ขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม

โดย

นางสาวจฑามาศ ตงวงค

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายมหาชน

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2559

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

ขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม

โดย

นางสาวจฑามาศ ตงวงค

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายมหาชน

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2559

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

THE LIMITATIONS IN THE SCOPE OF AMNESTY LAW

BY

MISS JUTAMAS TANGWONG

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAWS

PUBLIC LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2016

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอวทยานพนธ ขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม ชอผเขยน นางสาวจฑามาศ ตงวงค ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายมหาชน

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร. วรเจตน ภาครตน ปการศกษา 2559

บทคดยอ

การนรโทษกรรมเปนเครองมอทางกฎหมายซงมผลท าใหผกระท าผดพนจากการเปนผกระท าผด โดยถอวาเปนการลบลางความผดทผนนไดกระท ามากอนทมการนรโทษกรรม ท าใหไมมการด าเนนคดและลงโทษแกผทไดรบการนรโทษกรรม ทงน การนรโทษกรรมไดปรากฏมาตงแต สมยกรกและคงมอยในปจจบน อยางไรกตาม สภาพสงคมและการปกครองตงแตอดตจนถง ปจจบนทเปลยนแปลงไปกไดมผลตอแนวความคดเกยวกบการนรโทษกรรมดวยโดยเฉพาะอยางยง ในเรองขอบเขตของการนรโทษกรรม วทยานพนธฉบบนมงศกษาเกยวกบการจ ากดขอบเขต ในการนรโทษกรรม เพอใหทราบถงขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย

จากการศกษาพบวา แตเดมการนรโทษกรรมเปนเรองทผปกครองมอ านาจทจะ ไมเอาผดแกผกระท าผดดวยการสงใหลมการกระท าผดทเกดขนมาแลว เพอรกษาความสงบและ สรางความปรองดองในสงคม การนรโทษกรรมในสมยกอนจงยงไมมขอจ ากดใด ๆ แตผลจากสงครามโลกครงทสองทมพลเมองเสยชวตเปนจ านวนมาก กอใหเกดแนวคดวาจะไมยอมใหมการปลอยตวผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไปโดยไมมการลงโทษ เพราะเหนวาการด าเนนคดอาญาและการลงโทษเปนการคมครองสทธของปจเจกชน และปองกนไมใหมการละเมดสทธมนษยชนอกในอนาคต ดวยเหตน สนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศหลายฉบบ เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน เปนตน ซงเปนบอเกดกฎหมายระหวางประเทศรปแบบหนง จงไดก าหนดหนาทใหรฐภาคแหงสนธสญญาตองด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไว สงผลใหเปนการจ ากดขอบเขตการ นรโทษกรรม วา ไมสามารถนรโทษกรรมความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ประกอบกบ

(2)

รฐธรรมนญของแตละประเทศซงเปนกฎหมายสงสดกไดประกนสทธเสรภาพของประชาชนไว ท าใหการนรโทษกรรมไมอาจจะท าอยางไรกไดโดยไมมขอจ ากด แตจะตองค านงถงสทธมนษยชน และสทธทางรฐธรรมนญดวย

ส าหรบประเทศไทยเปนภาคของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ซงก าหนดหนาทใหรฐภาคตองด าเนนคดอาญาแกผละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรง สงผลใหประเทศไทยในฐานะรฐภาคตองมความผกพนตามพนธกรณ แหงสนธสญญาดงกลาว จงไมสามารถตรากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดทเปน การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ดงนน หากจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนบงคบใชในประเทศไทย องคกรทเกยวของในการตรากฎหมายควรจะตองค านงถงพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาคอยดวย นอกจากน รฐธรรมนญยงมบทบญญตรบรองสทธในชวตรางกายไว กฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมแกเจาหนาทรฐในความผดทละเมดสทธในชวตรางกายของปจเจกชนจงขดกบรฐธรรมนญ การทรฐโดยองคกรฝายนตบญญตไดตรากฎหมาย นรโทษกรรมมาไมเอาผดแกเจาหนาทรฐ ยอมท าใหสทธในชวตรางกายไมมผลบงคบอยางแทจรง อกทงการนรโทษกรรมตนเองกไมเปนทยอมรบเพราะขดกบหลกทวาผกระท าความผดยอมไมอาจเปนผตดสนความผดทตนเองไดกระท าลงอกดวย วทยานพนธนจงไดเสนอวาหากมการขอใหตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรม โดยเฉพาะอยางยงในดานเนอหาของกฎหมายนรโทษกรรม ศาลรฐธรรมนญสามารถน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาค เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตาน การทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร มาชวย ในการตความสทธทางรฐธรรมนญเพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมมเน อหานรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดรฐธรรมนญไดดวย ซงเปนการตความสทธทางรฐธรรมนญไปในทางมงคมครองสทธใหมผลบงคบจรง และใหสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทไทยเปนภาค

ค าส าคญ: นรโทษกรรม, ขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรม, การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ

(3)

Thesis Title THE LIMITATIONS IN THE SCOPE OF AMNESTY LAW

Author Miss Jutamas Tangwong Degree Master of Laws Major Field/Faculty/University Public Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Associate Professor Worachet Pakeerut, Ph.D. Academic Years 2016

ABSTRACT

Amnesty is a legal mechanism that exempts an offender from any liabilities, inasmuch as it is the elimination of any crimes an offender previously committed. Neither the prosecution nor punishment of the crimes shall be continue or held. The institution of amnesty has established since the ancient Greece and remained in present-day societies. However, political and social dynamics have influenced and reshaped the concept and, particularly, scope of amnesty. This thesis aims to study the limitations of amnesty in order to define the probable scope of the amnesty law in Thailand.

This study found that in the past amnesty was a sovereign act, used by a ruler. The ruler commanded the society to forget and forgive the offenders in order to protect social stability and bring about reconciliation. Thus, there was no limitation on the exercise of granting amnesty. However, a large number of citizens died in the World War II gave rise to the concept of punishing the perpetrators who committed atrocities against the civilian population. By means of prosecution and punishment, it is believe that individual rights will be protected and the future violations of human rights will be suppressed. Therefore, many human rights treaties such as International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment

(4)

(CAT) and American Convention on Human Rights, one of the sources of international law, impose obligations to the State parties to prosecute perpetrators of serious crimes. This leads to the development of the notion that gross violations of human rights shall not be amnestied and result in the protection of individual fundamental rights prescribed in the Constitution, the supreme law of a state. The value of human rights and constitutional rights henceforth have become the limitations of granting amnesty.

As a party of ICCPR and CAT, which creates an obligation to prosecute perpretrators of gross violations of human rights, Thailand cannot enact the amnesty law for the crimes that could be deemed as gross violations of human rights. Such amnesty law will prevent the perpetrators from being prosecuted and result in a breach of ICCPR and CAT. All legislative authorities, thus, must have regard to these international obligations when enacting amnesty laws. Moreover, since the Constitution guarantees that the right to life and bodily integrity shall be protected, the amnesty laws for state officials violating such rights infringes the Constitution. If the legislative authorities amnesty such actions, the right to life and bodily integrity are never respected. This self-amnesty can be deemed as the violation of the notion that ‘no one should be a judge in his own cause’. As a result, this thesis proposes that when the constitutional court is asked to rule on the legality of amnesty laws under the constitution, especially regarding the substances of amnesty laws, the constitutional court should interpret the constitutional provisions in accordance with the provisions of international human rights treaties that Thailand is a state party, such as ICCPR and CAT. Such interpretation of constitutional provisions promotes the rights guaranteed by the constitution and harmonizes with the Thailand’s obligation under international human rights treaties.

Keywords: amnesty, the limitations in the scope of amnesty, the review of the legality of amnesty laws under the Constitution

(5)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธนส าเรจไดดวยความกรณาของบคคลหลายทาน ผ เขยนขอกราบขอบพระคณทานรองศาสตราจารย ดร. วรเจตน ภาครตน ทไดกรณารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ อกทงยงสละเวลาอนมคาของทานใหค าปรกษาและค าแนะน าทเปนประโยชนอยางยงแกผเขยนในการท าวทยานพนธฉบบนใหส าเรจลลวงไปดวยด

ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานศาสตราจารยพเศษ ดร. วรพจน วศรตพชญ ทไดกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ และพจารณาตรวจรางวทยานพนธ ตลอดจนชแนะและใหขอคดเหนเพมเตมอนเปนประโยชนแกผเขยนเพอเปนแนวทางในการแกไขปรบปรงวทยานพนธใหสมบรณยงขน และขอกราบขอบพระคณทานรองศาสตราจารย ดร. ณรงคเดช สรโฆษต และทานอาจารย ดร. พรสนต เลยงบญเลศชย ทไดกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และพจารณาตรวจรางวทยานพนธ พรอมทงใหค าแนะน าอนเปนประโยชนตอการปรบปรงแกไขวทยานพนธฉบบน

ขอกราบขอบพระคณบดาและมารดาของผเขยนทใหการสนบสนนในดานการศกษาแกผเขยนอยางดยงเสมอมา ทก ๆ ความส าเรจของผเขยนซงรวมถงวทยานพนธฉบบนดวยลวนเกดขนไดดวยการสนบสนนและก าลงใจจากบดาและมารดาของผเขยน

ขอบคณพออพทเปนผจดประกายใหผเขยนเลอกท าวทยานพนธในหวขอน ตลอดจนใหค าแนะน าทเปนประโยชนอยางมากกบผเขยน ขอบคณจนและแนนทใหความชวยเหลอและใหก าลงใจผเขยนในการท าวทยานพนธฉบบนตลอดมา ขอบคณนองอารมทชวยตอบขอสงสยของผเขยนเกยวกบขนตอนการท าวทยานพนธตงแตจดหวขอวทยานพนธจนถงสงเลมวทยานพนธ ขอบคณนองแนกและนองชชส าหรบความชวยเหลอหลายอยางตลอดเวลาทศกษาในสาขากฎหมายมหาชนดวยกน ขอบคณมลคทสละเวลาชวยแกไขบทคดยอภาษาองกฤษใหผเขยน และขอขอบคณบคคลทกคนทเปนสวนหนงในกระบวนการทท าใหวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงดวยด ซงไมอาจกลาวถงไดทงหมดในทน

หากวทยานพนธนจะมคณประโยชนประการใดอยบาง ผเขยนขอมอบแดบดาและมารดาของผเขยน ครบาอาจารยทงในอดตและปจจบนทประสทธประสาทวชาความรใหแกผเขยน และบคคลทใหความกรณาและชวยเหลอผเขยนในการท าวทยานพนธฉบบนทกทาน ส าหรบขอผดพลาดและความไมสมบรณใด ๆ ของวทยานพนธฉบบน ผเขยนขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

นางสาวจฑามาศ ตงวงค

(6)

สารบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ (3)

กตตกรรมประกาศ (5) บทน า 1

บทท 1 ขอความคดทวไปวาดวยการนรโทษกรรม 4

1.1 ความหมายของการนรโทษกรรม 5 1.2 ความแตกตางระหวางการนรโทษกรรม การอภยโทษ และการลางมลทน 7 1.3 ประเภทของการนรโทษกรรม 12 1.4 วตถประสงคของการนรโทษกรรม 14 1.5 รปแบบของกฎหมายนรโทษกรรม 20 1.6 เนอหาโดยทวไปของกฎหมายนรโทษกรรม 23

1.6.1 สถานการณทน าไปสการตรากฎหมายนรโทษกรรม 23 1.6.2 ขอบเขตดานเวลาในการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม 24 1.6.3 ความผดทไดรบการนรโทษกรรม 24

1.6.3.1 ความผดทางการเมอง 24 1.6.3.2 ความผดธรรมดาสามญ 27 1.6.3.3 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง 28

1.6.4 ผไดรบการนรโทษกรรม 29 1.7 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม 30

บทท 2 การจ ากดขอบเขตในการนรโทษกรรม 33

(7)

2.1 ความเปนมาในการจ ากดขอบเขตการนรโทษกรรม 34 2.2 ขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรม

ตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ 39 2.2.1 สนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทเกยวของกบ

การตรากฎหมายนรโทษกรรม 41 2.2.1.1 อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอน

ทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร 43 2.2.1.2 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง 45 2.2.1.3 อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน 48

2.2.2 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง 50 2.3 ขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญ 57

2.3.1 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง 61 2.3.2 ความผดอน ๆ 62

2.4 การนรโทษกรรมตนเอง 64 2.5 ผลของการละเมดขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม 67

2.5.1 ศาลภายในประเทศวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ 67 2.5.2 ศาลระหวางประเทศวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดสนธสญญา

สทธมนษยชนระหวางประเทศ 76

บทท 3 กฎหมายนรโทษกรรมและผลของกฎหมายนรโทษกรรมในระบบกฎหมายตางประเทศ 77

3.1 ประเทศอารเจนตนา 77 3.1.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม 77 3.1.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม 79

3.2 ประเทศเปร 83 3.2.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม 83 3.2.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม 84

3.3 ประเทศชล 88 3.3.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม 88 3.3.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม 89

(8)

3.4 ประเทศตรก 96 3.4.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม 96 3.4.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม 96

บทท 4 กฎหมายนรโทษกรรมและผลของกฎหมายนรโทษกรรมในระบบกฎหมายไทย 98

4.1 การใชกฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย 99

4.1.1 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการรฐประหาร 99 4.1.2 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการชมนมทางการเมอง 104 4.1.3 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณอน ๆ 105

4.2 วเคราะหเกยวกบขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย 106 4.2.1 ปญหาขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรม 106

4.2.1.1 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง 108 4.2.1.2 ความผดธรรมดาสามญ 112 4.2.1.3 การนรโทษกรรมตนเอง 113

4.2.2 ปญหาการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรม 115 4.2.2.1 การเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ

กรณกฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ 115 4.2.2.2 ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญเกยวกบพระราชก าหนด

นรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวาง วนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 119

4.2.2.3 การปรบใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศเพอตความ รฐธรรมนญ 130

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 137

รายการอางอง 141

ภาคผนวก

(9)

ภาคผนวก ก พระราชบญญตนรโทษกรรมแกนกเรยน นสต นกศกษาและประชาชน

ซงกระท าความผดเกยวเนองกบการเดนขบวนเมอวนท 13 ตลาคม พ.ศ. 2516 พ.ศ. 2516 148

ภาคผนวก ข พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนม ในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 152

ภาคผนวก ค พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 156

ภาคผนวก ง ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 1/2535 159 ภาคผนวก จ ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535 165 ภาคผนวก ฉ ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 3/2535 175 ภาคผนวก ช ค าพพากษาศาลฎกาท 2015 – 2016/2542 179 ภาคผนวก ซ ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 12/2555 182

ประวตผเขยน

1

บทน า

การนรโทษกรรมซงเปนเครองมอทางกฎหมายทมผลใหผกระท าความผดถอวาไมมความผดและไมถกด าเนนคดในความผดทก าหนดไว ปรากฏมาตงแตสมยนครรฐ คอ สมยกรก และยงคงปรากฏในสงคมตลอดมาจนถงปจจบน ทงน หากพจารณาการมชวตอยรวมกนของมนษย ในประวตศาสตรแลว เดมมนษยไมไดอยรวมกนในรฐในลกษณะทเราอยรวมกนในปจจบนแตอยางใด แรกเรมมนษยอยรวมกนเปนชมชนเลก ๆ จนพฒนามาเปนนครรฐหรอรฐสมยโบราณ และคอย ๆ พฒนาเปนรฐสมยใหมทผปกครองมอ านาจเดดขาดหรอรฐสมบรณาญาสทธราชย จนมาเปนรฐทผปกครองมอ านาจจ ากด1 ซงรฐแตละรฐกยอมมการตดตอปฏสมพนธกบรฐอน ท าใหเกดเปนความสมพนธระหวางรฐขน โดยพฒนาการของการอยรวมกนของมนษยในสงคมดงกลาวกไดสงผลตอแนวความคดเกยวกบการนรโทษกรรมดวย

แตเดมในสมยทผปกครองมอ านาจเดดขาด การนรโทษกรรมจะถกใชโดยกษตรย ใหแกประชาชนผละเมดกฎหมายของกษตรย (monarch’s law) เพอแสดงถงการใหอภยหรอ การใหความกรณาของกษตรยตอประชาชนผกระท าผด2 ดงนน ในสมยทมการปกครองโดยผปกครองมอ านาจเดดขาด การนรโทษกรรมจงเปนเรองการแสดงออกในการใชอ านาจของผปกครองโดยไมมขอจ ากดทางกฎหมาย เพราะเปนเรองทางการเมองทผปกครองจะตดสนใจใชเพอสรางความมนคง และสนบสนนอ านาจรฐ เชน อางวาเปนไปเพอความปรองดองหรอความสงบสขของคนในสงคม จงจ าเปนตองมการนรโทษกรรมใหแกผกระท าผด อยางไรกด ปรากฏวามการนรโทษกรรมใหแกผกระท าผดทกระท าโหดรายทารณในการละเมดสทธในชวตรางกายของบคคลในชวงสงครามโลก ครงทหนง ซงการนรโทษกรรมครงนนไดรบการสนนษฐานวามสวนจงใจใหฮตเลอรกลาด าเนนนโยบายฆาลางเผาพนธ3 จนน ามาสความสญเสยชวตของพลเมองเปนจ านวนมากในชวงสงครามโลกครงทสอง

1 วรเจตน ภาครตน, ค าสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน, (กรงเทพมหานคร :

โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 27.

2 Louise Malinder and Kieran McEvoy, “ Rethinking amnesties : atrocity,

accountability and impunity in post-conflict societies,” Contemporary Social Science, p. 112 (February 2011).

3 Michael P. Scharf, “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court,” Cornell International Law Journal 32, p. 514 (1999).

2

นอกจากน การนรโทษกรรมยงมกถกน าไปใชเปนเครองมอสรางความชอบธรรมใหคณะรฐประหาร ในหลายประเทศอกดวย โดยเหนไดจากเมอมการรฐประหารเกดขน คณะรฐประหารกจะม การนรโทษกรรมตนเองตามมาภายหลงเสมอ เพอคมกนไมใหตนเองและพวกถกด าเนนคด ฉะนน ในสงคมทมการปกครองระบอบประชาธปไตย จงจ าเปนทจะตองมการจ ากดขอบเขตของ การนรโทษกรรม เพอไมใหมการนรโทษกรรมอยางไรกไดโดยไมมขอจ ากด เพราะหากยอมใหม การนรโทษกรรมไดในทกกรณและในทกฐานความผด อาจจะน ามาซงการกอความรนแรงซ าในอนาคตอกได เนองจากผกระท าผดคดวาสามารถใชการนรโทษกรรมเปนเครองมอคมกนใหตนไมมความผด และไมถกด าเนนคดได จงไมเกรงกลวทจะกระท าความผดซ าอก จงอาจกลาวไดวาการจ ากดขอบเขต ในการนรโทษกรรมจะชวยปองกนการกระท าความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงซ าอกในอนาคต และยงเปนวธการชวยคมครองสทธขนพนฐานของปจเจกชนไดทางหนง

ทงน ในปจจบนมสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ เชน อนสญญาตอตาน การทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ( Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment : CAT) กตการะหว างประเทศว าด วยสทธพลเมองและสทธทางการ เมอง ( International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน (American Convention on Human Rights) ไดมขอก าหนดอนถอเปนขอจ ากด ในการนรโทษกรรมไว คอ ก าหนดหนาทใหรฐภาคตองด าเนนคดกบผทละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรง ซงท าใหรฐภาคแหงสนธสญญาไมอาจตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผด ทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ดงนน การตรากฎหมายนรโทษกรรมขนใชบงคบภายในรฐใดรฐหนงจะตองค านงถงขอจ ากดตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศเหลานดวย เพราะรฐภาคแหงสนธสญญามความผกพนตามกฎหมายระหวางประเทศในการปฏบตตามพนธกรณของสนธสญญา ประกอบกบรฐธรรมนญของบางประเทศก ไดมบทบญญตก าหนดไม ให มการนรโทษกรรมความผดท เปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน การทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ ไว อนถอเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญโดยชดแจงทจะตองค านงถงเมอจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมดวยเชนกน

ส าหรบประเทศไทย มการใชกฎหมายนรโทษกรรมมาหลายครง ซงกมกรณทเกยวของกบเหตการณทมการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวย ทงน มผกลาววาลกษณะหนงของ ความยตธรรมแบบไทย ๆ คอ การทฝายรฐนรโทษกรรมใหกบการใชความรนแรงของตนเอง ท าใหไมมการด าเนนกระบวนยตธรรมกบใคร ทแลวกแลวกนไป โดยรฐและสงคมโดยรวมกไมท าอะไรเลย ไมแสวงหาความจรง ไมแสวงหาความยตธรรม มแตเรยกรองใหเหยอและครอบครวใหอภยกบ

3

ผกระท าผด แตไมด าเนนกระบวนการยตธรรมและน าตวคนผดมาลงโทษ4 ดวยเหตน จงเกดค าถามวา ในประเทศไทยจะมขอจ ากดใดบางในการตรากฎหมายนรโทษกรรม ทจะไมท าใหการนรโทษกรรมกลายเปนเครองมอในการไมเอาผดแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง โดยเฉพาะอยางยง ฝายเจาหนาทรฐซงตามหนาทตองใหความคมครองสทธมนษยชน แตกลบเปนผละเมดสทธมนษยชนเสยเอง

ดงนน วทยานพนธฉบบนจงจะศกษาเกยวกบแนวความคดทวไปของการนรโทษกรรม และพฒนาการ เก ยวกบกฎหมายน ร โทษกรรมต งแตอดตจนถ งป จจบน เ พอให เหนถ ง ความเปลยนแปลงของแนวความคดทมตอกฎหมายนรโทษกรรมในสมยกอนกบสมยใหม และเพอใหมความเขาใจเกยวกบขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม จงศกษาสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศ และบทบญญตรฐธรรมนญตางประเทศทก าหนดเกยวกบขอจ ากด ในการนรโทษกรรมไว โดยน าขอมลทไดจากการศกษามาสรปและวเคราะหเพอใหทราบวาในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทยจะมขอจ ากดใดบาง ซงฝายทเกยวของในการตรากฎหมาย นรโทษกรรมจะตองค านงถงเมอจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรม รวมทงศกษากรณตวอยางกฎหมายนรโทษกรรมในตางประเทศทองคกรตลาการในตางประเทศวนจฉยวาขดรฐธรรมนญและขดสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ ตลอดจนตวอยางการยกเลกบทบญญตรฐธรรมนญทก าหนดเกยวกบการนรโทษกรรมไวโดยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ และน าขอมลทไดจากการศกษามาสรปและวเคราะหเพอใหทราบแนวทางการวนจฉยคดเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรม ตลอดจน การปรบใชสนธสญญาระหวางประเทศในการวนจฉยคดขององคกรตลาการในตางประเทศ ซงสามารถเปนตวอยางส าหรบการวนจฉยคดเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทยตอไปได

4 ประจกษ กองกรต , ประชาธปไตยในยคเปลยนผาน , (นนทบร : ส านกพมพ

ฟาเดยวกน, 2558), น. 335.

4

บทท 1 ขอความคดทวไปวาดวยการนรโทษกรรม

การนรโทษกรรมไดปรากฏมาตงแตในสมยกรก เมอ 404 ปกอนครสตกาล ครนสนสด

สงคราม Peloponnesian ปรากฏวาสปารตาเปนฝายชนะเอเธนส และไดจดตงการปกครอง แบบคณาธปไตยชวคราวขนในเอเธนส ซงมการปกครองแบบกดขและโหดเหยม โดยภายในแปดเดอนมคนถกประหารชวตถง 1,500 คน และถกเนรเทศอก 5,000 คน ท าใหคณะผปกครองดงกลาวท มดวยกนทงหมดสามสบคนไดชอวา Thirty Tyrants ตอมา Thrasybulus ซงเปนทหารของเอเธนสไดท าการปฏวตและขบไลคณะผปกครองเหลานนออกไป หลงจากการปฏวต Thrasybulus กไดเสนอกฎหมายนรโทษกรรมขน โดยกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวไดมบทบญญตหามกลาวหาหรอลงโทษพลเมองชาวเอเธนสส าหรบความผดทรวมมอกบคณะผปกครองนน หากความผดนนไดกอขนกอนทจะมการขบไลคณะผปกครองเหลานนออกไป ทงน พลเมองชาวเอเธนสยงตองสาบานวาจะปฏบตตามกฎหมายนรโทษกรรมอยางเครงครด แตอยางไรกตาม ปรากฏวากมผละเมดบทบญญตของกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว ซงในเวลาตอมากไดถกประหารชวต การบงคบใหพลเมองปฏบตตามกฎหมายนรโทษกรรมอยางเครงครดนนเปนการแสดงใหเหนถงเจตนาทจะลบลางความขดแยงของพลเมอง จากความทรงจ าดวยการก าหนดกฎหมายท ใหลมการกระท าผดในอดต 1 ในสมยโรมนกม หลกกฎหมายโรมนท ร จ กกนว า restitutio in integrum ซ ง เปนหลกกฎหมายท เ ก ดจาก ทางปฏบตจนกลายเปนจารตประเพณอนมผลเปนการนรโทษกรรมภายหลงทมการพยายามลมลางอ านาจทางการเมอง ในสมยตอมานน การนรโทษกรรมมกจะถกน ามาใชภายหลงการตอส ทางการเมอง อยางเชน ในประเทศองกฤษและประเทศฝรงเศสกมการนรโทษกรรมภายหลง การตอสทางการเมองในอดต จนกระทงสมยชวงหลงสงครามโลกครงทสอง การนรโทษกรรมกยงปรากฏอย โดยมการนรโทษกรรมใหแกนกโทษทางการเมองในหลายประเทศ เชน อารเจนตนา บราซล แคนาดา และบางพนทในอเมรกา เชนเดยวกบในบลเกเรย กรซ อนเดย อตาล สหภาพ โซเวยต ยโกสลาเวย และประเทศอน ๆ ในยโรป2 ท าใหเหนไดวาการนรโทษกรรมยงคงเปนเครองมอทางกฎหมายทยงคงใชตลอดมาในทกยคทกสมยของสงคม ทงน ความแตกตางของชวงเวลา

1 Faustin Z. Ntoubandi, Amnesty for Crimes against Humanity under

International Law, (Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2007), pp. 15 - 16. 2 See Harrop A. Freeman, “An Historical Justification and Legal Basis for

Amnesty Today,” Law and the Social Order, pp. 518 - 519 (1971).

5

สภาพสงคม และวฒนธรรมนน กมผลท าใหลกษณะของกฎหมายนรโทษกรรมในแตละชวงเวลา แตละสภาพสงคม แตละวฒนธรรมกมความแตกตางกนไปดวย3 1.1 ความหมายของการนรโทษกรรม

การนรโทษกรรม (amnesty) เปนแนวความคดทางกฎหมายมหาชน มรากศพทมาจาก

ภาษากรกในค าวา amnestia หรอ amnesis หมายถง การลม4 ความหมายของนรโทษกรรมนน มอธบายไวหลายแหง ส าหรบในตางประเทศมการอธบายความหมายของการนรโทษกรรมไว เชน

The Black’s Law Dictionary ใหความหมายของนรโทษกรรม (amnesty) ว า เปนการอภยโทษโดยรฐบาลแกกลมบคคลผกระท าความผด ซงโดยสวนมากจะเปนกรณความผด ทางการเมอง หรอ เปนการใชอ านาจอธปไตยในการใหอภยกลมบคคลทก าลงถกด าเนนคดแตยงไมมการตดสนความผด โดยจะนรโทษกรรมผกระท าผดเปนกลมซงอาจจะเรยกไดวาเปนการอภยโทษทวไป (general pardon)5

ส านกงานขาหลวงใหญเพอสทธมนษยชนแหงองคการสหประชาชาต (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights) อธบายความหมายของนรโทษกรรมไววา เปนมาตรการทางกฎหมายทมผลดงน ประการแรกคอหามฟองคดอาญาในภายหนา และบางกรณรวมถงคดแพงดวย ตอบคคลหรอกลมบคคลทกระท าความผดอาญาตามทระบไวกอนมการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม และประการตอมาคอลบลางความรบผดทางกฎหมายยอนหลงส าหรบความผดทกฎหมายบญญตไววาเปนความผด โดยการนรโทษกรรมจะไมคมครองความรบผดทางกฎหมายส าหรบการกระท าทยงไมเกดขน6

3 Ronald C. Slye, “The Legitimacy of Amnesties Under International Law

and General Principles of Anglo-American Law : Is a Legitimate Amnesty Possible?,” Virginia Journal of International Law 43, p. 174 (2002).

4 Harrop A. Freeman, supra note 2, p. 517. 5 Bryan A. Garner, ed., Black’s Law Dictionary, 9th ed. (USA : Thomson

Reuters, 2009), p. 99. 6 United Nations, Office of the United Nations High Commissioner for

Human Rights, “ Rule-of-Law Tools for Post-Conflict States Amnesties,” Accessed March 10, 2015, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Amnesties_en.pdf.

6

ส าหรบประเทศไทยกมการอธบายความหมายของการนรโทษกรรมไว เชน พจนานกรมศพทกฎหมายไทย ฉบบราชบณฑตยสถาน ใหความหมาย นรโทษกรรม วา

“ในทางแพง หมายถง การกระท าทกอใหเกดความเสยหายแกผอนซงกฎหมายบญญตวา ไมตองชดใชคาสนไหมทดแทน เชน การกระท าการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย การกระท าตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 449) (ภาษาองกฤษ justifiable act) ในทางอาญา ดกฎหมายนรโทษกรรม”7 ซง ค าวา กฎหมายนรโทษกรรม หมายถง “กฎหมายทบญญตใหผกระท าการใดทกฎหมายก าหนดวาเปนความผดพนจากความผดและความรบผดทงปวง”8 จากความหมายดงกลาว ในวทยานพนธฉบบนจะมงศกษาเฉพาะแตกรณของกฎหมายนรโทษกรรมเทานน สวนการนรโทษกรรมในทางแพง (justifiable act) ไมไดอยในขอบเขตการศกษาของวทยานพนธฉบบน

ศาสตราจารย ดร. หยด แสงอทย อธบายวา การนรโทษกรรมเปนการลม คอ ลมวาไดมการกระท าความผด ฉะนนจงมผลยอนหลงโดยถอวาไมไดกระท าความผดเลย แตการพนจากการเปนผกระท าความผดหมายความเฉพาะตวบคคลผกระท าความผดเปนคน ๆ ไป และมผลเฉพาะในเวลาภายหนาเทานน9

ศาสตราจารย ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ อธบายวา การนรโทษกรรมเปนมาตรการทวไปท าโดยฝายนตบญญตทมงหมายใหประชาชนลมการกระท าผดทผานมาแลว โดยมวตถประสงคไมเอาโทษการกระท าบางฐานทเปนความผดตามกฎหมายเฉพาะในเหตการณใดเหตการณหนง เปนการยกโทษใหทงหมด ถอเสมอนหนงวามไดเคยตองโทษนนมาเลย และถอวาไมเปนการผดกฎหมาย10

7 ราชบณฑตยสถาน, พจนานกรมศพทกฎหมายไทย ฉบบราชบณฑตยสถาน ,

พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร : ราชบณฑตยสถาน, 2556), น. 301. 8 เพงอาง, น. 5. 9 หยด แสงอทย , ค าอธบายเรยงมาตราประมวลกฎหมายอาญา, พมพครงท 3

(นครหลวงฯ : มงคลการพมพ, 2515) : น. 24, อางถงใน สรพล คงลาภ, “นรโทษกรรม : ศกษาเงอนไขและผลทางกฎหมาย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2534), น. 13.

10 กองบรรณาธการ ส านกกฎหมาย, “หลกนตรฐกบการตรากฎหมายนรโทษกรรม ,”

บทสมภาษณความเหนทางวชาการของ รศ. ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ, จลนต , น. 5 - 6 (พฤศจกายน – ธนวาคม 2552).

7

1.2 ความแตกตางระหวางการนรโทษกรรม การอภยโทษ และการลางมลทน

เนองดวยการนรโทษกรรมมทมาจากการใหความกรณาแกผกระท าความผดโดยกษตรยในสมยโบราณ ดงนนการศกษาความหมายของการนรโทษกรรมจงจ าเปนตองศกษาเปรยบเทยบกบการใหความกรณาแกผกระท าความผดรปแบบอนดวย11 ส าหรบรปแบบการใหความกรณาแกผกระท าความผดทมความสมพนธและลกษณะใกลเคยงกบการนรโทษกรรมคอการอภยโทษ (pardon) และการลางมลทน ฉะนน การศกษาความหมายของการนรโทษกรรมในวทยานพนธฉบบนจงจะศกษาเปรยบเทยบกบการอภยโทษ และการลางมลทน เพอให เขาใจความหมายของ การนรโทษกรรม และสามารถแบงแยกไดวาการกระท าลกษณะใดเปนการนรโทษกรรม

ในบางประเทศโดยเฉพาะประเทศองกฤษนนการนรโทษกรรมกบการอภยโทษไมไดแบงแยกจากกนอยางชดเจน ไมวาจะการอภยโทษ การลดโทษ หรอการนรโทษกรรม ลวนออกมา ในนามกษตรยทงสน โดยจะไมสนใจวาการกระท าในนามกษตรยในกรณเหลานเปนการใชอ านาจผานทางฝายนตบญญตหรอไม ซงความไมชดเจนในการแบงแยกการนรโทษกรรมกบการอภยโทษนกมอทธพลถงการนรโทษกรรมในประเทศอนทใชระบบกฎหมายแองโกลอเมรกนดวย 12 โดยถอวา

11 ในปจจบนการใหความกรณาแกผกระท าความผดยงมวธการอนอกหลายวธ เชน

การ ให ด ล พน จแก ผ พพ ากษาในการลง โทษ ( the discretion of the sentencing judge) การคมประพฤต (parole) และการออกกฎหมายเพอลดโทษส าหรบนกโทษทประพฤตด (good time laws) การรอฟนคดขนพจารณาใหมในกรณทมความผดพลาดในกระบวนการยตธรรม การขจด รอยตราของความผด (criminal stigma) โดยการเปดเผยประวตอาชญากรรมในกรณจ ากด หรอ โดยการคดออกจากประวตอาชญากรรม ซ ง เรยกวา การลางมลทน ( purging) (เ พง อาง , น. 5 - 6.)

12 Harrop A. Freeman, supra note 2, p. 519. ส าหรบประเทศทการนรโทษกรรมกบการอภยโทษแบงแยกกนไมชดเจนนน ความแตกตางของการนรโทษกรรมกบการอภยโทษจะพจารณาในแงการกระท าแกผกระท าความผด คอ หากกระท าแกผกระท าความผดเปนกลมจะเปนการนรโทษกรรม แตถากระท าแกผกระท าผดเปนราย ๆ ไปจะเปนการอภยโทษ โดยจะไมพจารณาในแงขององคกรผมอ านาจในการนรโทษกรรมหรออภยโทษ อยางเชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประธานาธบดมอ านาจทงอภยโทษและนรโทษกรรม นอกจากนสภาครองเกรสกมอ านาจนรโทษกรรมไดดวย (ดรายละเอยดใน สรพล คงลาภ, อางแลว เชงอรรถท 9, น. 25 – 26, 42 – 46.)

8

การอภยโทษทวไปซงเปนการอภยโทษแกผกระท าผดเปนกลมคอการนรโทษกรรม นอกจากนยงม ผเหนวาการอภยโทษแกบคคลเปนกลมหรอเปนหมคณะเปนตนเคาทแทจรงของการนรโทษกรรมสมยใหม13

นอกจากนส านกงานขาหลวงใหญเพอสทธมนษยชนแหงองคการสหประชาชาต (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights) ย ง ได อธบายว า การนรโทษกรรมมความแตกตางจากการอภยโทษ คอ การอภยโทษเปนการยกเวนการลงโทษทงหมดหรอบางสวนส าหรบความผดอาญาทไดรบการตดสนแลว โดยไมมการลบลางค าตดสนทตดสนไปแลววามความผด แตในทางปฏบตกอาจจะมบางรฐทใชการอภยโทษหรอการใหความกรณาแกผกระท าความผดอน ๆ ในความหมายอยางกวางซงหมายถงกฎหมายนรโทษกรรมดวย14 จากการอธบายน ไดแสดงใหเหนถงขอแตกตางทส าคญระหวางการนรโทษกรรมและการอภยโทษ คอ การนรโทษกรรมจะมผลลบลางความผด แตการอภยโทษไมไดลบลางความผดทมการตดสนแลว เพยงแตยกเวน การลงโทษเทานน

เนองจากการใหนยามของค าวานรโทษกรรม และองคกรผใชอ านาจนรโทษกรรม ในระบบกฎหมายแตละประเทศมความแตกตางกน บางประเทศกมการก าหนดไวในรฐธรรมนญ อยางชดเจนวาใหอ านาจในการนรโทษกรรมและอ านาจในการอภยโทษเปนขององคกรใด แตกรณของประเทศทมแนวความคดในการแบงแยกการนรโทษกรรมกบการอภยโทษออกจากกน แตรฐธรรมนญบญญตไวเฉพาะอ านาจในการนรโทษกรรม หรออภยโทษเพยงอยางใดอยางหนง แตอกอยางหนงไมไดบญญตไว อาจท าใหเกดขอถกเถยงไดวาองคกรใดเปนผมอ านาจในการนรโทษกรรม และองคกรใดเปนผมอ านาจในการอภยโทษ จงตองศกษาจากทางปฏบตของประเทศเหลานน เชน ในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน รฐธรรมนญไดบญญตไวเฉพาะเรองอ านาจในการอภยโทษ คอ มาตรา 60 วรรคสอง ก าหนดวา การอภยโทษเปนอ านาจของประธานาธบด ซงจะอภยโทษเปนรายกรณเทานน โดยประธานาธบดจะมอ านาจอภยโทษส าหรบความผดทอยในเขตอ านาจศาลยตธรรมแหงสหพนธ (Bundesgerichtshof) 15 สวนอ านาจในการอภยโทษในความผดอนท ไมไดอย ในเขตอ านาจ

13 United Nations, “Amnesty Laws and their Role in the Safeguard and

Promotion of Human Rights,” p. 5, อางถงใน สรพล คงลาภ, อางแลว เชงอรรถท 9, น. 25. 14

United Nations, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, supra note 6.

15 Martin Kellner, “Tax Amnesty 2004/2005 – An Appropriate Revenue

Tool?,” German Law Journal, p. 340 (2004).

9

ศาลยตธรรมแหงสหพนธ เปนอ านาจของนายกรฐมนตร (Ministerpräsidenten)16 โดยการอภยโทษจะเปนการยกเลกโทษทงหมดหรอบางสวน หรอแกไขโทษ หรอชะลอการบงคบตามค าพพากษาไว แตรฐธรรมนญของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไมมบทบญญตทกลาวถงการนรโทษกรรมไวแตอยางใด อยางไรกด ในทางปฏบตอ านาจในการนรโทษกรรมในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน นนเปนอ านาจของฝายนตบญญต และจะตองนรโทษกรรมเปนการทวไปโดยไมสามารถคาดหมายจ านวนผไดรบการนรโทษกรรมได17

ส าหรบประเทศไทย พจนานกรมศพทกฎหมายไทย ฉบบราชบณฑตยสถาน ใหความหมายค าวา อภยโทษ หมายถง “การยกโทษ เปลยนโทษหนกเปนเบา หรอลดโทษให”18 เมอพจารณาการอธบายของราชบณฑตยสถานจะพบวาในสวนของความหมายของกฎหมาย นรโทษกรรมจะอธบายเนนไปทความผดเปนส าคญ แตในสวนการอธบายค าวาอภยโทษจะเนนทโทษ ซงท าใหเหนความแตกตางของการนรโทษกรรมกบการอภยโทษ คอ การนรโทษกรรมท าให ผกระท าผดไมมความผด ซงเมอไมมความผดกมผลใหไมตองถกลงโทษดวย19 แตการอภยโทษนน ผกระท าผดยงคงมความผดอย เพยงแตไดรบการยกเวนโทษหรอลดโทษใหเทานน นอกจากน กรณของการนรโทษกรรม ราชบณฑตยสถานใชค าวา กฎหมายนรโทษกรรม และอธบายวาหมายถง “กฎหมายทบญญต...” สวนกรณของอภยโทษไมไดใชค าวากฎหมายในการอธบาย ดงนนจงแสดง ใหเหนวา การนรโทษกรรมในประเทศไทยนนกระท าโดยการตราเปนกฎหมาย

ทงน ในสมยทยงปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชย การใหความกรณา แกผกระท าผดทกรปแบบลวนเปนอ านาจของพระมหากษตรย จงยงไมมการแบงแยกระหวางการ นรโทษกรรมกบการอภยโทษ แตหลงการเปลยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบรณาญาสทธราชยมาเปนการปกครองระบอบประชาธปไตยกไดมการประกาศใชกฎหมายนรโทษกรรมมาแลวหลายครง

16 Roman Herzog, In Grundgesetz, Feb., 2003, Article 60 note 33 (Theodor

Maunz & Günter Dürig eds.), quoted in ibid, p. 340 (2004). 17 BVerfGE 2, 213 (219), Roman Herzog, In Grundgesetz, Feb., 2003, Article

60 note 32 ( Theodor Maunz & Günter Dürig eds.), quoted in Martin Kellner, supra note 15, p. 341.

18 ราชบณฑตยสถาน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 596. 19 กฎหมายนรโทษกรรมอาจมลกษณะเปนกฎหมายยกเวนความผดหรอยกเวนโทษกได

แตตองเปนกฎหมายทออกมาภายหลงการกระท าความผด และมผลยอนหลงถงการกระท าผด เพอใหลมการกระท าผดนน (ด สรพล คงลาภ, อางแลว เชงอรรถท 9, น. 22 - 23.)

10

จงแสดงใหเหนวาประเทศไทยเรมมการแบงแยกระหวางการนรโทษกรรมกบการอภยโทษตงแตมรฐธรรมนญ20 โดยอ านาจในการอภยโทษเปนพระราชอ านาจของพระมหากษตรย ดงทบญญตไวในรฐธรรมนญตลอดมาวา พระมหากษตรยทรงไวซงพระราชอ านาจในการพระราชทานอภยโทษ ประกอบกบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 259 บญญตวา “ผตองค าพพากษาใหรบโทษอยางใด ๆ หรอผทมประโยชนเกยวของ เมอคดถงทสดแลว ถาจะทลเกลาฯ ถวายเรองราวตอพระมหากษตรยขอรบพระราชทานอภยโทษ จะยนตอรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมกได” และมาตรา 261 ทว บญญตวา “ในกรณทคณะรฐมนตรเหนเปนการสมควรจะถวายค าแนะน าตอพระมหากษตรยขอใหพระราชทานอภยโทษแกผตองโทษกได การพระราชทานอภยโทษตามวรรคหนง ใหตราเปนพระราชกฤษฎกา” แสดงวาการอภยโทษจะกระท าไดตอเมอมค าพพากษาและคดถงทสดแลว ซงมผลเปนการลดโทษหรอยกเวนโทษโดยไมตองรบโทษส าหรบความผด แตรฐธรรมนญของประเทศไทยยงไมเคยมการบญญตเกยวกบอ านาจในการนรโทษกรรมไวโดยตรง อยางไรกด เปนทยอมรบกนวาอ านาจนรโทษกรรมเปนอ านาจของฝายนตบญญต จงตองกระท าในรปพระราชบญญต21 และในทางปฏบต การนรโทษกรรมทผานมาในประเทศไทยสวนใหญกกระท าในรปพระราชบญญต นรโทษกรรมตลอดมา22 ซงการนรโทษกรรมจะมผลใหผกระท าผดพนจากความผด โดยไมค านงวาจะตองมค าพพากษาแลวหรอไม แมจะยงไมมการฟองรองเกดขนกนรโทษกรรมได

20 ไพโรจน ชยนาม, ค าอธบายกฎหมายรฐธรรมนญเปรยบเทยบ (โดยสงเขป) เลม 2,

(กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2495), น. 214. 21 เพงอาง, น. 211. 22 การตราพระราชก าหนดถอเปนการใชอ านาจนตบญญตเชนกน แตเปนการใชอ านาจ

นตบญญตในกรณยกเวน เพราะตามหลกการแบงแยกอ านาจนน อ านาจในการตรากฎหมายเปนอ านาจขององคกรฝายนตบญญต แตรฐธรรมนญกไดก าหนดใหองคกรฝายบรหารตรากฎหมายทมคาบงคบเทากฎหมายทตราโดยองคกรฝายนตบญญตไดในกรณทมเหตจ าเปนตามเงอนไขทรฐธรรมนญก าหนดไว ส าหรบประเทศไทยเคยมการนรโทษกรรมโดยการตราเปนพระราชก าหนด 4 ครง ไดแก

พระราชก าหนดนรโทษกรรมในคราวเปลยนแปลงการปกครองแผนดน พทธศกราช 2475

พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดฐานกบฏและจลาจล พทธศกราช 2488

พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกอความไมสงบเพอยดอ านาจการปกครองแผนดนระหวางวนท 31 มนาคม ถงวนท 3 เมษายน พ.ศ. 2524 พ.ศ. 2524

11

สวนกรณของการลางมลทนนน พจนานกรมศพทกฎหมายไทย ฉบบราชบณฑตยสถาน ใหความหมาย ลางมลทน วา “การลางความมวหมองใหแกผถกลงโทษทงในทางอาญาและทางวนย ซงไดพนโทษแลว โดยปกตการลางมลทนจะลางใหแตเฉพาะโทษทไดรบ โดยไมไดลางความผดทกระท า การลางมลทนตองตราเปนกฎหมาย”23 กฎหมายลางมลทนในประเทศไทยมกจะตราขนในโอกาสส าคญของประเทศ ดงนนจงเหนไดวา การลางมลทนนนตองตราเปนกฎหมายซงกระท าไดเฉพาะคดทมค าพพากษาถงทสดใหลงโทษ และมการลงโทษผกระท าความผดนนแลว โดยการลางมลทนจะมผลไปลบลางโทษใหกบผทเคยไดรบโทษโดยถอวาผนนไมเคยถกศาลพพากษาใหลงโทษ มากอน การลางมลทนจงเปนการลบลางเฉพาะโทษ ไมไดเปนการลบลางความผดซงจะแตกตางกบการนรโทษกรรมทเปนการลบลางความผด

จากทกลาวมาสามารถสรปความแตกตางระหวางการนรโทษกรรม การอภยโทษ และการลางมลทนไดดงตอไปน

1. ในดานองคกรผใชอ านาจ ตองพจารณากอนวารฐธรรมนญของประเทศนน ๆ ไดก าหนดไวชดเจนวาใหองคกรใดเปนองคกรผมอ านาจในการนรโทษกรรมหรออภยโทษหรอไม ถาก าหนดไวชดเจนกเปนไปตามรฐธรรมนญ แตถารฐธรรมนญไมไดก าหนดไวชดเจนกตองมาพจารณาทางปฏบตของแตละประเทศวาใหองคกรใดเปนผมอ านาจ แตโดยสวนใหญแลวประเทศทม การแบงแยกการนรโทษกรรมกบการอภยโทษออกจากกนชดเจน การนรโทษกรรมจะเปนอ านาจของ ฝายนตบญญต สวนการอภยโทษจะเปนอ านาจของฝายบรหารหรอประมขของรฐ ส าหรบในกรณของการลางมลทนนนจะเปนอ านาจของฝายนตบญญตเชนเดยวกบการนรโทษกรรม

2. ในดานเวลาการบงคบใช การนรโทษกรรมจะกระท าไดทงกอนและหลงมค าพพากษา แตการอภยโทษกระท าไดเฉพาะเมอมค าพพากษาถงทสดใหลงโทษผกระท าผดแลว สวนการลางมลทนจะกระท าไดเฉพาะเมอมค าพพากษาถงทสดใหลงโทษผกระท าผดโดยผนนไดรบโทษและ พนโทษไปแลว

3. ในดานผลทางกฎหมาย การนรโทษกรรมมผลใหถอวาผทไดรบการนรโทษกรรม ไมเคยกระท าความผดมากอน อาจเรยกไดวาเปนการลบลางความผด แตการอภยโทษนน ผทไดรบการอภยโทษยงคงเปนผกระท าความผดตามค าพพากษา เพยงแตไมตองรบการลงโทษหรอรบโทษนอยลง สวนการลางมลทนถอวาผทไดรบการลางมลทนนนไมเคยถกพพากษาใหลงโทษมากอน

พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17

พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 23 ราชบณฑตยสถาน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 485.

12

อนเปนการลบลางเฉพาะโทษของผกระท าความผดเทานน จงเหนไดวาการอภยโทษ และการลางมลทนไมใชเปนการลบลางความผดอยางเชนการนรโทษกรรม

ฉะนน ตามทไดศกษาความหมายของการนรโทษกรรมและความแตกตางของ การนรโทษกรรมกบการใหความกรณาแกผกระท าความผดรปแบบอน คอ การอภยโทษ และ การลางมลทน จงสรปไดวา การนรโทษกรรม คอ การใหความกรณาแกผกระท าความผดรปแบบหนง ซงมผลท าใหผกระท าผดพนจากการเปนผกระท าผด โดยถอวาเปนการลบลางความผดทผนนไดกระท ามากอนทมการนรโทษกรรม ท าใหไมมการด าเนนคดและลงโทษแกผทไดรบการนรโทษกรรม โดยองคกรผมอ านาจในการนรโทษกรรมสวนใหญจะเปนองคกรฝายนตบญญต ซงจะนรโทษกรรมในชวงกอนการฟองรอง ระหวางการด าเนนคด หรอภายหลงศาลมค าพพากษาแลวกได

1.3 ประเภทของการนรโทษกรรม

การจดประเภทของการนรโทษกรรมนนสามารถท าไดหลายวธขนอยกบเกณฑทน ามาใช

พจารณา ทงน ในปจจบนมการใชค าทสอความหมายเกยวกบเนอหาของการนรโทษกรรมหลายค า ซงสามารถน ามาจดประเภทและอธบายไดดงน

1. พจารณาจากขอบเขตของการนรโทษกรรม แบงเปน 1.1. การนรโทษกรรมทวไปโดยไมมขอยกเวนหรอไมมเงอนไข ซงการนรโทษกรรม

ในประเภทนในภาษาองกฤษจะใชค าวา blanket amnesty, general amnesty, unconditional amnesty ซงเปนการนรโทษกรรมทครอบคลมความผดทไดรบการนรโทษกรรมอยางกวางโดยอาจรวมความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวย เพราะการนรโทษกรรมประเภทนจะไมมการแบงแยกประเภทความผด เพอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรม และยงนรโทษกรรมแกผกระท าผดทงหมดโดยไมมการแบงแยกประเภทผกระท าผดดวย อกทงยงอาจจะไมมการก าหนดเงอนไขใด ๆใหผกระท าผดตองปฏบตตามกอนเพอจะไดรบการนรโทษกรรม24 ทงน การนรโทษกรรมทวไปซงรวมความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงใหเปนความผดทไดรบการนรโทษกรรมดวยจะ ไมเปนทยอมรบโดยเฉพาะอยางยงในทางกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ

24 See Faustin Z. Ntoubandi, supra note 1, p. 12, Alberto T. Muyot,

“Amnesty in the Philippines : the Legal Concept as a Political Tool,” Philippine Law Journal 69, pp. 60 - 61 (1994), United Nations, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, supra note 6.

13

1.2. การน ร โทษกรรมแบบจ ากดหรอม เ ง อนไข ซ งภาษาองกฤษใชค าว า limited amnesty , conditional amnesty คอ การนรโทษกรรมทระบประเภทความผดทไดรบ การนรโทษกรรมไว ซ งความผดท เปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจะไม ไดรบ การนรโทษกรรมดวย และจะก าหนดประเภทผกระท าผดทจะไดรบการนรโทษกรรมไวชดเจน โดยอาจจะก าหนดเงอนไขใหผกระท าผดตองปฏบตตามซงจะเปนเงอนไขบงคบกอนการนรโทษกรรม เชน เปดเผยความจรงเกยวกบการกระท าผด เมอผกระท าผดปฏบตตามกจะไดรบการนรโทษกรรม หรอจะเปนเงอนไขบงคบหลงการนรโทษกรรมกได เชน ไมกลบไปท าความผดซ าอก เพอใหผไดรบ การนรโทษกรรมยงคงไดรบการนรโทษกรรมตอไป25

2. พจารณาจากความชดเจนของการก าหนดเกยวกบการนรโทษกรรม แบงเปน 2.1. การนรโทษกรรมโดยชดแจงหรอการนรโทษกรรมตามกฎหมาย ซงภาษาองกฤษ

ใชค าวา express amnesty หรอ de jure amnesty คอ การนรโทษกรรมทก าหนดไวในกฎหมายอยางชดเจนวาเปนการนรโทษกรรม อนมผลใหผกระท าผดไมมความผดและไมมการด าเนนคดแกผกระท าผด

2.2. การนรโทษกรรมโดยนยหรอการนรโทษกรรมตามขอเทจจรง ซงภาษาองกฤษ ใชค าวา implied amnesty หรอ de facto amnesty คอกรณทแมวากฎหมายจะไมไดระบ อยางชดเจนวาจะมการนรโทษกรรมโดยไมเอาผดแกผกระท าผด แตผลทเกดขนนนเหมอนกบผลของการนรโทษกรรม คอผกระท าผดพนจากความผดและไมถกด าเนนคด เชน The Punto Final (Full Stop) Law of December 198626 ของประเทศอารเจนตนา ซงเปนกฎหมายทจ ากดวาตองมการรองทกขทางอาญาแกกรณทเกดขนในชวง dirty war ภายใน 60 วน27 ท าใหเหนวาแมกฎหมายดงกลาวจะไมไดระบชดเจนวามการนรโทษกรรมแกผกระท าผดโดยใหผกระท าไมมความผดและไมถกด าเนนคด แตผลของกฎหมายนนกท าใหไมสามารถเอาผดหรอด าเนนคดแกผกระท าผดไดหากไมไดรองทกขภายใน 60 วน ซงมผลเหมอนกบการนรโทษกรรมนนเอง

25 Ibid. 26 คณะกรรมการสทธมนษยชนระหว างทวปอเมร กา ( the Inter-American

Commission on Human Rights) ไดวนจฉยวากฎหมายฉบบนไดละเมดอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน (American Convention on Human Rights) (Alicia Consuelo Herrera et al. v. Argentina, quoted in United Nations, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, supra note 6.)

27 Ibid.

14

3. การนรโทษกรรมตนเอง (self-amnesty) คอกฎหมายนรโทษกรรมทออกมาโดยบคคลทกระท าความผดนนเอง เพอใหตนเองไมมความผดและไมถกด าเนนคด ซงมกจะเกดในชวงการปกครองระบอบเผดจการทผน าเผดจการใชอ านาจออกกฎหมายนรโทษกรรมใหแกความผดทตนหรอผทรวมมอกบฝายตนไดกระท าลง ซงการนรโทษกรรมตวเองนถอวาไมมความชอบธรรม และไมเปนไปตามหลกนตธรรมและหลกรฐธรรมนญ28

1.4 วตถประสงคของการนรโทษกรรม

วตถประสงคของการน ากฎหมายนรโทษกรรมมาใชนนมหลายอยาง แตวตถประสงค

ส าคญส าหรบการตรากฎหมายนรโทษกรรมทพบเหนไดโดยสวนใหญจะมดงตอไปน 1. กฎหมายนรโทษกรรมจะถกน ามาใช เ พอเยยวยาความเสยหายแกนกโทษ

ทางการเมองทถกกลาวหาวาท าการตอตานรฐเพราะความเชอทางการเมองหรอศาสนาของพวกเขา และไดถกลงโทษเนองจากกฎหมายทไมเปนธรรมเพราะเปนกฎหมายทละเมดสทธมนษยชน ขนพนฐาน หรอไดถกลงโทษส าหรบความผดทพวกเขาไมไดกอขน แตการนรโทษกรรมใหแก นกโทษทางการเมองในกรณนจะแตกตางจากการนรโทษกรรมแกบคคลทตอตานรฐโดยใชก าลงและเกยวพนกบกอความผดทางอาญาทรนแรง เพราะนกโทษทางการเมองในกรณนจะไมใชนกโทษทางการเมองทกอความรนแรง29 แตเปนผทแสดงการตอตานรฐตามสทธเสรภาพทมอยเทาน น จงอาจกลาวไดวาเปนการนรโทษกรรมแกประชาชนทมความเหนตางทางการเมองซงไมไดเกยวของกบการใชก าลงแตถกลงโทษโดยไมเปนธรรม เพอเยยวยาความเสยหายจากการลงโทษนน กรณเชนนอาจจะมการนรโทษกรรมภายหลงจากการลมสลายของระบอบเผดจการ เพอมงหมายทจะฟนฟนกโทษทางการเมองใหกลบสสภาพเดมพรอมทงประกาศความบรสทธของพวกเขาดวยการลบลาง ค าตดสนลงโทษ ซงการนรโทษกรรมตามนยนเปนเครองแสดงใหเหนวาการด าเนนคดอาญาแกนกโทษ

28 Phenyo Tshenolo Keiseng Rakate, “The Duty to Prosecute and the

Status of Amnesties Granted for Gross and Systematic Human Rights Violations in International Law : Towards a Balanced Approach Model,” ( Ph.D. dissertation, University of South Africa, 2004), p. 47.

29 See Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights and Political Transitions Bridging the Peace and Justice Divide, (Oxford : Hart Publishing, 2008), pp. 64 - 65.

15

ทางการเมองเหลานนทผานมาไมยตธรรม ดงทไดใชเปนเหตผลส าหรบการปลอยตวนกโทษ ทางการเมองหลายคนตามกฎหมายนรโทษกรรมของประเทศเอลซลวาดอร ในป ค.ศ. 198730

2. กฎหมายนรโทษกรรมจะถกน ามาใชเพอยตความขดแยงรนแรง ไมวาจะเปน ความขดแยงภายในประเทศหรอระหวางประเทศ โดยการนรโทษกรรมเปนเครองมอทมประสทธภาพในการลดการละเมดสทธมนษยชนในระหวางทมความขดแยงเพราะเปนตวสรางเงอนไขใหเกดการเจรจาสนตภาพขน โดยเฉพาะอยางยงในกรณทคเจรจาอาจมความเสยงในการถกด าเนนคดอาญา ซงการนรโทษกรรมในกรณนถอเปนราคาทตองจายเพอยตสงครามหรอถอดถอนรฐบาลทละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงในอดต ถาไมมการนรโทษกรรมเชนวานการละเมดสทธมนษยชนกอาจจะยงคงด าเนนไปอยางตอเนอง31 ในความเปนจรงคขดแยงมกจะไมคอยยอมรบการสงบศกหรอ สละอ านาจถาตองถกฟองคดอาญา การเจรจาสนตภาพจงจ าเปนตองใชการนรโทษกรรมเปนเครองตอรองเพอใหคขดแยงยตความรนแรง32 ตวอยางหนงของการนรโทษกรรมทอางวตถประสงคตามกรณน คอ บทบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใน the Lomé Peace Accord ทคณะกรรมการความจรงและความปรองดองของ Sierra Leone อธบายวา เปนสงจ าเปนในสถานการณทเปนอย ณ ตอนนน โดยอางวา ผทโตแยงวาความสงบไมสามารถตอรองแลกเปลยนกบความยตธรรมได ในทกสถานการณจะตองหาขอแกตวส าหรบความขดแยงทยงคงด าเนนตอไป การนรโทษกรรมอาจจะ ไมเปนทปรารถนาในหลาย ๆ กรณ แตอยางไรกตาม การนรโทษกรรมกไมควรถกก าจดไปทงหมด จากกลไกในการพยายามใหมการเจรจาเพอยตความเกลยดชงภายหลงจากชวงเวลาแหงความขดแยง ทรนแรง การไมอนญาตใหมการนรโทษกรรมในทกกรณนนจะเทากบเปนการปฏเสธสภาพ ความเปนจรงของความขดแยงรนแรงและความตองการเรงดวนทจะยตการตอสและความทกขทรมานจากความขดแยงรนแรงนน33

30 Ibid. 31 Ibid, p. 44. 32 Charles P. Trumbull IV, “Giving Amnesties a Second Chance,” Berkeley

Journal of International Law 25, p. 315 (2007). 33 Sierra Leonean TRC, “The Final Report of the Truth and Reconciliation

Commission of Sierra Leone,” Accessed March 28, 2006, http://www.trcsierraleone.org/drwebsite/publish/index.shtml, quoted in Louise Mallinder, supra note 29, p. 44.

16

3. กฎหมายนรโทษกรรมจะถกน ามาใชเพอเปนเครองมอในการสรางความปรองดอง แมวาหนงในขอเรยกรองพนฐานส าหรบความยตธรรมคอผกระท าผดตองไมถกปลอยไปโดยไมไดรบการลงโทษ แตอยางไรกตาม ในชวงทมกระบวนการสรางความสงบและความปรองดองภายหลงจากเหตการณความขดแยง ความยตธรรมอาจจะไมใชทางเลอกทเหมาะสมทสด แตการเยยวยา การฟนฟและสรางความปรองดองใหแกสงคมทถกท าลายเพราะความเกลยดชงและความขดแยงมานาน อาจจะเปนทางเลอกทจะตองใหความส าคญเปนอนดบแรก ดงนนการสรางความปรองดองในชาตจงเปนวตถประสงคหลกของการน ากฎหมายนรโทษกรรมมาใช34 ดงจะเหนไดจากกฎหมายนรโทษกรรมของประเทศแอฟรกาใต ในป ค.ศ. 1995 ซงมวตถประสงคตามทปรากฏในบนทกการรางกฎหมาย นรโทษกรรมดงกลาววา การแบงแยกและการตอสในอดตกอใหเกดการละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรง กฎหมายนรโทษกรรมจงเปนวธการหนงทชวยใหเกดความเปนอนหนงอนเดยวกนของชาวแอฟรกาใตทมความแตกแยกกนอยางฝงรากลกเนองมาจากการกระท าทเปนการละเมด สทธมนษยชน วตถประสงคของกฎหมายนคอการเสรมสรางความเปนอนหนงอนเดยวและ ความปรองดอง การนรโทษกรรมตามกฎหมายนจงมงเพอความส าเรจตามวตถประสงคดงกลาว35

อยางไรกด มหลายกรณทรฐใชค าวา ความปรองดอง มาปกปดเจตนาชวราย เชน รฐบาลอาจจะอางวาเสนอใหมการนรโทษกรรมแกผกระท าผดทงสองฝาย แตเจตนาทแทจรงคอการนรโทษกรรมใหเฉพาะฝายทสนบสนนรฐบาล กรณทกลาวมานเกดขนในประเทศชล ซงรฐบาลทหารอางเหตผลทใหมการนรโทษกรรมวาเพอความสามคคในประเทศ โดยใหละทงความเกลยดชง และสงเสรมมาตรการทงหลายทจะสรางความเปนหนงเดยวกนของประชาชนชาวชล แมวาตามกฎหมายนรโทษกรรมของชลดงกลาวจะไมไดแบงวาบคคลใดกระท าการโดยใชอ านาจรฐ และบคคลใดกระท าการอนเปนการตอตานรฐ แตในทางปฏบตฝายตอตานรฐสวนใหญไมไดรบประโยชนจากกฎหมาย นรโทษกรรมน เพราะฝายทตอตานรฐไดถกฆา สญหาย หรอถกเนรเทศไปแลว36 จงเทากบวามเจตนาทแทจรงในการนรโทษกรรมใหแกฝายรฐเปนส าคญ

นอกจากน ในอกมมมองหนงเรองความปรองดองมกจะมาพรอมกบแนวคดเกยวกบ การลมอดตและการใหอภย การลมความผดในอดตมกจะเปนเหตผลหนงส าหรบการตรากฎหมาย นรโทษกรรม อยางเชน กรณกฎหมายนรโทษกรรมของสเปนในป ค.ศ. 1977 ทระหวางการอภปรายในรฐสภาเกยวกบกฎหมายดงกลาวกมนกการเมองสเปนไดกลาวชนชมกฎหมายนรโทษกรรมฉบบนวา

34 Faustin Z. Ntoubandi, supra note 1, p. 13. 35 Ibid, p. 14. 36 Louise Mallinder, supra note 29, pp. 46 - 47.

17

เปนการจบเรองราวในอดต ใหลมและเรมตนใหม และ Xavier Arzalluz หวหนาพรรค Basque Nationalist Party (PNV) ยงกลาวดวยวา กฎหมายนนรโทษกรรมใหทก ๆ คน โดยใหลมทก ๆ คน ในทก ๆ ฝายทกออาชญากรรมทรนแรง37 แนวความคดเกยวกบการกวาดลางอดตดวยกระบวนการปรองดองในชาตจงเปนทนยมของรฐบาลเพราะเปนทงวธการปกปดความผดของตนและยงเปนสญลกษณถงการจบลงของอดตทเลวราย ส าหรบการใหอภยนนกเปนอกเหตผลหนงทใชอาง เมอจะตรากฎหมายนรโทษกรรม เชน การกลาวอางถงความตองการทจะใหอภยเปนเหตผลในการตรากฎหมายนรโทษกรรมป ค.ศ. 1996 ของประเทศกวเตมาลา วา พวกเราตองการอยอยางสงบ พวกเราตองเรยนรทจะใหอภย38 แนวความคดในการใหอภยนน ถาเปนการทรฐบาลเลอกทจะใหอภยแกความผดทกอขนเพอตอตานรฐเองกจะไมมปญหาเพราะเปนสงทรฐสามารถท าได แตถาเปนกรณทรฐสนบสนนใหปจเจกชนใหอภยผอนทเปนผท าใหตนไดรบความเสยหายยงเปนเรองทมการโตเถยงกนวาท าไดหรอไม ดงความเหนของ Martha Minow ทอธบายวา การใหอภยเปนอ านาจของผเสยหาย ไมใชสทธทจะมาเรยกรองใหมการอภย ผเสยหายจะใหอภยหรอไมใหอภยกได การใหอภยเปนเกยรตและศกดศรทจะใชโดยบคคลทรอดชวตจากการกระท าผด แมแตบคคลทรอดชวตนนเลอกทจะใหอภยแลวกยงไมสามารถใหอภยไดในนามของผเสยหายคนอน การคาดหวงวาผรอดชวตจะตองใหอภยผกระท าผดเทากบเปนการเพมภาระใหกบพวกเขามากขน39 ดงนนการใหอภยทใชเปนเหตผลส าหรบการนรโทษกรรมควรจ ากดเฉพาะการใหอภยของรฐตอผกระท าผดดวยการระงบโทษตามกฎหมายมากกวาการบงคบใหผเสยหายทเปนปจเจกชนแสดงออกถงการใหอภยตอผทกอความเสยหายใหตน40

4. กฎหมายนรโทษกรรมจะถกน ามาใชเพอเปนเครองมอสนบสนนความยตธรรม ในระยะเปลยนผาน ความยตธรรมในระยะเปลยนผานเปนแนวคดทมงจดการกบความรนแรงทเกดขนในอดต โดยมกระบวนการทน ามาปรบใชกบสงคมท เปลยนผานจากความขดแยงไปสความสงบ หรอจากการเปลยนผานระบอบเผดจการไปสระบอบประชาธปไตย บางกรณยงมาปรบใชกบ ระบอบประชาธปไตยทมความมนคงแลวแตตองจดการกบความรนแรงในอดตทสงผลมาถง

37 Ibid, pp. 50 - 51. 38 Ibid, p. 56. 39 Martha Minow, Between Vengeance and Forgiveness : Facing History

after Genocide and Mass Violence, (Boston : Beacon Press, 1998), p. 17, quoted in ibid, p. 57.

40 Louise Mallinder, supra note 29 p. 57.

18

ปจจบนดวยเชนกน41 ความยตธรรมในระยะเปลยนผานกลายเปนวาระส าคญในระดบโลกมาตงแตชวงครสตทศวรรษท 1990 เปนตนมา เพราะหลกการเรองสทธมนษยชนกลายเปนหลกการททวโลกใหความส าคญจนกลายเปนคณคาสากล โดยมจดมงหมายหลกของกระบวนการสรางความยตธรรม ในระยะเปลยนผาน คอ แกไขโศกนาฏกรรมความรนแรงทเกดขนในอดต และปองกนไมใหโศกนาฏกรรมอนเลวรายอยางทเคยเกดขนกลบมาซ ารอยอก ซงกระท าไดผานการคนความยตธรรมและชดเชยใหกบเหยอของความรนแรง สถาปนาความจรงใหสงคมไดรบทราบ พรอมกบสถาปนา หลกนตรฐและหลกสทธมนษยชนใหลงหลกปกฐานในสงคม 42 ในการสรางความยตธรรม ในระยะเปลยนผานไมมค าตอบส าเรจรปทงายดายททกประเทศสามารถด าเนนการไดเหมอนกนหมด เพราะเงอนไขทางกฎหมาย ทางการเมอง และลกษณะความรนแรงตางกน แตละสงคมจงตอง เสาะแสวงหาสมดลในการสรางความยตธรรมในระยะเปลยนผาน โดยค านงถงมตทางศลธรรม หลกสทธมนษยชน และสภาพความเปนจรงทางการเมอง43

การนรโทษกรรมกบความยตธรรมในระยะเปลยนผานเปนเรองทมการกลาวถงกนอยางกวางขวางในวงวชาการ ฝายหนงเหนวา การนรโทษกรรมเปนสงขดขวางกระบวนการยตธรรม โดยเฉพาะในประเดนการน าตวผกระท าผดมาฟองคดอาญา แตอกฝายหนงเหนวา การนรโทษกรรมกสามารถเปนสวนหนงของกลไกในกระบวนการสรางความยตธรรมในระยะเปลยนผานได เชน ใชการนรโทษกรรมเปนเงอนไขน าไปสกระบวนการสรางความยตธรรมในระยะเปลยนผาน ดงกรณกฎหมายนรโทษกรรมของประเทศอรกวยในป ค.ศ. 1986 ทชวยใหเกดการเปลยนผานอยางคอยเปนคอยไปจากสถานการณทมความรนแรงและไมไดรบการลงโทษไปสภาวะทเปนธรรมาภบาลและค านงถง สทธมนษยชนมากขน 44 หรอตงคณะกรรมการคนหาความจรงและการปรองดองควบคกบ การตรากฎหมายนรโทษกรรม คณะกรรมการดงกลาวจะชวยน าขอมลทจ าเปนมาเปดเผยตอสงคม ใหมความเขาใจวาเกดอะไรขนบางในอดต ท าไมถงเปนเชนนน และจะปองกนอยางไรไมใหเกดเหตการณรนแรงดงกลาวในอนาคตอก45 ในกรณเชนนการนรโทษกรรมจงชวยสนบสนนความยตธรรม

41 Mark Freeman, Necessary Evils : Amnesties and the Search for Justice,

(New York : Cambridge University Press, 2011), p. 18. 42 ประจกษ กองกรต , ประชาธปไตยในยคเปลยนผาน , (นนทบร : ส านกพมพ

ฟาเดยวกน, 2558), น. 318. 43

เพงอาง, น. 319. 44 Mark Freeman, supra note 41, p. 19. 45 Charles P. Trumbull IV, supra note 32, p. 313

19

ในระยะเปลยนผานได ส าหรบกรณตวอยางของกฎหมายนรโทษกรรมทมวตถประสงคเพอเปนเครองมอสนบสนนความยตธรรมในระยะเปลยนผาน เชน กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศเฮตในป ค.ศ. 1991 ซงรฐบาลชวคราวประเทศเฮต ไดกลาวา การนรโทษกรรมเปนสงจ าเปนตอการสรางบรรยากาศทดใหน าไปสการสถาปนาประชาธปไตยในเฮต นอกจากนบางรฐบาลยงใชการนรโทษกรรมเปนสวนหนงของการปฏรปประเทศ อยางกรณของประเทศเบนน ในป ค.ศ. 1990 หลงจากมการประทวงทางการเมองภายในประเทศ ประธานาธบดกใหนรโทษกรรมแกผตอตานทถกเนรเทศ และเรยกประชมเพอหารอเกยวกบการสถาปนาประชาธปไตย46

5. กฎหมายนรโทษกรรมจะถกน ามาใชคมกนความรบผดของเจาหนาทรฐ กฎหมาย นรโทษกรรมในบางกรณมวตถประสงคเพอใหประโยชนแกเจาหนาทรฐในการทไมตองมความรบผด เชน กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศกวเตมาลาในป ค.ศ. 1982 ทก าหนดความคมกนความรบผดใหแกเจาหนาทกองก าลงความมนคงผปฏบตหนาทในการรวมกนตอสกบผทจะลมลางรฐบาล47 นอกจากนการนรโทษกรรมยงถกน ามาใชในสถานการณทรฐมความเกยวพนกบความผดและตองการหลกเลยงการถกสอบสวน เชน การนรโทษกรรมในประเทศครกซสถาน เมอป ค.ศ. 2002 ทมขนหลงจากการปะทะกนระหวางผสนบสนน Azimbek Beknazarov หวหนาฝายคาน กบเจาหนาทต ารวจในเขต Aksy ระหวางวนท 17 – 18 มนาคม ค.ศ. 2002 ซงการปะทะกนครงนมผถกฆาตาย 5 คน และมผบาดเจบอก 90 คน ท าใหเกดการประทวงซงกระทบตอความมนคงและเศรษฐกจของประเทศเปนเวลาหลายเดอน การนรโทษกรรมดงกลาวมวตถประสงคเ พอปกปองเจาหนาทต ารวจ จากความรบผดในการฆาประชาชน ซงอาจเปนเจาหนาทต ารวจระดบสงหรอนกการเมองทมชอ ถกสอบสวนในเหตการณปะทะครงนน48 ส าหรบกรณการนรโทษกรรมตนเอง หรอ self-amnesty โดยเผดจการทหมดอ านาจลง เพอปกปองตนเองจากการไมตองมความรบผดในอนาคต กถอเปนการนรโทษกรรมโดยมวตถประสงคน ามาใชคมกนความรบผดของเจาหนาทรฐเชนกน

6. วตถประสงค อน ๆ ของรฐ บางคร งการนรโทษกรรมยงถกใชเปนเครองมอ ทางกฎหมายของรฐในการด าเนนการตามภารกจของรฐ โดยใหลมและไมลงโทษการกระท าความผดทท ามากอนหนานน เพอเปนการจงใจใหผกระท าผดกลบมากระท าการทถกตองตามกฎหมาย

46 Louise Mallinder, supra note 29, p. 58. 47 Ibid, p. 66. 48 Ibid, p. 67.

20

ซงจะกอใหเกดการปฏบตตามกฎหมายในภายหนาตอไป กฎหมายนรโทษกรรมตามวตถประสงคขอนทพบบอยกคอ การนรโทษกรรมทางภาษอากร49

วตถประสงคของการนรโทษกรรมมหลายอยาง บางกรณมวตถประสงคทอาจจะมปญหาตอความชอบธรรมในการตรากฎหมายนรโทษกรรมและไมควรไดรบการสนบสนน เชน กรณรฐบาลเผดจการนรโทษกรรมตนเอง บางกรณมวตถประสงคเพอความยตธรรมหรอประโยชนสาธารณะยอมมความชอบธรรมมากกวาและควรไดรบการสนบสนน เชน เพอเยยวยานกโทษ ทางการเมองทไมไดใชความรนแรง เพอยตความขดแยงรนแรง เพอความปรองดองของคนในชาต แตอยางไรกตามวตถประสงคทแสดงออกมาในกฎหมายอาจจะไมใชวตถประสงคทแทจรงของ การนรโทษกรรมกได ดงนนนอกจากพจารณาจากวตถประสงคของการตรากฎหมายนรโทษกรรมแลวยงตองพจารณาผลทเกดขนจรงในทางปฏบตดวยวาสอดคลองกบวตถประสงคหรอไม

1.5 รปแบบของกฎหมายนรโทษกรรม

หากรฐธรรมนญมการก าหนดอ านาจในการนรโทษกรรมไววาเปนอ านาจขององคกรใด

กยอมเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไว แตถารฐธรรมนญไมไดก าหนดไวกพจารณาจากทางปฏบตของประเทศนน ๆ ซงปรากฏวาสวนใหญแลวอ านาจในการนรโทษกรรมจะเปนอ านาจของฝายนตบญญต เมอเปนอ านาจของฝายนตบญญตกแสดงวาตองตราเปนกฎหมายในรปพระราชบญญต โดยการตรากฎหมายนรโทษกรรมนนกตองเปนไปตามรฐธรรมนญของประเทศนน ๆ รฐธรรมนญบางฉบบ

49 การนรโทษกรรมทางภาษอากรเปนมาตรการทน ามาใชเพอเรยกคนภาษทรฐตอง

สญเสยไปจากการหลกเลยงภาษอากร และยงสามารถใชเปนมาตรการปองกนการหลกเลยงภาษอากรไดอกดวย จงไดรบความนยมอยางแพรหลาย เนองจากถอเปนเครองมอทางนโยบายทมประสทธภาพทงในระยะสนและระยะปานกลาง กลาวคอ ในระยะสน การนรโทษกรรมทางภาษอากรสามารถสรางรายไดใหกบรฐอยางรวดเรว และยงท าใหผทเคยหลกเลยงภาษเขามาอยในระบบภาษมากยงขน ส าหรบในระยะกลาง การนรโทษกรรมทางภาษอากรทประสบความส าเรจจะถกคาดหวงวาจะชวย ท าใหฐานภาษและรายไดของรฐเพมขน (ดรายละเอยดใน ศรายทธ ทอนโพธ, “การนรโทษกรรม ทางภาษอากร,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น. 1 – 3, 21 – 25.)

21

กก าหนดขนตอนกระบวนการในการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะ เชน มาตรา 7950 ของรฐธรรมนญอตาล ก าหนดวาการอนมตกฎหมายนรโทษกรรมจะตองใชคะแนนสองในสามของแตละสภา มาตรา 4751 ของรฐธรรมนญกรซ ก าหนดวา การนรโทษกรรมจะมไดเฉพาะส าหรบความผดทางการเมองและกฎหมายนรโทษกรรมจะผานไดตองไดรบคะแนนเสยงขางมากสามในหาจากรฐสภา ทงน เมอเปนกฎหมายแลวกอาจมการแกไขเพมเตมหรอยกเลกบทบญญตของกฎหมายนรโทษกรรมได หรอกฎหมายนรโทษกรรมนนอาจจะถกตรวจสอบโดยองคกรตลาการได

อยางไรกตาม มกรณทก าหนดเกยวกบการนรโทษกรรมไวเปนบทบญญตหน ง ในรฐธรรมนญ ซงสาเหตทก าหนดการนรโทษกรรมไวเปนบทบญญตในรฐธรรมนญกเพอใหยากตอการการแกไขเปลยนแปลงบทบญญตดงกลาว เนองจากการแกไขรฐธรรมนญท าไดยากกวาการแกไขกฎหมายปกต และโดยทวไปศาลกไมมอ านาจในการยกเลกบทบญญตแหงรฐธรรมนญ ศาลมอ านาจเพยงแตตความรฐธรรมนญเทานน ตวอยางของการนรโทษกรรมทก าหนดเปนบทบญญตหนง ในรฐธรรมนญ เชน รฐธรรมนญของประเทศกานา ป ค.ศ. 1992 รฐธรรมนญของประเทศแอฟรกาใต ป ค . ศ . 1993 ร ฐ ธ รรมนญของประ เทศ เม ยนมาร ป ค . ศ . 200852 รวมถ ง ร ฐธ รรมนญ

50 ค า แ ป ล ภ า ษ า อ ง ก ฤ ษ ข อ ง ร ฐ ธ ร ร ม น ญ ต า ง ป ร ะ เ ท ศ ด จ า ก

https://www.constituteproject.org/ Article 79 “Amnesty and pardon may be granted by a law which has received a

two-thirds majority in both Houses of Parliament, on each section and on the final vote.

Such law shall set the deadline for the implementation of amnesty or pardon.

Amnesty and pardon thus introduced may not be granted in the cases of a crime committed after the introduction of such bill.”

51 Article 47 “3 Amnesty may be granted only for political crimes, by statute passed

by the Plenum of the Parliament with a majority of three-fifths of the total number of members.”

52 Mark Freeman, supra note 41, p. 139.

22

แหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชงคราว) พทธศกราช 254953 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พทธศกราช 255754

นอกจากนยงมการนรโทษกรรมจ านวนมากทเกดขนในชวงทไมไดมการปกครอง ในระบอบประชาธปไตย อยางกรณกฎหมายนรโทษกรรมในประเทศอารเจนตนา เมอป ค.ศ. 1983 ซงออกโดยรฐบาลทหารทยดอ านาจในป ค.ศ. 1976 เพอไมใหมการเอาผดแกฝายรฐบาล เพราะตลอดชวงการปกครองของรฐบาลทหารนนกเกดการละเมดสทธมนษยชนอยางมากมาย การนรโทษกรรมกรณเชนน เปนตวอยางของการใชอ านาจเผดจการออกกฎหมายซ งจะมขอจ ากดในเรอง

53 มาตรา 37 “บรรดาการกระท าทงหลายซงไดกระท าเนองในการยดและควบคม

อ านาจการปกครองแผนดน เมอวนท 19 กนยายน พทธศกราช 2549 ของหวหนาและคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข รวมตลอดทงการกระท าของบคคลทเกยวเนองกบการกระท าดงกลาว หรอของผซงไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอของผซงไดรบค าสงจากผทไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข อนไดกระท าไป เพอการดงกลาวขางตนนน การกระท าดงกลาวมาทงหมดน ไมวาเปนการกระท าเพอใหมผลบงคบในทางนตบญญต ในทางบรหาร หรอในทางตลาการรวมทงการลงโทษและการกระท าอนเปนการบรหารราชการอยางอน ไมวากระท าในฐานะตวการ ผสนบสนน ผใชใหกระท า หรอผถกใชใหกระท า และไมวากระท าในวนทกลาวนนหรอกอนหรอหลงวนทกลาวนน หากการกระท านนผดตอกฎหมายกใหผกระท าพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง”

54 มาตรา 48 “บรรดาการกระท าทงหลายซงไดกระท าเนองในการยดและควบคมอ านาจการปกครองแผนดน เมอวนท 22 พฤษภาคม 2557 ของหวหนาและคณะรกษาความสงบแหงชาต รวมทงการกระท าของบคคลทเกยวเนองกบการกระท าดงกลาวหรอของผซงไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะรกษาความสงบแหงชาต หรอของผซงไดรบค าสงจากผไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะรกษาความสงบแหงชาต อนไดกระท าไปเพอการดงกลาวขางตนนน การกระท าดงกลาวมาทงหมดน ไมวาจะเปนการกระท าเพอใหมผลบงคบในทางรฐธรรมนญ ในทางนตบญญต ในทางบรหาร หรอในทางตลาการ รวมทงการลงโทษและการกระท าอนเปนการบรหารราชการอยางอน ไมวากระท าในฐานะตวการ ผสนบสนน ผใชใหกระท า หรอผถกใชใหกระท า และไมวากระท าในวนทกลาวนนหรอกอนหรอหลงวนทกลาวนน หากการกระท านนผดตอกฎหมาย ใหผกระท าพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง”

23

ความชอบธรรมในการออกกฎหมาย เนองจากเปนกฎหมายทไมไดอนมตโดยผแทนของประชาชน55 อนจะตางจากกรณในสงคมประชาธปไตยทกฎหมายนรโทษกรรมจะถกอนมตโดยฝายนตบญญตทมาจากการเลอกตง ซงจะท าใหกฎหมายนรโทษกรรมในกรณนมความชอบธรรมเพราะไดรบการยอมรบจากผแทนของประชาชน56

1.6 เนอหาโดยทวไปของกฎหมายนรโทษกรรม

กฎหมายนรโทษกรรมเปนกฎหมายทมลกษณะเฉพาะทส าคญคอใหผกระท าความผด

พนจากความผด ดงนนกฎหมายนรโทษกรรมทกฉบบจงมสาระส าคญเหมอนกน ซงอยางนอยทสดกตองประกอบไปดวยเนอหา ดงจะอธบายตอไปน

1.6.1 สถานการณทน าไปสการตรากฎหมายนรโทษกรรม

ดวยเหตทการนรโทษกรรมเปนการยกเวนการบงคบใชกฎหมายตามปกต จงตองมเหตผลมาอธบายส าหรบการไมบงคบใชกฎหมายตามปกต ซงโดยทวไปแลวการนรโทษกรรมจะเกดขนเมอมสถานการณบางอยางเกดขน และสถานการณนนเองจะเปนเหตผลอธบายวาท าไมถงตองมการยกเวนการบงคบใชกฎหมายตามปกต ทงน อาจเปนสถานการณทจ าเปนตองชงน าหนกระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธของปจเจกชน57 อยางเชน กรณเกดสถานการณพเศษทเหนไดชดวาจะเปนอนตรายตอประโยชนสาธารณะและความปลอดภยของประชาชนในวงกวาง ในสถานการณพเศษเชนนตองค านงถงประโยชนสงสดของสาธารณะเปนส าคญ และเมอไมมวธอนส าหรบแกปญหาทเหมาะสมเทากบการนรโทษกรรมแลว กจะน าการนรโทษกรรมมาใช58 โดยสถานการณพเศษอนเปนมลเหตน าไปสการตรากฎหมายนรโทษกรรมกแตกตางกนไปตามวตถประสงคของการนรโทษกรรม ในแตละครง แตทงนสามารถพจารณาไดจากสวนอารมภบทของกฎหมายนรโทษกรรม เพราะ โดยสวนใหญในสวนของอารมภบทนอกจากจะระบถงวตถประสงคของการตรากฎหมายนรโทษกรรมแลว ยงจะมการอธบายถงประวตศาสตร หรอบรบทตาง ๆ เกยวกบการตรากฎหมายนรโทษกรรมดวย

55 Louise Mallinder, supra note 29, p. 31. 56 Ibid, pp. 33 - 34. 57 Martin Kellner, supra note 15 pp. 340 - 341. 58 Mark Freeman, supra note 41, p. 112.

24

ซงจะเปนสงส าคญทศาลน ามาใชตความเมอเกดความไมชดเจนเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมเพอ ใหสอดคลองกบวตถประสงคของกฎหมาย ถงแมสวนของอารมภบทจะไมใชกฎหมายกตาม59

1.6.2 ขอบเขตดานเวลาในการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม60 กฎหมายนรโทษกรรมสวนใหญจะระบชวงเวลาในการกระท าความผดเพอ

เปนขอบเขตดานเวลาในการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมไว ซงการระบชวงเวลาดงกลาวกม หลายลกษณะ โดยอาจจะก าหนดวนเรมตนและวนสนสดในการกระท าผดไวชดเจน บางกรณกไมไดระบวนเรมตนแตระบวนสนสดไว หรอบางกรณระบวนเรมตนแตไมระบวนสนสด ตวอยางกฎหมาย นรโทษกรรมทระบชวงเวลาในการกระท าผดไว เชน กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศชล ป ค.ศ. 1978 ก าหนดวา บคคลทกคนซงไดกระท าผดกฎหมาย...ในชวงทมการใชก าลงโจมตรฐบาลตงแตวนท 11 กนยายน ค.ศ. 1973 ถง วนท 10 มนาคม ค.ศ. 1978 จะไมถกด าเนนคดหรอ ถกลงโทษ61

1.6.3 ความผดทไดรบการนรโทษกรรม เนองจากกฎหมายนรโทษกรรมมผลไปลบลางความผดทผกระท าผดไดกอขน

มาแลว ในการตรากฎหมายนรโทษกรรมจงจ าเปนตองพจารณาอยางละเอยดถถวนวาความผดใดจะไดรบการนรโทษกรรมและความผดใดจะไมไดรบการนรโทษกรรม การก าหนดความผดทไดรบ การนรโทษกรรมในกฎหมายนรโทษกรรมนน บางกรณกจะระบความผดทจะไดรบการนรโทษกรรมไว แตบางกรณยงระบไปถงความผดทจะไมไดรบการนรโทษกรรมไวดวย ในสวนนจะอธบายเกยวกบความผดตาง ๆ ดงน

1.6.3.1 ความผดทางการเมอง (political crimes)

เมอมการตรากฎหมายนรโทษกรรม ความผดทางการเมองจะเปนความผดทมกจะไดรบการนรโทษกรรมเสมอ เพราะวตถประสงคส าคญขอหนงของการนรโทษกรรม คอ การแกไขปญหาความขดแยงในประเทศหรอความขดแยงทางการเมอง เมอความผดทางการเมองเปนความผดทมงหมายกระท าตอรฐ รฐกยอมจะมอ านาจทจะใหอภยหรอไมเอาผดกบผทกระท าความผดตอรฐนนได นอกจากนยงมผเหนวา ในบรรดาบคคลทกระท าความผดในระยะเวลาทเกด

59 Ibid, p. 143. 60 Ibid, p. 163, see Louise Mallinder, supra note 29, pp. 149 – 150. 61 Decree Law No. 2.191, art. 1 (18 April 1978) , quoted in United Nations,

Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, supra note 6.

25

ความขดแยงทางการเมองนน ปรากฏวามจ านวนนอยทจะเปนภยตอสงคมในชวงทสงคมสงบสข เพราะวาความผดทางการเมองทพวกเขากระท าลงเปนความผดทมลกษณะบรบทเฉพาะ 62 ประกอบกบผกระท าความผดทางการเมองมความกลาในการเผชญหนากบรฐบาลทพวกเขาเชอวาไ มมความชอบธรรม ท าใหผกระท าความผดเหลานนไมกลวการถกลงโทษ การปองปรามไมใหมการกระท าความผดโดยการลงโทษจงไมมประสทธผลกบความผดทางการเมอง อนจะตางจากผกระท าความผดทไมมเหตจงใจทางการเมอง63 ดงนน ความผดทางการเมองจงเปนความผดทไดรบการนรโทษกรรมได

แตแนวความคดเกยวกบความผดทางการเมองเปนเรองทมขอบเขต ไมชดเจน ท าใหในบางกรณยากตอการแบงแยกวาความผดใดเปนความผดทางการเมองและ ความผดใดไมใชความผดทางการเมอง ส าหรบความผดทางการเมองโดยแท (purely political crimes) หมายถงความผดทกระท าโดยตรงตอรฐ หรอองคกรทางการเมอง โดยไมมความเสยหายแกปจเจกชน ทรพยสนหรอประโยชนอนใด64 เชน การกอกบฏ การกอการจลาจล ซงเหนไดชดเจน โดยสภาพวาเปนการกอความเสยหายแกรฐหรอระบอบการปกครอง ดงนน อาจกลาวไดวาความผดทางการเมองโดยแทเปนความผดตอรฐ แตเมอมเหตการณความขดแยงทางการเมองและมการกระท าความผดเกดขน การกระท าความผดเหลานนสวนมากกจะเกยวของกบบรบททางการเมองไมโดยตรงกโดยออม ฉะนนจงอาจมกรณทความผดทางการเมองมความเกยวพนกบกบความผดธรรมดาสามญ (common crimes) ดวย อนจะเกดปญหาวากรณดงกลาวยงถอวาเปนความผดทางการเมองหรอไม65 ดวยเหตนจงมการพยายามสรางหลกเกณฑในการแบงแยกระหวางความผดทางการเมองกบ

62 Jon Holbrook, “War crimes : Prosecute at any Cost?,” Accessed

November 7, 2005, http://www.spiked-online.com/article/0000000053B1.htm, quoted in Louise Mallinder, supra note 29, p. 95.

63 Andreas O’Shea, Amnesty for Crime in International Law and Practice, (The Hague : Kluwer Law International, 2002), p. 77.

64 Louise Mallinder, supra note 29, p. 135. 65 ความผดทเกยวของหรอเชอมโยงกบความผดทางการเมอง ด ไชยรตน ปาวะกะนนท,

“ขอพจารณาทางกฎหมายเกยวกบการนรโทษกรรม : ศกษากรณนรโทษกรรมความผดทมลกษณะทางการเมอง ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร , 2553) , น. 55 - 57.

26

ความผดธรรมดาสามญซงกมหลายเกณฑทน ามาใชพจารณา66 แตถงแมจะมเกณฑแบงแยกระหวางความผดทางการเมองกบความผดธรรมดาสามญ อยางไรกตามยงคงตองค านงถงหลกความไดสดสวนดวย วาการกระท าความผดนนเปนการกระท าความผดทเกนแกความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคทางการเมองหรอไม67 เชน การเผาสถานทราชการในระหวางทมการจลาจล เปนกรณทมความผดธรรมดาสามญ คอ การวางเพลงเผาทรพย มาเกยวของกบความผดทางการเมอง คอ การจลาจล โดยการวางเพลงเผาสถานทราชการนนกอความเสยหายแกทรพยสน แตเปนทรพยสนของรฐจงถอวารฐเปนผเสยหาย ซงเทากบวาความผดนนมงกระท าตอรฐเปนส าคญ และเมอน าหลกความไดสดสวนมาพจารณาดวยแลว หากไมเกนแกความจ าเปนตอการบรรลวตถประสงคทางการเมอง กยงคงถอเปนความผดทางการเมองอย ความผดวางเพลงเผาทรพยดงกลาวกอาจไดรบการนรโทษกรรมได แตหากเปนการกระท าทเกนแกความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคทางการเมองกไมถอวาเปนความผดทางการเมอง

66 หลกเกณฑแบงแยกระหวางความผดทางการเมองกบความผดธรรมดาสามญ

ทน ามาใชกนมากไดรบอทธพลมาจากกฎหมายสงผรายขามแดน ซงมหลกเกณฑดงตอไปน 1. The subjective approach ตามหลกนจะพจารณาท เจตนาของผกระท าผดเปนส าคญวา เจตนาในการกระท าความผดนนมาจากมลเหตจงใจทางการเมองหรอไม ถามเจตนาโดยมมลเหตจงใจ ทางการเมองกเปนความผดทางการเมอง โดยไมค านงวาการกระท านนจะสงผลเกยวของกบการเมองหรอไม 2. The objective approach ตามหลกน เนน พจารณาทบรบททางการเมองของ การกระท าผ ดและผลของการกระท าผ ด เปนส าคญ ถ าผลท เ ก ดข นจากการกระท าผ ด เกยวของกบการเมองกเปนความผดทางการเมอง โดยไมตองดเจตนาของผกระท าผดเลย 3. The mixed approach ตามหลกน เปนการผสมระหวางสองหลกทกลาวมา คอ พจารณา ทงเจตนาและผลของการกระท า โดยผกระท าตองเจตนากระท าผดโดยมมลเหตจงใจในทางการเมอง และผลทเกดขนจากการกระท าผดตองเกยวของกบการเมองดวย จงจะเปนความผดทางการเมอง ( Christine Van den Wyngaert, The Political Offence Exception to Extradition : The Delicate Problem of Balancing the Rights of the Individual and the International Public Order, ( Hague : Kluwer, 1980), p. 109, quoted in Louise Mallinder, supra note 29, p. 137.)

67 Louise Mallinder, supra note 29, p. 142.

27

1.6.3.2 ความผดธรรมดาสามญ (common crimes) โดยทวไปแลวกฎหมายนรโทษกรรมจะไมนรโทษกรรมในความผด

ธรรมดาสามญทไมเกยวของโดยตรงกบความผดทางการเมอง เนองจากความผดธรรมดาสามญ เชน การฆา การขมขน การลกทรพย เปนการละเมดสทธของปจเจกบคคลอน รฐจงมหนาทตอผเสยหายและครอบครวของผเสยหายทจะน าตวผกระท าผดมารบผดชอบในการกระท านน การฟองคดอาญาและการลงโทษผกระท าผดจะชวยเยยวยาความเสยหายของผเสยหายไดทางหนง อกทงการฟองคดอาญายงชวยกอบกศกดศรของผ เสยหาย และปองกนการแกแคนกนเองของผทไมไดรบ ความยตธรรมดวย68 ดวยเหตน ความผดธรรมดาสามญจงไมควรไดรบการนรโทษกรรม เพราะ การนรโทษกรรมใหกบความผดธรรมดาสามญจะเปนการท าลายหลกความรบผดทางอาญาของผกระท าผดได69 กลาวคอเนองจากตามระบบกฎหมายแลว ผเสยหายยนยอมใหรฐเปนผพจารณาตดสนวาจะเยยวยาความเสยหายอยางไรจงจะเหมาะสม แทนการทผ เสยหายจะไปแสวงหา ความยตธรรมดวยตนเอง ซงอาจจะน าไปสการลงโทษโดยพลการและความไมยตธรรมได70 ถามการนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญกเทากบวารฐปฏเสธทจะแสวงหาความยตธรรมใหกบผเสยหาย71 ดงนน หากมกรณจ าเปนทรฐจะนรโทษกรรมความผดธรรมดาสามญอนเปนความผดตอปจเจกชน รฐกควรจดใหมกลไกส าหรบผเสยหายในการมสวนรวมในกระบวนการนรโทษกรรมนนดวยเพอรบฟงความเหนของผเสยหาย และจะตองไมใชการนรโทษกรรมตนเองของฝายรฐเพอใหรฐไมมความผด72

โดยสรปอาจกลาวไดวา ความผดทางการเมองทรฐเปนผเสยหายยอมไดรบการนรโทษกรรมได เพราะเมอรฐเปนผเสยหายกยอมมอ านาจทจะไมเอาผดแกผกระท าความผดได แตความผดธรรมดาสามญ ปจเจกชนเปนผเสยหาย รฐจงมหนาทตองน าตวผกระท าผดมารบผดชอบในการกระท านน จงไมควรนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญ

68 Michael P. Scharf, “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the

International Criminal Court,” Cornell International Law Journal 32, p. 513 (1999). 69 Mark Freeman, supra note 41, p. 145. 70 Louise Mallinder, supra note 29, p. 144. 71 Ibid. 72 Ibid, p. 145.

28

1.6.3.3 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ในปจจบนทวโลกไดใหความส าคญแกสทธมนษยชนมากขน เนองจาก

ประชาคมโลกไดรบบทเรยนจากประวตศาสตรโดยเฉพาะอยางยงในสมยสงครามโลกครงท 2 ซงม การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงอนเปนเหตใหพลเมองเสยชวตเปนจ านวนมาก ท าใหประชาคมโลกไดตระหนกวา การด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนสงจ าเปนส าหรบการปองกนการละเมดสทธมนษยชนอกในอนาคต จนในทสดกเกดเปนพฒนาการของกฎหมายระหวางประเทศทก าหนดหนาทใหรฐด าเนนคดกบผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ทงน การก าหนดหนาทรฐใหด าเนนคดกบผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงน กเทากบวาไมยอมรบให มการนรโทษกรรมผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ตอมาจงไดมสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศหลายฉบบทมหลกเกณฑซงเปนการจ ากดขอบเขตในการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวเพอใหสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน ถาการนรโทษกรรมมผลท าใหไมสามารถฟองคดอาญา แกบคคลทตองรบผดในความผดทเปนอาชญากรรมสงคราม การฆาลางเผาพนธ อาชญากรรม ตอมวลมนษยชาต การทรมาน และการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงอน ๆ ได กจะขดกบพนธกรณของรฐท ใหสตยาบนไวในสนธสญญาสทธมนษยชนตาง ๆ และขดกบนโยบายของสหประชาชาตดวย ดงนน ในปจจบนการก าหนดความผดทไดรบการนรโทษกรรมจะไมรวมถงความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เพราะเปนการแสดงถงความเชอมนในกระบวนการยตธรรมภายในประเทศทจะด าเนนการเกยวกบความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง อกทงยงเปนการประณามในเชงสญลกษณตอบคคลทตองรบผดส าหรบการละเมดสทธมนษยชนดงกลาวดวย73 ซงจะชวยก าจดวฒนธรรมแหงการลอยนวล (a culture of impunity) และปองกนไมใหมการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงซ าอก

อยางไรกตาม ปรากฏวามกฎหมายนรโทษกรรมจ านวนมากทไม นรโทษกรรมในความผดทจรตคอรปชน แตกลบนรโทษกรรมในความผดท เปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงอนเปนความผดทไมยอมใหมการนรโทษกรรมได ถงแมวาตามหลกการความผดทจรตคอรปชนถอเปนความผดธรรมดาสามญ จงเปนความผดทไมควรไดรบการนรโทษกรรมอยแลวตามทกลาวมาขางตน แตการทไมยอมนรโทษกรรมในความผดทจรตคอรปชน แตกลบ นรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงนน เปนสงทนาคดพจารณาวา เปนเพราะเหตใด ในกรณนมผใหความเหนวา ส าหรบความผดทจรตคอรปชนนน ประชาชนมความรสกรวมกนวาทกคนเปนผเสยหายจากการคอรปชน แตส าหรบความผดละเมดสทธมนษยชน

73 Mark Freeman, supra note 41, p. 148.

29

อยางรายแรงแลว ประชาชนไมมความรสกรวมกนถงการเปนผเสยหายจากการละเมดสทธมนษยชน เนองจากมหลายกรณทการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมไดกระทบสาธารณชนสวนใหญ74 ในประเดนนจงสะทอนใหเหนวา คนในสงคมจะวางเฉยตอการละเมดสทธมนษยชนหากตนเอง ไมไดรบผลกระทบจากการละเมดสทธมนษยชนนน ฉะนน จงตองชวยกนสรางส านกรวมกนในสงคมใหเหนคณคาของสทธมนษยชน และไมยอมรบการละเมดสทธมนษยชน

1.6.4 ผไดรบการนรโทษกรรม เมอมการตดสนใจวาจะตรากฎหมายนรโทษกรรมแลว สงส าคญทตองพจารณา

คอผกระท าผดซงจะเปนผไดรบการนรโทษกรรมไดแกกลมบคคลประเภทใดบาง ทงน หากพจารณาตามกฎหมายนรโทษกรรมจะพบวาผทไดรบการนรโทษกรรมตามกฎหมายสวนใหญจะเปนบคคล 3 ประเภท ดงตอไปน

1. เจาหนาทรฐ ผไดรบการนรโทษกรรมประเภทเจาหนาทรฐ คอ บคคลในขณะทกระท าความผดไดท างานใหแกรฐโดยมการแตงตงตามกฎหมาย75 เชน ทหาร ต ารวจ เจาหนาทราชทณฑ นกการเมอง ในกรณกฎหมายนรโทษกรรมบญญตใหความคมกนแกผตอสทกคน หรอผทมสวนรวมในสถานการณความรนแรงทกคน มกจะหมายรวมถงเจาหนาทรฐให เปนผ ไดรบ การนรโทษกรรมดวย อยางเชน กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศนการากว ป ค.ศ. 1990 ทมวตถประสงคเพอสรางสนตภาพและความมนคง และเพอใหมการปลดอาวธ ถอวาเปนกฎหมาย นรโทษกรรมทวไปและไมมเงอนไข โดยบญญตใหนรโทษกรรมแกชาวนการากวทกคน โดยไมม การแบงแยกประเภท76 ซงหมายความวาเจาหนาทรฐจะเปนผไดรบการนรโทษกรรมตามกฎหมายดงกลาวดวย แตกมบางกรณทกฎหมายนรโทษกรรมก าหนดชดเจนใหนรโทษกรรมเฉพาะแกเจาหนาทรฐเทานน77 นอกจากนในกฎหมายนรโทษกรรมยงอาจมการระบต าแหนงของเจาหนาทรฐไว โดยชดแจงเพอจะก าหนดวาผทไดรบการนรโทษกรรมนนไมรวมถงบคคลผมต าแหนงตามทกฎหมายบญญตไว เชน กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศโปรตเกส ค.ศ. 1976 ก าหนดวาผท ไดรบ การนรโทษกรรมไมรวมถงผน าทางทหาร กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศกมพชา ค.ศ. 1994 ก าหนดวาผทไดรบการนรโทษกรรมนนจะไมรวมถงผน าทางการเมอง78

74 Ibid, p. 150. 75 Louise Mallinder, supra note 29, p. 85. 76 Ibid. 77 ด หวขอวตถประสงคของการนรโทษกรรมในขอ 5 78 Mark Freeman, supra note 41, pp. 154 - 155.

30

2. บคคลทเปนฝายตอตานรฐบาล ผไดรบการนรโทษกรรมประเภทฝายตอตานรฐบาลคอบคคลทในขณะกอความผดไดกระท าไปเพอตอตานรฐบาล จงหมายความรวมถงผทม สวนรวมในการรฐประหารดวย ท าใหเหนวาค าวาฝายตอตานรฐบาลไมไดแสดงถงความชอบธรรมเพราะบคคลทเปนฝายตอตานรฐบาลกมทงกรณใชความรนแรงและกรณใชเสรภาพในการประทวงอยางสนต ซงกลมคนทงสองกรณนมความแตกตางกนมาก79 โดยกฎหมายนรโทษกรรมอาจจะก าหนดใหเฉพาะแตฝายตอตานรฐเทานนทจะเปนผ ไดรบการนรโทษกรรมกได หรอหากม การนรโทษกรรมแกทงสองฝายคอทงฝายสนบสนนรฐบาลและฝายตอตานรฐบาล กรณนบคคลทเปนฝายตอตานรฐบาลกยอมเปนผไดรบการนรโทษกรรมดวย

3. นกโทษทางการเมอง ผไดรบการนรโทษกรรมประเภทนกโทษทางการเมองกคอบคคลทถกลงโทษเพราะแสดงออกตามความเชอทางการเมองหรอศาสนาของตนดวยวธการทไมไดใชความรนแรง แตมกจะถกลงโทษโดยกฎหมายทกดขซงถอวาเปนกฎหมายไมเปนธรรมในสงคม เสรประชาธปไตย การนรโทษกรรมใหกบนกโทษทางการเมองเหลานจงเปนการแกไขสงทผดพลาดคอการลงโทษโดยไมเปนธรรมใหกลบมาถกตองดวยการประกาศวานกโทษทางการเมองเหลานนไมมความผด

1.7 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม

การนรโทษกรรมมผลทางกฎหมายไดหลายอยางขนอยกบเนอหาของบทบญญตแหง

กฎหมายนรโทษกรรมวาก าหนดผลของการนรโทษกรรมไวอยางไรบาง อาจจะก าหนดผลใหผไดรบการนรโทษกรรมไมมความผดอาญาและไมตองถกด าเนนคดอาญาเพยงอยางเดยว หรออาจจะก าหนดผลใหผไดรบการนรโทษกรรมไมตองมความรบผดอน ๆ ดวยกได โดยจะพจารณาไดดงน

1. ผลตอความผดอาญา เนองดวยการนรโทษกรรม คอ การทรฐตองการลบลางการกระท าอนเปนความผด

อาญา โดยใหถอวาการกระท านนไมเปนความผดอาญาอกตอไป กฎหมายนรโทษกรรมจงตองตราขนภายหลงทมการกระท าความผดอาญาแลวเพอใชบงคบแกการกระท าความผดอาญาซงไดเกดขนแลวนน โดยกฎหมายนรโทษกรรมจะมผลลบลางองคประกอบทางกฎหมายของการกระท านนเพอไมใหการ

79 Louise Mallinder, supra note 29, pp. 87 - 88.

31

กระท านนเปนความผดอาญาอกตอไป80 จงกลาวไดวากฎหมายนรโทษกรรมเปนกฎหมายทมผลยอนหลงเปนคณแกผกระท าความผด81 เพราะยอนหลงไปเพอไมใหมการบงคบใชกฎหมายตามปกตแกผกระท าความผดตงแตไดกระท าความผดนน ๆ ซงจะสงผลใหผกระท าความผดไมมความผด ดงจะเหนไดจากบทบญญตกฎหมายนรโทษกรรมทมกจะบญญตวา “ใหผกระท าผดพนจากความผด”

2. ผลตอความรบผดทางแพง โดยปกตวตถประสงคหลกของการตรากฎหมายนรโทษกรรมกเพอจะก าหนดผลให

ผกระท าผดไมมความผดอาญา ดงท Andreas O’Shea ใหขอสงเกตไววา “เกรงวาจะไมมตวอยางของกฎหมายนรโทษกรรมทจะคมกนเฉพาะความรบผดทางแพงอยางเดยวแตไมคมกนความผดอาญา เพราะเปนทเขาใจไดวาวตถประสงคส าคญของกฎหมายนรโทษกรรมคอเพอสนบสนนการเปลยนผานทางการเมองและความปรองดองของประชาชนในชาต ซงประเดนหลกทค านงจงเปนเรองทไมตองการใหมความรบผดในทางอาญา”82 อยางไรกตาม มกฎหมายนรโทษกรรมจ านวนมากทบญญตใหผกระท าความผดไมตองมความรบผดในทางแพงดวยนอกเหนอจากทไมใหมความผดทางอาญาแลว

3. ผลตอการด าเนนกระบวนการยตธรรม ตามทกลาวมาขางตนวากฎหมายนรโทษกรรมมผลใหผกระท าความผดไมมความผดซง

อาจจะเฉพาะความผดอาญาหรอรวมถงความรบผดทางแพงดวยกได อยางไรกด ถาหากยงไมไดมการด าเนนคดใด ๆ กบผกระท าผดกจะไมมผลกระทบตอขนตอนของการด าเนนกระบวนการยตธรรม แตหากผกระท าผดนนก าลงถกสอบสอนในชนสอบสวนของเจาพนกงาน หรอก าลงอยในระหวางพจารณาของศาล หรอแมกระทงศาลไดมค าพพากษาตดสนเกยวกบความผดแลว และผกระท าความผดอยในระหวางการรบโทษ ในกรณเหลานยอมสงผลกระทบตอการด าเนนกระบวนการยตธรรม กบผกระท าความผด กลาวคอ ถาเปนกรณกอนมค าพพากษาของศาล การด าเนนกระบวนพจารณา

80 การกระท าใดจะเปนความผดอาญาไดตองประกอบดวยองคประกอบ ๓ ประการ คอ

องคประกอบทางกฎหมาย (element legal) องคประกอบทางการกระท า (element materiel) และองคประกอบทางจ ต ใจ ( element moral) ซ งการน ร โทษกรรมคงลบล าง ได เ พย ง องคประกอบทางกฎหมายเทานน แตไมอาจลบลางการกระท าอนเปนขอเทจจรงซงไดเกดขนแลวได (บ นท กส าน ก งานคณะกรรมการกฤษฎ กา เ ร อ ง หา ร อปญหาการจ า ย เ ง น เด อนของ พ.ต.ท.มาโนช จารกษ เรองเสรจท 315/2524)

81 ณวฒน ศรปดถา , “ลกษณะบางประการเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมใน ประเทศไทย,” วารสารสถาบนพระปกเกลา, ฉบบท 1, ปท 11, น. 58 (มกราคม - เมษายน 2556).

82 Andreas O’Shea, supra note 63, p. 268.

32

ตาง ๆ ตองหยดลงและยกเลกไป สวนถาเปนกรณหลงจากทมการพพากษาวามความผดแลวกตองถอวาผกระท าความผดไมเคยตองค าพพากษาวาไดกระท าความผดนน และถาหากผกระท าความผดก าลงไดรบโทษอยกตองถกปลอยตวไป83 ทงน มความเหนวาการนรโทษกรรมในกรณทมค าพพากษา ถงทสดแลววามความผดอาจจะกระทบกบหลกการแบงแยกอ านาจ และหลก res judicata ทถอวาเรองทเคยมค าพพากษาแลว ใหค าพพากษานนเปนทสด เนองจากโดยสวนมากการนรโทษกรรม ในกรณทมค าพพากษาแลวจะก าหนดใหค าพพากษาถกยกเลกไปดวย ดวยเหตนจงเหนวาเพอไมใหกระทบกบหลกการแบงยกอ านาจ และหลก res judicata การนรโทษกรรมจงไมควรถงกบมผลไปยกเลกค าพพากษาดวย เวนแตค าพพากษานนมาจากการด าเนนกระบวนพจารณาทไมเปนธรรม84 เพยงมผลใหถอวาผกระท าความผดไมเคยตองค าพพากษาวาไดกระท าความผดนนกเพย งพอแลว ตามความเหนทกลาวมาท าใหเหนวา การนรโทษกรรมอาจจะกระทบกบหลกการแบงแยกอ านาจได ในกรณทศาลมค าพพากษาวามความผดแลว และตอมามการนรโทษกรรมใหผกระท าผดโดยไปยกเลกค าพพากษาของศาลดวย เพราะเปนการแทรกแซงอ านาจตลาการคอไปยกเลกค าพพากษาทศาลตดสนไปแลว แตถาค าพพากษาของศาลนนสบเนองมาจากการด าเนนกระบวนการพจารณาท ไมเปนธรรม กจะไมถอวากระทบกบหลกการแบงแยกอ านาจ แตยงจะถอวาการนรโทษกรรม ชวยเยยวยาความไมเปนธรรมอกดวย ซงกรณนมกจะเกดขนกบนกโทษทางการเมองทตอตานรฐโดยแสดงออกตามสทธเสรภาพทม โดยไมไดใชความรนแรง แตกลบถกน าตวมาด าเนนคดโดยไมเปนธรรม ดงนน เมอมการนรโทษกรรมใหกบนกโทษทางการเมองทมค าพพากษาแลววามความผด จงตองยกเลกค าพพากษาดวยเพราะจะเปนการแสดงใหเหนวาการด าเนนกระบวนการพจารณาท ผานมา ไมเปนธรรม และนกโทษทางการเมองเหลานนกไมสมควรมความผดหรอไดรบการลงโทษ

83 Faustin Z. Ntoubandi, supra note 1, p. 32. 84 Mark Freeman, supra note 41, p. 159.

33

บทท 2 การจ ากดขอบเขตในการนรโทษกรรม

การนรโทษกรรมเปนเครองมอทางกฎหมายทมมาตงแตสมยโบราณ และยงคงใชมา

อยางตอเนองทกยคทกสมย ทงน แนวความคดของการนรโทษกรรมกมการเปลยนแปลงไปตามเวลาและสภาพสงคม โดยเฉพาะอยางยงในเรองเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรม รากฐานของแนวความคดเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรมนนมาจากเรองสทธ ไมวาจะเปนสทธทางรฐธรรมนญ1 หรอสทธมนษยชน2 กตาม ซงสทธทางรฐธรรมนญและสทธมนษยชนนนลวนแลวแตมความสมพนธเชอมโยงกน โดยเฉพาะในมตของพฒนาการทางประวตศาสตร กลาวคอเรมตนมาจากกฎหมายธรรมชาตทมแนวความคดวามนษยทกคนมความเทาเทยมกนในฐานะทเปนมนษย ซงเปนสงสากล ไมอาจแบงแยก ไมอาจจ าหนายจายโอนได ในเวลาตอมาแนวความคดดงกลาวกไดสงผลใหเกดการเรยกรองใหรฐยอมรบสทธขนพนฐานของปจเจกบคคลในการทจะปองกนตนเองจาการลวงละเมดโดยอ านาจแหงรฐ3 โดยการเรมตนของการเรยกรองสทธขนพนฐานของปจเจกชนดงกลาวน ามาซง การปฏวตในหลายประเทศ ดงตวอยางทส าคญในประวตศาสตร ไดแก ในประเทศองกฤษ ทท าใหเกด

1 สทธทางรฐธรรมนญ (constitutional rights) หรออาจเรยกอกอยางหน งวา

สทธขนพนฐานหรอสทธขนมลฐาน (Grundrecht ; basic right) หมายถง สทธของปจเจกบคคลทมตออ านาจมหาชนของรฐในการทจะปองกนตนจากการลวงละเมดโดยรฐ ซงสทธทางรฐธรรมนญโดยทวไปจะไดรบการบญญตไวในรฐธรรมนญ แตหากพจารณาในทางเนอหาอาจมบางกรณทมสทธทางรฐธรรมนญไดรบการบญญตไวในกฎหมายหรอไดรบการรบรองไวในสนธสญญาระหวางประเทศ (ด วรเจตน ภาครตน, ค าสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน, (กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 199.)

2 สทธมนษยชน (human rights) เปนสทธตามธรรมชาตของมนษย ทมมาเองโดย ความเปนมนษย ตดตวมาแตก าเนด และไมอาจถกพรากโอนไปจากตวเราได ซงค าวาสทธมนษยชนเปนค าทเพงใชเรยกกนเมอศตวรรษท 20 นเอง แตแนวความคดเรองสทธมนษยชนมมานานแลวจากหลกกฎหมายธรรมชาต โดยแตกอนจะใชค าวา สทธธรรมชาต (natural rights) (ด จรญ โฆษณานนท, สทธมนษยชนไรพรมแดน : ปรชญา กฎหมาย และความเปนจรงทางสงคม , พมพคร งท 2 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2556), น. 57, กลพล พลวน, สทธมนษยชนในสงคมโลก, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2547), น. 5.)

3 วรเจตน ภาครตน, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 200.

34

มหากฎบตรแมกนาคารตา (Magna Carta) ซงไดก าหนดหลกการในการคมครองสทธเสรภาพ ของประชาชนไว ในประเทศอเมรกา กม Virginia Bills of Rights ทยนยนอ านาจของประชาชน และยอมรบสทธขนพนฐานของปจเจกชน ซงมอทธพลตอค าประกาศอสรภาพของอเมรกา (The Declaration of Independence) และรฐธรรมนญของอเมรกาในเวลาตอมาดวย ในประเทศฝรงเศส เมอเกดการปฏวตใหญในป ค.ศ. 1789 กอใหเกดปฏญญาวาดวยสทธของมนษยและพลเมอง (Declaration des Droits de I’Homme et du Citoyen) ทใหการรบรองสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนไว การปฏวตของทงสามประเทศทกลาวมาลวนแตมสวนในการสงเสรมใหแนวความคดเรองสทธของปจเจกชนไดรบการยอมรบและพฒนาตอเนองมา กลาวคอ การเรยกรองใหกษตรยหรอผปกครองในแตละรฐยอมรบสทธของปจเจกชนภายในรฐนน ๆ กอใหเกดการจ ากดอ านาจผปกครองดวยการรบรองและคมครองสทธโดยรฐธรรมนญของแตละรฐ และพฒนาตอมาจนกระทงในปจจบนทไมใชเปนเรองเฉพาะภายในของรฐแตละรฐแลว เพราะสงคมระหวางประเทศตระหนกถงความส าคญของสทธของปจเจกชน และตองการใหสทธตาง ๆ นนไดรบการรบรองและคมครองเปนมาตรฐานเดยวกน จงไดมการรบรองและคมครองสทธโดยกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ ซงแนวความคดในการใหความคมครองสทธของปจเจกชนนกไดมอทธพลตอแนวความคดเกยวกบขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมดวย โดยจะอธบายตอไปน

2.1 ความเปนมาในการจ ากดขอบเขตการนรโทษกรรม

แตเดมการนรโทษกรรมมทมาจากความเชอเกยวกบการใหความกรณาแกผกระท าความผดโดยพระผเปนเจา โดยมกษตรยในฐานะเปนสอกลางระหวางพระผเปนเจากบมนษยเปนผใชอ านาจในการใหความกรณาแกผกระท าความผดดงกลาว4 ซงการนรโทษกรรมในระยะแรกมกจะใชแสดงถงการใหอภยหรอความเมตตากรณาของกษตรยทมตอผไมเชอฟงและกอกบฏตอกษตรย5 โดยนยนจงเหนวา แรกเรมความผดทจะไดรบการนรโทษกรรมกคอความผดทกอขนตอผปกครองหรอกษตรย ซงหากเปรยบเทยบกบในปจจบนกคอความผดทางการเมองซงกอขนเพอตอตานรฐ เชน

4 Faustin Z. Ntoubandi, Amnesty for Crimes against Humanity under

International Law, (Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2007), p. 15. 5 Louise Mallinder, “Peacebuilding, The Rule of Law and The Duty to

Prosecute : What Role Remains for Amnesties?,” Accessed March 10, 2015, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1916067.

35

การกบฏ การกอจลาจล การกอความไมสงบตาง ๆ6 ทงน กสบเนองมาจากแนวความคดในเรองอ านาจสงสดเปนของกษตรย เพราะกษตรยเปนผไดรบมอบอ านาจในการตดสนความผดและใหอภยความผดมาจากพระผเปนเจา และแมวากษตรยจะมอบอ านาจในการตดสนความผดนใหแกผพพากษาเปนตวแทนในการใชอ านาจของกษตรยกตาม แตกษตรยกยงสามารถใชอ านาจนไดโดยตรงและเดดขาดเพยงผเดยว7 ฉะนน การใหความกรณาของกษตรยแกผกระท าความผดดวยการนรโทษกรรมจงมความสมพนธอยางใกลชดกบเรองอ านาจรฐ ในแงทวาเมอกษตรยเปนผมอ านาจในการลงโทษกยอมจะมอ านาจทจะไมลงโทษไดเชนกน8 ดวยเหตนในสมยกอนอ านาจในการนรโทษกรรมจงไมมขอจ ากดใด ๆ เพราะเปนเรองอ านาจสงสดเดดขาดของผปกครองทมอ านาจใหความกรณาแกผกระท าความผด

แตตอมาเมอมพฒนาการในเรองแนวคดทางรฐธรรมนญ รฐธรรมนญกเปรยบเสมอนเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชน อ านาจในการใหความกรณาแกผกระท าความผดจงไมใชเปนอ านาจเดดขาดของผปกครองอยางแตกอนแลว แตเปนอ านาจอธปไตยซงเปนของประชาชน9 โดยมลกษณะการใชอ านาจอธปไตยในการใหความกรณาแกผกระท าความผดแตกตางกนไปตามองคกรของรฐทเปนผแทนในการใชอ านาจอธปไตยของประชาชน กลาวคอ โดยทวไปหากเปน การอภยโทษจะเปนอ านาจขององคกรฝายบรหาร สวนการนรโทษกรรมจะเปนอ านาจขององคกร ฝายนตบญญต โดยจะตองมกระบวนการและเนอหาของการนรโทษกรรมไมขดกบรฐธรรมนญซง เปนกฎหมายสงสดภายในรฐดวย

อยางไรกด ในชวงสงครามโลกครงทสอง พลเมองไดเสยชวตเปนจ านวนมากจาก การกระท าทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ประชาคมโลกจงมความตระหนกในเรอง

6 Phenyo Tshenolo Keiseng Rakate, “The Duty to Prosecute and the

Status of Amnesties Granted for Gross and Systematic Human Rights Violations in International Law : Towards a Balanced Approach Model,” ( Ph.D. dissertation, University of South Africa, 2004), p. 23.

7 René Lévy, “Pardons and Amnesties as Policy Instruments in Contemporary France,” Crime and Justice 36, p. 554 (2007).

8 Kieran McEvoy and Louise Mallinder, “Amnisties in Transition : Punishment, Restoration, and the Governance of Mercy.” Journal of Law and Society 39, p. 416. (September 2012).

9 Faustin Z. Ntoubandi, supra note 4, p. 15.

36

สทธมนษยชนมากขน ซงสงผลตอการเปลยนแปลงแนวความคดในการนรโทษกรรมดวย กลาวคอ มการสรางกลไกเกยวกบสทธมนษยชนตาง ๆ และมการท าสนธสญญาเกยวกบการคมครอง สทธมนษยชนเพอสรางบรรทดฐานทมประสทธผลในการจ ากดอ านาจเดดขาดของรฐเหนอพลเมอง10 โดยกลไกเกยวกบสทธมนษยชนตาง ๆ ไดเรยกรองใหมการด าเนนการทางอาญากบการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงและจ ากดอ านาจในการนรโทษกรรม11 รฐทลงนามในสนธสญญาเกยวกบสทธมนษยชนมหนาทในการประกนสทธและเคารพสทธขนพนฐานทก าหนดไว และยงตองสนนษฐานไวกอนวาการนรโทษกรรมจะไมถกน ามาใชกบการกระท าทละเมดสทธมนษยชนทก าหนดไวในสนธสญญาเหลานนดวย12 ทงน เนองจากมหลกฐานทางประวตศาสตรระบวาการนรโทษกรรมใหกบเจาหนาทรฐของตรกซงตองมความรบผดในการสงหารหมชาว Armenians กวาหนงลานคนในชวงสงครามโลกครงทหนงนน มสวนจงใจใหฮตเลอรตดสนใจด าเนนนโยบายฆาลางเผาพนธโดยคดวาตนจะไมถกเอาผดเหมอนกบกรณของเจาหนาทรฐของตรกทผานมา13 ท าใหน าไปสการฆาลางเผาพนธในชวงสงครามโลกครงทสองซงเปนผลใหประชาชนถกฆาตายจ านวนมาก ดวยเหตน ท าใหเรม มการตระหนกถงความลมเหลวในการจดการกบผกระท าความผดในอดตทอาจเปนสาเหตหนงใหเกดการกระท าความผดซ าอกในอนาคตได จงสงผลใหกลมนกสทธมนษยชนเรยกรองใหมการแสดง ความรบผดชอบตอการละเมดสทธมนษยชนในอดต 14 โดยจะไมยอมใหมการปลอยตวผทกออาชญากรรมรายแรงไปโดยไมมการลงโทษ เพราะเหนวาการด าเนนคดและการลงโทษเปนสงจ าเปนทจะชวยก าจดการไมเอาผดและปองกนไมใหมการกออาชญากรรมนนซ าอก15 นอกจากน นกกฎหมายระหวางประเทศกมความตองการทจะคมครองประชาชนผบรสทธใหรอดพนจากอนตราย และ

10 Phenyo Tshenolo Keiseng Rakate, supra note 6, p. 48. 11 Ibid, p. 58. 12 Ibid, p. 50. 13 Michael P. Scharf, “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the

International Criminal Court,” Cornell International Law Journal 32, p. 514 (1999). 14 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, “The Development

Jurisprudence on Amnesty,” Human Rights Quarterly 20, p. 843 (1998). 15 Charles P. Trumbull IV, “Giving Amnesties a Second Chance,” Berkeley

Journal of International Law 25, p. 284 (2007).

37

ด าเนนคดกบผน าประเทศหรอนายทหารระดบสงทออกค าสงเขนฆาประชาชนดวย 16 เพราะเหนวาการนรโทษกรรมเปรยบเสมอนสงสนบสนนวาจะไมตองมการรบผดหากไดกระท าละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง นยนการนรโทษกรรมจงชวยสงเสรมใหมความกลาทจะละเมดสทธมนษยชนซ าอก ดงนน การด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจงมความจ าเปนในการปองกน การละเมดสทธมนษยชนในอนาคต17 ซงนบวาเปนแนวคดทมาในการจ ากดขอบเขตการนรโทษกรรม จนในทสดกเกดเปนพฒนาการของกฎหมายระหวางประเทศทก าหนดหนาทใหรฐด าเนนคดกบ ผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจากการตดสนคดอาชญากรสงครามทนเรมเบรก (Nuremburg) โดยมการตงขอกลาวหาของพวกนาซวาเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต (crimes against humanity)18 ซงมาตรา 6 (C) ของกฎบตรของศาลทหารระหวางประเทศ (Charter of the

16 ประสทธ ปวาวฒนพานช, ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร :

โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 213.

17 Charles P. Trumbull IV, supra note 15, p. 307. 18 ค าวา อาชญากรรมตอมวลมนษยชาต (crimes against humanity) มทมาจาก

กฎบตรของศาลทหารระหวางประเทศ (Charter of the International Military Tribunal) ทนเรมเบรก เพอลงโทษการกระท าทรฐบาลกระท าการโจมตพลเรอนของตนเองวาเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต โดยในกฎบตรดงกลาวนยามไววา “การฆาคนตายโดยเจตนา การก าจดใหสนซาก การเอาคนลงเปนทาส การเนรเทศหรอการกระท าทไรมนษยธรรมอนใดทกระท าขนตอพลเรอน กอนหรอหลงสงคราม หรอกอกวนโดยเหตผลทางการเมอง เผาพนธ ศาสนาทไดกระท าโดยสมพนธกบความผดอาญาภายใตเขตอ านาจศาล ไมวาจะเปนการละเมดกฎหมายของประเทศทรกรานหรอไม ” หลงจากนนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาตกมพฒนาการของฐานความผดโดยปรากฏในธรรมนญจดตงศาลอาญาระหวางประเทศเฉพาะกจทอดตยโกสลาเวยและศาลอาญาระหวางประเทศเฉพาะกจทระวนดาอก จนในทสดมธรรมนญกรงโรม (Rome Statute) จงไดมการบญญตความหมายของอาชญากรรมตอมวลมนษยชาตไวอยางชดเจนในขอ 7 วรรคแรก วา

“เพอประโยชนแหงธรรมนญฉบบน อาชญากรรมตอมวลมนษยชาต หมายถง การกระท าดงตอไปน ทเปนการโจมตโดยตรง อยางกวางขวาง หรอเปนระบบ ตอพลเรอนโดยการรถงการโจมตนน

(a) ฆาคนตายโดยเจตนา (b) ก าจดใหสนซาก

38

International Military Tribunal) ทนเรมเบรก ก าหนดวา เจาหนาทใด ๆ ของรฐในอนาคตซงอนญาตยนยอมใหมการขมขทรมาน หรอการลางเผาพนธตอประชาชนภายในประเทศตน จะตองมความรบผดทางอาญาตามกฎหมายระหวางประเทศ และอาจไดรบการลงโทษโดยศาลใด ๆ ทสามารถจบตวผกระท าผดได จนอาจกลาวไดวา นบเปนครงแรกทปจเจกบคคลมสทธทจะไดรบการปฏบตตามมาตรฐานขนต าแหงความมอารยะจากรฐบาลในประเทศตน19

การก าหนดหนาทรฐใหด าเนนคดกบผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงน กเทากบวาไมยอมรบใหมการนรโทษกรรมผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง และเมอมการกอตงองคการสหประชาชาต เรองสทธมนษยชนกเปนหลกการส าคญหนงท ไดรบการรบรองไวในกฎบ ตรสหประชาชาต และตอมากไดมสนธสญญาระหวางประเทศเกยวกบการคมครองสทธมนษยชนเกดขนอกหลายฉบบ ซงสนธสญญาหลายฉบบไดมพนธกรณกอใหเกดหนาทแกรฐภาคในการด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ท าใหรฐภาคไมสามารถนรโทษกรรมในความผดทเปน การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได และในปจจบนรฐธรรมนญในหลายประเทศกไดมบทบญญต

(c) เอาคนลงเปนทาส (d) เนรเทศหรอบงคบใหประชากรยายถน (e) จ าคก หรอการลดรอนเสรภาพในรางกายโดยการละเมดหลกการพนฐานแหง

กฎหมายระหวางประเทศ (f) ทรมาน (g) ขมขน เอาคนลงเปนทาสทางเพศ บงคบใหเปนโสเภณ บงคบใหตงครรภ บงคบให

ท าหมน หรอรปแบบอนทเปนความผดเกยวกบเพศทมความรนแรงเทาเทยมกน (h) กอกวนโดยกลมคนโดยฐานแหงความแตกตางทางการเมอง เผาพนธ สญชาต

ชาตพนธ วฒนธรรม ศาสนา เพศ ทก าหนดไวในวรรคสาม หรอโดยฐานแหงความแตกตางอนทยอมรบไมไดภายใตกฎหมายระหวางประเทศ

(i) บงคบบคคลใหสญหาย (j) อาชญากรรมเหยยดผว (k) การกระท าทไรมนษยธรรมรปแบบอนทมลกษณะคลายกนโดยมเจตนาทสรางความ

ทกขทรมานอยางมาก หรอ เจตนาท าใหเกดอนตรายตอรางกายหรอจตใจอยางสาหส ” (ด ปกปอง ศรสนท, ค าอธบายกฎหมายอาญาระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556), น. 62 - 66.)

19 จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 269.

39

หามการนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไวอยางชดเจนอกดวย นอกจากน ถาพจารณาในแงของสทธผถกละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงแลว การนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง อาจจะกระทบสทธของผถกละเมดทไดรบ การรบรองไวในสนธสญญาและรฐธรรมนญอกดวย จงถอวาสนธสญญาระหวางประเทศและรฐธรรมนญเปนขอจ ากดในการนรโทษกรรม ดงนน การตรากฎหมายนรโทษกรรมในปจจบนจะตองค านงถงขอจ ากดตามกฎหมายภายใน ซงกคอรฐธรรมนญ และขอจ ากดตามกฎหมายระหวางประเทศดวย ทงน กฎหมายนรโทษกรรมยงอาจถกควบคมตรวจสอบไดจากทงระดบภายในประเทศและ ระดบระหวางประเทศ

2.2 ขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ

แมวากฎหมายระหวางประเทศจะมบอเกดหลายบอเกด แตสนธสญญาถอวาเปนบอเกดหนงของกฎหมายระหวางประเทศทมความส าคญ เนองจากเปนกฎหมายลายลกษณอกษร ทงน ตามอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 มาตรา 2 อนมาตรา 1 (a) ไดให ค านยามวา “สนธสญญาหมายถงความตกลงระหวางประเทศทท าขนระหวางรฐทเปนลายลกษณอกษรและอยภายใตบงคบของกฎหมายระหวางประเทศ ไมวาจะกระท าขนเปนเอกสารฉบบเดยวหรอสองฉบบหรอหลายฉบบและไมวาจะเรยกชอวาอะไรกตาม” สนธสญญาจงมคาบงคบทางกฎหมายผกพนรฐภาคใหปฏบตตาม ดงหลกทวไปวาสญญาตองเปนสญญา (pacta sunt servanda) ซงกไดน ามาบญญตไวในมาตรา 26 อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 วา “สนธสญญามผลบงคบผกพนรฐภาคในการทจะตองปฏบตตามดวยความสจรตใจ”20 ดงนน เมอรฐเขาไปเปนภาคแหงสนธสญญาใดยอมมหนาทตองปฏบตตามขอตกลงแหงสนธสญญานน

ในประเดนเกยวกบเรองสทธมนษยชนนน องคการสหประชาชาตไดมบทบาทส าคญในการพฒนาสทธมนษยชนใหเปนหลกกฎหมายระหวางประเทศทไดรบการยอมรบทวไปอยางเปนระบบ โดยเรมตงแตการมกฎบตรสหประชาชาตซงมบทบญญตเกยวกบสทธมนษยชน อนสงผลใหรฐสมาชกขององคการสหประชาชาตตองมความผกพนตามพนธกรณของกฎบตรสหประชาชาต เนองจาก กฎบตรแหงสหประชาชาตเปนสนธสญญาพหภาค จงมคาบงคบทางกฎหมายผกพนรฐสมาชกใหปฏบตตาม ซงกปรากฏตามความในมาตรา 55 และ มาตรา 56 ของกฎบตรสหประชาชาตวา รฐสมาชกตางใหค ามนปฏญญา ในการด าเนนการรวมมอกบสหประชาชาตเพอบรรลจดประสงคของ

20 ด ประสทธ ปวาวฒนพานช, อางแลว เชงอรรถท 16, น. 31, 59 - 61.

40

สหประชาชาตในการสงเสรมการเคารพและปฏบตตามสทธมนษยชน21 โดยศาลยตธรรมระหวางประเทศเคยหยบยกประเดนเกยวกบผลทางกฎหมายของมาตรา 55 และ มาตรา 56 ของกฎบตรสหประชาชาตขนพจารณา และไดกลาวรบรองวา บทบญญตดงกลาวมผลผกมดรฐสมาชกของสหประชาชาตใหตองปฏบตตามและเคารพตอสทธมนษยชน22 ดงนนรฐสมาชกขององคการสหประชาชาตจงมหนาทตองเคารพและคมครองสทธมนษยชนภายใตเขตอ านาจรฐ การใชอ านาจ นตบญญตของรฐกยอมมขอจ ากดตามกฎหมายระหวางประเทศทมงหมายคมครองสทธมนษยชน นอกเหนอจากขอจ ากดตามรฐธรรมนญของแตละประเทศทกมงคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน

โดยหลงจากการกอตงองคการสหประชาชาตแลวกมการผลกดนใหมสนธสญญา ระหวางประเทศเกยวกบสทธมนษยชนออกมาอกหลายฉบบ ในตลอดชวงศตวรรษท 20 สนธสญญาระหวางประเทศเกยวกบสทธมนษยชนหลายฉบบมแนวโนมเรยกรองใหรฐภาคด าเนนคดอาญา ในความผดเฉพาะบางอยางทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เพราะเหนวาการลงโทษเปนมาตรการทมประสทธภาพในการปองกนการละเมดสทธมนษยชน23 ซงสนธสญญาเหลานถอเปนขอจ ากดในดานเนอหาของกฎหมายนรโทษกรรมวาไมใหมการตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดงทระบไวในสนธสญญา เพราะการนรโทษกรรมทมผลใหบคคลทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมถกด าเนนคดอาญาจะขดกบขอตกลงในสนธสญญาเหลานนทก าหนดใหรฐภาคด าเนนคดอาญาแกความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ดงนน ถารฐภาคมการนรโทษกรรมใหผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงตามความผดเฉพาะทก าหนดในสนธสญญา กจะเปนการไมปฏบตตามพนธกรณของสนธสญญาทรฐภาคจกตองมความผกพนในการปฏบตตาม

นอกจากน สนธสญญาระหวางประเทศทเกยวกบสทธมนษยชนมกจะก าหนดถงสทธในการไดรบการเยยวยา (right to a remedy)24 ไวดวย ทงน สทธในการไดรบการเยยวยาจะประกอบ

21 จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 273. 22 Paul Sieghart, The International Law of Human Rights, ( Oxford :

Clarendonn Press, 1983), p. 52, อางใน เพงอาง, น. 274. 23 Anja Seibert-Fohr, “The Fight against Impunity under the International

Covenant on Civil and Political Rights,” Max Planck Yearbook of United Nations Law 6, p. 303 (2002).

24 สทธในการไดรบการเยยวยาถกพฒนาขนมาแทนทการแกแคนทดแทนกนเองของปจเจกบคคล เรมแรกนนการเยยวยามวตถประสงคเพอชดเชยความเสยหายในกรณทปจเจกบคคล

41

ไปดวยสทธของผเสยหายในการไดรบความยตธรรม (right to justice) สทธของผเสยหายในการไดรบการชดเชยความเสยหาย (right to reparations) และสทธในการไดรบรขอมลเกยวกบการละเมดสทธและกระบวนการแกไขเยยวยาผเสยหาย (right to truth)25 ฉะนน กฎหมายนรโทษกรรมทมผลใหผเสยหายจากการถกละเมดสทธมนษยชนไมไดรบการเยยวยาใด ๆ จากรฐเลย จงขดกบขอตกลงตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรบรองสทธในการไดรบการเยยวยาของผเสยหายจากการถกละเมดสทธมนษยชนไว หากรฐภาคใดตรากฎหมายนรโทษกรรมเชนนนกแสดงวารฐภาคไดละเมดพนธกรณของสนธสญญา

2.2.1 สนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทเกยวของกบการตรากฎหมาย

นรโทษกรรม ตวอยางของสนธสญญาระหวางประเทศทเรยกรองใหรฐภาคด าเนนคดอาญาใน

ความผดเฉพาะบางอยางทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ซงถอเปนขอจ ากดความผดในการตรากฎหมายนรโทษกรรม เชน อนสญญาวาดวยการปองกนและการลงโทษตออาชญากรรมทเปนการท าลายเผาพนธมนษย (Genocide Convention) อนสญญาระหวางประเทศวาดวยการขจดและลงโทษอาชญากรรมในลกษณะการแบงแยกคนตางผว (the International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid) อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment : CAT) อนสญญาวาดวยการปองกนบคคลจากการหายสาบสญโดยถกบงคบ (Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance : CED) เปนตน นอกจากนยงมสนธสญญาระหวางประเทศทไมไดก าหนดเจาะจงใหรฐภาคด าเนนคดอาญาในความผดเฉพาะ

เปนผกอความเสยหาย แตตอมาสทธในการไดรบการเยยวยากมการพฒนาโดยรวมไปถงการเยยวยาในกรณท ร ฐท าความเสยหายใหแกปจเจกบคคลดวย (See Dinah Shelton, Remedies in International Human Rights Law, (New York : Oxford University Press, 2000), p. 58, 61.) ในดานกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ เมอรฐโดยเจาหนาทรฐท าการละเมดสทธมนษยชนแกปจเจกบคคล ปจเจกบคคลนนยอมมสทธทจะไดรบการเยยวยาจากรฐ โดยรฐมหนาทตองจดให มมาตรการในการเยยวยาทมประสทธภาพ

25 Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights and Political Transitions Bridging the Peace and Justice Divide, (Oxford : Hart Publishing, 2008), p. 263.

42

บางอยางทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงโดยตรง แตก าหนดใหรฐภาคมหนาทเคารพ สทธมนษยชนและคมครองสทธมนษยชนในกรณทวไป รวมถงก าหนดวาผทถกละเมดสทธมนษยชนตองไดรบการเยยวยาทเหมาะสม อนสงผลเปนขอจ ากดความผดในการตรากฎหมายนรโทษกรรมดวยเชนกน เพราะการนรโทษกรรมใหแกผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเทากบรฐภาคนนไมเคารพและคมครองสทธมนษยชนตามทสนธสญญาก าหนดหนาทไวใหรฐภาคตองปฏบต ซงสนธสญญาทก าหนดหนาทใหรฐภาคเคารพสทธมนษยชนและคมครองสทธมนษยชนในกรณทวไปดงกลาวทส าคญ คอ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) แ ล ะอน ส ญ ญา ส ท ธ ม น ษ ยชน อ เ ม ร ก น ( American Convention on Human Rights)

ส าหรบในสวนนจะอธบายเกยวกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทเกยวของกบการตรากฎหมายนรโทษกรรม 3 ฉบบ ไดแก อนสญญาตอตานการทรมานและ การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment : CAT) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) แ ล ะอน ส ญ ญา ส ท ธ ม น ษ ยชน อ เ ม ร ก น ( American Convention on Human Rights) เพอใหมความเขาใจเกยวกบสนธสญญาดงกลาวและน ามาเปนแนวทางปรบใชกบการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทยตอไปได เนองจากประเทศไทยเปนภาคแหงอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร และ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง สวนกรณอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนนน แมประเทศไทยไมไดเปนภาคแหงอนสญญาดงกลาว แตเนองจากประเทศในภมภาคอเมรกาใตมการออกกฎหมายนรโทษกรรมจ านวนมาก สงผลใหคณะกรรมการ สทธมนษยชนระหวางอเมรกน และศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดมค าวนจฉยหลายคดเกยวกบการตรากฎหมายนรโทษกรรมทขดกบอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน อนจะเปนประโยชน ตอการศกษาและน ามาเปนตวอยางปรบใชกบประเทศไทยได เพราะอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนมเนอหาสาระส าคญคลายกบกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองทประเทศไทยเปนภาคอยดวย

43

2.2.1.1 อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment : CAT)

การทรมานเปนทยอมรบกนทวไปอยแลววาเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง26 อยางไรกตามการทรมานกยงคงเกดขนทวโลก จงไดมการรณรงคตอตานการทรมานเพอยตการกระท าทรมานและปองกนไมใหมการกระท าทรมานเกดขน ซงในวนท 9 ธนวาคม ค.ศ. 1975 สมชชาใหญแหงสหประชาชาตไดตกลงรบรองปฏญญาวาดวยการคมครองบคคลทงปวงจากการตกอยภายใตการทรมาน การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร แตปฏญญาดงกลาวไมมผลบงคบทางกฎหมาย ตอมาสมชชาใหญแหงสหประชาชาตจงไดม มตรบรองอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร เมอวนท 10 ธนวาคม ค.ศ. 1984 และมผลใชบงคบเมอวนท 26 มถนายน ค.ศ. 1987 โดยอนสญญานมวตถประสงคเพอยตและปองกนการกระท าทรมานและทารณกรรม ซงกระท าโดยเจาหนาทรฐหรอบคคลอนทกระท าในนามเจาหนาทรฐ โดยมคณะกรรมการตอตาน การทรมาน (the Committee against Torture) ทคอยตรวจสอบรฐภาคใหปฏบตตามอนสญญาโดยไมใหมการกระท าทรมาน และใหรฐภาคออกกฎหมายหรอมาตรการอนทจ าเปนเพอปองกนไมใหมการทรมานเกดขนในรฐภาคนน ๆ

อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร มขอก าหนดซงมผลตอการตรากฎหมายนรโทษกรรม คอ

26 การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เปนค าทใชกนมากโดยเฉพาะอยางยงใน

กฎหมายสทธมนษยชน แตกฎหมายสทธมนษยชนกไมไดใหค านยามของการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไว อยางไรกด เปนทยอมรบกนวาการพจารณาลกษณะของการกระท าทจะถอวาเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงมองคประกอบอยางนอยทสดสองประการ คอ สทธทถกละเมดนนเปนสทธทเปนสาระส าคญของความเปนมนษย และ ระดบความรนแรงของการละเมดสทธมนษยชนทตองเปนระบบโดยเกดขนอยางกวางขวางหรอเปนนโยบายของรฐ ความผดซงยอมรบกนวาเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน การฆาลางเผาพนธ การใชระบอบปกครองแบงแยกสผว การทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ การฆา การประหารนอกกฎหมาย การจบกมคมขงตามอ าเภอใจ (วชย ศรรตน ลาวณย ถนดศลปะกล และทศพล ทรรศนกลพนธ, ศพทสทธมนษยชน, พมพครงท 3 (กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต, 2555), น. 95.

44

ขอ 4 (1) “ใหรฐภาคแตละรฐประกนวาการกระท าทรมานทงปวงเปนความผดตามกฎหมายอาญาของตน ใหใชหลกการเดยวกนนบงคบส าหรบการพยายามกระท า การทรมาน และส าหรบการกระท าโดยบคคลใดทเปนการสมรรวมคด หรอการมสวนรวมใน การทรมานดวย

(2) ใหรฐภาคแตละรฐท าใหความผดเหลานเปนความผดทมโทษ ซงมระวางโทษทเหมาะสมกบความรายแรงของการกระท าเหลานน”

ขอ 12 “ใหรฐภาคแตละรฐประกนวา เจาพนกงานผมอ านาจของตนด าเนนการสบสวนโดยพลนและโดยปราศจากความล าเอยง เมอใดกตามทมมลเหตสมผลจะเชอไดวา ไดมการกระท าการทรมานเกดขนในอาณาเขตใดทอยภายใตเขตอ านาจของตน”

ขอ 13 “ใหรฐภาคแตละรฐประกนวา ปจเจกบคคลทอางวาตนถกทรมานในอาณาเขตใดกตามทอยภายใตเขตอ านาจของรฐนน มสทธทจะรองทกขตอเจาพนกงานผมอ านาจของรฐนน และทจะท าใหกรณของตนไดรบการพจารณาตรวจสอบโดยพลน และโดยปราศจาก ความล าเอยงโดยเจาพนกงานผมอ านาจของรฐนน ใหด าเนนขนตอนทงปวงเพอประกนวา ผรองทกขและพยานไดรบความคมครองใหพนจากการประทษรายหรอการขมขใหหวาดกลวทงปวงอนเปนผลจากการรองทกขหรอการใหพยานหลกฐานของบคคลนน”

ขอ 14 (1) “ใหรฐภาคแตละรฐประกนในระบบกฎหมายของตนวา ผถกท ารายจากการกระท าการทรมานไดรบการชดใชทดแทนและมสทธซงสามารถบงคบคดได ทจะไดรบสนไหมทดแทนท เปนธรรมและเพยงพอ รวมทงวถทางทจะไดรบการบ าบดฟนฟอยาง เตมรปแบบทสดเทาทจะเปนไปได ในกรณทผถกท ารายเสยชวต อนเปนผลจากการกระท าการทรมาน ใหผอยในอปการะของบคคลนนมสทธทจะไดรบสนไหมทดแทน”27

รฐภาคใดทตรากฎหมายนรโทษกรรมซงมผลท าใหไมสามารถด าเนนคดอาญาในความผดทมลกษณะเปนการทรมาน และท าใหผถกกระท าทรมานไมไดรบการชดใช คาสนไหมทดแทนเพอความเสยหาย ยอมเปนการปฏบตทขดตอพนธกรณของอนสญญาตอตาน การทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ตามขอก าหนดทกลาวมาขางตน ดงนนขอก าหนดดงกลาวถอเปนขอจ ากดในการตรากฎหมาย

27 ดค าแปลภาษาไทยของอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษ

อนท โ หดร า ย ไ ร มนษยธ รรม หร อท ย า ย ศ กด ศ ร โ ดยกระทรวงต า งประ เทศ ได จ าก http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/catt.pdf (สบคนเมอวนท 30 กนยายน 2558)

45

นรโทษกรรมของรฐภาค ทไมใหรฐภาคตรากฎหมายนรโทษกรรมส าหรบความผดทมลกษณะเปน การทรมานตามอนสญญาน

2.2.1.2 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง

(International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) เนองดวยปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไมมผลผกพนทาง

กฎหมาย28 จงมการด าเนนการใหหลกการทรบรองไวในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนมผลผกพนทางกฎหมายดวยการน ามารบรองไวในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมองซงมลกษณะเปนสนธสญญาพหภาคจงกอใหเกดผลผกพนแกรฐภาคตามกฎหมาย โดยสมชชาใหญแหงสหประชาชาตไดรบรองกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง เมอวนท 16 ธนวาคม ค.ศ. 1966 และมผลบงคบใชเมอวนท 23 มนาคม ค.ศ. 1976 ทงน ตามกตกาฉบบนไดก าหนดใหมคณะกรรมการสทธมนษยชน (the Human Rights Committee) ซงมหนาทตรวจสอบรฐภาคใหปฏบตตามพนธกรณในการเคารพและคมครอง สทธมนษยชนตามกตกา โดยการตรวจรายงานของรฐภาค ตลอดจนใหความเหน ขอเสนอแนะตาง ๆ เพอเปนแนวทางในการปฏบตตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ถงแมยอมรบกนทวไปวาความเหนของคณะกรรมการสทธมนษยชนจะไมมผลผกพนตามกฎหมายระหวางประเทศ แตเนองจากกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองเปนสนธสญญาทกอใหเกดความผกพนตามกฎหมายแกรฐภาค ดงนนความเหนทประกาศออกมาโดย

28 แมวากฎบตรสหประชาชาตจะรบรองสทธมนษยชนแตไมไดบญญตถงรายละเอยด

ของสทธมนษยชนไว จงขาดความชดเจนวาสทธมนษยชนทรบรองไวคออะไร ในเวลาตอมาจงไดประกาศใชปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน เพอท าใหเกดความชดเจนในเรองสทธมนษยชนท กฎบตรสหประชาชาตรบรองไว แตปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไมใชสนธสญญา หากเปนเพยงมตทไดรบการรบรองจากสมชชาใหญแหงสหประชาชาตเทานน จงไมมคาบงคบทางกฎหมาย โดยมจดประสงคมงสรางความเขาใจและมาตรฐานรวมกนตอสทธมนษยชนทกลาวถงในกฎบตรสหประชาชาต อยางไรกด หลงจากประกาศใชปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน เมอพจารณาจากทางปฏบตของรฐจ านวนมากทปฏบตอยางสม าเสมอตอเนองเปนเวลานานไดสงผลใหปฏญญาสากล วาดวยสทธมนษยชนอาจเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศเฉพาะบางสวน ทไดรบการยอมรบปฏบตตามจากประชาคมนานาชาตอยางสม าเสมอตอเนอง (ด จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 271, 284, 296 – 299.)

46

คณะกรรมการสทธมนษยชนจงไมอาจถกปฏเสธวาไมมความส าคญใด ๆ ไดเลย เพราะอยางนอย รฐภาคกตองน าความเหนนนไปพจารณาไตรตรอง29 ถาหากความเหนหรอขอเสนอแนะตาง ๆ ของคณะกรรมการสทธมนษยชนไมมความส าคญเลย แลวเหตใดรฐภาคสวนใหญจงพยายามทจะท าตามความเหนหรอขอเสนอแนะของคณะกรรมการ อยางเชน ประเทศญปนกมการเปลยนแปลงกฎหมาย ทออกโดยฝายนตบญญต หลงจากคณะกรรมการสทธมนษยชนไดมขอวจารณวาเดกผชายในญปน ไดรบการปฏบตแตกตางจากเดกผหญง30 ดงนนแสดงวาความเหนและขอเสนอแนะตาง ๆ ของคณะกรรมการสทธมนษยชนกมความส าคญตอรฐภาคในการใชเปนแนวทางเพอปฏบตตาม กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองไดอยางถกตอง โดยเฉพาะอยางยงเมอเกดปญหาเกยวกบการปฏบตตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง นอกจากนในกรณทบคคลถกละเมดสทธตามทก าหนดไวในกตกา คณะกรรมการสทธมนษยชนยงมอ านาจรบเรองรองเรยนจากบคคล ตามทก าหนดไวในพธสารเลอกรบตอทายกตการะหวางประเทศ วาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองดวย แตอยางไรกตาม ค าวนจฉยของคณะกรรมการ สทธมนษยชนตอเรองรองเรยนดงกลาวไมไดมผลผกมดทางกฎหมายโดยตรงตอรฐทเกยวของ แตมผลโนมนาวใหมการแกไขปรบปรงมากกวา โดยในทางปฏบต คณะกรรมการสทธมนษยชนจะใหรฐภาคทละเมดสทธทรบรองไวในกตกาฉบบนเยยวยาความเสยหายดวยการจายคาสนไหมทดแทนแกผถกละเมดสทธมนษยชน และก าหนดขนตอนตาง ๆ เพอรบรองวาจะไมใหเกดการละเมดสทธมนษยชนอกในอนาคต31

ในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองไมมขอบทใดทก าหนดหนาทใหตองมการด าเนนคดอาญาแกผทละเมดสทธมนษยชนไวอยางชดแจง แตจากขอ 2 (1) และ (2) ทมเนอหาดงตอไปน

ขอ 2 (1) “รฐภาคแตละรฐแหงกตกานรบทจะเคารพและประกนแกปจเจกบคคลทงปวงภายในดนแดนของตนและภายใตเขตอ านาจของตนในสทธทงหลายทรบรองไว ในกตกานโดยปราศจากการแบงแยกใด ๆ อาท เชอชาต ผว เพศ ภาษา ศาสนา ความคดเหน ทางการเมองหรอความคดเหนอนใด เผาพนธแหงชาตหรอสงคม ทรพยสน ก าเนด หรอสถานะอน ๆ

(2) ในกรณทยงไมมมาตรการทางนตบญญตหรอมาตรการอนใด รฐภาคแตละรฐแหงกตกานรบทจะด าเนนการตามขนตอนทจ าเปน ตามกระบวนการทางรฐธรรมนญของตน

29 Anja Seibert-Fohr, supra note 23, p. 310. 30 Ibid, p. 312. 31 จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 345.

47

และบทบญญตแหงกตกานเพอใหมมาตรการทางนตบญญต หรอมาตรการอนใดทอาจจ าเปน เพอใหสทธทงหลายทรบรองไวในกตกานเปนผล”32

แสดงใหเหนวาโดยวตถประสงคของเนอความตามขอ 2 (1) และ (2) ไดก าหนดหนาทในการด าเนนคดอาญาแกผทละเมดสทธมนษยชนไว33 กลาวคอ พนธกรณตามขอ 2 (1) และ (2) น นอกจากจะก าหนดใหเคารพและประกนแกปจเจกบคคลในสทธทงหลายทรบรองไวในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองนแลว ยงมงหมายไปถงการคมครองสทธมนษยชนในกรณทวไปทไมเฉพาะแตปจเจกบคคล แตรวมถงทงสงคมโดยรวมดวย ส าหรบ การด าเนนคดอาญาแกผทละเมดสทธมนษยชนกเปนการคมครองสทธมนษยชนในกรณทวไป ตามวตถประสงคของขอ 2 (1) และ (2)34 ประกอบกบแนวขอวนจฉยของคณะกรรมการ สทธมนษยชนเหนวาการไมเอาผดเปนอปสรรคตอการเคารพสทธมนษยชน การลงโทษจงเปนเครองมอทปองกนการละเมดสทธมนษยชนในอนาคต35 โดยการลงโทษผทละเมดสทธมนษยชนเปนมาตรการทจ าเปน “ทจะเคารพและประกนแกปจเจกบคคล...ในสทธทงหลายทรบรองไวในกตกาน ” ตามขอ 2 (1) และเปนมาตรการทจ าเปน “เพอใหสทธทงหลายทรบรองไวในกตกานเปนผล” ตาม ขอ 2 (2)36

นอกจากนยงมขอบทอนในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองทมผลเกยวกบการนรโทษกรรม คอ

ขอ 2 (3) “รฐภาคแตละรฐแหงกตกานรบทจะ (ก) ประกนวา บคคลใดทสทธหรอเสรภาพของตนซงรบรองไวในกตกาน

ถกละเมดตองไดรบการเยยวยาอยางเปนผลจรงจง โดยไมตองค านงวาการละเมดนนจะกระท าโดยบคคลผปฏบตการตามหนาท

(ข) ประกนวา บคคลใดทเรยกรองการเยยวยาดงกลาวยอมมสทธทจะไดรบการพจารณาจากฝายตลาการ ฝายบรหาร หรอฝายนตบญญตทมอ านาจ หรอจากหนวยงานอน

32 ด ค าแปลภาษาไทยของกตการะหว างประเทศว าด วยสทธพล เมองและ

สทธทางการเมอง ไดจาก http://humanrights.mfa.go.th/upload/pdf/iccprt.pdf (สบคนเมอวนท 30 กนยายน 2558)

33 Anja Seibert-Fohr, supra note 23, p. 331. 34 Ibid, pp. 323 - 324. 35 Ibid, p. 332. 36 Ibid, p. 322 (2002).

48

ทมอ านาจตามทก าหนดไว โดยระบบกฎหมายของรฐ และจะพฒนาหนทางการเยยวยาดวยกระบวนการยตธรรมทางศาล

(ค) ประกนวา เจาหนาทผมอ านาจตองบงคบการใหการเยยวยานน เปนผล”

ขอ 2 (3) น เปนเรองของสทธในการไดรบการเยยวยา (right to a remedy) การนรโทษกรรมนน นอกจากจะท าใหรฐไมไดด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนตามทกลาวมาแลว ยงมผลท าใหไมมการสอบสวนผละเมดสทธมนษยชนทไดรบการนรโทษกรรมไดโดยเจาหนาท และในขณะเดยวกนผถกละเมดสทธมนษยชนกอาจจะไมไดรบคาสนไหมทดแทนจากการถกละเมดสทธมนษยชน ซงลวนแตเปนเรองทไดรบการประกนไวตามขอ 2 (3) น37

เนองจากการด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนการแสดงใหเหนวารฐภาคไดเคารพและประกนสทธทไดรบรองไวในกตการะหวางประเทศวาดวย สทธพลเมองและสทธทางการเมอง เพอใหสทธเหลานนเปนผลตามขอ2 (1) และ (2) ดวยเหตน ถาหากมการนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงยอมท าใหรฐไมอาจด าเนนคดอาญาแกความผดดงกลาวได ดงนน การนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงจงละเมดพนธกรณตามขอ 2 (1) และ (2) อกทงการนรโทษกรรมอาจจะ มผลท าใหละเมดพนธกรณขอ 2 (3) ดวย เพราะการนรโทษกรรมท าใหไมมการสอบสวนความผด และผถกละเมดสทธมนษยชนยงอาจจะไมไดรบการชดใชคาสนไหมทดแทนดวย ซงเปนเรองท ขอ 2 (3) ประกนไววาบคคลทถกละเมดสทธไดรบรองไวในกตกานตองไดรบการเยยวยาอยางเปนผลจรงจง ดงนน ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ความผดทไมอาจไดรบการนรโทษกรรมได คอ ความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน การทรมาน การประหารนอกกฎหมาย การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ เปนตน ถามการตรากฎหมาย นรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดดงกลาว ยอมเปนการละเมดพนธกรณตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง

2.2.1.3 อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน (American Convention on

Human Rights) อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนเปนสนธสญญาพหภาคทมผลผกพน

รฐภาคตามกฎหมาย ซงมวตถประสงคเพอสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนในภมภาคอเมรกา

37 Ibid, p. 335.

49

โดยมสาระส าคญคลายกบกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และก าหนดใหมองคกรทท าหนาทในการคมครองและตรวจสอบเรองสทธมนษยชนในภมภาคน 2 องคกร คอ คณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา (Inter-American Commission on Human rights) กบ ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา (Inter-American Court of Human Rights) โดยคณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกามอ านาจในการรบเรองรองเรยนตามอนสญญา มสวนรวมในการด าเนนคด และมอ านาจในการยนฟองคดตอศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา สวนศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกามอ านาจในการพจารณาพพากษาคดเกยวกบการละเมด สทธมนษยชนตามอนสญญา และใหค าปรกษา ความเหนทางกฎหมาย ตความอนสญญา ถงแมวาตามอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนก าหนดใหรฐภาคทเปนคกรณตองปฏบตตามค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา แตอยางไรกตาม อนสญญากลบไมไดสรางกลไกเฉพาะในการบงคบตามค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา จงตองใชมาตรการทางการเมอง ในการแกไขปญหาหากมการไมปฏบตตามค าพพากษา เชน การลงมตประณามรฐทไมปฏบตตาม ค าพพากษา ซงเปนการสรางแรงกดดนตอรฐนน38 ส าหรบประเดนทเกยวกบการนรโทษกรรมนน ทงคณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา และศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาตางกไดมความเหนและค าพพากษาเกยวกบการนรโทษกรรมหลายครง วา ตามอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนนน รฐไมอาจตรากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง และการนรโทษกรรมตนเองได เพราะจะขดกบพนธกรณตามอนสญญาดงกลาว คอ ขอ 1(1) ทก าหนดใหก าหนดใหรฐภาคตองเคารพและประกนสทธทงหลายทรบรองไวในอนสญญานโดยปราศจากการแบงแยกใด ๆ ขอ 2 ก าหนดใหรฐภาคด าเนนการเกยวกบการกระท าทางนตบญญตในรฐเพอใหสทธทไดรบรองไวในอนสญญาเปนผล ขอ 8 ทรบรองสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม และขอ 25 ทรบรองสทธในการไดรบการคมครองสทธโดยศาล39

ตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศซงเปนขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมนน ไมยอมรบการนรโทษกรรมความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง รวมทงการนรโทษกรรมตนเอง ดงจะอธบายตอไปน

38 ด จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 484 - 494. 39 ด ข อบทของอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนท เปนภาษาองกฤษได จาก

http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htm (สบคนเมอวนท 30 กรกฎาคม 2559)

50

2.2.2 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ส าหรบการละเมดสทธมนษยชนนนไมใชทกกรณทจะตองมการด าเนนคดอาญา

การลงโทษไมไดหมายความถงเฉพาะโทษทางอาญาเทานน การลงโทษอยางอนกปองกนวฒนธรรมแหงการลอยนวล (a culture of impunity) ไดเชนกน เชน อาจจะลงโทษโดยไลออกจากราชการ เพราะถายงอยในต าแหนงกมความเสยงทจะใชอ านาจในต าแหนงท าการละเมดสทธมนษยชนไดซ าอก หรอยกเลกบ านาญ หรอใหจายคาเสยหายเปนคาปรบทางปกครอง หรอด าเนนคดทางแพง40 แตส าหรบในกรณของการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงนน เชน การฆา การทรมาน การท าใหบคคลหายสาบสญ การด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนเปนหนาททตองด าเนนการ ทงน ตามขอวนจฉยของคณะกรรมการสทธมนษยชนในคด Bautista de Arellana v. Colombia วา การลงโทษในทางวนยและทางปกครองไมใชการเยยวยาทเหมาะสมและมประสทธภาพในความหมายของขอ 2 (3) แหงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองส าหรบกรณของการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง โดยเฉพาะอยางยงกรณของการถกกลาวหาวาละเมดสทธทจะมชวต41 ทงน คณะกรรมการสทธมนษยชนไดวนจฉยวา รฐภาคมหนาทในการด าเนนคดอาญา และพยายามลงโทษแกผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงในกรณการท าใหบคคลหายสาบสญโดยถกบงคบ และการละเมดสทธทจะมชวต42 ซงหมายความวาการนรโทษกรรมใหแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงในกรณดงกลาวไมอาจท าได เพราะถามการนรโทษกรรมใหแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง กเทากบวารฐภาคไมไดด าเนนคดอาญาและพยายามลงโทษแกผทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ซงถอเปนการไมปฏบตหนาทตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง ขอ 2 (1) และ (2)

ส าหรบความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนทถอวาเปนกรณรายแรง ในอนทจะท าใหรฐภาคตองด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนนน โดยไมอาจนรโทษกรรม ในความผดดงกลาวไดนน มความเหนของคณะกรรมการสทธมนษยชนทระบวาความผดดงกลาวไมสามารถนรโทษกรรมไดไวหลายครง เชน

40 Anja Seibert-Fohr, supra note 23, p. 326. 41 Bautista de Arellana v. Colombia, Doc. CCPR/C/55/D/563/1993, para. 8.2

(1995). 42 Bautista de Arellana v. Colombia, Doc. CCPR/C/55/D/563/1993, para. 8.6

(1995).

51

General Comment 20 เกยวกบขอ 7 แหงกตการะหวางประเทศวาดวย สทธพลเมองและสทธทางการเมอง คณะกรรมการสทธมนษยชนระบวา รฐภาคใดทมการนรโทษกรรมใหความผดทเปนการทรมาน การนรโทษกรรมนนไมสอดคลองกบหนาทของรฐภาคทจะตองด าเนนการสอบสวน และประกนเสรภาพจากการกระท าดงกลาวในอาณาเขตของรฐ และรบรองวาจะไมเกดกรณเชนนนอกในอนาคต รฐภาคจะตองไมพรากสทธของปจเจกบคคลในการไดรบการเยยวยา รวมถงการไดรบคาชดเชย และการฟนฟเทาทจะสามารถท าได43

ขอวนจฉยของคณะกรรมการสทธมนษยชนตอประ เทศเซเนกล ระบวา การนรโทษกรรมตองไมใชเปนเครองมอในการสงเสรมการไมเอาผดแกเจาหนาทรฐผทตองรบผดชอบตอการละเมดสทธมนษยชน โดยเฉพาะอยางยงส าหรบความผดทเปนการทรมาน การประหารชวตนอกกฎหมาย การทารณตอผตองขง ทจะตองมการสอบสวน และน าตวผทละเมดสทธมนษยชนดงกลาวมาลงโทษ44

ขอวนจฉยของคณะกรรมการสทธมนษยชนตอประเทศไนจเรยกระบวา ความผดส าหรบการประหารชวตนอกกฎหมาย ไมอาจไดรบความคมกนจากกฎหมายนรโทษกรรมได45

Concluding Observations on Croatia ระบวา ไมสามารถนรโทษกรรม ในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได46

Concluding Observations on Guatemala ร ะ บ ว า ห า ก ร ฐ ภ า ค จ ะ ตรากฎหมายเพอการปรองดองในประเทศ จะตองไมมการนรโทษกรรมใหแกความผดทเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต (crimes against humanity)47

นอกจากน มกรณทคณะกรรมการวนจฉยวาการนรโทษกรรมเปนการละเมดพนธกรณขอ 2 (3) แหงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองดวย เชน ขอวนจฉยของคณะกรรมการสทธมนษยชนในคด Rodriguez v. Uruguay วา การนรโทษกรรมใหแก

43 General Comment 20 on article 7, HRI/GEN/1/Rev. 1, 31, para 15 (1992). 44 Comments on Senegal, Doc. CCPR/C/79/Add.10, para. 5 (1992). 45 Comments on Nigeria, Doc. CCPR/C/79/Add.17, para. 7 (1993). 46

Concluding Observations on Croatia, Doc. CCPR/CO/71/HRV, para. 11 (2001).

47 Concluding Observations on Guatemala, Doc. CCPR/CO/72/GTM, para. 12 (2001).

52

ผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ดวยการทฝายนตบญญตออกกฎหมาย Law no. 15,848, Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado นน ไมเปนไปตามพนธกรณทรฐภาคจะตองปฏบตตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และคณะกรรมการยงตงขอสงเกตอกวา การบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว เปนการขดขวางการสอบสวนคดละเมดสทธมนษยชนในอดต และมผลท าใหรฐภาคไมตองมความความรบผดชอบในการเยยวยาผทถกละเมดสทธมนษยชน48 เชนเดยวกบในกรณของประเทศอารเจนตนา ทคณะกรรมการสทธมนษยชนเคยแสดงความกงวลวากฎหมาย Law of Due Obedience และ Law of Punto Final ปฏเสธ การเยยวยาแกผถกละเมดสทธมนษยชน ซงเปนการละเมดพนธกรณของกตกานในขอ 2 (3) เนองจากการนรโทษกรรมมผลเปนการขดขวางการสอบสวนการกระท าผด49

ในสวนของคณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกากไดยนยน หลายครงเชนกนวามกฎหมายนรโทษกรรมทละเมดสทธซงไดรบการรบรองไวตามอนสญญา สทธมนษยชนอเมรกน เชน

Lucio Parada Cea et al v El Salvador คณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกามความเหนวา กฎหมายนรโทษกรรมไดพรากสทธของประชาชนในกระบวนการยตธรรมทจะกลาวหาบคคลผกระท าการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงแกพวกเขาไป และคณะกรรมการยงเหนวาการท El Salvador ยอมรบและบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมทวไป (general amnesty law) เปนการละเมดสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม50ซงรบรอง

48 Rodriguez v. Uruguay, HRC Communication No. 322, CCPR/C/51/D/

322/1988, para. 12.4 (1988). 49 Comments on Argentina, Doc. CCPR/C/79/Add.46, para. 10 (1995). 50 สทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม คอ สทธทบคคลจะไดรบการ

พจารณา โดยองคกรทมอ านาจ มความเปนอสระ ปราศจากอคต และใชเวลาด าเนนการพจารณาอยางเหมาะสม ไมลาชา ซงโดยทวไปสทธนจะตความใหเปนสทธเฉพาะผถกกลาวหาหรอจ าเลยเทานน ไมไดเปนสทธของผเสยหาย แตกอาจน ามาใชกบผเสยหายได โดยเฉพาะอยางยงในภมภาคละตนอเมรกาซงผเสยหายมสทธทจะเปนคความในคดอาญาและน าคดมาฟองไดเพราะระบบกฎหมายอาญาในหลายประเทศแถบละตนอเมรการบรองสทธนนไว ผเสยหายจงอางวาถกละเมดสทธในการไดรบการพจารณาอยางเปนธรรมได แตส าหรบประเทศทไมไดก าหนดใหผเสยหายมสวนรวมในการเปนคความและฟองคดอาญาไดนน ผเสยหายยอมไมสามารถอางวาตนถกละเมดสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม เพราะผเสยหายไมมสทธเปนคความหรอฟองคดอาญา แตในกรณนถอ

53

ไวในขอ 8 (1) ของอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน ซงท าใหผถกละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวยการทรมานไดรบความเสยหาย51

Ignacio Ellacuría, SJ et al v El Salvador คณะกรรมการใหความเหนวา รฐภาคลมเหลวในการปฏบตตามพนธกรณของอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนในการลงโทษผทตองมสวนรบผดชอบในการประหารนอกกฎหมาย (extrajudicial execution)52 แมวาอนสญญาจะไมไดระบชดเจนใหรฐภาคตองลงโทษการกระท าทละเมดสทธมนษยชน แตรฐภาคมหนาทคมครอง สทธมนษยชน และส าหรบกรณการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงนน การด าเนนคดและลงโทษ ผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงกคอวธการคมครองสทธมนษยชน

สวนศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกากไดมค าพพากษาในหลายคดวากฎหมายนรโทษกรรมทมผลไมใหมการด าเนนคดอาญาในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ขดกบพนธกรณทก าหนดไวในอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน เชน

คด Barrios Altos v. Peru53 ซงเกยวกบเหตการณรนแรงในป ค.ศ. 1991 ททหารไดฆาประชาชน ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดกลาววากฎหมายนรโทษกรรมทมขนเพอใหผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมตองรบผด เปนกฎหมายนรโทษกรรมทไมไดรบ การยอมรบ เพราะกฎหมายดงกลาวท าใหไมไดมการสอบสวนและด าเนนคดอาญากบผละเม ด สทธมนษยชนอยางรายแรง เชน การทรมาน การประหารชวตนอกกฎหมาย การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ ดงนนการนรโทษกรรมใหแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจงไมสามารถท าได

เปนหนาทของรฐทจะตองด าเนนคดอาญา อนเปนภารกจหนงของรฐเพอคมครองสทธของประชาชนภายในรฐ (See Anja Seibert-Fohr, supra note 23, p. 314, Louise Mallinder, supra note 25, p. 265.)

51 Lucio Parada Cea et al v El Salvador, Case No. 10.408, Report No. 1/1999.

52 Ignacio Ellacuría, SJ et al v El Salvador, Case No. 10.488, Report No. 136/1999.

53 Barrios Altos v. Peru, Merits, 14 March 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 75.

54

เนองจากเปนการละเมดสทธมนษยชนทไมอาจพรากหรอจ าหนายจายโอนได และสทธเหลานนกเปนสทธทถกรบรองไวตามกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศดวย54

ส าหรบคดนศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนวากฎหมาย นรโทษกรรมใหผละเมดสทธมนษยชนในเหตการณดงกลาวเปนการขดกบพนธกรณตามอนสญญา สทธมนษยชนอเมรกน โดยอธบายวากฎหมายนรโทษกรรมไดขดขวางผเสยหายทรอดชวต และญาตของผตายไมใหไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ซงเปนสทธทไดรบรองไวใน ขอ 8 (1) อกทงยงเปนการละเมดสทธในการไดรบการคมครองสทธโดยศาลตามขอ 25 นอกจากนการทไมไดมการสอบสวนและด าเนนคดอาญากบผละเมดสทธมนษยชนในเหตการณครงนนยงเปนการไมปฏบตตามขอ 1 (1) ทก าหนดใหรฐภาคตองเคารพและประกนสทธทงหลายทรบรองไวในอนสญญาน โดยปราศจากการแบงแยกใด ๆ และการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมตนเองเชนนแสดงใหเหนวาเปรไมไดปฏบตตามขอ 2 ของอนสญญาทก าหนดใหรฐภาคด าเนนการเกยวกบการกระท าทาง นตบญญตในรฐเพอใหสทธทไดรบรองไวในอนสญญาเปนผล55 ศาลไดสรปวากฎหมายนรโทษกรรม (Amnesty Law No. 26479 and No. 26492) ขดกบพนธกรณตามอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน อนเปนผลใหกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวไมมผลทางกฎหมาย56 ซงตอมามการยนเรองใหศาลตความค าพพากษา ซงศาลกไดกลาววาการตดสนวากฎหมายนรโทษกรรมไมมผลทางกฎหมายนน ใหมผลเปนการทวไป57 ค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาในคดนสงผลใหศาลเปรไดยกเลกการยตการด าเนนคดอาญาทเปนผลมาจากกฎหมายนรโทษกรรม โดยเปดใหมการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาเกยวกบเหตการณรนแรงดงกลาวใหม อยการพเศษไดขอหมายจบผทเกยวพนกบการฆาในเหตการณครงนนซงมเจาหนาททหารรวมอยดวย โดยผถกกลาวหาดงกลาวกได

54 Barrios Altos v. Peru, Merits, 14 March 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C.

No. 75, para. 35. 55 Barrios Altos v. Peru, Merits, 14 March 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C.

No. 75, para. 42. 56 Barrios Altos v. Peru, Merits, 14 March 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C.

No. 75, para. 44. 57 Barrios Altos v. Peru, Interpretation of the Judgment of the Merits,

Judgment, 3 September 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C No. 83.

55

ถกคมขงและถกด าเนนคดอาญาในศาลยตธรรม และหนงในผถกกลาวหาคออดตประธานาธบด Fujimori ตอมากถกศาลสงสดของเปรพพากษาลงโทษจ าคก 25 ป58

คด Almonacid-Arellano v. Chile59 เ ป น คด ท เ ก ย ว ก บ ก า ร ป ร ะห า ร นอกกฎหมาย60 Luis Almonacid-Arellano ในป ค.ศ. 1973 โดยไมมการสอบสวน เพราะ มกฎหมายนรโทษกรรมของชลในป ค.ศ. 1978 การฟองคดนมงเนนเรองการถกปฏเสธในการด าเนนกระบวนการยตธรรมหลงป ค.ศ. 1990 ซงเปนปทประเทศชลยอมรบเขตอ านาจศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา ศาลไดตดสนวา รฐไมอาจละเลยหนาท ในการสอบสวน และลงโทษ ผกออาชญากรรมตอมวลมนษยชาต ดวยการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม ดงนนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาตจงเปนความผดทไมยอมใหมการนรโทษกรรมได61 ศาลยงกลาวอกวาการทประเทศชลยงคงบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมอยหลงจากทประเทศชลใหสตยาบนอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน และยอมรบเขตอ านาจศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา เปนการจงใจไมปฏบตตามบทบญญตและเจตนารมณของอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน ซงยอมสงผลกระทบตอสทธทได รบรองไวในอนสญญาน จงเปนการละเมดหนาทตามอนสญญาและกอใหรฐมความรบผด ในทางระหวางประเทศ62 ดวยเหตผลดงกลาวศาลจงตดสนวากฎหมายนรโทษกรรมของชล ฉบบดงกลาวไมมผลทางกฎหมาย และไมอาจใชเปนเครองขดขวางการสอบสวนขอเทจจรง หรอการ

58 Diego García-Sayán, “The Inter-American Court and Constitutionalism in

Latin America,” Texas Law Review 89, p. 1843 (2011). 59 Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits,

Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154. 60 การประหารนอกกฎหมาย คอ การฆาบคคลอนโดยจงใจซงกระท าโดยเจาหนาทรฐ

ตามค าสงรฐบาลหรอโดยองคกรทอยในความรบผดชอบและการรเหนเปนใจของรฐบาล โดยไมผานกระบวนการพจารณาด าเนนคดเพอลงโทษบคคลนน (วชย ศรรตน ลาวณย ถนดศลปะกล และ ทศพล ทรรศนกลพนธ, อางแลว เชงอรรถท 26, น. 83.)

61 Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154. para. 114.

62 Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154. para. 119.

56

หาตวผกระท าผด และการลงโทษผกระท าผดในคดดงกลาวได อกทงยงใชไมไดกบกรณอนในประเทศชลทเปนการละเมดสทธซงรบรองไวในอนสญญาสทธมนษยชนอมรกนดวย63

คด Gomes Lund et al. v. Brazil ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนวาบทบญญตของกฎหมายนรโทษกรรมประเทศบราซล ปค.ศ 1979 ทท าใหไมไดมการสอบสวนและลงโทษผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงนน เปนบทบญญตทละเมดอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน จงไมมผลทางกฎหมาย และไมสามารถกดกนการสอบสวนขอเทจจรง หรอการหา ตวผกระท าผด และลงโทษผตองรบผดชอบตอการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงในคดนได64

ส าหรบกรณตามอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร คณะกรรมการตอตานการทรมาน (the Committee against Torture) กไดตงขอสงเกตเกยวกบความกงวลตอการตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผด ทมลกษณะเปนการทรมานในหลายประเทศ เชน อาเซอรไบจาน บาหเรน เบนน ชล โครเอเชย ครกซสถาน เปร เซเนกล เวเนซเอลา โดยคณะกรรมการตอตานการทรมานตงขอสงเกตวา กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศเหลานนทนรโทษกรรมใหแกความผดทมลกษณะเปนการทรมาน ไมสอดคลองกบพนธกรณของรฐภาคภายใตอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอ การล ง โทษ อนท โ หดร า ย ไ ร มน ษยธ ร รม หร อท ย า ย ศ กด ศ ร 65 อ กท ง ใน ร าย ง านของ The CAT’s Concluding Observations ประเทศสเปน ในป ค.ศ. 2009 ยงสรปขอแนะน าไว อยางชดเจนวา รฐภาคตองประกนวาการทรมาน และการท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบจะไมเปน

63 Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits,

Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154. para. 119, 145.

64 Gomes Lund et al. v. Brazil, Merits Reparations and Costs, 24 November 2010, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 219.

65 European Court of Human Rights, “Expert Opinion on International Standards Relating to the Duty to Investigate, and the Impermissibility of Amnesty of Prescription, in Relation to Crimes Against Humanity,” Accessed September 30, 2015, http://www.interights.org/userfiles/Annex_1_Impunity_filed.pdf.

57

ความผดทไดรบการนรโทษกรรม อกทงตามขอ 14 แหงอนสญญาน มผลใหรฐภาคตองประกนวาผถกกระท าทรมานจะตองไดรบการเยยวยาและมสทธไดรบคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายดวย66

2.3 ขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญ

รฐธรรมนญคอกฎเกณฑทางกฎหมายทก าหนดเกยวกบรปของรฐ รปแบบการปกครอง โครงสรางของรฐ การใชอ านาจของสถาบนทางการเมองและสถาบนทางรฐธรรมนญ ตลอดจนความสมพนธระหวางสถาบนเหลานน นอกจากนยงก าหนดเกยวกบความสมพนธระหวางรฐกบประชาชน ทสรางหลกประกนในสทธขนพนฐานของประชาชนเพอจ ากดการใชอ านาจตามอ าเภอใจของรฐ ทงน รฐธรรมนญถอก าเนดขนโดยอ านาจสถาปนารฐธรรมนญ (pouvoir constituent) ของ ผมอ านาจจดท ารฐธรรมนญ รฐธรรมนญจงเปนบอเกดของกฎหมายทมล าดบชนสงทสดและเปนทมาของอ านาจทงหลายทงปวงในรฐ สงผลใหบทบญญตของกฎหมายอนใดในรฐจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญไมได67 ดงนน ในการตรากฎหมายนรโทษกรรมกตองไมขดรฐธรรมนญดวย

ส าหรบกรณของการนรโทษกรรมนน ในหลายประเทศไดมการก าหนดไวชดเจนในรฐธรรมนญวาการนรโทษกรรมใหเปนอ านาจนตบญญต จงเทากบเปนการก าหนดใหการนรโทษกรรมตองกระท าในรปแบบของการตรากฎหมายเทานน ซงกจะตองด าเนนการตามกระบวนการ ตรากฎหมายทรฐธรรมนญไดก าหนดไว นอกจากน รฐธรรมนญในบางประเทศยงก าหนดถงกระบวนการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวแตกตางจากการตรากฎหมายทวไปอกดวย คอ ก าหนดวาการตรากฎหมายนรโทษกรรมจะตองไดรบความเหนชอบจากองคกรฝายนตบญญตดวยเสยงขางมากพเศษ (special majority)68 การก าหนดเชนนอาจเนองมาจากกฎหมายนรโทษกรรมเปนการยกเวนการบงคบใชกฎหมายปกต ทมผลใหบคคลทไดกระท าผดไมมความผด จงจ าเปนตองไดรบ

66 The CAT’s Concluding Observations on Spain (2009), CAT/C/ESP/CO/5,

para. 21. 67 วรเจตน ภาครตน, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 122. 68 Josepha Close, “Amnesty Provisions in Constitutions of

the World : A Comparative Analysis,” Accessed October 2, 2015, https://aninternationallawblog.wordpress.com/2015/01/05/amnesty-provisions-in-the-constitutions-of-the-world-a-comparative-analysis/

58

ความเหนชอบดวยเสยงขางมากพเศษ ตวอยางบทบญญตรฐธรรมนญของประเทศทก าหนดเฉพาะวากฎหมายนรโทษกรรมตองไดรบความเหนชอบจากองคกรฝายนตบญญตดวยเสยงขางมากพเศษ เชน

มาตรา 7969 ของรฐธรรมนญอตาล ป ค.ศ. 1947 ก าหนดวา การตรากฎหมาย นรโทษกรรมจะตองใชคะแนนเสยงสองในสามของทงสองสภา ทงในการพจารณาของแตละสภา และในการลงมต

มาตรา 121 (21)70 ของรฐธรรมนญคอสตารกา ป ค.ศ. 1949 ก าหนดวา การตรากฎหมายนรโทษกรรมตองใชคะแนนเสยงไมนอยกวาสองในสามของสมาชกทงหมดของสภานตบญญต

มาตรา 47 (3)71 ของรฐธรรมนญกรซ ป ค.ศ. 1975 ก าหนดวา กฎหมายนรโทษกรรมจะผานไดตองไดรบคะแนนเสยงสามในหาของสมาชกทงหมดของรฐสภา

69 ดบทบญญต ร ฐ ธรรมนญของประ เทศต า ง ๆ ท เปนภาษาอ งกฤษได จาก

https://www.constituteproject.org/ (สบคนเมอวนท 2 ตลาคม 2558) Article 79 “Amnesty and pardon may be granted by a law which has received a

two-thirds majority in both Houses of Parliament, on each section and on the final vote.

Such law shall set the deadline for the implementation of amnesty or pardon.

Amnesty and pardon thus introduced may not be granted in the cases of a crime committed after the introduction of such bill.”

70 Article 121 “In addition to the other attributions that this Constitution confers on it,

it corresponds exclusively to the Legislative Assembly: (21) To grant by [the] vote of no less than the two-thirds part of the

totality of its members, general amnesty and pardons for political crimes, with the exception of the electoral ones, with regard to which there can be no pardon;”

71 Article 47 “(3) Amnesty may be granted only for political crimes, by statute passed

by the Plenum of the Parliament with a majority of three-fifths of the total number of members.”

59

มาตรา 6372 ของรฐธรรมนญชล ป ค.ศ. 1980 ก าหนดวา การตรากฎหมายนรโทษกรรมตองมองคประชมเปนไปตามกฎหมาย และตองไดคะแนนเสยงจ านวนสองในสามของสมาชก เทาทมอยในสภาผแทนราษฎรและวฒสภา

มาตรา 8773 ของร ฐธ รรมนญต รก ป ค .ศ . 1982 ก าหนดว า การประกาศ การนรโทษกรรมตองใชคะแนนเสยงสามในหาของสภาแหงชาตตรก

มาตรา 150 (17)74 ของรฐธรรมนญโคลมเบย ป ค.ศ. 1991 ก าหนดวา การตรากฎหมายนรโทษกรรมตองใชคะแนนเสยงสองในสามของทงสองสภา

72 Article 63 “Matters of law only, are : (16) The laws that concede general pardons and amnesties will always

require a qualified quorum. Notwithstanding, this quorum will be [that] of two-thirds of the Deputies and Senators in office when concerning crimes contemplated in Article 9;”

73 Article 87 “The duties and powers of the Grand National Assembly of Turkey are to

enact, amend, and repeal laws; to scrutinize the Council of Ministers and the ministers; to authorize the Council of Ministers; to issue decrees having the force of law on certain matters; to debate and adopt the budget bills and final accounts bills; to decide to issue currency and declare war; to approve the ratification of international treaties, to decide with the majority of three-fifths of the Grand National Assembly of Turkey to proclaim amnesty and pardon; and to exercise the powers and carryout the duties envisaged in the other articles of the Constitution.”

74 Article 150 “It is the responsibility of Congress to enact laws. Through them, it

exercises the following functions: (17) To grant, by a two-thirds majority of the members of both Houses or

for grave reasons of public convenience, amnesties or general commutations for political crimes. In cases where the grantees are exempted from civil liability with

60

มาตรา 120 (13)75 ของรฐธรรมนญเอกวาดอร ป ค.ศ. 2008 ก าหนดวา การตรากฎหมายนรโทษกรรมตองไดรบคะแนนเสยงเหนชอบสองในสามของสมาชกของสภาแหงชาต

ดงนน กระบวนการตรากฎหมายนรโทษกรรมของประเทศทมรฐธรรมนญก าหนดเกยวกบขนตอนในการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะกตองมการด าเนนการใหเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไว เพอไมใหกฎหมายนนขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ แตส าหรบประเทศทไมไดมบทบญญตในรฐธรรมนญก าหนดเกยวกบการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะ กระบวนการตรากฎหมายนรโทษกรรมกยอมเปนไปตามกระบวนการตรากฎหมายทวไปทก าหนดไวในรฐธรรมนญ เนองจากกฎหมายนรโทษกรรมกเปนกฎหมายเชนเดยวกนกบกฎหมายอน ๆ ทตองมกระบวนการตราเปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดขนตอนไว

ทงน บรบททางการเมองและประวตศาสตรของแตละประเทศยอมมผลตอการก าหนดบทบญญตในรฐธรรมนญของแตละประเทศดวย ดงเหนไดจากในปจจบนมหลายประเทศทไดก าหนดเกยวกบขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะในบทบญญตของรฐธรรมนญ76 ซงอาจก าหนดในลกษณะใหเฉพาะความผดทก าหนดไวเทานนทสามารถนรโทษกรรมได หรอก าหนดในลกษณะหามวาความผดใดบางทจะไมใหมการนรโทษกรรม77 โดยอาจแบงเปนประเภทความผด ดงตวอยางตอไปน

respect to private individuals, the State must be obligated to make the proper compensations.”

75 Article 120 “The National Assembly shall have the following attributions and duties,

in addition to those provided for by law: (13) To grant amnesty for public crimes and pardons for humanitarian

reasons, with the favorable vote of two thirds of its members. The above shall not be granted for crimes perpetrated against public administration or for genocide, torture, forced disappearance of persons, kidnapping, or homicide on political or moral grounds.”

76 ประเทศไทยเคยมรฐธรรมนญทก าหนดขอจ ากดในดานเนอหาของกฎหมาย นรโทษกรรมไว คอ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2517 มาตรา 4 บญญตวา “การนรโทษกรรมแกผกระท าการลมลางสถาบนพระมหากษตรยหรอรฐธรรมนญ จะกระท ามได”

77 Josepha Close, supra note 68.

61

2.3.1 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง กรณทรฐธรรมนญก าหนดหามนรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชน

อยางรายแรง เชน มาตรา 5 (XLIII)78 ของรฐธรรมนญบราซล ป ค.ศ. 1988 ก าหนดวา หามมการ

นรโทษกรรมส าหรบความผดทเปนการกระท าทรมาน มาตรา 28 (1)79 ของรฐธรรมนญเอธ โอเปย ป ค .ศ. 1994 ก าหนดวา

ความรบผดทางอาญาของบคคลทกออาชญากรรมตอมวลมนษยชาตตามทก าหนดในความตกลงระหวางประเทศทเอธโอเปยใหสตยาบนแลว และตามกฎหมายอนของเอธโอเปย เชน การฆา ลางเผาพนธ การประหารนอกกฎหมาย การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ การทรมาน ความผดดงกลาวไมสามารถนรโทษกรรมได

มาตรา 2980 ของรฐธรรมนญเวเนซเอลา ป ค.ศ. 1999 ก าหนดวา รฐมหนาทตองสอบสวนและลงโทษเจาหนาทรฐผละเมดสทธมนษยชน โดยความผดทละเมดสทธมนษยชน

78 Article 5 “Everyone is equal before the law, with no distinction whatsoever,

guaranteeing to Brazilians and foreigners residing in the Country the inviolability of the rights to life, liberty, equality, security and property, on the following terms:

XLIII the law shall regard as crimes not subject to bail, clemency or amnesty, the practice of torture, illicit trafficking in narcotics and similar drugs, terrorism, and those crimes defined as heinous; liable for these crimes are those giving the commands, those executing these commands, and those who, although able to avoid the crimes, fail to do so;”

79 Article 28 Crimes against humanity “(1) Criminal liability of persons who commit crimes against humanity, so

defined by international agreements ratified by Ethiopia and by other laws of Ethiopia, such as genocide, summary executions, forcible disappearances or torture shall not be barred by statute of limitation. Such offences may not be commuted by amnesty or pardon of the legislature or any other state organ.”

80 Article 29

62

จะตองไดรบการสอบสวนและพจารณาคดโดยศาล และความผดดงกลาวจะไมสามารถไดรบ การนรโทษกรรมได

มาตรา 8081 ของรฐธรรมนญเอกวาดอร ป ค.ศ. 2008 ก าหนดวา การฆา ลางเผาพนธ อาชญากรรมตอมวลมนษยชาต การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบของ การรกรานรฐ เปนความผดทไมสามารถนรโทษกรรมได ผสงการใหกระท าความผดดงกลาว และผกระท าความผดตามค าสงจะไมไดรบการยกเวนจากความรบผดในทางอาญา

2.3.2 ความผดอน ๆ นอกเหนอจากการจ ากดความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงวาเปน

ความผดทไมใหไดรบการนรโทษกรรมแลว ในรฐธรรมนญของบางประเทศไดมบทบญญตเกยวกบความผดอน ๆ ในเรองการนรโทษกรรมไวดวย เชน ความผดทางการเมอง ซงมกจะบญญตวาเปนความผดทใหมการนรโทษกรรมได นอกจากนกมรฐธรรมนญบางประเทศก าหนดใหความผดเกยวกบยาเสพตดเปนความผดทไมอาจนรโทษกรรมได ดงตวอยางตอไปน

“The State is obliged to investigate and legally punish offenses against

human rights committed by its authorities. Actions to punish the offense of violating humanity rights, serious

violations of human rights and war crimes shall not be subject to statute of limitation. Human rights violations and the offense of violating humanity rights shall be investigated and adjudicated by the courts of ordinary competence. These offenses are excluded from any benefit that might render the offenders immune from punishment, including pardons and amnesty.”

81 Article 80 “Proceedings and punishment for the crimes of genocide, crimes to

humanity, war crimes, forced disappearance of persons or crimes of aggression to a State shall not be subject to statutes of limitations. None of the above-mentioned cases shall be liable to benefit from amnesty. The fact that one of these crimes might have been perpetrated by a subordinate shall not exempt the superior who ordered said crime or the subordinate who carried out the order from criminal liability.”

63

มาตรา 121 (21)82 ของรฐธรรมนญคอสตารกา ป 1949 ก าหนดวา ใหมการตรากฎหมายนรโทษกรรมส าหรบความผดทางการเมองได

มาตรา 47 (3)83 ของรฐธรรมนญกรซ ป ค.ศ. 1975 ก าหนดวา การนรโทษกรรมกระท าไดเฉพาะส าหรบความผดทางการเมองเทานน และตองตราเปนกฎหมาย และตามมาตรา 47 (4)84 ยงก าหนดความผดทไมใหมการนรโทษกรรมดวย วา การนรโทษกรรมส าหรบความผดธรรมดาสามญไมสามารถกระท าไดแมจะตราเปนกฎหมายกตาม

มาตรา 5 (XLIII)85 ของรฐธรรมนญบราซล ป 1988 ก าหนดวา หามมการ นรโทษกรรมส าหรบความผดทเปน... การคายาเสพตด การกอการราย

ดงนน ส าหรบประเทศทรฐธรรมนญมบทบญญตก าหนดเกยวกบขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะตามทกลาวมายอมถอไดวาการตรากฎหมาย นรโทษกรรมในประเทศเหลานนมขอจ ากดตามรฐธรรมนญโดยชดแจง สงผลใหองคกรฝายนตบญญตตองมความผกพนตอรฐธรรมนญในการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนใชบงคบในรฐวาจะตรากฎหมายลวงกรอบทรฐธรรมนญบญญตไวไมได กลาวคอ ถารฐธรรมนญก าหนดหามนรโทษกรรมความผดใด กจะตรากฎหมายนรโทษกรรมความผดนนไมได โดยนยนรฐธรรมนญจงเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมของฝายนตบญญต อยางไรกด แมวาในบางประเทศไมไดมบทบญญตของรฐธรรมนญก าหนดไวอยางชดแจงในเรองขอจ ากดเกยวกบความผดในการนรโทษกรรมกตาม

82 ดเชงอรรถท 70 83 ดเชงอรรถท 71 84 Article 47 “(4) Amnesty for common crimes may not be granted even by law.” 85 Article 5 “Everyone is equal before the law, with no distinction whatsoever,

guaranteeing to Brazilians and foreigners residing in the Country the inviolability of the rights to life, liberty, equality, security and property, on the following terms:

XLIII the law shall regard as crimes not subject to bail, clemency or amnesty, the practice of torture, illicit trafficking in narcotics and similar drugs, terrorism, and those crimes defined as heinous; liable for these crimes are those giving the commands, those executing these commands, and those who, although able to avoid the crimes, fail to do so;”

64

แตรฐธรรมนญในรฐเสรประชาธปไตยยอมมบทบญญตเกยวกบสทธขนพนฐานทก าหนดเขตแดนแหงสทธของปจเจกชนไว ซงกอใหรฐมหนาทงดเวนกระท าการทจะกาวลวงแดนแหงสทธขนพนฐานของปจเจกบคคล และยงกอใหรฐมหนาทกระท าการปกปองคมครองสทธปจเจกบคคลจากการถก ลวงละเมดโดยบคคลทสามอกดวย86 เพอท าใหเกดความสงบเรยบรอยในสงคม ดงนน ในกรณ ทรฐธรรมนญไมมบทบญญตโดยชดแจงเกยวกบความผดในการนรโทษกรรม กไมไดหมายความวา การนรโทษกรรมจะกระท าไดในทกฐานความผดโดยไมมขอจ ากดใด ๆ เพราะยงมบทบญญตเกยวกบสทธในรฐธรรมนญทจะเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมดวย

2.4 การนรโทษกรรมตนเอง

การนรโทษกรรมตนเอง (self-amnesty) คอ กฎหมายนรโทษกรรมทออกมาโดยบคคลทกระท าความผดนนเอง ซงมกจะมขนในชวงการปกครองระบอบเผดจการทผน าเผดจการใชอ านาจออกกฎหมายนรโทษกรรมใหแกความผดทตนหรอผท รวมมอกบฝายตนไดกระท าลง เ พอ คมกนตวเองจากการถกด าเนนคด โดยการนรโทษกรรมตนเองนมกจะนรโทษกรรมอยางกวาง ในทกฐานความผดทกระท าลง ซงรวมถงการนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวย หรอทเรยกวา blanket amnesty กฎหมายนรโทษกรรมตนเองจงเปรยบเสมอน โลก าบงใหผทตองรบผดชอบตอการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงรอดพนจากกระบวนการยตธรรม ซงเทากบเปนการสนบสนนการไมเอาผดแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง87 นอกจากนการนรโทษกรรมตนเองยงขดกบหลกทวไปทวาผกระท าผดยอมไมอาจเปนผตดสนในความผดทตน ไดกระท าลงอกดวย88 (nemo judex in causa sua) เพราะการทผกระท าผดไดนรโทษกรรมใหกบความผดทตนไดกระท าขนกเทากบเปนการตดสนโดยผกระท าผดเองวาตนไมมความผด ทงน กฎหมายทแทจรงจะตองไมไดเกดจากการกระท าตามอ าเภอใจ กฎหมายนรโทษกรรมตนเองจงไมใชกฎหมายทแทจรงเพราะขาดลกษณะเนอแทของกฎหมายไป กลาวคอ กฎหมายนรโทษกรรมตนเอง

86 วรเจตน ภาครตน, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 73 – 74. 87 Concurring Opinion of Judge A.A. Cançado-Trindade, Almonacid-

Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154.

88 Mark Freeman, Necessary Evils : Amnesties and the Search for Justice, (New York : Cambridge University Press, 2011), p. 152.

65

ไมไดวางระเบยบกฎเกณฑทางสงคมเพอสงเสรมประโยชนสวนรวมของสงคม แตมขนเพอใหบคคลบางคนไมมความรบผดในการกระท าละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเทานน89 ดวยเหตน กฎหมายนรโทษกรรมตนเองจงไมเปนทยอมรบตามกฎหมายระหวางประเทศ

กฎหมายนรโทษกรรมตนเองในลกษณะนมจ านวนมากในแถบภมภาคอเมรกาใต ท าใหองคกรสทธมนษยชนในภมภาคน ไดแก คณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา และ ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา ไดมโอกาสวนจฉยเกยวกบการนรโทษกรรมตนเองของผน า เผดจการในภมภาคนไวหลายครงวา กฎหมายนรโทษกรรมตนเองขดกบอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนขอ 1 (1) ขอ 2 ขอ 8 และขอ 25 เพราะกฎหมายนรโทษกรรมตนเองขดขวางสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมและสทธในการไดรบการคมครองสทธโดยศาลของผเสยหาย ซงรบรองไวในขอ 8 และขอ 25 โดยกฎหมายนรโทษกรรมตนเองนแสดงใหเหนวารฐภาคลมเหลว ในการเคารพและประกนสทธทงหลายทรบรองไวในอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนซงก าหนดไวในขอ 1 (1) เพราะรฐไมด าเนนการเกยวกบการกระท าทางนตบญญตในรฐเพอใหสทธทไดรบรองไวในอนสญญาเปนผลตามขอ 2 ดงจะเหนไดจากตวอยางค าวนจฉยตอไปน

Garay Hermosilla et al v Chile คณะกรรมการสทธมนษยชนระหวาง ทวป อเมรกาเหนวามอ านาจในการพจารณาความชอบดวยกฎหมายระหวางประเทศของกฎหมาย นรโทษกรรมตนเองทออกมาในยคเผดจการ โดยใหเหตผลวาจะแปลกประหลาดถาหากยอมใหผยดอ านาจและผสบทอดสามารถอางรฐธรรมนญไดเพอทจะไดรบความคมกน 90 ทง ๆ ทพวกเขาเปน ผละเมดรฐธรรมนญ เพราะรฐธรรมนญยอมถกน ามาใหความยตธรรมกบผทเคารพรฐธรรมนญเทานน การกระท าของผยดอ านาจถอวาไมมผลใด ๆ และไมมความชอบธรรม ถายอมรบใหรฐบาลในยค เผดจการสามารถออกกฎหมายนรโทษกรรมแกตนเองได กจะไมเกดความแตกตางระหวางสงใด

89 Concurring Opinion of Judge A.A. Cançado-Trindade, Almonacid-

Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154.

90 รฐบาลทมาจากการเลอกตงพยายามแกกฎหมายนรโทษกรรมตนเองทออกมาในระบอบเผดจการ แตบทบญญตในรฐธรรมนญทบงคบใชอยตอนนนก าหนดไววาการเสนอเรองเกยวกบการนรโทษกรรมตองท าโดยวฒสภา ซงกรณดงกลาวจะไมเกดขนเพราะวาสมาชกวฒสภานนไมไดมาจากการเลอกตง กฎหมายนรโทษกรรมตนเองจงยงมผลใชบงคบตอมาในรฐบาลทเปนประชาธปไตย (Chanfeau Orayce et al v. Chile, Case No. 11.505, Report no. 25/1998, para 13.)

66

ถกกฎหมายและสงใดผดกฎหมาย ระหวางสงทชอบดวยรฐธรรมนญและสงทไมชอบดวยร ฐธรรมนญ หรอระหวางความเปนประชาธปไตยและความเปนเผดจการ91

คด Barrios Altos v. Peru ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดวางหลกวา กฎหมายนรโทษกรรมตนเองน าไปสการไมเอาผดแกผกระท าความผดและท าใหผเสยหายไมอาจด าเนนคดแกผกระท าความผดได ฉะนน กฎหมายนรโทษกรรมตนเองจงขดกบวตถประสงคและเจตนารมณของอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนอยางชดแจง92 ค าวนจฉยคด Barrios Altos v. Peru นถอเปนครงแรกทศาลระหวางประเทศไดตดสนวากฎหมายนรโทษกรรมตนเองไมมผลทางกฎหมาย93

คด Almonacid-Arellano v. Chile ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรการะบวา Decree Law No. 2.191 เปนกฎหมายนรโทษกรรมตนเอง เพราะวาออกมาในยคเผดจการทหาร เ พอหลก เล ย งการถก ฟองร อง ในความผดท ผ น า เผด จการและผ เ ก ยวของ ไดกระท าลง กฎหมายนรโทษกรรมตนเองนแสดงใหเหนวาชลละเมดอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนเพราะ การออกกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวไมสอดคลองกบหนาทของรฐภาคทก าหนดไวในอนสญญา สทธมนษยชนอเมรกน94 ทงน มความเหนของผพพากษาศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาในคดน คอ นาย Antônio Augusto Cançado Trindade วา “ผลทเลวรายของกฎหมายนรโทษกรรมตนเองไดแทรกซมไปในสงคมโดยรวม ซงตอมาจะท าใหสญเสยความเชอมนในความยตธรรมและคณคา ทแทจรงของมนษย อกทงยงเปนการบดเบอนวตถประสงคของรฐใหผดไปจากเดม”95

91 Garay Hermosilla et al v Chile, Case No. 10.843, Report No. 36/1996,

para. 30. 92 Barrios Altos v. Peru, Merits, 14 March 2001, Inter-Am. Ct. H.R. Series C.

No. 75, para. 43. 93 Concurring Opinion of Judge A.A. Cançado-Trindade, Almonacid-

Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154.

94 Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154. para. 120.

95 Concurring Opinion of Judge A.A. Cançado-Trindade, Almonacid-Arellano et al. v. Chile, Preliminary Objections, Merits, Reparation and Costs, 26 September 2006, Inter-Am. Ct. H.R. Series C. No. 154.

67

2.5 ผลของการละเมดขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม

2.5.1 ศาลภายในประเทศวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ แมวาในการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนใชบงคบภายในรฐอาจจะมขอจ ากด

ตามสนธสญญาระหวางประเทศทรฐนนเปนภาคและขอจ ากดตามรฐธรรมนญทประเทศนน ๆ บญญตไวตามทกลาวมาขางตน แตหากมการละเมดขอจ ากดดงกลาว คอ มการตรากฎหมายนรโทษกรรมขดกบพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทรฐเปนภาคหรอขดกบรฐธรรมนญ กอาจจะมการรองขอใหตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมได โดยองคกรทมหนาทตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมกคอศาลภายในประเทศนน ๆ ซงกขนอยกบแตละประเทศวาจะเปนศาลรฐธรรมนญหรอศาลยตธรรมทเปนองคกร ในการท าหนาทควบคมกฎหมายมใหขดกบรฐธรรมนญ โดยศาลภายในประเทศเหลานนกจะมอ านาจวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมทละเมดขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญ อนจะท าใหกฎหมายนรโทษกรรมนนไมมผลบงคบใช

ส าหรบกรณทรฐธรรมนญมบทบญญตอนเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวโดยชดแจงดงทกลาวมาขางตน การวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมทละเมดขอจ ากดดงกลาวขดรฐธรรมนญนน ศาลยอมอางบทบญญตในรฐธรรมนญอนเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมนนประกอบค าวนจฉยไดโดยตรง

สวนกรณทรฐธรรมนญไมไดมบทบญญตอนเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมไวโดยชดแจง แตถาประเทศนนเปนภาคแหงสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศซงก าหนดหนาทใหรฐภาคด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไว อ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมภายในรฐกถกจ ากดโดยสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศดงกลาวดวย เพราะรฐภาคมหนาทตามกฎหมายระหวางประเทศทตองปฏบตตามพนธกรณในสนธสญญา จงท าใหรฐภาคไมอาจมการนรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ฉะนน ในกรณกฎหมายนรโทษกรรมละเมดขอจ ากดตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐเปนภาค ศาลภายในกสามารถอางองสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศประกอบค าวนจฉยของศาลได แตอยางไรกด ศาลภายในประเทศจะน าสนธสญญาระหวางประเทศมาปรบใชแกคดโดยตรงเพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมนนขดสนธสญญาระหวางประเทศไดหรอไมนนขนอยกบสถานะของกฎหมายระหวางประเทศในระบบกฎหมายภายในของแตละประเทศวาเปน

68

อยางไร ซงพจารณาจากทฤษฎความสมพนธระหวางกฎหมายภายในกบกฎหมายระหวางประเทศ96 ดงน

ทฤษฎเอกนยม (monism) อธบายวา กฎหมายภายในและกฎหมายระหวางประเทศเปนกฎหมายระบบเดยวกน ดงนนความสมพนธระหวางกฎหมายระหวางประเทศและกฎหมายภายในจงมความสมพนธแบบล าดบชน โดยยงมความเหนทแตกตางกน คอ ฝายหนงเหนวากฎหมายระหวางประเทศมล าดบสงกวากฎหมายภายใน สวนอกฝายหนงเหนวากฎหมายภายในมล าดบสงกวากฎหมายระหวางประเทศ แตโดยทวไปประเทศทใชทฤษฎเอกนยม รฐธรรมนญของประเทศนนจะก าหนดใหสนธสญญามคาบงคบสงกวากฎหมายทออกโดยฝายนตบญญต ทงน ประเทศทใชทฤษฎเอกนยม จะน ากฎหมายระหวางประเทศมาบงคบใชในระบบกฎหมายภายในไดโดยตรงเสมอนกบการบงคบใชกฎหมายภายใน

ทฤษฎทวนยม (dualism) อธบายวา กฎหมายภายในและกฎหมายระหวางประเทศเปนคนละระบบ มความแตกตางและแยกจากกน เนองจากมจดก าเนดทตางกนคอกฎหมาย ระหวางประเทศเกดจากหลก pacta sunt servanda ในขณะทกฎหมายภายในขนอยกบรฐธรรมนญ โดยกฎหมายภายในจะขดกบรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดไมได ดงนนหากตองการใหกฎหมายระหวางประเทศเขามามบทบาทในระบบกฎหมายภายในกจะตองผานกระบวนการ แปลงรปเสยกอน ดงนน ประเทศทใชทฤษฎทวนยม สนธสญญาจะมผลใชบงคบภายในประเทศกตอเมอสนธสญญาดงกลาวไดเปลยนสถานะมาเปนกฎหมายภายในในรปพระราชบญญตเพออนวตการสนธสญญาเสยกอน

แตนอกจากการน ากฎหมายระหวางประเทศมาใชไดโดยตรงในระบบกฎหมายภายในตามทฤษฎเอกนยม และการตรากฎหมายภายในเพออนวตการกฎหมายระหวางประเทศใหเปนกฎหมายภายในกอน จงจะท าใหกฎหมายระหวางประเทศมผลบงคบใชในระบบกฎหมายภายในไดตามทฤษฎทวนยมแลว Newman และ Weissbrodt ไดกลาววา กฎหมายสทธมนษยชน ระหวางประเทศอาจจะถกน ามาใชในระบบกฎหมายภายในโดยผานการตความและบงคบใชบทบญญตของกฎหมายภายในทมอยแลวหรอรฐธรรมนญ97ไดดวย โดยเฉพาะอยางยงส าหรบประเทศ

96 ด จตรนต ถระวฒน, กฎหมายระหวางประเทศ, พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร :

ส านกพมพวญญชน, 2558), น. 66, ประสทธ ปวาวฒนพานช, อางแลว เชงอรรถท 16, น. 105. 97 Frank C Newman and David Weissbrodt, International Human Rights :

Law, Policy and Process, 2nd ed. (Ohio : Anderson, 1996), p. 23, quoted in Louise Mallinder, supra note 25, p. 218.

69

ทใชทฤษฎทวนยมซงไมไดปรบใชกฎหมายระหวางประเทศในระบบกฎหมายภายในไดโดยตรง ศาลภายในประเทศสามารถใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาเปนเครองชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญได เพอใหการคมครองสทธของประชาชนมประสทธภาพยงขน เนองจากในปจจบนระบบทคมครองสทธของปจเจกชนทส าคญ กคอ กฎหมายรฐธรรมนญ และ กฎหมายสทธมนษยชน98 อาจกลาวไดวา กฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายสทธมนษยชนตางกมความเชอมโยงกน เพราะมงคมครองสทธของปจเจกชนเหมอนกน ท าใหกฎหมายทงสองระบบควรทจะท าหนาทสงเสรมซงกนและกน อกทงการใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศชวยตความรฐธรรมนญ กยงเปนการแสดงใหเหนวารฐภาคค านงถงการปฏบตตามพนธกรณของสนธสญญาระหวางประเทศทรฐไดแสดงตนเขาผกพนไว

ท งน การใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมา ชวยตความรฐธรรมนญ99 อาจท าไดโดย

1. กรณมบทบญญตรฐธรรมนญทก าหนดแนวทางการตความสทธทางรฐธรรมนญไววาใหตความสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ เชน มาตรา 10 (2) ของรฐธรรมนญสเปน ก าหนดวา บทบญญตแหงสทธและเสรภาพทรบรองไวตามรฐธรรมนญนตองถกตความใหสอดคลองตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน และสนธสญญาหรอขอตกลงระหวางประเทศทประเทศสเปนไดใหสตยาบนแลว100 มาตรา 93 วรรคสอง ของรฐธรรมนญโคลมเบย ก าหนดวาสทธและหนาทตามรฐธรรมนญใหตความตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐไดใหสตยาบนแลว101 บทบญญตของรฐธรรมนญเชนนกจะเปนแนวทางใหศาลน าสนธสญญามาใชในการ

98 Gerald L. Neuman, “Human Rights and Constitutional Rights : Harmony

and Dissonance,” Stanford Law Review 55, p. 1863 (2003). 99 See Allan R. Brewer-Carías, Constitutional Protection of Human Rights

in Latin America, (New York : Cambridge University Press, 2009), pp. 54 - 60. 100 Article 10 (2) “ Provisions relating to the fundamental rights and

liberties recognized by the Constitution shall be construed in conformity with the Universal Declaration of Human Rights and international treaties and agreements thereon ratified by Spain.”

101 Article 93 “…The rights and duties mentioned in this Charter shall be interpreted in accordance with international treaties on human rights ratified by Colombia. …”

70

ตความสทธทรบรองไวในรฐธรรมนญใหสอดคลองกบสทธทรบรองไวในสนธสญญาได ดง เชนตวอยางคดทศาลรฐธรรมนญโคลมเบยเคยมค าตดสนไวในวนท 22 กมภาพนธ ค.ศ. 1996 ซงเปนคดทเกยวกบ การรองขอใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายเกยวกบเครอขายโทรทศนวาไมชอบดวยรฐธรรมนญเพราะขดกบสทธในการไดรบขอมลซงรบรองไวในรฐธรรมนญ โดยศาลรฐธรรมนญระบวา การมผลบงคบใชไดของกฎหมายภายในนนไมเพยงแตตองสอดคลองตามรฐธรรมนญ แตยงตองสอดคลองกบสนธสญญาระหวางประเทศทสภาใหความเหนชอบและประธานาธบดใหสตยาบนแลวดวย ในคดนศาลรฐธรรมนญกไดอางถงเสรภาพในการแสดงความเหน ทไดรบรองไวในอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนขอ 13 ซงรวมถงสทธในการไดรบขอมลดวย เพอสนบสนนการตดสน โดยศาลไดตดสนวา การหามไมใหมการตดตงสถานภาคพนภายในประเทศเพอรบและสงสญญาณโทรทศนจากดาวเทยมส าหรบแพรกระจายสญญาณตอไป ไมวาจะในประเทศหรอระหวางประเทศ เปนการละเมดสทธในการไดรบขอมลโดยชดแจง ตามทบญญตรบรองไวในมาตรา 20 แหงรฐธรรมนญโคลมเบย102

2. กรณทรฐธรรมนญมบทบญญตซงก าหนดในลกษณะทวไปถงความเปนสากลของสทธมนษยชน โดยบทบญญตในลกษณะนมเจตนารมณเพอแสดงใหเหนวารฐธรรมนญเปนหลกประกนสทธเสรภาพอยางแทจรง เนองจากสทธมนษยชนตามสนธสญญาระหวางประเทศกจะมคาเชนเดยวกบสทธทางรฐธรรมนญโดยอาศยการตความผานบทบญญตของรฐธรรมนญลกษณะน เชน มาตรา 5 วรรคสอง ของรฐธรรมนญชล ก าหนดวา การใชอ านาจอธปไตยจะถกจ ากดโดยสทธทเกดมาจากความเปนมนษย และองคกรของรฐมหนาทตองเคารพและคมครองสทธทประกนไวตามรฐธรรมนญและสนธสญญาระหวางประเทศทชลใหสตยาบนและมผลบงคบใชแลว103 จากบทบญญตนจะเหนวาการใชอ านาจขององคกรของรฐกตองค านงถงสทธมนษยชนเชนเดยวกบทตองค านงถง สทธทางรฐธรรมนญ ดงนน สนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศจงถกน ามาชวยในการตความรฐธรรมนญได

102 Allan R. Brewer-Carías, supra note 99, p. 55. 103 Article 5 “...The exercise of sovereignty recognizes as a limitation the

respect for the essential rights which emanate from human nature. It is the duty of the organs of the State to respect and promote those rights, guaranteed by this Constitution, as well as by the international treaties ratified by Chile and which are in force.”

71

3. หลกความกาวหนาในการตความสทธทางรฐธรรมนญ (the principle of progressive interpretation of constitutional rights) แมร ฐธรรมนญจะไม ไดมบทบญญตเกยวกบการตความสทธทางรฐธรรมนญโดยตรง แตตามหลกความกาวหนาในการตความสทธทางรฐธรรมนญนน ไมอาจตความสทธใหมผลไปในทางทท าใหการคมครองสทธนนลดนอยลงไป ตองตความไปในทางใหมผลใชบ งคบได หลกน มชอ เรยกอกช อวา pro homine principle of interpretation ซงศาลจะน ามาใชในการตความเพอใหมการคมครองสทธไดดกวา เชน ประเทศเปร ศาลรฐธรรมนญอธบายวา ในกรณทมการอางถงสทธมนษยชน จะตองตความไปในทางทเกดประโยชนแกบคคลมากทสด104 หลกนจงท าใหศาลสามารถน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาชวยตความสทธทางรฐธรรมนญได

ส าหรบประเทศทใชทฤษฎเอกนยมนน ศาลยอมสามารถอางสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศมาใชตดสนไดโดยตรงวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศหรอไม แตส าหรบประเทศทใชทฤษฎทวนยม ศาลไมสามารถตดสนโดยอางสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศโดยตรงได เพราะประเทศทใชทฤษฎทวนยมเหนวากฎหมายระหวางประเทศกบกฎหมายภายในเปนกฎหมายคนละระบบ และถงแมสนธสญญา ระหวางประเทศจะมผลใชบงคบภายในประเทศตอเมอมการอนวตการสนธสญญาดงกลาวมาเปนกฎหมายภายในกตาม แตโดยแทจรงแลวกฎหมายทอนวตการตามสนธสญญาระหวางประเทศนนกไมใชสนธสญญาแตมสถานะเปนกฎหมายภายใน จงอาจกลาวไดวา การมผลบงคบใชของสนธสญญาระหวางประเทศนนมผลบงคบใชในรปแบบของกฎหมายภายใน และเมอศาลจะพจารณาคดกตองน ากฎหมายภายในนนมาปรบใชเทานน ไมใชน าสนธสญญาระหวางประเทศมาปรบใชโดยตรงในการพจารณาคด แตอยางไรกด ศาลในประเทศทใชทฤษฎทวนยมยงใชสนธสญญาระหวางประเทศมาเปนแนวทางในการตความกฎหมายภายในซงรวมถงรฐธรรมนญไดเมอกฎหมายภายในไมชดเจน แตถากฎหมายภายในมความชดเจน กไมอาจตความเปนอยางอนได105 ดงนน การพจารณาวากฎหมาย นรโทษกรรมทตราขนใชบงคบภายในรฐสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐเปนภาคหรอไม ส าหรบประเทศทใชทฤษฎทวนยมจะตองพจารณาวากฎหมายนรโทษกรรมนนขด

104 Allan R. Brewer-Carías, supra note 99, p. 60. 105 Michael P. Van Alstine, “The Role of Domestic Courts in Treaty

Enforcement : Summary and Conclusions,” in The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement : A Comparative Study, ed. David Sloss (New York : Cambridge University Press, 2009), p. 607.

72

รฐธรรมนญหรอไม เพราะตามทฤษฎทวนยมนน กฎหมายภายในจะขดกบรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดไมได โดยการพจารณาวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญหรอไมนน ในบางกรณอาจจะตองใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญดวย เพอใหการคมครองสทธของปจเจกชนเปนไปอยางมประสทธภาพ และยงเปนการสงเสรมการปฏบตตามพนธกรณตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศอกดวย แตถาหากไดใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญ และปรากฏวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญ ยอมแสดงวากฎหมายนรโทษกรรมอาจไมสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศดวย

ตวอยางดงตอไปนจะแสดงใหเหนวา มกรณทศาลภายในประเทศทใชทฤษฎทวนยมน ากฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศมาเปนเครองมอชวยตความสทธทางรฐธรรมนญ เชน

ศาลสงสดของอนเดยเคยอางถงอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตร ในทกรปแบบ (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women : CEDAW) เพอสนบสนนการตความบทบญญตรฐธรรมนญในเรองความเทาเทยมทางเพศ ในคด Apparel Export Promotion Council v. Chopra ซงเปนคดเกยวกบการคกคามทางเพศ ในทท างาน คอ เสมยนหญงคนหนงกลาวหาตอผอ านวยการฝายบคคลของสภาสงออกเครองแตงกายวา เธอถกเลขานการของสภาคกคามทางเพศ เรองรองเรยนดงกลาวไดสงไปยงเจาหนาทสอบสวน ซงเจาหนาทสอบสวนสรปรายงานวา เลขานการไดลวนลามเสมยนหญงคนดงกลาวจรง และพยายามทจะสมผสรางกายเธอดวยเจตนาไมด แตเสมยนหญงไดขดขน ผอ านวยการฝายบคคลกเหนดวยก บรายงานของเจาหนาทสอบสวน จงมค าสงไลเลขานการออกจากต าแหนง ปรากฏวาเลขานการไดยนอทธรณตอคณะกรรมการอทธรณภายในของสภา ซงคณะกรรมการอทธรณกไดตดสนวาค าสงทให การจางงานของเลขานการสนสดลงชอบดวยกฎหมายและมความเหมาะสมแลว และค าสงนนม ผลบงคบได ตอมาเลขานการคนดงกลาวไดน าเรองเขาสกระบวนการทางศาล เพอใหตรวจสอบค าตดสนของคณะกรรมการอทธรณ ผพพากษาคนหนงในคดมความเหนวา เลขานการพยายามทจะลวนลามเสมยนหญงเทานน โดยยงไมไดมการลวนลามเกดขนจรง จงสงใหเลขานการกลบคนสต าแหนง และองคคณะผพพากษาทเหลอกมความเหนไปในท านองเดยวกน คอ จากพยานหลกฐานยงเปนไปไมไดทจะสรปวาเปนการพยายามลวนลาม เพราะไมไดมการสมผสทางกายภาพใด ๆ แตอยางไรกด ตอมาศาลสงสดของอนเดยกลบค าตดสนของศาลลางทตดสนวาการไลเลขาน การออกจากต าแหนง ไมสมเหตสมผล เพราะเพยงแคพยายามลวนลามเทานน ไมไดมการลวนลามเกดขนจนส าเรจแลว โดยผพพากษาในศาลสงสดไดกลาววา เหตการณการคกคามทางเพศในทท างานถอเปนการละเมดสทธในความเสมอภาคทางเพศ ซงผพพากษาไดอางถงอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอ

73

สตรในทกรปแบบดวย วา สนธสญญาระหวางประเทศนไดก าหนดใหรฐภาคมมาตรการทเหมาะสมในการปองกนการปฏบตไมเปนธรรมตอสตร นอกจากน ผพพากษาในศาลสงสดทตดสนคดนยงเนนย าวา องคกรตลาการภายในรฐมหนาทในการตรวจดกฎหมายระหวางประเทศเพอสงเสรมการปฏบตตามกฎหมายระหวางประเทศ โดยศาลสงสดของอนเดยในหลายคดทพจารณาค ารองเกยวกบรฐธรรมนญกไมไดลมหลกการส าคญทก าหนดไวในสนธสญญาระหวางประเทศ ทงน ศาลมหนาทโดยตรงในการค านงถงสนธสญญาระหวางประเทศเพอชวยในการตความกฎหมายภายใน ตราบเทาทสนธสญญาระหวางประเทศนนไมไดขดแยงกบกฎหมายภายในและไมไดมผลท าใหกฎหมายภายในนนไมมผลบงคบใช ส าหรบคดทเกยวกบการละเมดสทธมนษยชน ศาลกจะยกสนธสญญาระหวางประเทศขนอาง ถาหากวาสนธสญญาระหวางประเทศไมไดขดแยงกบกฎหมายภายในเพออดชองวางของกฎหมายภายใน106

ศาลสงสดของอนเดยยงเคยอางถงขอ 17 แหงกตการะหวางประเทศวาดวย สทธพลเมองและสทธทางการเมองซงประกนสทธในความเปนอยสวนตวไว เพอสนบสนนการตดสนวาเสรภาพสวนบคคลทรฐธรรมนญรบรองไวหมายความรวมถงสทธในความเปนอยสวนตวดวย ในคด People’s Union for Civil Liberties v. Union of India ซงเปนคดทเกยวกบการโตแยงความชอบดวยรฐธรรมนญของมาตรา 5 (2) (b)107 แหง the Indian Telegraph Act of 1885 วาขดกบสทธในความเปนอยสวนตว (right to privacy) ทแมไมไดบญญตรบรองไวโดยชดแจงในรฐธรรมนญอนเดย แตสทธดงกลาวกเปนสทธขนพนฐาน เพราะมาตรา 5 (2) (b) ไมไดก าหนดขอบเขตแหงการใชอ านาจของเจาหนาทตามมาตรานในการดกตรวจขอความโทรเลขไว เชน ไมมการก าหนดวาหากจะใชอ านาจตามมาตรานจะตองมการท าบนทกไวดวย รวมทงไมไดก าหนดขอบเขตระยะเวลาทใหมอ านาจ

106 Nihal Jayawickrama, “India,” in The Role of Domestic Courts in Treaty

Enforcement : A Comparative Study, ed. David Sloss (New York : Cambridge University Press, 2009), pp. 259 - 260.

107 Section 5 (2) provide that, in the event of the occurrence of a public emergency or in the interest of public safety, the central government or a state government or any officer specially authorized, could intercept telegraphed messages if satisfied that it was necessary or expedient to do so in the interest of (1) the sovereignty and integrity of India, (2) the security of the state, (3) friendly relations with foreign states, (4) public order, and (5) to prevent inciting the commission of crime., quoted in ibid, p. 260.

74

ในการดกตรวจขอความโทรเลขไว และมาตรานกไมไดระบถงการมอ านาจในการดกฟงโทรศพทได ฉะนน ถาไมตองการใหมาตรา 5 (2) (b) ถกประกาศวาขดกบรฐธรรมนญ กจ าเปนทจะตองตความไปในแนวทางเพอใหสทธในความเปนอยสวนตวไดรบการคมครอง ทงน ศาลสงสดอนเดยกไดวนจฉยวา ขอ 17 แหงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองทไดประกนสทธของบคคลในการทจะไดรบความคมครองทางกฎหมายจากการถกรบกวนโดยผดกฎหมายหรอโดยพลการในความเปนอยสวนตว ครอบครว และจากการกระท าทผดกฎหมายอนกระทบตอเกยรตยศและชอเสยงนน ไมไดขดแยงกบกฎหมายภายในของอนเดย แมวาสทธในความเปนอยสวนตวจะไมไดระบไวในรฐธรรมนญ แตสทธดงกลาวกเปนสวนหนงของสทธในชวตและเสรภาพสวนบคคลซงไดรบรองไวในมาตรา 21 แหงรฐธรรมนญ และการจ ากดสทธดงกลาวกไมสามารถท าได ยกเวนโดยอาศยอ านาจตามกฎหมาย ผพพากษาในคดนเหนวา เนอหาของสทธในความเปนอยสวนตวนคอนขางกวางและขนอยกบความนกคดของศาลในการจ ากดความ สงผลใหเมอมการกลาวอางเกยวกบการละเมดสทธในความเปนอยสวนตวจงตองพจารณาตามขอเทจจรงในแตละคดไป ทงน the Indian Telegraph Act of 1885 กไดบงคบใชมานานแลว โดยยงไมมรฐบาลไหนรเรมทจะก าหนดกฎเกณฑส าหรบขอบเขตการใชอ านาจตามมาตรา 5 (2) (b) ไว ศาลจงไดแนะน าวา การใชอ านาจตามมาตรา 5 (2) (b) นนจะตองใชโดยค านงถงสทธในความเปนอยสวนตวซงไดรบการคมครองไวดวย108

ศาลสงสดของแคนาดาเคยอางกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights : ICESCR) และอนสญญาขององคการแรงงานระหวางประเทศฉบบท 87 วาดวยเสรภาพในการรวมตวกนเปนสหภาพแรงงานและการค มครองสทธ ในการรวมต ว ( the International Labour Organization’s (ILO’s) Convention (No. 87) Concerning Freedom of Association and Protection of the Right to Organize : Convention No. 87) เพอสนบสนนการตความบทบญญตรฐธรรมนญเรองเสรภาพในการรวมกน เปนสมาคม ในคด Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Association v. British Columbia ป ค.ศ. 2007 ซ งเปนคดท เกยวกบการโตแยงความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายแรงงานทมเนอหาขดขวางสทธในการเจรจาตอรองรวม (collective bargaining) ในบางพนท ทงน ในคดกอนหนาเคยมค าพพากษาวา สทธในการเจรจาตอรองรวมไมไดรบการคมครองโดยบทบญญตรฐธรรมนญเรองเสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม แตในคดนศาลสงสดไดตดสนวา เสรภาพในการรวมกนเปนสมาคมทรบรองไวในรฐธรรมนญ

108 Nihal Jayawickrama, supra note 106, pp. 260 - 261.

75

หมายความรวมถงสทธในการเจรจาตอรองรวมดวย โดยมการอางถงสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศแคนาดาเปนภาคไวในการวนจฉยคดนดวย ดงท Chief Justice McLachlin and Justice Lebel ระบไวในค าพพากษาวา109

“ตามระบบของประเทศแคนาดา การผนวกสนธสญญาระหวางประเทศเขามาเปนสวนหนงของกฎหมายภายในนนเปนหนาทของรฐสภา แตอยางไรกตาม พนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทแคนาดาพงตองปฏบตตามนน สามารถน ามาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญได...โดยการตความเชนนจะเปนการสงเสรมใหสทธในการเจรจาตอรองรวมเปนสวนหนงทจะไดร บความคมครองตามบทบญญตรฐธรรมนญวาดวยเสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม

การทแคนาดามความผกพนในการปฏบตตามสนธสญญาระหวางประเทศ ท าใหตองค านงถงสทธในการเจรจาตอรองรวม เพอน ามาอธบายเสรมความมาตรา 2 (d) ของรฐธรรมนญแคนาดา110 ดงท Chief Justice Dickson เคยกลาวไวในคด Alberta Reference วา บทบญญต วาดวยสทธทางรฐธรรมนญควรไดรบการสนนษฐานเพอใหมความคมครองสทธในระดบเดยวกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทแคนาดาใหสตยาบนไว

แหลงอางองทส าคญส าหรบการท าความเขาใจมาตรา 2 (d) ของรฐธรรมนญแคนาดา ไดแก กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม และอนสญญาขององคการแรงงานระหวางประเทศฉบบท 87 วาดวยเสรภาพในการรวมตวกนเปนสหภาพแรงงานและการคมครองสทธในการรวมตว โดยการทประเทศแคนาดาไดเขารวมเปนภาคแหงสนธสญญาระหวางประเทศทงสามฉบบ ยอมหมายความวาสนธสญญานนไมไดมผลเปนเพยงความตกลงในทางระหวางประเทศเทานน แตยงเปนหลกการทประเทศแคนาดาไดผกพนตนเองวาจะปฏบตตามสนธสญญาดงกลาวดวย...

109 ค าพพากษาศาลสงสดของแคนาดาในคด Health Services and Support –

Facilities Subsector Bargaining Association v. British Columbia ด ไ ด จ า ก http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/2366/index.do (สบคนเมอวนท 10 สงหาคม 2559)

110 บทบญญตแหงสทธทางรฐธรรมนญของแคนาดา เรยกวา Canadian Charter of Rights and Freedom ซ งเปนสวนหน งของรฐธรรมนญลายลกษณ อกษรของแคนาดา คอ Constitution Act 1982 โดยมมาตรา 2 (d) ก าหนดวา บคคลทกคนมเสรภาพในการรวมกนเปนส ม า ค ม ( Everyone has the following fundamental freedoms: (d) freedom of association.)

76

จงสรปไดวา สนธสญญาระหวางประเทศทแคนาดาเปนภาค ไดรบรองสทธของสมาชกสหภาพแรงงานในการมสทธในการเจรจาตอรองรวม ในฐานะสวนหนงของเสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม ดงนน จงสมเหตสมผลทจะอนมานวา มาตรา 2 (d) ของรฐธรรมนญแคนาดาควรถกตความเพอใหสทธทรบรองไวนนไดรบการคมครองเชนเดยวกบท ไดรบการคมครองในสนธสญญา”111

จากการอธบายการปรบใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศในระบบกฎหมายภายในขางตน อาจสรปไดวาในกรณกฎหมายนรโทษกรรมละเมดขอจ ากดตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐเปนภาค ศาลภายในประเทศทใชระบบเอกนยมกจะน าสนธสญญามาปรบใชโดยตรงเพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ สวนศาลภายในประเทศทใชระบบทวนยมกจะวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญโดยศาลนนสามารถน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศดงกลาวมาชวยตความบทบญญตในรฐธรรมนญประกอบการวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญได

2.5.2 ศาลระหวางประเทศวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศ

ในกรณสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศใดไดมการจดตงศาลระหวางประเทศใหมอ านาจในการพจารณาพพากษาคดเกยวกบการละเมดสทธมนษยชนตามสนธสญญา และถาประเทศทเปนภาคแหงสนธสญญาไดยอมรบเขตอ านาจศาลระหวางประเทศดวย หากประเทศนนไดตรากฎหมายนรโทษกรรมละเมดขอจ ากดตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ และมการยนเรองตามกระบวนการทก าหนดไวในสนธสญญาใหศาลระหวางประเทศตดสน ศาลระหวางประเทศกยอมมอ านาจวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวขดกบขอก าหนดของสนธสญญาและไมมผลทางกฎหมายได โดยประเทศภาคกตองมหนาทปฏบตตามค าพพากษาของศาลระหวางประเทศนน แตเนองจากโดยทวไปสนธสญญาระหวางประเทศไมไดมกลไกในการบงคบตามค าพพากษาของศาลระหวางประเทศอยางเชนค าพพากษาในระบบกฎหมายภายใน จงอาจมกรณทประเทศภาคไมปฏบตตามค าพพากษาของศาลระหวางประเทศเกดขนได

111 Gib van Ert, “Canada,” in The Role of Domestic Courts in Treaty

Enforcement : A Comparative Study, ed. David Sloss (New York : Cambridge University Press, 2009), pp. 200 - 201.

77

บทท 3 กฎหมายนรโทษกรรมและผลของกฎหมายนรโทษกรรม

ในระบบกฎหมายตางประเทศ

เนองจากประเทศอารเจนตนา ประเทศเปร และประเทศชล เคยมเหตการณทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง และมการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมตนเองทมลกษณะเปนการนรโทษกรรมแบบ blanket amnesty ซงคอการนรโทษกรรมทครอบคลมความผดทไดรบการนรโทษกรรมอยางกวาง โดยรวมความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไวดวย และองคกร ตลาการทงสามประเทศนกไดมค าพพากษาในประเดนเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมไว ในบทนจงจะศกษากฎหมายนรโทษกรรมและค าพพากษาขององคกรตลาการทงสามประเทศในคดทเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรม เพอใหเหนตวอยางขององคกรตลาการทท าใหกฎหมายนรโทษกรรมไมมผลบงคบใช ซงเปนการแสดงใหเหนวากฎหมายนรโทษกรรมไมอาจใชเปนเครองมอขดขวางการด าเนนคดแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได เพราะเมอกฎหมายนรโทษกรรมไมมผลบงคบใช กสามารถด าเนนคดและน าตวผกระท าผดมาลงโทษตามกระบวนการยตธรรมปกตได นอกจากนยงมกรณของประเทศตรกทควรน ามาศกษาดวย กลาวคอ มการบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใหแกคณะรฐประหารทกระท าการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงในตรก ไว ในรฐธรรมนญ ท าใหองคกรตลาการไมสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญเกยวกบการนรโทษกรรมดงกลาวได แตประเทศตรกไดมการเสนอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเพอยกเลกบทบญญตทเกยวกบการนรโทษกรรมนน ซงในทสดกสามารถยกเลกบทบญญตรฐธรรมนญทเกยวกบการนรโทษกรรมนนได และไดด าเนนการฟองคณะรฐประหารในความผดตาง ๆ ภายในเวลาตอมา ดงจะอธบายในบทน

3.1 ประเทศอารเจนตนา

3.1.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม

หลงจากมการรฐประหารในเดอนมนาคม ค.ศ. 1976 กองก าลงทหาร และ กลมสนบสนนทหารไดลกพาตวบคคลหลายพนคนทถกอางวาเปนกลมตอตานรฐบาล ซงประกอบไปดวยคนงาน นกเรยน นกเขยน นกกฎหมาย บาทหลวง ทงน ในชวงระยะเวลาทอารเจนตนาถกปกครองโดยรฐบาลทหารนนปรากฏวามคนกวา 10,000 คน ถกฆา ถกกกขงโดยไมชอบ และถกท าให

78

สญหายโดยการบงคบ ท าใหชวงระยะเวลาดงกลาวถกเรยกในชอวา Dirty War1 เมอมการเลอกตงขนในป ค.ศ. 1983 Raul Alfosín ไดรบเลอกเปนประธานาธบด และไดด าเนนการฟองคดแกกลมทหารทกระท าความผดในชวงเหตการณ Dirty War แตการด าเนนการดงกลาวสงผลใหฝายทหารไมพอใจ จงกดดนรฐบาลใหมการตรากฎหมาย Full Stop Law ในเดอนธนวาคม ป ค.ศ. 1986 ซงมเนอหา ใหจ ากดระยะเวลาทจะกลาวหาการกระท าความผดอาญาในชวงเดอนมนาคม ค.ศ.1976 ถง เดอนกนยายน ค.ศ. 1983 ไวเพยงหกสบวน แตปรากฏวามจ านวนการฟองรองมากมายในชวง หกสบวน จงมการตอตานโดยกลมทหารเพอใหยตการด าเนนคดกระบวนการยตธรรมทางอาญาดงกลาว แมกลมตอตานจะบอกวาไมตองการลมรฐบาล แตการตอตานครงนท าใหรฐบาลรบรวาอาจจะมการรฐประหาร ท าใหเปนแรงกดดนตอรฐบาลจนน ามาสการออกกฎหมาย Due Obedience Law ในวนท 5 มถนายน ค.ศ. 1987 ซงมวตถประสงคเพอไมใหมการฟองผกระท าผดทเปนเจาหนาทรฐและทหารซงในขณะทกระท าความผดมต าแหนงไมสง กฎหมายนใหสนนษฐานวาเจาหนาทเหลานนกระท าไปเพราะถกบงคบจากผมอ านาจสงกวาจงตองท าตามค าสง โดยไมสามารถขดขนได และขอสนนษฐานนกไมอาจโตแยงไดดวย กลาวคอศาลไมสามารถรบฟงพยานหลกฐานเพอพจารณาวาเจาหนาทนนรหรอควรรถงความไมชอบดวยกฎหมายของค าสงนนหรอไม นอกจากน กฎหมายดงกลาวยงบงคบใชกบเจาหนาทระดบสงดวย เวนแตศาลจะตดสนภายในสามสบวนวาเจาหนาทระดบสงไดกระท าความผดเองหรอมสวนในการออกค าสงใหเจาหนาทต าแหนงต ากวาไปกระท าความผด2 ดวยผลของกฎหมายดงกลาวทไมเอาผดแกผกระท าผดจงนบวาเปนกฎหมายนรโทษกรรม และเปนการนรโทษกรรมแบบ blanket amnesty ท ไมจ ากดประเภทความผดทจะไดรบ การนรโทษกรรมไว โดยรวมไปถงความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวย นอกจากน แมกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวจะออกโดยสภา ไมใชเปนการนรโทษกรรมตนเองของฝายทหาร แตการทสภาออกกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวเพราะไดรบแรงกดดนจากฝายทหาร มากกวาเปนเจตจ านงอสระของผแทนประชาชนในสภา อกทงเนอหาของกฎหมายนรโทษกรรมกก าหนดใหเฉพาะ

1 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, “The Development

Jurisprudence on Amnesty,” Human Rights Quarterly 20, pp. 857 - 858 (1998). 2 See Par Engstrom and Gabriel Pereira, “From Amnesty to Accountability :

The Ebb and Flow in the Search for Justice in Argentina,” in Amnesty in the age of Human Rights Accountability : Comparative and International Perspectives, ed. Francesca Lessa and Leigh A. Payne (New York : Cambridge University Press, 2012), pp. 104 - 105.

79

เจาหนาททหารผกระท าความผดเปนผไดรบการนรโทษกรรม โดยนยนจงเปนการนรโทษกรรมตนเอง หรอ self-amnesty ดวย

3.1.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม หนงเดอนหลงจากตรากฎหมาย Due Obedience Law ศาลสงสดอารเจนตนา

กตดสนคด General Ramón J Camps ซงเปนคดเกยวกบการกลาวหาวาเจาหนาทต ารวจและเจาหนาททางการแพทยไดทรมานนกโทษทางการเมองตามค าสงของ General Ramón Juan Alberto Camps ซงเปนผบญชาการต ารวจในกรง Buenos Aires ในขณะนน ศาลสงสดอารเจนตนาไดยอมรบการมผลบงคบใชของกฎหมาย Due Obedience Law ทนรโทษกรรมความผดทเปน การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เพราะเหนวาไมไดขดรฐธรรมนญ3 แตมความเหนแยงของ ผพพากษา JA Bacqué วา Due Obedience Law ซงเปนกฎหมายนรโทษกรรมนนไมชอบดวยรฐธรรมนญ เพราะความผดทไดรบการนรโทษกรรมตามกฎหมายดงกลาวครอบคลมไปถงความผดทรายแรง ซงไมใชความผดทางการเมองหรอความผดธรรมดาสามญทมวตถประสงคทางการเมอง

3 การควบคมกฎหมายมใหขดกบรฐธรรมนญในประเทศอารเจนตนาเปนแบบ

กระจายอ านาจ คอ ปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายจะเกดขนตอเมอมคดในศาลแลว โดยศาลทกศาลมอ านาจวนจฉยวากฎหมายทศาลจะบงคบใชแกคดทพจารณาอยขดกบรฐธรรมนญหรอไม ถาศาลเหนวากฎหมายทจะใชบงคบแกคดไมขดกบรฐธรรมนญ ศาลกจะปรบใชกฎหมายนนแกคดตอไป แตถาศาลเหนวากฎหมายนนขดกบรฐธรรมนญ ศาลกจะไมปรบใชกฎหมายนนแกคด โดยค าพพากษาจะผกพนเฉพาะคความในคด เมอคความไมพอใจค าพพากษาของศาลยอมอทธรณไปยงศาลสงได โดยอาจมกรณทศาลลางแตละศาลมค าพพากษาในประเดนวากฎหมายขดรฐธรรมนญหรอไม แตกตางกนได ทงน เมอคดไปสการพจารณาของศาลสงสดแลว แมวาโดยหลกแลว ค าพพากษาของศาลจะผกพนเฉพาะคความในคด ศาลอนไมจ าเปนตองตดสนตามศาลสงสด เนองจากศาลของประเทศอารเจนตนาไมไดมหนาทผกพนตามกฎหมายตอหลก stare decisis ซงเปนหลกทวาค าพพากษาสงสดทตดสนไปแลวจะผกพนศาลอนใหตดสนตาม แตศาลสงสดอารเจนตนาไดวางหลก de facto stare decisis ส าหรบกรณการตความรฐธรรมนญ ซ งมวตถประสงคเ พอให เกด ความแนนอนในการตความกฎหมาย โดยศาลลางตองตดสนตามศาลสงสดในคดทมข อเทจจรงเหมอนกน อยางไรกตาม ศาลสงสดอารเจนตนาไมผกพนตวเองกบหลกน โดยศาลสงสดอาจกลบ ค า พพากษาของศาลส ง ส ดท เ คยต ดส น ในคด ก อนมาแล ว ได ( Allan R. Brewer-Carías, Constitutional Courts as Positive Legislators : A Comparative Law Study, (New York : Cambridge University Press, 2013), p. 197.)

80

จงเหนวาความผดทรายแรงจงไมสามารถไดรบการนรโทษกรรมไดตามรฐธรรมนญ 4 แตอยางไรกด มผพพากษา Carlos S Fayt ไดใหเหตผลไปในทางตรงกนขามวา แมวาประเทศอารเจนตนาได ใหสตยาบนอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ในป ค.ศ. 19865 แตอนสญญาดงกลาวกยงไมไดเปนสวนหนงของกฎหมายภายในประเทศ ตามเหตผลของ Fayt แสดงวายอมรบใหมการนรโทษกรรมในความผดทเปน การทรมานได อยางไรกตาม Fayt ไมไดกลาวถงวาประเทศอารเจนตนาตองผกพนตามอนสญญา กรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 ซงในประเดนนมความเหนแยงของผพพากษา Petracchi ระบวา มาตรา 186 ของอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 มผลใหประเทศอารเจนตนาไมอาจละเมดอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอ การลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรได7 จากการตดสนของศาลสงสดอารเจนตนาในคดนแสดงใหเหนวาศาลไมค านงถงเจตนารมณของสนธสญญาเกยวกบสทธมนษยชนทอาร เจนตนาได ใหสตยาบนไวแลว ซ งถอเปนขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญา ระหวางประเทศ และยงไปกวานนศาลไมไดค านงถงสทธทประกนไวในรฐธรรมนญดวย ศาลจงยอมรบใหกฎหมายนรโทษกรรมทมการนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงมผลบงคบใชได โดยบอกวากฎหมายนรโทษกรรมนนไมขดกบรฐธรรมนญ

ตอมาเดอนมนาคม ป ค.ศ. 2001 กฎหมาย Due Obedience Law ถกโตแยงความชอบดวยรฐธรรมนญโดย Federal Judge Cavallo ในคด Simón ทมการกลาวหาวา Julio Héctor Simón ซงเปนเจาหนาทต ารวจไดทรมานและท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ ในค าพพากษา Cavallo ไดประกาศวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวไมชอบดวยรฐธรรมนญ ซงเปนการประกาศความไมชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวเปนครงแรก Cavallo ระบวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวขดกบพนธกรณตามสนธสญญาทประเทศอารเจนตนา

4 Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights and Political Transitions

Bridging the Peace and Justice Divide, (Oxford : Hart Publishing, 2008), p. 210. 5 อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบต หรอการลงโทษอนท โหดราย

ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร มผลบงคบใชในวนท 26 มถนายน ค.ศ. 1987 แตคด General Ramón J Camps ตดสนในวนท 22 มถนายน ค.ศ. 1987

6 มาตรา 18 ก าหนดเกยวกบหนาทของรฐกอนทสญญามผลบงคบใชวาในกรณทรฐไดใหสตยาบนสนธสญญาแลวจะตองงดเวนกระท าการอนขดกบวตถประสงคของสนธสญญา

7 Louise Mallinder, supra note 4, pp. 219 - 220.

81

เปนภาค เพราะพนธกรณตามสนธสญญานนก าหนดใหรฐภาคมหนาทสอบสวน ฟองคด และลงโทษ ผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง8 และตามระบบกฎหมายของประเทศอารเจนตนาขณะตดสนคดน สนธสญญาระหวางประเทศมคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายในซงก าหนดไวอยางชดเจน ในรฐธรรมนญอารเจนตนา9 จงท าใหกฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมใหเจาหนาทรฐผละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงขดกบรฐธรรมนญ การก าหนดสถานะของสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศไวชดเจนในรฐธรรมนญนกเปนผลมาจากการปฏรปรฐธรรมนญอารเจนตนาในป ค.ศ. 199410 และไมกวนหลงจากท Cavallo ตดสนคดดงกลาว ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาก ไดมค าพพากษาในคด Barrios Altos v. Peru ซ ง เหตผลในค าพพากษาของศาล สทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาดงกลาวกไดถกอางถงใน Argentina Chamber of Appeals ทประกาศวากฎหมาย Due Obedience Law ไมชอบดวยรฐธรรมนญเชนกน โดยศาลใหเหตผลวา

8 Par Engstrom and Gabriel Pereira, supra note 2, p. 112. 9 Article 75 (22) “…Treaties and concordats have higher standing than laws. The following [international instruments], under the conditions under

which they are in force, stand on the same level as the Constitution, [but] do not repeal any article in the First Part of this Constitution, and must be understood as complementary of the rights and guarantees recognized therein: The American Declaration of the Rights and Duties of Man; the Universal Declaration of Human Rights; the American Convention on Human Rights; the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights; the International Covenant on Civil and Political Rights and its Optional Protocol; the [International] Convention on the Prevention and Punishment of Genocide; the International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination; the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women; the Convention Against Torture and other Cruel, Inhumane or Degrading Treatment or Punishment; and the Convention on the Rights of the Child. They may only be denounced, if such is to be the case, by the National Executive Power, after prior approval by two thirds of the totality of the members of each Chamber. …”

10 Louise Mallinder, supra note 4, p. 223.

82

ประเทศอารเจนตนามความผกพนตามพนธกรณระหวางประเทศทจะฟองรองและลงโทษผกระท าความผดทมลกษณะเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต11 อนเปนการยนยนวาเหนดวยกบค าตดสนของ Cavallo ท ว ากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวไมชอบดวยรฐธรรมนญ ภายหลงตอมา ในเดอนสงหาคม ค.ศ. 2003 กไดมการประกาศความเปนโมฆะของกฎหมาย Full Stop Law และ Due Obedience Law โดยสภา ซงผลทางกฎหมายของการประกาศความเปนโมฆะนท าใหมการ รอฟนการด าเนนการฟองรองคดทเกดขนในชวง ค.ศ. 1976 - 1983 ขนใหม เพราะเทากบวากฎหมายนรโทษกรรมไมเคยมมากอน จงไมไดปกปองผกระท าผดจากการถกฟองรอง แตการประกาศ ความเปนโมฆะของกฎหมายโดยสภาสงผลใหมการถกเถยงกนในทางกฎหมายถงอ านาจของสภาในการประกาศความเปนโมฆะของกฎหมาย12 จนในทสดการถกเถยงดงกลาวกหมดไป เพราะในเดอนมถนายน ป ค.ศ. 2005 ศาลสงสดอารเจนตนากไดมค าพพากษาวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว ไมชอบดวยรฐธรรมนญ13 โดยศาลใหเหตผลวาตามมาตรา 75 (22) แหงรฐธรรมนญอารเจนตนาก าหนดใหอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร มคาบงคบเทารฐธรรมนญ อนท าใหมคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายในดวย14 เมอกฎหมายนรโทษกรรมขดตอสนธสญญาระหวางประเทศเหลานน เพราะได นรโทษกรรมความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง กฎหมายนรโทษกรรมจง ขดรฐธรรมนญดวย

อาจสรปไดวา ในกรณของประเทศอารเจนตนานน แมวารฐธรรมนญของประเทศอารเจนตนาไมไดมบทบญญตเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะ แตกมขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศอารเจนตนาเปนภาค ไดแก อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร โดยภายหลงเมอมการปฏรปรฐธรรมนญอารเจนตนาในป ค.ศ. 1994 ไดมการก าหนดสถานะของสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศดงกลาวไวชดเจนในรฐธรรมนญวาสนธสญญา

11 Par Engstrom and Gabriel Pereira, supra note 2, p. 113. 12 Ibid, pp. 115 - 116. 13 Ibid, p. 117. 14 Christine A.E. Bakker, “A Full Stop to Amnesty in Argentina : The Simón

Case,” Journal of International Criminal Justice, pp. 1111 - 1112 (2005).

83

สทธมนษยชนระหวางประเทศนนมสถานะเทยบเทารฐธรรมนญและมคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายใน15 ซงการก าหนดเชนนท าใหสนธสญญาสทธมนษยชนทเปนขอจ ากดในการนรโทษกรรม มสภาพบงคบในระบบกฎหมายภายในของอารเจนตนาดวย โดยศาลสามารถอางไดวากฎหมาย นรโทษกรรมซงเปนกฎหมายภายใน ทมเนอหานรโทษกรรมใหเจาหนาทรฐผกระท าความผดทเปน การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงนนขดกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ และ ขดรฐธรรมนญ เปนผลใหกฎหมานรโทษกรรมดงกลาวไมมผลบงคบใช

3.2 ประเทศเปร

3.2.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม ประเทศเปรมการตอสระหวางรฐบาลกบกลมตอตานมาเปนเวลานานแลว และ

ยงคงด าเนนมาถงป ค.ศ.1992 ท Alberto Fujimori ไดยดอ านาจการปกครองประเทศเปรโดยการ ท ารฐประหาร หลงจากนนไมนาน กลมตอตานกยงด าเนนการใชก าลงตอตานมากขนอยางไมเคย มมากอน รฐบาลจงตอบโตดวยการใชนโยบายใหใชก าลงในการกกขง การท าใหบคคลสญหายโดย การถกบงคบ การประหารนอกกฎหมาย กบกลมผสนบสนนกลมตอตานรฐบาล จากการด าเนนนโยบายนท าใหผน าของกลมตอตานถกจบ ความรนแรงจงเรมลดลง แตอยางไรกตาม การตอสระหวางรฐบาลกบกลมตอตานท าใหมคนตายถง 30,000 คน และในจ านวนนนมากกวา 11,000 คน เปนพลเมองทไมเกยวของในการตอส ในป ค.ศ. 1995 กไดมการผานกฎหมายนรโทษกรรม16ทให มการนรโทษกรรมเฉพาะแกฝายรฐ คอ ต ารวจ ทหาร หรอบคคลใด ๆ ทกระท าความผดซงเกยวของ ในการตอสกบกลมตอตานเทานน ซงกระท าไปในชวงป ค.ศ. 1980 - 1995 โดยทไมมมาตรการเยยวยาความเสยหายใด ๆ ใหแกผถกละเมดสทธมนษยชน17 แมกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว จะตราโดยสภา แตในชวงเวลาทมการตรากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวนน ประธานาธบด Alberto Fujimori กเปนผมอ านาจเดดขาดในทางการเมองตามความเปนจรง โดยสมาชกสภาไมได มการรวมอภปรายและตดสนใจในการตรากฎหมายอยางแทจรง สภาเปนเพยงตรายางใหกบกฎหมาย

15 Par Engstrom and Gabriel Pereira, supra note 2, p. 109. 16 Law No. 26479 17 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, p. 855.

84

ทเสนอมาจากฝายบรหารเทานน18 ดวยเหตน การทกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวนรโทษกรรมใหเฉพาะแกฝายรฐบาลจงเปนการนรโทษกรรมตนเอง หรอ self-amnesty และยงเปนการนรโทษกรรมอยางกวางทไมจ ากดประเภทความผดทไดรบการนรโทษกรรม โดยรวมความผดทเปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงดวย จงจดวาเปนการนรโทษกรรมแบบ blanket amnesty

3.2.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม ในป ค .ศ . 1995 น น เองก ไดมค าตดสนในคด เก ยวกบการกล าวหาว า

มการสงหารหมโดยเจาหนาททหารในเดอนพฤศจกายน ป ค.ศ. 1991 ทเขต Barrios Altos19 คอ คด Salazar Monroe20 ซงเรมตนในศาล Sixteenth Criminal Court of Lima และผพพากษาไดตดสนวากฎหมายนรโทษกรรมทไดนรโทษกรรมใหแกความผดทเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต ละเมดหลกประกนสทธตามรฐธรรมนญ21 กฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวจงไมชอบดวยกฎหมายและไมน ามาใชบงคบแกคด 22 อยางไรกตาม ตอมาสภาเปร ไดมการผานกฎหมายอกฉบบหน ง (the Interpretative Rule)23 ทระบวา กฎหมายนรโทษกรรมฉบบกอนทผานสภาไปนนไมไดละเมดกฎหมายระหวางประเทศหรอสทธมนษยชน และไมเปนการจ ากดอ านาจตลาการในการพจารณา

18 William W. Burke-White, “Reframing Impunity : Applying Liberal

International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation,” Harvard International Law Journal 42, p. 487 (2001).

19 Louise Mallinder, supra note 4, p. 211. 20 คดนเมอฟองไปยงศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรการจกกนในอกชอวาคด

Barrios Altos 21 Louise Mallinder, supra note 4, p. 211. 22 ในขณะนนประเทศเปรไมมศาลรฐธรรมนญ การควบคมกฎหมายมใหขดกบ

รฐธรรมนญจงยงเปนระบบกระจายอ านาจ โดยปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย จะเกดขนตอเมอมคดในศาลแลว ศาลทกศาลมอ านาจวนจฉยวากฎหมายทศาลจะบงคบใชแกคดทพจารณาอยขดกบรฐธรรมนญหรอไม ถาศาลเหนวากฎหมายทจะใชบงคบแกคดไมขดกบรฐธรรมนญ ศาลกจะปรบใชกฎหมายนนแกคดตอไป แตถาศาลเหนวากฎหมายนนขดกบรฐธรรมนญ ศาลกจะ ไมปรบใชกฎหมายนนแกคด โดยค าพพากษาจะผกพนเฉพาะคความในคด เมอคความไมพอใจ ค าพพากษาของศาลยอมอทธรณไปยงศาลสงได โดยอาจมกรณทศาลลางแตละศาลมค าพพากษา ในประเดนวากฎหมายขดรฐธรรมนญหรอไม แตกตางกนได

23 Law No. 26492

85

พพากษาความผด24 ซงเทากบก าหนดใหศาลไมสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมได ศาลเพยงมหนาทปรบใชกฎหมายนรโทษกรรมแกคดเทานน

the Interpretative Rule ไดมอทธพลถงการตดสนของศาลสงเปรในคดนดวย กลาวคอ เมอคดนไปสศาล Lima Superior Court ศาลไดยอมรบการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม โดยศาลใหเหตผลวาศาลตองเคารพหลกการแบงแยกอ านาจ และไมไปแทรกแซงอ านาจอธปไตยทใชโดยสภาในการตรากฎหมายนรโทษกรรมน และศาลยงหามผพพากษาศาลลางในการสอบสวนถงวตถประสงคทฝายนตบญญตตรากฎหมายนรโทษกรรม รวมถงหามพจารณาวากฎหมายนรโทษกรรมนนบรรล วตถประสงคตามน นหร อไม 25 จะเหน ไดว าศาล Lima Superior Court เหนว า การนรโทษกรรมเปนการตดสนใจทางการเมองซงอยในขอบอ านาจของสภา ศาลจงตองสละอ านาจในการรบฟงการโตแยงความชอบดวยกฎหมายของกฎหมายนรโทษกรรม26

นอกจากนในค าพพากษาศาล Lima Superior Court ยงกลาวอกวา แมตามมาตรา 5527 ของรฐธรรมนญเปรก าหนดวาสนธสญญาระหวางประเทศเปนสวนหนงของกฎหมายภายใน แตกฎหมายระหวางประเทศกมคาบงคบต ากวารฐธรรมนญและกฎหมายภายใน ซงแสดงใหเหนวาศาลตความมาตรา 55 อยางเครงครดมาก28 เนองจากยงมมาตรา 5729 ของรฐธรรมนญเปรทก าหนดวาสนธสญญาทมผลกระทบตอสทธทางรฐธรรมนญตองไดรบความเหนชอบดวยวธการเดยวกนกบการแกไขรฐธรรมนญ ซงบทบญญตดงกลาวดเหมอนวาจะก าหนดใหสนธสญญาเกยวกบสทธมนษยชนทไดใหสตยาบนแลว เชน อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน กตการะหวางประเทศ

24 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, p. 856. 25 Ibid, p. 879. 26 Ibid. 27 Article 55 “Treaties formalized by the State and in force are part of national law.” 28 Louise Mallinder, supra note 4, p. 221. 29 Article 57 “…When a treaty affects constitutional provisions, it must be approved

by the same procedure established to reform the Constitution prior to its ratification by the President of the Republic. …”

86

วาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองมสถานะเทยบเทาบทบญญตแหงรฐธรรมนญในระบบกฎหมายของเปร ค าพพากษาของศาลในกรณนอาจขดแยงกบบทบญญตดงกลาว30

จากค าตดสนของศาลสงเปรคดนแสดงวาใหเหนวาศาลไดจ ากดการใชอ านาจตลาการโดยไมตรวจสอบการใชอ านาจนตบญญตขององคกรนตบญญต ซงสะทอนวาศาลไมไดค านงถงสทธของประชาชนทไดรบการประกนไวในรฐธรรมนญเลย เพราะกฎหมายนรโทษกรรมทออกมาโดยฝายนตบญญตอาจจะไปละเมดสทธทางรฐธรรมนญตามทศาลลางไดอางไว อนเปนผลใหกฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญได และศาลกยงไมไดค านงถงขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศเปรเปนภาคอกดวย

แตอยางไรกด ตอมาในป ค.ศ. 2001 เมอศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนในคด Barrios Altos v. Peru31 วากฎหมายนรโทษกรรมของเปรขดกบพนธกรณตามอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน ซงค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาดงกลาว ไดสงผลกระทบตอการตดสนคดของศาลเปร กลาวคอ หลงจากมค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาในคด Barrios Altos v. Peru ศาลในเปรกยกเลกการยตการด าเนนคดทเปนผลมาจากกฎหมายนรโทษกรรม โดยรฐบาลเปรในขณะนนไดสงค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาใหแกศาลสงสดของเปร และศาลสงสดในวนเดยวกนนนกสงตอค าพพากษาไปยงศาลลางดวย โดยระบวาการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาในเหตการณท Barrios Altos จะตองมการรอฟนใหม ซงศาลลางกปฏบตตาม32 จากนนมาศาลเปรไดปฏเสธการบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมความผดทมลกษณะเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน การทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ การประหารนอกกฎหมาย33

จนกระทงป ค.ศ. 2005 มการประกาศความไมชอบดวยรฐธรรมนญของ กฎหมายนรโทษกรรมในคด Santiago Martin Rivas โดยศาลรฐธรรมนญเปร34ทไดกลาวถงประเดน

30 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, p. 872. 31 ดรายละเอยดในบทท 2 หวขอ อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน 32 Diego García-Sayán, “The Inter-American Court and Constitutionalism in

Latin America,” Texas Law Review 89, pp. 1842 - 1843 (2011). 33 Louise Mallinder, supra note 4 p. 221. 34 ศาลรฐธรรมนญเปรกอตงขนเมอป ค.ศ. 1996 เมอมศาลรฐธรรมนญแลว ประเทศ

เปรจงมการควบคมกฎหมายมใหขดรฐธรรมนญแบบรวมอ านาจ คอ ศาลรฐธรรมนญจะเปนองคกร

87

เกยวกบการนรโทษกรรม Santiago Martin Rivas ซงเปนผน าของ Colina Group หนวยลบ ทท างานใหรฐบาลเผดจการของ Alberto Fujimori วา ภายใตบทบญญตแหงรฐธรรมนญ ไมสามารถตรากฎหมายนรโทษกรรมขดกบพนธกรณระหวางประเทศทเปนสนธสญญาเกยวกบสทธมนษยชนซงรฐเปรไดใหสตยาบนแลวได ดงนนกฎหมายนรโทษกรรมในคดนขดกบรฐธรรมนญ เพราะพสจนไดวาฝายนตบญญตใชอ านาจนตบญญตตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอปกปดการกระท าความผดทเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาต หรอใชอ านาจนตบญญตเพอไมเอาผดการละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรง35 โดยจากค าพพากษาศาลรฐธรรมนญของเปรดงกลาวนบวาท าใหมการเปลยนแปลงทส าคญตอกฎหมายนรโทษกรรมของเปร เพราะถงแมศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนในคด Barrios Altos v. Peru วากฎหมายนรโทษกรรมเปรไมมผลบงคบใชทวไป และสงผลให ศาลเปรไมบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมแกคดกตาม แตในระบบกฎหมายภายในของเปรยงไมมการด าเนนการใด ๆ กบกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว จนในทสดกมการประกาศความไมชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมโดยศาลรฐธรรมนญ จงนบเปนการยนยนการไมมผลบงคบใชของกฎหมายนรโทษกรรมโดยองคกรผใชอ านาจอธปไตยในรฐ ซงกอใหเกดความชดเจนของสถานะกฎหมายนรโทษกรรมในระบบกฎหมายภายในวาไมมผลบงคบใชเปนการทวไป โดยผลของ ค าพพากษาศาลรฐธรรมนญ

ในกรณของประเทศเปร จะเหนวา แมรฐธรรมนญไมไดมบทบญญตเฉพาะเปนขอจ ากดในการนรโทษกรรม แตเปรเปนภาคแหงอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกนซงเปนขอจ ากด ในการนรโทษกรรม อกทงรฐธรรมนญเปรกไมไดก าหนดสถานะของสนธสญญาระหวางประเทศวา มคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายในไวอยางชดเจนเหมอนกบประเทศอารเจนตนา แตเมอมคดไปสศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา และศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนวา กฎหมายนรโทษกรรมละเมดสทธมนษยชนทรบรองไวในอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน ประเทศเปรกไดยอมรบค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาดงกลาว โดยหลงจากมค าพพากษา

เดยวทมอ านาจวนจฉยวากฎหมายขดกบรฐธรรมนญหรอไม ค าพพากษาศาลรฐธรรมนญวากฎหมายใดขดกบรฐธรรมนญจะมผลบงคบทวไป ไมใชผกพนเฉพาะคความในคด

35 Santiago Martin Rivas, 29 November 2005, Constitutional Court of Perú, Exp. 4587-2004, quoted in European Court of Human Rights, “Expert Opinion on International Standards Relating to the Duty to Investigate, and the Impermissibility of Amnesty of Prescription, in Relation to Crimes Against Humanity,” Accessed September 30, 2015, http://www.interights.org/userfiles/Annex_1_Impunity_filed.pdf.

88

ศาลสทธมนษยชนระหวางอเมรกน ศาลเปรกไมน ากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผด ทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงมาปรบใชแกคด จนในทสดกไดมการประกาศความ ไมชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวโดยศาลรฐธรรมนญเปร สงผลใหกฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหาใหนรโทษกรรมความผดซงเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมมผลบงคบใช

3.3 ประเทศชล

3.3.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม เมอเดอนกนยายน ป ค.ศ.1973 Augosto Pinochet ไดเขายดอ านาจการปกครอง

ประเทศชลดวยการรฐประหาร นบแตนนมาชลจงถกปกครองโดยรฐบาลทหารทด าเนนนโยบายท าลายลางกลมทตองสงสยวาเปนฝายซายและกลมผสนบสนนฝายซาย ดวยวธการทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ และการฆา ทงน ปรากฏวากอนเดอนธนวาคม ป ค.ศ. 1973 มพลเมอง ถกฆา 1,500 คน และในชวงระหวางเดอนมกราคม ค.ศ. 1974 ถง เดอนสงหาคม ค.ศ. 1977 มพลเมองถกฆาอกอยางนอย 599 คน36 ตอมาในป ค.ศ. 1978 Pinochet กไดนรโทษกรรมตนเองและฝายทหารโดยการออกประกาศ Decreto Ley 2191 ซงตอมารฐสภาไดใหความเหนชอบประกาศดงกลาวในวนท 19 เมษายน ค.ศ. 1978 และผนวกเปนสวนหนงของรฐธรรมนญชล ในขณะนน37 โดยมาตรา 1 ของกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวก าหนดใหใชบงคบกบผกระท าความผดทกคน หรอผสมรรวมคดในการกระท าความผด ทกระท าขนระหวางวนท 11 กนยายน ค.ศ. 1973 ถง วนท 10 มนาคม ค.ศ. 197838 จงเปนการนรโทษกรรมทครอบคลมความผดอยางกวาง โดยรวมถงความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงดวย ซงเรยกการนรโทษกรรมแบบนวา blanket amnesty อกทง ยงเปนการนรโทษกรรมใหแกตนเอง หรอ self-amnesty อกดวย เพราะถงแมถอยค าในกฎหมายนรโทษกรรมจะใหบงคบใชกบผกระท าผดทกฝาย แตในทางปฏบตผไดรบ

36 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, p. 847. 37 Fannie Lafontaine, “No Amnesty or Statute of Limitation for Enforced

Disappearances : The Sandoval Case before the Supreme Court of Chile,” Journal of International Criminal Justice, p. 470 (2005).

38 Ibid, p. 471.

89

ประโยชนจากกฎหมายนรโทษกรรมสวนใหญกคอฝายรฐบาลซงไดกระท าความผด สวนฝายตอตานนนสวนมากเปนผถกฆา หรอถกท าใหสญหาย หรอถกเนรเทศไปแลว39

3.3.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม ในป ค.ศ. 1994 มคด Bárbara Uribe Tamblay and Edwin Van Yurick

Altamirano40 ทเกยวกบการท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบเมอป ค.ศ. 1974 โดย The Santiago Court of Appeals ตดสนวา ตามมาตรา 5 แหงรฐธรรมนญชลก าหนดใหสนธสญญาระหวางประเทศมล าดบศกดสงกวากฎหมายทตราโดยฝายนตบญญต ส าหรบคดนอนสญญาเจนวา41ถกน ามาใชบงคบไดเพราะชลไดใหสตยาบนแลวในป ค.ศ. 1951 และไดผนวกเปนกฎหมายภายในกอนทจะประกาศใชกฎหมายนรโทษกรรม ป ค.ศ. 1978 ศาลจงน าอนสญญาเจนวาดงกลาวมาปรบใชแกคดเพราะเหนวาชลอยในสถานะทมสงครามกลางเมอง โดยตามอนสญญาเจนวา ไมอาจใชกฎหมายนรโทษกรรม เปนเครองขดขวางการด าเนนคดในความผดทมลกษณะเปนอาชญากรรมสงคราม และอาชญากรรม

39 Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, p. 847. 40 See Louise Mallinder, supra note 4, pp. 221 - 222, 225 - 226. 41 อนสญญาเจนวา เปนกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ ทมเนอหาเกยวกบ

หลกมนษยธรรมยามเกดการขดกนดวยอาวธ โดยกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศกบกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศมความเหมอนกนในการคมครองสทธขนพนฐานของบคคล เชน สทธ ในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม สทธทจะไดรบอาหาร เสรภาพในการประกอบพธกรรมทางศาสนา กฎหมายทงสองจงสามารถใชบงคบพรอม ๆ กนได แตกฎหมายทงสองกมความแตกตางกน คอ

1. ขอบเขตการบงคบใช กรณของความขดแยงภายในประเทศตองพจารณาในแงของระดบความรนแรง หากเปนการขดกนดวยอาวธภายในประเทศ ตองตกอยภายใตกฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศ แตถาความขดแยงภายในประเทศยงอย ในระดบทเปนความปนปวนโกลาหล และเกดเปนครงคราว เชน การประทวงเดนขบวน จลาจล กฎหมายทใชคอกฎหมาย สทธมนษยชนระหวางประเทศ

2. กลไกการบงคบใช กฎหมายมนษยธรรมระหวางประเทศใชบงคบระหวางรฐทเปน คสงคราม และฝายกบฏทไดรบการรบรอง รวมถงพลรบ พลเรอน และเชลยศกดวย แตกฎหมาย สทธมนษยชนระหวางประเทศใชบงคบระหวางรฐกบปจเจกชน (ประสทธ ปวาวฒนพานช, ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศ, (กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น.315 - 318.)

90

ตอมวลมนษยชาตได นอกจากน ศาลยงเหนวากฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ คอ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร กน ามาปรบใชแกคดไดเชนกน ฉะนน ตามค าพพากษาของ The Santiago Court of Appeals จะเหนไดวาศาลไดตดสนโดยค านงถงขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญา ระหวางประเทศทชลเปนภาค

ตอมาคดนมการอทธรณไปยงศาลสงสด ซงศาลสงสดกเหนดวยวาอนสญญา เจนวาน ามาใชไดเลยในระบบกฎหมายภายในของชล แตศาลกลบเหนวาในกรณนชลไมไดอย ในสถานะทมสงครามกลางเมอง จงไมน าอนสญญาเจนวามาใชบงคบ และศาลสงสดยงเหนตางอกวากรณของสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน อนสญญาตอตานการทรมานและ การประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ไมอาจน ามาปรบใชได เพราะยงไมไดมการใหสตยาบนในขณะทการกระท าผดเกดขน ซงศาลอางมาตรา 2842 ของอนสญญา

42 มาตรา 28 ก าหนดวาสนธสญญาไมมผลใชบงคบยอนหลง ซงในกรณของมาตรา 28

นมการตความหมายโดยคณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาวา ใหแยกการกระท าทเปนการละเมดสนธสญญากอนวนทสนธสญญามผลใชบงคบ ออกจากการไมบงคบใชสนธสญญาหลงจาก วนทสนธสญญามผลใชบงคบ ซ งศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกากน าไปอางในคด Genie Lacayo v Nicaragua โดยประเทศนการากว ไดคดคานเขตอ านาจศาลดวยเหตผลวา ขอเทจจรงทพพาทเกดขนกอนทนการากวใหสตยาบนอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน แตศาล ไมเหนดวยกบค าคดคานดงกลาว โดยระบวา วตถประสงคของค ารองในคดนไมไดจ ากดเฉพาะการละเมดสทธในชวตทเกดขนกอนการยอมรบอ านาจศาลของนการากว แตเหตการณทสบเนองตอมา ไดกอใหเกดความรบผดในทางระหวางประเทศของรฐตอการละเมดสทธในการไดรบความคมครองโดยศาล ความเสมอภาค และหนาทของรฐในการปรบกฎหมายภายในใหสอดคลองกบพนธกรณทตองเคารพตามมาตรา 2, 8, 24 และ 25 แหงอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน ดงนนการทรฐไมสามารถรบผดชอบตอการฆาตกรรม Genie Lacayo ได รฐกตองรบผดตอการไมปฏบตตามพนธกรณทเปนผลตอเนองหลงจากทใหสตยาบนอนสญญาทก าหนดไววาตองมการคมครองสทธโดยศาล และด าเนนกระบวนพจารณาอยางเปนธรรม ศาลเหนวาหนาทในการลงโทษของรฐตอความผดแยกจาก การกระท าความผดอนเปนเหตมาสการลงโทษ จากเหตผลของศาลสรปไดวา การกระท าผดท เกดขนในอดตแยกจากการกระท าทกอใหเกดกฎหมายนรโทษกรรมในปจจบน ดงนนกฎหมายนรโทษกรรม

91

กรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 มาสนบสนนค าตดสนดงกลาว แสดงวาศาลสงสดชลยอมรบวาสนธสญญามคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายในตามทก าหนดไวในรฐธรรมนญ แตศาลตความไมใหน ากฎหมายระหวางประเทศมาใชบงคบแกคด ซงเทากบยอมรบใหกฎหมายนรโทษกรรมมผลใชบงคบไดในคดน

อยางไรกตาม ในเวลาตอมาศาลสงสดชลกไดเปลยนแปลงการตดสนเกยวกบพนธกรณทชลตองผกพนตามกฎหมายระหวางประเทศไปจากเดม กลาวคอ ในป ค.ศ. 1998 คด Pedro Enrique Poblete Córdova ท ม ก า ร กล า ว ห า ว า ม ก า ร ก ร ะท า ค ว าม ผ ด ด ว ย การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ ซงศาลสงสดชลมค าตดสนในคดโดยปรบใชอนสญญาเจนวามาตรา 343 วาชลอยในสถานะมสงครามกลางเมองในชวงเดอนกนยายน ค.ศ. 1973 เนองจาก

ทตราขนหลงจากทใหสตยาบนสนธสญญาแลวจงเปนการละเมดสนธสญญาในเรองสทธทจะไดรบความคมครองโดยศาล และสทธในการไดรบการด าเนนกระบวนพจารณาอยางเปนธรรม

อยางไรกตาม คณะกรรมการตอตานการทรมานตามอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ตความวาหนาทในการลงโทษการกระท าผดทเปนการทรมานใชกบการกระท าผดทเกดขนหลงจากอนสญญามผลใชบงคบแลวเทานน โดยคณะกรรมการตอตานการทรมานไมไดแยกการกระท าทรมานออกจากการไดรบการคมครองทางศาลอยางคณะกรรมการสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา (Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson, supra note 1, pp. 869 - 870.)

43 Article 3 “In the case of armed conflict not of an international character occurring

in the territory of one of the High Contracting Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the following provisions:

(1) Persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed ' hors de combat ' by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria.

To this end, the following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever with respect to the above-mentioned persons:

92

ศาลตความมาตรา 544 แหงรฐธรรมนญชลวากฎหมายระหวางประเทศทชลเปนภาคและมผลบงคบใชแลวสามารถน ามาใชไดโดยตรง ศาลจงน าอนสญญาเจนวามาใชบงคบ โดยใหเหตผลวาตามวตถประสงคของอนสญญาเจนวากมงประกนสทธขนพนฐานทมาจากความเปนมนษย ดวยเหตนอนสญญาจงมคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายใน อนเปนการจ ากดอ านาจอธปไตยของชลดวยสทธทมาจากความเปนมนษย อนเปนคณคาทอยเหนอกฎหมายใด ๆ ทรฐใชอ านาจตราขน และรฐกไมอาจละเลยคณคานได และศาลยงไดอางถงความผกพนตามกฎหมายระหวางประเทศของรฐทจะตองด าเนนคดแกผกออาชญากรรมรายแรง ส าหรบคดนกฎหมายนรโทษกรรมท าใหรฐไมตองด าเนนการสอบสวนการกระท าความผดจงถอวารฐบาลลมเหลวตอหนาทในการสอบสวนความผดเกยวกบ

(a) violence to life and person, in particular murder of all kinds,

mutilation, cruel treatment and torture; (b) taking of hostages; (c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading

treatment; (d) the passing of sentences and the carrying out of executions without

previous judgment pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples.

(2) The wounded and sick shall be collected and cared for. An impartial humanitarian body, such as the International Committee of

the Red Cross, may offer its services to the Parties to the conflict. The Parties to the conflict should further endeavour to bring into force,

by means of special agreements, all or part of the other provisions of the present Convention.

The application of the preceding provisions shall not affect the legal status of the Parties to the conflict.”

44 Article 5 “...The exercise of sovereignty recognizes as a limitation the respect for

the essential rights which emanate from human nature. It is the duty of the organs of the State to respect and promote those rights, guaranteed by this Constitution, as well as by the international treaties ratified by Chile and which are in force.”

93

การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ ศาลเหนวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาวจะตองน ามาใชใหสอดคลองกบหลกกฎหมายระหวางประเทศ กลาวคอ สนธสญญาระหวางประเทศตองถกตความและบงคบใชโดยรฐดวยความสจรต กฎหมายภายในของรฐตองสอดคลองกบสนธสญญาเหลานน และองคกรฝายนตบญญตจะตองประกนวาการตรากฎหมายใหมจะตองสอดคลองกบสนธสญญาดวย เพอทจะไมใหมการละเมดพนธกรณ ในคดนศาลจงตดสนวาตองมการสอบสวนการกระท าผดทท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ45 จะเหนไดวาค าพพากษาของศาลไมไดกลาวชดเจนวาไมใหน ากฎหมายนรโทษกรรมมาใชบงคบ แตศาลเหนวากฎหมายนรโทษกรรมทน ามาใชตองตความใหสอดคลองกบสนธสญญาระหวางประเทศ โดยกฎหมายนรโทษกรรมจะมาขดขวางไมใหมการสอบสวนการกระท าผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมได ซงในคดนกคอการท าใหบคคลสญหาย โดยถกบงคบ ศาลจงตดสนวาตองมการสอบสวนในความผดดงกลาวกอน

ตอมาในป ค.ศ. 2004 มคด Miguel Ángel Sandoval Rodríguez ซงเกยวกบความผดทท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบเชนกนขนสการพจารณาของศาลสงสดชล และถอเปน คดแรกทศาลสงสดชลไมบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมในการตดสนและก าหนดโทษในคด46 โดยเหตผลทศาลสงสดของชลไมปรบใชกฎหมายนรโทษกรรมแกคดน คอ ประการแรก ศาลเหนวาการท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบเปนความผดตอเนองจนกระทงจะพสจนไดวาผเสยหายตาย เมอยงพสจนไมไดวาผ เสยหายตายในชวงเวลาของการกระท าความผดทก าหนดไวในกฎหมาย นรโทษกรรม จงไมน ากฎหมายนรโทษกรรมมาใชบงคบแกความผดดงกลาว47 เหตผลประการตอมา คอ ตามทรฐธรรมนญก าหนดสถานะของกฎหมายระหวางประเทศไววามคาบงคบเหนอกวากฎหมายภายใน ดงนนอนสญญาเจนวาจงมคาบงคบเหนอกวากฎหมายนรโทษกรรม และท าใหชลมพนธกรณทจะตองประกนสทธตามอนสญญา โดยศาลกลาววา ชลอยในสถานะทมสงครามกลางเมองตามมาตรา 3 ของอนสญญาเจนวาจงตองตระหนกถงพนธกรณตามอนสญญาในการคมครองบคคลระหวางมสงครามกลางเมอง และศาลกอางถงบทบญญตทรฐมหนาทตองด าเนนคดแกผกออาชญากรรมรายแรง (มาตรา 146–147 the Fourth Geneva Convention) ดวยเหตนมาตรการใดกตามทจงใจปกปองบคคลจากความรบผดทางอาญาในการละเมดความคมครองตามทอนสญญาประกนไวจงไมชอบดวยกฎหมาย ศาลตดสนวาการไมเอาผดแกผละเมดมาตรา 3 ของอนสญญา เปนการทรฐไมปฏบตตามพนธกรณของอนสญญาเจนวา กฎหมายนรโทษกรรมทมผลใหไมเอาผดจงเปนการขดขวางชลในการ

45 Louise Mallinder, supra note 4, pp. 222, 229. 46 Fannie Lafontaine, supra note 37, p. 469. 47 Ibid, p. 471.

94

ประกนใหมการคมครองแกบคคลตามทก าหนดไวในอนสญญา48 โดยคดนในศาลอทธรณกไดมการอางถงคดในศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาทไดตดสนไปแลวเพอมาสนบสนนค าตดสนของ ศาลอทธรณวากฎหมายนรโทษกรรมไมอาจขดขวางการพจารณาตดสนคดและลงโทษในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได49 ดวย อกทงศาลอทธรณยงไดอางมาตรา 150 ของอนสญญา เจนวาทก าหนดใหรฐภาคมหนาทตองเคารพและประกนการเคารพสทธตามอนสญญาเจนวา เพอสรปวา มาตรา 1 สรางพนธกรณในการสอบสวนและลงโทษผละเมดอนสญญาเจนวา จงแสดงใหเหนวาศาลอทธรณและศาลสงสดไดค านงถงขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ อนมผลใหมค าพพากษาไมบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหาเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง

ในกรณของประเทศชล รฐธรรมนญไมไดมบทบญญตก าหนดเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรมโดยเฉพาะ แตชลเปนภาคของสนธสญญาระหวางประเทศทมขอจ ากดในการตรากฎหมายนรโทษกรรม โดยจากตวอยางคดทกลาวมาขางตน จะเหนวา ในบรบทของประเทศชล ยงไมมการขอใหองคกรตลาการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว กฎหมายนรโทษกรรมจงมผลบงคบใชในชลอย องคกรตลาการของชลจงมบทบาทเปน ผมอ านาจในการตดสนวาจะปรบใชกฎหมายนรโทษกรรมแกคดหรอไม ซงการทศาลจะปรบใชกฎหมายนรโทษกรรมแกคดหรอไม กขนอยกบวาศาลไดค านงถงขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมหรอไม หากศาลค านงถงสทธของประชาชนทไดรบรองไวในบทบญญตรฐธรรมนญ และค านงถงสทธมนษยชนทรบรองไวตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ ศาลกจะ ไมปรบใชกฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมใหเจาหนาทรฐผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง โดยอาศยการตความวากฎหมายนรโทษกรรมไมสอดคลองกบสนธสญญาระหวางประเทศทชลไดใหสตยาบนแลว เพราะการไมเอาผดแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนการละเลยคณค า สทธของความเปนมนษย ซงสนธสญญาระหวางประเทศมงหมายใหคมครอง อยางไรกด ในป ค.ศ. 2006 ศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาไดตดสนในคด Almonacid-Arellano v Chile วา อาชญากรรมตอมวลมนษยชาตเปนความผดทไมยอมใหมการนรโทษกรรมได กฎหมายนรโทษกรรม

48 Ibid, pp. 473 - 475. 49 Ibid, p. 482. 50 Article 1 “The High Contracting Parties undertake to respect and to ensure respect

for the present Convention in all circumstances.”

95

ของชลทมเนอหาใหนรโทษกรรมความผดทเปนอาชญากรรมตอมวลมนษยชาตจงไมมผลทางกฎหมาย และไมอาจใชเปนเครองขดขวางการสอบสวนขอเทจจรง หรอการหาตวผกระท าผด และการลงโทษผกระท าผดในคดดงกลาวได อกทงยงใชไมไดกบกรณอนในประเทศชลทเปนการละเมดสทธซงรบรองไวในอนสญญาสทธมนษยชนอมรกนดวย ดงนน เมอประเทศชลไดใหสตยาบนอนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน และยอมรบเขตอ านาจศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกา ประเทศชลจงยอมมความผกพนตามค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาในการทจะไมบงคบใชกฎหมาย นรโทษกรรมดงกลาว

โดยสรป แมวาประเทศอารเจนตนา เปร และชล ตางกไมไดมบทบญญตในรฐธรรมนญทก าหนดเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรมไวโดยเฉพาะ แตประเทศอารเจนตนา เปร และชล ยงไดเปนภาคแหงสนธสญญาสทธมนษยชน เชน อนสญญาสทธมนษยชนอเมรกน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ซงถอเปนขอจ ากดในการนรโทษกรรมตามสนธสญญาระหวางประเทศ ดงนน การตรากฎหมายนรโทษกรรมของทงสามประเทศจงตองสอดคลองกบพนธกรณแหงสนธสญญาระหวางประเทศดงกลาวทก าหนดหนาทใหรฐด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง โดยในระยะแรกองคกรตลาการของประเทศอารเจนตนา เปร และชล ไดมค าพพากษาวากฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมความผดทเปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงมผลใชบงคบได แตตอมาศาลทงสามประเทศกไดมค าพพากษาวากฎหมายนรโทษกรรมซงมเนอหาดงกลาวไมมผลบงคบใช ส าหรบกรณของประเทศอารเจนตนา และเปร เปนการประกาศวากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรงขดรฐธรรมนญ สวนประเทศชลนน ถงแมยงไมมการประกาศวากฎหมายนรโทษกรรม ขดรฐธรรมนญ แตกมค าพพากษาของศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาทตดสนวากฎหมาย นรโทษกรรมของชลไมมผลทางกฎหมาย ซงค าพพากษาดงกลาวยอมผกพนประเทศชลซงไดยอมรบเขตอ านาจศาลสทธมนษยชนระหวางทวปอเมรกาในอนทจะไมบงคบใชกฎหมายนรโทษกรรม

96

3.4 ประเทศตรก51

3.4.1 ทมาของกฎหมายนรโทษกรรม ในวนท 12 กนยายน 1980 ไดมการรฐประหารซงน าโดยนายพล Kenan Evren

ท าใหตรกถกปกครองโดยคณะรฐประหารในชอ “คณะมนตรความมนคงแหงชาต” และรฐบาล ทแตงตงโดยคณะมนตรความมนคงแหงชาต ตงแตวนท 12 กนยายน 1980 จนถง 1983 ซงม นายพล Evren หวหนาคณะรฐประหารด ารงต าแหนงเปนประธานาธบด คณะมนตรความมนคงแหงชาตไดด าเนนการยกรางรฐธรรมนญฉบบใหมและน าไปใหประชาชนออกเสยงลงประชามต มผลใชบงคบเปนรฐธรรมนญ 1982 ซงใชอยในปจจบน จากนนกจดใหมการเลอกตงทวไปตามรฐธรรมนญ 1982 และมรฐบาลใหมและสมาชกสภาผแทนราษฎรใหมมาจากการเลอกตงในป 1983 แตนายพล Evren ยงด ารงต าแหนงเปนประธานาธบดตอไปจนถงป 1989

ทงน ภายใตการปกครองขอคณะรฐประหารเกดการนองเลอด ท าใหประชาชนเสยชวต 5,000 คน ถกจ าคก 6,000 คน ถกด าเนนคด 200,000 คน และอกนบหมนไดรบการทรมาน โดยรฐธรรมนญ 1982 ไดมบทบญญตมาตรา 15 ซงบญญตวา “การฟองรองหรอการด าเนนคดใหคณะมนตรความมนคงแหงชาตหรอรฐบาลทแตงตงโดยคณะมนตรความมนคงแหงชาตตองรบผดทางอาญา ทางแพง หรอทางกฎหมายใด เนองจากการกระท าใด ๆ ของคณะมนตรความมนคงแหงชาตและรฐบาล ซงเกดขนระหวางวนท 12 กนยายน 1980 จนถงวนทสภาผแทนราษฎรชดใหมเรม ปฏบตหนาท ไมอาจท าได” อนเปนการสรางเอกสทธและความคมกนใหแกคณะมนตรความมนคงแหงชาตและรฐบาล ในการไมถกด าเนนคดหรอถกฟอง ซงกคอการนรโทษกรรมใหคณะรฐประหารนนเอง การบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมไวในรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดเชนน สงผลใหองคกรตลาการไมสามารถตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตวาดวยการนรโทษกรรมดงกลาวไดอยางในกรณของประเทศอารเจนตนา และเปร ตามทกลาวมาขางตน

3.4.2 ผลของกฎหมายนรโทษกรรม อยางไรกด ในเวลาตอมาบรรดานกการเมองทงฝายรฐบาลและฝายคาน

ตางเหนตรงกนวา เนอหาของรฐธรรมนญ 1982 ไมไดมาตรฐานประชาธปไตย นายกรฐมนตร Recep Tayyip Erdogan จงมด ารวาสมควรแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหเปนประชาธปไตยมากขน

51 ด วรเจตน ภาครตน และ ปยบตร แสงกนกกล “การท าลายกฎหมายและ

ค าพพากษาในระบอบเผดจการ และการไมยอมรบรฐประหารในนานาอารยะประเทศ ,” สบคนเมอวนท 23 กมภาพนธ 2559, https://prachatai.org/journal/2012/04/39967

97

โดยมงลดทอนอ านาจศาลใหไดดลยภาพมากขน ลดทอนอ านาจกองทพ คมครองสทธเสรภาพของประชาชน ปรบปรงโครงสรางและทมาของศาลรฐธรรมนญ นอกจากนในรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมยงมบทบญญตยกเลกมาตรา 15 ซงเปนบทบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใหคณะรฐประหารดวย ปรากฏวา รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมผานความเหนชอบจากรฐสภา แตเนองจากไดรบ เสยงเหนชอบไมถงรอยละ 70 จงตองน าไปใหประชาชนออกเสยงลงประชามตในวนท 12 กนยายน 2010 โดยเจตนาใหตรงกบวนครบรอบ 30 ปรฐประหาร ซงผลปรากฏวาประชาชนชาวตรกเหนชอบกบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมจ านวนรอยละ 57.90 เมอรฐธรรมนญแกไขเพมเตมมผลใชบงคบ กเทากบวา บทบญญตมาตรา 15 ทสรางเอกสทธและความคมกนใหแกคณะมนตรความมนคงแหงชาตและรฐบาล ในการไมถกด าเนนคดหรอถกฟอง ไดถกยกเลกไปดวย ดงนนภายหลงการประกาศใชรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเพยงวนเดยว สมาคมนกกฎหมายและนกกจกรรมดาน สทธมนษยชนกไดด าเนนการกลาวโทษ นายพล Kenan Evren และพวกในความผดฐานกบฏ ความผดอาญาฐานอน ๆ ตลอดจนความรบผดทางแพง

ในกรณของประเทศตรกนเปนตวอยางแสดงใหเหนวา ถงแมมการบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมไวในรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศ กยงสามารถยกเลกบทบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมนนได ดวยวธการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเพอยกเลกบทบญญตทเกยวกบการนรโทษกรรมนน มผลท าใหน าตวผกระท าความผดมาด าเนนคดตามกฎหมายตอไปได

ในบทนจงแสดงใหเหนวากฎหมายนรโทษกรรมทขดรฐธรรมนญและสนธสญญาระหวางประเทศอาจไมมผลบงคบใชได โดยการวนจฉยขององคกรตลาการ และถาการนรโทษกรรมนนเปนบทบญญตหนงในรฐธรรมนญ บทบญญตวาดวยการนรโทษกรรมนนกอาจถกยกเลกไดดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหยกเลกบทบญญตดงกลาว ดวยเหตน เมอกฎหมายนรโทษกรรมไมมผลบงคบใช กจะสามารถด าเนนคดแกผถกกลาวหาวากระท าความผดไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมตามปกตได เพอน าผกระท าความผดมาลงโทษตามกฎหมาย

98

บทท 4 การตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย

ในสมยทประเทศไทยปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชย อ านาจในการปกครอง

เปนอ านาจเดดขาดของพระมหากษตรยแตเพยงพระองคเดยว ไมวาจะเปนอ านาจในการใหคณหรอ ใหโทษแกบคคลใด ดงนนแตเดมการนรโทษกรรมซงเปนการลบลางความผดของผกระท าผดจงเปนอ านาจของพระมหากษตรยทพระองคทรงมความกรณาใหแกผกระท าความผด ตอมาเมอคณะราษฎรไดท าการปฏวต1เพอเปลยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบรณาญาสทธราชยมาเปนการปกครองในระบอบประชาธปไตย ในวนท 24 มถนายน พ.ศ. 2475 กไดมการออกกฎหมายนรโทษกรรม คอ พระราชก าหนดนรโทษกรรมในคราวเปลยนแปลงการปกครองแผนดน พทธศกราช 2475 ขนเพอลบลางความผดใหแกผรวมกอการปฏวตในครงนน2 เนองจากการปฏวตเปนการมงหมายเปลยนแปลงการปกครองจงถอวามความผดตามกฎหมายอาญาทใชบงคบอยในขณะนน 3 โดยพระราชก าหนด

1 การปฏวต (revolution) หมายถง การเปลยนแปลงกฎเกณฑขนพนฐานของระบบ

รฐธรรมนญโดยไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบอยในขณะนน การรฐประหาร ( coup d’état) หมายถง การด าเนนการอยางฉบพลนโดยใชก าลงของกลมบคคลซงมจ านวนไมมากนด มวตถประสงคเพอลมลางรฐบาล และเขาถอครองอ านาจรฐแทน ขอแตกตางทส าคญระหวางการปฏวตกบ การรฐประหาร คอ การรฐประหารมงแยงชงอ านาจรฐจากรฐบาลมาเปนของผกอการรฐประหาร โดยไมไดมผลเปนการเปลยนแปลงโครงสรางพนฐานของรฐ แตการปฏวตมงเปลยนแปลงโครงสรางพนฐานของรฐ อยางไรกตามในทางนตศาสตรใชค าวา ปฏวต และ รฐประหาร ปะปนกน เนองจาก ทงสองกรณลวนแตเปนการเปลยนแปลงผถออ านาจทางการเมองโดยไมเปนไปตามกฎหมายทใชบงคบอย และกฎหมายนนไดก าหนดใหการกระท าเชนนนเปนความผดและมโทษตามกฎหมาย (ด วรเจตน ภาครตน, ค าสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน, (กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 77 - 78.)

2 มาตรา 3 “บรรดาการกระท าท งหลายทงสน เหลานนไมวาของบคคลใด ๆ ในคณะราษฎรน หากวาจะเปนการละเมดบทกฎหมายใด ๆ กด หามมให ถอวาเปนการละเมดกฎหมายเลย”

3 กฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 101 “ผใดทะนงองอาจท าการประทษรายอยางใด ๆ เพอจะท าลายรฐบาลเสยกด เพอจะเปลยนแปลงราชประเพณการปกครองพระราชอาณาจกรกด เพอจะแยงชงพระราชอาณาจกรแมแตสวนใดสวนหนงกด ทานวามนเปนกบฏ ใหเอาตวมนไปประหาร

99

นรโทษกรรมดงกลาวถอวาเปนกฎหมายนรโทษกรรมฉบบแรกของประเทศไทยในระบอบการปกครองแบบประชาธปไตย และเปนกรณของการนรโทษกรรมทเกยวของกบความผดทางการเมอง แตอยางไรกตาม พระราชก าหนดนรโทษกรรมในคราวเปลยนแปลงการปกครองแผนดน พทธศกราช 2475 นยงคงเปนการนรโทษกรรมโดยใชอ านาจของพระมหากษตรยคอพระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหวอย เนองจากพระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหวทรงเปนผลงพระปรมาภไธยเอง โดยเปนเวลา หนงวนกอนวนพระราชทานรฐธรรมนญ บคคลใดในคณะราษฎรจงไมมอ านาจและฐานะทจะรบสนองพระบรมราชโองการได4 ทงน ในเวลาตอมาหลงการเปลยนแปลงการปกครองแลว การนรโทษกรรมกยงคงเปนเครองมอทางกฎหมายทน ามาใชอกหลายครงในประเทศไทย

4.1 การใชกฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย

ทผานมาประเทศไทยเคยมการใชกฎหมายนรโทษกรรมมาแลวหลายครง ในบรบทท

แตกตางกนไป ซงสามารถจ าแนกไดเปน 3 กรณ ไดแก 1. กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการรฐประหาร 2. กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการชมนมทางการเมอง 3. กฎหมายนรโทษกรรมในกรณอน ๆ

4.1.1 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการรฐประหาร

กฎหมายนรโทษกรรมในกรณน เกดขนทงกรณทท ารฐประหารส าเรจและ ท ารฐประหารไมส าเรจ แตมความแตกตางกน กลาวคอ การรฐประหารเปนการกระท าผดกฎหมายอาญาทบงคบใชขณะนน5 ถาหากท าส าเรจ กจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอปองกนการเอาผด

ชวตเสย หรอมฉะนน ใหจ าคกมนไวจนตลอดชวต” (หลวงอรรถปรชาชนปการ, ค าบรรยายกฎหมายลกษณะอาญา ภาคสอง, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2493) น. 10.)

4 อดล วเชยรเจรญ, “รอยดางในทฤษฎรฏฐาธปไตยของไทย,” รฐสภาสาร, ฉบบท 6, ปท 3, น. 64-65, อางถงใน บวรศกด อวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และพฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย, พมพครงท 3 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2547), น. 258

5 การรฐประหารมความผดตามประมวลกฎหมายอาญาทบงคบใช ในปจจบน มาตรา 113 ทบญญตวา “ผใดใชก าลงประทษรายหรอขเขญวาจะใชก าลงประทษรายเพอ

(1) ลมลางหรอเปลยนแปลงรฐธรรมนญ

100

แกผกอการรฐประหารไวเสมอ โดยมกจะอางมลเหตจงใจของผกอการรฐประหารวาเปนการกระท าเพอขจดความเสอมโทรมทเกดขนในประเทศชาต และกระท าไปดวยความปรารถนาดตอชาตบานเมอง มไดปรารถนาประโยชนสวนตนหรอบ าเหนจตอบแทนแตอยางใด จงควรนรโทษกรรมใหแกผกอการรฐประหาร6 ส าหรบประเทศไทยการนรโทษกรรมใหแกผท ารฐประหารส าเรจ แตเดมจะออกเปนกฎหมายระดบพระราชบญญตตลอดมาโดยสภานตบญญตแหงชาตทไดรบการแตงตงมาจากผกอการรฐประหาร โดยไมเคยมประกาศหรอค าสงของคณะปฏวตทนรโทษกรรมตนเองเลย ดวยเหตนจงมผเหนวาไมใชการนรโทษกรรมตนเอง โดยใหเหตผลดงน การไมนรโทษกรรมตนเอง ท าใหคณะรฐประหารยงสามารถด ารงสถานะและอ านาจของตนไวได เพราะมไดเปนผท าการยกโทษใหตนเอง หากแต เปนรฐสภาซ ง เปนองคกร อนม ใชคณะรฐประหารเปนผด า เนนการตรา กฎหมายนรโทษกรรม ซงมการด าเนนงานแยกออกจากคณะรฐประหาร นอกจากน กระบวนการตราพระราชบญญตนนมขนตอนทตองไดรบการลงพระปรมาภไธยจากพระมหากษตรย ซงเปนพระราชอ านาจสวนพระองคทจะทรงมพระราชวนจฉยยนยอมทรงลงพระปรมาภไธยในรางพระราชบญญต นรโทษกรรมนนหรอไม พระมหากรณาธคณทจะทรงมตอผทจะไดรบผลการนรโทษกรรมโดยการทรงลงพระปรมาภไธยนน กเปนการสะทอนวาคณะรฐประหารใหความส าคญแกสถาบนประมขเดมและพระราชอ านาจวาไมมการแตะตองหรอเปลยนแปลงแตอยางใดและยอมตนอยภายใตพระราชอ านาจทางนตบญญตโดยไมมงปกปองตนเอง7 แตในความเหนของผเขยนเหนวากรณนเปนการนรโทษกรรมตนเอง (self-amnesty) เพราะขณะทมการตรากฎหมายนร โทษกรรม ในความเปนจร ง คณะรฐประหารกยงคงเปนผควบคมอ านาจการปกครองประเทศแบบเบดเสรจเดดขาดไวอย จงมอทธพลตอการตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอไมใหมการเอาผดตนเอง สภานตบญญตแหงชาตทไดรบการแตงตงจากผกอการรฐประหารอาจจะไมไดมเจตจ านงอสระในการตรากฎหมายนรโทษกรรม

(2) ลมลางอ านาจนตบญญต อ านาจบรหาร หรออ านาจตลาการแหงรฐธรรมนญ หรอ

ใหใชอ านาจดงกลาวแลวไมได หรอ (3) แบงแยกราชอาณาจกรหรอยดอ านาจปกครองในสวนหนงสวนใดแหงราชอาณาจกร ผนนกระท าความผดฐานเปนกบฏ ตองระวางโทษประหารชวตหรอจ าคกตลอดชวต” 6 สรพล คงลาภ, “นรโทษกรรม : ศกษาเงอนไขและผลทางกฎหมาย,” (วทยานพนธ

มหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2534), น. 59. 7 ณวฒน ศรป ดถา , “ล กษณะบางประการ เก ยวกบกฎหมายน ร โทษกรรม

ในประเทศไทย,” วารสารสถาบนพระปกเกลา, ฉบบท 1, ปท 11, น. 65 - 66 (มกราคม-เมษายน 2556).

101

อยางไรกตาม การรฐประหารเมอวนท 19 กนยายน พ.ศ. 2549 ไดบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใหแกผกอการรฐประหารไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พทธศกราช 25498 และการรฐประหารครงลาสดเมอวนท 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 กยงคงบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใหแกผกอการรฐประหารไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พทธศกราช 25579 อกเชนเดยวกน แสดงวาในระยะหลงการนรโทษกรรมใหแกผท าการรฐประหารส าเรจจะก าหนดเปนบทบญญตหนงในรฐธรรมนญ โดยไมท าเปนพระราชบญญตนรโทษกรรมดงเชนแตกอนทแลวมา ซงกอาจเปนเพราะเพอใหมสถานะเปนกฎหมายสงสด ท าใหม

8 มาตรา 37 “บรรดาการกระท าทงหลายซงไดกระท าเนองในการยดและควบคมอ านาจ

การปกครองแผนดน เมอวนท 19 กนยายน พทธศกราช 2549 ของหวหนาและคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข รวมตลอดทงการกระท าของบคคลทเกยวเนองกบการกระท าดงกลาว หรอของผซงไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอของผซงไดรบค าสงจากผทไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะปฏรปการปกครองในระบอบประชาธปไตย อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข อนไดกระท าไป เพอการดงกลาวขางตนนน การกระท าดงกลาวมาทงหมดน ไมวาเปนการกระท าเพอใหมผลบงคบในทางนตบญญต ในทางบรหาร หรอในทางตลาการรวมทงการลงโทษและการกระท าอนเปนการบรหารราชการอยางอน ไมวากระท าในฐานะตวการ ผสนบสนน ผใชใหกระท า หรอผถกใชใหกระท า และไมวากระท าในวนทกลาวนนหรอกอนหรอหลงวนทกลาวนน หากการกระท านนผดตอกฎหมายกใหผกระท าพนจากความผดและความรบผด โดยสนเชง”

9 มาตรา 48 “บรรดาการกระท าทงหลายซงไดกระท าเนองในการยดและควบคมอ านาจการปกครองแผนดน เมอวนท 22 พฤษภาคม 2557 ของหวหนาและคณะรกษาความสงบแหงชาต รวมทงการกระท าของบคคลทเกยวเนองกบการกระท าดงกลาวหรอของผซงไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะรกษาความสงบแหงชาต หรอของผซงไดรบค าสงจากผไดรบมอบหมายจากหวหนาหรอคณะรกษาความสงบแหงชาต อนไดกระท าไปเพอการดงกลาวขางตนนน การกระท าดงกลาวมาทงหมดน ไมวาจะเปนการกระท าเพอใหมผลบงคบในทางรฐธรรมนญ ในทางนตบญญต ในทางบรหาร หรอในทางตลาการ รวมทงการลงโทษและการกระท าอนเปนการบรหารราชการอยางอน ไมวากระท าในฐานะตวการ ผสนบสนน ผใชใหกระท า หรอผถกใชใหกระท า และไมวากระท าในวนทกลาวนนหรอกอนหรอหลงวนทกลาวนน หากการกระท านนผดตอกฎหมาย ใหผกระท าพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง”

102

การแกไขเปลยนแปลงไดยากกวากฎหมายระดบพระราชบญญต อกทงเพอไมใหมการตรวจสอบโดยองคกรตลาการได แตอยางไรกตามแนวความคดในการนรโทษกรรมแกผทกระท ารฐประหารส าเรจไดรบการพฒนาขนตางไปจากเดม อยางเชนทกลาวมาในบทกอนในกรณของประเทศตรก นายพล Kenan Evren ไดยดอ านาจาการปกครองประเทศโดยรฐประหารในวนท 12 กนยายน ค.ศ. 1980 และอางเหตผลในการยดอ านาจวาเปนไปเพอความเปนเอกภาพของรฐ รกษาไวและความสมานฉนทของคนในชาต โดยคณะรฐประหารไดประกาศงดใชรฐธรรมนญบางมาตรา และตอมากจดใหประชาชนออกเสยงลงประชามตรฐธรรมนญฉบบใหม และรฐธรรมนญนนกผานการลงประชามตจงประกาศใชเมอ ค.ศ. 1982 แตเนอหาของรฐธรรมนญเปนปฏปกษกบหลกประชาธปไตย ภายหลงทคณะทหารหมดอ านาจกมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหลายครง จนกระทงในป ค.ศ. 2010 มการปฏรปรฐธรรมนญครงใหญ โดยหนงในประเดนส าคญคอการยกเลกบทบญญตในรฐธรรมนญท นรโทษกรรมใหผกอการรฐประหารส าเรจซงบญญตเพอคมกนไมใหผกอการรฐประหารถกด าเนนคดอาญา จากนนน าไปใหประชาชนออกเสยงประชามต และประชาชนสวนใหญกเหนชอบกบการปฏรปรฐธรรมนญครงน มผลท าใหบทบญญตในรฐธรรมนญทนรโทษกรรมผกอการรฐประหารดงกลาวถกยกเลกไป และตอมากไดมการด าเนนคดแกนายพล Kenan Evren ตวอยางของประเทศตรกท าใหเหนวา ระบบกฎหมายสามารถเอาผดกบผกอการรฐประหารไดโดยอางองแหลงอ านาจสงสดในระบอบประชาธปไตย คอ ประชาชน ดวยการออกเสยงประชามตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญหรอประกาศใชรฐธรรมนญฉบบใหม10

กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศไทยในกรณทรฐประหารส าเรจ มดงตอไปน พระราชบญญตนรโทษกรรมในการจดการใหคณะรฐมนตรลาออก เพอใหมการ

เปดสภาผแทนราษฎรตามรฐธรรมนญ พทธศกราช 2476 พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท ารฐประหาร พ.ศ. 2490 พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผทไดน ารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2475 กลบมาใช พ.ศ. 2494 พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการยดอ านาจการบรหารราชการ

แผนดน เมอวนท 16 กนยายน พ.ศ. 2500 พ.ศ. 2500 พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการปฏวต เมอวนท 20 ตลาคม

พ.ศ. 2501 พ.ศ. 2502

10 วรเจตน ภาครตน, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 81 - 82.

103

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการปฏวต เมอวนท 17 พฤศจกายน พ.ศ. 2514 พ.ศ. 2515

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการยดอ านาจการปกครองประเทศ เมอวนท 6 ตลาคม พ.ศ. 2519 พ.ศ. 2519

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการยดอ านาจการปกครองแผนดน เมอวนท 20 ตลาคม พ.ศ. 2520 พ.ศ. 2520

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการยดและควบคมอ านาจการปกครองแผนดน เมอวนท 23 กมภาพนธ พ.ศ. 2534 พ.ศ. 2534

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พทธศกราช 2549 มาตรา 37 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (ฉบบชวคราว) พทธศกราช 2557

มาตรา 48 สวนการรฐประหารไมส าเรจ แมวาการท ารฐประหารจะเปนการกระท าผด

กฎหมาย แตกอาจมการนรโทษกรรมใหแกผกอการรฐประหารได เพราะการรฐประหารเปนการกระท าผดทเปนการตอตานรฐ หรอทเรยกวาความผดทางการเมอง รฐยอมมอ านาจทจะใหอภยหรอไมเอาผดแกผท าความผดทางการเมองได ซงในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในกรณนมกจะอางวตถประสงคเพอบรรเทาความแตกแยกในสงคมโดยไมด าเนนคดหรอไมลงโทษแกผท าการรฐประหารตอไป เพราะเปนการแสดงความเมตตากรณาของรฐบาลตอผกระท าความผดซงจะชวยลด ความเคองแคนทมตอรฐบาลและกอใหเกดความสามคคขนได อกทงยงเปดโอกาสใหผกระท าผดกลบมาใชชวตในสงคมไดอยางปกตสข11

กฎหมายนรโทษกรรมของประเทศไทยในกรณทรฐประหารไมส าเรจ มดงตอไปน พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดฐานกบฏและจลาจล

พทธศกราช 2488 พระราชบญญตนรโทษกรรมในโอกาสครบ 25 พทธศตวรรษ พ.ศ. 2499 พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการอนเปนความผดตอความมนคงของ

รฐภายในราชอาณาจกร ระหวางวนท 25 และวนท 26 มนาคม 2520 พ.ศ. 2520 พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกอความไมสงบเพอยดอ านาจการปกครอง

แผนดนระหวางวนท 31 มนาคม ถงวนท 3 เมษายน พ.ศ. 2524 พ.ศ. 2524

11 สรพล คงลาภ, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 60.

104

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกอความไมสงบเพอยดอ านาจการปกครองแผนดนระหวางวนท 8 และวนท 9 กนยายน พ.ศ. 2528 พ.ศ. 2531

4.1.2 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการชมนมทางการเมอง ในสงคมประชาธปไตยบคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหนและในการ

ชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ ประชาชนทไมเหนดวยหรอไมพอใจการท าหนาทของรฐบาลยอมใชเสรภาพในการแสดงความเหนและชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ เพอแสดงออกถงการตอตานรฐบาลทบรหารประเทศในขณะนนได แตการชมนมทางการเมองกอาจเปนความผดตามกฎหมายได ถาไดมการกระท าการตามทกฎหมายบญญตไวเปนความผด โดยกฎหมายนนอาจจะเปนกฎหมาย ความมนคง หรอกฎหมายการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉนทรฐบงคบใชในขณะทมการชมนม โดยในระหวางการชมนมทางการเมอง อาจเกดกรณทประชาชนกระท าความผดทางการเมอง หรอความผดธรรมดาสามญได ถาหากรฐไมตองการเอาผดกบประชาชนผชมนมทางการเมอง รฐกจะตรากฎหมายนรโทษกรรมขนมาบงคบใชแกประชาชน และโดยหลกการกจะนรโทษกรรมเฉพาะในความผดทางการเมอง12 เพราะเปนความผดทมงหมายกระท าตอรฐ ไมใชปจเจกชน รฐจงมอ านาจทจะไมเอาผดแกการกระท าดงกลาว อยางไรกตาม ในการชมนมทางการเมองของประชาชนนน กอาจจะเกดกรณทเจาหนาทรฐใชก าลงตอสปราบปรามประชาชนผรวมชมนมได ถาการกระท าของฝายรฐทใชก าลงตอประชาชนเปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย รฐยอมไมมอ านาจทจะกระท าได ดงนนการนรโทษกรรมใหกบเจาหนาทรฐทเปนผละเมดสทธของประชาชนยอมท าไมไดเชนกน เพราะไมเชนนนจะกลายเปนวารฐซงมหนาทคมครองสทธเสรภาพของประชาชน กลบเปนผละเมดสทธเสรภาพของประชาชนเสยเอง โดยไมตองมความรบผดใด ๆ

กฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการชมนมทางการเมองในประเทศไทย มดงตอไปน

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกนกเรยน นสต นกศกษาและประชาชนซงกระท าความผดเกยวเนองกบการเดนขบวนเมอวนท 13 ตลาคม พ.ศ. 2516 พ.ศ. 2516

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521

พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535

12 ดบทท 1 หวขอ ความผดทไดรบการนรโทษกรรม

105

นอกจากกฎหมายนรโทษกรรมในกรณทมการชมนมทางการเมองดงกลาวแลว ยงมกฎหมายนรโทษกรรมทแมจะไมไดเกยวกบกรณการชมนมทางการเมองโดยตรง แตกเปนกฎหมายนรโทษกรรมใหแกผทมความเหนตางจากรฐบาล และไดกระท าการบางอยางเพอตอตานรฐบาลตามความเชอของตน เชนเดยวกบการชมนมทางการเมอง ไดแก พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าการตอตานการด าเนนการสงครามของญปน พทธศกราช 2489 และพระราชบญญต นรโทษกรรมแกผกระท าการอนเปนความผดตอความมนคงของรฐภายในราชอาณาจกร ตามประมวลกฎหมายอาญาและความผดตามกฎหมายวาดวยการปองกนการกระท าอนเปนคอมมวนสต พ.ศ. 2532

4.1.3 กฎหมายนรโทษกรรมในกรณอน ๆ ในกรณน กฎหมายนรโทษกรรมจะใชเปนเครองมอของรฐในการจดระเบยบซง

จะกอใหเกดการปฏบตตามกฎหมายในภายหนา ดวยการลมการกระท าผดและไมเอาโทษส าหรบความผดทไดกระท ามากอนนน เพอชกจงใจใหผกระท าผดไดเรมการกระท าโดยถกตองตามกฎหมายตอไป กฎหมายในลกษณะนไมไดใชชอวาพระราชบญญตนรโทษกรรมโดยตรง แตมผลใหผกระท าผดไมตองถกด าเนนคดหากปฏบตตามเงอนไขของกฎหมาย เชน พระราชบญญตยกเวนความผดใหแก ผขาดหนราชการทหารและต ารวจ พ.ศ. 2476 พระราชก าหนดแกไขเพมเตมประมวลรษฎากร (ฉบบท 14) พ.ศ. 2529 พระราชบญญตอาวธปน เครองกระสนปนวตถระเบด ดอกไมเพลง และ สงเทยมอาวธปน (ฉบบท 8) พ.ศ. 2530 พระราชบญญตยกเวนความผดทางอาญาใหแกผน าอาวธปน เครองกระสนปน หรอวตถระเบดทไมไดรบอนญาตหรอทกฎหมายหามออกใบอนญาต มามอบใหแกทางราชการ พ.ศ. 2546 เปนตน13

จากทกลาวมาจะเหนวามการใชกฎหมายนรโทษกรรมเปนจ านวนมากในประเทศไทย แตการใชอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอใชบงคบในประเทศไทยนนจะมขอจ ากดเชนเดยวกบทศกษามาในบทกอน ๆ หรอไม อยางไร ในหวขอถดไปจงจะวเคราะหเกยวกบขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย เพอตอบค าถามดงกลาว

13 ด สรพล คงลาภ, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 67 - 76, ณวฒน ศรปดถา, อางแลว

เชงอรรถท 7, น. 64 - 65.

106

4.2 วเคราะหเกยวกบขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย

ดงทไดศกษามาพบวา อ านาจในการนรโทษกรรมในปจจบนนน ไมใชเปนอ านาจเดดขาดของผปกครองโดยไมมขอจ ากดใด ๆ อกตอไป และแมวารฐสมยใหมจะมอ านาจอธปไตย ในการตรากฎหมายขนบงคบใชภายในรฐกตาม แตในทางกฎหมายระหวางประเทศ มสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศทก าหนดหนาทใหรฐภาคด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไว ท าใหเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมของรฐภาคแหงสนธสญญา นอกจากน รฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดภายในรฐกไดประกนและคมครองสทธขนพนฐานของปจเจกชนไวดวย เพอจ ากดการใชอ านาจตามอ าเภอใจของรฐ ฉะนน การตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทยจงตองค านงถงขอจ ากดตามสนธสญญาระหวางประเทศทไทยเปนภาคและสทธทางรฐธรรมนญดวย

4.2.1 ปญหาขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรม

ดงทไดศกษามาแลวในบททสองวา มรฐธรรมนญในบางประเทศทก าหนดเกยวกบความผดเฉพาะทหามนรโทษกรรมไวหรอก าหนดเกยวกบความผดเฉพาะทใหนรโทษกรรมไดไว ซงถอเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญโดยชดแจง อนสงผลใหการตรากฎหมายนรโทษกรรมในประเทศนน ๆ ไมอาจนรโทษกรรมในความผดทรฐธรรมนญก าหนดหามไวได แตส าหรบประเทศไทยทผานมามรฐธรรมนญไทยเพยงฉบบเดยวทเคยบญญตเกยวกบความผดทไมใหมการนรโทษกรรมไวอยางชดแจง คอ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2517 มาตรา 4 ซงบญญตวา “การนรโทษกรรมแกผกระท าการลมลางสถาบนพระมหากษตรยหรอรฐธรรมนญ จะกระท ามได” สวนรฐธรรมนญไทยฉบบอน ๆ ไมไดก าหนดเกยวกบความผดทจะไมใหหรอใหนรโทษกรรมไดไว จงมปญหาวากรณทรฐธรรมนญไทยไมไดมบทบญญตโดยชดแจงเกยวกบความผดทไมใหน ร โทษกรรมหร อ ให น ร โทษกรรมไว โ ดย เ ฉพาะ การน ร โทษกรรมในประ เทศไทยจะ ท าไดทกฐานความผดโดยไมมขอจ ากดหรอไม

ทงน มความเหนนกวชาการเกยวกบปญหาวาการนรโทษกรรมจะท าไ ด ทกฐานความผด โดยไมมขอจ ากดหรอไม14 ดงน

รศ. สมยศ เชอไทย เคยใหความเหนสรปไดวา

14 ดรายละเอยดใน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, “ถอดความการประชม

เรองค าวนจฉยคดนรโทษกรรม,”.รพสาร, ฉบบพเศษ, น. 133 - 164 (สงหาคม 2536).

107

“การนรโทษกรรมในฐานความผดทเปนการท าลายลางเผาพนธอยางฮตเลอรฆายวคงท าไมได รวมทงการฆาหมประชาชนกรณเขมร ถาเกดขนจรง ๆ ผมคดวาอนนเปนการท าลายสทธมนษยชนขนพนฐาน รฐในระบบประชาธปไตยมขนเพอท าใหหลกประกนตามสทธธรรมชาตหรอสทธมนษยชนมหลกประกน เพราะฉะนนผมคดวาอนนท าไมได”

ดร. กตตศกด ปรกต เคยใหความเหนสรปไดวา “การนรโทษกรรมประชาชนผรวมด าเนนการประทวง ประทวงมความผดท

อาจจะเปนไปไดคอความผดตอความมนคงของรฐ แลวรฐออกกฎหมายมานรโทษกรรมบคคลทกระท าความผดตอรฐ ในกรณทมการกระท าความผดตอรฐและรฐออกกฎหมายนรโทษกรรมการกระท าความผดตอความมนคงของรฐเปนเรองทเหนไดชดวารฐยอมท าได ทนอะไรเลาจะเปนขอบเขตก าหนดการนรโทษกรรม ในเมอรฐธรรมนญไมไดบญญตไว

ในแงกฎหมายรฐธรรมนญนน แกนกลางของมนอยทวารฐธรรมนญมไวเพออะไร มขนเพอจะปกปองสทธขนพนฐานของประชาชนวารฐจะใชอ านาจโดยอ าเภอใจลวงเขาไปใน สทธขนพนฐาน คอ ชวต รางกาย ทรพยสน เสรภาพไมได ท าไดในกรณยกเวนแตจะท าลายเสยซง สทธขนพนฐานไมได รฐในฐานะทเปนผผกขาดในการรกษาความสงบเรยบรอย ไมอาจใชอ านาจนนมาท าลายชวตทรพยสนของประชาชนได ในทางกลบกนแทนทรฐจะกระท า ปฏบต งดเวนไมปฏบต คองดเวนไมคมครองเสรภาพของราษฎรดวยการลดมาตรฐานขนต าในการคมครองซงมอยวา มาตรฐานตามธรรมชาตทใครมาท าลายผม ผมกท าลายตอบแทน ผมกปองกนตอสได รฐรบมาบอกวาอนนรฐขอเปนเจาการเอง รฐขอผกขาดเปนผรกษาความสงบเรยบรอยเอง มาตรฐานขนต านมอยในกฎหมายอาญา กฎหมายอาญาไมไดหมายความวารฐบญญตใหมนเปนอยางนน แตรฐยอมรบวา เมอกระท าความผดแลวตองมการโตแยง แกแคน ทดแทนกนอย รฐจงบอกวาเพอความสงบรฐ ขอรบมา ทนรฐจะขอลดมาตรฐานอนนดวยการออกกฎหมายนรโทษกรรมใหแกผทกระท าความผดตอชวตรางกายของประชาชน อยางนจะถอวารฐใชอ านาจโดยชอบไดหรอไม อยางไร

ค าตอบกคอวาท าไมได เพราะวาในประการแรกรฐธรรมนญบญญตขนมาเพอทจะคมครองชวตและทรพยสน เพอคมครองความสงบเรยบรอย ความสงบเรยบรอยมขนเพอรกษาเสรภาพใหประชาชน รกษาเสรภาพขนตนในทรพยสนของตวไวได ถาหากวารฐงดเวน ไมคมครองมาตรฐานขนตนของประชาชนดวยการออกกฎหมายนรโทษกรรม วาถาเกดใครกระท า การท าลายชวตทรพยสนรฐไมเอาเรอง ดงนท าไมได ขดตอรฐธรรมนญโดยตรง ถาถามวาขดตอมาตราไหนกตอบวามาตรา 30 15 ในมาตรา 30 บอกวาการจ ากดเสรภาพในชวตรางกายท าไมได เวนแตจะ

15 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534

108

เปนการตรวจคนตามกฎหมาย ค าตอบกคอวาแมจะไปจ ากดเสรภาพในรางกายของเขาดวยการไปตรวจคนยงท าไมไดเลย ถาเปนผถออ านาจรฐจะท าไดตอเมอมกฎหมายใหอ านาจกระท า แลวทเลยไปกวานนเอากระบองไปไลต เอาปนไปไลยงจะกระท าไดอยางไรการท าลายสทธขนพนฐานของประชาชนเปนการกระท าทขดตอมาตรา 30 โดยตรง”

ส าหรบประเทศไทยจะมขอจ ากดความผดทไดรบการนรโทษกรรมอยางไรบาง ผเขยนจะวเคราะหดงตอไปน

4.2.1.1 ความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ตามทไดศกษามาผ เขยนเหนวา ประเทศไทยเปนภาคสนธสญญา

สทธมนษยชนระหวางประเทศ16ทถอเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม ไดแก

มาตรา 30 “บคคลยอมมเสรภาพในรางกาย การจบกม คมขง หรอตรวจคนตวบคคล ไมวาในกรณใด ๆ จะกระท ามได เวนแต

โดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย” 16 เหตการณการชมนมทางการเมองในประวตศาสตรไทยทส าคญ ไดแก เหตการณ 14

ตลาคม พ.ศ. 2516 เหตการณ 6 ตลาคม พ.ศ. 2519 และเหตการณพฤษภาทมฬ พ.ศ. 2535 นบวาเปนเหตการณทมการละเมดสทธมนษยชนในประเทศไทยครงใหญ ความรนแรงโหดรายในกรณเหตการณ 6 ตลาคม พ.ศ. 2519 ไดกอใหเกดกระแสความคดเกยวกบสทธมนษยชนขนอยางจรงจงและตอเนองหลงจากนนในฐานะเปนหลกคณคาทใชวพากษตรวจสอบการใชความรนแรงจากรฐตอประชาชน แตอยางไรกตาม ตอมากยงเกดกรณการละเมดสทธมนษยชนครงใหญอกครงในสงคมไทยจากเหตการณพฤษภาทมฬ พ.ศ. 2535 ในสมยรฐบาลพลเอกสจนดา คราประยร ซงรฐบาลไดใชก าลงปราบปรามประชาชนเปนจ านวนมากทชมนมประทวงคดคานการสบทอดอ านาจเผดจการทเปนผลสบเนองจากการปฏวตยดอ านาจรฐในเดอนกมภาพนธ พ.ศ. 2534 จากกรณเหตการณพฤษภาทมฬ อาจกลาวไดวาเปนจดสกงอมของการตระหนกตอคณคาของสทธมนษยชนคร งส าคญหน ง ในประวตศาสตรไทยทผานการสะสมแนวคดเกยวกบสทธเสรภาพ ศกดศรความเปนมนษยมาเปน ระยะเวลานานกอนหนา หลงเหตการณพฤษภาทมฬยตลง รฐบาลใหมภายใตการน าของรฐบาล นายอานนท ปนยารชน จงมนโยบายใหความส าคญตอสทธมนษยชนอยางจรงจงมากขน จนเมอ วนท 10 กนยายน พ.ศ. 2535 รฐบาลของนายอานนท ปนยารชน กมมตคณะรฐมนตรใหประเทศไทยเขาเปนภาคกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ( International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) โดยมการด าเนนการสบเนองกนถงขนสดทายทมการลงนามในภาคยานวตสารพรอมค าแถลงตความในพ.ศ. 2539 และมผลใชบงคบกบประเทศไทย

109

กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร เมอประเทศไทยไดเปนภาคแหงสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศดงกลาวแลวยอมมความผกพนตามกฎหมายระหวางประเทศทตองปฏบตตามสนธสญญาเพอไมใหละเมดพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศนน ซงสงผลใหในกรณทประเทศไทยจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนใชบงคบ กฎหมายนรโทษกรรมนนกตองสอดคลองกบพนธกรณตามสนธสญญาดงกลาวดวย กลาวคอ

ส าหรบกรณของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ สทธทางการเมอง ถาประเทศไทยมการตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงยอมท าใหรฐไมอาจด าเนนคดอาญาแกความผดดงกลาวได กจะถอเปน การละเมดพนธกรณตามขอ 2 (1) และ (2) เพราะการไมด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนการแสดงถงการทรฐภาคไมไดเคารพและไมประกนสทธท ไดรบรองไวใน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง เพอใหสทธเหลานนเปนผลตาม ขอ2 (1) และ (2) และหากการนรโทษกรรมท าใหไมมการสอบสวนความผด หรอท าใหผถกละเมด สทธมนษยชนไมไดรบการชดใชคาสนไหมทดแทนกจะละเมดพนธกรณขอ 2 (3) ดวย เพราะขอ 2 (3) ประกนไววาบคคลทถกละเมดสทธไดรบรองไวในกตกานตองไดรบการเยยวยาอยางเปนผลจรงจง

สวนในกรณของอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอ การลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ถาประเทศไทยมการตรากฎหมาย นรโทษกรรมซงมเนอหาท าใหไมสามารถด าเนนคดอาญาในความผดทมลกษณะเปนการทรมาน และท าใหผถกกระท าทรมานไมไดรบการชดใชคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายยอมเปนการปฏบตทขดตอพนธกรณของอนสญญาดงกลาวเชนกน

ดงนนจะเหนวา ตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศ คอ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศรนน ความผดท ละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน อาชญากรรมตอมวลมนษยชาต การทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ เปนความผดทไมอาจมการนรโทษกรรมใหได การตรากฎหมายนรโทษกรรมขน

เมอวนท 29 มกราคม พ.ศ. 2540 ภายหลงตอมาประเทศไทยกใหสตยาบนเปนภาคในสนธสญญาเกยวกบสทธมนษยชนอกหลายฉบบ อนกอใหเกดพนธกรณตามสนธสญญาเหลานนในการคมครองสทธมนษยชน (ด จรญ โฆษณานนท, สทธมนษยชนไรพรมแดน : ปรชญา กฎหมาย และความเปนจรงทางสงคม, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2556), น. 350 - 351.)

110

ใชบงคบในประเทศไทยจงไมสามารถนรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได เนองจากประเทศไทยในฐานะรฐภาคแหงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ตองปฏบตตามพนธกรณของสนธสญญาดงกลาว

อยางไรกตาม ทผานมาประเทศไทยเคยมกฎหมายนรโทษกรรมทเกยวกบเหตการณทมการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ซงอาจจะท าใหรฐไทยละเมดพนธกรณตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศได คอ พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 และพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 เนองจากปรากฏวาไมมการด าเนนคดแกผท าละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงแกประชาชนในเหตการณดงกลาว อนจะท าใหขดกบพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทกลาวมา แตในขณะตรากฎหมายนรโทษกรรมทงสองฉบบ ประเทศไทยยงไมไดใหสตยาบนแกกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง17 และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร18 สนธสญญาทงสองฉบบจงยงไมมผลบงคบใชในขณะตรากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว อยางไรกตาม ประเทศไทยเปนสมาชกองคการสหประชาชาตตงแตวนท 16 ธนวาคม พ.ศ. 2489 ประเทศไทยจงตองผกพนตามพนธกรณของกฎบตรสหประชาชาตซงเปนสนธสญญาระหวางประเทศ ในอนทจะตองเคารพและคมครองสทธมนษยชนภายใตเขตอ านาจรฐ โดยในประเดนนนายปรด พนมยงค เหนวา การทรฐบาลไทยไดรบรองกฎบตรสหประชาชาตและปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน โดยประกาศในราชกจจานเบกษา ทงสถานวทยกระจายเสยงกรมประชาสมพนธกเคยประกาศซ าแลวซ าเลาทกวน (เกยวกบกฎบตรสหประชาชาต และปฏญญาสากลวาดวย สทธมนษยชน) ตดตอกนมาหลายป โดยเหตน ปรดจงเชอวากฎบตรสหประชาชาตและปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน จงมสภาพเปนสวนส าคญของกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศไทยดวย ดงนนในทศนะของเขา พระราชบญญตและกฎหมายใดทขดตอกฎบตรสหประชาชาตและปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนจงถอเปนโมฆะ จนแมกระทงรฐธรรมนญทเขยนขดตอกฎบตรสหประชาชาตและ

17 มผลใชบงคบกบประเทศไทยเมอวนท 29 มกราคม พ.ศ. 2540 18 มผลใชบงคบกบประเทศไทยเมอวนท 1 พฤศจกายน พ.ศ. 2550

111

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนกยอมถอเปนโมฆะดวย19 ในความเหนของผเขยนเหนวา ในขณะตรากฎหมายนรโทษกรรมทงสองฉบบดงกลาวนน กฎบตรสหประชาชาตมผลผกพนประเทศไทยเพราะเปนสนธสญญาระหวางประเทศทไทยเปนภาค อนท าใหประเทศไทยมหนาทตองเคารพและคมครองสทธมนษยชน ดงนน การทประเทศไทยตรากฎหมายนรโทษกรรมซงมผลท าใหไมม การด าเนนคดแกผท าละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง จงเปนการกระท าทละเมดพนธกรณตาม กฎบตรสหประชาชาต

จงสรปไดวา ในปจจบนหากปรากฏวามการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง เชน อาชญากรรมตอมวลมนษยชาต การทรมาน การท าใหบคคลสญหายโดยถกบงคบ เปนตน และตอมาประเทศไทยไดตรากฎหมายนรโทษกรรมใหแกผกระท าความผดซงเปนการละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงเหลานน ยอมเปนการขดตอพนธกรณระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาค ไมวาจะเปนกฎบตรสหประชาชาต กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง หรออนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ทมความมงหมายใหรฐตองมหนาทเคารพและคมครองสทธมนษยชน

นอกจากน การคมครองสทธขนพนฐานของประชาชนถอเปนหลกการส าคญในรฐเสรประชาธปไตย รฐจงมหนาทส าคญในการใหความคมครองสทธแกประชาชน ดวยเหตนรฐธรรมนญจงมบทบญญตรบรองและคมครองสทธขน พนฐานของประชาชนไว เรยกวา สทธ ทางรฐธรรมนญ เมอรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายทมคาบงคบสงสดของรฐไดรบรองและคมครอง สทธขนพนฐานของประชาชนไว สทธและเสรภาพจงมสถานะเปนเนอหาสวนหนงของรฐธรรมนญ สทธและเสรภาพยอมมคณคาในฐานะของความเปนกฎหมายสงสดไปดวย ซงเปนไปตามหลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ20 โดยการใชอ านาจนตบญญตซงเปนอ านาจรฐอยางหนงกตองมความผกพนตอสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญดวย ทงนกเพอใหสทธทางรฐธรรมนญไดรบการคมครองอยางแทจรงในทางปฏบต ผเขยนจงมความเหนวาแมประเทศไทยจะไมมขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญไวโดยชดแจง แตการตรากฎหมายนรโทษกรรมเปน การใชอ านาจนตบญญตซงเปนการใชอ านาจรฐอยางหนงโดยองคกรฝายนตบญญต จงจะตองค านงถง

19 ปรด พนมยงค, ปรด พนมยงค กบสงคมไทย, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2526), น. 376, 392, อางถงใน จรญ โฆษณานนท, อางแลว เชงอรรถท 16, น. 301.

20 บรรเจด สงคะเนต, การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของบทบญญตแหงกฎหมายทกระทบตอสทธมนษยชน, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลรฐธรรมนญ, 2555), น. 11.

112

สทธขนพนฐานของประชาชนทมคาบงคบทางกฎหมายในระดบรฐธรรมนญเปนส าคญ ท าใหองคกรฝายนตบญญตไมสามารถตรากฎหมายโดยก าหนดเนอหาอยางไรกไดตามอ าเภอใจ ทงน การละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนการละเมดสทธขนพนฐานของประชาชน ดงนน การตรากฎหมาย นรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงยอมขดกบบทบญญตในรฐธรรมนญทมการรบรองและคมครองสทธขนพนฐานของประชาชนไว

4.2.1.2 ความผดธรรมดาสามญ ทงน นอกจากความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเปนความผด

ทไมอาจไดรบการนรโทษกรรมแลว ตามทผเขยนไดศกษามาพบวา ความผดธรรมดาสามญอน ๆ อนเปนความผดทละเมดสทธของปจเจกบคคลอน เชน การฆา การลกทรพย การขมขน เปนตน กเปนความผดทไมควรไดรบการนรโทษกรรมดวย เพราะตามระบบกฎหมายแลว ผเสยหายจากการกระท าผดในฐานตาง ๆ ไมอาจไปด าเนนการแกแคนลงโทษผกระท าผดไดเองโดยพลการ แตผเสยหายได มอบอ านาจใหรฐไปจดการแทนผเสยหาย คอ รฐจะเปนผพจารณาใหความยตธรรมและตดสนวาจะมการเยยวยาความเสยหายแกผเสยหายอยางไรจงจะเหมาะสม ซงการฟองคดอาญาและการลงโทษผกระท าผดกเปนวธการเยยวยาความเสยหายของผเสยหายทางหนง ดงนน รฐจงมหนาทตอผเสยหายทจะน าตวผกระท าผดมารบผดชอบในการกระท านน ดวยเหตทรฐมหนาทใหความยตธรรมแกผเสยหายตามทกลาวมา ฉะนน ตามหลกการรฐจงไมควรตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญ อยางไรกตาม ผเขยนเหนวา เนองจากความผดธรรมดาสามญมความรายแรงนอยกวาความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ถารฐในฐานะผมหนาทในการใหความยตธรรม พจารณาแลวเหนวา รฐมเหตผลความจ าเปนทจะตองนรโทษกรรมใหแกผกระท าความผดธรรมดาสามญ และรฐมวธการเยยวยาความเสยหายของผเสยหายทเหมาะสมกวาการด าเนนคดอาญาและลงโทษผกระท าผดนน รฐกอาจจะมการนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญได แตในกรณทรฐจะนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญ รฐจะตองมกระบวนการใหผเสยหายจากการกระท าผดนนมาเขารวมในการแสดงความคดเหน เพอใหการนรโทษกรรมนนเปนทยอมรบของผเสยหายดวย นอกจากน หากรฐจะตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญตองไมใชกรณทรฐตรากฎหมายนรโทษกรรมตนเอง กลาวคอ ตองไมใชเปนกรณทนรโทษกรรมใหฝายรฐ เชน เจาหนาทรฐไปกระท าความผด ตอปจเจกบคคล แลวตอมารฐกตรากฎหมายนรโทษกรรมใหกบเจาหนาทรฐผกระท าความผดนน ยอมเทากบวารฐไมไดเคารพและคมครองสทธของประชาชน ทง ๆ ทรฐมหนาทตองใหการเคารพและคมครองสทธของประชาชน ดงนน ถารฐจะนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญจงตองเปนกรณปจเจกชนกระท าความผดตอปจเจกชนดวยกนเองเทานน

113

4.2.1.3 การนรโทษกรรมตนเอง การนรโทษกรรมตนเอง คอ กฎหมายนรโทษกรรมทออกมาโดยบคคลท

กระท าความผดนนเอง ซงมกจะมขนในชวงการปกครองระบอบเผดจการทผน าเผดจการใชอ านาจออกกฎหมายนรโทษกรรมใหแกความผดทตนหรอผทรวมมอกบฝายตนไดกระท าลง เพอคมกนตวเองจากการถกด าเนนคด หรอแมในกรณทผน าเผดจการนนไมไดเปนผออกกฎหมายนรโทษกรรมเอง แตใหฝายนตบญญตซงมาจากการแตงตงของผน าเผดจการเปนฝายทตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอ นรโทษกรรมใหแกผน าเผดจการและคณะกยงคงถอวาเปนการนรโทษกรรมตนเองเพราะฝาย นตบญญตนนอาจตกอยภายใตการครอบง าของผน าเผดจการทแตงตงตนเขามาท าหนาท ท าใหไมมเจตจ านงอสระในการตรากฎหมายนรโทษกรรม จงเทากบวากฎหมายนรโทษกรรมดงกลาว กออกมาโดยความประสงคของผน าเผดจการเพอคมกนตวเองจากการถกด าเนนคด นอกจากน การนรโทษกรรมตนเองยงรวมถงกรณทรฐตรากฎหมายนรโทษกรรมเพอจะนรโทษกรรมใหแกเจาหนาทรฐผกระท าความผดตอปจเจกชนดวย ทงน ตามทศกษามา โดยหลกทวไปแลวผกระท าผดยอมไมอาจเปนผตดสนในความผดทตนไดกระท าลงได ฉะนน การนรโทษกรรมตนเองจงไมสามารถกระท าได

ผ เขยนมความเหนวา ประเทศไทยมกฎหมายนรโทษกรรมตนเอง เปนจ านวนมาก โดยเฉพาะเมอมการรฐประหารเกดขน คณะรฐประหารกจะออกกฎหมาย นรโทษกรรมตนเองทกครง คอ ใหนรโทษกรรมในความผดทคณะรฐประหารไดกระท าลง เพอให คณะรฐประหารไมมความผดและคมกนคณะรฐประหารจากการถกด าเนนคด ถาพจารณาตามหลกการแลว คณะรฐประหารยอมไมสามารถออกกฎหมายนรโทษกรรมตนเองได เพราะผกระท าผดยอมไมมความชอบธรรมในการตดสนความผดทตนเองไดกระท าลง อกทงการนรโทษกรรมตนเองของ คณะรฐประหารยงเปนการมงใหบคคลเฉพาะกลมคอคณะรฐประหารไมมความผด จงอาจขด หลกความเสมอภาคได เพราะตามหลกความเสมอภาค ในการปฏบตทเทาเทยมกนหรอไมเทาเทยมกนนนจะตองมเหตผลทสมเหตสมผล หรอเปนเหตผลอนมาจากธรรมชาตของเรองนน ๆ เพอมใหด าเนนการไปตามอ าเภอใจ ฉะนน ตามหลกความเสมอภาคจงอาจมการปฏบตอยางไมเทาเทยมกนไดแตการปฏบตไมเทาเทยมกนนนจะตองมงหมายเพอวตถประสงคในทางทชอบธรรมและเปนไปตามหลกความไดสดสวนดวย21 แตการนรโทษกรรมตนเองของคณะรฐประหารไมมเหตผลทสมเหตสมผลมาอธบายได เพราะเปนการตดสนความผดโดยผกระท าความผดเอง วาการกระท าความผดทตนเอง

21 บรรเจด สงคะเนต, หลกพนฐานเกยวกบสทธเสรภาพ และศกดศรความเปนมนษย,

พมพครงท 5 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2558), น. 134 - 135.

114

กระท าลงไปนนใหถอวาไมมความผด และไมตองถกด าเนนคด ผเขยนจงเหนวา การนรโทษกรรมตนเองของคณะรฐประหารไมอาจกระท าได

อยางไรกตาม ผ เขยนเหนวา มประเดนทนาพจารณา คอ ถาคณะรฐประหารไมไดนรโทษกรรมตนเอง แตภายหลงตอมาเมอมการปกครองระบอบประชาธปไตยทไมไดถกครอบง าโดยคณะรฐประหาร และฝายนตบญญตซงเปนผแทนของประชาชนเปนผเสนอใหม การนรโทษกรรมความผดของคณะรฐประหารจะกระท าไดหรอไม เพยงใด ในประเดนนผเขยนเหนวา ในการท ารฐประหารนน ความผดของคณะรฐประหารอาจมทงกรณความผดทางการเมอง ความผดทละเมดสทธมนษยชนรายแรง และความผดธรรมดาสามญทคณะรฐประหารกระท าตอปจเจกชน โดยถาเปนความผดทางการเมองตามทไดศกษามานน คอ ความผดทมงหมายกระท าโดยตรงตอรฐ หรอองคกรทางการเมอง โดยไมไดมงหมายกอความเสยหายแกปจเจกชน เชน การกอกบฏ การกอการจลาจล รฐกยอมจะมอ านาจทจะใหอภยหรอไมเอาผดกบผทกระท าความผดตอรฐนนได ฉะนน กรณการท ารฐประหารในประเทศไทยอนเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 11322 กถอวาเปนความผดทางการเมอง เพราะเปนกรณมงกอความเสยหายแกรฐหรอระบอบการปกครอง ผเขยนจงเหนวา ความผดตามมาตรา 113 เปนความผดทอาจไดรบการนรโทษกรรมได เพราะเปนความผดทางการเมอง แตตองไมใชเปนการนรโทษกรรมตนเองโดยคณะรฐประหาร กลาวคอ ถาองคกรฝายนตบญญตตองการตรากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดตามมาตรา 113 ยอมมอ านาจท าได เพราะฝายนตบญญตเปนองคกรของรฐจงมอ านาจใหอภยหรอไมเอาผดกบผกระท าความผดตอรฐได แตถาปรากฏวาในการท ารฐประหารมการกระท าความผดทละเมด สทธมนษยชนอยางรายแรงดวย อนเปนการกระท าทละเมดสทธในความเปนมนษย ซงเปนสทธทอยในมนษยทกคนและไมอาจท าลายได ฝายนตบญญตยอมไมอาจตรากฎหมายนรโทษกรรมท นรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได เพราะจะขดตอพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาคและสทธทางรฐธรรมนญตามทอธบายมาขางตน สวนถาในการท ารฐประหาร มการกระท าความผดธรรมดาสามญตอปจเจกชนดวย โดยหลกฝาย นตบญญตกไมควรนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญทคณะรฐประหารกอขน เพราะตามระบบ

22 มาตรา 113 บญญตวา “ผใดใชก าลงประทษรายหรอขเขญวาจะใชก าลงประทษราย

เพอ (1) ลมลางหรอเปลยนแปลงรฐธรรมนญ (2) ลมลางอ านาจนตบญญต อ านาจบรหาร หรออ านาจตลาการแหงรฐธรรมนญ หรอใหใชอ านาจดงกลาวแลวไมได หรอ (3) แบงแยกราชอาณาจกรหรอ ยดอ านาจปกครองในสวนหนงสวนใดแหงราชอาณาจกร ผนนกระท าความผดฐานเปนกบฏ ตองระวางโทษประหารชวตหรอจ าคกตลอดชวต”

115

กฎหมาย รฐมหนาทตอผเสยหายในการน าตวผกระท าผดมาด าเนนคดและลงโทษ แตเนองจากความผดธรรมดาสามญมความรนแรงนอยกวาการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง หากรฐมเหตผลความจ าเปนทสมควร และรฐมวธการเยยวยาความเสยหายทเหมาะสมแกผเสยหาย ฝายนตบญญตซงเปนองคกรหนงของรฐกอาจมการตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญได แตเนองดวยความผดธรรมดาสามญเปนความผดทละเมดสทธของปจเจกชนเชนกน หากฝายนตบญญตจะตรากฎหมายนรโทษกรรมในความผดธรรมดาสามญ กจ าเปนทตองไดรบการยอมรบจากผเสยหายดวย กลาวคอ ตองใหผเสยหายเขามามสวนรวมในการปรกษาหารอและแสดงความคดเหนในกระบวนการทจะนรโทษกรรมแกผกระท าผดตอผเสยหายนนดวย ซงการมสวนรวมของผเสยหายนจะท าใหผเสยหายไดรบการเยยวยาทเหมาะสม และน าไปสการทผเสยหายยอมใหอภยตอผกระท าผดอยางเตมใจ ไมใชเปนการบงคบจากรฐ จงจะเปนการนรโทษกรรมทชอบธรรมและไมละเลยสทธของผเสยหาย

4.2.2 ปญหาการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรม 4.2.2.1 การเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณกฎหมาย

นรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ ถงแมจะมขอจ ากดในการนรโทษกรรมทงตามรฐธรรมนญและสนธสญญา

ระหวางประเทศดงทศกษามาในบทกอน ๆ แตกอาจจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมทไมเปนไปตามขอจ ากดดงกลาว ซงท าใหกฎหมายนรโทษกรรมนนอาจถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญได ทงน จากการศกษาเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมและผลของกฎหมายนรโทษกรรมในระบบกฎหมายตางประเทศ กพบวามตวอยางกรณทศาลวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมซงมเนอหาใหนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดกบรฐธรรมนญ สงผลใหกฎหมาย นรโทษกรรมดงกลาวไมมผลบงคบใช และท าใหสามารถกลบไปด าเนนคดแกผกระท าผดได

ส าหรบประเทศไทย กฎหมายนรโทษกรรมยอมถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญไดเชนกน กลาวคอ หากมการขอใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรม ศาลควรวนจฉยโดยค านงถงบทบญญตแหงสทธขนพนฐานในรฐธรรมนญ และสทธมนษยชนทรบรองไวในสนธสญญาระหวางประเทศ เพอวนจฉยวากฎหมาย นรโทษกรรมทมเนอหาใหนรโทษกรรมความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดรฐธรรมนญ แตเมอศาลมค าวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญแลว จะถอวาผลผกพนของค าวนจฉยดงกลาวเรมมผลผกพนเมอใด ในประเดนนนบเปนเรองทมความส าคญอยางยงเพราะ จะสงผลวากฎหมายนรโทษกรรมทขดรฐธรรมนญนนจะใชบงคบไมไดนบแตวนใด จะนบแตวนทกฎหมายนรโทษกรรมนนมผลใชบงคบ หรอนบแตวนทศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉย เพราะหาก ค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญเรมมผลผกพนนบแตวนทกฎหมายนรโทษกรรมนนมผลใชบงคบ กเทากบ

116

วา กฎหมายนรโทษกรรมเสยเปลามาตงแตตน ความพนผดของผกระท าความผดตามกฎหมาย นรโทษกรรมยอมถอวาไมเคยเกดขน ผกระท าความผดจงยงคงมความผดตามกฎหมาย ท าใหสามารถกลบมาฟองรองด าเนนคดแกผกระท าความผดได แตถาถอวาค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญเรมมผลผกพนนบแตวนทศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉย กเทากบวา กฎหมายนรโทษกรรมมผลใชบงคบไมไดตงแตวนทศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉย ไมไดยอนหลงไปนบแตวนทกฎหมายนรโทษกรรมนนมผลใชบงคบ ดงนน กอนหนาทศาลรฐธรรมนญจะมค าวนจฉย กฎหมายนรโทษกรรมยงมผลบงคบใชได กรณนจะสงผลใหความพนผดของผกระท าความผดตามกฎหมายนรโทษกรรมไมถกกระทบกระเทอน เพราะ ความพนผดดงกลาวไดมผลเกดขนแลวกอนทศาลรฐธรรมนญจะมค าวนจฉยวากฎหมายนร โทษกรรมขดรฐธรรมนญ จงไมอาจกลบไปฟองรองด าเนนคดแกผกระท าความผดได เมอเปนเชนนผกลาวอางวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญกยอมไมไดประโยชนอนใดจากค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญทวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ

ดวยเหตน จงตองมการพจารณาวา ผลผกพนของค าวนจฉยของ ศาลรฐธรรมนญในกรณศาลรฐธรรมนญวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมขดกบรฐธรรมนญในประเทศไทย จะเรมมผลผกพนเมอใด หากพจารณาตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 พบวา ถาเปนกรณการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชก าหนด มาตรา 185 วรรคสาม23 ก าหนดวา “ในกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชก าหนดไมเปนไปตามมาตรา 184 วรรคหนงหรอวรรคสอง ใหพระราชก าหนดนนไมมผลบงคบมาแตตน” ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญในกรณนจงมผลผกพนยอนหลงกลบไปในอดต คอในวนทไดมการตราพระราชก าหนดนนขน ซงมผลใหพระราชก าหนดนนใชบงคบไมไดมาตงแตเรมแรก คอ ตงแตวนทมการตราพระราชก าหนดนน24

แตส าหรบกรณการตรวจสอบความชอบด วยร ฐธรรมนญของพระราชบญญต รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไมไดก าหนดการเรมมผล

23 ตรงกบรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยมาตรา 173 วรรคสามทก าหนดวา

“ในกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชก าหนดใดไมเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนง ใหพระราชก าหนดนนไมมผลใชบงคบมาแตตน”

24 กฤฏฎกา ทองเพชร, “การเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ,” วารสารนตศาสตร, ฉบบท 4, ปท 39 น. 832 (ธนวาคม 2553).

117

ผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญไวโดยเฉพาะ มเพยงมาตรา 211 วรรคสาม25 ก าหนดวา “ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญใหใชไดในคดทงปวง แตไมกระทบกระเทอนถงค าพพากษาของศาลอนถงทสดแลว” ซงไมชดเจนวาก าหนดการเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญจะเรมมผลผกพนนบแตเมอใด ในกรณนมหลกอธบายการเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญในกรณศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ 2 หลกการ26 คอ

1. หลกการประกาศความเปนโมฆะของกฎหมาย หลกการนเปนหลกการทใชในประเทศเยอรมน ตามหลกการนเมอศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ บทบญญตนนยอมเสยเปลามาตงแตตน (ex tunc) คอ ตงแตวนทประกาศใชบงคบกฎหมายนน และมผลท าใหการกระท าใด ๆ ทไดกระท าไปโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวเปนอนเสยไปดวย ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญตามหลกการนจงไมใชค าวนจฉยทเปนการลบลางผลบงคบของกฎหมายแตอยางใด แตเปนการประกาศความเปนโมฆะของกฎหมายทไมมผลบงคบมาแลวตงแตตน

2. หลกการประกาศความใชไมไดของกฎหมายหรอหลกความลบลางได หลกการนเปนหลกการทใชในประเทศออสเตรย ตามหลกการนเมอศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ บทบญญตนนยอมเปนอนใชบงคบไมไดนบแตวนทศาลรฐธรรมนญไดมค าวนจฉย (ex nunc) และศาลรฐธรรมนญยงมดลพนจในการก าหนด ค าวนจฉยดงกลาวมผลผกพนยอนหลง (ex tunc) หรอมผลผกพนนบแตวนมค าวนจฉย (ex nunc) หรอมผลผกพนไปในอนาคต (pro fuuro) กได ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญตามหลกการนจงเปน ค าวนจฉยทมผลเปนการประกาศความใชบงคบไมไดของกฎหมายหรอลบลางผลบงคบของกฎหมายนนเอง

25 ตรงกบรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยมาตรา 212 วรรคสามทก าหนดวา

“ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญใหใชไดในคดทงปวง แตไมกระทบตอค าพพากษาของศาลอนถงทสดแลว เวนแตในคดอาญาใหถอวาผซงเคยถกศาลพพากษาวากระท าความผดตามบทบญญตแหงกฎหมายทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาไมชอบดวยมาตรา 5 นน เปนผไมเคยกระท าความผดดงกลาว หรอถาผนนยงรบโทษอยกใหปลอยตวไป แตทงนไมกอใหเกดสทธทจะเรยกรองคาชดเชยหรอคาเสยหายใด ๆ”

26 กฤฏฎกา ทองเพชร, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 834 - 835.

118

แตส าหรบประเทศไทยมความเหนเกยวกบการเรมมผลผกพนของ ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ 2 แนวทาง27 คอ

1. แนวทางแรกซงเปนความเหนสวนใหญ เหนวา ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ เรมมผลผกพนนบแตวนทศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉย โดยใหเหตผลวา รฐธรรมนญก าหนดใหบทบญญตกฎหมายใดทขดตอรฐธรรมนญ บทบญญตนนใชบงคบมได ดงมาตรา 628 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 255029 ทใชถอยค าวา “เปนอนใชบงคบมได” ไมไดใชค าวา “โมฆะ” ดงนน ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญจงไมมผลผกพนยอนหลงกลบไปในอดต กฎหมายทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาขดหรอแยงตอรฐธรรมนญยงคงอย ไมตกเปนโมฆะ เพยงแตใชบงคบมไดเทานน

2. แนวทางทสอง เหนวา จากบทบญญตมาตรา 211 วรรคสาม ทบญญตวา “...แตไมกระทบกระเทอนถงค าพพากษาของศาลอนถงทสดแลว” แสดงใหเหนวา ในกรณท ศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญยอมเรมมผลผกพนยอนหลงกลบไปในวนทบทบญญตแหงกฎหมายนนมผลใชบงคบ จงจ าเปนตองมการบญญตรบรองขอความดงกลาวไวในรฐธรรมนญมาตรา 211 วรรคสาม เพอไมใหค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญมผลผกพนค าพพากษาทถงทสดไปแลว โดยรองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาครตน ไดอธบายวา ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญทวนจฉยวากฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญยอมมผลท าใหบทบญญตแหงกฎหมายนนใชบงคบไมไดมาตงแตวนประกาศใชกฎหมาย และการรบรองวาค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญไมกระทบกระเทอน

27

เพงอาง, น. 837 – 838. 28 ตรงกบรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยมาตรา 5 วรรคหนงทก าหนดวา

“รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดบทบญญตใดของกฎหมาย กฎ หรอขอบงคบ หรอการกระท าใด ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตหรอการกระท านนเปนอนใชบงคบมได”

29 มาตรา 6 “รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดของกฎหมาย กฎ หรอขอบงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได”

119

ค าพพากษาอนถงทสดแลวกเพอเปนการประกนหลกความมนคงแหงนตฐานะ (legal security) ซงอาจจะไมสอดคลองหรอตรงกนขามกบหลกความยตธรรม (principle of justice)30

ฉะนน หากเปนกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชก าหนด นรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ และรฐธรรมนญไดก าหนดไวอยางชดเจนวาใหพระราชก าหนดนนไมมผลบงคบมาแตตน กหมายความวา พระราชก าหนดนรโทษกรรมนนไมมผลบงคบใชตงแตวนทมการตราพระราชก าหนดนน สงผลใหบทบญญตของพระราชก าหนดนรโทษกรรมทก าหนดใหผกระท าความผดพนจากความผดใชบงคบไมไดมาตงแตแรก ผกระท าความผดกยงคงมความผดตามเดม จงสามารถด าเนนคดแกผกระท าความผดนนได สวนกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชบญญต นรโทษกรรมขดรฐธรรมนญ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทวา ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญในกรณทศาลรฐธรรมนญมค าวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญเรมมผลผกพนยอนหลงกลบไปในวนทบทบญญตแหงกฎหมายนนมผลใชบงคบ ซงจะท าใหพระราชบญญตนรโทษกรรมทขดกบรฐธรรมนญมผลใชบงคบไมไดตงแตแรก คอ ตงแตวนทพระราชบญญตนรโทษกรรมมผลใชบงคบ อนมผลท าใหผกระท าความผดไมไดพนจากความผดและความรบผดตามพระราชบญญต นรโทษกรรม ดวยเหตน จงสามารถฟองรองด าเนนคดแกผกระท าความผดตามกระบวนการยตธรรมปกตได

4.2.2.2 ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญเกยวกบพระราชก าหนด นรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535

นบตงแตประเทศไทยมการปกครองในระบอบประชาธปไตยเปนตนมา กไดมการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนบงคบใชหลายฉบบ แตปรากฏวามกฎหมายนรโทษกรรมเพยงฉบบเดยวทเคยถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ คอ พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ซงองคกรทท าหนาทในการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในขณะนน คอ คณะตลาการรฐธรรมนญ โดยคณะตลาการรฐธรรมนญไดมค าวนจฉยเกยวกบพระราชก าหนด นรโทษกรรมดงกลาว 3 ครง ไดแก

30 การบรรยายในรายวชา น.731 ปญหากฎหมายมหาชน ระดบปรญญาโท สาขา

กฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร วนท 30 มกราคม 2549 , อางถงใน กฤฏฎกา ทองเพชร, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 839.

120

ครงทหนง มการขอใหคณะตลาการรฐธรรมนญวนจฉยวาไมมกรณฉกเฉนหรอความจ าเปนเรงดวนในการทจะตองตราพระราชก าหนดตามเงอนไขรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ตามมาตรา 172 วรรคสอง แตคณะตลาการรฐธรรมนญไดม ค าวนจฉย ท 1/2535 วา คณะตลาการรฐธรรมนญไมมอ านาจในการวนจฉยปญหาน เพราะ คณะตลาการรฐธรรมนญมอ านาจวนจฉยเฉพาะกรณทพระราชก าหนดไมเปนไปตามเงอนไขของมาตรา 172 วรรคหนง เทานน

ครงทสอง มการขอใหคณะตลาการรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชก าหนดนรโทษกรรมไมเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ใน 2 ประเดน คอ ประเดนแรก พระราชก าหนดนรโทษกรรมไมเปนประโยชนตอการรกษาความปลอดภยสาธารณะ และประเดนทสอง คอ คณะรฐมนตรมไดมการประชมปรกษาหารอเพอมมตคณะรฐมนตรขอความเหนชอบจากรฐมนตรในการออกพระราชก าหนด ซงคณะตลาการรฐธรรมนญกไดมค าวนจฉย ท 2/2535 วา พระราชก าหนดนรโทษกรรมนเปนไปเพอประโยชนตอการรกษาความปลอดภยสาธารณะ แตในประเดนทวาคณะรฐมนตรมไดมการประชมปรกษาหารอเพอมมตคณะรฐมนตรขอความเหนชอบจากรฐมนตรในการออกพระราชก าหนด คณะตลาการรฐธรรมนญเหนวาไมมอ านาจวนจฉย

ครงทสาม มการขอใหคณะตลาการรฐธรรมนญตความวา เมอสภาผแทนราษฎรมมตไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรมแลว มาตรา 3 ของพระราชก าหนด นรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ทบญญตวา “...ใหผกระท าพนจากความผดและ ความรบผดโดยสนเชง” เปนกจการทไดเปนไปในระหวางใชพระราชก าหนดทไมถกกระทบกระเทอนตามมาตรา 172 วรรคสามของรฐธรรมนญหรอไม ซงคณะตลาการรฐธรรมนญมค าวนจฉยท 3/2535 วา การพนผดและความรบผดโดยสนเชงตามพระราชก าหนดนรโทษกรรมยอมมอยตลอดไปไมถกกระทบกระเทอนจากการทพระราชก าหนดนตกไปเนองจากสภาผแทนราษฎรไมอนมต

จากค าวนจฉยทงสามครงของคณะตลาการรฐธรรมนญนน มเพยง ค าวนจฉยท 2/2535 ทเปนการวนจฉยเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรม ซงเปนการวนจฉยในเรองเงอนไขในการตรากฎหมายนรโทษกรรม อนเปนประเดนเกยวกบกระบวนการตรากฎหมายนรโทษกรรม โดยคณะตลาการรฐธรรมนญเหนวาการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมชอบดวยรฐธรรมนญ พระราชก าหนดนรโทษกรรมจงมผลบงคบใช ซงมรายละเอยดดงน

ในการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 นน

121

ปรากฏวาร ฐธรรมนญท ใชบ งคบอย ในขณะนน คอ ร ฐธรรมนญแห งราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ซงมบทบญญตทก าหนดเงอนไขในการตราพระราชก าหนดไว คอ มาตรา 17231 พลเอกชวลต ยงใจยทธ และคณะ ไดยนค ารองขอเสนอความเหนวาพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผ ก ระท าความผ ด เน อ ง ในการช มน มกน ระหว า งว นท 17 พฤษภาคม พ .ศ . 2535 ถ ง วนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ไมเปนไปตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 มาตรา 172 วรรคหนง ตามค ารองดงกลาวมสาระส าคญแบงไดเปน 2 ประเดน ดงตอไปน

31 มาตรา 172 “ในกรณเพอประโยชนในอนทจะรกษาความปลอดภยของประเทศ หรอ

ความปลอดภยสาธารณะ หรอความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอปองปดภยพบตสาธารณะ พระมหากษตรยจะทรงตราพระราชก าหนดใหใชบงคบดงเชนพระราชบญญตกได

การตราพระราชก าหนดตามวรรคหนง ใหกระท าไดเฉพาะเมอคณะรฐมนตรเหนวาเปนกรณฉกเฉนทมความจ าเปนรบดวนอนมอาจจะหลกเลยงได

ในการประชมรฐสภาคราวตอไป ใหคณะรฐมนตรเสนอพระราชก าหนดนนตอรฐสภาเพอพจารณาโดยไมชกชา ถาอยนอกสมยประชมและการรอการเปดสมยประชมสามญจะเปนการชกชา คณะรฐมนตรตองด าเนนการใหมการเรยกประชมรฐสภาสมยวสามญเพอพจารณาอนมตหรอ ไมอนมตพระราชก าหนดโดยเรว ถาสภาผแทนราษฎรไมอนมต หรอสภาผ แทนราษฎรอนมตแตวฒสภาไมอนมตและสภาผแทนราษฎรยนยนการอนมตดวยคะแนนเสยงไมมากกวากงหนงของ จ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร ใหพระราชก าหนดนนตกไป แตทงน ไมกระทบกระเทอนกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน

หากพระราชก าหนดตามวรรคหนงมผลเปนการแกไขเพมเตมหรอยกเลกบทบญญต แหงกฎหมายใด และพระราชก าหนดนนตองตกไปตามวรรคสาม ใหบทบญญตแหงกฎหมายทมอยกอนการแกไขเพมเตมหรอยกเลกมผลใชบงคบตอไปนบแตวนทการไมอนมตพระราชก าหนดนนมผล

ถาวฒสภาและสภาผแทนราษฎรอนมตพระราชก าหนดนน หรอถาวฒสภาไมอนมตและสภาผแทนราษฎรยนยนการอนมตดวยคะแนนเสยงมากกวากงหนงของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร ใหพระราชก าหนดนนมผลใชบงคบเปนพระราชบญญตตอไป

การอนมตหรอไมอนมตพระราชก าหนด ใหนายกรฐมนตรประกาศในราชกจจานเบกษา ในกรณไมอนมต ใหมผลตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา

การพจารณาพระราชก าหนดของวฒสภาและของสภาผแทนราษฎรในกรณยนยนการอนมตพระราชก าหนด จะตองกระท าในโอกาสแรกทมการประชมสภานน ๆ”

122

1. พระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบน ไมเปนประโยชนแกการรกษาความปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ และปองปดภยพบตสาธารณะ ทงนเพราะประเทศมไดตกอยในภาวะสงคราม มศตรของประเทศชาตและประชาชนจากภายในและภายนอก ไมมภยนตรายตอความปลอดภยสาธารณะ หรอเกดภยพบตสาธารณะ การทประชาชนยงม ความเคยดแคนอนจะน าไปสความไมพอใจ และชมนมตอตานขนอกจนเปนอนตรายตอความสงบเรยบรอยในบานเมองนน มไดเกดจากการทบคคลจ านวนมากถกจบกมและถกควบคมตวอย หากแตเกดจากการทญาตมตรถกเจาหนาทท ารายดวยอาวธสงคราม จนไดรบอนตรายแกกายหรอ ถงแกชวต การออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมการกระท าความผดทครอบคลมไปถงเจาหนาททไดกระท าความผดฐานท ารายรางกาย และฆาประชาชนดวยนน นอกจากจะไมเปนมาตรการทสามารถระงบเหตแหงความไมสงบเรยบรอยไดแลว ยงเปนทเหนไดอยางชดแจงวากลบจะเปนเหตใหประชาชนเกดความเคยดแคนชงชงรฐบาล และเจาหนาทรนแรงขนไปอก

2. ในการถวายค าแนะน าใหพระมหากษตรยทรงลงพระปรมาภไธยประกาศพระราชก าหนดนออกใชบงคบนน คณะรฐมนตรมไดมการประชมปรกษาหารอเพอมมตคณะรฐมนตรขอความเหนชอบจากรฐมนตรในการออกพระราชก าหนดน โดยการออกหนงสอเวยนแทนการเรยกประชมคณะรฐมนตรเพอมมต (ทง ๆ ทคณะรฐมนตรไดเคยประชมและมมตไวแลววา ใหมการนรโทษกรรมโดยออกเปนพระราชบญญต) คณะรฐมนตรจงมไดประชมปรกษาหารอกนวา การออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมเปนไปตามเงอนไขตามมาตรา 172 วรรคหนงหรอไม จงถอไมไดวาการออกพระราชก าหนดนไดผานการพจารณาของคณะรฐมนตรโดยชอบ

โดยคณะตลาการรฐธรรมนญไดมค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ ท 2/2535 ซงสรปสาระส าคญไดดงตอไปน

จากเหตการณทเกดความรนแรงขนจนถงกบมผเสยชวต ไดรบบาดเจบเปนจ านวนมากมผถกจบและถกควบคมตววามสวนเกยวของกบการชมนมครงนมากมาย จ านวนกวา 1,000 คน จนถงขนตองมการประกาศสถานการณฉกเฉน หามมใหมการชมนม หรอมวสมกนตงแต 10 คนขนไป และความรนแรงไมมทาททจะสงบลงได จนพระบาทสมเดจพระเจาอยหวตองพระราชทานกระแสพระราชด ารแกพลเอก สจนดา คราประยร และพลตร จ าลอง ศรเมอง ใหหนหนาเขาหากนเพอแกปญหา คอความปลอดภยและขวญของประชาชน ซงประชาชนทวไป มความหวาดระแวงวาจะเกดอนตราย หวาดระแวงวาประเทศชาตจะลมจม คณะตลาการรฐธรรมนญเหนวา เหตการณและความรนแรงเชนนหากไมไดรบการแกไข ยอมจะน าไปสความไมปลอดภยของประเทศ ความไมปลอดภยของประชาชนชาวไทยโดยทวกน กลาวคอ ความไมปลอดภยสาธารณะได และการแกไขใหเกดความสงบในกรณนได กจะเปนการปองปดภยพบตสาธารณะซงอาจจะ

123

เกดขนตอไปได ทงนหาจ าเปนวาประเทศจะตองตกอย ในสภาวะสงครามดงความเหนของ พลเอก ชวลต ยงใจยทธ และคณะไม

การตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 กเปนวธแกไขเหตการณความไมสงบทเกดขนนนใหเรยบรอยลงได และใหเกดความสามคคในประชาชนชาวไทย และเพอไมใหเกดความเสยหายแกประเทศชาตตอไป ดงนนการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบน จงเปนไปเพอประโยชนในอนทจะรกษาความปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ และเพอปองปดภยพบตสาธารณะดงทบญญตไวในมาตรา 172 วรรคหนงของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 สวนทพลเอก ชวลต ยงใจยทธ และคณะเหนวา การออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบน คณะรฐมนตรมไดประชมปรกษาหารอกน เพยงแตออกหนงสอเวยนแทนการเรยกประชมคณะรฐมนตรเพอมมตนน เปนปญหาตามมาตรา 172 วรรคสอง ซงคณะตลาการรฐธรรมนญไมสามารถวนจฉยใหได เพราะมาตรา 173 ใหสทธสมาชกวฒสภาหรอสมาชกสภาผแทนราษฎรเสนอความเหนเพอใหคณะตลาการรฐธรรมนญวนจฉยไดเฉพาะความเหนทวา พระราชก าหนดไมเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนงเทานน

คณะตลาการรฐธรรมนญจงวนจฉยวา พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 เปนไปตามมาตรา 172 วรรคหน งของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534

อยางไรกตาม ศาสตราจารยพเศษ ดร.วรพจน วศรตพชญ เคยแสดงความเหนเกยวกบการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบนไววา พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผ ก ระท าความผ ด เน อ ง ในการช มน มกน ระหว า งว นท 17 พฤษภาคม พ .ศ . 2535 ถ ง วนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ไมเปนไปตามเงอนไขและแบบพธทก าหนดไว ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 มาตรา 172 วรรคแรก โดยมเหตผลดงตอไปน32

1. ในกรณทองคกรของรฐองคกรใดกตามใชอ านาจตามกฎหมายออกมาตรการใดมาเพอด าเนนการใหเปนไปตามความมงหมายอยางใดอยางหนง หากเปนทเหนไดชดแจงตงแตแรกเรมแลววามาตรการนนไมอยในวสยทจะด าเนนการใหบรรลความมงหมายทตงไวไดเลย

32 ด วรพจน วศรตพชญ, “ขอพจารณาบางประการเกยวกบ “พระราชก าหนด

นรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกนระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535”,”. รพสาร, ฉบบพเศษ, น. 96 - 105 (สงหาคม 2536).

124

ตองถอวาองคกรรฐนนใชอ านาจตามอ าเภอใจ โดยขอความตามมาตรา 172 วรรคหนง ทระบวา “ในกรณเพอประโยชนในอนทจะ...” แสดงใหเหนอยในตววามาตรการในพระราชก าหนดนนตองเปนมาตรการทประจกษแกวญญชนวาสามารถด าเนนการใหบรรลความมงหมายทตงไวได แมการตรา พระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบนมความมงหมายเพอรกษาความปลอดภยสาธารณะ หรออกนยหนงใหเกดความสงบในประเทศ แตมาตรการทพระราชก าหนดดงกลาวก าหนดไมได เปนไปตาม ความมงหมายเลย กลาวคอ สาเหตทประชาชนโกรธแคนมาจากเจาหนาทรฐไดท ารายประชาชน แตการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมนมผลใหเจาหนาทรฐไมมความผด ความโกรธแคนของประชาชนกยงคงอย และนาจะท าใหความรสกของประชาชนทวความรนแรงขนดวย จงไมไดเปนไปตามความมงหมายทตองการใหเกดความสงบ

2. เนองจากคณะรฐมนตรเปนองคกรของรฐ ในทางต าราเรยกวา องคกรกลม ในการใชอ านาจหนาทตามรฐธรรมนญหรอตามกฎหมายใด ๆ คณะรฐมนตรจงตองปฏบตตามหลกการด าเนนงานขององคกรกลม ซงเปนหลกกฎหมายทส าคญอยางยงหลกหนงในกฎหมาย ซงหลกหนงของหลกการด าเนนงานขององคกรกลม คอ องคกรกลมซงกฎหมายก าหนดใหเปนผใชอ านาจจะตองประชมกนใชอ านาจนน เปนหลกทตองการใหคณะบคคลทเปนองคกรกลมไดรวมกนปรกษาและแสดงความคดเหนในเรองทเกยวเนองกบการใชอ านาจนน เพอน ามาสการตดสนใจ ใชอ านาจนนภายหลงจากทไดอภปรายแสดงเหตผลสนบสน นและหกลางซงกนและกนแลว การตดสนใจอาจจะออกมาในรปแบบของมต ค าสง หรอค าวนจฉยกเปนผลมาจากเจตจ านงรวมกนของสมาชกองคกรกลม ส าหรบกรณการตราพระราชก าหนดนรโทษกรรมน เมอไมไดมการประชมกนของคณะรฐมนตรซงเปนองคกรทมอ านาจในการตราพระราชก าหนดกตองถอวาพระราชก าหนดไมไดตราขนโดยองคกรผมอ านาจตามรฐธรรมนญ ซงแสดงวากระบวนการตราพระราชก าหนดไมเปนไปตามรฐธรรมนญ ดงนนพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 จงขดกบรฐธรรมนญ

ท ง น ผ เ ข ย น เห นด ว ยก บ คว าม เห น ขอ ง ศ าสตราจา รย พ เ ศษ ดร.วรพจน วศรตพชญ วา พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ขดรฐธรรมนญ เพราะไมเปนไปตามเงอนไขและแบบพธทก าหนดไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 มาตรา 172 วรรคแรก โดยเฉพาะอยางยงในประเดนคณะรฐมนตรมไดมการประชมปรกษาหารอเพอมมตคณะรฐมนตรขอความเหนชอบจากรฐมนตรในการออกพระราชก าหนดนนทคณะตลาการรฐธรรมนญเหนวาเปนปญหาตามมาตรา 172 วรรคสอง ท าใหคณะตลาการรฐธรรมนญ

125

ไมสามารถวนจฉยใหได เพราะมาตรา 173 ใหสทธสมาชกวฒสภาหรอสมาชกสภาผแทนราษฎรเสนอความเหนเพอใหคณะตลาการรฐธรรมนญวนจฉยไดเฉพาะความเหนทวา พระราชก าหนดไมเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนง แตผเขยนเหนวา กรณดงกลาวเปนปญหาตามมาตรา 172 วรรคหนง เพราะขอความตามมาตรา 172 วรรคหนง ทวา “...พระมหากษตรยจะทรงตราพระราชก าหนดใหใชบงคบดงเชนพระราชบญญต” หมายความวา พระมหากษตรยจะใชอ านาจนกตอเมอคณะรฐมนตรถวายค าแนะน าและยนยอม เนองจากพระมหากษตรยจะทรงใชอ านาจตามทรฐธรรมนญก าหนดไวไดโดยทางรฐสภา คณะรฐมนตร และศาล เทานน ตามทบญญตไวในมาตรา 333 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ดงนน อ านาจในการตราพระราชก าหนดจงเปนกรณทพระมหากษตรยทรงใชอ านาจโดยทางคณะรฐมนตร ประเดนคณะรฐมนตรมไดมการประชมปรกษาหารอเพอมมตคณะรฐมนตรขอความเหนชอบจากรฐมนตรในการออกพระราชก าหนดจงเปนกรณตามมาตรา 172 วรรคหนง ซงคณะตลาการรฐธรรมนญมอ านาจวนจฉยได

กรณของค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535 ทกลาวมาน เปนกรณของการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชก าหนดนรโทษกรรมในทางกระบวนการตรา อยางไรกด ศาลไทยยงไมเคยตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย นรโทษกรรมในทางเนอหา แตมกรณทอาจจะเทยบเคยงไดวาศาลเหนดวยกบการบงคบใชกฎหมาย นรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงซงกระท าโดยเจาหนาทรฐ คอ ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 3/2535 ทตความวาการพนผดและความรบผดโดยสนเชงตามพระราชก าหนดนรโทษกรรมยอมมอยตลอดไปไมถกกระทบกระเทอนจากการทพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 นตกไปเนองจาก สภาผแทนราษฎรไมอนมตพระราชก าหนดดงกลาว

อยางไรกด ผเขยนไมเหนดวยกบการตความของคณะตลาการรฐธรรมนญตามค าวนจฉยท 3/253534 เพราะ เหนวา การตความเชนนนจะท าใหการอนมตหรอไมอนมต

33 มาตรา 3 “อ านาจอธปไตยมาจากปวงชนชาวไทย พระมหากษตรยผทรงเปนประมข

ทรงใชอ านาจนนทางรฐสภา คณะรฐมนตรและศาล ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน” 34 มผทเคยแสดงความเหนเกยวกบการตความของคณะตลาการรฐธรรมนญตามค า

วนจฉยท 3/2535 นไวเชนกน โปรดด อมร จนทรสมบรณ, “บทวจารณค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ (กรณพระราชก าหนดนรโทษกรรมฯ ในเหตการณเดอนพฤษภาคม (ทมฬ) พ.ศ. 2535),”

126

พระราชก าหนดนรโทษกรรมมผลไมแตกตางกน ซงผดวตถประสงคของการตราพระราชก าหนดโดยองคกรฝายบรหารทจะตองไดรบการพจารณาตรวจสอบจากองคกรฝายนตบญญตอกครง ดวยการ ใหองคกรฝายนตบญญตจะมอ านาจพจารณาอนมตหรอไมอนมตพระราชก าหนด ถาองคกร ฝายนตบญญต เหนดวยกบเนอหาของพระราชก าหนด องคกรฝายนตบญญตกจะอนมต พระราชก าหนดนน และท าใหพระราชก าหนดมผลใชบงคบเปนพระราชบญญตตอไป แตหากองคกรฝายนตบญญตไมเหนดวยกบเนอหาของพระราชก าหนดกจะไมอนมตพระราชก าหนดนน ซงมผลใหพระราชก าหนดนนตกไป แตไมกระทบกจการทเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนด

ทงน การทสภาจะอนมตหรอไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรมนน ยอมหมายถง การทสภาเหนดวยหรอไมเหนดวยวาจะใหผกระท าความผดพนจากความผดและ ความรบผดหรอไม อนเปนเนอหาสาระส าคญของพระราชก าหนดนรโทษกรรม กลาวคอ หากรฐสภาไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรม กเทากบรฐสภาไมเหนดวยทใหผกระท าความผดพนจากความผด ผกระท าความผดจงยงคงมความผดตามเดม ซงท าใหกลบมาด าเนนการสอบสวน ฟองรองด าเนนคดแกผกระท าผดไดอกครง ดงนน การพนผดและความรบผดตามกฎหมายนรโทษกรรมจงไมใชกจการท เปนไปในระหวางท ใชพระราชก าหนดดงทคณะตลาการรฐธรรมนญตความ เพราะการพนผดและความรบผดเปนเนอหาสาระส าคญของพระราชก าหนดนรโทษกรรม จงไมอาจเปนกจการทเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดได สวนกจการทเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนรโทษกรรมนน ผเขยนเหนวา คอการใชอ านาจตามกฎหมายของผทเกยวของ ไมวาจะเปนการไมด าเนนการสอบสวนแกผทไดรบการนรโทษกรรมของเจาหนาทต ารวจ หรอการไมด าเนนการฟองรองด าเนนคดแกผทไดรบการนรโทษกรรมของพนกงานอยการ อนเปนผลมาจากการบงคบใชพระราชก าหนดนรโทษกรรม ดวยเหตน การใชอ านาจตามกฎหมายดงกลาวของเจาหนาทต ารวจและพนกงานอยการยอมไมถกกระทบกระเทอนเมอพระราชก าหนดนรโทษกรรมตกไป

ดงนน การทองคกรฝายนตบญญตไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรม แสดงวาไมเหนดวยกบการนรโทษกรรมโดยองคกรฝายบรหาร จงท าใหผกระท าความผดยงคงมความผดตามเดมกอนทจะมการนรโทษกรรม อนท าใหสามารถกลบมามการสอบสวน และฟองรองด าเนนคดใหมได ดวยเหตน การตความของคณะตลาการรฐธรรมนญวาการพนผดและความรบผดตามกฎหมายนรโทษกรรมมอยตลอดไป จงเปนการขดกบเจตนารมณขององคกรฝายนตบญญตท ไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรม

รพสาร, ฉบบพเศษ, น. 74 - 75 (สงหาคม 2536), สรพล คงลาภ ใน “อ านาจของฝายบรหารในการนรโทษกรรม,” รพสาร, ฉบบพเศษ, น. 130 - 131 (สงหาคม 2536).

127

นอกจ ากค า ว น จ ฉ ย ขอ งคณะต ล า ก าร ร ฐ ธ ร รมนญท 2/2535 และ 3/2535 ทมประเดนปญหาดงทกลาวมาขางตนแลว ยงมกรณของค าพพากษาศาลฎกา ท 2015 – 2016/254235 ซงไดพพากษาโดยอางค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535 และ 3/2535 ในการพจาณาพพากษาคดดวย กลาวคอ

คดนโจทกฟองจ าเลยวารวมกนสงกองก าลงทหารและต ารวจตดอาวธรายแรงเขาปราบปรามเขนฆาประชาชน โดยไมมความจ าเปนทจะตองกระท าอนเปนการละเมดตอกฎหมาย เมอระหวางวนท 17 ถงวนท 21 พฤษภาคม 2535 ซงเปนชวงเวลาทมประชาชนจ านวนมากชมนมกนดวยความสงบโดยปราศจากอาวธ ณ บรเวณทองสนามหลวง ถนนราชด าเนนกลางหนารฐสภาและบรเวณใกลเคยงในเขตกรงเทพมหานคร เพอเรยกรองรฐบาลใหใชการปกครองตามระบอบประชาธปไตย ซงประชาชนมสทธกระท าไดตามรฐธรรมนญ เปนเหตใหโจทกไดรบความเสยหาย จงขอใหจ าเลยรวมกนหรอแทนกนใชคาสนไหมทดแทนแกโจทก โดยจ าเลยใหการตอสวา ฟองโจทกเคลอบคลม และการกระท าของทหารและต ารวจเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย นอกจากนภายหลงเกดเหตมพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 แลว ดงนนแมการกระท าของจ าเลยจะเปนละเมดตอผอน กฎหมายกบญญตใหพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง โดยผลของกฎหมายดงกลาวโจทกจงไมมอ านาจฟอง ขอใหยกฟอง

การด าเนนคดนไดด าเนนมาถงในชนศาลฎกา โดยมประเดนทศาลฎกาวนจฉย ดงน

1. โจทกฎกาวา การออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกนระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ซงออกใชบงคบเมอวนท 23 พฤษภาคม 2535 ไมชอบ เพราะขดตอรฐธรรมนญ

แตศาลฎกาวนจฉยวาตลาการรฐธรรมนญไดวนจฉยไวในค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ ท 2/2535 ลงวนท 22 กรกฎาคม 2535 วา การออกพระราชก าหนดดงกลาวเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2534 แลว ค าวนจฉยดงกลาวยอมเปนเดดขาดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534

35 สบคนจาก http://deka2007.supremecourt.or.th/deka/web/searchlist.jsp ,

11 กมภาพนธ 2559.

128

มาตรา 20936 และมผลผกพนศาลยตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2540 มาตรา 26837

2. โจทกฎกาวา ขอความทวา “ไมกระทบกระเทอนกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน” ตามมาตรา 172 วรรคสาม ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ไมหมายความรวมถงความรบผดของจ าเลยในคดน

แตศาลฎกาวนจฉยวา ตลาการรฐธรรมนญไดวนจฉยไวในค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ ท 3/2535 ลงวนท 9 พฤศจกายน 2535 วา ขอความทวากจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนนมผลวา นบตงแตวนท 23 พฤษภาคม 2535 ซงเปนวนทพระราชก าหนดฉบบดงกลาวมผลใชบงคบ การกระท าทงหลายทงสนของบคคลทเกยวเนองกบการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม 2535 และไดกระท าในระหวางวนดงกลาว ถาการกระท านนผดกฎหมายผกระท ายอมพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชงไปทนท และการพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชงนยอมมอยตลอดไปโดยไมถกกระทบกระเทอนจากการทพระราชก าหนดฉบบนตกไปเนองจากสภาผแทนราษฎรไมอนมต เพราะพระราชก าหนดกมผลใชบงคบเปนกฎหมายเชนเดยวกบพระราชบญญตดงทบญญตไวในมาตรา 172 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2534 การไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบนไมมผลกระทบกระเทอนถงผซงพระราชก าหนดบญญตใหพนจากความผดและความรบผดไปแลว ไมวาบคคลนนจะถกรองทกขถกกลาวโทษ หรอถกด าเนนคดตามกฎหมายแลวหรอไมกตาม ค าวนจฉยดงกลาวยอมเปนเดดขาดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 มาตรา 209 และมผลผกพน ศาลยตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540มาตรา 268 เชนเดยวกน

ดวยเหตนโจทกจงไมมอ านาจฟอง ศาลฎกาจงพพากษายนตามศาลลาง ทพพากษายกฟองโจทก

จากค าพพากษาศาลฎกาท 2015 – 2016/2542 นจะเหนวา ศาลฎกาไดอางค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535 และ 3/2535 วามผลผกพนศาลยตธรรมตามรฐธรรมนญ แตอยางไรกตามผเขยนเหนวา ในกรณของค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535 เปนการวนจฉยวา พระราชก าหนดนรโทษกรรมดงกลาวชอบดวยรฐธรรมนญ เพราะเปนไป

36 มาตรา 209 “ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญใหถอเปนเดดขาด และให

ประกาศในราชกจจานเบกษา” 37 มาตรา 268 “ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญใหเปนเดดขาด มผลผกพนรฐสภา

คณะรฐมนตร ศาล และองคกรอนของรฐ”

129

ตามเงอนไขในการตราพระราชก าหนดตามรฐธรรมนญแลว ซงเปนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญในดานกระบวนการตราพระราชก าหนดเทานน ฉะนน จงอาจมกรณโตแยงความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชก าหนดนรโทษกรรมดวยเหตอนไดอก โดยเฉพาะอยางยงในการโตแยงความชอบดวยรฐธรรมนญทางดานเนอหาของพระราชก าหนดนรโทษกรรม ซงในประเดนน คณะตลาการรฐธรรมนญยงไมมค าวนจฉย ผเขยนจงเหนวา โจทกคดนสามารถอางวาพระราชก าหนดนรโทษกรรมไมชอบดวยรฐธรรมนญโดยเหตอนทคณะตลาการรฐธรรมนญยงไมมค าวนจฉยได ซงศาลยตธรรมกไมมความผกพนตามค าวนจฉยของคณะตลการรฐธรรมนญ เพราะเปนเรองทยงไมมค าวนจฉยของคณะตลการรฐธรรมนญ

แตอยางไรกด ภายหลงสภาผแทนราษฎรไมอนมตพระราชก าหนด นรโทษกรรมดงกลาว เปนผลใหใหพระราชก าหนดนตกไป จงไมอาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชก าหนดดงกลาวไดอก เพราะไมมวตถแหงการตรวจสอบ แตการทสภา ไมอนมตพระราชก าหนด กหมายความวา สภาไมเหนดวยทจะใหผกระท าความผดพนจากความผดและความรบผด ดงนน ความผดและความรบผดของผกระท าความผดจงยงคงมอย อนจะท าใหสามารถกลบมาฟองรองด าเนนคดแกผกระท าความผดได โดยหลกโจทกในคดนกควรทจะมอ านาจฟอง เพราะพระราชก าหนดนรโทษกรรมดงกลาวตกไปแลว

แตปรากฏวามค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 3/2535 ตความวาการพนผดและความรบผดโดยสนเชงตามพระราชก าหนดนรโทษกรรมยอมมอยตลอดไปไมถกกระทบกระเทอนจากการทพระราชก าหนดนรโทษกรรมตกไปเนองจากสภาผแทนราษฎรไมอนมตพระราชก าหนดดงกลาว ผ เขยนเหนวา การตความของคณะตลาการรฐธรรมนญเชนนท าให พระราชก าหนดนรโทษกรรมยงคงมผลบงคบใชอย ทง ๆ ทพระราชก าหนดนรโทษกรรมนนตกไปแลว ซงจะท าใหเกดผลประหลาด กลาวคอ ผลของพระราชก าหนดนรโทษกรรมยงคงมอยตลอดไป แตองคกรฝายนตบญญตกไมอาจแกไขเพมเตม หรอยกเลกพระราชก าหนดนรโทษกรรมได เพราะพระราชก าหนดนรโทษกรรมตกไปแลว จงไมมพระราชก าหนดทจะถกแกไขเพมเตม หรอยกเลก อกทงการทผลของพะราชก าหนดนรโทษกรรมยงคงมอยน แตพระราชก าหนดนรโทษกรรมตกไปแลวจงท าใหไมมวตถแหงคดทจะมาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญได สงผลใหผเสยหายจากการกระท าความผดทไดรบการนรโทษกรรมไมมโอกาสโตแยงโดยอางวากฎหมายนรโทษกรรมไมชอบดวยรฐธรรมนญไดโดยเฉพาะในประเดนดานเนอหาของพระราชก าหนดนรโทษกรรมซงยงไมไดมการวนจฉย นอกจากนยงท าใหผ เสยหายไมอาจฟองรองด าเนนคดแกผกระท าความผดได แมวา พระราชก าหนดนรโทษกรรมจะตกไปแลวกตาม การตความของคณะตลาการรฐธรรมนญจง เปนการท าใหพระราชก าหนดนรโทษกรรมมผลบงคบใชถาวรตลอดไป อนขดกบเจตนารมณของสภา

130

ผแทนราษฎรทไมอนมตพระราชก าหนด ซงแสดงวาสภาไมเหนดวยกบการนรโทษกรรมตาม พระราชก าหนด และไมตองการใหใชกฎหมายนรโทษกรรมมาเปนเครองมอขดขวางในการด าเนนกระบวนการยตธรรมตามปกตทจะฟองรองด าเนนคดแกผถกกลาวหาวากระท าความผดได

4.2.2.3 การปรบใชสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศเพอตความรฐธรรมนญ

ถงแมทผานมาในประเทศไทยยงไมเคยมการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมในดานเนอหา แตตามทไดศกษามา พบวา มกรณของศาล ในตางประเทศทวนจฉยเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมในดานเนอหา วา กฎหมายนรโทษกรรมซงมเนอหาใหนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรงขดกบรฐธรรมนญ โดยศาลตางประเทศไดอางถงสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศนน ๆ เปนภาคในการวนจฉยดวย ดงนน ส าหรบประเทศไทย หากมการขอใหศาลรฐธรรมนญตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมโดยเฉพาะอยางยงในดานเนอหาของกฎหมายนรโทษกรรม ผเขยนเหนวา ศาลรฐธรรมนญกยอมมอ านาจวนจฉยได และศาลรฐธรรมนญอาจน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญในการวนจฉยไดดวย กลาวคอ

การทรฐธรรมนญไทยไมไดมบทบญญตโดยชดแจงเปนขอจ ากดไมใหมการนรโทษกรรมในความผดฐานใดบางอยางเชนในรฐธรรมนญบางประเทศ กไมไดหมายความวา ในประเทศไทยจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมไดในทกฐานความผดโดยไมมขอจ ากด เนองจากรฐธรรมนญมบทบญญตรบรองสทธขนพนฐานซ งก าหนดเขตแดนแหงสทธของปจเจกชนไว ซงกอใหเกดหนาทแกรฐในการงดเวนกาวลวงสทธของปจเจกชน โดยเฉพาะสทธในชวตรางกาย ซงเปนสทธทกอใหรฐมหนาทงดเวนกระท าการ38 เพราะบคคลสามารถใชสทธในชวตรางกายไดเองโดยทรฐ

38 เมอปจเจกบคคลในรฐมสทธในการกระท าการใด ปจเจกบคคลนนยอมกระท าการนน

ไดโดยอสระปราศจากการแทรกแซงของรฐ หรอกลาวไดวารฐตองเปนฝายงดเวนกระท าการ เพราะปจเจกบคคลสามารถด าเนนการไปไดเองโดยทรฐไมจ าตองกระท าการใด ๆ สทธประเภทนจะแสดงออกมาในรปของสทธในการปองกน (Abweherrecht) อนเปนการคมครองสทธของปจเจกบคคลตอการแทรกแซงของรฐหรอการละเมดของรฐ เชน สทธและเสรภาพในชวตรางกาย เสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพในการแสดงความเหน เสรภาพในทางวชาการ เสรภาพในเคหสถาน หากมการแทรกแซงหรอละเมดสทธจากรฐ ปจเจกบคคลอาจเรยกรองใหมการเยยวยาจากรฐได หรอเรยกรองใหรฐละเวนจากการกระท าดงกลาวได (บรรเจด สงคะเนต, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 54.)

131

ไมตองกระท าการใด ๆ แตรฐมหนาทงดเวนกระท าการโดยไมไปแทรกแซงหรอละเมดสทธในชวตรางกายของบคคล ทงน การงดเวนกระท าการของรฐนนกเปนการแสดงถงการคมครองสทธในชวตรางกายของปจเจกบคคลวาจะไมถกละเมดจากรฐ และถารฐไดละเมดสทธในชวตรางกาย บคคลยอมเรยกรองใหมการเยยวยาจากรฐได หากเจาหนาทรฐซงถอเปนองคกรของรฐไดละเมดสทธในชวตรางกายของบคคล ถารฐโดยองคกรฝายนตบญญตไดตรากฎหมายนรโทษกรรมมาไมเอาผดแกเจาหนาทรฐนน ยอมหมายความวาบคคลผถกละเมดสทธในชวตรางกายจะไมสามารถเรยกรองใหรฐเยยวยาการละเมดสทธได อนท าใหสทธในชวตรางกายไมมผลบงคบอยางแทจรง จงเทากบวารฐไมไดคมครองสทธในชวตรางกายจากการละเมดของรฐ กฎหมายใดทบญญตไปในท านองวาหากรฐละเมดบคคลใดรฐไมตองรบผดยอมขดตอหลกทวารฐมหนาทคมครองสทธเสรภาพในชวตรางกายของบคคลและยอมขดตอรฐธรรมนญอยางอกฉกรรจ39 ดงนน ในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมในดานเนอหา ศาลรฐธรรมนญจงตองอางถงบทบญญตแหงสทธทางรฐธรรมนญเพอวนจฉยวา กฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมแกเจาหนาทรฐในความผดทละเมดสทธในชวตรางกายของปจเจกชนขดกบรฐธรรมนญ

หากพจารณากฎหมายนรโทษกรรมทผานมาของประเทศไทย คอ พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 และพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 พบวาจากเหตการณชมนมทงสองเหตการณปรากฏพยานหลกฐานวามเจาหนาทรฐไดกระท าการละเมดสทธในชวตรางกายของประชาชน และกฎหมายนรโทษกรรมทงสองฉบบกมผลท าใหไมมการด าเนนคดแกเจาหนาทรฐผละเมดสทธในชวตรางกายของประชาชน กลาวคอ

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 มาตรา 3 บญญตวา “บรรดาการกระท าทงหลายทงสนของบคคลใด ๆ ทเกดขนในหรอเกยวเนองกบการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตร ... หากการกระท านนผดกฎหมาย กใหผกระท าพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง”

พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 มาตรา 3

39 กตตศกด ปรกต, “พระราชก าหนดนรโทษกรรม ยกเวนความผดแกทหารต ารวจทฆา

ประชาชนจรงหรอ?,”. รพสาร, ฉบบพเศษ, น. 115 (สงหาคม 2536).

132

บญญตวา “บรรดาการกระท าทงหลายทงสนของบคคลทเกยวเนองกบการชมนม ... หากการกระท านนผดตอกฎหมายกใหผกระท าพนจากความผด และความรบผดโดยสนเชง”

ค าวา “บคคล” ตามกฎหมายนรโทษกรรมทงสองฉบบหมายความใหรวมไปถงเจาหนาทรฐทละเมดสทธในชวตและรางกายของผชมนมดวยหรอไม40 หากเปรยบเทยบกบถอยค าในมาตรา 3 ของพระราชบญญตนรโทษกรรมแกนกเรยน นสต นกศกษาและประชาชนซงกระท าความผดเกยวเนองกบการเดนขบวนเมอวนท 13 ตลาคม พ.ศ. 2516 พ.ศ. 2516 ทบญญตวา “บรรดาการกระท าทงหลายทงสนของนกเรยน นสต นกศกษาและประชาชน ทเกยวเนองกบการเดนขบวน ... หากการกระท านนผดตอกฎหมาย กใหผกระท าพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง” จะเหนวาระบชดเจนเฉพาะการกระท าทงหลายทงสนของนกเรยน นสต นกศกษาและประชาชน ทเกยวเนองกบการเดนขบวนเทานน แตพระราชบญญตนรโทษกรรมแกผซงกระท าความผดเนองในการชมนมในมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 และพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ใชถอยค าทกวาง ไมไดเจาะจงวาหมายถงเฉพาะแตการกระท าผดของผชมนมเทานน ดงนน ผเขยนจงเหนวา ค าวา บคคล ต า ม พ ร ะ ร า ช บ ญ ญ ต น ร โ ท ษ ก ร ร ม แ ก ผ ซ ง ก ร ะ ท า ค ว า ม ผ ด เ น อ ง ใ น ก า ร ช ม น ม ใ นมหาวทยาลยธรรมศาสตรในระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521 และพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถง

40 ในประเดนเกยวกบการตความพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนอง

ในการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 ดร. กตตศกด ปรกต เคยใหความเหนวา เนอหาของพระราชก าหนดนเปนบทกฎหมายทมายกเวนหลกกฎหมายทวไปทถอวาบคคลยอมรบผดชอบตอการกระท าของตน ดงนนเมอมการตรา พระราชก าหนดยกเวนความรบผดชอบของบคคลบางจ าพวก การตความกฎหมายนนตองตความอยางเครงครด คอตความในความหมายอยางแคบ จงสนนษฐานในชนตนนไดวา กฎหมายเอาเฉพาะผเขารวมชมนมเทานน และตามเจตนารมณของบทบญญตน ซงปรากฏจากความเบองตนและหมายเหตตอทายพระราชก าหนด กจะพบวาพระราชก าหนดกลาวถงการนรโทษกรรมผเขารวมชมนมประทวงเทานน ไมไดพาดพงหรอกลาวถงการนรโทษกรรมเจาหนาทของรฐทเขารวมปราบปรามการชมนม แตอยางใด และตองตนยใหกฎหมายเปนผลบงคบได เพราะรฐธรรมนญไดวางหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนไว จงไมอาจออกกฎหมายมาเพกถอนสทธในชวตได (ด เ พงอาง , น. 113 - 115.)

133

วนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535 มงหมายใหหมายรวมถงเจาหนาทรฐผกระท าการละเมดสทธของประชาชนดวย อกทงในทางปฏบตกไมมการเอาผดหรอด าเนนคดอาญาแกเจาหนาทรฐผกระท าความผดอนเปนการละเมดสทธของประชาชนในเหตการณเหลานนแตอยางใด ซงการทรฐตรากฎหมายนรโทษกรรมใหเจาหนาทรฐผกระท าความผดทละเมดสทธในชวตรางกายประชาชนพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชงน ยอมขดตอบทบญญตรฐธรรมนญในเรองสทธในชวตรางกายซงกอใหรฐมหนาทตองคมครองสทธเสรภาพในชวตรางกายของบคคล

นอกจากน ผเขยนเหนวา การทประเทศไทยเปนภาคแหงสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศทวางขอจ ากดในการนรโทษกรรมไว คอ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ท าใหศาลรฐธรรมนญสามารถน าสนธสญญาดงกลาวมาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญได แมวาประเทศไทยจะใชทฤษฎทวนยมในการอธบายความสมพนธระหวางกฎหมายภายในกบกฎหมายระหวางประเทศ ซงท าใหศาลไทยไมสามารถปรบใชสนธสญญาระหวางประเทศในการพจารณาคดไดโดยตรง41 แตประเทศไทยกยงคงมหนาทตองปฏบต

41 ในทางปฏบตองคกรตลาการไมไดเครงครดกบหลกการตามทฤษฎทวนยมเสมอไป

โดยเหนไดจากการทศาลน าพนธกรณระหวางประเทศตามสนธสญญามาใชในการวนจฉยคดโดยตรง แมมไดมกฎหมายภายในอนวตการสนธสญญา เชน ค าพพากษาฎกาท 739/2498 ซงศาลวนจฉยวา สหประชาชาตมสทธตามสนธสญญาทท าไวกบประเทศไทยทจะน าเอาโกดงของญปนออกขายทอดตลาดในฐานะทรพยเชลยได ดงนนโจทกซงเปนผทประมลซอโกดงไดจงไดกรรมสทธในโกดงทพพาท อนนบวาเปนการรบเอาสนธสญญามาใชในระบบกฎหมายในประเทศโดยตรง ยงกวานนศาลยงใชค าวา มอ านาจจดการตามกฎหมายระหวางประเทศดงกลาวนน ซงหมายถงสนธสญญาทท ากบสหประชาชาตดวย และวนจฉยอกดวยวา ตามกฎหมายระหวางประเทศ ประเทศองกฤษมสทธในฐานะตวแทนขององคการสหประชาชาตซงเปนผชนะสงครามในอนทจะใชสทธของผชนะสงคราม (de bellatio) ซงเปนหลกการอยางหนงในกฎหมายภาคสงครามในสวนทเรยกวา jus ad bellum ทจะรบและยดทรพยสนของญปนในฐานะทเปนทรพยเชลยได ถงแมจะมไดมกฎหมายในประเทศใหอ านาจไวเชนนนกตาม ศาลฎกาวนจฉยไวดวยวาในการใชสทธของผชนะสงคราม สหประชาชาตสามารถกระท าการเกนกวาทกฎหมาย (ในประเทศ) เปดชองใหกระท าได อนเปนการน ากฎหมายระหวางประเทศมาใชบงคบในประเทศโดยตรง โดยถอวากฎหมายระหวางประเทศมล าดบศกดสงกวากฎหมายภายในประเทศ (จตรนต ถระวฒน , กฎหมายระหวางประเทศ, พมพคร งท 4 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2558), น. 87 – 88.)

134

ตามสนธสญญาทประเทศไทยเปนภาค ประกอบกบ มาตรา 4 แหงรางรฐธรรมนญ ก าหนดวา “ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคล ยอมไดรบการคมครอง” ผเขยนจงเหนวา ศาลรฐธรรมนญไทยสามารถตความบทบญญตแหงสทธในรฐธรรมนญใหสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศได ดงทไดศกษามากพบวาองคกรตลาการของประเทศทใชทฤษฎทวนยมไดมการน าสนธสญญาสทธมนษยชนมาชวยตความรฐธรรมนญเชนกน และส าหรบประเทศไทยนน ศาลรฐธรรมนญไทยกเคยมการอางถงปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนของสหประชาชาต และกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองประกอบ ค าวนจฉยวากฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญดวย คอ ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 12/255542 ซงศาลรฐธรรมนญโดยตลาการรฐธรรมนญเสยงขางมากไดวนจฉยวาพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 54 เฉพาะในสวนทสนนษฐานใหบรรดากรรมการผจดการ ผจดการ หรอบคคลใดซงรบผดชอบในการด าเนนงานของนตบคคลนนตองรบโทษทางอาญารวมกบนตบคคล โดยไมปรากฏวามสวนเกยวของอยางใดอยางหนงกบการกระท าความผดของนตบคคลนน ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญมาตรา 39 วรรคสองทบญญตวา “ในคดอาญา ตองสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจ าเลยไมมความผด” โดยระบในค าวนจฉยตอนหนงวา “มาตรา 39 วรรคสองน เปนขอสนนษฐานอนมทมาจากหลกสทธมนษยชน ดงปรากฏอยในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights) ขอ 11 ทวา “บคคลซงถกกลาวหาวามความผดอาญา มสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธ จนกวาจะมการพสจนวาม ความผดตามกฎหมาย ในการพจารณาโดยเปดเผย และผนนไดรบหลกประกนทงหลายทจ าเปนในการตอสคด” อนถอเปนหลกการพนฐานของระบบงานยตธรรมทางอาญาสากลทวา บคคลทกคนมใชผกระท าความผดอาญา

42 ค าวนจฉยนนาจะเปนค าวนจฉยแรกทศาลรฐธรรมนญไทยอางองปฏญญาสากลวา

ดวยสทธมนษยชน และกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง เปนเหตผลประกอบขอวนจฉย โดยการเขยนค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญไดอางองเพยงขอ 11 ของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไวอยางชดเจน แตส าหรบกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ศาลรฐธรรมนญเพยงกลาวอางอยางลอย ๆ โดยไมไดอางอง ขอ 14 วรรคสองของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ซงรบรองขอสนนษฐานเบองตนในคดอาญาวาผตองหาหรอจ าเลยเปนผบรสทธไว (ณรงคเดช สรโฆษต, “หมายเหตทายคดรฐธรรมนญ ค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 12/2555 เรอง พระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไม,” สบคนเมอวนท 5 มกราคม 2560, http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1713)

135

เพอเปนหลกประกนแหงสทธและเสรภาพของบคคลเกยวกบความรบผดทางอาญาทรฐใหการรบรองแกบคคลทกคนทจะไมถกลงโทษทางอาญา จนกวาจะมพยานหลกฐานมาพสจนไดวาเปนผกระท าความผด และเปนหลกการทส าคญประการหนงของหลกนตธรรม (The Rule of Law) ทไดรบ การยอมรบในนานาอารยประเทศ และระดบระหวางประเทศ อนไดแก ปฏญญาสากลวาดวย สทธมนษยชนของสหประชาชาต (Universal Declaration of Human Rights) และกตกา ระหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights) ซงประเทศไทยเปนภาคสมาชกมพนธกรณอยดวย”

ฉะนน ศาลรฐธรรมนญไทยอาจน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาชวยตความสทธทางรฐธรรมนญโดยอาศยบทบญญตรฐธรรมนญทมเนอหาดงมาตรา 4 แหงรางรฐธรรมนญทกลาวมาขางตน เพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดรฐธรรมนญ จงไมมผลบงคบใช หรอ ศาลรฐธรรมนญอาจจะใชหลกความกาวหนาในการตความสทธทางรฐธรรมนญ (the principle of progressive interpretation of constitutional rights)43 กได เพราะตามหลกความกาวหนา ในการตความสทธทางรฐธรรมนญนน ไมอาจตความสทธใหมผลไปในทางทท าใหการคมครองสทธนน ลดนอยลงไป ตองตความไปในทางใหมผลใชบงคบได ทงน การน าสนธสญญาสทธมนษยชน ระหวางประเทศมาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญเพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรม ขดรฐธรรมนญหรอไม ศาลรฐธรรมนญอาจท าไดโดยตความสทธทางรฐธรรมนญ คอ สทธในชวตรางกายวาเปนสทธทไดรบการประกนและคมครองโดยรฐธรรมนญ และยงเปนสทธมนษยชนทไดรบการประกนและคมครองโดยสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐไทยเปนภาคอกดวย ซงไดแก กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตาน การทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร โดยตามสนธสญญาเหลานนไดก าหนดหนาทในการด าเนนคดอาญาแกผทละเมดสทธมนษยชน อยางรายแรงไว เพราะถอวาเปนการคมครองสทธมนษยชนเพอใหสทธทรบรองไวในสนธสญญา เปนผล ฉะนน เพอใหการคมครองสทธในชวตรางกายทรบรองไวในรฐธรรมนญเปนผล รฐกตองม การด าเนนคดอาญาแกผกระท าความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงเชนเดยวกน โดยนยนยอมหมายความวาการนรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงยอมไมอาจท าได เพราะการนรโทษกรรมดงกลาวมผลท าใหไมสามารถด าเนนคดอาญาแกผกระท าความผดทละเมดสทธ

43 ดรายละเอยดในบทท 2 หวขอผลของการละเมดขอจ ากดอ านาจในการตรากฏหมาย

นรโทษกรรม

136

มนษยชนอยางรายแรงได ดงนน กฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจงขดรฐธรรมนญ เพราะขดกบบทบญญตแหงสทธในชวตรางกายทรฐธรรมนญรบรองไว การตความสทธทางรฐธรรมนญเชนนเปนการตความสทธทางรฐธรรมนญไปในทางมงคมครองสทธใหมผลบงคบจรง และยงสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทไทยเปนภาค อนท าใหประเทศไทยไมละเมดพนธกรณของสนธสญญาดวย

137

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

แมวาการนรโทษกรรมจะปรากฏมาตงแตสมยกรก และยงคงมอยจนถงปจจบน แต

แนวความคดของการนรโทษกรรมไดมการเปลยนแปลงไปตามเวลาและสภาพการปกครอง โดยเฉพาะอยางยงในเรองเกยวกบขอจ ากดในการนรโทษกรรม ซงมรากฐานมาจากแนวความคดเรองสทธ ไมวาจะเปนสทธทางรฐธรรมนญ หรอสทธมนษยชน กลาวคอ ตามแนวคดดงเดมเกยวกบการนรโทษกรรมเปนเรองทผปกครองมอ านาจทจะไมเอาผดแกผกระท าผดดวยการสงใหลมการกระท าผดทเกดขนมาแลว เพอรกษาความสงบและสรางความปรองดองในสงคม ฉะนน ตามประวตศาสตรกฎหมายนรโทษกรรมจะถกอธบายวาเปนการลมโดยกฎหมาย และไมมขอจ ากดใด ๆ เพราะเปนเรองอ านาจสงสดของผปกครองทมอ านาจใหความกรณาแกผกระท าความผดอยางไรกได แตหลงจากสงครามโลกครงทสอง ประชาคมโลกไดรบบทเรยนจากการเสยชวตของพลเมองจ านวนมาก จงไดกอใหเกดแนวคดวาจะไมยอมใหม การปลอยต วผ ท ละ เมดสทธมนษยชนอย างร า ยแรงไปโดยไมม การลงโทษ โดยเหนวาการด าเนนคดอาญาและการลงโทษเปนการคมครองสทธของปจเจกชน และปองกนไมใหมการละเมดสทธมนษยชนอกในอนาคต ดวยเหตน สนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศหลายฉบบซงเปนบอเกดกฎหมายระหวางประเทศรปแบบหนง จงไดก าหนดหนาทใหรฐภาคแหงสนธสญญาตองด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไว สงผลใหเปนการจ ากดขอบเขตการ นรโทษกรรมของรฐภาค วา ไมสามารถจะนรโทษกรรมความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ประกอบกบรฐธรรมนญของแตละประเทศซงเปนกฎหมายสงสดกไดประกนสทธเสรภาพของประชาชนไว ท าใหการนรโทษกรรมไมอาจจะท าอยางไรกไดโดยไมมขอจ ากด แตจะตองค านงถงสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐเปนภาค และสทธทางรฐธรรมนญดวย

จากการศกษาไดขอสรปวา ในการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนใชบงคบภายในรฐใด รฐหนงนน มขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรม คอ

1. ถารฐนนเปนภาคแหงสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทก าหนดหนาทให รฐตองด าเนนคดอาญาแกผกระท าความผดละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง รฐนนกตองมความผกพนทจะตองปฏบตตามพนธกรณของสนธสญญา จงถอวาสนธสญญาเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมภายในรฐ วา รฐภาคแหงสนธสญญาไมอาจตรากฎหมายนรโทษกรรมซงมเนอหานรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได เพราะจะเทากบวารฐนนไมมการด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง อนเปนการขดตอพนธกรณตามสนธสญญา

138

2. ถารฐธรรมนญของประเทศใดมบทบญญตโดยชดแจงวา หามไมใหมการนรโทษกรรมในความผดฐานใดไว กถอวาประเทศนนมขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญโดยชดแจง ท าใหองคกรฝายนตบญญตไมอาจตรากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดซงรฐธรรมนญก าหนดหามไวได

นอกจากน ในดานของการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย นรโทษกรรม พบวา ในตางประเทศตามทศกษามา มกรณทองคกรตลาการวนจฉยวากฎหมาย นรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดกบรฐธรรมนญ โดยมการอางถงสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทประเทศนน ๆ เปนภาคในการวนจฉยดงกลาวดวย ทงน จากทศกษาเกยวกบการปรบใชสนธสญญาระหวางประเทศในระบบกฎหมายภายใน สรปไดวา ส าหรบประเทศทใชทฤษฎเอกนยม องคกรตลาการสามารถน าสนธสญญา ระหวางประเทศมาปรบใชในการพจารณาคดไดโดยตรง สวนประเทศทใชทฤษฎทวนยม แมวาองคกรตลาการไมสามารถน าสนธสญญาระหวางประเทศมาปรบใชในการพจารณาคดไดโดยตรงกตาม แตองคกรตลาการสามารถน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศมาชวยตความรฐธรรมนญได เพอใหการคมครองสทธของประชาชนเกดผลบงคบอยางมประสทธภาพยงขน อยางไรกด นอกจากการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนรโทษกรรมโดยองคกรตลาการแลว ปรากฏวาในบางประเทศไดบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมใหแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไวในรฐธรรมนญ ท าใหองคกรตลาการไมอาจตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญเกยวกบการ นรโทษกรรมนนได คอ ประเทศตรก แตประเทศตรกกสามารถยกเลกบทบญญตรฐธรรมนญทบญญตนรโทษกรรมใหแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได ดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนเพอยกเลกบทบญญตเกยวกบการนรโทษกรรมดงกลาว และน าไปใหประชาชนออกเสยงประชามต โดยผลประชามตปรากฏวาประชาชนสวนมากเหนชอบในการยกเลกบทบญญตรฐธรรมนญทเกยวกบการนรโทษกรรม ท าใหบทบญญตดงกลาวถกยกเลกไปในทสด ฉะนน กฎหมายนรโทษกรรมทบงคบใชภายในรฐอาจถกวนจฉยโดยองคกรตลาการของรฐนน ๆ วา ขดรฐธรรมนญและสนธสญญา ระหวางประเทศได หรอถาการนรโทษกรรมไดถกบญญตไวในรฐธรรมนญ บทบญญตรฐธรรมนญ วาดวยการนรโทษกรรมนนกอาจถกยกเลกไดดวยการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหยกเลกบทบญญตดงกลาว ซงผเขยนเหนวาการยกเลกกฎหมายนรโทษกรรมไมใชกรณกฎหมายมผลยอนหลงไปเปนโทษแกผกระท าความผด เพราะกฎหมายนรโทษกรรมเปนกฎหมายทมาลบลางความผดทกฎหมายอนบญญตใหการกระท าใดบางเปนความผด โดยกฎหมายนรโทษกรรมไมใชกฎหมายทก าหนดความผด ฉะนน เมอมการยกเลกกฎหมายนรโทษกรรมยอมไมขดกบหลกกฎหมายมผลยอนหลงไปเปนโทษแกผกระท าความผด ดงนน เมอกฎหมายนรโทษกรรมไมมผลบงคบใชหรอถกยกเลกไป กจะสามารถ

139

กลบมาด าเนนคดแกผถกกลาวหาวากระท าความผดไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมตามปกตได เพอน าผกระท าความผดมาลงโทษตามกฎหมาย

ขอเสนอแนะ

เนองจากในปจจบนประเทศไทยเปนภาคของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร ซงก าหนดหนาทใหรฐภาคตองด าเนนคดอาญาแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง สงผลใหประเทศไทยในฐานะรฐภาคตองมความผกพนตามพนธกรณแหงสนธสญญาดงกลาว จงไมสามารถตรากฎหมายนรโทษกรรมทนรโทษกรรมในความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงได เพราะกฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงจะมผลท าใหผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมถกด าเนนคดอาญา อนเปนการขดตอพนธกรณตามสนธสญญา ดงนน ส าหรบประเทศไทย ถาจะมการตรากฎหมายนรโทษกรรมขนบงคบใช องคกรทเกยวของในการตรากฎหมายควรจะตองค านงถงพนธกรณตามสนธสญญาระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาคอยดวย

นอกจากน หากมการขอใหตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย นรโทษกรรม โดยเฉพาะอยางยงในดานเนอหาของกฎหมายนรโทษกรรม ศาลรฐธรรมนญซงเปนองคกรทตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญสามารถอางบทบญญตแหงสทธทางรฐธรรมนญโดยเฉพาะสทธในชวตรางกายเพอวนจฉยวา กฎหมายนรโทษกรรมทมเนอหานรโทษกรรมแกเจาหนาทรฐในความผดทละเมดสทธในชวตรางกายของปจเจกชนขดกบรฐธรรมนญได เพราะรฐมหนาทงดเวนกระท าการโดยไมไปแทรกแซงหรอละเมดสทธในชวตรางกายของบคคล ถารฐโดยองคกรฝายนตบญญตไดตรากฎหมายนรโทษกรรมมาไมเอาผดแกเจาหนาทรฐ ยอมท าใหสทธในชวตรางกายไมมผลบงคบอยางแทจรง กฎหมายนรโทษกรรมนนกยอมขดกบบทบญญตแหงสทธในชวตรางกายทรฐธรรมนญรบรองไว อกทงศาลรฐธรรมนญยงสามารถน าสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทประเทศไทยเปนภาค เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอทย ายศกดศร มาชวยในการตความสทธทางรฐธรรมนญเพอวนจฉยวากฎหมายนรโทษกรรมมเนอหา นรโทษกรรมในความผดทละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงขดรฐธรรมนญไดดวย ซงเปนการตความสทธทางรฐธรรมนญไปในทางมงคมครองสทธใหมผลบงคบจรง และใหสอดคลองกบสนธสญญา สทธมนษยชนระหวางประเทศทไทยเปนภาค

140

อยางไรกด เนองจากรฐธรรมนญไทยยงไมไดมขอจ ากดก าหนดหามนรโทษกรรมความผดใดเปนการเฉพาะ ดงนน เพอไมใหการนรโทษกรรมเปนเครองมอในการไมเอาผดแกผละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรง ผเขยนจงมขอเสนอแนะวา ใหก าหนดในรฐธรรมนญวา ความผดทเปนการละเมดสทธมนษยชนอยางรายแรงไมสามารถมการนรโทษกรรมได ซงจะกลายเปนขอจ ากดอ านาจในการตรากฎหมายนรโทษกรรมตามรฐธรรมนญโดยชดแจง

นอกจากน เพอใหเกดความชดเจนในแนวทางการตความของศาลรฐธรรมนญในกรณทตองตความเกยวกบสทธทางรฐธรรมนญ ผเขยนจงมขอเสนอแนะ ใหก าหนดแนวทางการตความ สทธทางรฐธรรมนญใหสอดคลองกบสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศไวในรฐธรรมนญ วา สทธทางรฐธรรมนญใหตความสอดคลองตามสนธสญญาสทธมนษยชนระหวางประเทศทรฐไดใหสตยาบนแลว

141

รายการอางอง

หนงสอ

กลพล พลวน. สทธมนษยชนในสงคมโลก. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2547. จตรนต ถระวฒน. กฎหมายระหวางประเทศ. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน,

2558. จรญ โฆษณานนท. สทธมนษยชนไรพรมแดน : ปรชญา กฎหมาย และความเปนจรงทางสงคม. พมพ

ครงท 2. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2556. บรรเจด สงคะเนต. หลกพนฐานเกยวกบสทธเสรภาพ และศกดศรความเปนมนษย. พมพครงท 5.

กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2558. บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และพฒนาการ

กฎหมายมหาชนในประเทศไทย. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2547.

ปกปอง ศรสนท. ค าอธบายกฎหมายอาญาระหวางประเทศ. กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556.

ประจกษ กองกรต. ประชาธปไตยในยคเปลยนผาน. นนทบร : ส านกพมพฟาเดยวกน, 2558. ประสทธ ปวาวฒนพานช. ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศ. กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและ

เอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. ไพโ รจน ช ยนาม . ค าอธบายกฎหมายร ฐ ธ รรมนญ เปร ยบ เท ยบ ( โดยส ง เขป) เล ม 2.

กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2495. ราชบณฑตยสถาน. พจนานกรมศพทกฎหมายไทย ฉบบราชบณฑตยสถาน. พมพครงท 4.

กรงเทพมหานคร : ราชบณฑตยสถาน, 2556. วรเจตน ภาครตน. ค าสอนวาดวยรฐและหลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพมหานคร : โครงการต าราและ

เอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. วชย ศรรตน ลาวณย ถนดศลปะกล และทศพล ทรรศนกลพนธ. ศพทสทธมนษยชน. พมพครงท 3.

กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต, 2555. หลวงอรรถปรชาชนปการ. ค าบรรยายกฎหมายลกษณะอาญา ภาคสอง. กรงเทพมหานคร :

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2493.

142

วทยานพนธ ไชยรตน ปาวะกะนนท. “ขอพจารณาทางกฎหมายเกยวกบการนรโทษกรรม : ศกษากรณ

นรโทษกรรมความผดทมลกษณะทางการเมอง.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553.

ศรายทธ ทอนโพธ. “การนรโทษกรรมทางภาษอากร.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554.

สรพล คงลาภ. “นรโทษกรรม : ศกษาเงอนไขและผลทางกฎหมาย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2534.

บทความวารสาร กฤฏฎกา ทองเพชร. “การเรมมผลผกพนของค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญกรณบทบญญตแหง

กฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ .” วารสารนตศาสตร. ฉบบท 4. ปท 39. (ธนวาคม 2553) : 822 – 844.

กองบรรณาธการ ส านกกฎหมาย. “หลกนตรฐกบการตรากฎหมายนรโทษกรรม.” บทสมภาษณความเหนทางวชาการของ รศ. ดร. ทวเกยรต มนะกนษฐ. จลนต. (พฤศจกายน – ธนวาคม 2552) : 1 - 15.

กตตศกด ปรกต. “พระราชก าหนดนรโทษกรรม ยกเวนความผดแกทหารต ารวจทฆาประชาชนจรงหรอ?.” รพสาร. ฉบบพเศษ. (สงหาคม 2536) : 106 - 116.

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. “ถอดความการประชมเรองค าวนจฉยคดนรโทษกรรม.” รพสาร. ฉบบพเศษ. (สงหาคม 2536) : 133 – 164.

ณวฒน ศรปดถา. “ลกษณะบางประการเกยวกบกฎหมายนรโทษกรรมในประเทศไทย .” วารสารสถาบนพระปกเกลา. ฉบบท 1. ปท 11. (มกราคม-เมษายน 2556) : 57 – 90.

วรพจน วศรตพชญ. “ขอพจารณาบางประการเกยวกบ “พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกนระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535”.” รพสาร. ฉบบพเศษ. (สงหาคม 2536) : 96 - 105.

143

สออเลกทรอนกส ณรงคเดช สรโฆษต. “หมายเหตทายคดรฐธรรมนญ ค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 12/2555 เรอง

พระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไม.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1713, 5 มกราคม 2560.

วร เจตน ภาคร ตน และ ปยบตร แสงกนกกล . “การท าลายกฎหมายและค า พพากษา ในระบอบเผดจการ และการไม ยอมรบร ฐประหารในนานาอารยะประเทศ .” https://prachatai.org/journal/2012/04/39967, 23 กมภาพนธ 2559.

http://deka2007.supremecourt.or.th/deka/web/searchlist.jsp http://www.mfa.go.th/humanrights/images/stories/catt.pdf เอกสารอน ๆ บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรอง หารอปญหาการจายเงนเดอนของ พ.ต.ท.มาโนช

จารกษ เรองเสรจท 315/2524 Books Allan Brewer-Carias. Constitutional Courts as Positive Legislators : A Comparative Law

Study. New York : Cambridge University Press, 2013. . Constitutional Protection of Human Rights in Latin America.

New York : Cambridge University Press, 2009. Andreas O’Shea. Amnesty for Crime in International Law and Practice. The Hague :

Kluwer Law International, 2002. Bryan A. Garner. ed. Black’s Law Dictionary. 9 th ed. USA : Thomson Reuters, 2009. Dinah Shelton. Remedies in International Human Rights Law. New York : Oxford

University Press, 2000. Faustin Z. Ntoubandi. Amnesty for Crimes against Humanity under International Law.

Leiden : Martinus Nijhoff Publishers, 2007.

144

Gib van Ert. “Canada.” in The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement : A Comparative Study. ed. David Sloss. New York : Cambridge University Press, 2009.

Louise Mallinder. Amnesty, Human Rights and Political Transitions Bridging the Peace and Justice Divide. Oxford : Hart Publishing, 2008.

Mark Freeman. Necessary Evils : Amnesties and the Search for Justice. New York : Cambridge University Press, 2011.

Michael P. Van Alstine. “The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement : Summary and Conclusions.” in The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement : A Comparative Study. ed. David Sloss. New York : Cambridge University Press, 2009.

Nihal Jayawickrama. “India.” in The Role of Domestic Courts in Treaty Enforcement : A Comparative Study. ed. David Sloss. New York : Cambridge University Press, 2009.

Par Engstrom and Gabriel Pereira. “From Amnesty to Accountability : The Ebb and Flow in the Search for Justice in Argentina.” in Amnesty in the age of Human Rights Accountability : Comparative and International Perspectives. ed. Francesca Lessa and Leigh A. Payne. New York : Cambridge University Press, 2012.

Theses Phenyo Tshenolo Keiseng Rakate. “The Duty to Prosecute and the Status of

Amnesties Granted for Gross and Systematic Human Rights Violations in International Law : Towards a Balanced Approach Model.” Ph.D. dissertation, University of South Africa, 2004.

145

Articles Alberto T. Muyot. “Amnesty in the Philippines : the Legal Concept as a Political

Tool.” Philippine Law Journal 69. (1994) : 51 - 95. Anja Seibert-Fohr. “The Fight against Impunity under the International Covenant on

Civil and Political Rights.” Max Planck Yearbook of United Nations Law 6. (2002) : 301 - 344.

Charles P. Trumbull IV. “Giving Amnesties a Second Chance.” Berkeley Journal of International Law 25. (2007) : 283 - 345.

Christine A.E. Bakker. “A Full Stop to Amnesty in Argentina : The Simón Case. ” Journal of International Criminal Justice. (2005) : 1106 - 1120.

Diego García-Sayán. “The Inter-American Court and Constitutionalism in Latin America.” Texas Law Review 89. (2011) : 1835 - 1862.

Fannie Lafontaine. “No Amnesty or Statute of Limitation for Enforced Disappearances : The Sandoval Case before the Supreme Court of Chile.” Journal of International Criminal Justice. (2005) : 469 - 484.

Gerald L. Neuman. “Human Rights and Constitutional Rights : Harmony and Dissonance.” Stanford Law Review 55. (2003) : 1863 - 1900.

Harrop A. Freeman. “An Historical Justification and Legal Basis for Amnesty Today.” Law and the Social Order. (1971) : 515 - 534.

Kieran McEvoy and Louise Mallinder. “Amnisties in Transition : Punishment, Restoration, and the Governance of Mercy.” Journal of Law and Society 39. (September 2012) : 410 - 440.

Martin Kellner. “Tax Amnesty 2004/2005 – An Appropriate Revenue Tool?.” German Law Journal. (2004) : 339 - 346.

Michael P. Scharf. “The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court.” Cornell International Law Journal 32. (1999) : 507 - 527.

Noami Roht-Arriaza and Lauren Gibson. “The Development Jurisprudence on Amnesty.” Human Rights Quarterly Volume 20. (1998) : 843 - 885.

146

René Lévy. “Pardons and Amnesties as Policy Instruments in Contemporary France.” Crime and Justice 36. (2007) : 551 - 590.

Ronald C. Slye. “The Legitimacy of Amnesties Under International Law and General Principles of Anglo-American Law : Is a Legitimate Amnesty Possible?.” Virginia Journal of International Law 43. (2002) : 174 - 247.

William W. Burke-White. “Reframing Impunity : Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of Amnesty Legislation.” Harvard International Law Journal 42. (2001) : 467 - 533.

Electronic Media https://www.constituteproject.org European Court of Human Rights. “Expert Opinion on International Standards

Relating to the Duty to Investigate, and the Impermissibility of Amnesty of Prescription, in Relation to Crimes Against Humanity.” http://www.interights.org/userfiles/Annex_1 _Impunity_filed.pdf, September 30, 2015.

Josepha Close. “Amnesty Provisions in Constitutions of the World : A Comparative Analysis.” https://aninternationallawblog.wordpress.com/2015/01/ 05/amnesty-provisions-in-the-constitutions-of-the-world-a-comparative-analysis/, October 2, 2015.

Louise Mallinder. “Peacebuilding, The Rule of Law and The Duty to Prosecute : What Role Remains for Amnesties?.” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1916067, March 10, 2015.

United Nations, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. “ Rule-of-Law Tools for Post-Conflict States Amnesties.” http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Amnesties_en.pdf, March 10, 2015.

ภาคผนวก

148

ภาคผนวก ก

พระราชบญญตนรโทษกรรมแกนกเรยน นกศกษาและประชาชน ซงกระท าความผดเกยวเนองกบการเดนขบวน เมอวนท 13 ตลาคม พ.ศ. 2516 พ.ศ. 2516

149

150

151

152

ภาคผนวก ข พระราชบญญตนรโทษกรรมแกผกระท าผดเนองในการชมนมใน

มหาวทยาลยธรรมศาสตร ระหวางวนท 4 ถงวนท 6 ตลาคม 2519 พ.ศ. 2521

153

154

155

156

ภาคผนวก ค พระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวาง

วนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 พ.ศ. 2535

157

158

159

ภาคผนวก ง ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 1/2535

160

161

162

163

164

165

ภาคผนวก จ ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 2/2535

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

ภาคผนวก ฉ ค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญท 3 /2535

176

177

178

179

ภาคผนวก ช

ค าพพากษาศาลฎกาท 2015 – 2016/2542

โจทกท งหาส านวนฟองและแกไขค าฟองว า จ า เลยท 1เปนหนวยงานส งกด

กระทรวงกลาโหม จ าเลยท 2 เปนกรมสงกดกระทรวงมหาดไทย ขณะเกดเหตจ าเลยท 3 มต าแหนงเปนนายกรฐมนตร จ าเลยท 4 เปนผบญชาการทหารสงสด และจ าเลยท 5 เปนผบญชาการทหารบก เมอระหวางวนท 17ถงวนท 21 พฤษภาคม 2535 เวลากลางวนและกลางคนตดตอกนมประชาชนจ านวนมากไดรวมชมนมกนดวยความสงบโดยปราศจากอาวธ ณ บรเวณทองสนามหลวง ถนนราชด าเนนกลางหนารฐสภาและบรเวณใกลเคยงในเขตกรงเทพมหานคร เพอเรยกรองรฐบาลใหใชการปกครองตามระบอบประชาธปไตย ซงประชาชนมสทธกระท าไดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยจ าเลยทงหารวมกนสงกองก าลงทหารและต ารวจตดอาวธรายแรงเขาปราบปรามเขน ฆาประชาชน และหรอละเวนการปฏบตหนาทในการก ากบดแลใหกองก าลงทหารและต ารวจอยในระเบยบวนย เปนเหตใหกองก าลงทหารและต ารวจใชอาวธปนยงและทบตประชาชนโดยไมมความจ าเปนทจะตองกระท าอนเปนการละเมดตอกฎหมาย เปนเหตใหบตรของโจทกท 1, 2, 3, 7 ถง 12, 14 ถง 19, 26, 32 ถง 36, 38สามของโจทกท 4, 20 บดาของโจทกท 5, 6, 21, 23 นองชายของโจทกท 13 และพชายของโจทกท 24, 25 ถงแกความตายและเปนเหตใหโจทกท 27 ถง 31, 39 ไดรบบาดเจบสาหส ขอใหจ าเลยทงหารวมกนหรอแทนกนใชคาสนไหมทดแทนแกโจทกทงสามสบเกาเปนเงน 17,652,390 บาท พรอมดอกเบยรอยละ7.5 ตอป นบแตวนฟองจนกวาจะช าระเสรจ

ระหวางไตสวนค ารองขอด าเนนคดอยางคนอนาถา โจทกท 33ถงแกกรรมนางสาวจราพร ธงทอง ยนค ารองขอเขาเปนคความแทนศาลชนตนอนญาต

จ าเลยทงหาส านวนใหการวา ฟองโจทกมไดแสดงใหเหนวาจ าเลยคนใดหรอจ าเลยทงหมดไดสงการหรอด าเนนการอยางใดใหทหารและต ารวจผใดเขาปราบปรามเขน ฆาประชาชน และหรอจ าเลยคนใดหรอจ าเลยทงหมดละเวนการปฏบตหนาทอยางใดในการก ากบดแลใหกองก าลงทหารและต ารวจอยในระเบยบวนยอนเปนเหตใหกองก าลงทหารและต ารวจใชอาวธปนยงและทบตประชาชน และไมไดบรรยายใหจ าเลยเขาใจไดวาผตายถงแกความตายจากการกระท าของผใด ณ ทใด เมอใด และอยางไรฟองโจทกจงเปนฟองเคลอบคลม เหตการณครงนประชาชนมาชมนมกนตงแตวนท 4 พฤษภาคม 2535 เปนตนมา วนท 17 พฤษภาคม 2535เวลากลางคน ผรวมชมนมบางกลมไดรวมกนกอการจลาจล เผาสถานต ารวจดบเพลงภเขาทอง และท ารายรางกายเจาหนาทต ารวจจนไดรบบาดเจบสาหส และยงเขารอคนท าลายและเอาไปซงทรพยสนของทางราชการ สถานการณดงกลาวม

180

แนวโนมจะทวความรนแรงขน รฐบาลโดยจ าเลยท 3 ในฐานะนายกรฐมนตรจงไดประกาศสถานการณฉกเฉนและขอใหประชาชนใหความรวมมอกบรฐบาลเพอใหเหตการณเขาสสภาวะปกตโดยเรว และไดประกาศแตงตงพนกงานเจาหนาทเพอปฏบตการตามพระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495 มจ าเลยท 4 และท 5 เปนพนกงานเจาหนาทรวมดวยและมประกาศอกหลายฉบบเพอใหเจาหนาทสามารถใชอ านาจทเหมาะสมและตามความจ าเปนเพอการรกษาความสงบเรยบรอยในบานเมอง แตการชมนมและการจลาจล ไดทวความรนแรงเพมขน มการเผาสถานต ารวจนครบาลนางเลง กรมสรรพากร กรมประชาสมพนธ ท าลายไฟสญญาณจราจร ปอมต ารวจและรถโดยสารประจ าทางพนกงานเจาหนาทจงจ าเปนตองใชอ านาจตามกฎหมายเพอระงบยบยงความรนแรงตาง ๆ ใหเหตการณสงบลง การกระท าดงกลาวถอไดวาเปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมายหลงเกดเหตมพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกน ระหวางวนท 17พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 แลว ดงนนแมการกระท าของจ าเลยจะเปนละเมดตอผ อน กฎหมายกบญญตใหพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชง โดยผลของกฎหมายดงกลาวโจทกทงสามสบเกาจงไมมอ านาจฟอง ขอใหยกฟอง

จ าเลยทงหายนค ารองขอใหศาลวนจฉยชขาดในปญหาขอกฎหมายเบองตนวาเมอมกฎหมายนรโทษกรรมแกผกระท าความผดแลวโจทกทงสามสบเกาจงไมมอ านาจฟอง

ศาลชนตนมค าสงวา คดพอวนจฉยไดจงใหงดชสองสถานและงดสบพยานโจทกจ าเลยแลวพพากษายกฟอง

โจทกทงสามสบเกาอทธรณ ศาลอทธรณพพากษายน โจทกทงสามสบเกาฎกา ศาลฎกาวนจฉยวา "ขอเทจจรงรบฟงไดวา เมอระหวางวนท 17 ถงวนท 21 พฤษภาคม

2535 ไดมประชาชนจ านวนมากชมนมกนในเขตกรงเทพมหานคร บรเวณทองสนามหลวงและถนนราชด าเนนกลาง เพอเรยกรองใหมการแกไขรฐธรรมนญเหตการณไดลกลามจนมการเผาสถานทราชการหลายแหง และมการปะทะกนระหวางผชมนมกบเจาหนาทของรฐ เปนเหตใหเกดอนตรายแกรางกายและชวตของบคคลจ านวนมาก ตอมาหลงเหตการณดงกลาวไดมการออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกนระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 แตสภาผแทนราษฎรไมอนมตพระราชก าหนดดงกลาวในภายหลง มปญหาตองวนจฉยวาโจทกมอ านาจฟองหรอไมโจทกทงสามสบเกาฎกาขอแรกวา การออกพระราชก าหนดนรโทษกรรมแกผกระท าความผดเนองในการชมนมกนระหวางวนท 17 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม พ.ศ. 2535 ซงออกใชบงคบเมอวนท 23 พฤษภาคม 2535 ไมชอบเพราะขดตอ

181

รฐธรรมนญ ขอน ปรากฏวาตลาการรฐธรรมนญไดวนจฉยไวในค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ ท 2/2535ลงวนท 22 กรกฎาคม 2535 วา การออกพระราชก าหนดดงกลาวเปนไปตามมาตรา 172 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2534 แลว ค าวนจฉยดงกลาวยอมเปนเดดขาดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 มาตรา 209 และมผลผกพนศาลยตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2540 มาตรา 268 โจทกทงสามสบเกาฎกาขอสดทายวา ขอความทวา "ไมกระทบกระเทอนกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน" ตามมาตรา 172 วรรคสาม ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 ไมหมายความรวมถงความรบผดของจ าเลยในคดน ขอน ตลาการรฐธรรมนญไดวนจฉยไวในค าวนจฉยของคณะตลาการรฐธรรมนญ ท 3/2535 ลงวนท 9 พฤศจกายน 2535 วา ขอความทวากจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนนมผลวา นบตงแตวนท 23 พฤษภาคม 2535 ซงเปนวนทพระราชก าหนดฉบบดงกลาวมผลใชบงคบการกระท าทงหลายทงสนของบคคลทเกยวเนองกบการชมนมกน ระหวางวนท 17 พฤษภาคม 2535 ถงวนท 21 พฤษภาคม 2535 และไดกระท าในระหวางวนดงกลาว ถาการกระท านนผดกฎหมายผกระท ายอมพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชงไปทนท และการพนจากความผดและความรบผดโดยสนเชงนยอมมอยตลอดไปโดยไมถกกระทบกระเทอนจากการทพระราชก าหนดฉบบนตกไปเนองจากสภาผแทนราษฎรไมอนมต เพราะพระราชก าหนดกมผลใชบงคบเปนกฎหมายเชนเดยวกบพระราชบญญตดงทบญญตไวในมาตรา 172 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2534 การไมอนมตพระราชก าหนดนรโทษกรรมฉบบนไมมผลกระทบกระเทอนถงผซงพระราชก าหนดบญญตใหพนจากความผดและความรบผดไปแลว ไมวาบคคลนนจะถกรองทกขถกกลาวโทษ หรอถกด าเนนคดตามกฎหมายแลวหรอไมกตามค าวนจฉยดงกลาวยอมเปนเดดขาดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2534 มาตรา 209 และมผลผกพนศาลยตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540มาตรา 268 เชนเดยวกน ฉะนน โจทกทงสามสบเกาจงไมมอ านาจฟอง ทศาลลางทงสองพพากษามานน ชอบแลว ฎกาโจทกทงสามสบเกาทกขอฟงไมขน"

พพากษายน

182

ภาคผนวก ซ ค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 12/2555

183

184

185

186

187

ประวตผเขยน

ชอ นางสาวจฑามาศ ตงวงค วนเดอนปเกด 16 พฤศจกายน 2532 ต าแหนง นตกร กระทรวงการตางประเทศ ประสบการณท างาน

2555 - 2557 เจาหนาทโครงการกองกฎหมายไทย ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา