A TRIBUTAO COMO MEIO DE EFETIVAO JURDICA DA

TEORIA DO MINMO EXISTNCIAL

RESUMO

INTRODUO

O presente artigo visa demonstrar que a tributao o meio pelo qual, o

Estado, pode concretizar a teoria do mnimo existencial. Para tanto foi realizada

uma investigao atravs de uma reviso da bibliografia e jurisprudncia

pertinente.

Para tanto foi analisada o que a tributao e sua funo social,

apontando-se que no h Estado sem tributao.

Posteriormente foi demonstrada sinteticamente a evoluo dos conceitos

de direitos humanos fundamentais e seus liames com a dignidade da pessoa

humana.

Por fim, conclui-se que o Estado s pode ser realizado mediante a

utilizao da tributao, como forma se realizar o bem comum.

2 TRIBUTAO E SUA FUNO SOCIAL

Atualmente o tributo deve ser conceituado como um gnero que

comporta trs espcies distintas, os impostos, as taxas e as contribuies de

melhoria. No h no mundo moderno um Estado que sobreviva sem alguma

forma de cobrana de tributos.

A importncia social dos tributos destaca-se, inclusive, pela clebre

afirmao do Chief Justie da Suprema Corte norte americana Oliver Holmes,

que assim aduziu: Eu gosto de pagar tributos, porque com eles, que se

compra a cidadania.

Esta tambm a posio de Arent (1999), para quem: A essncia

funcional da ordem tributria assim como a sua lgica existencial esto insertas

na sua potencialidade de distribuir cidadania.

Desta maneira Godoy (2010) doutrina que em praticamente todas as

constituies do mundo h a descrio de que: todos so obrigados a pagar

tributos nos termos da lei. Assim, os tributos so a principal forma pelo qual o

Estado, se capitaliza para concretizar os direitos do cidado.

Deve-se ter a clareza de que no existe Estado sem tributos, e o poder

de tributar uma competncia exclusiva, que no pode ser delegada a nenhum

outro poder dentro de um pas.

Tambm importante destacar que segundo Valado (2001, p. 223):

Inegvel que o poder de tributrio decorre do poder estatal. Inegvel, tambm

que devem existir, e de fato existem, limitaes a esse poder, as quais, via de

regra, constam das contribuies.

Pontua-se que pelo menos a partir da Magna Carta Inglesa de 1215,

entende-se que o poder de tributar, no pode ser utilizado de maneira

desptica, mas sim deve ser um poder democrtico de se efetivar o bem

comum.

Portanto, pode-se concluir que h um dever de proteo do Estado,

contra a cobrana abusiva de tributos, bem como h um claro dever do cidado

de pagar seus tributos como meio de se efetivar a solidariedade social. Neste

sentido, deve-se concluir que a tributao uma das principais maneiras de se

efetivar a justia social.

3 OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E SUA APLICAO NO

ATUAL ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

A histria da evoluo do Estado, dos seus primrdios at ascender

conformao que conhecemos hoje, a histria do reconhecimento dos

direitos humanos. (VALADO, 2011, p.211).

Assim, definir o que so direitos humanos fundamentais no uma

tarefa fcil, j que h uma clara polissemia acompanha este instituto do Direito,

gerando severos riscos de se concentrar em conceitos que so muitos amplos

ou extremamente restritivos.

Assim, enfrentando esta celeuma, os direitos humanos fundamentais

so descritos na doutrina como o reconhecimento de que todas as pessoas

devem ser protegidas, no plano interno e internacional, pela simples condio

de serem portadores de direito.

J a doutrina de Pena (2008, p.8) demonstra em sua obra que:

Os direitos fundamentais so conceituados como direitos subjetivos, assentes

no direito objetivo, positivados no texto constitucional, ou no, com aplicao

nas relaes das pessoas com o Estado na sociedade

Ou ainda:

Direitos fundamentais a denominao comumente empregada por constitucionalistas para designar o conjunto de direitos da pessoa humana l expressa ou implicitamente reconhecidos por uma determinada ordem constitucional. A Constituio de 1988 incorporou esta terminologia para designar sua generosa carta de direitos. (VIERA, 2006, p.47).

Contudo, parte mais atualizada da doutrina j verifica que os conceitos

de direitos fundamentais retro mencionados incompleto, uma vez que, no

contempla toda a potencialidade dos direitos fundamentais, neste diapaso, se

verifica os ensinamentos de Alexandre de Morais apud a doutrina de Perez

Luno, que assim expe que os direitos humanos fundamentais so:

(...) um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional. (MORAES, 2007, p.22),

Assim, mesmo restando comprovado que h uma vasta discusso sobre

este assunto, para fins deste artigo, ser utilizada a expresso clssica, ou

seja, direitos fundamentais.

Tambm, se apoiando na doutrina clssica os direitos fundamentais so

divididos em geraes, tendo em vista que a primeira gerao se refere aos

direitos individuais, segunda de direitos sociais e a terceira gerao em

direitos difusos e coletivos.

A teoria geracional dos direitos fundamentais uma questo altamente

discutida j que h o reconhecimento atualmente de princpios dos direitos

fundamentais aceitos pela doutrina e jurisprudncia tais como: universalidade,

efetividade, interdependncia, complementaridade e principalmente da

indivisibilidade.

Assim se impe a seguinte lio:

A indivisibilidade dos diversos direitos fundamentais indica a necessidade de respeito e desenvolvimento de todas as categorias de direitos fundamentais, assim, os direitos de proteo (especialmente os clssicos direitos individuais ou liberdades pblicas) como os direitos a prestao (especialmente os direitos sociais), e nesse sentido complementrio, evoca a interdependncia, inter-relao dos direitos fundamentais. (ROTHERBURG, 1999, p. 57)

Portanto, alm da teoria geracional dos direitos fundamentais, encontra-

se o reconhecimento de que os direitos fundamentais possuem caractersticas

que se interligam e devem ser interpretadas conjuntamente, buscando a sua

efetividade e a mxima proteo, ou ainda conforme a doutrina:

A viso dos direitos fundamentais em termos de geraes indica o carter cumulativo da evoluo desses direitos no tempo. No se deve deixar de situar todos os direitos num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada direito de cada gerao interage com os das outras e, nesse processo, d-se compreenso, (MENDES, 2008, p.222).

Superada as premissas sobre a nomenclatura e geraes de direitos

fundamentais, se verifica que os direitos fundamentais apresentam o seguinte

dilema exposto por BOBBIO: o problema grave de nosso tempo, com relao

aos direitos do homem, no mais fundament-los e sim proteg-los, (2003,

p. 25).

Em outras palavras, o perodo oitocentista de grandes declaraes de

direitos, com preocupaes meramente formais, encontra-se ultrapassado

devendo o operador do Direito se preocupar com a efetivao dos direitos

fundamentais.

Tal afirmao tem como gide a imposio constitucional expressa no

artigo 5, pargrafo primeiro, que assim se impe: As normas definidoras dos

direitos e garantias individuais tm aplicao imediata.

Dessa forma, torna-se claro que os direitos fundamentais devem possuir

aplicao imediata, portanto, um grau maior de eficcia dentro do atual

ordenamento Jurdico, sem necessitar, portanto, de legislao

infraconstitucional que a regulamente.

Esta eficcia dever ser transposta do texto normativo para o mundo da

vida com a compreenso de que os direitos fundamentais existem e devem ser

aplicados na busca pela soluo de problemas sociais, institudo o imprio de

lei e a mxima proteo dignidade da pessoa humana.

A doutrina j traduziu esta busca pela efetividade como:

Deve-se sempre procurar extrair dos direitos fundamentais o mximo de contedo e realizao que possam oferecer, de onde uma maximizao ou otimizao, no apenas em termos tericos, que devem ultrapassar a linguagem genrica e adotar disposies especificas, mas de repercusso prtica, assim que se busque uma real implementao dos direitos fundamentais (efetividade dos direitos fundamentais), a despeito das vicissitudes como a ausncia de regulamentao suficiente ou a no incluso nas prioridades da poltica pblicas. (ROTHERBURG, 1999, p. 64)

Por fim, torna-se claro que se deve aceitar a lio de Bobbio no

sentido de que os direitos fundamentais encontram-se bem fundamentados,

contudo a sua proteo e, sobretudo, a sua efetivao social que carecem de

profundas elucubraes acadmicas e mudanas na prxis jurdica.

3.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E A DIGNDADE DA PESSOA HUMANA

inegvel a inter-relao entre a dignidade da pessoa humana e os

direitos fundamentais, sendo que alguns doutrinadores j denominam que os

direitos fundamentais so dimenses da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido:

(...) pode se dizer que a origem e o ponto comum entre todos os direitos fundamentais o fato de serem necessrias proteo da dignidade da pessoa humana, que serve como referencia valorativa para delimitao do mbito material destes direitos, conferindo-lhes um carter sistmico e unitrio. (CAMARGO, 2007, p.122)

Assim se impe uma pequena digresso histrica, no sentido de

demonstrar que a origem da dignidade da pessoa humana pode ser

identificada no estoicismo clssico que reconhecia uma centelha do cosmos

como a primeira parcela de igualdade entre as pessoas.

Posteriormente, o cristianismo, que pode ser considerado um outro

grande passo, que reconheceu algo de intangvel no ser humano, haja vista, o

reconhecimento de que todos os cristos seriam filhos de Deus, possuindo

uma igualdade inata.

Porm, a noo mais prxima da atualidade a concepo iluminista

que reconheceu a pessoa como ser pensante e principalmente a filosofia

kantiana que concebe a famosa formula do reio dos fins, onde se impe que

coisas tm um preo e pessoas algo mais, ou seja: No Reino dos fins tudo tem

preo, o que no tem preo passa a ter dignidade (KANT, 2003, p.76).

Atualmente o conceito de Dignidade da pessoa humana expresso pela

doutrina :

Dignidade da Pessoa humana a qualidade intrnseca e definitiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direito e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra qualquer cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p.311)

Vale ressaltar, que a Dignidade da Pessoa Humana reconhecida pela

Constituio Federal de 1988, como um fundamento da Repblica, tal como

expresso pelo artigo 1, III.

Por fim, destaca-se que a doutrina vem se posicionando no sentido de

demonstrar que a dignidade da pessoa humana, reclama sua aplicao com a

efetivao de um mnimo de direitos fundamentais, criando-se uma perspectiva

de uma vida digna.

O aspecto distintivo fundamental entre os direitos que compe o mnimo

existencial e os outros direitos sociais, esta no fato de que aqueles, por serem

direitos mnimos imprescindveis a uma vida digna. (CAMARGO 2007, p.125).

Portanto, h um claro liame entre a dignidade a pessoa humana, os

direitos fundamentais e a ideia da existncia de um mnimo existencial, que

efetive uma vida digna da pessoa.

4 APONTAMENTOS SOBRE O QUE O MINMO EXISTNCIAL E A SUA

EFETIVAO JURDICA NA TEORIA JURDICA E NA JURSIPRUDNCIA.

A pesquisa sobre a teoria do Mnimo Existencial alicerada por

pensadores de escol tanto na doutrina nacional, como Ricardo Lobo Torres,

Ana Paula Barcellos, Ingo Wolfgang Sarlet, Sidney Guerra etc.,

J no mbito internacional pode-se verificar a preocupao com esta

teoria na obra de John Rawls, Robert Alexy, Salvador Barbera etc.

Para fins didticos, na presente seo a teoria do mnimo existencial

ser apontada na doutrina em um dos seus pilares mais slidos, que

encontrado na obra da magistral professora Ana Paula de Barcellos, obra que

fia todo este artigo, sendo o marco terico deste artigo cientfico.

Assim, desde j vale destacar que a teoria do mnimo existencial possui

uma forte conotao constitucional, onde nota-se um amadurecido interesse da

hermenutica jurdica sobre a efetivao dos direitos fundamentais, como

expresso do postulado de que as normas definidoras de direitos e garantias

fundamentais, tm aplicao imediata (BRASIL, 2014).

Alm do que, ainda por uma perspectiva da hermenutica constitucional,

se deve verificar que h por trs da teoria do mnimo existencial, uma forte

preocupao, tanto com a importncia da dignidade da pessoa humana, quanto

com sua efetivao. Portanto, segundo a doutrina:

Consiste o mnimo existencial de um complexo de interesses ligados preservao da vida, fruio concreta da liberdade e dignidade da pessoa humana. Tais direitos assumem, intuitivamente, um status axiolgico superior, e isto por serem essenciais fruio dos direitos de liberdade. Sem direitos sociais mnimos, os direitos de liberdade permanecem um mero esquema formal. (GOUVEA, 2005. p. 309)

Cabendo destacar que o mnimo existencial, deve ser compreendido

como o estabelecimento de uma srie de condies indispensveis para a

existncia fsica, moral e espiritual do ser humano.

Pode-se afirmar inclusive, frente aos princpios da indivisibilidade e inter-

relao dos direitos fundamentais que a realizao de um mnimo existencial

ser sempre voltada, para a efetivao da prpria dignidade da pessoa

humana. Haja vista, que os direitos fundamentais podem ser visto como

dimenses, ou expresses da dignidade da pessoa humana.

No Brasil, em que pese o elevado grau de indeterminao, o princpio da dignidade da pessoa humana, constitui critrio para integrao da ordem constitucional, prestando-se para reconhecimento de direitos fundamentais atpicos e, portanto, as pretenses essenciais vida humana afirmando-se como direitos fundamentais. (GUERRA, EMERIQUE, 2008, p.389)

J Ana Paula Barcellos assim se posiciona quanto ao mnimo

existencial:

{...} determinar todo o contedo do princpio ou todas as suas pretenses, uma vez que o princpio ou todas as suas pretenses, uma vez que o princpio da dignidade da pessoa humana contm, de fato, um campo livre pra a deliberao poltica possvel e fundamental, todavia, apurar esse ncleo mnimo de efeitos pretendidos, de modo a maximizar a normatividade do princpio pela identificao do espao e aplicao da eficcia positiva ou simtrica. (BARCELLOS, 2002, p. 253)

Ou ainda:

Na linha do que se identificou no exame sistemtico da prpria Carta de 1988, o mnimo existencial que ora se

concebe composto de quatro elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia. (BARCELLOS, 2002, p. 258)

Portanto, cabe destacar que o mnimo existencial pode ser

compreendido tanto em uma esfera de direitos individuais/negativos, como a

liberdade, quanto em uma esfera de direitos sociais/positivos como a

seguridade social.

Tambm possvel se verificar a possibilidade de argumentao da

utilizao do mnimo existencial para a terceira dimenso de direitos, tal como

o acesso justia, utilizando-se da teoria de ondas renovatrias de Garth e

Cappelletti. Ainda a doutrina se posiciona da seguinte maneira:

O mnimo existencial possui dependncia inegvel do grau de desenvolvimento econmico de cada pas, do avano da cooperao internacional entre os estados e dos laos de solidariedade social para garantia do mais fundamental dos direitos: a vida. O caput do artigo 5 da Constituio Federal estabelece a inviolabilidade do direito vida, porm, nenhum dos seus setenta e oito incisos e trs pargrafos, expressa qualquer garantia desse direito (rigorosamente, as clssicas garantias e os remdios so tambm direitos, embora nelas se percebesse o carter instrumental de proteo dos direitos154). Entretanto, a clusula de abertura presente no seu 2, permite afirmarmos o mnimo existencial como garantia do direito vida, tendo o direito de petio e o mandado de segurana como remdios constitucionais especficos para sua tutela. (Oliveira Junior, 2009).

Buscando caminhar para uma demonstrao da aplicao da teoria do

mnimo existencial tanto no plano acadmico, como na prxis jurdica, sero

apresentadas as seguintes jurisprudncias. No Supremo Tribunal Federal o RE

57.2921- RG, que reconheceu a possibilidade de aplicao da Teoria do

Mnimo Existencial, quanto aplicao do salrio mnimo e assim julgou:

QUESTO DE ORDEM: VIDE EMENTA E INDEXAO PARCIAL: QUESTO CONSTITUCIONAL, ABRANGNCIA, ADMINISTRAO PBLICA, GENERALIDADE, SERVIDOR PBLICO. CONFIGURAO, VEDAO CONSTITUCIONAL, VINCULAO INDIRETA, SALRIO MNIMO.- QUESTO DE ORDEM: VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURLIO: PROVIMENTO RECURSO EXTRAORDINRIO. LEI ESTADUAL, CRIAO, ABONO PECUNIRIO, FINALIDADE,

EQUIPARAO, VENCIMENTO BSICO, SALRIO MNIMO. INCORPORAO, PARCELA, VENCIMENTO BSICO, CONSEQUNCIA, NECESSIDADE, CONSIDERAO, TOTALIDADE, VENCIMENTO, OBJETIVO, CLCULO, GRATIFICAO. QUESTO DE ORDEM: VOTO VENCIDO, MIN. CARLOS BRITTO: PROVIMENTO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUIO FEDERAL, CONSAGRAO, TEORIA DO MNIMO EXISTENCIAL, CONSEQUNCIA, OBRIGATORIEDADE, CONSIDERAO,CLCULO, GRATIFICAO, VENCIMENTO BSICO, ACRSCIMO, ABONO PECUNIRIO (BRASIL, 2014)

J o Superior Tribunal de Justia, em exame de recurso promovido pelo

Ministrio Pblico Federal (REsp 811608 / RS ), frente a uma Ao Civil

Pblica, com fulcro na necessidade de se efetivar a prestao de social da

Sade Pblica, tambm reconheceu a possibilidade da aplicao da Teoria do

Mnimo Existencial e assim prolatou seu acrdo:

Incumbe ao administrador, pois, empreender esforos para mxima consecuo da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando complementao ordinria, porquanto se olvida que, ao menos, emana da norma eficcia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mnimo existencial; casos h, inclusive, que a disciplina constitucional foi alm na delineao dos elementos normativos, alcanando, ento, patamar de eficcia superior que o mnimo concilivel com a fundamentalidade do direito. (BRASIL, 2014)

Com os presentes julgados, comprova-se que a teoria do mnimo

existencial j foi acolhida pelos Tribunais ptrios, sendo utilizada em diversas

situaes, tendo, porm, o fio condutor de possibilitar a efetivao de

condies mnimas de sobrevivncia e da efetivao da dignidade da pessoa

humana.

Portanto, resta comprovado devido reviso bibliogrfica feita com

olhos tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia que h uma aceitao de que

o mnimo existencial vem sendo encampado no Brasil, sendo um ponto

importante na caminhada para a efetivao dos direitos fundamentais.

CONCLUSO

O Estado moderno se solidifica atravs da cobrana de tributos, que

devem ser utilizados para a realizao do bem comum e, principalmente da

teoria do mnimo existencial no Brasil.

Assim mesmo em um contesto de dissenso da doutrina quanto

nomenclatura dos direitos fundamentais, se sedimenta a posio que os

direitos fundamentais so indivisveis, inalienveis e imprescritveis, bem como

possuem uma dimenso objetiva.

Tendo em vista, que o mnimo existencial um conjunto de aes e

medidas que visam resguardar condies dignas de vida, tanto do ponto de

vista material, moral quanto espiritual do ser humano, portador de uma

condio de dignidade, frente a todos os outros seres e coisas do mundo da

vida.

Comprova-se que os tribunais de cpula tem reconhecido a aplicao da

teoria do mnimo existencial em seus julgados, reconhecendo-o como uma

expresso dos direitos fundamentais.

Por fim, conclui-se mediante a reviso da funo social da tributao,

pode ser utilizada para a efetivao da teoria do mnimo existencial e assim da

proteo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, criando

assim uma possibilidade de superao para o dilema apresentado por

BOBBIO, para a proteo dos direitos humanos.

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