

Neste sentido Viana29 aponta:

É do direito canônico que vem a concepção contratual do casamento. A criação do vinculo é fruto da vontade dos nubentes, sendo o sacerdote uma testemunha autorizada da igreja. Essa concepção foi acolhida pela escola de direito natural e influencia as legislações a partir do código de Napoleão.

27 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 21. 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 42-43. 29 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 43.

A Segunda corrente denominada Teoria Institucional ou

supra-individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a

ela aderindo os que se casam, tendo entre seus adeptos Diniz28 que assim afirma:

A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei.

Para Viana29, “a doutrina institucional, anti-contratualista,

sustenta que o casamento é uma instituição, porque o estado matrimonial

encontra-se definido, preorganizado, a ele aderindo os que se casam. Nada mais

se tem do que a adesão a um estatuto”.

A terceira teoria é a eclética ou mista, que constitui uma

fusão das anteriores, pois considera o casamento um ato complexo: um contrato

especial, do direito de família, mediante o qual os nubentes aderem a uma

instituição pré – organizada, alcançando o estado matrimonial.

Sobre o tema, Neves30 esclarece que; “para seus adeptos,

o casamento constitui um ato complexo: é um contrato especial de direito de

família na formação, mediante o qual os nubentes ingressam numa instituição

social”.

Desta forma Diniz31 complementa que esta teoria “une o

elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, um ato

complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no

conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser

também um contrato”. 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 43. 29 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 43. 30 NEVES, Murilo Sechieri Costa. direito civil 5 . Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.6. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 44.

Finalmente, a quarta corrente entende que o casamento é

um ato condição, porque as partes ao consentirem, necessariamente aderem ao

estatuto matrimonial, ingressando na mesma situação jurídica das pessoas

casadas, o qual tem que ser aceito sem qualquer alteração.

Rodrigues32, chama ato-condição “àquela declaração de

vontade que tem por objeto colocar um indivíduo numa situação jurídica

impessoal”.

E ainda:

Nesse sentido o casamento representa um ato-condição, pois mediante a manifestação de vontade, feita solenemente, os nubentes se submetem a um regime jurídico minuciosamente regulamentado, sujeitos a sofrer todas as conseqüências e a usufruir todas as vantagens decorrentes da posição que

assumem dentro da instituição.

Considerando o ponto de vista de Neves33, que assim

entende ser a teoria ato-condição; “o casamento é o ato voluntário considerado

condição necessária para a aplicação de determinado regime jurídico legal e não

contratual”.

Convém salientar que para esse regime ser aplicado, mister

se faz que seja praticado um ato pelos interessados, que é a manifestação de sua

vontade no sentido de querer contrair o matrimônio.

Assim, de acordo com as correntes destacadas, nota-se

que a natureza jurídica do casamento, ainda tem sido tema de grandes

discussões na doutrina, não se chegando a uma uniformidade de conceitos sobre

o assunto.

32 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 21. 33 NEVES, Murilo Sechieri Costa. direito civil 5 . Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.6.

1.4 FINS DO CASAMENTO

É o casamento a mais importante de todas as instituições

de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da

sociedade. Logo, o casamento é a peça chave de todo sistema social,

constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do País, sendo que na

seqüência deste item serão abordadas as principais finalidades do casamento.

1.4.1 Legitimidade da Família

A finalidade essencial do casamento é a constituição da

família legítima, que de acordo com Diniz34 é uma unidade originada pelo

casamento e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre pais e

filhos.

Porém, após o advento da Constituição Federal de 1988,

houve uma grande modificação que foi a dissociação do casamento como única

forma de constituição de família legítima, passando-se a considerar também como

entidade familiar à relação extramatrimonial estável, entre um homem e uma

mulher, que antes era tida como amoral e pecaminosa, além daquela formada por

qualquer dos genitores e seus descendentes, a família monoparental.

Com isto, não se pode falar mais em uma forma exclusiva

de família, e, sim, tratar da matéria no plural. Portanto, de acordo com a

legislação constitucional em vigor, a família de fato e a família calcada no

casamento são compatíveis e não concorrentes. Além disso, ambas merecem a

mesma proteção por parte do Estado.

1.4.2 Procriação dos filhos

34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 40.

Segundo Diniz35 “a procriação dos filhos, é uma

conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio. A falta de filhos não

afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem filhos”, porém a

norma requer aptidão física dos nubentes, tendo em vista que a lei só permite o

casamento dos que atingiram a idade núbil ou nos casos elencado no artigo

1.52036 do CC, e ainda admite sua anulação se um dos cônjuges for incapazes de

efetivar a conjunção carnal.

Gomes37 acrescenta que “a lei não proíbe o casamento de

velhos, na idade em que não são mais prováveis as relações sexuais”, e ainda faz

menção à esterilidade, que do mesmo modo não dá direito a sua anulação. Neste

sentido se manifesta Diniz38. “Esterilidade não dá lugar à invalidade do

casamento, pois a aptidão para procriar não está incluída entre as condições

gerais à sua validade”.

Acompanhando o pensamento acima destacado Viana39

entende que os cônjuges não estão comprometidos com a questão da procriação,

considerando que o casamento poderá durar até a morte de um dos cônjuges,

sem que aconteça o nascimento de filhos.

1.4.3 A legalização das relações sexuais entre os c ônjuges

Para Diniz40 a legalização das relações sexuais é essencial

entre os cônjuges, pois apazigua a concupiscência a satisfação do desejo sexual,

que é tão importante à natureza humana.

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 40. 36 Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 37 GOMES, Orlando. Direito de família . 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 55. GOMES, Orlando. Direito de Família . 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 55. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41 39 VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 43. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41

Rodrigues41 complementa que “a aproximação dos sexos e

o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o

desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos”.

1.5 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Uma vez celebrado o casamento, várias conseqüências

serão projetadas na vida social dos nubentes, nas suas relações econômicas, nos

deveres a serem cumpridos por ambos, bem como nas suas relações com seus

filhos.

Diniz afirma: 42

Esses direitos e deveres constituem os efeitos do matrimônio por vincularem os esposos nas suas mútuas relações, demonstrando que o casamento não significa simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou uma união de índole física e espiritual.

Deste modo, a doutrina divide os efeitos do casamento em

três categorias, que seriam: os efeitos sociais, os efeitos pessoais e os efeitos

patrimoniais.

1.5.1 Efeitos sociais do casamento

O primeiro e principal efeito do casamento é a constituição

da família legítima. Ela é à base da sociedade, conforme estatui o art. 226 da

Constituição Federal, que reconhece também a União Estável como entidade

familiar.

Além da criação da família, o casamento oferece ao menor

de idade a sua emancipação, nas palavras de Diniz43, o casamento torna o 41 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 123. 30 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 126. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 121.

plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade. E ainda cria

vínculos de afinidade e de parentesco entre cada consorte.

Não se esquecendo, que o casamento, traz a cada consorte

o estado de casados, identificando-o perante o seio da sociedade. Rodrigues44

acrescenta que “o estado da pessoa, como se sabe, é um atributo da

personalidade que qualifica o sujeito perante a sociedade”.

Qualquer dos nubentes nos termos da legislação civil, em

seu art. 1.565 § 1º do CC, abaixo descrito, poderá se quiser, adotar o sobrenome

do outro, bem como, se o desejar, conquanto casado, conservar seu nome de

solteiro.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem

mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o

sobrenome do outro.

1.5.1 Efeitos pessoais do casamento

O artigo 1.566 do Código Civil impõe deveres recíprocos

aos cônjuges, a saber: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicilio

conjugal (coabitação); c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dos

filhos; e) respeito e consideração mútuos. Embora o casamento estabeleça vários

deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados

necessários para a estabilidade conjugal. Recorda Rodrigues45, que “a infração

desses deveres pode caracterizar, e em geral caracteriza, um pressuposto de

separação judicial culposa”.

43 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 123. 44 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 123. 45 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 126.

Destacar-se-á, na seqüência, de modo sucinto cada um dos

deveres do casamento.

1.5.1.2 Fidelidade recíproca

È uma decorrência do caráter monogâmico do matrimônio.

Para Wald46, ”a fidelidade é entendida no sentido físico e moral, ou seja, como

manutenção de relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de

lealdade de cada membro do casal em relação ao outro”.

Da mesma forma, entende Gomes47 que “consiste o dever

de fidelidade em abster-se cada cônjuge de relações carnais com terceiros”.

Esse dever perdura enquanto subsistir a sociedade conjugal

e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extingue-se,

porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade ou anulação do

casamento, separação judicial ou divórcio. Todavia, o diploma de 2002 admite, no

artigo 1.723, § 1º, a união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil

de casadas, estando, porém, separadas de fato, como já vinham proclamando

alguns julgados.

1.5.1.1 Vida em comum, no domicílio conjugal.

È o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob

o mesmo teto e a ter uma comunhão de vida. Wald48, ensina que “a vida em

comum ou coabitação é a residência no mesmo local, escolhido de comum

acordo e no interesse do casal”. Essa obrigação não deve ser encarada como

absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu

não - cumprimento.

46 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 87. 47 GOMES, Orlando. Direito de família . 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 126. 48 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.87.

A respeito, Rodrigues49 contribui:

A vida moderna tem-nos apresentado nova realidade em que muitos casamentos persistem mesmo residindo os cônjuges em casas separadas, por motivos profissionais, ou por ter um e outro a guarda de filhos havidos de anteriores núpcias, e reunião de todos, em uma só residência, poderia criar inconvenientes.

O cumprimento desse dever pode variar, conforme as

circunstâncias. Assim admite-se até a residência em locais separados, com é

comum nos dias atuais.

Nesse dever se inclui a obrigação de manter relações

sexuais, sendo exigível o pagamento do débito conjugal. Porém, como ensina

Rodrigues50, “a obrigação ao débito conjugal não é absoluta, dispensada, por

exemplo, se em função da idade ou de saúde o cônjuge não está em condições

de prestá-la”.

Diante da isonomia de direitos estabelecida na Constituição

Federal e do mencionado artigo 1.569 do Código Civil, a escolha do ,local do

domicilio deve ser feita pelo casal, caberá ao juiz solucionar eventual desacordo

no tocante a essa escolha, bem como a direção da sociedade conjugal.

1.5.2.3 Mútua assistência

Tal dever obriga aos cônjuges a se auxiliarem

reciprocamente, em todos os níveis. Rodrigues51 entende que “tal dever não se

circunscreve apenas aos cuidados pessoais nas enfermidades, mas compreende

o socorro nas desventuras, o apoio na adversidade e o auxilio constante em todas

as vicissitudes da vida”. Para Wald52, esse dever também compreende a “mútua

49 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 127. 50 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 127. 51 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 129. 52 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.87.

assistência moral e econômica, devendo ambos colaborar na manutenção e na

educação da prole comum”.

O dever de mútua assistência subsiste até mesmo depois

da separação judicial, extinguindo-se, porém, quando a dissolução da sociedade

conjugal dá-se pelo divórcio.

1.5.2.4 Sustento, guarda e educação dos filhos.

O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de

ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais.

Acerca do tema, Diniz53 contribui:

A cada um dos consortes e a ambos simultaneamente incumbe zelar pelos filhos, sustentando-os ao prover sua subsistência material ou ao fornecer-lhes alimentação, vestuário, medicamentos etc.; guardando-os ao tê-los em companhia, vigiando-os, embora possam interná-los em colégio ou pensionato, tendo em vista o interesse descendente, e educando-os moral, intelectual e fisicamente , de acordo com suas condições sociais e econômicas.

A infração do dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do

poder familiar e constitui fundamento para ação de alimentos. Em tese, configura

também causa para a separação judicial.

Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e dar-

lhe orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade

conjugal, mas extingue-se com a maioridade.

53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.

139.

Desta forma Diniz54, afirma, que “havendo separação

judicial, cada genitor contribuirá com uma quota para a criação e educação dos

filhos”.

1.5.2.4 Respeito e consideração mútuos

Consiste para Gonçalves55 o dever de respeito e

consideração mútuo como sendo:

Além da consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges, o dever, negativo, de não expor uma ao outro a vexames e descrédito. É nesta alínea que se pode inscrever a infidelidade moral, que não chega ao adultério por falta da concretização das relações sexuais, mas que não deixa de ser injuriosa, e de apreciada pela justiça nos processos de separação.

O respeito e a consideração mútuos constituem corolário do

princípio esculpido no artigo 1.511 do Código Civil, segundo o qual o casamento

estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres

dos cônjuges tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o

companheirismo que nele deve existir.

1.6.3 Efeitos patrimoniais

Os efeitos patrimoniais disciplinam as relações econômicas

entre os cônjuges durante o casamento, que se submetem a três princípios

básicos: a) Variedade de Regime de Bens; b) da liberdade dos pactos

antenupciais; c) da mutabilidade justificada do regime adotado; d) da vigência do

regime de bens.

54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 141. 55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 180.

a) Variedade de Regimes de bens. A norma jurídica coloca

à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regimes de bens, mas

quatro, a saber: Comunhão Universal; o da Comunhão Parcial; o da Separação; e

o da Participação Final dos Aquestos.

Estatui, o artigo 1.639 do Código Civil que é lícito aos

nubentes, antes de celebrado o casamento, “estipular, quanto aos seus bens, o

que lhes aprouver".

Podem, também, adotar um dos regimes - modelos

mencionados, como combiná-los entre si, criando um regime misto, bem como

eleger um novo e distinto. Neste contexto, Rodrigues56, leciona “que podem

combinar regras de um com outro, ou ainda estabelecer um regime peculiar”.

Esse princípio, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa,

imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situações

previstas no artigo 1.64157. A livre estipulação deferida aos conjugas também não

é absoluta, pois o artigo 1.655 do referido diploma legal, declara “nula a

convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta da lei”.

b) Liberdade dos pactos antenupciais. A escolha do regime

de bens é feita no pacto antenupcial.

Para Rodrigues58, “pacto antenupcial é o contrato solene,

realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o

regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio”. É solene, porque

será nulo se não for feito por escritura pública.

56 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 138. 57 art. 1.641. È obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; III – de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 58 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 137.

Se este não for feito, ou for nulo ou ineficaz, vigorará,

quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial, por isso

também chamado de regime legal.

A sua eficácia, quando realizado por menor, fica

condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de

regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654 CC).

Nesta trilha Rodrigues59 dispõe:

A lei condiciona a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor de idade entre 16 e 18 anos à aprovação de seu representante legal. Cabe aos pais zelar pelo interesse dos filhos; e, se entendem não haver inconveniente na adoção de um daqueles regimes, o legislador não contraria seu julgamento.

Para valer contra terceiros, o pacto antenupcial deve ser

registrado em livro especial, no registro de imóveis do domicílio dos cônjuges.

c) Da mutabilidade justificada do regime adotado. O Código

Civil, em seu artigo 1.639, § 2º, admite a alteração dos regimes de bens,

“mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges,

apurada a procedência das razoes invocadas e ressalvados os direitos de

terceiros”.

Observe-se que a referida alteração não pode ser obtida

unilateralmente, ou por iniciativa de um dos cônjuges em processo litigioso, pois o

ilustre dispositivo citado exige pedido motivado de ambos.

d) Vigência do regime de bens – Começa a ter vigência na

da data da celebração do casamento, não podendo em caso nenhum, iniciar-se

antes ou depois do ato nupcial.

59 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 137.

1.6.3.1 Regimes de bens

1.6.3.1.1 Regime da Comunhão Parcial

Para Wald60, “é o regime no qual cada um dos cônjuges

mantém como próprios os seus bens anteriores ao casamento, comunicando-se

os adquiridos onerosamente na vigência da sociedade conjugal”.

Sucintamente Venosa61, aponta que neste regime, “cada

esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do

casamento”.

É o que prevalece, se os consortes não fizerem pacto

antenupcial, ou o fizerem, mas se for nulo ou ineficaz. Por essa razão é chamado

de regime lega. Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (

bens que cada cônjuge tinha antes do casamento ) e comunhão quanto ao futuro

( adquiridos na constância do casamento ), gerando três massas de bens: os do

marido, os da mulher e os comuns.

1.6.1.1.2 Regime da Comunhão Universal

É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais, e

futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como

as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei

ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (art. 1.667

CC).

Wald62, defini-o “como aquele em que se tornam comuns

tanto os bens com os quais os cônjuges entraram na sociedade conjugal como os

que foram posteriormente adquiridos pelo marido ou pela mulher”.

60 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.117. 61 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : Direito de Família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.365.

Por tratar-se regime convencional, deve ser estipulado em

pacto antenupcial. Nesse regime, predominam, os bens comuns, podendo, no

entanto existir bens próprios do marido e bens próprio da mulher.

1.6.1.1.4 Regime da separação convencional

Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade,

a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-los e

gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis.

Eis o conceito para Diniz63:

O regime de separação de bens vem a ser aquele em cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Esse regime matrimonial poderá advir de lei ou convenção.

1.6.1.1.5 Regime da Participação Final dos Aquestos

Trata-se de um regime misto, pois durante o casamento

aplicam-se às regras da separação total e, após a sua

dissolução, as da comunhão parcial.

No tocante ao tema abordado, Rodrigues64:

Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de

62 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.109. 63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 166. 64 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 194.

seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência. Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento.

O regime em comento nasce de convenção, dependendo,

pois, de pacto antenupcial.

1.7 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

Várias são as formas de dissolução da sociedade conjugal,

as quais o Código Civil brasileiro assim preceitua:

Art. 1.571 . A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio

Porém, no presente trabalho somente a abordagem se

concentrará na dissolução por morte, tendo em vista que o foco principal da

pesquisa será a sucessão.

1.7.1 Dissolução do casamento através da morte de u m dos cônjuges

No ordenamento jurídico brasileiro, a morte de um dos

cônjuges resulta na dissolução da sociedade conjugal, bem como a extinção do

vinculo matrimonial entre os consortes, sendo previsto no artigo 1571 do Código

Civil Brasileiro, e na Lei 6.515/77 em seu artigo 2º, I, entendendo Rizzardo 65 , que

65 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 223.

“a partir de sua ocorrência, de regra desaparecem os efeitos do casamento, como

os direitos que antes vigoravam”.

Porém há certos efeitos que permanecem ao longo dos

tempos, pois como comenta Rizzardo66 “não perdem a validade os impedimentos

matrimoniais por afinidade em linha reta, derivados do casamento”.

Mesmo com a morte do cônjuge, a mulher caso tenha

adotado o patronímico do marido no momento da constituição do casamento,

poderá continuar a usar o nome do falecido, e se vier a convolar novas núpcias

poderá, subtrair o nome do falecido, e adotar o nome do segundo.

Desta forma manifesta-se Diniz67:

Se é o marido que morre, p.ex., a mulher tem o direito de continuar usando o nome do marido embora possa, independentemente de contrair novas núpcias pedir a ratificação dos assentos no Registro Civil para retirar os apelidos do marido.

No tocante as causas suspensivas do casamento,

destacam-se duas delas que se relacionam diretamente com a sucessão, sendo

uma o fato da viúva ou o viúvo que tiverem filhos do cônjuge falecido, e que

pretendem casar-se novamente, antes de contrair novas núpcias terão que dar

entrada ao processo de inventário nos termos do inciso I do artigo 1.523 do

Código Civil Brasileiro.

E a outra, no caso de mulher sobrevivente, que queira

novamente casar-se, terá que aguardar um prazo de 10 meses a contar da data

do falecimento do cônjuge, a menos se nascer algum filho neste período de

tempo ou tenha prova de inexistência de gravidez, de acordo com o artigo 1.523,

II, do Código civil Brasileiro.

66 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 223. 67 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 221.

Ensina Dias68: que “a necessidade de espera decorre do

fato de a lei presumir que filhos nascidos nesse período foram concebidos na

constância do casamento, sendo filhos do finado”.

Conforme Gonçalves69, quanto à dissolução do matrimônio,

destaca-se que ela não se opera só com a morte real, comprovada através da

certidão de óbito do cônjuge, ou com o divorcio, mas também, admite-se, “pela

morte presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura da

sucessão definitiva”, onde o Código Civil de 2002 passou a admitir, através da

justificação admitida pelos juizes, no caso do artigo 88 e parágrafo único da Lei

6015/73, bem como com a declaração judicial de ausência, pois para Diniz70 “para

o efeito da dissolução da sociedade conjugal se aproveita à presunção de morte

do ausente estabelecida no art.6º, 2º parte, do Código Civil”.

Sobre o assunto, o art. 1.571, § 1º, também dispõe:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

[...] § 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos

cônjuges ou pelo divorcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente.

No entanto, conforme Diniz71, admite-se “a morte presumida

na qual se considera alguém como falecido em virtude de seu desaparecimento

por longo tempo.

Complementa Gonçalves72:

68 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias . Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005. p. 287. 69 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 187. 70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 222. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 222.

O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos, para ver seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas núpcias, podendo antes requerer o divórcio direto, com base na separação de fato por mais de dois anos (CC, art. 1.580, §2º), requerendo a citação do ausente por edital. No entanto, se por razões de ordem pessoal, preferir esperar pelo retorno do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva, requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vínculo matrimonial.

Neste caso, poderá habilitar-se a novo casamento.

Por fim, o casamento pode ser dissolvido, através da morte

real de um dos cônjuges, pela morte presumida, pela anulação ou nulidade do

casamento, pela separação judicial e pelo divorcio, sendo que a sucessão

somente ocorre através da dissolução por morte real, presumida ou ainda pela

decretação de ausência.

72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 187.

Capítulo 2

DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL

As Uniões afetivas entre homem e mulher

independentemente do casamento sempre existiram como fenômeno social, ou

seja, durante longo período histórico, houve a união entre homem e mulher, sem

a figura do casamento, o qual denominava-se de concubinato.

No Código Civil de 1916, o legislador não reconhecia a

então chamada família ilegítima, fazendo raras menções ao concubinato, e

quando eram feitas Rodrigues73 menciona que “eram apenas com o propósito de

proteger a família constituída pelo casamento, não como reconhecedora de uma

situação de fato, digna de qualquer amparo”.

Em seus dispositivos, o Código Civil de 1916, previa

proibições, como, por exemplo, de doações entre os concubinos ou contemplação

em testamento, e ainda previa sanções.

A este respeito, Gonçalves74 pontua:

O Código civil de 1916, continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiaria de contrato de seguro de vida.

Durante muito tempo, somente foi aplicado ao concubinato

as regras do Direito de Obrigações, deixando de lado as do Direito de Família. Os

73 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 194. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito vivil brasileiro : volume vi direito de família. Saraiva, 2005.p. 155.

nossos civilistas tradicionais sempre compreenderam que a união sem casamento

era fenômeno estranho ao Direito de Família, gerando somente efeitos

obrigacionais.

Sendo assim, somente a Constituição Federal de 1988, em

seu artigo 226, §3º, veio suprimir a omissão do legislador de 1916, ao equiparar a

união estável entre homem e mulher como entidade familiar, que assim proclama:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.

[...]

§. 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Neste sentido Rizzardo75 afirma que “a juridicização oficial

da união estável veio com a Constituição Federal de 1988”.

Portanto, o concubinato foi colocado sob um regime de

absoluta legalidade, tirando-o da clandestinidade que se encontrava até o

momento, fazendo com que a família surgida fora do casamento ganhasse um

novo espaço dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Ocorre que, somente a partir de 1994, com o advento da Lei

nº 8.97176, que a matéria começou a tomar rumo, tal qual conhecemos hoje.

75 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 885. 76 BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

Aponta Cavalcanti77 que “a primeira inovação da

mencionada lei foi estabelecer o procedimento ao direito de alimentos e

sucessão”.

Quase dois anos após, surgiu a Lei nº 9.27878, de

03.05.1996 modificando parcialmente a lei nº 8971/94, criando um regime de bens

básico semelhante ao da comunhão parcial de bens, dando direito de alimentos

ao convivente que necessitar, trazendo a possibilidade de conversão da união

estável em casamento e ainda impondo os requisitos para a caracterização da

união estável, veja-se o artigo 1º:

Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, publica e continua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Por fim, o Código Civil de 2002, repetiu as idéias propostas

na Lei nº 9278/96, trazendo um capitulo próprio para tratar da União Estável

dentro do titulo Direito de família.

Neste contexto complementa Cavalcanti79 :

Em assim sendo, de acordo com o capítulo especial do novo Código Civil destinado à União Estável (arts. 1.723 a 1.724), o direito brasileiro, alem de reconhecer nos moldes propostos pela Constituição Federal de 1988 a relação não matrimonial entre duas pessoas (homem e mulher) de caráter público, contínuo e duradouro, com objetivo de constituir família, também estabelece critérios de configuração e efeitos, com intuito, inclusive, de fazer diferença entre relação concubinária e união estável.

2.1 CONCEITO DE UNIÃO ESTAVEL E CONCUBINATO

77 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 55-56. 78 BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3º do artigo 226 da constituição Federal. 79 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 57.

Neves80 assim conceitua União Estável: “União estável é a

relação afetivo – amorosa entre homem e mulher, não adulterina e não

incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo ou não sob o mesmo teto,

constituindo família, sem o vinculo do casamento”.

Para Viana81: “A União Estável é a convivência entre

homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e

estável, visando a constituição de família.

Assim, quando se fala em União Estável, fala-se que é uma

união de pessoas livres de sexos diferentes, vivendo como se casados fossem,

sob o mesmo teto ou não, sem terem contraído o matrimônio.

Sob este prisma, Maximilianus82 manifesta-se:

Caracteriza-se a união estável por uma situação de fato em que o homem e a mulher convivem como se casados fossem, por tempo prolongado, sem impedimento para casarem um com o outro, ou separados de direito dos respectivos cônjuges (ou separados de fato, de acordo com vários julgados)

A União Estável, como se nota, só se caracteriza se nenhum impedimento existir no tocante à imediata conversão da relação em casamento, ficando aí afastadas as hipóteses em que um ou ambos os conviventes eram separados judicialmente ou separados de fato.

Eis em que consiste a União Estável para Elizabeth83:

“Considera-se união estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que

80 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil 5 . direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.131. 81 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 29. 82 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 114. 83 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 67.

pretendem formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas ao

casamento”.

Para De Plácido e Silva83, Entidade Familiar consiste:

É a denominação que a CF/88, em seu art. 226, confere à família, que teria as seguintes espécies: a entidade familiar entre homem e mulher, constituída pelo casamento; a entidade familiar entre homem e mulher, decorrente da união estável; a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes; a entidade familiar de amparo à pessoa idosa. Outros somente consideram como entidade familiar a referente à união estável entre o homem e a mulher.

Deste modo, Entidade Familiar tanto é a que se origina do

casamento como a que nasce da União Estável, como ainda a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes, isto é, a Família

Monoparental.

Acerca da entidade familiar, Wald84 complementa:

Ora, se a união estável é entidade familiar, como determinado pela Constituição, não se pode mais tratar a união entre o homem e a mulher, sem o ato civil do casamento, como sociedade de fato, ou concubinato, eis que não se trata mais de mancebia, amasiamento, mas de entidade familiar.

Considerando o ponto de vista de Cahali85, a União Estável

é o “o vínculo afetivo entre homem e mulher, como se casados fosse, com as

características inerentes ao casamento, e a intenção de permanência da vida em

comum”.

83 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 309. 84 WALD, Arnoldo. O Novo direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 228. 85 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 87.

Na linguagem pessoal de Azevedo86, “a união estável

sempre foi vista como um casamento de fato no curso da história. Nessa união os

companheiros vivem como marido e mulher, mas sem o serem na verdade”.

Na mesma senda, Varjão87 define União Estável ”como a

convivência duradoura de um homem e uma mulher, desimpedidos de contrair

matrimônio, que vivem como se casados fossem”.

E, complementa Venosa88: “Na união estável existe a

convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório,

isto é, convívio como se marido e esposa fossem”.

Em se tratando de concubinato Bittencourt89 ensina; como

sendo: “[...] união estável no mesmo ou em teto diferente, do homem com a

mulher, que não são ligados entre si por matrimonio”.

Neste sentido, Rodrigues90 conceitua concubinato como: “a

união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou

menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos

comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher e do homem”.

Desta forma, pode-se dizer que concubinato é a união de

homem e mulher, coabitando como cônjuges e na aparência geral de casados.

Com estas características, Fardin91 equipara a União Estável ao concubinato: “A

união de duas pessoas de sexos diferentes, vivendo em forma de marido e

mulher, com mesa e leito comuns, por tais havidos por toda vizinhança e vila”.

86 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de Fato. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 270. 87 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável. requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 71. 88 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.54-55. 89 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2.ed. São Paulo: Leud, 1980. p. 26 90 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 259. 91 FARDIN, Noemia Alves. Concubinato: Aspectos sociojuridicos da união estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 37.

A doutrina, de um modo geral, consagrou duas espécies de concubinato: o puro e o impuro.

Para Maximilianus92: ”O concubinato puro refere-se a

conviventes sem impedimentos para casarem um com o outro. O concubinato impuro, ao contrário, refere-se a conviventes com impedimento para se casarem”.

Diniz93 não pensa diferente ao definir concubinato puro e

impuro: Será puro se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar.

2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA U NIÂO

ESTÁVEL

Por trata-ser de uma situação precipuamente fática, torna-

se imprescindível que se esclareçam quais os elementos que de fato caracterizam

a União Estável. São considerações que se fazem relevantes a fim de evitar

possíveis confusões que possam advir do confronto entre esta espécie de União

Estável e as demais espécies de uniões extra-matrimoniais.

2.3.1 Diversidade de sexo

É preciso ter em mente que a União Estável consiste na

união de um homem e uma mulher, sendo determinante a diversidade de sexos

para a caracterização do instituto em tela, vez que trata de uma União

Heterossexual.

92 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito Civil. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 114. 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 330-331.

A Constituição Federal em seu artigo 226, §3º, e artigo

1.723 do Código Civil referem-se à diversidade de sexos, ao transcreverem a

união de homem e mulher, sendo, então, um dos requisitos elementares para a

constituição de uma União Estável reconhecida como Entidade Familiar.

Neste diapasão Venosa94 manifesta-se:

Como no casamento, a união do homem e da mulher tem, entre outras finalidades, a geração de prole, sua educação e assistência. Desse modo, afasta-se de plano qualquer idéia que permita considerar a união de pessoas do mesmo sexo como união estável nos termos da lei.

Da mesma forma, Cavalcanti95:

A diversidade de sexos é elemento objetivo que também aparece como configurador do casamento. Esse elemento se encontra perfeitamente caracterizado no art. 226, §3º, da Constituição Federal de 1998, sendo confirmado pelas leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96, além do art. 1.723 do novo código Civil.

No mesmo norte, Neves96 preceitua: “Só se reconhece

união estável entre homem e mulher. O modelo de família adotado em nosso

sistema jurídico, seja no casamento ou fora dele, é baseado na

heterossexualidade”.

O pensamento de Viana97 não discrepa do alinhado

anteriormente:

94 VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.59. 95 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 117. 96 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito Civil 5 : direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.132. 97 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 24.

Essa exigência constitucional afasta a possibilidade de se inserir, nesse território, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. É compreensível a opção legal, porque, é comum dizer-se que na união estável temos uma aparência de casamento, e a noção clássica deste instituto repousa na diversidade de sexo.

Para Czajkowski98,, “a condição se impõe porque duas

pessoas do mesmo sexo não podem assumir, uma perante a outra, as funções de

marido e esposa, ou de pai e de mãe em face de eventuais filhos”.

2.3.2 Ausência De Impedimento Matrimonial Entre Os Companheiros

Para que se possa caracterizar uma União Estável, os

conviventes não podem ter nenhum vínculo matrimonial válido com outra pessoa,

do contrário, admitindo-o o concubinato (impuro), não se caracterizando a união

estável, daquelas pessoas enquadrados no rol de pessoas impedidas de se

casarem previstas no artigo 1.521 do Código Civil e seus incisos:

Art.1521 . Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado

com quem o foi o adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o

terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou

tentativa de homicídio contra o consorte.

98 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. Curitiba: Juruá, 1996. p. 54.

Em relação ao inciso VI, sobre pessoas casadas, se estas

se encontrarem separadas de fato, ou judicialmente, poderão constituir União

Estável, nos termos do artigo 1.723, § 1º do Código Civil.

Nesse sentido Santos99 aponta:

Dispondo a norma constitucional que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento (art.226, § 3º), conclui-se que, como não poderia deixar de ser, o legislador só amparou as uniões de fato entre pessoas livres. Vale dizer, entre solteiros, viúvos, divorciados e separados judicialmente.

Vale ressaltar, que as causas suspensivas previstas no

artigo 1.523 do Código Civil não têm eficácia para a validade da União Estável,

pois somente diz respeito à caracterização do casamento civil.

Nessa senda Diniz99 complementa:

Ausência de matrimonio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1.723,§ 1º), não se aplicando o art. 1.521, VI, no caso de a pessoa casada encontrar-se separado de fato ou judicialmente. “As causas suspensivas do art. 1.523 do Código Civil não impedirão a caracterização da união estável” (CC, art. 1.723, § 2º). E pode ser reconhecida a união estável de separado judicialmente, pois a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade e ao regime de bens (CC, art. 1.723,§ 3º, e 1.576).

Em se tratando do tema supracitado, Varjão100 leciona: Embora não o diga expressamente, a Constituição Federal estabeleceu como um dos requisitos da união estável a inexistência de impedimentos matrimoniais, pois somente dessa

99 SANTOS, Gizelda M.S.S. União estável e alimentos. 2. ed. São Paulo: Editora de direito, 2001. p. 87. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 325. 100 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: Requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 87.

maneira pode ser cumprida a norma constitucional que ordena à lei ordinária a facilitação da conversão da união estável em casamento.

Contudo é inaceitável, que se considere legal, uma união

estável, que seja repleta dos impedimentos previstos no art. 1.521, com exceção

do inciso, VI do CC, pois sé até para o casamento são impostas varias

exigências, seria inócuo para a união estável se estas fossem dispensadas.

2.3.3 Publicidade e estabilidade da União

Outro aspecto a ser analisado é a publicidade da união. É

necessário que a vida a dois seja pública e, se não divulgada a todos, pelo menos

do conhecimento de um grupo restrito de pessoas. Isso porque, enquanto União

Monogâmica, não há razões para que a União Estável seja uma relação

clandestina.

A convivência more uxória deve ser pública. Os conviventes

devem apresentar-se perante a sociedade como marido e mulher, mostrar que a

intenção deles é realmente a de constituir uma família, como se casados fossem.

Para Krell101, acerca da publicidade:

Outro elemento caracterizador da união estável é a publicidade que se traduz na exigência da notoriedade desse relacionamento, de modo que a relação não seja sigilosa ou secreta; neste sentido pretende-se afastar a idéia de união ilícita, como as adulterinas, que não possuem amparo legal.

Sechieri102 entende que “como a união estável em muito se

assemelha ao casamento, só pode ser considerado como tal a relação em que o

101 KRELL, Olga Jubert Gouveia. União estável: análise sociológica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 90. 102 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil 5 : direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.132.

casal se apresente no meio social em que vive, como se fossem marido e

mulher”.

A respeito, Viana103 contribui afirmando a importância de

uma convivência notória, através da qual o casal passa aos olhos do público a

condição de unidos como se casados fossem.

Nessa trilha Venosa104 argumenta:

A união de fato que gozará de proteção é a aquela na qual o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situação que a vizinhança da posse de estado de casado. A relação clandestina, velada, à socapa, não merece a proteção da lei.

Fardin105, manifesta-se textualmente, sobre o assunto:

Embora distintas as definições de notoriedade e publicidade, o que se exige para que a união estável seja reconhecida como tal, é que seja conhecida por um numero mais ou menos largo de pessoas, como parentes, amigos, vizinhos, dependentes. Que a relação não seja clandestina e revestida de mistério, mas que possa ser notada por todos aqueles que, observando sem especial comportamento dos parceiros da união, estejam em condições de adquirir certeza mais ou menos segura sobre o fato.

Entende-se por publicidade o fato de um casal que vive uma

União Estável não ter motivos para esconder esse relacionamento. Respeitando-

se o direito à intimidade e à privacidade, não se pretende que todos tenham

conhecimento da união, mas também não se protege os relacionamentos cujos

sujeitos tenham que viver na clandestinidade, como o adultério, por exemplo.

103 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil: direito de família. V.2. 2.ed.Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p. 195. 104 VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.61. 105 FARDIN, Noemia Alves. Concubinato: aspectos sociojurídicos da união estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 79.

O fato de terceiros saberem da existência da união deve ser

tido pelos parceiros como natural, haja vista não terem motivo para ocultá-la.

Santos106 ensina:

De acordo com a Lei n.º 9.278/96, a relação concubinária de ser pública, isto é, ostensiva, no sentido de que os companheiros devem demonstrar socialmente que vivem casados. Devem ser vistos e considerados por todos quantos com eles se relacionem, como marido e mulher. A ocultação, o segredo da relação teria como conseqüência a ignorância do fato, implicando na dificuldade da prova.

Bittencourt107 adverte:

Não se confunde notoriedade com publicidade, mas basta que o concubinato seja conhecido por um numero mais ou menos de pessoas; exige-se em suma, que a relação não seja clandestina e revestida de mistério”.

No entendimento de Czajkowski108 :

O assunto também avulta no caso de conversão da união estável em casamento, prevista no art. 8º da Lei 9.278/96. O dispositivo homenageia a parte final do art. 226, § 3º, da Constituição, mas não o explica. Facilidade de conversão em casamento pressupõe demonstração de união estável. Feita a prova, a publicidade existe. Na falta dela, o oficial pode rejeitar o requerimento.

Por último, Marco Aurélio109 assevera “que a união deve ser

conhecida dentro e fora do circulo dos amigos, de pessoas intimas, de vizinhos”.

106 SANTOS, Gizelda M.S.S. União estável e alimentos. 2.ed. São Paulo: Editora de direito. 2001. p. 83. 107 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2.ed. São Paulo: Leud, 1980. p. 26. 108 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. Curitiba: Juruá, 1996. p. 75. 109 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 25.

Contudo não se pode falar em União Estável quando o

relacionamento entre os parceiros é ocasional, episódico, efêmero, passageiro,

esporádico. Tem que haver durabilidade no relacionamento afetivo com o intuito

de constituição de família.

Sob a mesma ótica Gizelda110 adiciona: “a vontade de

constituir uma família reflete a estabilidade da união”.

Para Viana111 a vontade de formar família “significa que

deve ser contínua, que se prolongue no tempo. A categoria em estudo não pode

tipificar a união circunstancial, momentânea, eventual, intermitente”.

Justifica-se, como requisito, a estabilidade ou durabilidade,

porque sendo a União Estável considerada como uma Entidade Familiar,

merecedora da proteção do Estado, a união deve estar cercada por um ambiente

de seriedade. Sendo carecedora de estabilidade, não passará de namoro puro e

simples ou até mesmo de relacionamento pelo qual se pretende apenas a

satisfação sexual. Vale ainda ressaltar que a estabilidade está ligada mais à

continuidade do relacionamento do que ao tempo de duração, conquanto o

entrosamento do casal é gerado pela continuidade, que, por sua vez, leva a união

à estabilidade.

Czajkowski112 tem a mesma visão, ao afirmar que:

Qualquer prazo mínimo porém, não deve ser imposto em termos absolutos. Necessário se faz a análise de cada caso concreto: as circunstancias econômicas e sociais, a idade dos parceiros, a existência de filhos provenientes da união etc., são fatores que influenciam para a configuração da durabilidade.

Krell113, comunga do mesmo pensamento:

110 SANTOS, Gizelda M.S.S. União estável e alimentos. 2. ed. São Paulo: Editora de direito. 2001. p. 86. 111 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 25. 112 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. Curitiba: Juruá, 1996. p. 69.

Esta durabilidade ou estabilidade não está limitada a um tempo estipulado pela lei, para a caracterização da união, posto que os sentimentos de amizade e amor recíproco são variantes de caso para caso. O tempo determinante para a existência de tal relação deve ser fixado pelo juiz ao analisar o caso concreto que lhe é apresentado e todas as circunstancias sociais que influenciaram para a configuração dessa durabilidade.

E ainda complementa:

Alguns autores arrematam que além do lapso temporal necessário para a caracterização da união estável, faz-se necessária uma observação conjunta dos demais elementos caracterizadores, posto que o elemento tempo tomado isoladamente não implica a caracterização do companheirismo.

Acerca do tema em tela, Lapa113 faz sua contribuição:

O novo Código civil, da mesma forma que a Lei n. 9.278/96, não estabeleceu prazo certo para a caracterização da união estável. Isto implica dizer que a legislação brasileira vigente não aceita o requisito temporal determinado como essencial à caracterização da união estável (art. 1.723, caput), seguindo o entendimento de que a durabilidade e a continuidade da relação devem ser observadas caso a caso, sob pena de se cometer injustiças. Mas deixa a questão em aberto, dando a possibilidade de discussões sobre o tema.

Na legislação atual, não há um prazo pré-estabelecido para

a configuração da União Estável, como havia no passado, que era fixado em 05

anos. Outras circunstâncias devem ser levadas em conta para a demonstração da

presença ou ausência de estabilidade no relacionamento. Como, por exemplo, a

113 KRELL, Olga Jubert Gouveia. União estável: análise sociológica. Curitiba: Juruá, 2003. p. 89. 113 CAVALCANTI, Ana Elizabeth L.W. Casamento e união estável: requisitos e efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 123.

existência de filhos comuns, a notoriedade da relação, divisão das despesas,

entre outras.

2.3.4 Fidelidade ou lealdade

Lealdade, também é outro requisito a caracterizar a união

estável, já que enquanto entidade familiar, os conviventes devem revelar a

intenção de vida em comum, e a aparência da posse de casados. A infidelidade,

nesse contexto, retiraria da referida união o status da relação estável e honesta.

O descumprimento do dever de lealdade provoca injúria

grave paralelamente à deslealdade, está, no casamento, o adultério, que implica a

quebra do direito-dever de fidelidade.

Também ha deslealdade entre companheiros, quando um

deles mantém relação sexual ou, simplesmente, namora ou mantém relações

íntimas com terceiro, podendo causar repulsa de tal ordem que torne insuportável

a convivência ao companheiro inocente.

A respeito Diniz114 menciona, que “a quebra da lealdade

pode implicar injuria grave, motivando a separação dos conviventes, gerando em

atenção a boa–fé de um deles, indenização por dano moral...”.

É válido ainda lembrar que o dever de lealdade é recíproco

entre os companheiros.

Sobre o tema Fardin115 registra que “a fidelidade ou

exclusividade das relações sexuais entre os companheiros presume uma vida

more uxório. e, portanto um requisito integrativo da união estável”.

114 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 327. 115 FARDIN, Noemia Alves. Concubinato: aspectos sociojurídicos da união estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 76.

Na mesma linha de pensamento, Czajkowsk116, lembra que

“a fidelidade entre os conviventes é aspecto de importância porque sinaliza a

seriedade e a profundidade da união”.

Para Diniz117, “não havendo fidelidade, o relacionamento

passará à condição de amizade colorida, sem o status de união estável”.

2.3.5 Coabitação

Antes de discorrer sobre o tema propriamente dito,

necessário se faz explicar o que significa coabitação.

De Plácido e Silva118 , em seu dicionário jurídico, leciona:

Na linguagem jurídica, serve, em sentido geral, para designar toda espécie de habitação comum. È o estado de duas ou mais pessoas que vivem sob o mesmo teto. Particularmente, porém, tem o sentido técnico de mostrar a existência em comum de homem e mulher, seja em estado legal de casamento ou seja simplesmente vivendo maritalmente ou vivendo more uxório.

Sob o mesmo enfoque Santos119 define a coabitação como

o ato de: “Coabitar, na linguagem jurídica, significa vida em comum com

congresso sexual, entre um homem e uma mulher sob o mesmo teto”.

Porém, continua: “O congresso sexual pode ocorrer em

qualquer lugar, não havendo necessidade de ser debaixo do mesmo teto”.

116 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre. Curitiba: Juruá, 1996. p. 81 117 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 327. 118 SILVA, De Plácido E. Vocabulário jurídico. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 175. 119 SANTOS, Gizelda M.S.S. União estável e alimentos. 2. ed.São Paulo: Editora de direito. 2001. p. 80-81.

A convivência sob o mesmo teto, consagrada por alguns

juristas como elemento indispensável à caracterização da união estável, parece

não ser hoje condição obrigatória para que se reconheça tal espécie de união

informal. Isso porque a realidade vivenciada pelos próprios casais que contraíram

matrimônio já demonstra que, muitos deles, seja por exigências externas, seja por

opção, dispensam a coabitação, e vêem na convivência em casa separadas uma

nova alternativa, visando até mesmo a maior durabilidade de suas uniões.

Venosa120 menciona que “a experiência social demonstra

que há uniões sólidas, duradouras e notórias sem que o casal resida sob o

mesmo teto”.

Ademais, o próprio Supremo Federal já pacificou a questão,

através da Súmula 382, ao determinar que “a vida em comum sob o mesmo teto,

more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

A União Estável foi elevada pela Constituição Federal de

1988 ao nível de entidade familiar. Isso a diferencia de família propriamente dita,

porque aos companheiros não são atribuídos alguns deveres gerados pelo

casamento – meio pelo qual se constitui a família – mas também não lhes são

outorgados alguns direitos dos cônjuges. Como exemplo tem-se, por um lado, a

possibilidade, criada pela Lei dos Registros Públicos (Lei 6015/73), de adoção do

patronímico do companheiro e, por outro lado, não estão vinculados ao dever de

coabitação. Quanto a este exemplo, assim se conclui a partir da análise da boa

parte da doutrina, ou pelo menos da mais lúcida e atualizada. Observando-se a

conceituação dada pelo texto constitucional, como também pelo artigo 1º da Lei

9278/96, percebe-se que tais normas impõem a convivência entre os

companheiros, não significando que eles tenham que morar sob o mesmo teto.

A convivência está ligada, na verdade, à comunhão de

vidas. Desde que haja perfeita interação entre os parceiros, regendo-se o

relacionamento pelo afeto, respeito mútuo e lealdade, havendo estabilidade,

120 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 62.

assistência moral e material e que tenham um ao outro como parte essencial de

sua família, já se tem por configurada a União Estável.

A exigência da coabitação para reconhecer este tipo de

união é prática obsoleta a partir do momento que esteja configurada a comunhão

de interesses e de vidas. A idéia de que para se configurar o companheirismo os

sujeitos da relação têm que viver como se casados fossem, ou seja, aparentem

estar casados, acaba por conduzir ao entendimento de que devem obedecer ao

dever de coabitação oriundo do matrimônio. Tal entendimento é

contraproducente, porque a Entidade Familiar formada através da União Estável,

é instituto diferenciado da família, não se reconhecendo nem mesmo em

equiparação entre elas121.

Marco Aurélio S. Viana122,Comenta:

É tradicional que as pessoas casadas vivam sob o mesmo teto, porem é possível, em caráter excepcional, que isso não se dê, mas mesmo assim haja uma relação séria, estando homem e mulher ligados por laços espirituais, imbuídos do ânimo de constituir família.

Diniz123 conclui:

Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagens ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente.

121 SANTOS, Gizelda M.S.S. União estável e alimentos. 2. ed. São Paulo: Editora de direito. 2001. p. 82-83. 122 ,VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 26. 123 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 327-328.

Assim sendo, o dever de coabitação não há de ser seguido

a rigor pelos companheiros, não se exigindo que os mesmos vivam integralmente

sob o mesmo teto.

2.3.6 Mútua assistência

Costuma-se desdobrar o dever de assistência em dois

aspectos: Material e imaterial.

Neves124 pontua assistência material:

É a mútua assistência econômica, é o dever de socorro, que determina que o companheiro seja responsável pelo auxilio material necessário para o sustento e a satisfação de outras necessidades materiais do outro.

È desse aspecto material, que surge a obrigação de prestação de alimentos entre os companheiros, previstos no artigo 1.694 do Código Civil de 2002.

E ainda Neves125 aponta que “no aspecto material ou moral,

a assistência deve ser entendida como dever de afeto, compreensão, solidariedade, amparo cuidados, ou seja, dever de comportamento ético entre o casal”.

2.4 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS

A dissolução da união estável se opera, como regra geral

pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo

casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja

por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade,

tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc), porém como já

comentado somente trataremos a respeito da dissolução por morte, tendo em

124 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil 5 : direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.136. 125 NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil 5 : direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.136.

vista que o objetivo final do trabalho será fazer um comparativo de direito

sucessório entre cônjuge e companheiro.

Dissolvendo-se a União estável, com a morte de um dos

companheiros, abre-se a sucessão, e o companheiro ou companheira supérstite,

participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos durante a vigência

da União Estável.

Há que ser registrado que, em caso de morte, ao

companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto

viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar,

conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único, que assim dispõe:

Art. 7º. [...]

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Capítulo 3

A SUCESSÃO DO CÔ NJUGE E DO COMPANHEIRO NO DIREITO

BRASILEIRO

3.1 O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE

Relativamente à ordem da vocação hereditária, o artigo

1.829 do novo Código Civil, não obstante mantenha os descendentes e os

ascendentes nas primeiras classes e coloque o cônjuge sobrevivente na terceira

classe, assegura a este uma posição privilegiada de concorrer com aqueles

primeiros colocados, igualitariamente, e, às vezes, com certa prioridade.

Estabelece o texto do artigo citado

Art. 1.829 . A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Assim observa-se que com o atual Código Civil, o cônjuge

passou a integrar o rol dos herdeiros necessários, deixando de figurar somente na

condição de meeiro, além da possibilidade de concorrer na herança deixada pelo

cônjuge falecido, cuja situação o coloca em posição privilegiada, em relação à

posição reservado para os companheiros na União Estável.

3.2 A CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE NA SUCESSÃO

Conforme estabelece, concisa e precisamente, o artigo

1.845 do novo Código, são herdeiros necessários os descendentes, os

ascendentes e o cônjuge, cabendo-lhes, de pleno direito, a metade dos bens da

herança. Desse modo, não se pode, através de testamento, dispor de todo o

patrimônio, como era possível anteriormente, diante da falta de descendentes e

ascendentes.

Sobrevivendo o cônjuge, ele participa da sucessão, desde

que, por ocasião da morte do outro, não estivessem separados judicialmente ou

de fato há mais de dois anos, a não ser que, nesta hipótese, seja comprovada a

impossibilidade da convivência sem que houvesse culpa do sobrevivente.

Quanto a concorrência, vale destacar que ela não ocorre em todos os regimes de casamento, sendo uma condição específica de determinadas situações.

Neste sentido, se o regime de bens que vigorava, ao falecer

um dos cônjuges, era o de comunhão universal, mediante o qual comunicam-se

todos os bens e suas dívidas passivas (artigos 1.667 a 1.671), cabe ao cônjuge

sobrevivente, por direito próprio, a meação, mas não concorre com os

descendentes (artigo 1.829, I).

Sobre o tema, Venosa126 assevera:

Conforme o art. 1.829, I, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória.

Se o regime de bens for o da separação obrigatória, nos

termos dos artigos 1.687, 1.688 e 1.641, todos do Código Civil, o supérstite,

também, não será chamado a concorrer com os descendentes, conforme

estabelece o inciso I do artigo 1.829, do mesmo diploma legal. 126 VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil: Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 129.

No caso em que o regime de bens adotado for o da

comunhão parcial de bens e quando não houver convenção entre os interessados

ou for ela nula, conforme se extrai do artigo 1.640, do Código Civil, o cônjuge

sobrevivente adquire a sua meação, por direito próprio, e só participa da

sucessão relativa aos bens particulares do falecido, em concorrência com os

descendentes. Ressaltando que se o falecido não deixar bens particulares, o

cônjuge não participa da sucessão, alem de sua meação.

Neste sentido Monteiro127 pontua:

O cônjuge sobrevivente, portanto, deixa de herdar em concorrência com os descendentes: a) se judicialmente separado do de cujus; b) se, separado de fato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua; c) se casado pelo regime de comunhão universal de bens; d) se casado pelo regime da separação obrigatória de bens; e) se, casado pelo regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Neste contexto, tem o cônjuge supérstite direito à sucessão,

aberta com a morte do outro, em concorrência com os descendentes, nas

proporções previstas pelo artigo 1.832 do Código Civil e também, com os

ascendentes, porém neste caso, não prevalece às exceções previstas no inciso I

do artigo 1.829, que são pertinentes apenas para proteger os descendentes, em

concorrência o cônjuge, como acima exposto, mas não os ascendentes.

Quanto a concorrência com ascendentes, reforça

Monteiro128, que “para herdar em concorrência com os ascendentes, em nada

interfere o regime de bens do casamento, bastando sejam atendidos os requisitos

do art. 1.830”.

127 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 97. 128 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 97.

Sobre a assertiva Magalhães129, se manifesta:

Quando concorrer com o ascendente, a lei não faz distinção quanto ao regime de bens, de onde se conclui que, qualquer que seja ele, será assegurado ao cônjuge sobrevivente participar da sucessão do outro na proporção estabelecida no art. 1.837, do Código Civil, cabendo-lhe um terço da herança se concorrer com o ascendente do primeiro grau, e a metade se houver um só ascendente, ou se de grau maior. Assim, se o cônjuge sobrevivente concorrer com os pais do de cujus, tocar-lhe-á um terço da herança; se somente com um ascendente do primeiro grau, a metade; se com ascendentes de grau maior, segundo grau por exemplo, também a metade.

Assim, ao concorrer o cônjuge com os ascendentes,

receberá, além da sua meação, que seja cabível, conforme o regime de bens, a

quota relativa aos demais bens inventariados.

3.2.1 Concorrência com descendentes comuns e não co muns

Como já visto a participação do cônjuge supérstite na

sucessão do cônjuge falecido pode ocorrer em concorrência com os

descendentes.

Assim, aberta a sucessão, com a morte de um dos

cônjuges, não ocorrendo às exceções demarcadas no inciso I do artigo 1.829 e

atendidos os requisitos previstos no artigo 1.830, instaura-se a concorrência entre

o cônjuge sobrevivente com todos os descendentes, sejam eles filhos, netos,

bisnetos etc.., lembrando que os mais próximos em grau excluem os mais

remotos, salvo os que sucederem por representação.

Segundo o artigo 1.835 do Código Civil de 2002, os filhos

sucedem por cabeça, quando por direito próprio, e os outros descendentes, por

cabeça ou estirpe, no caso de ascendente pré-morto, o qual herdará por

129 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das sucessões no novo código civil brasileiro . São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 97-98.

representação. Sendo três os filhos herdeiros, todos recebem a quota igual, ou

seja, por cabeça, porém, se um deles já faleceu (pré-morto) e deixou dois filhos,

há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a

herança em quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última será

deferida aos dois netos.

Nessa concorrência, há de ser observado o regime

matrimonial de bens do casal, tendo em conta que, antes de celebrado o

casamento, é lícito aos nubentes estipular o que lhes aprouver quanto aos bens,

escolhendo o regime que prevalecerá entre os cônjuges após o casamento e

concorrendo o cônjuge com descendente, deverá o cônjuge sobrevivente receber

quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, porém não poderá sua quota

ser inferior a quarta parte da herança, caso seja ascendente do herdeiro com

quem concorrer, tudo nos termos do artigo 1.832 do Código Civil.

Assim, tem-se que na primeira parte do disposto no artigo

1.832 do Código Civil está enunciada a regra geral de que o cônjuge e os

descendentes devem receber a mesma porção hereditária.

Contudo, se for o cônjuge ascendente dos descendentes

com que concorre, a sua quota não poderá ser inferior à quarta parte da herança,

diminuindo-se proporcionalmente a quota parte de cada um dos descendentes

comuns.

Neste contexto afirma Venosa130 que se o cônjuge

sobrevivente “for ascendente dos herdeiros descendentes, fica-lhe assegurada

sempre a quarta parte da herança”. Isto independentemente do número de

descendentes.

Desse modo, se o casal tinha apenas três filhos, a

concorrência entre eles e o cônjuge supérstite se resolve com a divisão entre

130 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 129.

eles, cabendo um quarto a cada um dos descendentes e ao cônjuge. Se, todavia,

houver quatro ou mais descendentes do falecido e do cônjuge sobrevivente, a

este caberá um quarto da herança e o restante será dividido igualmente entre os

descendentes.

Entretanto, se o cônjuge concorrer com descendentes

apenas do falecido ou com descendentes deste e também do cônjuge

sobrevivente, não há regra expressa a respeito da concorrência. Tendo em vista,

porém, que a primeira parte do artigo 1.832 estabelece uma regra geral, de que

em concorrência com descendentes caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que

sucederem por cabeça, tem-se como razoável que a divisão seja feita,

igualmente.

Da mesma forma, Monteiro131, entende que quando o

cônjuge sobrevivo concorrer com descendente do qual é ascendente “ sua quota

não pode ser inferior à quarta parte da herança”, e quando o cônjuge sobrevivo

for ascendente de alguns descendentes e de outros não, “ receberá apenas

quinhão equivalente ao dos que herdarem por cabeça”.

No entanto Venosa132 entende:

Se, porém, o cônjuge sobrevivo concorrer com descendentes do morto dos quais o sobrevivo não seja ascendente, não há a reserva da quarta parte, sendo a herança dividida entre iguais com os que recebem por cabeça. Se, porém, concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus, há que se entender que se aplica a garantia mínima da quarta parte em favor do cônjuge.

Sobre o tema observa-se uma certa controvérsia entre os doutrinadores, considerando que não há norma expressa no que se refere a

131 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 97. 132 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 129.

concorrência do cônjuge com filhos comuns e não comuns do falecido, ficando ao encargo da jurisprudência a decisão em cada caso concreto.

3.2.3 Concorrência com ascendentes

Não havendo herdeiros da classe dos descendentes serão

avocados, os da segunda classe, os ascendentes.

Na segunda classe, o artigo 1.829, II, coloca os

ascendentes, em concorrência com o cônjuge, sem qualquer ressalva, e o artigo

1.836, § 1º dispõe:

Art. 1.836. [...] § 1º. Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o

mais remoto, sem distinção de linhas.

Consoante o disposto no artigo 1.837 do Código Civil,

observa-se que ao cônjuge que concorrer com ascendente em primeiro grau, ou

seja, com os pais do falecido, caberá 1/3 (um terço) da herança.

E, neste sentido Monteiro133 assegura:

Se este não teve prole, a herança vai para os próprios genitores, que herdam em partes iguais o que o filho houver deixado, juntamente com o cônjuge supérstite, qualquer que tenha sido o regime de bens do casamento, e que receberá um terço da herança (art. 1.837).

Venosa134 demonstra que “concorrendo com sogro e sogra,

receberá o cônjuge um terço da herança, que será, portanto dividida em partes

133 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 94. 134 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 131.

iguais, porém se concorrer com apenas um ascendente, como, por exemplo, só

com o pai ou só com a mãe do falecido, caber-lhe-á a metade da herança”.

Na mesma senda, Venosa135 aponta que “se concorrer

apenas com sogro ou com sogra, ou com pais destes, independentemente do

respectivo numero, será sempre assegurado a metade da herança ao supérstite”

e “se concorrer com ascendentes de maior grau (avós, bisavós), cabe-lhe,

também, a metade da herança.”

Lembra Monteiro136, que além da participação que venha ter

na qualidade de herdeiro necessário, e independentemente do regime de bens do

casamento, o cônjuge sobrevivente terá o direito real de habitação do imóvel.

Denota-se que a questão da concorrência ainda é bastante controvertida, no que se refere as quotas partes, nos casos em que o legislador deixou de contemplar, expressamente no texto legal, a exemplo das filiações unilaterais e de ascendentes diversos de sogro e sogra, cujas situações terão que ser decididas pela jurisprudência ao analisar cada caso concreto, colocado à apreciação do Poder Judiciário.

3.3 EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS NO

DIREITO BRASILEIRO.

A existência da União Estável não transformava o

companheiro ou companheira em herdeiros no sistema Código Civil de 1916. A

união estável podia gerar efeitos patrimoniais, mas não a titulo de herança e sim

a de dissolução da união, a fim de que não houvesse enriquecimento de uma

das partes em relação à outra.

135 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 131. 136 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 97.

Lembra Hironaka137 que com o advento da lei n. 6.858/80,

passou-se a garantir ao companheiro supérstite direito sucessório em relação aos

“bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens de pequeno valor”.

No entanto, apenas em 1994 se reconheceram direitos

sucessórios ao companheiro através da Lei nº 8.971/94138.

O artigo 2º desta lei, prevê que as pessoas referidas no

artigo anterior, ou seja, as que vivem com pessoa solteira, separada

judicialmente, divorciada ou viúva, participarão da sucessão do companheiro

falecido nas seguintes condições que estabelece o referido artigo:

Art. 2 º. [...].

I – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filiação deste ou comuns; II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Estabeleceu-se, aí, portanto, direito sucessório e direito ao

usufruto vidual, em condições muito semelhantes às dos cônjuges.

Também em virtude da lei 8.971/94 artigo 3º, o

companheiro passou a ter direito a metade dos bens, se este, resultou de

atividade com esforço e colaboração de ambos os companheiros.

137 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 227. 138 BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

Completando tal disposição o art. 7º, parágrafo único, da Lei

nº 9.278/96, deu ao companheiro o direito real de habitação, também em

condições muito parecidas com às dos cônjuges.

Dessa maneira, verifica-se que a Lei 9.278/96 não revogou

a Lei 8.971/94 em relação aos direitos sucessórios conferidos aos companheiros.

Ambas podem coexistir perfeitamente. A primeira estabelecendo o direito de

usufruto legal ou a propriedade plena dos bens do de cujus ao companheiro

sobrevivente e a segunda concedendo ao mesmo o direito real de habitação,

relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Entretanto, com a promulgação do Código Civil de 2002, a

sucessão do companheiro sofreu profundas alterações, as quais serão vistas

mais adiante, trazendo o legislador um artigo exclusivo (artigo 1.790) que trata

somente do direito sucessório do companheiro, em relação aos bens do autor da

herança, através do qual retira do companheiro, alguns direitos já conquistados.

Conforme disserta Hironaka139,o artigo 1790 do Código Civil

foi e tem sido alvo de muitas críticas, tanto de ordem formal, quanto de ordem

material, por parte da doutrina. Inicialmente, houve críticas quanto à topografia do

dispositivo, uma vez que se localiza no Capítulo denominado "Disposições

Gerais", do Título "Da sucessão em geral", e não no capítulo que trata da ordem

de vocação hereditária. Ocorreu, portanto, evidente equívoco por parte do

legislador.

Compartilhando desta critica, Venosa140 menciona que o art.

1790, “está em local absolutamente excêntrico, entre as disposições gerais, fora

da ordem de vocação hereditária”.

139 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 217. 140 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 140.

Desta maneira o legislador civil editou uma segunda ordem

de vocação hereditária, para ser usada especialmente quando se tratar de

sucessão entre companheiros. Contudo foi omisso em relação ao direito real de

habitação e Hironaka141 registra que em face dessa omissão, deve-se usar em

analogia o “direito real de habitação previsto pela Lei n. 9.278/96”.

Será extinto o direito real de habitação com a morte do

companheiro ou com a constituição por este de nova união estável ou casamento,

ou, ainda, com a ocorrência de alguma das hipóteses que ensejam a extinção do

usufruto (Código Civil de 2002, art. 1.416). Contudo o companheiro pode,

igualmente, renunciar ao direito real de habitação, por se tratar de direito

sucessório.

3.4 A CONCORRÊNCIA DO COMPANHEIRO NA SUCESSÂO.

Os direitos à sucessão hereditária dos companheiros vêm

regulados no Código Civil de 2002, mais precisamente no art. 1.790, que dispõe

sobre a concorrência, com descendentes comuns e não comuns, ascendentes e

colaterais, conforme íntegra do referido artigo, abaixo transcrito:

Art. 1.790 . a companheira ou o companheiro participará da

sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota

equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança,

tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade

da herança.

141 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 227

Como se vê, por força dos artigos 1.790 e 1.845 do atual

Código Civil, o companheiro, ao contrário do cônjuge supérstite, não figura como

herdeiro necessário, o que acarreta a possibilidade do autor da herança dispor,

em testamento, da integralidade de seu patrimônio, nos termos dos artigos 1.845,

1.846, e 1.857 e parágrafos do Código Civil, ressalvado, conforme o caso, ao

companheiro sobrevivente o direito de meação quanto aos bens adquiridos

onerosamente na constância da união estável.

Cumpre observar, de início, que o companheiro supérstite

não participa da sucessão em relação a todo o patrimônio do falecido, mas tão-

somente quanto aos bens que foram adquiridos a título oneroso, ao longo da

vigência da união estável, consoante esclarece o caput do multicitado artigo

1.790.

Sobre o tema, Venosa142 comenta que.

[...] que o companheiro ou companheira receberá os bens adquiridos onerosamente durante sua vigência, ou seja, durante

a persistência do estado de fato de união estável.

Os bens adquiridos a título gratuito, caso não haja nenhum

parente sucessível, serão considerados herança vacante, ficando para a União ou

Município, como estabelece os artigos 1.819 e 1.822 do diploma civil, in verbis:

Art. 1.819 . Falecendo alguém sem deixar testamento nem

herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância. Art. 1.822. A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5(cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal, se

142 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 140.

localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal

Havendo qualquer parente sucessível (entenda-se: qualquer

parente em linha reta ou na linha colateral até o quarto grau – artigos 1.829 e

1.839), o companheiro apenas será sucessor causa mortis quanto aos bens

adquiridos a título oneroso, ao longo da vigência da união estável, e estará

automaticamente excluído do patrimônio que o falecido já possuía, antes do

começo da convivência entre ambos.

Deve-se destacar, ainda, que o companheiro não detém, ao

contrário do cônjuge (Código Civil, art. 1832), quando concorre com filhos

comuns, no mínimo, a uma quarta parte da herança, visto que o atual Código Civil

não concedeu àquele tal direito.

3.4.1 Concorrência com descendentes comuns e não co muns.

Na disposição do inciso I, do artigo 1.790 do Código Civil,

se o companheiro falecido deixou, além do companheiro sobrevivente, filhos

comuns a ambos, o companheiro terá direito a uma quota equivalente à cada um

destes.

Segundo Venosa143, “de acordo com o inciso I, se o

convivente concorrer com filhos comuns, deverá receber a mesma porção

hereditária cabente a seus filhos”.

Se todos os filhos deixados pelo falecido também o forem

do sobrevivente, bastará que a herança objeto da concorrência, ou seja, o

patrimônio adquirido a título oneroso na vigência da união estável, seja dividido

pela quantidade de filhos mais um: se for um único filho, divide-se o patrimônio

por dois, sendo uma quota do filho e a outra do companheiro; sendo dois os filhos

143 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 143.

comuns, divide-se a herança por três, sendo uma quota para cada filho e a

terceira para o companheiro sobrevivo, e assim por diante.

Abordando o assunto Monteiro144 esclarece:

De acordo com o art. 1.790, o companheiro participa da sucessão concorrendo com os filhos; se estes forem comuns, receberá quota equivalente à que legalmente lhes for atribuída.

Pela disposição do inciso II, se concorrer com descendentes

só do autor da herança, tocará ao companheiro a metade do que couber a cada

um daqueles. Neste caso, havendo, por exemplo, dois filhos somente do falecido,

os bens comuns serão divididos em duas partes e meia, ficando cada filho com

uma parte e o companheiro com meia parte, sendo integralmente divididos entre

os filhos somente do autor da herança, os bens não comuns.

Segundo Monteiro144, “se os descendentes forem apenas do

falecido, sua quota corresponderá à metade do que a eles tocar”.

Da mesma forma Venosa145 comenta que “se o convivente

concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que

couber a cada um deles”.

Dificuldade pode se colocar quando houver filhos comuns e

não comuns, pois o legislador foi omisso, quanto à hipótese de o companheiro

falecido deixar companheiro sobrevivo e ainda filhos comuns e exclusivos do

autor da herança, desta forma Hironaka146 enfatiza que “não há, na nova Lei Civil,

uma disposição que regulamente esta situação híbrida quanto à condição dos

144 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100. 144 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100. 145 VENOSA,Silvio Salvo de. Direito Civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 143. 146 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 232.

filhos do falecido (comuns e exclusivos), com os quais deva concorrer o

companheiro supérstite”.

No pensamento de Venosa147, “se houver filhos comuns

com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-

la igualitariamente incluindo o companheiro ou companheira”.

Sendo assim, existe uma grande dúvida, conforme registra

Hironaka148 :

Ou bem se fazia o companheiro supérstite concorrer com os descendentes de ambas as condições (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois, herdando, portanto a mesma quota cabível a cada um dos filhos, ou bem se fazia o companheiro supérstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herança, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual.

Outras hipóteses ainda surgem, quais sejam, a

possibilidade de se conjugar as disposições dos incisos I e II do artigo 1.790, ou

seja, ao companheiro sobrevivo caberia quota equivalente à dos filhos comuns e

metade do que coubesse aos filhos não comuns. Ou ainda dividindo a totalidade

da herança em duas partes, repartindo aos filhos comuns e não comuns, com a

concorrência do companheiro sobrevivo em ambas às partes.

Neste contexto ainda pondera Hironaka149:

Não bastassem essas duas modalidades exegéticas para a apreciação da circunstância híbrida (existência de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrência com o companheiro sobrevivo), outras duas, aos menos, se apresentaram na consideração doutrinária inaugural: uma que buscou compor as

147 VENOSA, Direito Civil: Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 143. 148 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 232. 149 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, ética, família e o novo código civil: Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 232.

disposições contidas nos incisos I e II do art. 1790, atribuindo uma quota e meia ao companheiro sobrevivente – equivalente à soma das quotas que a ele seriam deferidas, na hipótese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) –, e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herança em duas sub-heranças, atribuíveis a cada um dos grupos de filhos (comuns ou exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrência do companheiro sobrevivo.

De todas as hipóteses de concorrência do companheiro

sobrevivente com descendentes comuns ou não comuns a escolha do legislador

nestes casos foi a de privilegiar o companheiro supérstite somente nos casos em

que a concorrência se produzir em face de filhos comuns.

3.4.5 Concorrência com outros parentes sucessíveis

Diz o inciso III do artigo 1.790 que, se concorrer com outros

parentes sucessíveis, sendo eles, os ascendentes e os colaterais até o quarto

grau, por força do artigo 1.839 co Código Civil, o companheiro supérstite terá

direito a um terço da herança.

No entendimento de Venosa150 “se o convivente

sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, ascendentes e

colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança...”

Monteiro151 no mesmo sentido elucida que “não havendo

descendentes, mas outros parentes sucessíveis, ascendentes ou colaterais com

eles concorrerá recebendo um terço da herança”.

Trata-se de mais uma injustificável discriminação do

companheiro em relação ao cônjuge, e, mais ainda, uma injustificável redução no

direito hereditário do companheiro, sendo preterido o companheiro inclusive pelos 150 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 144. 151 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 100-101.

colaterais. Com indignação Venosa119 destaca; “imagine-se a hipótese de o

convivente sobrevivo concorrer apenas com um colateral, este recebera dois

terços da herança e o sobrevivente apenas um terço”.

3.5 DIREITO A TOTALIDADE DA HERANÇA DO CÔNJUGE E DO

COMPANHEIRO.

O cônjuge herdará a totalidade da herança, somente

quando não houver descendentes e ascendentes, nos dizeres de Venosa152, “o

cônjuge será herdeiro único e universal na falta de descendentes e ascendentes

(art. 1.838)”.

Venosa153 ainda acentua que mesmo o cônjuge se

encontrando em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária recolherá “a

totalidade da herança, quando não houver descendentes ou ascendentes do de

cujus”.

Monteiro154 complementa que “qualquer que seja o regime

de bens, e atendidos os requisitos do art. 1.830, o cônjuge é chamado a suceder

na totalidade da herança, se não há descendentes nem ascendentes”.

Quanto ao companheiro, de acordo com o artigo 1.790, IV,

do Código Civil, este receberá a totalidade da herança, quando não houver

parentes sucessíveis, ou seja, quando não houver nem descendentes, nem

ascendentes e ainda nem parentes colaterais do falecido.

119VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 144. 152 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 131. 153 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 126. 154 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 98.

Todavia, o entendimento predominante na doutrina é no

sentido de que a restrição contida no caput do art. 1.790 (bens adquiridos

onerosamente na vigência da união estável) deva ser observada quando da

aplicação de seus incisos.

Como já mencionado se o falecido possuía outros bens,

adquiridos antes de iniciar a convivência, ou depois, se a título gratuito, não pode

esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, os quais passarão

para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas

circunscrições, ou à União, quando situados no Território Federal.

Desta forma, eis o pensamento de Cateb155:

[...] o companheiro não pode receber mais que aquela parcela que lhe foi destinada no caput do art. 1.790. Na hipótese de existirem outros bens serão partilhados entre os filhos, ou entre os ascendentes ou entre os colaterais, ou, ainda, não havendo herdeiros sucessíveis, será considerada herança jacente, sem qualquer participação ou concorrência do companheiro ou da companheira.

No entanto, Monteiro156 pondera, que “não havendo

parentes sucessíveis, recolherá a totalidade da herança, qualquer que seja a

origem dos bens”.

Compartilhando deste entendimento, Diniz157 descreve:

[...] não havendo parentes sucessíveis ou tendo havido renuncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, portanto todos os bens do de cujus,

155 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 101. 156 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 101. 157 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6 : direito das sucessões. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 145.

que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1.844, 1º parte, do Código Civil, que é uma norma especial (relativa à herança vacante), sobrepondo-se ao art. 1.790, IV (norma geral sobre sucessão de companheiro).

Diante toda explanação realizada, percebe-se quão

importante e relevantMe foram às inovações trazidas, com a entrada em vigor do

novo Código Civil, na sucessão do cônjuge que sobreviveu, pois o mesmo passou

a concorrer com os descendentes e com os ascendentes ao ser elevado à ordem

de vocação hereditária tendo ainda, sido equiparado a herdeiro necessário.

Ocorre que com a sucessão do companheiro sobrevivo ao

contrario do cônjuge sobrevivente, este não é considerado herdeiro necessário e

sim apenas sucessor regular, e nem terá direito a legitima. Contudo as próprias

normas trazidas pelo art. 1.790 do CC. posicionaram o companheiro em situação

inferior à anteriormente existente e conseqüentemente em suma inferioridade ao

cônjuge supérstite.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, e da doutrina sucessão legítima do cônjuge supérstite em concorrência

com os descendentes e ascendentes do autor da herança, e a sucessão do

companheiro em concorrência com descendentes, ascendentes e ainda com os

parentes colaterais. A pesquisa descrita demonstrou que o direito das sucessões

passou por profundas modificações com a edição da Lei nº 10.406/2002 (Código

Civil Brasileiro) de 10 de janeiro de 2002. Entre os pontos de maior destaque está

o de que eleva o cônjuge sobrevivente ao patamar de herdeiro necessário, porém,

mantendo a sua terceira colocação na ordem da vocação hereditária, mas, surgiu

a previsão legal de poder esse concorrer com os ascendentes e descendentes do

falecido, sempre tendo como base para essa concorrência o regime de bens do

casal, no entanto o companheiro supérstite, também concorre com os

descendentes, ascendentes e colaterais do falecido, porém, com a entrada em

vigor do Código Civil de 2002, o companheiro ficou numa posição não muito

privilegiada, pois não foi considerado herdeiro necessário, e a sua sucessão não

se encontra dentre a ordem de vocação hereditária.

Com o advento da lei 8271/94, o legislador poderia ter

optado, em matéria sucessória em fazer a união estável equivalente ao

casamento, mas preferiu criar um sistema sucessório isolado, em que o

companheiro nem é equiparado ao cônjuge e nem foram estabelecidas regras

claras para sua sucessão, e com a promulgação Lei n. 9.278/96, ao invés de

clarear a referida situação, não o fez, apenas atribuiu o direito real de habitação

para o companheiro supérstite.

Abordou-se no primeiro capítulo que o casamento passou

por algumas mudanças, pois no inicio foram adotadas as disposições do Concilio

de Trento, tendo este ato uma celebração totalmente religiosa, que até mesmo

com a proclamação da Independência, o casamento era regulado pela Igreja,

constituindo-se a única forma legitima de união.

Somente com o advento da República, houve a separação

da Igreja e do estado, instituindo o Casamento Civil, através do decreto nº 181, de

24 de janeiro de 1.890, preceituando no art. 72, que somente o Casamento Civil

seria considerado válido.

Com a promulgação do Código Civil de 1.916, também foi

estabelecido somente o Casamento Civil como válido, sem fazer menção ao

casamento religioso, porém com o advento da Constituição de 1.934, passou-se a

prever Casamento religioso com efeitos Civis, mantendo essa disposição as

demais Constituições, inclusive a de 1.988, bem como o novo Código Civil de

2002.

No tocante ao conceito de Casamento, entendem ser o

Casamento, um ato solene entre homem e mulher, que se unem sob a promessa

recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida.

Quanto a natureza jurídica do Casamento, trata-se de

questão muito polêmica,onde a doutrina não chegou a um pacifico, coexistindo 04

correntes distintas no direito pátrio, sendo elas: a) teoria contratualista; b) teoria

institucionalista; c) teoria eclética ou mista; d) ato-condição.

Quanto às finalidades do Casamento, destacou-se a

legitimidade da família, a procriação dos filhos, e a legalização das relações

sexuais entre os cônjuges.

Os efeitos jurídicos do Casamento foram divididos em:

sociais, aqueles que alcançam toda a sociedade; pessoais, aqueles que dizem

respeito diretamente aos direitos e deveres dos cônjuges e patrimoniais aqueles

que dizem respeito à ordem econômica de cada cônjuge, contidas nos regimes de

bens escolhido por ambos.

Por fim, pesquisou-se às formas de dissolução da

sociedade conjugal, que pode terminar por quatro modos: pela morte de um dos

cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou

pelo divórcio.

No presente trabalho, foi enfocado a cerca da dissolução da

sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, revelando ser um

acontecimento capaz de dissolver tanto a sociedade conjugal quanto o vinculo

conjugal, acrescentando a possibilidade com o advento do novo Código Civil, o

rompimento do vinculo matrimonial pela morte presumida, nos termos

estabelecidos pela legislação. Contudo, há certos efeitos, como os impedimentos

matrimonias por afinidade em linha reta, que não perdem a validade e

permanecem ao longo dos tempos.

O exame da matéria, descrita no Segundo Capítulo,

esclareceu quanto à União Estável, quando primeiramente se procurou dissertar

sobre a sua evolução histórica, que assim como o casamento sofreu muitas

mudanças significativas, pois passou da esfera do concubinato, que eram aquelas

uniões entre homem e mulher sem a figura do casamento, repudiada pelo Estado,

à ser considerada União Estável, fato este ocorrido somente com a promulgação

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, onde em seu art.

226, § 3º, reconheceu a união estável entre homem e mulher, e ainda a equiparou

a entidade familiar, sendo então colocada sob um regime de estrita legalidade,

deixando de ser aquela união clandestina, passando a ser integrada dentro do

ordenamento jurídico brasileiro, porém com certas diferenças a cerca do

casamento.

No entanto, em que pese, só passou a surtis efeitos com a

proporção dos dias atuais, com o advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, o qual

esclareceu sobre o novo instituto, estabelecendo seus requisitos de

caracterização, bem como seus direitos e deveres.

O novo Código Civil, fez significativa mudança, inserindo o

titulo referente a União Estável no Livro de Família e incorporando, em cinco

artigos, os princípios básicos das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96.

Pode-se conceituar a União Estável, como sendo aquela

união entre homem e mulher, como se casados fossem, mas sem a formalidade

do casamento, alicerçada na vontade dos companheiros, de caráter notório,

podendo ou não conviver sob o mesmo teto, visando a constituição da família,

desde que não exista nenhum impedimento para se casarem, vez que a própria

norma prevê a possibilidade da conversão da união estável em casamento.

Ademais, o trabalho dissertou sobre os elementos

caracterizadores da união estável, sendo eles deveras importantes para a efetiva

legalidade da União Estável, dentre os mais relevantes, destaca-se a diversidade

de sexo, pois a própria norma estabelece sobre união entre homem e mulher,

descartando a possibilidade de relações homossexuais; como já mencionado, que

não haja impedimentos matrimoniais; que a união seja no mínimo notória, que ao

menos os companheiros se apresentem no seio da sociedade com o intuito de

formar família, que haja fidelidade entre os companheiros e mutua assistência. De

acordo com o estudo realizado, apontou-se que não é necessário a coabitação

dos companheiros, ou seja, viver sob o mesmo teto, para a devida caracterização

da união, haja vista os tempos modernos, onde existem relações duradouras de

pessoas que não vivem sob o mesmo teto.

No terceiro capítulo, estudou-se sobre o tema

especificadamente, pois se tratou da sucessão do cônjuge sobrevivente, bem

como o seu direito de concorrência, dependendo do pacto pré-nupcial, e a

sucessão do companheiro e a concorrência com os descendentes, ascendentes e

parentes sucessíveis.

Vislumbrou-se em consonância com a legislação civil, o

cônjuge que sobreviveu ao autor da herança, que esse foi alçado a condição de

herdeiro necessário, o que inexistia no direito anterior, porém só terá direito a

sucessão do falecido, se ao tempo da morte do outro, não estavam separados

judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo exceção

prevista decorrente de lei.

Tratou-se ainda, da possibilidade de o cônjuge supérstite, ter

reservada para a si a quarta parte da herança, deixada pelo falecido, quando

concorrer com filhos em comum, sendo ascendentes destes, caso seja filhos só

do autor da herança, este não terá direito a quarta parte o qual concorrerá em

igualdade, recebendo o que esses receberem.Por fim, quanto a sucessão do

cônjuge, o estudo demonstrou que quando não houver as classes de

descendentes e ascendentes, o cônjuge supérstite terá direito a todo acervo

patrimonial do autor da herança.

No referido capitulo, ao tratar-se do direito sucessório do

companheiro, fez-se um breve relato histórico da sucessão deste, destacando-se

que somente com o advento das Leis n. 8.971/94, e a de n. 9.278/96, que os

companheiros passaram a adquirir direitos sucessórios.

Quando o Código Civil de 2002 foi promulgado, o legislador

tratou da matéria sucessória do companheiro em um artigo próprio, porém não o

fez dentre a ordem de vocação hereditária, tampouco reconheceu o companheiro

como herdeiro necessário, deixando o companheiro mais uma vez em

desvantagem para com o cônjuge. Contudo, ainda retirou alguns direitos já

adquiridos em virtude das Leis já mencionadas. Constatou-se ainda, que o

companheiro não terá reservada a quarta parte assim como o cônjuge o tem, e

somente será privilegiado quando concorrer com filhos comuns do falecido, do

contrário se concorrer com filhos comuns e exclusivos, ou somente exclusivos,

permanecerá em plena desvantagem. Em que pese, a situação do companheiro

concorrer com filhos comuns e não comuns ser muito divergente

doutrinariamente, o mais acertado seria dividir o montante da herança em quantas

partes existirem em herdeiros mais a equivalente ao companheiro.

Concorrerá ainda o companheiro na falta de descendentes

com os ascendentes do falecido, o qual mais uma vez em desvantagem perante o

cônjuge, receberá apenas um terço da herança, em qualquer hipótese, e ainda na

falta de ascendente concorrerá com os colaterais, o que o deixa numa posição

super inferior, ao ser preterido por um parente colateral.

Por fim, não havendo parentes sucessíveis o companheiro

receberá a totalidade da herança, discutindo-se , se o companheiro terá direito

quanto aos bens adquiridos de forma gratuita, e aqueles adquiridos antes ou

depois da união estável.

Abaixo seguem as três respectivas hipóteses e a análise

destas, de acordo com o resultado do trabalho elaborado.

1-Somente o cônjuge foi elevado à condição de herdeiro

necessário, a partir da promulgação do Código Civil de 2002, deixando o

companheiro em situação de desvantagem se comparada ao cônjuge, na

sucessão.

A hipótese é verdadeira, pois conforme comprovado pela

pesquisa ora apresentada, somente o cônjuge foi elencado no artigo 1.845 do CC,

denominado Dos herdeiros Necessários, deixando claro, a desvantagem do

companheiro perante o cônjuge.

2- Os direitos já conquistados pelos companheiros e

legitimados através das Leis 8.971/94 e 9.278/96, as quais regulamentaram o

parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal, foram restringidos

através das alterações trazidas com o atual Código Civil.

A hipótese foi confirmada, com base na pesquisa

bibliográfica, tendo em vista que alguns direitos dos companheiros, adquiridos

com as referidas leis, apresentaram-se restringidos com o atual Código Civil.

3- Somente os bens adquiridos, a título oneroso, integram

os bens passíveis de concorrência, para os companheiros, aparecendo

novamente o tratamento desigual entre cônjuges e companheiros.

A hipótese foi em grande parte confirmada, tendo em vista,

que somente os bens adquiridos de forma onerosa na constância da união

estável, integram os bens passiveis de concorrência, os demais serão distribuídos

entre outros parentes sucessíveis, porém existem entendimentos que quando o

companheiro tiver direito a totalidade do acervo da herança, este receberá todos

os bens do falecido, até mesmo aqueles adquiridos antes ou depois da união

estável, e os recebidos de forma gratuita.

Finalmente, a pesquisa demonstrou que, de acordo com as

referências doutrinárias e as conclusões extraídas das normas jurídicas contidas

no Código Civil vigente, houve uma ampliação na participação do cônjuge

supérstite no acervo patrimonial do autor da herança, passando a ter direito a

concorrência, tanto com os descendentes, quanto com os ascendentes do

falecido, e tendo ainda o legislador elevado o cônjuge sobrevivente a de herdeiro

necessário. Contudo extraiu-se que o companheiro somente adquiriu direito

sucessório com o advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que o mesmo não foi

elevado a posição de herdeiro necessário, e ainda que alguns de seus direitos

adquiridos com as referidas leis foram restringidos com a vigência do novo Código

Civil Os conflitos doutrinários, ainda, são muitos, quando se trata ao direito de

concorrência do companheiro sobrevivente, acerca dos bens adquiridos

onerosamente na constância da união estável, bem como as formas de

concorrência tanto do cônjuge como do companheiro em relação aos filhos

comuns e não comuns, haja vista que o legislador foi omisso.

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