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A TUTELA ANTECIPADA. UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA A TUTELA ANTECIPADA. Por: MIGUEL ANGELO FIGUEIRA FERREIRA Orientador Prof: JEAN ALVES Rio de Janeiro. 2012

A TUTELA ANTECIPADA. UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES … · RESUMO O trabalho monográfico apresentado analisa A TUTELA ANTECIPADA, sob ... contendo ordem de tutela provisória. Diferem,

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A TUTELA ANTECIPADA.

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A TUTELA ANTECIPADA.

Por: MIGUEL ANGELO FIGUEIRA FERREIRA

Orientador

Prof: JEAN ALVES

Rio de Janeiro.

2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A TUTELA ANTECIPADA

Apresentação de monografia a AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Miguel Ângelo Figueira Ferreira.

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AGRADECIMENTOS

.Agradeço aos professores e ao orientador

Professor Jean Alves, aos colegas de

turma que colaboraram para elaboração

deste trabalho monográfico.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, que me

apoiaram e incentivaram na minha

caminhada acadêmica, a minha esposa

companheira imprescindível nos momentos

difíceis de minha vida.

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RESUMO

O trabalho monográfico apresentado analisa A TUTELA ANTECIPADA, sob

a ótica da natureza da decisão judicial, que concede a Antecipação de Tutela, e se

esta decisão tem aspecto discricionário? Os livros que balizaram o Trabalho

“ANTECIPAÇÃO DA TUTELA de LUIZ GUILHERME MARINONI com 313 páginas,

e TUTELA DE SEGURANÇA E TUTELA DA EVIDÊNCIA de Ministro LUIZ FUX,

com 392 páginas”, obras clássicas que tratam o tema em profundidade adequada,

Abordaremos aqui os principais aspectos do Instituto Processual, de forma

resumida confrontando através de citações diretas as duas obras, os efeitos

práticos da Tutela Jurisdicional concedida, como forma especial de proteção de

interesses antecipando ao autor a própria pretensão deduzida em juízo ou seus

efeitos dentro de uma relação processual em curso.

Convido o leitor a uma reflexão sobre o tema proposto, a discricionariedade

é um conceito do Direito Administrativo, não compactua com os ditames do

Processo judicial, que é motivado por natureza, a Constituição Federal prevê que

as decisões judiciais serão motivadas. Na concessão da Tutela Antecipada o Juiz

seguira os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, seguindo assim

uma discricionariedade motivada. Cândido Dinamarco “defende que fica ao critério

do Juiz, que ele exercerá prudentemente e motivadamente em cada caso, a

outorga da tutela antecipada total ou parcial‖, o Trabalho será dividido em três

capítulos e uma introdução e conclusão final, enfatizando a utilidade da

Antecipação de Tutela para garantia da efetivação do Processo, na introdução um

breve esboço histórico, evolução e a motivação do instituto; no primeiro capitulo

definição e peculiaridades da tutela antecipada, no segundo aprofundaremos os

conceitos e pressupostos para concessão do instituto, no terceiro capítulo

trataremos dos efeitos práticos da concessão, na efetividade do processo e

analise da decisão.

Palavra - chave: Tutelas de Urgência Tutela Cautelar Tutela Antecipada.

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METODOLOGIA

A metodologia empregada para elaboração do Trabalho foi través de

bibliografia, revistas, livros e periódicos, Jurisprudência dos Tribunais, Legislação

vigente, pesquisas em meio eletrônico: “revistas, periódicos, blogs”, apostilas,

apontamentos em sala de aula.

Tendo como livros referências, para o trabalho as obras clássicas

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA de LUIZ GUILHERME MARINONI, e TUTELA DE

SEGURANÇA E TUTELA DA EVIDENCIA do Ministro LUIZ FUX.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - A origem das tutelas de urgência 10

CAPÍTULO II - A Tutela Cautelar 34

CAPÍTULO III – A Tutela Antecipada 55

CONCLUSÃO 81

ANEXOS I 84

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 86

BIBLIOGRAFIA CITADA 87

ÍNDICE 89

FOLHA DE AVALIAÇÃO 92

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INTRODUÇÃO

O marco inicial do trabalho será a partir das Tutelas de Urgência do

Código de Processo Civil, seguindo a Tutela Cautelar e a Antecipação de Tutela

objeto principal, do presente trabalho, abordaremos a origem, o conceito o

posicionamento dentro do ordenamento jurídico e as espécies, destacando a

diferenciação as características, os pressupostos e requisitos obrigatórios de cada

instituto. Com destaque especial à medida que concede a Antecipação da Tutela,

presente no Código de Processo Civil no artigo 273 e seus parágrafos, tema

relevante por sua importância prática como instrumento processual, na garantia de

prováveis danos ao legitimado do direito pleiteado em juízo, que independente do

provimento de mérito futuro tem na antecipação de tutela uma ferramenta útil,

como forma de celeridade, e de coibir possíveis abusos do demandado. Na

observação realista e fática de Marinoni:

O principal problema da Justiça Civil, entretanto, era e ainda

é o da morosidade dos processos. Todos sabem que os

mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus

direitos em virtude da lentidão da justiça, abrindo mão de

parcela da pretensão que provavelmente seria realizada,

mas depois de muito tempo. A demora do processo, na

verdade, sempre lesou o princípio da igualdade.1

Luiz Fux exalta a importância do instituto da tutela antecipada, na

efetividade da prestação jurisdicional:

―consoante exposto no curso do trabalho, a tutela satisfativa

imediata compatibilizou-se com aquilo que denominamos

―situação de segurança‖ e ―situação de evidencia‖. Em

1 Marinoni, Luiz Guilherme, Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da tutela / Luiz Gulherme Marinoni, - 12 ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 22

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ambos os casos o processo, para cumprir o seu designo,

deve instrumentalizar-se de tal forma que torne rápida e

efetiva a proteção requerida.

Cumprindo essa finalidade maior da prestação jurisdicional,

o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenário do

processo uma salutar regra in procedendo, segundo a qual,

cumpridos determinados requisitos, é licito ao juiz antecipar

os efeitos do provimento futuro aguardado pelo demandante.

A regra é inovadora, posto prevista no livro das disposições

que são aplicáveis a todos os processos e procedimentos,

por isso que a ―tutela liminar‖ não se restringe mais àqueles

procedimentos onde a medida vinha textualmente prevista.2

Realizadas as considerações iniciais de cada autor sobre o instituto,

seguiremos deste ponto, rumo ao aprofundamento do estudo do tema proposto

que é A TUTELA ANTECIPADA.

2 Fux, Fux, Luiz; Tutela da segurança e tutela da evidencia / Luiz Fux, - São Paulo: Saraiva, 1996. p. 156

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CAPÍTULO I

...Deus é maior que todos os obstáculos.

1.1 - As origens das tutelas de urgência.

Os interditos do Direito Romano Clássico são considerados o surgimento do

processo sumário e das tutelas de urgência, “que concedia a tutela interdial

imediatamente” marco das primeiras manifestações do processo cautelar, o pretor

gozava do poder de império, concedendo o interdito a situações análogas ou

novas, assegurando da dilapidação os bens ou objetos do litígio do demandado

garantido assim uma futura execução “missio in possessionem seqüestro de coisa

litigiosa‖ Como medida preventiva era entregue ao litigante ou a um curador.

Se assemelhava, assim, a tutela interdital romana com a técnica da antecipação de tutela, posto que o pretor antecipava a execução ou o mandamento no próprio processo cognitivo, independentemente de processo autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognição sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito. Os interditos romanos são indicados, pois, como antecedentes da tutela cautelar, já que assemelhados às liminares atuais, contendo ordem de tutela provisória. Diferem, no entanto, da tutela antecipatória, posto que, ao contrário desta, os interditos podiam implicar a satisfação definitiva da pretensão material.3

3 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=344 acesso em 11 de novembro 2011

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A influência do Direito Romano na civilização ocidental e particularmente no

Processo Civil Brasileiro é latente, como “na a jurisdição de força executiva de

cognição sumária nas tutelas de urgência”. O direito Canônico ampliou à utilização

das cautelares, com a inserção da posse de direito pessoais. A base para o Direito

editado no Ocidente foi a Lei das Doze Tábuas versava sobre direito de família,

sucessões, direito público, direito privado, tutelas entre outros institutos jurídicos.

O antigo processo civil romano se dividiu em dois períodos bem delimitados: a "ordo judiciorum privatorum" e a "cognitio extra ordinem".

No primeiro, o processo se cindia em duas fases: "in iure" e "in juditio", e subdividido em dois procedimentos: o da "legis actiones" e o "per formulam". A fase "in iure" era a da escolha da ação da lei ou da fórmula, e a "in juditio", perante o "iudex" ou "arbiter", onde se sucediam a instrução e julgamento.

Já na "cognitio extra ordinem", enquanto embrião da atual jurisdição, há a atuação de funcionário do governo incumbido da solução dos conflitos judiciais.

Assim sendo, com as invasões bárbaras e o predomínio da defesa privada, para garantir a execução, se difundiu uma espécie de execução antecipada, incidente em princípio sobre a pessoa do devedor e secundariamente sobre seus bens.

Com o avanço da idéia de autoridade do magistrado, a situação se inverteu. Os sistemas germânico-barbáricos passaram a assumir feições semelhantes às existentes no direito romano clássico4

Com a evolução do instituto as cautelares passaram a ter função de

―permanência do estado de coisas e provas, protegendo a tutela do processo

assegurando um resultado útil do processo principal e com o surgimento da

antecipação de tutela para satisfatividade do direito cautelar inominada artigo 798

do CPC,” antecipando o resultado final do processo realizando a pretensão do

4 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=344 acesso em 11 de novembro 2011

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autor „uma execução provisória‟. Sobre a origem da tutela emergencial „cautelar

satisfativa‘ Fux:

―Destarte, quanto ao fundamento legal desta forma de tutela, forçoso é convir que, olvidada a origem histórica das cautelares – que como já se asseverou exsurgiram com natureza célere e satisfativa‖ –―5

Com a evolução natural do instituto, das cautelares que deixaram de ter

função satisfativa, e passaram a cumprir seu papel de „tutela cautelar, Marinoni

explica o “surgimento”

(...) antecipação de tutela que passa a ter critérios mais rígidos do que apenas o juízo de mera verossimilhança requerido pela tutela cautelar pacificando a doutrina, que entendia não caber a satisfatividade em medida cautelar:6

Sobre a origem moderna da antecipação de tutela Segundo Marinoni:

A origem da tutela antecipada é do direito italiano tem origem nos prowedimenti d‘urgenza do art. 700 do Código de Processo Civil italiano. Tal artigo é semelhante ao artigo 798 do Código de Processo Civil brasileiro e inicialmente era aplicado apenas às liminares em processo cautelar. Porém, a partir da liminar em medida cautelar, ocorreu uma expansão para a tutela antecipatória, e passou a existir uma discussão na doutrina sobre o seu cabimento ou não nas ações declaratórias constitutivas.7

Na origem Romana a função das tutelas cautelares era de preservação e

satisfação dos bens envolvidos no processo, demorado, além de oneroso para o

autor, e com essa preocupação elaborou-se a teoria das medidas cautelares. A

tutela preventiva, o principal problema, era o da demora na prestação jurisdicional

efetiva “satisfativa”. O processo cautelar teve seu surgimento, enquanto 5 Fux, Luiz, ob. Cit. p. 56. 6 Marinoni ob. Cit p. 43 7 http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo17.htm; acesso em 9 de dezembro de 2011. Acesso em 18 -10-11

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instrumento de sumarização processual, no artigo 324 do Projeto do Código de

Processo Civil italiano, Francesco Carnelutti, presente no ordenamento processual

civil pátrio nos artigos 798 e 799 do Código de Processo Brasileiro Civil de 1973

nas palavras de FUX:

Destarte, quanto ao fundamento legal dessa forma de tutela, forçoso é convir que, olvidava a origem histórica das cautelares – que como já se asseverou exsurgiram com natureza célere e satisfativa – é possível entrever-se no Código uma instrumentalidade diversa daquela típica do processo cautelar. É que o art. 798 do Código de Processo Civil autoriza o juiz adotar medidas provisórias adequadas toda vez que houver ameaça de ―lesão ao direito da parte‖. Nesse ponto o legislador deslocou o objeto da proteção cautelar do processo para o direito.8

Marinoni discorre sobre as Cautelares usadas com intuito ―satisfativo‖:

Como está claro, justamente porque aqueles que conceberam o processo de conhecimento clássico não tinham preocupação com a tutela preventiva dos direitos, idealizou-se um ―processo de conhecimento‖ sem liminar e sem sentença idônea a permitir a prevenção. Contudo, como o procedimento desenhado para cumprir a função cautelar contém liminar e pode terminar em uma sentença capaz de permitir a tutela preventiva, os operadores do direito muito antes da introdução da tutela antecipatória no CPC passaram a utilizar essa via para as situações em que se desejava somente evitar um ato ilícito.9

1.1.1 – As medidas de urgência.

A origem das medidas urgentes, ‗entre elas a medida antecipatória da

tutela ou seus efeitos‘, está sem dúvida no Direito Romano Clássico, como dito

anteriormente, a antecipação de tutela era utilizada nas relações privadas, como

8 Fux ob. Cit. .p. 56. 9 Marinoni ob. Cit. p. 69

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uma das formas de tutela de urgência, instrumento eficaz possibilitando que

satisfaça ainda que provisoriamente o direito pleiteado em “juízo”, quando tais

direitos atendem aos pressupostos de serem verdadeiras, as alegações de quem

as requer e no perigo real de perecimento pela demora, concedia-se a decisão

provisória a ser confirmada posteriormente no decorrer do processo.

As principais espécies de medidas de urgência estão previstas no Código

Processual Civil Brasileiro, dividido em Livros, o primeiro destinado ao processo

de conhecimento de um direito, o segundo ao processo de execução e no terceiro

Livro, Dos Procedimentos Cautelares Específicos que são: As cautelares, típicas

ou nominadas artigos 813 a 887; as inominadas ou atípicas decorrentes do poder

geral de cautela do juiz prevista no artigo 798; que com o seu caráter de urgência,

destinam-se as ‗conservações do direito material dentro do processo, garantindo

sua efetividade‟ „O Procedimento Cautelar‟ começa a partir do artigo 796 do CPC.

observando os requisitos obrigatórios e elementos essenciais para concessão das

medidas cautelares “o fumus boni iuris e o periculum in mora”.

Encontramos ainda outras medidas provisionais, previstas no artigo 888

todos do mesmo diploma processual Código de Processo Civil brasileiro em vigor.

A principal característica das medidas urgentes segundo Carvalho Filho: ‖As medidas cautelares, assim como as medidas antecipatórias de tutela integram uma categoria mais ampla é a das medidas urgentes. Tem em vista a tempestividade da tutela jurisdicional, a fim de que não ocorra dano irreparável ou de difícil reparação ao direito da parte‖.10

1.2 - A jurisdição.

Quando a sentença não é cumprida espontaneamente pelo devedor da

obrigação,deságua na ineficácia da prestação jurisdicional imediata, ensejando

um novo processo de execução para satisfação do direito do credor, que se

10 Carvalho Filho, Milton Paulo de, Processo Civil: processo cautelar /Milton Paulo e Carvalho Filho – 5. ed- São Paulo: Atlas, 2011 – (série leitura jurídicas: provas e concursos; v. 12) p.2

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desenvolvera obedecendo aos princípios processuais da ampla defesa e do

contraditório. O devedor da obrigação até esse momento encontra-se na posse do

bem jurídico em litígio, “em posição jurídica favorável‖, concluindo que o tempo

esta a seu favor, durante as duas fases do processo. Correndo o risco de

perecimento, deteriorar ou até mesmo tornar-se inútil para o credor ao final do

provimento jurisdicional. Marinoni em severa critica a demora na efetividade do

processo:

―Curiosamente, porém, o procedimento ordinário clássico (sem liminar ou tutela antecipada) já mais constituiu óbice às aspirações da classe dominante, á medida que esta, patrocinando o lobby, sempre conseguiu procedimentos diferenciados para a tutela dos seus interesses. Basta lembrar o ainda considerado constitucional (apesar da sua gritante inconstitucionalidade) Decreto-lei 70/66 que permite a execução privada, em verdadeira justiça de mão própria, à medida que autoriza o leilão do bem dado em garantia a instituição financeira, pelo próprio agente fiduciário, sem a previa autorização do poder judiciário‖.

Nosso sistema de direito só preservava a desigualdade de procedimento.. A reforma do Código de Processo Civil de 1994, liderada pelos ilustres professores Sávio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, foi sensível à problemática da inefetividade do antigo procedimento ordinário.11

Uma vez monopolizada a solução dos conflitos sociais pelo Estado, surge

um novo dilema o acesso à justiça. Não no sentido formal, mas no resultado final

efetivo da demanda, Nesse aspecto Marinoni ressalta:

―Tal constatação foi possível porque o estudioso passou a encarar o processo civil através de um ângulo externo e eminentemente critico. Essa mudança de perspectiva fez surgir estudos voltados para a questão do acesso à justiça, que tocaram, fundamentalmente, nas problemáticas da

11 Marinoni, ob. Cit. p. 22.

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assistência judiciária e jurídica, dos juizados de pequenas causas, das vias alternativas de pacificação social (conciliação e arbitragem), da tutela dos interesses supraindividuais e da efetividade do processo. Grande progresso foi obtido no plano legislativo com o surgimento das Leis das ―Pequenas Causas‖ e da ―Ação Civil Publica‖, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor.‖ Importantes conquistas também foram obtidas com a Constituição da Republica de 1988, como por exemplo, o mandado de segurança coletivo e a abertura da legitimação à ação direta de inconstitucionalidade.12

1.3 - O conceito de medidas de urgência.

Uma breve introdução do que vem a ser as medias de urgência, como foi

dito na anteriormente. O desafio o formalismo do Direito, frente à realidade fática

diária nos tribunais.

O Direito Processual tem que caminhar pari passu com o Direito Material,

o processo foi concebido para o Direito Material e não ao contrario, formado por

uma seqüência de procedimentos, e estes, sem o uso das necessárias medidas

de urgência?

A sentença que declara um direito, para o jurisdicionado que espera um

fim útil do processo, ou seja, o bem da vida objeto da própria lide, permitir o

acesso à justiça e não conceder a pretensão justa e de direito por demora na

seqüência de procedimentos do processo de conhecimento e de execução, é

medida de total injustiça.

A tutela de urgência divide-se em dois grandes grupos, as tutelas

cautelares e as tutelas de urgência satisfativa „antecipação de tutela‘.

As tutelas cautelares têm como pressuposto o perigo do dano irreparável

menos rigoroso para seu deferimento e a tutela antecipada provisional o

12 Marinoni , ob. Cit. p. 21.

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pressuposto é a verossimilhança da alegação e o perigo da demora comum as

duas medidas.

―Como a morosidade do antigo provimento comum de conhecimento não era mais suportável diante das novas necessidades de tutela, a ―ação cautelar inominada‖ passou a ser utilizada como técnica de sumarização deste procedimento, obrigado a prática forense a assistir à distorção da sua natureza.13

A tutela jurisdicional exige bem mais que apenas acesso à justiça, o ponto

central para solução dos conflitos é a demora na resolução dos conflitos dentro da

Jurisdição Estatal. Passaremos agora a introdução de conceitos importantes para

compreensão do tema proposto no Trabalho Monográfico, antes de entrarmos no

objeto do trabalho que é a Tutela Antecipada. Marinoni:

―Em determinado momento o processualista acordou e observou que a justiça Civil era elitista porque estava afastada da grande maioria da população, que por varias razões evitava recorrer ao Poder Judiciário – e inefetiva, já que não cumpria aquilo que prometia, principalmente em virtude da sua lentidão.‖14

Diante da realidade exposta, e as possíveis ferramentas no combate a

demora mencionada, surgem às medidas de urgência e o importante não

confundir o julgamento antecipado da lide que não é uma medida de urgência

artigo 330 do CPC, como possíveis „remédios‟ para resguardar a efetividade das

decisões judiciais.

E são varias as espécies de medidas de urgência previstas no Código

Processual Civil. A antecipação de tutela e as cautelares, típicas ou nominadas, as

inominadas ou atípicas, observando os requisitos obrigatórios e elementos

essenciais para concessão da medida cautelar “o fumus boni iuris e o periculum in 13 Marinoni, ob. Cit. p.8. 14 Marinoni ob. Cit., p. 21.

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mora.” E as outras medidas provisionais, previstas no artigo 888 do mesmo

diploma processual. Marinoni ressalta a importância do instituto:

A técnica antecipatória é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminara uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da justiça. Já se disse que ―a justiça realizada morosamente é, sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre o que tem a possibilidade de esperar aqueles que, esperando, tudo tem a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça a pressão, em uma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição.

A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do velho procedimento ordinário no qual alguns imaginam que ele não erra assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos ―novos direitos― e que também tem que entender para cumprir sua função sem deixar de lado a sua responsabilidade ética social que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares.15

Um ponto relevante a considerar mais uma vez é que não se confunde

antecipação de tutela com o artigo 330 do Código de Processo Civil que trata do

15 Marinoni, ob.Cit. p. 22, 23 8 Fux, Luiz, ob. Cit. p. 337.

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julgamento antecipado da lide que fundamenta a decisão proferida em juízo de

absoluta certeza através do conjunto probatório acostado aos autos evidenciando

o direito do autor, questão de mérito, somente de direito, ou que não se precise

produzir provas em audiência concedida em cognição exauriente, e desta

sentença caberá apelação.

1.4 – Os princípios constitucionais que regem as medidas de

urgência.

O direito de ação com fundamento no artigo 5º, XXXV CF na ampla defesa

no contraditório previsto nos incisos LIV, LV da CF. no devido processo legal, e

incisos LIV da C.F LXXVIII CF., e no princípio da razoável duração do processo

inserido pela Emenda Constitucional 45/04, princípios estes que devem ser

observados nas decisões judiciais, decisões que precisam ser motivadas “princípio

previsto no artigo 93, IX da C.F”. E o artigo 273 § 1º do Código de Processo Civil

na antecipação de tutela. São princípios fundamentais na garantia aos direitos das

partes. Tais garantias estão previstas expressamente na Constituição da

República:

― inciso XXXV que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖ (prestação da tutela jurisdicional de forma efetiva e tempestiva) e no inciso LXXXVIII onde "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação‖.

―O artigo 5º, XXXV, da Constituição da Republica, garante o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o qual obriga o Estado a instituir técnicas processuais idôneas à tutela dos direitos. O cidadão que afirma ter um direito deve ter ao seu dispor

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as medidas e os instrumentos necessários à realização do seu eventual direito‖.16

Destacamos neste ponto as diferenças relevantes entre Ação que é o

direito constitucional do cidadão em buscar a prestação jurisdicional ; e

procedimento que são os atos processuais ordenados, na definição de Elpídio

Donizetti:

‗ ação é o método pelo qual se opera a jurisdição, com vista à composição dos litígios. É instrumento de realização da justiça, portanto é abstrato e finalístico‘; Procedimento é o modo como os atos processuais se manifestam e desenvolvem revelando o processo ao fim17.

Em mesmo sentido a distinção de processo e procedimento nas palavras de

Fux:

A distinção entre processo e o procedimento é responsável pela evolução cientifica alcançada pelo direito processual. É sabença que a concepção procedimentalista do processo, de cunho Francês, camuflou durante muito tempo a natureza real do processo como ‗relação jurídica‘, esmiuçada por Bullow na sua célere obra sobre as ‗exceções e os pressupostos processuais‘ , traçando uma linha divisória decisiva a partir do ano de 1886. Posteriormente, a doutrina do tema incumbiu-se de desmistificar essa indesejável simbiose, assentando que o processo representava a soma de atos realizados para composição do litígio e o procedimento a ordem de sucessão desses mesmos atos.18

No mesmo sentido Leonardo Greco:

―A ação, como direito à jurisdição, também encontra fundamento constitucional, na garantia da tutela jurisdicional

16 Marinoni, ob. Cit. p.134. 17 http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=830&id_titulo=10514&pagina=2 acesso em 18-10 2011 18 Fux, ob. Cit. p. 27,29

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efetiva (artigo 5º, inciso XXXV, da constituição brasileira), porque é através dela que o titular do direito tem acesso à proteção do seu direito material, embora nem sempre em conseqüência da sua própria iniciativa.‖19

Entretanto estes princípios constitucionais fundamentais, quando

analisado sob as chamadas tutelas de urgência em cognição sumária e cognição

superficial, onde prepondera ―juízo de probabilidade e verossimilhança‖; necessita

que alguns destes princípios constitucionais sejam mitigados e ponderados, sob

pena de tornar ineficaz a tutela emergencial pretendida.

O juiz ao julgar o caso concreto analisara o pedido da tutela emergencial o

momento e as circunstancias para o seu deferimento a verossimilhança a provável

veracidade das alegações feitas pelo autor, obedecendo aos requisitos “fumus

boni iuris e o periculum in mora‖, priorizando os princípios constitucionais

dispostos nos artigo 5º, XXXV, LXXVIII CF., “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‖, (...) e a razoável duração do

processo.

“Ora, se é inquestionável que o autor tem o direito de exercer a pretensão à tutela jurisdicional do direito através da ação, é evidente o seu direito de exercer a ação processual que lhe permita obter a tutela jurisdicional do direito. Quer dizer que o autor tem, ao lado do direito à tutela jurisdicional do direito decorrente do próprio direito material -, o direito à ação adequada à tutela do direito (ou o direito à tutela jurisdicional efetiva) garantido pelo art. 5º XXXV da CF. Portanto, tem os direitos de influir sobre o convencimento do juiz e de utilizar as técnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material‖.20.

O artigo 5º, LXXVIII CF. ‗garantia constitucional da celeridade processual‟,

alguns exemplos práticos o mandado de segurança, ação civil pública, ação

popular, ação de obrigação de fazer ou não fazer versando sobre direito do

19 Greco, Leonardo A teoria da ação no processo civil/Leonardo Greco. – São Paulo Ed. Dialética p. 13. 20 Marinoni, ob. Cit. p. 27.

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consumidor, etc... A medida liminar é “ato interlocutório previsto no artigo 162 do

Código de Processo Civil‖, Marinoni versando sobre a questão:

―A Constituição brasileira em seu artigo 5º, XXXV, que: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito‘. A locução ‗ameaça a direito‘ deixa clara a intenção de se garantir a tutela inibitória. Ora se determinados direitos, por suas peculiaridades próprias, somente podem ser tutelados através da tutela inibitória, não há como se negar a extensão deste tipo de tutela às hipóteses dela carentes. Negar a tutela inibitória para os direitos que não podem ser adequadamente tutelados através da técnica ressarcitória é negar atuação concreta à norma constitucional.‖21

O direito constitucional de ação é diferente do direito processual de ação,

a legislação regula as condições da ação para a proposição da demanda valida,

não interferindo no direito constitucional de ação e sim no provimento jurisdicional

favorável “o mérito”. Sobre o acesso a justiça Fux :

‖À luz do principio do ―acesso a justiça‖, consagrado no art. 5º XXXV, da Constituição Federal, que tem como corolário o direito impostergável à adequada tutela jurisdicional, não podia o legislador escusar-se de prever a ―tutela urgente‖, sob pena de consagrar a tutela ―tardia e ineficiente‖, infirmando a garantia constitucional por via oblíqua, na medida em que a ―justiça retardada é justiça denegada. Nesse seguimento, o direito brasileiro instituiu a tutela urgente sob o manto do ―processo cautelar‖, regulando-a em livro próprio através de regras gerais de processo e procedimento e de disposições relativas a ―procedimentos específicos‖. O legislador processual atendeu assim a dois reclames, a saber: o primeiro, da ―efetividade do processo‖ como meio hábil de conferir à parte no ―justo tempo‖ tudo quanto receberia se o adversus tivesse cumprido voluntariamente a sua cota social de respeito a garantia constitucional antes referida.‖22

21 Marinon, ob. Cit.. p. 85. 22Fux, ob. Cit. p. 50, 51.

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―O Estado, como garantidor da paz social, impôs-se a

solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem, limitando o âmbito da tutela. Em conseqüência, dotou um de seus Poderes. O Judiciário. Da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto.

A supremacia dessa solução revelou-se pelo fato

incontestável de provir da autoridade estatal, cuja palavra, além de coativa, torna-se a ultima manifestação do Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados devem à mesma o respeito absoluto, porque haurida de um trabalhador de reconstituição dos antecedentes do litígio, com a participação dos interessados cercados, isonomicamente, das mais comezinhas garantias do homem. Essa função denomina-se jurisdicional e tem caráter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das demais soluções do Estado pela sua imodificabilidade por qualquer outro poder, em face de adquirir o que se denomina em sede anglo-saxônia de ―final enforcing power‖, consubstanciado na coisa julgada.‖23

1.5 - A técnica da cognição.

O termo cognição tem mais de uma função na doutrina brasileira indica a

modalidade de processo cognitivo ou de conhecimento e também o juízo de

certeza do julgador, no conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida

que é a „lide, doutrina de fundamento romano-canônica de Carnelutti‘.

Esta doutrina acolhe a classificação de Pontes de Miranda que dentro do

processo classifica em cinco as sentenças, baseada no conteúdo típico por ela

produzido: constitutiva, condenatória, executiva, declaratória, mandamental;

entretanto outra corrente doutrinária.

23 Fux ob. Cit. , p 3, 4

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Alexandre Câmara considera que: „as sentenças mandamentais e

executivas lato sensu estão contida na sentença condenatória classificação

trinaria da sentença‘. Para este doutrinador as sentenças condenatórias são alvo

de uma subclassificação pelo efeito que produz condenatório mandamental,

condenatória executiva, „que na verdade as sentenças mandamentais e

executivas lato sensu nada mais são do que subclassificações da sentença

condenatória‟. Marinoni explica a classificação trinaria:

(...) Entretanto, as próprias necessidades sociais impuseram uma nova maneira de utilizar o processo civil, como é sabido, o procedimento de conhecimento clássico não continha tutela antecipada em seu bojo, e desembocava apenas em uma das sentenças da classificação trinaria (declaratória, constitutiva e condenatória). Tal procedimento não possuía liminar antecipatória porque a execução, segundo a doutrina clássica, somente poderia iniciar depois de exaurido o processo de conhecimento, o qual era destinado à averiguação da existência dos direitos. Não seria possível a execução antes de finda a fase de conhecimento porque não teria cabimento invadir a esfera jurídica do réu sem a ele ter sido conferida ampla oportunidade de defesa.24

Para a obtenção da tutela jurisdicional o jurisdicionado terá que recorrer o

Poder Judiciário que provocado (Principio da Inércia artigo 2º do Código de

Processo Civil), através do processo „Petição inicial‘ se manifestará. Em uma

rápida observação, Luiz Fux classifica a tutela como:

―As modalidades de tutela variam conforme a natureza do conflito levado ao judiciário. Há lides de pretensão resistida e lides de pretensão insatisfeita; vale dizer, há casos em que o Estado-juiz há de definir direitos e da submissão do adversus à

24 Marinoni, ob. Cit. p. 68

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pretensão de alguém e outros em que a definição é um prius antecedente e restará somente a ―realização‖ do direito reconhecido em sentença ou documento com eficácia equivalente (títulos executivos extrajudiciais)25.

A tutela jurisdicional de cognição ou conhecimento é dividida em dois

planos relativos à matéria e a intensidade de analise e segundo Marinoni:

(...) ―a cognição pode ser analisada de duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial.26‖

Em relação à cognição horizontal a cognição é completa ou limitada, no

vertical exauriente ou sumária, superficial. Na cognição horizontal prepondera à

relação jurídico-material da lide, o direito material condiciona a constituição,

modificação ou a extinção de relações de direitos obedecendo a requisitos gerais

ou especiais pertinente ao ponto central do litígio. A cognição exauriente é quando

a decisão judicial é proferida com base em juízo de certeza jurídica permitindo

assim a formação da coisa julgada, a solução definitiva imutável “uma sentença

definitiva com resolução de mérito” , Luiz Fux:

―Como o processo é conjunto de atos, os tipos processuais se distinguem pela preponderância de atos que cada um pratica e pela causa finalis que informa cada uma dessas relações jurídico-processuais. É que os processos não são absolutamente puros, no sentido de que no processo de conhecimento só se praticam atos intelectivos e no processo de execução abole-se qualquer cognição. Há uma preponderância não exclusiva de atividades jurisdicionais típicas.27

Os títulos de crédito é um bom exemplo por serem em si mesmo

representativos da obrigação e independem do negocio que os gerou „abstração, 25 Fux ob Cit. p.27 26 Marinoni ob. Cit. p. 31. 27 Fux, ob. Cit. p.7

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cartuláridade.‟ Outro bom exemplo é o artigo 12 do Código de Defesa do

Consumidor que trata da responsabilidade do fornecedor perante o consumidor,

por danos oriundos do produto ou serviço, mesmo quando o defeito seja imputado

ao produtor ou fabricante. Fux classifica e explica a tutela como:

―As modalidades de tutela variam conforme a natureza do conflito levado ao judiciário. Há lides de pretensão resistida e lides de pretensão insatisfeita; vale dizer, há casos em que o Estado-juiz há de definir direitos e da submissão do adversus à pretensão de alguém e outros em que a definição é um prius antecedente e restará somente a ―realização‖ do direito reconhecido em sentença ou documento com eficácia equivalente (títulos executivos extrajudiciais).

(...) Conclui-se assim da necessidade de dotar a jurisdição de um tertium genus capaz de ―assegurar a utilidade prática‖ das demais formas de tutela e, em ―defesa da jurisdição‖ , previu-se a ―tutela preventiva‖ ou ―cautelar‖ pelo seu aspecto conjurador do perigo da demora ―natural‖ do processo.

Decorre do exposto que a tutela jurisdicional apresenta-se sob três modalidades básicas;

1) a tutela jurisdicional de cognição ou conhecimento; 2) a tutela jurisdicional de execução e 3) a tutela jurisdicional de assecuração ou cautelar.

Essas três formas de tutela guardam fidelidade com aquela característica ―substitutiva‖ da jurisdição, intermediadora de conflito de conflitos e mantenedora da paz e da ordem.28

A tutela jurisdicional tem três finalidades distintas; o reconhecimento do

direito, por meio do "processo de conhecimento"; a satisfação do direito, por meio

do "processo de execução"; e a proteção e resguardo da pretensão deduzida no

processo cautelar. Luiz Fux a cerca da matéria, e sobre a técnica da cognição

esclarece:

28 Fux,ob. Cit. p. 6, 5

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―A atividade cognitiva é considerada o núcleo mais expressivo da jurisdição, tanto que autores de renome consideravam o ―processo de conhecimento‖ como ―jurisdicional‖, em contraposição ao executivo e ao preventivo , Realmente, a cognição, como atividade de conhecer fatos e direito para julgar, lega ao Judiciário a tarefa de dizer o direito – Jus dicere – aplicável à espécie, substituindo a inteligência dos contendores na compreensão dos fins da lei. O Judiciário, através da cognição, aplica a lei ao caso concreto, impondo a sua vontade. Exteriorizada no ato final, com coerção e autoridade. O fim a que se visa no processo de conhecimento é a obtenção da resposta judicial acerca de quem efetivamente tem razão à luz do direito positivo. Daí afirma-se que o processo serve para dar razão a quem efetivamente a tem, bem como que o processo de conhecimento é aquele em que o Judiciário é convocado a declarar entre dois contendores – com a solenidade e com os efeitos da sentença – quem tem razão e quem a não possui. A cognição encetada pelo juiz admite variações quanto à extensão e profundidade do thema iudicandum. É que há ações em que a cognição é plena e ilimitada e outras em que limitada ou incompleta. Imperativos de justiça, por vezes, impedem a cognição exauriente.29

1.6 - A cognição sumária.

As tutelas de urgência baseadas em cognição sumária e superficial onde há

o juízo de verossimilhança e probabilidade e a „plausibilidade do direito alegado

em juízo‟, como foi dito cognição significa conhecimento de algo posto a exame,

sumária significa brevidade, concisão, dentro do direito processual ressalvando

que em se tratando de cautelares a cognição é superficial e na antecipação de

tutela a cognição é sumária.

29 Fux, ob. Cit. p. 28

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Sobre o procedimento e cognição sumária Fux:

O procedimento sumário é a segunda espécie do procedimento comum. Caracteriza-se pela concentração das fazes do conhecimento, fundindo em uma etapa aquilo que se realiza em varias outras no procedimento ordinário. Na sua realização, concebe-se uma menor duração temporal do procedimento, pela aglutinação dos atos, diminuindo também de certa parte o campo da cognição, por isso que, não cabe reconvenção no procedimento sumário. (...) Após atividade postulatória inicial, o processo deságua na fase de saneamento, instrução e julgamento. Apesar da denominação de sumário a doutrina não o considera de cognição sumária, malgrado a proibição de utilização de determinados instrumentos processuais incompatíveis com a índole célere do rito.30 Em regra, nas hipóteses em que o juízo provê sob urgência, sumariza-se a cognição para compatibilizá-la com as necessidades da causa. O exame vertical impediria ao juízo de atender ao postulado da ―celeridade‘. Essa cognição sumaria pode ser initio litis, passível de ser confirmada ou reformada ao final do processo. Considera-se, ainda, embutida na expressão ―cognição sumária‖ a regra in procedendo, que permite ao juízo prover ―imitio litis‖ sem correspondência com maior ou menor evidencia do direito pleiteado em juízo. É o que ocorre, com mandado de segurança, que exige direito liquido e certo, e autoriza o juiz a concedê-lo sumariamente. A atividade sumária não tem correlação com o grau de convencimento do juízo acerca do direito, revelando-se em expediente autorizado de um julgamento com base em lógica razoável em função da necessidade de prover de imediato. Mas nada obsta a que se tenha que prover de imediato com base em direito evidente. Destarte, se o direito não for evidente mas se tornar premente a tutela, autoriza-se a sumarização da cognição com o

30 Fux, ob. Cit. p.35

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provimento imediato calcado em juízo de mera probabilidade, como sói ocorre com a tutela cautelar. O mesmo fenômeno ocorre em sede de ―tutela de segurança.―31

Concluindo a cognição sumária, é onde se afirma apenas a provável existência do direito baseado em fortes indícios de sua existência, e o provimento jurisdicional não alcançara o status de imutabilidade e indiscutibilidade exteriorizados pela coisa julgada substancial.32

1.7-- A distinção entre os dois institutos de tutelas de

urgência.

O tema principal da monografia que é a tutela antecipada está entrelaçado

diretamente com a tutela cautelar, seguiremos uma seqüência desenvolvendo a

tutela cautelar e posteriormente a antecipação de tutela, e os pontos comuns das

duas tutelas de urgência, para finalizarmos analisando a decisão que antecipa a

tutela.

A distinção dos institutos está na maneira em que a "tutela antecipada" e a

"tutela cautelar" resguardam o perigo da demora, "periculum in mora". Na tutela

antecipada a pretensão do direito alegado em juízo pelo demandante é

antecipado. Na tutela cautelar o que se assegura são medidas protetiva que

resguardem e protejam o futuro provimento judicial no processo principal, sem

antecipar a sentença de mérito. Na tutela antecipada, exigem-se requisitos

obrigatórios, prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da

parte diversa, conforme o art. 273 do Código de Processo Civil. Marinoni traça as

características e as diferenças dos institutos:

A tutela antecipatória se confunde com a tutela cautelar apenas quando se frisa a característica da provisoriedade.

32 Alexandre Câmara, Câmara, Alexandre Freitas, Lições preliminares de direito processual civil, 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 279.

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Porem, o elemento provisoriedade serve, no Maximo, para caracterizar a decisão que concede a tutela no curso do processo, jamais a tutela em si. Não há tutela antecipatória provisória ou tutela cautelar provisória.33

A quanto à finalidade da tutela cautelar é assegurar a viabilidade da

realização de um direito, instrumentalidade processual indireta ou hipotética entre

a providência cautelar, e o bem jurídico objeto do provimento definitivo, não

podendo realizá-lo, “é tutela conservativa preventiva cautelaridade” temporária

baseada nos pressupostos; ‗o fumus boni júris e o periculum in mora,‘ instrumento

da ação principal, que perdura durante um certo tempo enquanto correr risco o

direito material objeto do processo, desaparecendo depois da apreciação final do

mérito do processo. Segundo Alice de Souza Birchal :

„O processo cautelar protege o interesse jurídico processual na medida em que não objetiva solucionar a lide existente entre as partes, mas preservar o estado de fato ou de direito a ser submetido ao conhecimento do Estado, no processo principal, que poderá ser de execução ou de conhecimento. ‘34

Já a tutela antecipada tem em vista a satisfatividade, que efetivamente

realiza ou satisfaz ao direito postulado antecipando-o afastando o perigo de

prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o que ampara a concessão da medida

fundamentada são os requisitos obrigatórios ‗o fumus boni júris e o periculum in

mora‘ que devem necessariamente coexistir.

O juízo de probabilidade é maior que o da tutela cautelar, ou seja, decorre

de prova inequívoca da verossimilhança da alegação requer maior segurança à

plausibilidade de ocorrência do direito invocado no processo principal, mesmo o

juízo sendo feito em cognição sumária ou superficial.

Ao final a tutela antecipada será substituída pela apreciação do

provimento final de mérito.

33 Marinoni, ob. Cit. p. 61 34 http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=830&id_titulo=10514&pagina=4

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Na medida cautelar basta a aparência do bom direito, enquanto para

concessão da tutela antecipada há a necessidade de um juízo de probabilidade

mais expressivo do direito invocado; a tutela conservativa pode ser requerida de

forma autônoma e a tutela satisfativa deve ser formulada no próprio processo

principal; a tutela cautelar tem duração limitada e a situação fática criada com sua

concessão é necessariamente desfeita já a tutela antecipada ao contrário pode ter

sua eficácia perpetuada no tempo, o que ocorre se a demanda foi acolhida.35

Carvalho Filho enumera como as principais diferenças:

‗A tutela cautelar, tem como pressuposto o fumus boni juris e o periculum in mora. Já a tutela antecipada exige os requisitos obrigatórios ou genéricos, que devem necessariamente coexistir: (a)prova inequívoca da verossimilhança – CPC, art. 273, caput e (b) reversibilidade – CPC, art. 273, § 2 º; e os alternativos ou específicos, cujo interessado deve preencher pelo menos um, além dos dois obrigatórios: (a) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – CPC, art. 273, I e (b) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu – CPC, art. 273, II.36

Outro ponto em comum é a provisoridade ou revogabilidade (CPC, arts. 273

§ 4º, 807) podem ser revogadas e modificadas a qualquer momento, diante da

alteração dos fatos são provisórias.

Aplicam-se as regras de responsabilidade objetiva (CPC, art. 811), o

demandante responde perante o demandado pelos prejuízos que lhe causar a

execução da medida, reversibilidade da medida (CPC, art 273, § 2º).

Os efeitos da medida gerados pela decisão provisória podem ser revertidos,

retornando as partes ao status anterior a medida A jurisprudência tem se

manifestado a respeito das diferenças dos institutos.

35 Carvalho Filho, Milton Paulo de, ob. cit. p. 10. 36 Carvalho Filho, Milton Paulo de, ob. cit. p. 8, 9

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Alguns autores têm, com excessiva (e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada — de nítida feição cognitiva de jurisdição própria (com inconteste referibilidade extrínseca material), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo), e cognição sumária não-urgente — com o da tutela cautelar — de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria (com inconteste referibilidade intrínseca processual), índole não-meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente, e cognição sumária urgente —, contribuindo, sobremaneira, nesse especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos institutos processuais, que, em sua essência, possuem objetivos completamente distintos, como unanimemente tem reconhecido a jurisprudência a respeito, verbis:

Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido da ação. (Ac. un. da 5a Câm. do TJ/RJ de 10/12/1996, no Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pachá; RDTJRJ 32/240)37.

Sobre as cautelares a jurisprudência classifica de forma clara a função do

instituto:

Já no procedimento cautelar não se antecipa a prestação jurisdicional buscada na lide principal, pois isso implicaria atribuir-lhe o caráter de execução provisória da sentença a ser prolatada no processo principal, o que não é possível. Diversamente do que ocorre com a tutela antecipada, instituída pelo art. 273 do CPC, para a admissibilidade da ação cautelar, além dos requisitos que devem ser observados em qualquer demanda — dentre eles os pressupostos processuais e condições da ação — devem estar presentes o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade

37 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

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do direito invocado pela parte e o periculum in mora ou o fundado temor de dano a direito de uma das partes.

Assim, não se pode dizer que, com o advento do instituto da tutela antecipada, o credor não possa valer-se das ações cautelares em entender por bem ajuizar para amparar o direito ameaçado, estando em pleno vigor o livro III do Código de Processo Civil, que cuida do processo cautelar e das medidas cautelares. (Ac. un. da 1a T. do TJ/MS de 10/10/95, na Ap. 45.065-3, rel. Des. Chaves Martins; Adcoas, de 20/06/96, n. 8.150.292)38.

38 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

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CAPITULO II

A TUTELA CAUTELAR

2.1 – A tutela cautelar características.

A tutela cautelar que não é o tema principal do presente estudo, mais está

entrelaçada com a antecipação de tutela, freqüentemente confundida

freqüentemente com o instituto da antecipação de tutela e vice versa, durante um

bom tempo a cautelar foi tratada como antecipatória com fim satisfativo ou como

meio de antecipação dos efeitos da tutela, „cautelar inominada‘.

Trata-se de tutelas distintas, enquanto as cautelares visam à garantia do

bem, do direito, da prova, ou até mesmo da pessoa, para presente ou uma futura

ação principal amparando-a, onde será julgado o mérito da causa, trata-se de

‗medida conservatória instrumental‘. medida de urgência que tem como condições

de existência o fumus boni iuris e o periculum in mora. Nas palavras de FUX a

função das tutelas de urgência:

A necessidade de garantir a utilidade prática das tutelas

antecedentes de cognição execução levou o legislador a

conceber um tertium genus de prestação jurisdicional,

consistente num provimento servil às demais manifestações

judiciais, capaz de resguardar as condições de fato e de

direito para que a justiça, se preste com efetividade.39

A tutela antecipada o que se almeja é a antecipação de um dos pedidos

formulados na inicial ‗ao julgador da causa, ‘ no todo ou em parte do processo

‗principal‘ „trata-se de uma execução provisória autônoma e que caso seja 39 Fux ob. Cit. p. 19

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concedida, será substituída ao final do julgamento da lide pela sentença definitiva,

é medida antecipatória dos efeitos da sentença de mérito‟, desde que preenchidos

requisitos autorizadores.

2.2 - O PROCESSO CAUTELAR

A concessão da medida cautelar no processo cautelar é dada de forma

autônoma. O processo cautelar segue os mesmos ‗ritos‘ do processo de

conhecimento e processo de execução, é um novo processo autônomo.

Entretanto, para sua existência é necessário que um destes processos exista

“processo de conhecimento ou processo de execução‖. „Instrumentalidade‟, pois

tem como finalidade a proteção ou garantia do processo principal „seja de

conhecimento ou de execução‘. Mas isto não retira sua autonomia posto que, por

ter finalidade diferente do processo principal, podem ter resultados distintos. O

processo cautelar jamais visa à satisfação do direito principal e sim a segurança

do mesmo. 40

A função do "processo cautelar, é acessória assecuratória" a pretensão

nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção de um direito, ou à

satisfação desse direito, instrumentalidade; o processo principal conhecimento ou

execução é o instrumento pelo qual se procura a tutelar a uma pretensão, o

"processo cautelar fundada em cognição sumária" é instrumento „medida de

urgência‟, empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal

cognitivo ou executivo·.

Nas palavras de Alexandre Câmara:

O processo cautelar, é o processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo.41

40 http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=830&id_titulo=10514&pagina=4 41 Alexandre Freitas Câmara Lições de direito processual civil 2004 p. 03

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2.3 – FINALIDADE

A finalidade principal é a proteção da ação principal, servindo de

‗acessório instrumento‘ assegurar ando a efetividade do provimento final,

protegendo o processo principal do perecimento do direito material objeto da lide

que estará sujeita ao perigo, até a solução do processo principal de conhecimento

ou execução a “finalidade é ―instrumento do instrumento‖; a "ação cautelar"

pressupõe sempre a existência de outra ação, que já tenha sido proposta ou que

esteja para ser proposta. Tem utilidade pública, ‗visa à proteção de outro

processo‘. Nas palavras de Fux:

(...) Essa constatação conduziu, assim, à criação de medidas

múltiplas capazes de evitar o malogro da tutela principal no

momento de sua efetivação. Surgem as ―cautelares‘ ou

medidas assecuratórias com escopo precípuo de ‗servir‘ ao

processo de conhecimento ou de execução. Essa forma de

tutela diz-se eminentemente processual porque o interesse

tutelado não é ‗atributivo de bens da vida‘ se não aquele

público de acessar-se a justiça com efetividade. É certo que

de nada adiantaria deferir-se o acesso à justiça sem a

garantia respectiva de criação das condições ideais para a

prestação jurisdicional. Restaria, se assim, não se previsse,

uma mera divagação constitucional.42

Concluindo, a finalidade do processo cautelar e do processo principal é

sempre distinta, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma

pretensão. O processo cautelar tem autonomia, artigo 810 do CPC e necessita

sempre da existência de um processo principal, a finalidade e os seus

procedimentos são autônomos; „autonomia é relativa, pois a extinção do processo

principal implicará extinção da ação cautelar‟, que dele é dependente; já a

42 Fux, ob. Cit. p. 20,21.

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extinção da "ação cautelar" não repercutirá na ação principal, que poderá seguir o

seu curso normal. É possível que ocorra a prolação de sentença favorável na

"ação cautelar", e desfavorável na principal, e vice-versa.

2.4 – A LEGITIMIDADE

A legitimidade ativa é do demandante „do processo principal, ‟ em ação

cautelar, que alega ser titular do direito substancial, direito este que será julgado

em processo principal, cabendo ao julgador na ação cautelar verificar a provável

existência de tal direito. A Legitimidade passiva é do demandado na ação principal

que discute o direito material, cabendo ainda em alguns casos o legitimado

extraordinário o Ministério Público em casos de investigação de paternidade, ação

produção antecipada de provas. Nas palavras de Fux a legitimidade nas ações

cautelares:

O interesse de agir na ação de segurança demonstra-se com o estado de periclitação do direito, porque a inexistência do mesmo é questão de mérito. A legitimidade obedece à regra inversa do art. 6º do Código de Processo Civil. Ainda no campo da legitimação, a tutela de segurança assimila as figuras do litisconsórcio e da intervenção de terceiros, porque inspiradas, na grande maioria, no principio da economia processual, que como evidente, informa, também, as ações de segurança.43

Na atuação ex officio pondera Fux que apesar do princípio da inércia

processual o objeto da ação cautelar e o resguardo do processo que é de

„interesse público‟:

Em resumo, a tutela cautelar difere das anteriores por representar uma prestação da justiça de cunho

43 Fux, ob. Cit. p. 103

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eminentemente processual no afã do resguardo das outras duas espécies, com a singularidade de que seu objeto é a ‗defesa da jurisdição‘, cuja titularidade pertence ao Estado-soberano, que, por isso, pode atuar de oficio no exercício do dever correspectivo ao direito de ação constitucionalizado.44

Subjaz, mais uma vez, é verdade, a indagação quanto à possibilidade do direito protegido pelo provimento. Aqui o raciocínio deve ser engendrado em função da finalidade da atividade. Desta sorte, in dúbio pro societate e o juiz, nesses casos, deve agir de oficio, máxime porque, in casu, a tutela de segurança reclamada apresentava uma linha limítrofe entre o interesse da parte e da própria coletividade, ameaçada com a anunciada explosão. Encerrou-se, assim um singular caso em que a medida restou dúplice e engendrada ex officio, em face do estado de ―periclitação.‖ Entretanto, é preciso reafirmar que o interesse privado, tutelado no caso concreto, sucumbiu diante do interesse público, porque a este é inoperante a disponibilidade processual.45

2.5 – A INSTRUMENTALIDADE

O processo é o instrumento da jurisdição „tutelando o direito material‘; o

processo cautelar é o instrumento do processo, „tutelando o processo principal‘

artigo 796 do CPC ―por isto, a doutrina costuma chamar o processo cautelar de

instrumento do instrumento‖. A medida cautelar não tutela o direito material

diretamente, e sim o processo principal que viabilizara provimento jurisdicional do

direito material resguardando o resultado útil do processo. Nas palavras de Fux:

A tutela cautelar, assim. Revela-se a mais importante

de todas pela sua antecedência lógica toda vez que uma

situação de periclitação sinaliza para frustração da tutela

principal em razão da impossibilidade de prestação da justiça

imediata.

44 Fux ob. Cit. p. 26. 45 Fux ob. Cit. p.86

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É flagrante, assim, a ‗servilidade‘ da tutela cautelar, o

que explica a sua transitoriedade ou não-definitividade no

sentido de tempo e no ontológico de ‗definir‘ o litígio, bem

como sua inegável dependência do processo principal,

evidenciada essa característica pela doutrina, através do

requisito da ‗instrumentalidade, mercê de sua natural

instabilidade.‘ Porque a sua vida tem como duração o tempo

necessário à preservação a que se propõe, sendo certo que

a situação cautelanda pode desaparecer por diversos

fatores, que vão desde o desaparecimento do estado de

periclitação até a confirmação pela tutela principal de que o

direito alegado pela parte receosa não existia.46

2.6 – A URGÊNCIA

A "tutela cautelar" é uma das espécies de tutela urgente „gênero‟, entre as

quais se inclui também a "tutela antecipatória, espécie"; pressupõe uma situação

de risco que devera ser afastado de imediato pela mora do processo principal

cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão. Nas

palavras de Fux sobre a urgêmcia:

A urgência é uma constante nessa forma de tutela e

admite graus tanto que o legislador admitiu a necessidade de

antecipação da tutela cautelar através de medida liminar

inaudita, mercê da existência de um provimento comum,

onde o provimento dito cautelar poderá advir de uma

sentença final, após prévia cognição. Destarte, essa mesma

urgência torna esse comando emergente da sentença

mandamental, onde a efetivação de seu conteúdo dá-se na

mesma relação processual, fundindo-se execução e

46 Fux ob. Cit. p.21

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cognição no mesmo processo. A decisão, porque não

definitiva de litígio, não se reveste da imutabilidade

característica da coisa julgada material.salvo se verificar que

não haverá processo principal tutelável em razão da

decadência ou da prescrição, hipótese em que, por economia

processual, antecipadamente o juiz julga no nascedouro a

pretensão que viria a ser deduzida no processo principal

ameaçado de malogro.47

Devido ao caráter emergencial, o juiz não pode exigir que o autor prove

exaustivamente o perigo do direito invocado e sua ameaça. Basta que demonstre

de forma sumária sua pretensão.

Como visto, o objetivo da ação cautelar é garantir a viabilidade ao

resultado útil do direito do processo principal, não soluciona a lide por não ter

caráter satisfativo, a ação cautelar tem existência temporária.

2.6.1 – A urgência e a tutela da segurança.

Sobre a tutela de segurança abordaremos de maneira sucinta o instituto

nas palavras de Fux:

A tutela da segurança está ligada a garantia constitucional do aceso a justiça e o disposto no artigo 798 do CPC representa a fonte legal ordinária da tutela de segurança; a tutela de segurança decorre do poder jurisdicional, que acarreta para o juiz responsabilidade judicial quanto ao objeto e provas do processo, a partir de sua instauração; a tutela da segurança difere da tutela cautelar pelo objeto mediato do pedido, haja vista que esta ultima protege interesses processuais, ao passo que a primeira dirigi-se aos direitos nateriais veiculados nas ações respectivas, por isso que na primeira forma de tutela a instrumentalidade é

47 Fux, ob. Cit. p.23, 24.

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naterial, enquanto na segunda a instrumentalidade é processual.48

2.7 -- A cognição sumária.

A urgência característica marcante do "processo cautelar" a cognição

sumária, a prova inequívoca ou a verossimilhaça da existência do direito alegado,

a prova inequívoca da existência do perigo periculum in mora; para a concessão

da medida cautelar basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o

ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de

verossilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que

há cognição exauriente . A medida cautelar pode ser concedida sem ouvir a parte

contrária existindo o perigo imediato. Nas palavras de Fux:

A urgência arrasta a necessidade de cognição rápida ou

sumaria, nem sempre vertical, por isso que o juízo de

probabilidade eclipsa os dois requisitos do provimento da

medida, isto é, fumus boni júris e o periculum in mora. Há

sumariedade formal e material, no sentido de que é sumário

o procedimento e o grau de cognição também.

2.8 -- A precariedade.

A medida cautelar será temporária, durante o tempo que o direito material

pleiteado na ação principal encontrar-se em perigo, perecerá com a concessão da

tutela definitiva à pretensão obtida com a prolação da sentença de mérito, no

"processo de conhecimento", ou a satisfação definitiva do credor, no "processo de

execução"; produzira por um tempo sempre limitado seus efeitos acauteladores,

até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é

48 Fux ob. Cit. p. 367

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sumária. Podendo ainda ser revogada, modificada a medida liminar cautelar,

independente da sentença final. Art. 806, CPC.

"Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias,

contados da data da efetivação da medida cautelar, quando

esta for concedida em procedimento preparatório."

2.9 -- A revogabilidade.

Uma vez concedida às medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser

revogadas ou modificadas; é temporária em sua essência. Elas persistirão apenas

enquanto perdurarem as condições de perigo desencadeadora da medida que

ensejaram a sua concessão, cabe aquele que sofreu a medida cautelar provar

que as situações que deram ensejo a medida mudaram, ou seja, “não cabe de

oficio a revogação da medida,” o perigo de perecimento do direito resguardado no

processo principal artigo 805 e 807 do CPC

2.10 -- A inexistência de coisa julgada material.

O juiz poderá a qualquer tempo revogar modificar ou substituir a medida

cautelar caso cesse o perigo que ensejou a medida, o juiz não declara ou

reconhece, em caráter definitivo a medida cautelar ou o direito do qual o autor

afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo de

ineficácia da sentença na ação principal, determinando as providências

necessárias para afastá-lo; apesar da sentença cautelar não se revestir da

autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o

mesmo fundamento vedado o "non bis in idem" artigo 808, § único do CPC nas

palavras de Fux analisa a possibilidade de modificar o pedido cautelar:

Na hipótese em que a tutela de segurança é apenas antecedente e interdependente de outra que advirá, o regime jurídico da decisão é o da coisa julgada formal, com a

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possibilidade de sua mutação superveniente por fatos novos.49

2.11-- A fungibilidade.

O pedido cautelar requerido pela parte poderá ser adequado mediante uma

analise previa do juiz é a fungibilidade, e que não exclui a contra cautela artigo

804 do CPC, e o artigo 805 do CPC dispõe que:

―a medida cautelar concedida poderá ser substituída de oficio

ou até mesmo a requerimento das partes, observada a

prestação da caução, ou garantia menos gravosa para o

requerido sempre que adequada e suficiente para evitar a

lesão ou repará-la integralmente‖

O principio da fungibilidade permite que na medida cautelar possa ser

concedida de maneira diversa do pedido artigo 805 do CPC, proporcionando à

parte a medida provisória que julgar adequada, uma vez provocado, ficando a

cargo do julgador a escolha da medida mais adequada e desde que haja fundado

receio da parte autora, antes do julgamento da lide, podendo causar ao direito da

outra parte, lesão grave e de difícil reparação. E que poderá ainda ser modificada

a qualquer tempo artigo 807 CPC, enquanto que a antecipação o juiz deve limitar-

se ao pedido determinando.

A possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar incidental que lhe

pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não

corresponda àquela medida que foi postulada. Na prática à fungibilidade das

tutelas que trata o artigo 273 §7º, do CPC. Provoca inquietação na doutrina que

diverge.

49 Fux, ob. Cit. p. 120

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A doutrina majoritária entre eles: Cândido Dinamarco e Humberto Theodoro

Júnior entendem que há fungibilidade regressiva em uma só direção, ou seja, o

juiz conceder medida cautelar para um pedido der medida antecipatória, uma

parte da doutrina afirma que a lei não permite a fungibilidade progressiva por ter

os requisitos exigidos para a tutela antecipada mais forte do que os exigidos para

a tutela cautelar não poderia haver a via inversa.

―O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja,

transmudar medida cautelar em medida antecipatória, para

alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos

pressupostos específicos da antecipação de providências

satisfativas do direito subjetivo em litígio‖ .

2.12 – A autonomia.

A ação cautelar é autônoma da ação principal, devem ser obedecidos os

requisitos do artigo 801 do CPC, que pede os pressupostos para demanda

regularmente proposta, O processo cautelar é um procedimento próprio seguindo

julgado em separado do processo principal, o juiz concedera a medida em ação

cautelar que resulta em uma sentença. E posteriormente julgara o processo

principal.

2.13 – As condições da ação cautelar.

São as mesmas que as demais ações artigo 267, VI, do CPC; legitimidade

„das partes artigo 282 CPC‘ ou „legitimidade ad causam‘; interesse de agir;

possibilidade jurídica do pedido.

Obedecendo aos princípios da economia processual, inadmissibilidade

das demandas inviáveis e do saneamento do processo, mesmo ausente umas das

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condições da ação haverá atividade jurisdicional principio constitucional Direito de

Ação, artigo 5º § XXXV CF. „prejudicado o mérito‟.

A propositura da ação de segurança e seus efeitos decorem

da regra do art. 263 do Código de Processo Civil, numa

demonstração singular do aproveitamento dessa forma de

tutela de vários dispositivos esparsos encontradiços nos

livros do Código.50

Para a medida cautelar basta a existência do fumus boni juris e do

periculum in mora para sua concessão. Já na tutela antecipada, exige-se que haja

prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência abusiva

do demandado.

2.14 – O momento de ser requerida a ação cautelar.

De modo "preparatório", antes do processo principal, ou de modo

"incidente", durante o curso do processo principal; sendo "preparatório", a parte

terá de propor à ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso

contrário, a medida perderá sua eficácia.

A posição processual e o caráter da medida classifica-se em medidas

antecedentes; medidas incidentes; medidas preventiva; medida repressiva.

2.14.1 -Ação cautelar preparatória e ação cautelar incidental.

A ação cautelar preparatória é usada como „remédio processual‟ urgente

perante o juiz competente “onde será ajuizada a ação principal”, competência

50 Fux, ob. Cit. p.102.

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funcional é absoluta, artigo 801 do CPC. Entretanto pelo caráter emergencial

preparatória, é ajuizado antes da ação principal como garantia; Seguindo as

regras de competência do mesmo foro da ação principal.

No caso das "cautelares preparatórias" cabe à parte propor a ação, no

prazo de 30 dias artigo 806 do CPC, contados da data da efetivação da medida

cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Artigo

800CPC.

Artigo 800 -"As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal."

Artigo 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas que serão produzidas. § único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

O requerido será citado para contestar no prazo de cinco dias, indicando

as provas que pretende produzir artigo 802, caput; este prazo correrá da juntada

aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida

cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia artigo 802,

incisos I e II.

A ação cautelar incidental é usada como „remédio processual‘ urgente

perante o juiz onde tramita o processo principal, quando os pressupostos

estiverem presentes para concessão da medida cautelar pleiteada para garantia

da efetividade do processo. A ação cautelar incidental é distribuída por

dependência por força do art. 796 do CPC, esta ação ajuizada perante o juiz da

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ação principal. A Competência da ação cautelar incidental é distribuída por

dependência por força do art. 796 do CPC, esta ação é sempre ajuizada perante o

juiz da ação principal.

2.15 – Os pressupostos básicos para concessão de medida cautelar.

Presentes as condições requisitos da ação, como possibilidade jurídica do

pedido, legitimidade das partes, e interesse de agir artigo 282 do CPC, e os dois

pressupostos básicos para concessão das medidas cautelares que são fumus boni

iuris e periculum in mora. O fumus boni iuris equivale à correspondência existente

entre as alegações do autor e a proteção dada pelo ordenamento jurídico a este

possível e provável direito invocado.O periculum in mora traduz-se pela

probabilidade de haver dano para uma das partes em decorrência da demora do

curso do processo principal. Cumpridas os requisitos e os pressupostos

processuais do processo cautelar, juízo competente, partes legitima e capazes, e

demanda regularmente formulada o processo cautelar, terá validade e eficácia,

cabendo ao juiz conceder a medida cautelar pleiteada.

2.16 – O mérito nas ações cautelares.

O "processo cautelar”, como todo processo, encerra-se com a prolação de

uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo,

concedendo ou não a medida cautelar, quando preenchidas as condições da ação

e os pressupostos processuais, a existência dos pressupostos necessários para a

concessão da tutela protetiva: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora". O juiz

proferirá, nas "ações cautelares", uma sentença de mérito não se confunde com o

mérito da ação principal; ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia sobre a

existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar A sentença no

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processo cautelar não faz coisa julgada material devido ao caráter de

revogabilidade e provisoriedade da medida.

Quando não estão presentes os requisitos gerais da ação cautelar, que são

idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade das

partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando

não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e

regular do processo. O "fumus boni juris" e o "periculum in mora". O resultado é a

"extinção do processo sem julgamento do mérito". Sobre o fumus boni júris, nas

palavras de Fux:

A prova, em geral, recai sobre as alegações das partes. Que visam construir a realidade fenomênica perante o juízo, permitindo-lhe erigir uma decisão o quanto possível aproximada da realidade. Essa busca da verdade é auxiliada pelos meios probatórios colocados à disposição das partes, bem como pela regra in procedendo de aplicação do ônus da prova em caso de malogro dos elementos de convicção, visto não ser lícito ao juiz proferir o non liquel.51

2.17 – A intervenção de terceiro.

Admite-se a assistência artigos 50 a 55 e a nomeação a autoria artigos 62

e 63 do CPC, não são admitidos a oposição e a denunciação da lide ou

chamamento ao processo.

2.18 – Exemplo de ação cautelar.

Excepcionalmente, a lei permite que o juiz, de ofício, ordene medida

cautelar, sem instauração de processo cautelar, o que, porém, poderá ocorrer

apenas se houver autorização expressa na lei, artigo 797 do CPC.

51 Fux, ob. Cit. p.97

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Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Como exemplos: *no inventário e partilha, quando há sobrestamento da entrega de quinhão do herdeiro impugnado, cuja questão se remeteu para as vias ordinárias (CPC, art. 1.000, parágrafo único); *quando o herdeiro habilitante não for aceito no inventário e também, remetido para as vias ordinárias, seu quinhão for reservado (art. 1.001); *quando há impedimento de que o herdeiro receba quinhão hereditário, se estiver havendo disputa nas vias ordinárias sobre colação (art. 1.016, § 2.°); *quando, no inventário, se separam bens, para pagamento de dívidas impugnadas (art. 1.017, § 3.°). *No mandado de segurança, admite-se que o juiz, de ofício, possa determinar suspensão de ato, para prevenção da eficácia da medida (Lei n. 1.533/51,art. 7.°, II).

2.18.1 – O poder geral de cautela

Nas ações cautelares poderá o juiz determinar as medidas provisórias que

julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do

julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação

artigo 798 do CPC. Este é o poder geral de cautela do juiz, que pode conceder

providências cautelares que acreditar adequadas em situações e hipóteses de

risco e ameaça ao direito da parte.:

(...) Poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação "ações cautelares inominadas"

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2.19 – A liminar na ação cautelar

Os requisitos obrigatórios para a concessão da liminar „que é uma espécie

do gênero medidas de urgência‘ são os mesmos das "ações cautelares", ou seja,

"fumus boni juris" e "periculum in mora", mas o perigo exigido na liminar é diverso

do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja

tal que não se possa aguardar o resultado final da ação principal.

Para a liminar a urgência é maior e sempre antecipa aquilo que seria

concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a

liminar antecipará essa providência, e terá natureza de "tutela cautelar"; se a

sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e

terá, pois, natureza de "tutela antecipada"; nas "ações cautelares".

A liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como

confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da

sentença cautelar; a liminar nas "ações cautelares" tem também natureza cautelar,

os requisitos para a sua concessão são os requisitos da própria "ação cautelar",

requisito da procedência da cautelar, que haja perigo de dano irreparável, ou seja,

que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às

partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de

perigo, mas de um perigo mais iminente da demora não só do processo principal,

mas também do próprio "processo cautelar".52

Sobre a ação cautelar preventiva, deve ser seguida de uma ação principal

segundo o artigo 806 do CPC, antes da antecipação de tutela a prática, se valia

das cautelares inominadas de maneira distorcida para alcançar o provimento de

mérito, objeto do pedido, criando uma ‗cautelar inominada satisfativa‘ Marinoni

explica:

52 Milton ob. Cit. p. 25

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Melhor explicando: antigamente era utilizada a técnica

do procedimento cautelar para obtenção da tutela preventiva.

Hoje, em razão dos instrumentos processuais implantados

pelos arts. 84 do Código de Defesa do Consumidor e 461do

Código de Processo Civil, é possível pensar em uma ação de

conhecimento com tutela antecipatória e sentença capaz de

permitir a tutela preventiva, vale dizer, em uma espécie de

ação de conhecimento capaz de conferir a tutela preventiva,

não sendo mais necessário o uso distorcido da ação cautelar

inominada.

Tal ação de conhecimento é denominada de inibitória,

e, em virtude do seu conteúdo marcadamente preventivo, é

muito mais ligada à ação cautelar (que sabidamente permite a

tutela contra uma situação de perigo) do que à mera ação em

que ao juiz é possível impor uma ordem ou uma medida

necessária para que seja observado um fazer ou não fazer.

Falar apenas que é possível uma ―ação para o cumprimento

de um fazer‖ quando se deseja obter tutela preventiva de um

direito da personalidade, por exemplo, é esconder o caráter

essencial preventivo da ação inibitória, e principalmente o fato

de que ela tem pressupostos próprios, em razão da sua

necessária característica preventiva.53

O artigo 806 dispõe sobre o prazo decadencial para a propositura de ação

cognitiva exauriente ou executiva atrelada à tutela cautelar preparatória provisória

e subsidiaria efetivada a tutela cautelar preparatória liminarmente, o prazo é de 30

dias para o ajuizamento do processo principal. J.J. CALMON DE PASSOS define

a liminar, dizendo:

53 Marinoni, ob. Cit. p.70

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Embora violem tais princípios ―inaudita altera pars‖ tornam-se necessárias para uma ordem jurídica justa, trata-se de um provimento jurisdicional através do qual se resguarda o resultado útil do processo ou se antecipa o seu efeito da sentença, de maneira a evitar a ineficácia da tutela pretendida54.

O juiz pode conceder a medida cautelar de ofício, sem instauração de

processo cautelar, autorizado expressamente na lei: CPC, Art. 797.

Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

A jurisprudência tem enfrentado a “confusão” dos institutos:

Não há de se confundir a tutela antecipatória com a tutela cautelar. O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da jurisdição — conhecimento e execução. A característica mais marcante da garantia cautelar é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar.

A tutela antecipatória, do art. 273 do CPC, deferida em

ação de conhecimento, tem como característica a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado.

Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o

resultado final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim de tutela cautelar.

O sistema processual, a teor do estatuído no art. 292, §

1o, inc. III, do CPC, não admite a concessão de provimento cautelar em processo cognitivo. (Ac. un. da 2a Câm. do

54http://blogdoprofguto.blogspot.com/2010/05/processo-cautelar-resumo-da-teoria.html acesso em 20-10-12

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TJ/SC de 26/11/96, no Ag. 96.008.465-7, rel. Des. Nélson Schaefer; Jurisp. Cat. 77/518).55

2.20 – A responsabilidade civil do requerente.

O artigo 811 do CPC trata da responsabilidade civil do requerente, por

prejuízos que a execução da medida cautelar causar ao requerido

responsabilidade civil objetiva, o autor responde pelos danos causados ao réu,

sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; caso

a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha

cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de

prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar artigo 811

do CPC.

"Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do

procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo

que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810)."

2.21 – As formas de extinção da medida cautelar.

O artigo 808 do CPC trata de algumas formas de extinção da medida

cautelar. Temos ainda a desistência e a extinção anômala.

55http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia acesso em 23-12 -2011

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O Inciso I trata da medida cautelar que ira vigorar por trinta dias se a parte

não intentar a ação principal no prazo de trinta dias do artigo 806 do CPC, perderá

sua eficácia cabe à parte propor a ação principal, no prazo de 30 dias, contados

da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em

procedimento preparatório;

O Inciso II trata da execução da medida cautelar pelo requerente no prazo

de trinta dias, para que não perca sua eficácia, terá que ser executada em trinta

dias quando concedida na sentença começando a contar do transito em julgado

da sentença.

O Inciso III trata da extinção da eficácia medida cautelar se o juiz declara

extinto o processo principal com julgamento de mérito ou sem o julgamento de

mérito , no caso até o transito e julgado.

O parágrafo único veda repetir o pedido de concessão de medida cautelar

pelo mesmo fundamento.

A Extinção da medida cautelar pela desistência da ação cautelar, artigo 267

VIII.

A Extinção anômala Quando for impossível ao juiz em face de alguma

situação impeditiva, proferir sentença julgando procedente ou improcedente o

pedido, cabe então a extinção anômala do processo. O artigo 329 do CPC enuncia

que ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos artigos 267 e 269, II a V do

CPC, o juiz declarará extinto o processo56.

Art. 808 - Cessa a eficácia da medida cautelar: I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no Art. 806; II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito. Parágrafo único - Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

56 http://blogdoprofguto.blogspot.com/2010/05/processo-cautelar-resumo-da-teoria.html

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CAPITULO III

A TUTELA ANTECIPADA

3.1 - Origens da Antecipação da Tutela no Direito Brasileiro.

A evolução histórica do Direito Processual foi marcada por fases: a

fase sincretista, a fase autonomista e a fase instrumentalista. O processo era

considerado apêndice do Direito material, Direito adjetivo, dependente do

substantivo, o Direito Material. Não havia autonomia da relação jurídica processual

face à relação jurídica de natureza substancial o direito processual não era visto

como direito autônomo. O período foi denominado de sincretista.

A segunda fase à autonomista, o direito processual evolui a doutrina

fundamenta as bases: à natureza jurídica da ação e do processo, as condições da

ação, os pressupostos processuais e a autonomia do direito processual frente ao

direito material.

A terceira fase à instrumentalista é crítica e busca a efetividade do

processo para alcançar a pacificação social. É a fase da busca da efetividade do

processo, proporcionando ao autor de forma célere efetiva o „bem da vida‘

pleiteado nas demandas.57

O legislador na buscando a efetividade e a celeridade processual

com a finalidade de satisfação do direito material. Inseriu no Código de Processual

Civil Brasileiro, a Lei 8.952 de 1994, o artigo 273, tendo como objetivo eliminar as

“cautelares satisfativas”. Espécie de tutela de urgência, a antecipação de tutela

57http://ufba.academia.edu/FredieDidier/Papers/159075/Teoria_do_Processo_e_Teoria_dos_Direitos

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prevista no ordenamento jurídico brasileiro tem a finalidade de antecipar os efeitos

da decisão de mérito, ―efetividade do processo‖.

Decisão provisória, de cognição sumária, em razão à urgência da medida,

perigo da demora, medida antecipatória com base no juízo de verossimilhança,

possuindo como requisito básico a existência de periculum in mora.

A antecipação de tutela surgiu com a necessidade de uma medida eficaz e

célere para alcançar a satisfação do direito material no processo, copiando a idéia

de outros institutos „de procedimentos especiais, ‟ como das ações possessórias,

ações de alimentos, pacificando assim a doutrina que volta a ter na ação cautelar

como provimento acautelatório, e não mais satisfativa. Fux em sua obra:

―Destarte, a conseqüência dessa utilização promíscua do processo cautelar revelou um fenômeno análogo, que pode figurar como razão lógica para a derivação de causas para o procedimento sumário-cautelar. É a questão atinente aos direitos evidentes. A prática judiciária indica casos em que não se revela justa a demora da prestação jurisdicional, mercê de inexistir qualquer relação de perigo.‖58

Como solução prática para conservação dos bens no processo antes do

instituto da antecipação de tutela do artigo 273 do CPC, a solução era à „cautelar

satisfativa‟ desvirtuando o instituto cautelar, gerando inquietação na doutrina, e

não atendendo de forma adequada, fim pretendido de antecipar os efeitos da

sentença. Marinoni explica o motivo da distorção do instituto cautelar, „cautelar

satisfativa‘:

Entretanto, as próprias necessidades sociais impuseram uma nova maneira utilizar o processo civil. Como é sabido, o procedimento de conhecimento clássico não continha tutela antecipatória em seu bojo, e desembocava apenas em uma das sentenças da classificação trinaria (declaratória, constitutiva, condenatória).

58 Fux ob. Cit. p.X

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Tal procedimento não possuía liminar antecipatória porque a execução, segundo a doutrina clássica, somente poderia iniciar depois de exaurido o processo de conhecimento, o qual era destinado à averiguação da existência dos direitos. Não seria possível a execução antes de finda a fase de conhecimento porque não teria cabimento invadir a esfera jurídica do réu sem a ele ter sido conferida ampla oportunidade de defesa.59 Melhor explicando: antigamente era utilizada a técnica do procedimento cautelar para a obtenção da tutela preventiva. Hoje, em razão dos instrumentos processuais implantados pelos arts. 84 do Código de Defesa do consumidor e 461 do Código de Processo Civil, é possível pensar em uma ação de conhecimento com tutela antecipatória e sentença capaz de permitir a tutela preventiva, vale dizer; em uma espécie de ação de conhecimento capaz de conferir a tutela preventiva, não sendo mais necessário o uso distorcido da ação cautelar inominada.60

3.2 – O conceito da Antecipação de tutela.

Pacifico na doutrina que a tutela antecipada „artigo 273 do CPC‘, tem suas

peculiaridades próprias, distintas e diferentes da tutela cautelar, como foi dito no

capítulo anterior, a tutela antecipada é uma antecipação, um adiantamento do

provimento jurisdicional, no todo ou em parte, a requerimento da parte, “nas ações

dúplices, o réu também poderá requerer a antecipação de tutela”, de natureza

satisfativa provisório com força executiva, assegurando o bem jurídico de direito

material objeto do litígio, ―um provimento liminar‖ anterior ou no curso do processo

antes da sentença definitiva de mérito.

O pedido de antecipação de tutela pode ser total ou parcial, ou seja, pedido

de antecipação de tutela total é pedido à totalidade do provimento jurisdicional 59 Marinoni ob. Cit. p. 68. 60 Marinoni, ob. Cit. p. 70

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pretendido pelo demandante na inicial; pedido de antecipação de tutela parcial é

limitado a partes do provimento pedido na inicial pelo demandante.

Reza o artigo que para a concessão da medida antecipatória necessário

preencher os requisitos obrigatórios, presentes: ‗aprova inequívoca, que convença

o julgador da verossimilhança da alegação, e haja o fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação ou ainda que fique caracterizado o abuso de

direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do demandado. ‘ Carvalho

Filho enumera como as principais diferenças dos institutos:

‗A tutela cautelar, tem como pressuposto o fumus boni juris e o periculum in mora. Já a tutela antecipada exige os requisitos obrigatórios ou genéricos, que devem necessariamente coexistir: (a)prova inequívoca da verossimilhança – CPC, art. 273, caput e (b) reversibilidade – CPC, art. 273, § 2 º; e os alternativos ou específicos, cujo interessado deve preencher pelo menos um, além dos dois obrigatórios: (a) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – CPC, art. 273, I e (b) abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu – CPC, art. 273, II.61

Marinoni explica a diferença entre a tutela inibitória e a tutela antecipada:

Deixe-se sublinhado que não é possível confundir tutela antecipatória com tutela inibitória. A tutela antecipatória pode ser, por exemplo, tutela antecipatória ressarcitória, como é o caso da tutela antecipatória na ação de indenização fundada em ato ilícito. A tutela antecipatória, em outras palavras, apenas poderá ser inibitória. A tutela antecipatória não se confunde com a tutela inibitória, uma vez que a tutela inibitória é, assim como a tutela ressarcitória (por exemplo), uma tutela final. Quando se antecipa tal tutela é que se pode

61 Milton, ob. Cit. p. 9

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falar em tutela antecipatória, que no caso de tutela inibitória, constitui uma ―tutela inibitória antecipada‖.62

3.2. 1 – Natureza jurídica.

A natureza jurídica do instituto, para Nelson Nery Júnior, a natureza

jurídica da antecipação de tutela tendo como limite o pedido e, portanto. O poder

do magistrado não poderia ir além da concessão do pedido, a título de

antecipação de tutela; tem natureza de execução provisória:

―A tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é

providência que tem natureza jurídica de execução lato

sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou

parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou

seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que

realiza o Direito, dado ao requerente o bem da vida por ele

pretendido com a ação de conhecimento.‖ 63

A jurisprudência classifica a natureza jurídica da antecipação de

tutela:

"A natureza jurídica da antecipação da tutela é de decisão de mérito provisoriamente exeqüível, colidindo com o art. 475 do CPC, que determina o reexame necessário das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público. A supremacia do interesse público sobrepuja o particular." (Ac. do TJES em sessão plenária de 28.04.1996, em AgRg no Proc. 100.950.015.253, rel. Des. Ewerly Grandi Ribeiro; Adcoas, de 30.08.1996, n. 8.151.071)64

62 Marinoni ob. Cit. p. 89,90. 63 Nery ob. Cit. 2004 p. 717 64 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

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3.3 – A Lei Nº 8.952 de 1994, Lei Nº 10.444 de 2002.

A Lei Nº 8.952 formulou uma nova redação ao artigo 273 do CPC

permitindo o julgador conceder liminares satisfativas em qualquer ação de

conhecimento ou execução, ou em qualquer fase do processo é possível a

providência provisória de urgência, „ em rito próprio mais célere que os

procedimentos cautelares instrumentais, ‟ desde que preenchidos os requisitos

obrigatórios do artigo 273 do CPC. Ou seja, juízo de probabilidade do direito

pleiteado e o perigo da demora ou abuso de defesa do réu, e pedido

incontroverso.

Parte da doutrina entre eles Alexandre Câmara costumam chamar a tutela

antecipada provisória de interinal, ‗por sua natureza provisória‘ é necessário que

ao final o processo principal confirme por ‗sentença de mérito, ‘ a antecipação da

tutela concedida liminarmente por decisão interlocutória.

A Lei Nº 10.444 de 2002 acrescentou os parágrafos 6º, 7º; novos

parágrafos ampliando as hipóteses de antecipação de tutela, com o novo § 6º a

antecipação de tutela pode ser concedida de forma definitiva nos pedidos

incontroversos, „Alexandre Câmara65‟ quando o juízo de certeza for firmado em

definitivo: , “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais

dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostra-se incontroverso.‖ E o §7º que

prevê a fungibilidade

O Código de Processo Civil Brasileiro, a previsão da tutela antecipada está

no artigo 273.

Artigo. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – Haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

65 Alexandre Freitas Câmara, ob. Cit. 2002 p. 89, 90

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II – Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. §1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. §2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, &&4º e 5º, e 461- A. §4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada. §5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6º. A tutela também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. §7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar; poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.66

3.4 – Os Requisitos.

Os requisitos para a antecipação de tutela estão previstos no artigo 273

CPC, requisitos para a tutela antecipada que são:

- o requerimento da parte autora: ―petição‖.

- a produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial, ― todos os meios lícitos de prova e válidos, não só a documental.‖

66 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao

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- o convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte ―cognição.‖

- fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ―perigo da demora.‖

- a caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; ―litigância de má-fé.‖

- a possibilidade de reverter à medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrária a pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa. ―sentença improcedente ou ausência dos pressupostos.‖

3.5 – Os Pressupostos.

Além dos pressupostos genéricos de natureza probatória, o art. 273 do

CPC condiciona o deferimento da tutela antecipada a dois outros requisitos de

maneira alternativa, "o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,

ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Por receio fundado entende-se, fundamentado em dados concretos,

seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou

de grande probabilidade das alegações do risco de prejuízo grave ao direito

material.

O abuso do direito de defesa o réu apresenta resistência à pretensão do

autor totalmente infundada, contra direito expresso, quando emprega meios ilícitos

ou escusos para forjar sua defesa. Abuso na contestação ou em atos anteriores à

propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de

correspondência entre os litigantes. Luiz Fux define os pressupostos da tutela

antecipada da seguinte forma:

―A tutela antecipada reclama pressupostos substanciais

e pressupostos processuais. Genericamente, pode-se ia

assentar que são pressupostos substanciais a ‗evidência e a

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periclitação potencial do direito objeto da ação‘, e processuais

a prova inequívoca e conducente à comprovação da

verossimilhança da alegação e o requerimento da parte‖67

3.6 – O momento para antecipação de tutela.

O legislador não estabeleceu um momento ―a previsão temporal” próprio

para o deferimento da medida antecipatória ou a preclusão do direito, podendo ser

concedida a qualquer fase postulatória, decisória, recursal, até mesmo em fase

recursal. Marinoni defende que a antecipação de tutela pode ser requerida nos

procedimentos ordinários e sumários.‖68 Em relação aos procedimentos especiais:

O cabimento da tutela antecipada do art. 273 deve ser analisada em face de cada espécie de procedimento especial e tomado em consideração as diversas situações concretas que podem ocorrer.69

Sobre o momento da antecipação de tutela Marinoni:

A tutela antecipada somente deverá ser prestada – fora, obviamente, casos excepcionais – após apresentada a contestação. Ou seja, a tutela antecipada antes da ouvida do réu somente tem razão de ser quando a sua audiência puder causar lesão ao direito do autor.70

A concessão da tutela antecipada depende de requerimento da parte,

„defeso à concessão ex officio‟, „divergência na doutrina‟ a corrente minoritária

entende que não há necessidade de requerimento da parte para antecipação

podendo o juiz presente os requisitos concedê-la de oficio, „fundamentando o

pensamento no principio da celeridade e economia processual‟. A segunda 67 Luiz Fux ,ob. Cit. p.344 68 Marinoni, ob. Cit. p. 148 69 Marinoni, ob. Cit. p. 150 70 Marinoni ob. Cit. p. 157

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corrente majoritária entre eles Alexandre Freitas Câmara, entende que o

requerimento da parte é indispensável para antecipação da tutela „fundamentada

no principio da demanda‟, Marinoni entende que não pode ser concedida a medida

antecipatória na sentença:

A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o do agravo de instrumento. A antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais, e retirar do réu – em caso de antecipação na sentença – o direito ao recurso adequado. A antecipação portanto, deve ser concedida, quando for o caso, através de decisão interlocutória, antes da sentença. No mesmo instrumento em que é proferida a sentença, o juiz poderá antes da sentença , e através de decisão interlocutória, conceder a tutela antecipatória.71

3.7 – A Prova inequívoca e verossimilhança da alegação.

Os requisitos obrigatórios, a serem analisado pelo julgador é a prova

inequívoca e a verossimilhança das alegações, ―prova inequívoca não é a prova

documental, ou o legislador teria falado que somente a ‗prova documental‖.

Podem ser admitidas como prova inequívoca até mesmo a colheita de uma prova

testemunhal para viabilizar a tutela antecipatória. Todos os meios de prova são

válidos. Documentos, testemunhos e até mesmo depoimentos, tomados por meio

de audiência de justificação prévia determinada com base na norma do artigo 342

do CPC. Fux no mesmo sentido, prova inequívoca:

Considera-se, ainda que revela-se em prova inequívoca a alegação calcada em fatos notórios, incontroversos ou confessados noutro feito entre as partes, bem como aquela

71 Marinoni, ob. Cit. p. 141.

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fundada em presunção jure et de jure, haja vista que a presunção relativa admite, em principio, prova em contrario e por isso mesmo não é inequívoca.72

O artigo 273, parágrafo 1º, reza que ao julgar a tutela antecipada o juiz

deverá indicar de modo claro e preciso e evidente a razão de seu convencimento

“de que aparte é a titular do direito material, objeto da lide”, ao conceder a medida

de antecipação dos efeitos da tutela, deverá analisar tanto as alegações fáticas

quanto as alegações jurídicas do requerente, podendo antecipar a tutela se

perceber que ambas são verossímeis.

A verossimilhança das alegações é o juízo de convencimento, tem que

analisar: o valor do bem jurídico ameaçado; a dificuldade de o autor provar sua

alegação; a veracidade da alegação, a urgência descrita.

O direito material alegado em juízo consiste em saber se, no cotidiano

social, verificou-se a situação alegada; o jurídico se circunscreve ao tema do

enquadramento jurídico do fato.

Prova inequívoca e verossimilhança não pode ser analisada isoladamente.

Sobre a tutela antecipada e a tutela cautelar Milton Paulo de Carvalho Filho

esclarece: Os pressupostos e os requisitos das duas medidas de urgência

equivalem, embora os provimentos delas decorrentes tenham naturezas distintas.

Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que:

―A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil

interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é

prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,

infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não

mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao

contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do

72 Fux, ob. Cit. p. 346

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sentimento de que a realidade fática pode ser como a que

descreve o autor‖ ( A Reforma do Código de processo Civil,

São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143).73

Entretanto o juízo de probabilidade da tutela antecipada, que decorre da

prova inequívoca da verossimilhança da alegação e que se assemelha ao fumus

boni júris do processo cautelar, é mais expressivo que este, é fato provável dando

maior segurança ao direito invocado, gerando maior segurança ao magistrado em

seu prognóstico para concessão da medida cautelar satisfativa.74

A expressão prova inequívoca que se refere o artigo 273 do CPC, significa

prova clara precisa com certo grau de convencimento e a verossimilhança da

alegação é balizada na prova inequívoca preexistente, realizada pela parte que

requereu a antecipação de tutela existindo uma forte probabilidade de que o direito

pleiteado na inicial seja provável.

Os requisitos obrigatórios são os exigidos pelo artigo 273 do CPC, uma vez

requerida pelo autor, o juiz convencido da verossimilhança das alegações sendo

lastreada por prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação ou abuso de direito manifesto propósito protelatória, obedecendo aos

requisitos prova inequívoca e verossimilhança são requisitos obrigatórios e que

devem necessariamente coexistir.75

A tutela antecipada encontra-se no plano da plausibilidade. O livre

convencimento motivado do magistrado garantia Constitucional artigo 93 IX CF. é

formado por provas cabendo a definição de Greco Filho:

―A prova é todo elemento que pode levar o convencimento

de um fato a alguém. No processo, a prova é todo o meio

73 http://jusvi.com/artigos/738 acesso em 11-01-12 74 Milton Pulo Carvalho Filho,ob. Cit. p.9. 75 Milton Pulo Carvalho Filho,ob. Cit. p.9.

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destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma

situação de fato. A palavra prova é originária do latim

probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com

significado de examinar, persuadir, demonstrar. A finalidade

da prova é o convencimento do juiz, que é o destinatário. No

processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim

moral filosófico; sua finalidade é pratica, qual seja,

convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual,

aliás, é sempre impossível, a certeza relativa suficiente na

convicção do magistrado.‖ 76

A prova inequívoca, balizadora da verossimilhança da alegação, não

obstante posição respeitável em contrário, tal conceito melhor se coaduna com a

lição ditada por Luiz Guilherme Marinoni ao afirmar que:

(....) a denominada (prova inequívoca) capaz de convencer o

juiz da (verossimilhança da alegação) somente pode ser

entendida como a (prova suficiente) para o surgimento do

verossímil, entendido como não suficiente para a declaração

de existência ou inexistência do direito."

Luiz Fux, a cerca do tema a tutela da evidência, de forma clara e precisa:

―A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exeqüente.‖77

3.8 – O Dano material irreparável ou de difícil reparação.

O dano material que trata o artigo 273 do CPC é o dano ligado ao direito

objeto da ação, o bem da vida pleiteado em juízo, o seu perecimento 76 Greco Filho, Greco, Leonardo A teoria da ação no proceso civil/Leonardo Greco. – São Paulo Ed. Dialética, 3ª ed. 2003 p. 181 -182 77 Fux, ob. Cit. p. 305

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irreversivelmente pela demora “risco concreto” no correr do processo, Esse

requisito fica caracterizado pelo periculum in mora. Apesar de comparado ao

„periculum in mora‘ do ―processo cautelar, que visa o resguardo do processo,” no

caso da antecipação da tutela é antecipado o provimento é de mérito „direito

material no todo ou em parte. Marinoni:

A tutela inibitória antecipada não tem como pressuposto ―fundado receio de dano‖. Essa tutela, justamente porque visa a prevenir o ato contrario ao direito (o qual não se confunde com o dano, que é conseqüência eventual do ato contrario ao direito), tem como pressuposto um ―justificado receio‖ de que o ato contrario ao direito seja praticado (ou que seja repetido ou continuado) antes do transito em julgado. Frise-se que o ―justificado receio‖ não é de dano; o justificado receio é de que o ato contrario ao direito seja praticado ou possa prosseguir ou se repetir.78

Diferente do processo cautelar que protege a própria ação na antecipação

de tutela o que se evita é o perecimento do direito material pleiteado em juízo, não

o processo em si, mas sua efetividade.

A antecipatória em fundado receio pelo dano irreparável que possa

comprometer substancialmente a satisfação do direito subjetivo da parte, e poderá

ser requerida não só depois de encerrada a fase instrutória, como também após

ter sido proferida a sentença, a urgência poderá ocorrer a qualquer fase do

processo. O dano que enseja a medida antecipatória é o dano concreto não

eventual, atual iminente ou consumado e grave, capaz de perecer o direito

material almejado no processo, seja na inicial ou no curso do processo desde que

seja antes do trânsito em julgado a lesão pode surgir a qualquer fase do processo.

78 Marinoni, ob. Cit. p. 153

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3.9 – O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu.

O Principio da ampla defesa resguardado pela Constituição Federal, artigo

5º LV, dentro do processo, algumas vezes, é utilizada pelo demandado, com o

intuito de procrastinar o processo se valendo muita das vezes por estar em

situação de “vantagem processual, por estar na posse do objeto do litígio,” para

garantia de um julgamento justo para os litigantes, muito das vezes este principio

deve ser ponderados com o principio da duração razoável do processo e da

celeridade.

O legislador ao estabelecer o requisito de concessão da medida

antecipatória, no artigo 273 inciso II, que concede a antecipação dos efeitos da

tutela pleiteada pelo autor, quando ficar caracterizado o “abuso do direito de

defesa ou manifesto propósito protelatório do réu‖, baseando-se apenas na

verossimilhança do direito alegado em juízo pelo demandante, com grau próximo

da certeza, a litigância temerária “o artigo 17 do CPC versa sobre a litigância de

má-fé,‖ reforça a convicção do magistrado considerando verossímil o direito

pleiteado pelo demandante, e pela conduta protelatória abusiva do direito a defesa

do réu. Conseqüentemente beneficiado, pelo tempo do processo. Marinoni

ressalta a importância do instituto antecipação de tutela para distribuição do “ônus

do tempo”:

A técnica antecipatória é bom que se diga, é uma

técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminara uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da justiça. Já se disse que ―a justiça realizada morosamente é, sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre os que tem a possibilidade de esperar aqueles que, esperando, tudo tem a perder. Um processo

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que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça a pressão, em uma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição79.

“Este tempo como bem defende Marinoni, deve ser repartido entre

demandante e demandado o tempo do processo não pode ser prejuízo só do

demandante, lembrando da verossimilhança das alegações, suportado

inteiramente no procedimento comum.

No §6º existe a possibilidade de deferimento da tutela antecipada, “quando

um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso‖.

O requerimento da tutela antecipada que poderá ser feito depois da contestação.

O reconhecimento parcial ou ausência de contestação, parcela do pedido na inicial

postulada pelo demandante torna-se incontroverso.

Possível e evidente a tutela antecipatória, da parte incontroversa daquilo

que foi postulado pelo autor. (art. 273§6º).

A antecipação de tutela desse parágrafo pressupõe autonomia jurídica

entre os pedidos cumulados. Se houver dependência de prejudicial idade ou de

dependência entre o pedido controverso e o incontroverso, não poderá ser

deferida a medida antecipatória. Segundo Alexandre Câmara:

(...) a doutrina tem classificado dois tipos de Periculum in mora : pericolo di infrutuosità – perigo de infrutuosidade, ou seja, para efetividade do processo principal, logo, tutela cautelar; pericolodi tardia – perigo pela morosidade, risco de dano para o direito substancial, logo, tutela antecipatória.80

79 Marinoniob. Cit. p. grifo nosso 80 Câmara, Alexandre Freitas, Lições preliminares de direito procesual civil, 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p 37

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3.10 – O direito evidente.

O §6º do artigo 273 do CPC, que trata do direito incontroverso, acolhe o

conceito de direito evidenciado em juízo, obtido por meio de provas incontestáveis,

liquidas e certas, notórias incontroversas. Formando certeza quase em absoluto

onde prepondera uma „verossimilhança‟ em grau elevado formada: por meio de

prova documental, fatos notórios, incontroversos, confessados em outro processo,

produzido antecipadamente, decorrente da prescrição ou decadência,

possibilitando o pedido liminar antecipatório da tutela,a qualquer momento do

processo, nos mesmos termos empregado nas tutelas de urgência.

Trata-se de direito material resguardado por direito processual, gozando o

titular de direito a medida liminar antecipada. Fredie Didier Júnior, em irretocável

trabalho sobre o tema, o qual não se pode deixar de mencionar, assevera que:

(...) quando a diferenciação do procedimento se dá pela

apresentação processual do direito, temos a proteção daquilo

que foi muito bem denominado de tutela da evidência ou tutela

do direito evidente: tutela-se energicamente o direito em razão

da evidência (aparência) com que se mostra nos autos.

Não releva, a princípio, a natureza do direito material posto em

litígio. Privilegia-se, sem dúvida, a comprovação do direito

alegado: direito líquido e certo (provado documentalmente,

conforme conceituação atual; a liquidez e certeza indicam como

o direito é apresentado em juízo, ou seja, se é ou não passível

de comprovação de plano; Sérgio Ferraz, Celso Barbi, em suas

monografias clássicas sobre o tema, bem como o recente artigo

do Ministro Adhemar Ferreira Maciel) e prova escrita, em se

tratando de ação monitória.

A antecipação genérica da tutela, fundada em prova

inequívoca —que não precisa ser, necessariamente,

documental—, agora permite a tutela de qualquer, repita-se,

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qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau de

abstração na previsão normativa de um provimento de urgência.

Alterou-se o procedimento comum para adequá-lo aos direitos

evidentes. 81

Luiz Fux, define o tema a tutela da evidência de forma clara e precisa:

―A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo

nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o

direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus

ou o direito documentado do exeqüente.‖ 82

Concluindo, poder-se-ia afirmar que a ―tutela da evidência‖, através da sumarização formal, está encartada na garantia constitucional do acesso à justiça mediante ―tutela adequada e processo devido‖, mercê do dever de o juiz prestar uma rápida solução do litígio, velando pelamanutenção do interesse de prosseguir o processo na busca da verdade, dispensando esse prolongamento desnecessário, à luz da efetividade, toda vez que o ― direito evidente‖ reclama provimento imediato.83

3.11 – A irreversibilidade.

O artigo 273 do CPC. Em seu parágrafo 2º „não se concederá a

antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado‘. A garantia se deve a cognição que trata o artigo que é sumaria em

juízo de probabilidade „inaudita altera parte‟, e tem caráter provisório.

81 http://jusvi.com/artigos/40600 acesso em 07 de janeiro de 2011. 82 Fux, ob. Cit. p.305 83 Fux , ob. Cit. p. 333

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Obedecendo ao principio da Ampla defesa e do contraditório concedida à

antecipação de tutela, caso a sentença no processo principal seja julgada

improcedente, terá que se reverter os efeitos que foram concedidos

provisoriamente, e retorna as partes ao estado anterior a concessão da tutela.

3.11.1 – O Objeto.

O objeto do pedido de antecipação de tutela terá que ser o mesmo da ação

principal ―oriunda do pedido de antecipação de tutela”, ou esteja contido na própria

tutela pedida pelo demandante, total ou parcialmente, concedendo ao demandante

o adiantamento dos efeitos da sentença de mérito, ou seja, o direito material, o

bem da vida perseguido na demanda.

3.12-- A legitimidade.

O artigo 273 do CPC em seu caput condiciona a iniciativa da parte, no caso

o demandante, vedando a concessão “ex oficio” da antecipação da tutela,

cabendo ao juiz a delimitação da iniciativa das partes e a natureza do pedido, a

divergência doutrinária, na Justiça do trabalho.

Também o réu tem legitimidade, referência à ―parte‖ e não ao autor, em sua

defesa o réu „demandado‟, poderá assumir a posição de autor nas ações de

natureza dúplice, passando a ser sujeito ativo do processo.

Terceiros no caso dependendo da modalidade de intervenção: o assistente

litisconsorcial,o reconvinte, o oponente. Não cabendo antecipação de tutela na

nomeação a autoria e o chamamento ao processo por serem institutos de iniciativa

exclusiva do réu. Fux diverge da doutrina majoritária o juiz deve limitar-se ao que

foi pedido na inicial:

A modificação da tutela antecipada em sede de tutela de segurança deve atender, especificamente, às necessidades

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do caso concreto. A situação de periclitação é imutável e pode exigir algo proporcional que não seja incluído no pedido, até porque superveniente a nova exigência.84

A doutrina majoritária entende que “parte” que o legislador fez referência

tem sentido processual, dentro do processo em juízo demandante e demandado,

excluindo terceiros que não estejam dentro da relação processual, tendo

legitimidade o autor, o réu, o Ministério Público na qualidade de custus legis, e os

demais intervenientes no processo e, nas chamadas ações dúplices, onde ambas

as partes litigam como o réu na reconvenção, o réu nas ações dúplices e de

pedidos contrapostos na oposição um terceiro na condição de autor requerer os

efeitos da tutela antecipada em uma nova ação. Na nomeação a autoria Marinoni

explica:

―Caso tenha sido deferida tutela antecipatória contra o réu-

denunciante – por exemplo, em ação de indenização fundada

em ato ilícito - , o réu pode requerer tutela antecipatória –

uma vez presentes os seus pressupostos – contra o

denunciado.‖85

A jurisprudência a respeito do tema:

“(...) Tutela Antecipada – Concessão Inadmissibilidade face ao disposto no artigo 273 e Incisos do CPC que impede outorga de oficio inexistindo na inicial requerimento a esse título. Primeiro, concessão de tutela antecipada total ou parcial depende de requerimento da parte a ser formulado na inicial. Assim sendo, desde que existindo prova inequívoca, se convença o magistrado da verossimilhança da alegação nos termos do artigo 273 e seus incisos do CPC.

A tutela antecipada que não se confunde com liminar a ser concedida era procedimento cautelar somente é admissível desde que demonstrado possibilidade de difícil

84 Fux , ob. Cit. p. 353 85 Marinoni, ob. Cit. p. 147

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reparação, abuso de direito de defesa, manifesto propósito protelatório do réu segundo a legislação e entendimento doutrinário, que não é o caso, possibilita ao magistrado acolher o pedido formulado na inicial.

Caso contrário não segundo a melhor doutrina e entendimento jurisprudencial. Concessão de tutela antecipada ao contrário da medida cautelar não pode ser concedida de ofício. A autora não pediu na inicial tutela antecipada a possibilitar ao magistrado faculdade de conceder a tutela como recomenda a legislação processual, mas quando muito julgamento antecipado da lide por entender que a prova produzida era suficiente a entrega da atividade jurisdicional sem dilação probatória”. 28ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na apelação com revisão n. 1210386-0/8, voto n. 12.561, de relatoria do Eminente Desembargador Julio Vidal, DJ 26/05/200986,

3.13 -- Quanto à fungibilidade.

As hipóteses de fungibilidade de pedidos são as seguintes: pedido de antecipação de tutela em pedido de natureza cautelar; e pedido de natureza cautelar de caráter incidental em pedido de tutela antecipada.

Quanto à primeira hipótese, caso a parte formule pedido de antecipação de tutela e se constatar natureza cautelar no pedido formulado, o juiz deverá lançar mão do princípio da fungibilidade de pedidos e empreender a conversão, adequando um pedido no outro. E desde que presentes os requisitos essenciais ao pedido de natureza cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora). A recíproca também é verdadeira e reflete a segunda hipótese, em que a parte formula pedido de natureza cautelar de caráter incidental e, in casu, trata-se de pedido de tutela antecipada. Esses casos ocorrem quando evidenciadas as impropriamente propaladas ‗cautelares satisfativas‘. Se presentes os requisitos essenciais da tutela

86 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia

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antecipada, o juiz deverá promover a conversão. Nesse aspecto deverá tomar cuidado redobrado, eis que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais expressivos que os presentes na tutela cautelar. Em casos de urgência, onde, de acordo com o Prof. Kazuo Watanabe, o advogado não possua condições e elementos para postular adequadamente a tutela de urgência (devido à escassez temporal), o magistrado deverá deferir in limine o pedido de natureza cautelar de sustação de protesto indevido de título de crédito, desde que presentes os requisitos essenciais à tutela cautelar, mesmo não conseguindo vislumbrar os requisitos essenciais à tutela antecipada para empreender uma possível conversão de pedidos, e, desde que respeitados os respectivos procedimentos. Isso, em consonância ao lúcido entendimento do Prof. Cândido Rangel Dinamarco, de que o processo civil moderno deverá ser tido como um processo civil de resultados para ambas as partes. De lege ferenda, propõe-se a realização de uma audiência, logo após a concessão da liminar em sede de ação cautelar inominada preparatória, para se constatar a presença dos requisitos da tutela antecipada, aplicando, destarte, o princípio da fungibilidade de pedidos, convertendo o pedido de natureza cautelar em pedido de tutela antecipada, respeitando-se, para tanto, os respectivos procedimentos e os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, corolários de um devido processo constitucional.87

Fux no mesmo sentido analisa a fungibilidade:

A questão da fungibilidade dos provimentos vincula-se umbilicalmente ao problema da atuação ex officio: assim como o juiz fica adstrito às provocações das partes, vincula-se, também ao pretendido pelas mesmas, em quantidade e qualidade, sucede que, no âmbito da segurança, subjaz a

87SILVA, Bruno Campos. Comentários ao novo § 7º do art. 273, do Código de Processo Civil Brasileiro, acrescentado pela Lei nº 10.444/2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3392>. Acesso em: 3 fev. 2012.

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―defesa da jurisdição‖, a necessidade de não permitir que se frustre um direito submetido ao juízo. Nesse aspecto, inegável que o juiz se deveria conceder um poder de adaptação da medida às necessidades da parte, ainda que diverso daquilo que foi requerido. Entretanto, a única forma de assim proceder-se é considerar implícito o aliud porém minus.88

3.14 - A decisão que concede a antecipação de tutela. A tutela antecipada ainda gera grande inquietação na doutrina, seja por

mitigar alguns princípios constitucionais, ou por outro lado, a quem defenda uma

maior abrangência do instituto; O artigo 273 “caput”, na expressão “poderá”, induz

a faculdade e discricionariedade do juiz. O poder discricionário é próprio do Direito

Administrativo, é o poder de escolher dentro de certos limites, a providência que

adotará, avaliando a oportunidade e da conveniência, em face de determinada

situação não regulamentada ou permitida a discricionariedade, expressamente

pela lei.

Há divergência na doutrina que não aceita à existência de poder

discricionário aos magistrados, distinguindo conceito discricionário com conceito

jurídico indeterminado. O conceito dado por José dos Santos Carvalho Filho a

discricionariedade:

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em varias situações a própria lei lhe oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos.89

88 Fux, ob. Cit. p.341 89 José dos Santos Carvalho Filho, ob. Cit. p. 38

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As maiorias dos doutrinadores processualistas acatam a existência de

atuação discricionária do juiz e entre eles Moniz de Aragão:

(...) costuma-se referir a atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral, em cujo exercício lhe é permitido autorizar a prática, ou impor a abstenção, de determinados atos, não previstos em lei ou nesta indicados apenas exemplificativamente".90

"A discricionariedade do juiz na concessão da tutela antecipada reflete-se ainda no poder, que a lei expressamente lhe dá, de a qualquer tempo (antes da sentença, é claro) revogar ou modificar a medida concedida (art. 273, § 4º)".91

Fux a respeito do tema:

Por outro lado, subjaz a certeza de que, não obstante textual a discricionariedade do magistrado, advirá à interpretação autêntica dos tribunais no sentido de que, preenchidos os pressupostos, é ―direito da parte‖ a obtenção da tutela, antecipada, tal como ocorre, nas possessórias e demais procedimentos aonde vem prevista a concessão das liminares antecipatórias dos efeitos do provimento final.92

A jurisprudência se manifestou a respeito:

Agravo de Instrumento – Tutela Antecipada – Poder geral do juiz. I – A concessão da tutela antecipada é prerrogativa do poder geral do juiz e só deve ser cassada em caso de ilegalidade ou abuso de poder; II Recurso provido" (Ac. un da

90 "Medidas Cautelares Inominadas", Revista Brasileira de Direito Processual, 57/33. 91 Confrontando essa posição, Cândido R. Dinamarco, obr. Cit., pág. 140, 92 Fux , ob. Cit. p. 340

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1ª T do TRF da 2ª R – Ag 025454 – DJU2 02.03.99, p. 63 – ementa oficial) IOB 3/15443. "A antecipação da tutela sem audiência da parte contrária é providência excepcional, autorizada apenas quando a convocação do réu contribuir para a consumação do dano que se busca evitar (273 do CPC)" 3ªCâm. de D. Privado do TJSP – RT 764/221 "Quando a lei criou o instituto da antecipação da tutela jurisdicional, à similitude das cautelares, não impediu que ela fosse outorgada antes da formação da triangularidade processual, bastando haver adminículos probatórios, de pronto, anexados ao exórdio. Provas boas, firmes e formadoras de certa convicção bastam para o deferimento da antecipação da tutela, mesmo porque não se trata de juízo finalístico no processo." 7ª Câm. Civ. do TAMG- RT 749/41893

Preenchidos os pressupostos legais, constitui obrigação de o juiz conceder

a tutela fundamentada no livre convencimento motivado artigo 131 CPC a)

convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a

antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância,

deve negar a medida. Não cabendo ao juiz, convencendo-se que é necessária a

medida e do preenchimento dos pressupostos legais, ainda assim negue-a;”94

outra questão a ser analisada é a infelicidade do legislador em conceitos

imprecisos no mesmo artigo “caput” como: ―prova inequívoca e verossimilhança‖,

José Joaquim Calmon de Passos "Se a lei põe os pressupostos de seu

deferimento, cria em favor da parte o direito de obtê-la" 95 Marinoni explica:

A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível analise, decorre da relação, feita pelo artigo 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança.96

93 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia 94 Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691 95 Comentários ao Código de Processo Civil, vol III, 8ª edição, Edt. Forense, pág.22. 96 Marinoni, ob. Cit. p.166

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Marinoni continuando a linha de raciocínio:

Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vicio que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem ―prova de conhecimento judicial‖. Ora como o art. 273 do Código de Processo Civil fala em ―prova inequívoca‖ e ―convencimento da verossimilhança‖, qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre prova e convencimento. A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer o juiz.97

97 Marinoni, ob. Cit. p.166, 167.

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CONCLUSÃO

“O Poder Discricionário‖ que trata o artigo 273 caput do CPC está na

síntese da palavra “poderá”, redação determinada pela Lei 8.952/94, tal qual o

artigo 798 do CPC, que trata do poder geral de cautela, deixaram a cargo do juiz

um amplo “poder discricionário” com a finalidade de garantir a efetividade do

processo assim como a celeridade, seja como nas cautelares, garantindo o

instrumento em ―o processo‖ ação acessória, para viabilizar o direito material na

ação principal, como no caso da antecipação de tutela garantindo o próprio direito

material ou os efeitos da sentença de Mérito pretendida, mesmo que ainda

provisoriamente, “como dito por Marinoni dividindo o ônus do tempo no processo‖ .

Marinoni ao manifestar-se a respeito da convicção e verossimilhança resume de

forma clara a idéia de discricionariedade:

A ―convicção da verdade‖ é relacionada com a limitação humana de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Para ser mais preciso: Para ser mais preciso: o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstrada a falibilidade do processo para tanto. Trata-se em outros termos, de recordar Calamandrei quando advertiu que apesar de a natureza humana não ser capaz de alcançar verdades absolutas, ―é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável.98

Mesmo quando se fala em Conceitos de Direito Administrativa

discricionariedade não significa arbitrariedade, mas sim liberdade de escolha e

determinação dentro dos limites da Lei, José dos santos carvalho Filho define

discricionariedade arbitrariedade:

98 Marinoni, ob. Cit. p. 167.

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A liberdade de escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da Lei. Enquanto atua nos limites da Lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como legitima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Neste ponto se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem.99

Diante do exposto no trabalho apresentado, concluímos que o “Poder

Discricionário”a que fez referencia o legislador, foi o poder inerente a função de

julgar do juiz que analisa caso a caso, como no Direito Administrativo o legislador

concedeu instrumentos ―os pressupostos e requisitos‖ que uma vez presentes

não cabe ao “julgador” juiz, a não concessão da medida urgente pleiteada, posto

que é direito constitucional da parte. Fux em suas palavras:

Cumprindo essa finalidade maior da prestação jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenário do processo uma salutar regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos, é licito ao juiz antecipar os efeitos do provimento futuro aguardado pelo demandante.100

O Direto Processual Civil Brasileiro vigente, deverá em breve, dentro do

possível e ―vontade política” ser substituído por um novo “Código de Processo

Civil‖ anexamos ―anexo I com as últimas noticias do tramite de numeração PL

8046/2010, O trabalho monográfico aqui exposto ficará defasado entretanto a

obra do Ministro Luiz Fux, “Tutela da segurança e tutela da urgência.”

99 José dos Santos Carvalho Filho, ob. Cit. p. 39 100 Fux, ob. Cit. p.337

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praticamente será a base para o novo Código de Processo Civil, nos Institutos

aqui abordados.

Em rápida síntese, será criada uma tutela jurisdicional de urgência na parte

geral do Código, outra novidade é a execução imediata da sentença, cabendo à

parte sucumbência apenas uma petição simples que não interrompe o

prosseguimento do processo também serão extintos os incidentes processuais e a

parte terá de esperar a sentença para recorrer de uma só vez.101

Seguindo a linha da doutrina majoritária que se refere às medidas cautelares e à tutela antecipada como espécies do gênero medidas de urgência, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010) corrobora este entendimento ao dispor sobre as medidas emergenciais cautelares e satisfativas sob a batuta de um mesmo título, sito na Parte Geral do novel digesto ainda em tramitação legislativa, qual seja, o titulo IX, concernente à ―tutela de urgência e tutela de evidência‖, com destaque, neste mister, ao capítulo I afeto às disposições gerais, nas quais se consignam previsões comuns às medidas de urgência, bem como à seção II, denominada ―da tutela de urgência cautelar e satisfativa‖.102

101 http://www.conjur.com.br/2010-fev-24/anteprojeto-cpc-preve-recurso-unico-fim-acao-cautelar 102 http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/tutelas-de-urgencia-no-novel-estatuto-de-ritos-17000/artigo/

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ANEXO I.

Extraído de: JurisWay - 20 de Janeiro de 2012 Câmara pode votar em março projeto do novo Código de Processo Civil proposto pelo Senado O projeto do novo Código de Processo Civil (CPC) aprovado pelo Senado poderá ser colocado em votação na Câmara dos Deputados ainda em março, estima o presidente da comissão especial que discute a proposta, deputado Fabio Trad (PMDB-MS). O projeto nasceu de um anteprojeto elaborado por uma comissão de juristas instituída pela Presidência do Senado Federal e seu Substitutivo Substitutivo é quando o relator de determinada proposta introduz mudanças a ponto de alterá-la integralmente, o Regimento Interno do Senado chama este novo texto de substitutivo. Quando é aprovado, o substitutivo precisa passar por turno suplementar, isto é, uma nova votação. (PLS 116/2010) foi aprovado pelos senadores em 15 de dezembro de 2010. Na Câmara, o texto ganhou a numeração PL 8046/2010. Os relatores atualmente analisam 900 emendas apresentadas por deputados, 376 contribuições feitas pela comunidade virtual do CPC no portal e-Democracia e 90 sugestões enviadas por cidadãos via e-mail . O prazo para o envio de emendas acabou em 22 de dezembro e agora os relatores trabalham para que a votação ocorra no primeiro semestre. O relator-geral do projeto na Câmara, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), terá a ajuda de cinco deputados designados como sub-relatores: Efraim Filho (DEM-PB), Jerônimo Goergen (PP-RS), Bonifácio de Andrada (PSDB-MG), Hugo Leal (PSC-RJ) e Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP). Além disso, a comissão é assessorada por um grupo de juristas e por consultores legislativos. São quatro níveis de assessoramento, informou Barradas. Efraim Filho, sub-relator da parte geral do projeto, disse que tanto os deputados quanto os juristas trabalham no recesso para dar conta do volume de trabalho. Queremos apresentar o relatório em fevereiro e, por isso, vamos nos reunir com os juristas durante o mês de janeiro, disse. A comissão especial de deputados que estuda a reforma do CPC realizou 15 audiências públicas e 11 conferências estaduais para receber sugestões e discutir as propostas. Ao todo, foram ouvidos 118 pessoas em Brasília e nos estados. O relator-geral diz que a ampla participação popular é uma novidade na elaboração do Código de Processo Civil, já que as suas edições anteriores - de 1939 e de 1973 (Lei 5.869, atualmente em vigor)- foram elaboradas em períodos ditatoriais. Reforma O projeto faz diversas alterações no Código de Processo Civil, que está em vigor desde 1973, simplificando processos e dando mais celeridade à tramitação das ações. Ele limita a quantidade de recursos possíveis a uma decisão judicial, incentiva a conciliação e

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determina um rito específico para as ações de massa. Também cria um mecanismo para resolução de demandas repetitivas - uma reclamação recorrente do Judiciário. O Código de Processo Civil trata das regras de andamento de todas as ações cíveis, que incluem as ações de família, de consumidores, pedidos de reparação de danos, questionamentos sobre contratos, entre outros. As normas também são aplicadas subsidiariamente na Justiça trabalhista e em outros ramos.103 Da Redação (Com Agência Câmara) http://jurisway.jusbrasil.com.br/noticias/2994983/camara-pode-votar-em-marco-projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-proposto-pelo-senado

103 http://jurisway.jusbrasil.com.br/noticias/2994983/camara-pode-votar-em-marco-projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-proposto-pelo-senado disponível em 20- 01-12

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

NERY JÚNIOR, Nelson; e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de

Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a

ed., 1999.

THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Editora

Forense, Rio de Janeiro, 39a ed. 1999.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. Sérgio Antônio Fabris Editor,

3a ed., 1996.

Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante

em vigor. Editora RT, 4a ed., 1999.

http://jurisway.jusbrasil.com.br/noticias/2994983/camara-pode-votar-em-marco-

projeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-proposto-pelo-senado disponível em 20

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BIBLIOGRAFIA CITADA

1 – Fux, Luiz; Tutela da segurança e tutela da evidencia / Luiz Fux, - São Paulo:

Saraiva, 1996.

2 – Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da tutela / Luiz Gulherme Marinoni, - 12

ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

3 – Câmara, Alexandre Freitas, Lições preliminares de direito procesual civil, 6ª

ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

4 – Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Rio de

Janeiro, Ed. Lúmen júris, 2005.

5 - Greco, Leonardo A teoria da ação no processo civil/Leonardo Greco. – São

Paulo Ed. Dialética, 3ª ed.

6 – Carvalho Filho, Milton Paulo de, Processo Civil: Processo cautelar / Milton

Paulo de Carvalho Filho. – 5ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2011. – (Série leituras

Jurídicas : Provas e concursos; v. 12).

7 - MACEDO, Antonio Luiz Bueno de. Poder discricionário do juiz. Jus Navigandi,

Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/110>. Acesso em: 3 fev. 2012.

8http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18248/A_origem_da_Tutela_An

tecipada_e_o_seu_tratamento_nos_Paises_Estrangeiros.pdf?sequence=1

Acesso em 11-01-12

9 - http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sebastian%20W.%20Ruanoba.pdf

acesso em 20-01-12

10 – http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sebastian%20W.%20Ruanoba.pdf

acesso em 20-01-12

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11 – http://www.abdpc.org.br/abdpc/ acesso em 20-01-12

12 – MACEDO, Antonio Luiz Bueno de. Poder discricionário do juiz. Jus

Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/110>. Acesso em: 23 dez. 2011.

13http://ufba.academia.edu/FredieDidier/Papers/159075/Teoria_do_Processo_e_T

eoria_dos_Direitos acesso em 18-12-12

14 – http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia acesso em 23-12 -2011

15 – http://www.jusbrasil.com.br/legislacao acesso em 23-12-2011

16–http://blogdoprofguto.blogspot.com/2010/05/processo-cautelar-resumo-da-

teoria.html acesso em 20-10-12

17http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&a

rtigo_id=344 acesso em 11 de novembro 2011

18 –http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo17.htm; acesso em 9 de

dezembro de 2011. Acesso em 18 -10-11

19http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=830&id_titulo=10514&p

agina=2 acesso em 18-10-11

20–http://www.conjur.com.br/2010-fev-24/anteprojeto-cpc-preve-recurso-unico-fim-

acao-cautela acesso em 24- 02-12

21 - www.vezdomestre.com.br. Modelo da monografia.

22 - Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed.

23 - Comentários ao Código de Processo Civil, vol III, 8ª edição, Edt. Forense,

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

A ORIGEM DAS TUTELAS DE URGÊNCIA 10

1.1.1 – As medidas de urgência 13

1.2 – A jurisdição 14

1.3 – O conceito de medidas de urgência 16

1.4.-- Os Princípios Constitucionais

que regem as medidas de urgência 19

1.5 – A técnica da cognição 23

1.6 – A cognição sumária 27

1.7 – A distinção entre os dois institutos

de tutelas de urgência 29

CAPÍTULO II

A TUTELA CAUTELAR 34

2.1 – A tutela cautelar características 34

2.2 – O processo cautelar 35

2.3 – Finalidade 36

2.4 – A legitimidade 37

2.5 – A instrumentalidade 38

2.6 – A urgência 39

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2.6.1 – A urgência e a tutela da segurança 40

2.7 – A cognição sumária 41

2.8 – A precariedade 41

2.9 – A revogabilidade 42

2.10 – A inexistência de coisa julgada material 42

2.11 – A fungibilidade 43

2.12 – A autonomia 44

2.13 – As condições da ação cautelar 44

2.14 – O momento de ser requerida a medida cautelar 45

2.14.1 – Ação cautelar preparatória e ação cautelar

Incidental 45

2.15 – Os pressupostos básicos para a concessão das

medidas cautelares 45

2.16 – O mérito nas ações cautelares 47

2.17 – A intervenção de terceiro 48

2.18 – Exemplos de ação cautelar 48

2.18.1 – O poder geral de cautela 48

2.19 – A liminar na ação cautelar 50

2.20 – A responsabilidade civil do requerente 53

2. 21 – As formas de extinção da medida cautelar 53

CAPÍTULO III

A TUTELA ANTECIPADA 55

3.1 – Origens da antecipação da tutela no Direito

Brasileiro 55

3.2 – O conceito de antecipação de tutela 57

3.2.1 – Natureza jurídica 59

3.3 – A Lei Nº 8.952 de 1994 e a Lei Nº 10.444 de 2002 60

3.4 – Os requisitos 61

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3.5 – Os pressupostos 62

3.6 – O momento da antecipação de tutela 63

3.7 – A prova inequívoca e verossimilhança da alegação 64

3.8 – O dano material ou de difícil reparação 67

3.9 – O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito

Protelatório do réu 69

3.10 – O direito evidente 71

3.11 – A irreversibilidade 72

3.11.1 – O objeto 73

3.12 – A legitimidade 73

3.13 – Quanto à fungibilidade 75

3.14 – A decisão que concede a antecipação de tutela 77

CONCLUSÃO 81

ANEXOS I 84

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 86

BIBLIOGRAFIA CITADA 87

ÍNDICE 91

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