กรอบกฎหมายระหว่างประเทศ Legal... · 4 V ` M 4 A ^ T e U V c ^ Z e : N V c o J [25 พันธกรณีกฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องบังกลาเทศ

กรอบกฎหมายระหวางประเทศ

21


1. บทนำา

บทความสวนนเปนการใหภาพรวมเกยวกบกรอบกฎหมายระหวางประเทศทเกยวของกบโรฮงญาในประเทศบงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทย กรอบกฎหมายระหวางประเทศ ประกอบดวย กฎหมายระหวางประเทศทมผลบงคบและกอใหเกดพนธกรณ รวมถงกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศ นอกจากนน ยงรวมถงหลกการและแนวทางทางจรยธรรมทปรากฏในขอตกลงและปฏญญาระดบภมภาค บทความสวนน จงมวตถประสงคทจะศกษาความเชอมโยงของกฎหมายรปแบบตางๆ เพอใหเหนภาพเกยวกบสทธทชาวโรฮงญามหรอในบางกรณควรจะม

ไมมประเทศใดในสามประเทศทรายงานฉบบนศกษาเปนภาคกฎหมายระหวางประเทศทเกยวของกบโรฮงญาทสด นนคอ อนสญญาวาดวยสถานะผลภยและอนสญญาสองฉบบเกยวกบความไรรฐ แมวาขอเทจจรงดงกลาวจะเปนเรองทนาเสยใจ แตกไมไดหมายความวาจะทำาใหชาวโรฮงญาและแนนอนทสดผลภยและคนไรรฐในบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทยไมมสทธ ทงนเพราะวา

หนง ดงทจะใดเหนในสวนตอไป พนธกรณบางประการทระบไวในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยผลภยและคนไรรฐมสถานะเปนกฎหมายจารตประเพณ ดงนน จงกอใหเกดความรบผดชอบแกรฐเหลานน

สอง แตละประเทศในทงสามประเทศนนไดใหสตยาบนกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ แมวาจะแตกตางกน แมวากฎหมายระหวางประเทศเหลานจะไมไดมขอระบเฉพาะเจาะจงถงบรบทความไรรฐหรอผลภย แตไดรบรองสทธทมผลถงชาวโรฮงญาไมวาจะเปนสทธในการมสถานะทางกฎหมาย สทธในความเทาเทยมและการไมถกเลอกปฎบต สทธในการทำางาน สทธในการทจะไมถกคมขงอยางไมเปนธรรม สทธในเสรภาพในการเดนทางและสทธในชวตครอบครว รายงานฉบบนนำาเสนอสทธเหลาน และสำารวจแนวทางเพอชใหเหนวาชาวโรฮงญาควรเขาถงสทธเหลานเชนกนและอยางไร

สดทาย กฎหมายระหวางประเทศททงสามประเทศไมไดใหสตยาบน แตกยงมความสำาคญในการตความใหเปนประโยชนเพราะกฏหมายเหลานนสามารถทจะนำามาใชใหเกดความชดเจนเกยวกบ ก) พนธกรณภายใตกฎหมายทรฐเปนภาควาถงแมรฐนนๆจะไมไดเปนภาคแตมแนวคดบางประการทปรากฏในกฎหมายระหวางประเทศทรฐนนๆ เปนภาคเชนกน ข) สาระของสทธในความเทาเทยมและการไมเลอกปฏบตสำาหรบบคคลทไดรบการคมครองโดยกฎหมายทไดรบการ

Confined Spaces

22

ใหสตยาบนโดยเฉพาะผทอยในภาวะเปราะบางตอการถกเลอกปฏบตดวยเหตทครอบคลมโดยกฎหมายอนๆ หรอเรองอนๆ ในชวตทไดรบการคมครองโดยกฎหมายอนๆ

ในทำานองเดยวกน มหลกกฎหมายระหวางประเทศทไมมผลบงคบอยางเปนทางการ แตกมความสำาคญ เพราะการลงนามหรอรบรองปฏญญา ขอตกลง หรอหลกการใดๆ รฐไดใหคำามนสญญาตอสาธารณะในการทจะยดถอคณคาตางๆ ทปรากฎในเอกสารเหลานน

2. กรอบกฎหมายระหวางประเทศ: รากฐาน

ก. พนธกรณตามกฎหมายวาดวยสทธมนษยชนระหวางประเทศและภมภาค

1. กฎหมายระหวางประเทศ

หลกการทไดรบการระบไวอยางชดเจนในกฎหมายระหวางประเทศ นนคอ รฐมพนธกรณในการคมครองสทธของปจเจกทกคนในขอบเขตอำานาจของรฐนนๆ พนธกรณดงกลาวนพบไดในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลายฉบบ1 และใชกบบคคลทกคนโดยไมคำานงถงสญชาตหรอความไรรฐ2 รฐตางๆ ตางกมพนธกรณเฉพาะอนเนองมาจากการใหสตยาบนกฎหมายระหวางประเทศ เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง พนธกรณภายใตกฎหมายเหลานไดรบการยนยนทงจากแนวคำาพพากษาและความเหนของคณะกรรมการภายใตกฎหมายระหวางประเทศแตละฉบบ เชน คณะกรรมาธการวาดวยสทธมนษยชน

ในขณะทสทธมนษยชนเปนสากล แตกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนดจะกำาหนดพนธกรณของรฐทมตอคนทไมใชคนชาต (รวมถงคนไรรฐ) นอยกวา อยางไรกตาม มขอยกเวนในกรณของประเทศกำาลงพฒนา รฐภาคถกจำากดในการปฏบตทแตกตาง หมายถง ตองมการปฏบตทอยบนพนฐานการไมเลอกปฏบตตอบคคลทกคน ตวอยางเชน ในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ มบทบญญตเพยงไมกขอทเกยวกบสทธทางการเมอง ไดแก สทธในการลงคะแนนเลอกตง สทธในการเขาถงการบรการของรฐและการลงสมครรบเลอกตง ไดรบการ

1 โปรดดตวอยางเชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง 999 U.N.T.S. 171, 1966, มาตรา 2(1) ภายใตเปาหมายและวตถประสงค คณะกรรมาธการวาดวยสทธมนษยชนระบวา การตงขอสงวนตอพนธกรณทในการรบรองและเคารพสทธทปรากฎในกฏหมาย กบทงยงตองทำาโดยอยบนพนฐานของการเลอกปฏบตยอมไมเปนทยอมรบ ดรายละเอยดใน Human Rights Committee, General Comment 24 (52), General com-mentonissuesrelatingtoreservationsmadeuponratificationoraccessiontotheCovenantortheOptionalProtocolsthereto,orinrelationtodeclarationsunderarticle41oftheCovenant, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, 1994, Para 9.

2 Human Rights Committee, GeneralComment15,ThepositionofaliensundertheCovenant, 1986, Para 1.


23

กำาหนดไวสำาหรบคนทเปนพลเมองเทานน3 รฐอาจปฏบตทแตกตางระหวางคนชาตและคนทไมใชคนชาตได ตราบใดทเหตผลในการปฏบตทแตกตางนนไมกาวไปเกนกวาความจำาเปนในการบรรลเปาหมายทกำาหนดไว หมายถง มาตรการและเปาหมายตองเปนสดสวนกน เปนตน4 นอกจากนน มาตรา 2 (3) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ประเทศกำาลงพฒนาไดรบการยนยอมให “กำาหนดไดวาจะประกนสทธทางเศรษฐกจแกคนทไมใชคนชาตอยางไร” บทบญตน อาจใชไดกบบงกลาเทศ แตไมนาใชไดกบมาเลเซยและประเทศไทย5 อยางไรกตาม ในภาพรวมการอนญาตใหปฏบตอยางแตกตางไดมผลถงชองวางในการคมครองสทธใหกบคนทไมใชคนชาตรวมถงคนไรรฐ ตวอยางเชน ผลสบเนองจากการตงขอสงวนกบบางมาตราทวาดวยสทธทางการเมองทพลเมองพงม การไมเขาถงสทธจงเปนปญหาปกตสำาหรบคนไรรฐ6 และในกรณทมาตรา 2(3) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ถกนำาไปใชกมผลถงการลดทอนพลงทางเศรษฐกจของคนไรรฐเชนกน7

ตารางขางลางน แสดงใหเหนวาประเทศบงกลาเทศ มาเลเซยและไทยใหสตยาบนกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนใดบาง ในชองทเปนสเทาแสดงใหเหนวาแตละประเทศมการตงขอสงวนหรอมการตความในพนธกรณใดบางภายใตกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนแตละฉบบ

3 International Covenant on Civil and Political Rights, Article 25.

4 Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation XXX on Discrimi-nationAgainstNonCitizens, 1 October 2002, Para 4.

5 มเพยงบงกลาเทศเทานนทเขาขายประเทศพฒนานอยทสด Department of Economic and Social Affairs of the UN Secretariat, Theleastdevelopedcountrycategory2015countrysnapshots, 2015, available at: http://www.un.org/en/development/desa/policy/cdp/cdp_publications/2015_ldc_factsheet_all.pdf.

6 Institute on Stateless and Inclusion, TheWorld’s Stateless, December 2014, p. 28, available at: http://www.institutesi.org/worldsstateless.pdf.

7 เพงอาง หนา 29.

Confined Spaces

24

พนธกรณกฎหมายระหวางประเทศทเกยวของ บงกลาเทศ มาเลเซย ไทย

อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษทโหดราย ไรมนษยธรรม หรอยำายศกดศร (CAT)8

05/10/19989 X 02/10/200710

อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ (CEDAW)11

06/11/198412 05/07/199513 09/08/198514

อนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและสมาชกครอบครวทกคน (ICMW)15

24/08/2011 X X

8 อนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษทโหดรายไรมนษยธรรม หรอยำายศกดศร G.A. Res. 39/46, 1984.

9 บงกลาเทศไดตงขอสงวนมาตรา 14 (1) โดยระบวา สทธทจะไดรบการเยยวยาจะไดนำามาปฏบตตราบเทาทสอดคลองกบกฎหมายทมอยภายในประเทศ

10 ประเทศไทยไดตงขอสงวนมาตรา 30(1) ซงอนญาตใหประเทศภาคทจะสงตอขอพพาทไปยงศาลยตธรรมระหวางประเทศ และถอยแถลงตความวาดวยวตถประสงคและเปาหมายของอนสญญา ประเทศไทยไดมถอยแถลงตความมาตรา 1 วาดวยการตความคำาวาการทรมาน และความผดทอางถงในมาตรา 4 รวมถงมาตรา 5 เรองใหรฐภาคดำาเนนมาตรการตางๆ ทอาจจำาเปนเพอใหตนมเขตอำานาจเหนอความผดทอางถงตามขอท 4 ของอนสญญา

11 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ 1249 U.N.T.S. 13, 1979.

12 บงกลาเทศ ไดตงขอสงวนโดยระบวา บงกลาเทศไมผกพนตามพนธกรณในมาตรา 2 (ขอกำาหนดทใหวางมาตรการในการขจดการเลอกปฏบตตอสตร) มาตรา 13 (ก) (สทธในความเทาเทยมทจะไดรบประโยชนดานครอบครว มาตรา 16(1)(ค) (ความเทาเทยมในการสมรสและการหยาราง) และ 16(1)(ฉ) (ความเทาเทยมในการไดรบสทธดแลบตรหรอการรบบตรบญธรรม เนองจากบทบญญตดงกลาวขดแยงกบกฎหมายอสลาม)

13 มาเลเซยตงขอสงวนโดยระบวา มาเลเซยไมมพนธกรณตามมาตรา 9(2) (ความเทาเทยมกนในสทธวาดวยสญชาตของเดก) มาตรา 16(1) (ก) (สทธทเทาเทยมกนในการแตงงาน) มาตรา 16(1)(ค) (ความเทาเทยมระหวางการสมรสและการหยาราง) และ 16(1)(ฉ)(ความเทาเทยมในการไดรบสทธดแลบตรหรอการรบบตรบญธรรม และ 16(1)(ช) (ความเทาเทยมในสทธสวนบคคลของสามและภรรยา)

14 ประเทศไทยตงขอสงวนมาตรา 29(1) ทกำาหนดใหรฐภาคเสนอขอพพาทไปยงศาลยตธรรมระหวางประเทศ และมถอยแถลงตความวาดวยวาวตถประสงคและเปาหมายของอนสญญา

15 อนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและสมาชกครอบครวทกคน 2220 U.N.T.S. 3, 1990


25


อนสญญาวาดวยสทธเดก (CRC) 16 03/08/199017 17/02/199518 27/03/199219

อนสญญาวาดวยสทธคนพการ (CRPD)20 30/11/2007 19/07/201021 29/07/2008

กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR)22

06/09/200023 X 29/10/199624

อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ (ICERD)25

11/06/1979 X 28/01/200326

16 อนสญญาวาดวยสทธเดก 1577 U.N.T.S. 3, 1989.

17 บงกลาเทศตงขอสงวนมาตรา 14(1) ทจะเคารพตอสทธของเดกในเสรภาพทางความคด มโนธรรม และศาสนา และกำาหนด มาตรา 21 (เรองระบบการรบบตรบญธรรม) วาใหเปนไปตามกฎหมายภายใน

18 มาเลเซยตงขอสงวนมาตรา 2 (ทกำาหนดใหรฐภาคเคารพและประกนสทธตามทกำาหนดไวในอนสญญาแกเดกโดยไมเลอกปฏบต) มาตรา 7 (สทธในทะเบยนการเกด) มาตรา 14 (สทธของเดกในเสรภาพทางความคด มโนธรรม และศาสนา) มาตรา 28(1)(ก) สทธของเดกในสทธในการศกษาภาคบงคบระดบประถมโดยไมเสยคาใชจาย และ มาตรา 37 (พนธกรณของรฐทจะประกนวาเดกจะไมไดรบการทรมาน การลงโทษทโหดราย ไรมนษยธรรมหรอตำาชา ไมถกรดรอนเสรภาพโดยไมชอบดวยกฎหมาย ประกนสทธในการขอความชวยเหลอทางกฏหมาย และการจำากดเสรภาพตองคำานงถงอายของเดก และ การนำามาตราใดๆ ทกำาหนดไวในอนสญญาตองเปนไปตามรฐธรรมนญและกฎหมายภายในเทานน

19 ประเทศไทยตงขอสงวนมาตรา 22 (เดกมสทธแสวงหาสถานะผลภย และการนำาไปใชตองเปนไปตามกฎหมายภายในเทานน)

20 อนสญญาวาดวยสทธคนพการ 2515 U.N.T.S 3, 2006

21 มาเลเซยตงขอสงวนมาตรา 15 (เสรภาพจากการทรมาน) และ 18 (เสรภาพในการโยกยายถนฐานและการถอสญชาต) มาเลเซยยงมถอยแถลงตความวา การตความหลกการวาดวยความเทาเทยมและการไมเลอกปฏบตตามรฐธรรมนญจะไมขดแยงกบความเทาเทยมและการไมเลอกปฏบตในอนสญญา และตความวา สทธในการมสวนรวมในวถวฒนธรรมภายใตมาตรา 30 ใหถอเปนเรองของกฎหมายภายใน

22 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง

23 บงกลาเทศ ไดตงขอสงวนมาตรา 14 วาดวย สทธทจะไดรบการพจารณาตอหนาบคคลนน และ ถอยแถลงตความมาตรา 10 โดยระบขอจำากดทางการเงนในการใหนกโทษกลบตวและการฟนฟทางสงคม มาตรา 11 ระบถงสถานการณอนเปนสถานการณยกเวนภายใตกฎหมายภายในทอนญาตใหจำาคกในคดทางแพงไดหากละเมดสญญา และ มาตรา 14 ระบถงขอจำากดดานทรพยากรในการดำาเนนการตาม มาตรา 14 (3)(d) วาดวยการใหความชวยเหลอทางกฏหมายแกบคคลทถกกลาวหากระทำาความผดในคดอาญา

24 ประเทศไทย มถอยแถลงตความมาตรา 1 วาดวยคำานยามของ “การกำาหนดอนาคตตนเอง” และคำานยาม “สงคราม” ในมาตรา 20

25 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ 660 U.N.T.S. 195, 1965

26 ประเทศไทยตงขอสงวนมาตรา 22 (ซงกำาหนดใหรฐภาคเสนอขอพพาทไปยงศาลยตธรรมระหวางประเทศ และมถอยแถลงตความวาดวยวาวตถประสงคและเปาหมายของอนสญญา) และถอยแถลงตความทระบวา บทบญญตในอนสญ

าจะนำามาใชตราบเทาทสอดคลองกบกฎหมายภายใน

Confined Spaces

26


กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม (ICESCR)27

05/10/199828 X 05/09/199929

1951 อนสญญาวาดวยสถานภาพผลภย30 X X X

1967 พธสารเลอกรบวาดวยสถานะผลภย31 X X X

1954 อนสญญาวาดวยสถานะของความไรรฐ32 X X X

1961 อนสญญาวาดวยการลดภาวะความไรรฐ33 X X X

ตารางทแสดงทำาใหเหนวา รฐทนำามาศกษาในรายงานฉบบน มการตงขอสงวนกบกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนทเปนภาค ขอสงวนหลายขอมผลกระทบโดยตรงกบสทธของชาวโรฮงญา โดยเฉพาะ :

• การตงขอสงวนของมาเลเซย ตอ– อนสญญาวาดวยสทธคนพการ มาตรา 18 สทธในเสรภาพในการเคลอนยายถนฐาน– อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 2 การหามเลอกปฏบต มาตรา 7 วาดวยทะเบยนการ

เกด และ มาตรา 28 (1) (ก) สทธในการศกษาภาคบงคบระดบประถม– อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ ในสวนทเกยวกบมาตรา

9(2) วาดวยความเทาเทยมกนระหวางหญงและชายในสวนทเกยวกบสญชาตของเดก

• ประเทศไทยตงขอสงวน– อนสญญาวาดวยสทธเดกมาตรา 22 วาดวยสทธในการแสวงหาสถานะผลภย

27 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม 993 U.N.T.S. 3, 1966

28 บงกลาเทศมถอยแถลงตความมาตรา 1 วาดวยการกำาหนดอนาคตตนเอง บงกลาเทศระบเพมเตมวา การดำาเนนการตามมาตรา 2 และ 3 (เกยวกบความเทาเทยมทางเพศ) และมาตรา 7 (สทธในสภาวะการทำางานทยตธรรมและพงพอใจในการทำางาน) และมาตรา 8 (การรวมตวกนเปนสหภาพแรงงาน) วาจะตองเปนไปตามกฎหมายภายใน และทายทสด บงคลาเทศระบวา การดำาเนนการตามมาตรา 10 (การคมครองครอบครว) และ มาตรา 13 (สทธในการศกษา) จะคอยเปนคอยไป

29 ประเทศไทยมถอยแถลงตความมาตรา 1 วาดวยการกำาหนดอนาคตตนเอง

30 อนสญญาวาดวยสถานะผลภย 189 U.N.T.S. 150, 1954

31 พธสารเลอกรบวาดวยสถานะผลภย 606 U.N.T.S. 267, 1967

32 อนสญญาวาดวยสถานะของความไรรฐ 360 U.N.T.S. 117, 1954

33 อนสญญาวาดวยการลดภาวะความไรรฐ 989 U.N.T.S. 175, 1961


27

ทงมาเลเซยและประเทศไทยไดรบการกระตนเตอนใหพจารณาถอนขอสงวนและเขาเปนภาคกฎหมายระหวางประเทศอนๆ ทยงไมไดเปนภาค34 อยางไรกตาม ยงไมมความกาวหนาในการถอนขอสงวนทอาจเกยวของกบผไรรฐชาวโรฮงญาทมากไปกวาคำามนของประเทศไทยในการทบทวนขอสงวนทระบวา “จะทำาอยางสมำาเสมอ” มากนก35

ไมมประเทศใดในบรรดาสามประเทศทศกษาในรายงานฉบบนเปนภาคอนสญญาวาดวยสถานะผลภย พธสารเลอกรบ ป 1967 หรออนสญญาวาดวยความไรรฐทงสองฉบบ ดงนน หากไมมบทบญญตใดในอนสญญาทรฐเหลานนเปนภาคแลวไดรบการยอมรบวาเปนกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศ บงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทย จะยงไมมพนธกรณใดๆ ทเกยวของกบคนไรรฐและผลภยอยางเฉพาะเจาะจง

นอกเหนอจากพนธกรณตามกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ ในฐานะสมาชกองคการสหประชาชาต รฐทกรฐยอมมพนธะผกพนตอกฎบตรสหประชาชาตในการสงเสรม “การเคารพและการทจะปฏบตตามหลกสทธมนษยชน เสรภาพขนพนฐานสำาหรบทกคนโดยไมเลอกปฎบต ไมวาจะบนพนฐานทางเชอชาต เพศ ภาษา หรอศาสนา”36

2. กฎหมายสทธมนษยชนในระดบภมภาค

มาเลเซยและประเทศไทยเปนสมาชกของสมาคมประชาชาตแหงเอเชยตะวนออกเฉยงใต หรอ อาเซยน มาเลเซยเปนประธานอาเซยนในป 1977 ป 1997 ป 2005 และลาสดในป 201537 ประเทศไทย เคยเปนประธานอาเซยนในป 1995 ป 2008 และ 2009 ในฐานะสมาชกของอาเซยน มาเลเซยและประเทศไทย ไดแตงตงผแทนเขาไปในคณะกรรมาธการระหวางรฐบาลอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน หรอไอชาร38 และผแทนสองคนในคณะกรรมาธการอาเซยนวาดวยการสงเสรมและคมครองสทธเดกและสตร

34 Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofMalaysia, UN Doc. A/HRC/25/10, 4 December 2013, Para 146.6; Human Rights Council, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review of Thailand, UN Doc. A/HRC/19/8, 8 December 2011, Para 89.1.

35 Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofMalaysia– Addendum, UN Doc. A/HRC/25/10/Add.1, 4 March 2014, Para 10; Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofThailand–Addendum, UN Doc. A/HRC.19/8/Add.1, 6 March 2012, Para 4.

36 United Nations, CharteroftheUnitedNations, 24 October 1945, 1 U.N.T.S XVI, Article 55(c).

37 Association of South East Asian Nations, ASEAN Chair, accessed December 2016, available at: http://asean.org/asean/asean-chair.

38 Association of South East Asian Nations Intergovernmental Commission on Human Rights, AICHR Representatives, available at: http://aichr.org/about/aichr-representatives.

Confined Spaces

28

เมอวนท 18 พฤศจกายน 2012 ผนำาอาเซยน ไดรบรองปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน39 แมวาจะไมมผลบงคบทางกฏหมาย แตกเปนเอกสารทแสดงถงความมงมนของภมภาคตอการคมครองสทธมนยชนโดยไมเลอกปฏบต รวมถงการไมเลอกปฏบตตอชนกลมนอยไรรฐไรสญชาตอยางชาวโรฮงญา ขอ 18 ของปฏญญาระบวา “บคคลทกคนมสทธจะไดรบสญชาตตามทกำาหนดไวโดยกฏหมาย บคคลใดจะถกพรากหรอถกปฏเสธสทธในการเปลยนสญชาตดงกลาวตามอำาเภอใจมได” สทธในสญชาตทรบรองไวในมาตรา 18 เปนสทธทตองไดรบการ “ระบไวในกฏหมาย” ซงอาจตความวาเปนขอจำากดการเขาถงสทธในสญชาตโดยสญชาตนนเอง40 อยางไรกตาม “กฏหมาย” สามารถและควรจะรวมเอาบรรทดฐานระหวางประเทศภายใตกฏหมายระหวางประเทศทไดใหสตยาบนแลวและทเปนกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ41

ปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน ไดกำาหนดใหรฐสมาชก รวมทงมาเลเซยและประเทศไทย เปน “ผรบผดชอบหลก” ในการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน”42 โดยไมแบงแยก43 และในป 2016 ปฏญญาอาเซยนวาดวยการสงเสรมการศกษาสำาหรบเดกและเยาวชน ทอยนอกระบบโรงเรยนกไดรบการรบรองโดยผนำาอาเซยนรวมถงมาเลเซยและประเทศไทย ซงยนยนถงความสำาคญของสทธของทกคนในการศกษา รวมถงการศกษาภาคบงคบโดยไมเสยคาใชจาย และกำาหนดใหรฐจดการศกษาระดบมธยมใหเขาถงไดดวยวธทเหมาะสม44

สมาชกอาเซยนไดประกาศไวในปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน45 วา

39 Association of South East Asian Nations,HumanRightsDeclaration, 13 February 2013,, available at: http://www.asean.org/storage/images/ASEAN_RTK_2014/6_AHRD_Booklet.pdf.

40 American Bar Association Rule of Law Initiative, The ASEAN Human Rights Declaration: A LegalAnalysis, 2014, p. 47, available at: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/roli/asean/asean-human-rights-declaration-legal-analysis-2014.authcheckdam.pdf.

41 อางแลว

42 ดอางองท 39 ขอ 6

43 อางแลว ในมาตรา 2 สมควรระบในทนวา แมบงกลาเทศจะไมไดเปนสมาชกอาเซยน แตกเปนสมาชกประเทศหนงของสมาคมประชาชาตแหงเอเชยตะวนออกเฉยงใตวาดวยความมนคง หรอ ARF

44 Association of South East Asian Nations, DeclarationonStrengtheningEducationforOut-of-SchoolChildren and Youth, 6 September 2016, available at: http://asean.org/storage/2016/09/ASEAN-Declaration-on-OOSCY_ADOPTED.pdf.

45 ดอางอง 39 ขอ 4


29

สทธของสตรเดกผสงอายผพการแรงงานยายถนฐานกลมเปราะบางและกลมคนชายขอบ เปนสทธทไมอาจเพกถอนและเปนสวนเดยวกนของสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานทไมอาจแยกออกจากกนได46

มาตรา 16 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน กำาหนดวา “บคคลมสทธทจะแสวงหาและไดรบทลภยในอกรฐหนงตามกฏหมายของรฐนนและขอตกลงระหวางประเทศ (เนนโดยผเขยน)”47

มาเลเซย ประเทศไทย และบงกลาเทศ ตางกเปนสมาชกขององคกรปรกษาหารอทางกฎหมายแหงเอเชยและอฟรกา หรอ AALCO ซงไดรบรองหลกการกรงเทพวาดวยสถานะและการปฏบตตอผลภยในป 1966 (หลกการกรงเทพ) ซงไมมผลบงคบทางกฏหมาย48 หลกการกรงเทพกำาหนดคำานยามของ “ผลภย”49 และไดกำาหนดพนธกรณซงไมมผลบงคบทางกฏหมายแกประเทศทลงนามในการ ไมผลกดน ผแสวงหาทลภยกลบ50 ในการปฏบตตอผลภยโดยไมตำากวามาตรฐานทใชกบคนตางดาวอนๆ51 การปฏบตตอผลภยโดยไมเลอกปฏบต52 ในการรบรองมาตรการทมประสทธภาพเพอปรบปรงการคมครองใหกบผลภยสตร53 ไมสงกลบหรอผลกดนผลภยไปยงประเทศทชวตและเสรภาพของเขาจะถกคกคาม54 และจะเคารพการกลบสประเทศตนทางโดยสมครใจ55

ข. กฎหมายระหวางประเทศวาดวยผลภย

ในป 1951 ทอนสญญาผลภยไดรบการรบรอง เปนปททำาใหเกดระบบการคมครองสทธของผลภยอยางจรงจง เมออนสญญามผลบงคบทางกฏหมายในป 1954 และเมอมพธสารเลอกรบ ซงแกไขตวอนสญญาไดรบการรบรองในป 1967 ไมมประเทศไหนทศกษาในงานฉบบนเปนภาคอนสญญา

46 อางแลว ขอ 4


48 Asian-African Legal Consultative Organisation, BangkokPrinciplesontheStatusandTreatmentofRefugees, 31 December 1966, available at: http://www.unhcr.org/455c71de2.pdf.


50 อางแลว ขอ III (1)

51 อางแลว ขอ IV (1)



54 อางแลว ขอ V (3)

55 อางแลว ขอ VII (1)

Confined Spaces

30

ในระหวางกระบวนการทบทวนรายงานรอบหรอ UPR56 บงกลาเทศ ไดตอบขอเสนอแนะทใหสตยาบนอนสญญาผลภยเพยงวา “บงกลาเทศยดถอหลกการของระบบคมครองระหวางประเทศเสมอมา รวมถงหลกการไมผลกดนกลบ และประเดนการพจารณาใหสตยาบนอนสญญาทเกยวของใดๆ ตองคำานงถงความเปนจรงในพนทดวย”57 มาเลเซยไมไดใหคำามนใดๆ ในการทจะใหสตยาบนกฏหมายระหวางประเทศทเกยวของในการทบทวน UPR ครงลาสด58 สวนประเทศไทยใหคำามนทจะ “พจารณาใหสตยาบน” อนสญญาวาดวยผลภยป 1951 และพธสารเลอกรบ59

บงกลาเทศและประเทศไทย ตางกเปนสมาชกของกรรมการบรหารของสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาต60 ซงเรยกรองใหรฐบาลทเกยวของ “ใชและใชแนวปฏบตทเสรในการใหทลภยอยางถาวรหรอทพกพงชวคราวแกผลภยทเดนทางเขามาในอาณาเขตของประเทศนนๆ โดยตรง”61 บงกลาเทศและประเทศไทยสามารถถกคาดหวงทจะยดถอมาตรฐานขนสงทในฐานะเปนประเทศสมาชกในคณะกรรมการบรหารเรยกรองตอประเทศอนๆ ใหปฏบตตาม

มาตรา 1 ของอนสญญาวาดวยสถานภาพผลภย นยามคำาวาผลภยวาเปนบคคลท :

ดวยความหวาดกลวซงมมลอนจะกลาวอางไดวาจะไดรบการประหตประหารดวยสาเหตทางเชอชาตศาสนาสญชาตสมาชกภาพในกลมใดกลมหนงไมวาทางสงคมหรอทางความคดดานการเมองกตาม ในขณะเดยวกนบคคลผนไมสามารถหรอไมสมครใจทจะรบความคมครองจากรฐแหงสญชาตเนองจากความหวาดกลวดงกลาว หรอนอกจากนเปนบคคลไรสญชาตซงอยนอกอาณาเขตรฐทเดมม

56 UPR เปน การทบทวนสถานการณสทธมนษยชนทนำาโดยรฐเพอพจารณาวามการดำาเนนการสอดคลองกบพนธกรณระหวางประเทศของทกประเทศสมาชกสหประชาชาต ด Office of the High Commissioner of Human Rights, “Basic Facts about the UPR”, available at: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/Pages/BasicFacts.aspx.

57 Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReview,Bangladesh,Addendum, UN Doc. A/HRC/24/12/Add.1, 23 July 2013, Recommendation 130.7.

58 ด อางอง 35 ยอหนา 9

59 Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofThailand–Addendum, UN Doc. A/HRC.19/8/Add.1, 6 March 2012, Recommendation 89.5.

60 UNHCR, UNHCRExecutiveCommitteeoftheHighCommissioner’sProgrammeCompositionfortheperiodOctober2016–October2017, 7 October 2016, available at: http://www.unhcr.org/uk/excom/scaf/5748082a4/list-members-observers-2016-2017.html.

61 UN High Commissioner for Refugees, Asylum, Conclusion No. 5 (XXVI), adopted by the Executive Committee on the International Protection of Refugees, 1977.


31

ถนฐานพำานกประจำาแตไมสามารถหรอไมสมครใจทจะกลบไปเพอพำานกในรฐดงกลาวดวยเหตแหงความหวาดกลวทกลาวขางตน 62

คำานยามถอวามหลกปกฐานในกฏหมายระหวางประเทศ แตสงหนงทสำาคญกคอ คนไรรฐอาจไมเขาตามนยามขางตน เพราะการเปนคนไรรฐหมายถงบคคลนนไมไดรบการยอมรบวาเปนคนชาตของรฐใดเลย63 ในขณะทผลภยเปนบคคลทมาตรา 1 นยามไวหลบหนจากประเทศตนเองอนเนองมาจากความหวาดกลวจากการประหตประหารทมมล แตแมวาสถานภาพผลภยและความไรรฐจะแตกตางกน แตทงสองสถานะอาจมความเชอมโยงกน ตวอยางเชน บตรของผลภยทเกดในตางประเทศอาจไมสามารถไดรบการสบทอดสญชาตจากบดามารดาหรอสญชาตของประเทศทเดกเหลานนเกดมา ซงมผลใหกลายเปนคนไรรฐ64 ดงนน การเปนทงผลภยและคนไรรฐจงเปนไปได และหากคนไรรฐสามารถอยภายใตคำานยามในมาตรา 1 ทกลาวขางตน คนเหลานนกถอวาเปนผลภยภายใตกฏหมายระหวางประเทศ65

หากโรฮงญาในบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทย เขาขอบขายคำานยามในมาตรา 1 เขายอมเปนผลภยไมวาเขาจะไดรบรองสถานะภาพผลภยอยางเปนทางการหรอไมกตาม66 อยางไรกตาม โรฮงญาทหลบหนจากเมยนมารมกถกมองวาเปน “ผยายถนฐานทางเศรษฐกจ” ทงน สาเหตใหญมาจากเหตผลทวาประเทศเหลานมกมองผลภยจากมตของการควบคมไมใชมตการคมครอง แมผโยกยายถนฐานทางเศรษฐกจจะไมใชผลภย แตสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตไดระบวา ในกรณทมาตรการทางเศรษฐกจ “เปนการทำาลายความเปนอยทางเศรษฐกจของคนกลมหนงของประชากร” เหยอเหลานน อาจกลายเปนผลภยทนททหลบหนจากประเทศของตน67 นอกจากนน การทโรฮงญาหลบหนออกจากเมยนมารเพอหลบหนจากความรนแรงและการประหตประหารรปแบบอนทเขาประสบอนเนองจากเชอชาต โรฮงญากนาจะเขาขายผลภย องคกรระหวางประเทศและองคกรพฒนาเอกชนระหวางประเทศ ตางกยอมรบวาโรฮงญาในบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทยเปนผลภย68

62 อนสญญาวาดวยสถานภาพผลภย มาตรา 1 (ก)(2)

63 อนสญญาวาดวยสถานภาพของคนไรรฐ มาตรา 1

64 Institute on Statelessness and Inclusion, UnderstandingstatelessnessintheSyriarefugeecontext, 2016, p. 11, available at: http://www.syrianationality.org/pdf/report.pdf.

65 UN High Commissioner for Refugees, HandbookandguidelinesonProceduresandCriteriaforDetermin-ingRefugeeStatus, December 2011, Para 102, available at: http://www.unhcr.org/3d58e13b4.html.

66 การรบรองสถานภาพผลภยเปนการการกระทำาทมการประกาศ และสทธของผลภยสามารถยกขนมาอางองไดกอนทสถานภาพจะไดรบการรบรองโดยผมอำานาจตดสนใจ

67 ดอางองท 65 ยอหนา 63

68 Asia Pacific Refugee Rights Network, “July 2016 Country Update Newsletter”, APRRN, 21 July 2016, available at: http://aprrn.info/july-2016-issue/; Fortify Rights, Everywhere is Trouble: An Update on

Confined Spaces

32

อนสญญาผลภยครอบคลมมตตางๆ ทเกยวกบสทธของผลภยรวมทงสถานะบคคล การจางงาน สวสดการ และการ (ไม) ถกเนรเทศ และกำาหนดวาบทบญญตตางๆ ในอนสญญาตองไดรบการปฏบตโดยไมเลอกปฏบต ไมวาจะบนพนฐานทางเชอชาต ศาสนา หรอประเทศตนทาง69 สทธบางประการในอนสญญาผลภยปรากฏในกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนอนๆ เชนกน ตวอยางเชน มาตรา 16 ของอนสญญาผลภย รบรองสทธในการเขาถงศาล สทธน ไดรบการรบรองวาเปนสทธขนพนฐาน70 และยงมหลกฐานบางประการทยนยนวาสทธดงกลาวนมสถานะเปนกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ71

ยงมบทบญญตอกหลายมาตราในอนสญญาวาดวยสถานภาพผลภยทกำาหนดใหรฐทรบคนเหลานนดแลผลภยตาม “แนวปฏบตทเปนคณขนพนฐาน” ทเทยบเทากบคนชาตในสวนทเกยวกบสทธหลกในเสรภาพทางศาสนา72 สทธในการรวมกลม73 สทธในทรพยสนทงในดานศลปะหรอ

theSituationofRohingyaRefugeesinThailand,MalaysiaandIndonesia, March 2016, p. 3, available at: http://www.fortifyrights.org/downloads/EverywhereisTrouble.pdf; Wake, C., Cheung, T., Livelihoodstrategies of Rohingya refugees in Malaysia, June 2016, available at: https://www.odi.org/sites/odi.org.uk/files/resource-documents/10649.pdf; Amnesty International, “Bangladesh pushed back Rohing-ya refugees amid collective punishment in Myanmar”, Amnesty International, 24 November 2016, available at: https://www.amnesty.org/en/latest/news/2016/11/bangladesh-pushes-back-rohingya-refu-gees-amid-collective-punishment-in-myanmar; Equal Rights Trust, EqualOnly InName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainMalaysia, October 2014, p. 13, available at: http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/Equal%20Only%20in%20Name%20-%20Malaysia%20-%20Full%20Report.pdf

69 อนสญญาวาดวยสถานภาพผลภย มาตรา 3

70 Universal Declaration of Human Rights, Article 8; Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Rome, 4.XI., 1950, Articles 6(1) and 13; Organisation of American States, American Convention on Human Rights, 22 November 1969, Article 25; African Charter on Human and Peoples’ Rights, OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 27 June 1981, Article 7(1); International Cove-nant on Civil and Political Rights, Article 2(3); Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Article 13, Human Rights Committee, General Comment No. 32, Article 14: Righttoequalitybeforecourtsandtribunalsandtoafairtrial, UN Doc. CCPR/C/GC/32, 2007, Para 9.

71 See, for example, Mazzeschi, R.P., “Access to Justice in Constitutional and International Law: the Recent Judgment of the Italian Constitutional Court”, ItalianYearbookofInternationalLaw, Vol.1, 2015, p. 7; Kane, M., “Reassessing Customary Law Systems as A Vehicle For Providing Equitable Ac-cess to Justice for The Poor Arusha Conference”, NewFrontiersofSocialPolicy, December 12–15, 2005; Beqiraq, J and McNamara, L, InternationalAccesstoJustice:LegalAidfortheAccusedandRedressforVictimsofViolence,AReportbytheBinghamCentrefortheRuleofLaw, October 2015.


73 อางแลว มาตรา 15


33

อตสาหกรรม74 การศกษาระดบประถม75 การบรการสาธารณภยและการคมครองแรงงาน76 และ ขนอยกบเงอนไขบางประการ สทธในสวสดการทางสงคม77

ในกรณอนๆ ประเทศผรบถกกำาหนดใหปฏบตตอผลภยอยางเปนคณใหมากทสดเทาทจะทำาได และใหเปนคณไมนอยไปกวาคนตางดาวอนๆ ทอยในสถานการณเดยวกน และนใชไดกบสทธในทรพยสน78 สทธทจะไดรบคาตอบแทนในการทำางาน การทำางานสวนตว และคนทประกอบอาชพอสระ79 ทอยอาศย80 การศกษาระดบมธยม81และเสรภาพในการเคลอนยายอยางเสร82

ประเดนสำาคญทตองบนทกไวกคอ ขอทวาบทบญญตหลายมาตราทกลาวไปนนสะทอนสทธทกำาหนดไวในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ และ สงทสำาคญเชนกนกคอขอทวากฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆเหลานนแททจรงแลวสำาคญกวาสทธทบญญตไวในอนสญญาผลภย เพราะกฏหมายเหลานนประกนสทธใหกบทกคนไมเพยงแตผทอยในอาณาเขตของประเทศอยางถกตองตามกฎหมายเทานน ตวอยางเชน ภายใตกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง รฐภาคตองประกนสทธของทกคนในเสรภาพทางศาสนาและการรวมตวกน รวมถงสทธในการเคลอนยายโดยเสร83 ยงไปกวานน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรมยงประกนสทธในการทำางาน สทธในการทำางานในเงอนไขแวดลอมทด และสทธในการศกษา รวมถงการศกษาภาคบงคบระดบประถม84 ทสำาคญ สทธในกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ สามารถนำามาใชกบกรณของโรฮงญาได แมวาบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทยจะไมไดเปนภาคอนสญญาผลภย แตทงบงกลาเทศและประเทศไทยตางเปนภาคกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และ กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ซงมพนธกรณทจะประกนสทธทไดรบการรบรองในกฏหมายทงสองฉบบ



76 อางแลว มาตรา 23 และ 24 (ก)



79 อางแลว มาตรา 17 และ 19




83 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 12 มาตรา 18 และ 22

84 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนาธรรม มาตรา 6 มาตรา 7 และ 13

Confined Spaces

34

สทธบางอยางมความเฉพาะเจาะจงสำาหรบผลภย ตวอยางเชนทสำาคญมาก คอรฐตองออกเอกสารประจำาตวใหกบผลภย85 และเอกสารการเดนทาง (ยกเวนเพอประโยชนทางความมนคงและความสงบเรยบรอยสาธารณะ)86 รฐเทาทเปนไปได ตองอำานวยความสะดวกในการปรบตวเปนสวนหนงของสงคมและการแปลงสญชาตของผลภย87

มาตรา 28 มความสำาคญยงสำาหรบโรฮงญา เพราะมาตรานระบวา รฐจะตองไมลงโทษผลภยทเดนทางเขามาจากดนแดนทชวตและเสรภาพของเขาถกคกคามโดยไมถกตองตามกฏหมายของประเทศผรบภายใตเงอนไขทวาคนเหลานนตองแสดงตวตอเจาหนาทของรฐนนและตองแสดงเหตผลอนควรทตองเขามาอยางไมถกกฏหมาย88 และดงทไดชใหเหนในรายงานเกยวกบประเทศบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทย โรฮงญาทหลบหนจากประเทศเมยนมารมกถกปฏบตตอในฐานะ “คนเขาเมองผดกฏหมาย” ในประเทศทเขาเดนทางเขาไป89 ดงนน ชาวโรฮงญาเหลานนจงเสยงตอการถกจบกมคมขงและผลกดนกลบ ซงนเปนการกระทำาทขดแยงกบมาตรา 28 อยางสนเชง

อนสญญาผลภยกำาหนดพนธกรณทเกยวกบการผลกดนผลภย ผลภยทถกตองตามกฏหมายอาจถกเนรเทศหากมเหตผลอนจำาเปนยงทเปนภยตอ “ความมนคงแหงชาตและความสงบเรยบรอยสาธารณะ” และเพยงเหตผลนและตองเปนไปตาม “การตดสนใจทผานกระบวนการยตธรรม” และผลภยเหลานนตองมเวลาเตรยมตวพอสมควรในการแสวงหาทลภยทถกตองตามกฏหมายในประเทศอน90 อยางไรกตาม พนธกรณทเกยวของกบการถอดถอนสถานภาพผลภย คอ การไมผลกดนกลบภายใตมาตรา 33 ทกำาหนดวา:

รฐภาคจะไมขบไลหรอสงกลบ (ผลกดน)ผลภยไมวาจะในลกษณะใดๆ ไปยงชายเขตแหงดนแดนซง ณ ทนน ชวตและอสรภาพของผลภยอาจไดรบการคกคามดวยสาเหตทางเชอชาต ศาสนา สญชาต สมาชกภาพในกลมใดกลมหนงไมวาจะในทางสงคมหรอทางความคดเหนดานการเมอง





89 See Ashraful, A, Legal status of the Rohingya in Bangladesh: refugee, stateless or status less, December 2016; Nussara, M, Napaumporn, B., Petcharamesree, S, LegalAnalysis:HolesandHopesforRohingyainThailand, December 2016; Nambia, D, Brunt, H and Anon TheRohingyainMalaysia, December 2016.



35

หลกการไมผลกดนกลบนถอวาเปนกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ91 และอางองถงหลกการทอาจปรากฏในรปแบบตางๆ ในกฎหมายระหวางประเทศอนๆ อกหลายฉบบ92 และตามทชใหเหนขางตน พนธกรณในการไมผลกดนกลบ หามรฐจากการสงผลภยกลบไปในททชวตและอสรภาพของเขาตกอยในภาวะเสยงหรอทซงเขาจะเผชญความเสยงทจะถกทรมาน ถกปฏบตตออยางโหดราย หรอไรมนษยธรรมหรอไรศกดศร ผลกคอ “การผลกดนผลภยโรฮงญา ในเรอทไมเหมาะตอการเดนทางทางทะเลไปยงสถานการณทมความเสยงถงชวต” จงเปนทงการผลกดนและการละเมดสทธในชวตของเขา93

ในขณะทอนสญญาผลภยเปดชองใหระงบการใชไดชวคราวหากมเหตผลทเชอไดวาผลภยอาจ “เปนภยตอความมนคงของประเทศ”94 แตคณะกรรมาธการวาดวยการตอตานการทรมานระบวา สทธดงกลาวนนเปนสทธเบดเสรจเดดขาด ซงหมายถงมอาจละเมดได ดงในกรณของ GorkiErnestoTapiaPaezv.Sweden คณะกรรมาธการวนจฉยวา

ตามทปรากฏจากการเสนอรายงานของรฐและจากผลการวนจฉยโดยเจาหนาทตรวจคนเขาเมองในกรณดงกลาวน วาการปฏเสธทจะใหสถานภาพแกผแสวงหาทลภยในสวเดนมพนฐานจากขอยกเวนในมาตรา1(ฉ)ของอนสญญาป1951วาดวยสถานภาพผลภย สงนเหนไดจากขอเทจจรงทวามารดาและนองสาวของผยนขอสถานภาพผลภยไดรบสถานภาพผลภยไปแลวในทางปฏบต เนองมาจากความกลววาเขาอาจจะตกอยในความเสยงตอการถกประหตประหารเพราะเขาเปนสมาชกครอบครวทเกยวของกบ Sendero Luminoso (....) คณะกรรมาธการพจารณาเหนวาสงทปรากฏในมาตรา 3 นนเบดเสรจเดดขาด เมอใดกตามท

91 UNHCR, ThePrincipleofNon-RefoulementasaNormofCustomaryInternationalLaw.ResponsetotheQuestionsPosedtoUNHCRbytheFederalConstitutionalCourtoftheFederalRepublicofGer-manyinCases2BvR1938/93,2BvR1953/93,2BvR1954/93, 31 January 1994, available at: http://www.refworld.org/docid/437b6db64.html.

92 See, for example, Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1465, U.N.T.S. 85, 1984, Article 3; International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), Article 7; The Human Rights Committee has also declared the principle implicit in Article 2 of the ICCPR. See Human Rights Committee, GeneralComment31,NatureoftheGeneralLegalObligationonStatesPartiestotheCovenant, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 2004, Para 12.

93 Equal Rights Trust, BurningHomes,SinkingLives:AsituationreportonviolenceagainststatelessRohingyainMyanmarandtheirrefoulementfromBangladesh, June 2012, p. 21, available at: http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/The%20Equal%20Rights%20Trust%20-%20Burning%20Homes%20Sinking%20Lives.pdf.

94 อนสญญาวาดวยสถานภาพผลภย มาตรา 33(2) แตคณะกรรมาธการวาดวยการตอตานการทรมานระบวา สทธดงกลาวนนเปนสทธเบดเสรจเดดขาด ซงหมายถงมอาจละเมดได

Confined Spaces

36

ปรากฏพนฐานอนเชอไดวาคนคนนนจะตกอยในอนตราย เสยงทจะถกทรมานหากถกผลกดนไปอกประเทศหนง รฐภาคมพนธกรณทจะไมสงคนคนนนกลบไปยงประเทศนน ลกษณะของกจกรรมทบคคลดงกลาวนนทำาอยไมสามารถนำามาใชเปนปจจยพจารณาในการตดสนใจภายใตมาตรา3ของอนสญญา95

นอกจากนน สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาต ยงชใหเหนวา ขอยกเวนไมปฏบตตามพนธกรณชวคราวในมาตรา 33 (2) มขอจำากดของการใชเฉพาะใน “กรณสดวสย” และเกยวของกบ “การลงโทษทรนแรงและการลงโทษสงสดเทานน” การกระทำาผดของเยาวชนไมสามารถนำามาใชเปนพนฐานในการเนรเทศ และการถกประหตประหารทผลภยจะตองเผชญหากถกเนรเทศจะตองเปนปจจยทไดรบการพจารณา96

ค. กฏหมายระหวางประเทศวาดวยความไรรฐ

ดงทระบไวแลวตอนตน มอนสญญาสองฉบบทเกยวของกบสทธของคนไรรฐในกฏหมายระหวางประเทศ ฉบบแรก คอ อนสญญาป 1954 ซงมผลบงคบทางกฏหมายปเดยวกบอนสญญาผลภย และฉบบท 2 ป 1961 ซงเนนทการปองกนและการลดระดบความไรรฐ97 และดงทไดเหนแลว บงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทย ไมไดเปนภาคอนสญญาฉบบใดเลย และมเพยงบงกลาเทศทใหคำามนวาจะพจารณาใหสตยาบน98

คนไรรฐ ตามทไดรบการนยามไวในมาตรา 1 ของอนสญญาป 1954 คอ “คนทไมไดรบการพจารณาวาเปนคนชาตภายใตกฏหมายโดยรฐใด”99 สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตยนยนวาคำานยามนไดรบการยอมรบภายใตกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ ดงนน จงใชกบทกประเทศ100

95 GorkiErnestoTapiaPaezv.Sweden, Communication No. 39/1996, UN Doc. CAT/C/18/D/39/1996, 1997, Paras 14.4–14.5.

96 ด อางอง ท 65 ยอหนา 154–158

97 UNHCR, GuidelinesonStatelessnessNo.4, UN Doc. HCR/GS/12/04, 21 December 2012, Para 1, avail-able at: http://www.refworld.org/docid/50d460c72.html.

98 Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofBangladesh, UN Doc. A/HRC/24/12, 8 July 2013, Para 129; Human Rights Council, ReportoftheWorkingGroupontheUniversalPeriodicReviewofThailand–Addendum, UN Doc. A/HRC.19/8/Add.1, 6 March 2012, Recommendation 89.5.

99 อนสญญาวาดวยสถานภาพคนไรรฐ มาตรา 1(1)

100 UNHCR, HandbookonProtectionof StatelessPersons, 2014, p. 9, available at: http://www.unhcr.org/uk/protection/statelessness/53b698ab9/handbook-protection-stateless-persons.html. See also, In-


37

อนสญญาป 1954 มโครงสรางใกลเคยงกบอนสญญาผลภย และกำาหนดสทธและหนาทขนตำาของคนไรรฐไว101 มาตรา 1 กำาหนดคำานยามของความไรรฐไว102 มาตรา 2 กำาหนดหนาทพนฐานของคนไรรฐ มาตรา 3 รบรองสทธในการไมถกเลอกปฏบตบนพนฐานทางเชอชาต ศาสนา หรอประเทศกำาเนด ในขณะทมาตรา 4 คมครองเสรภาพทางศาสนา สวนท 2 ถง 5 ของอนสญญาระบสทธตางๆ ทรฐมหนาททจะตองใหกบคนไรรฐ สวนท 2 ของอนสญญายงกำาหนดสถานภาพทางกฏหมายรวมถงสถานะทางกฏหมายของคนไรรฐดวย103 สทธในการถอครองสงหาและอสงหารมทรพย104 สทธในทรพยสนดานศลปะและอตสาหกรรม105 สทธในการรวมกลม106 สทธในการเขาถงศาล107 สวนท 3 รบรองสทธในการทำางาน ในขณะทสวนท 4 บรรจบทบญญตเกยวกบสวสดการ สวนท 5 เปนบททเกยวกบมาตรการทางการบรหาร และครอบคลมถงการหามการผลกดนคนไรรฐทอาศยอยในประเทศอยางถกกฏหมายกลบยกเวนบนพนฐานดานความมนคงแหงชาตและความสงบเรยบรอยสาธารณะ108

เชนเดยวกบอนสญญาผลภย สทธหลายประการทปรากฏในอนสญญาป 1954 กไดรบการรบรองในกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ เชนกน และในหลายกรณมความหนกแนนกวาในกฏหมายระหวางประเทศเหลาน และดงทชใหเหนแลว “เงาสะทอน” ของสทธเหลานนมความสำาคญยงตอชาวโรฮงญาในบงกลาเทศและประเทศไทยแมวาทงสองประเทศจะไมไดใหสตยาบนอนสญญาวาดวยความไรรฐทงสองฉบบกตาม เพราะทงสองประเทศ เปนภาคกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม และอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ ตวอยางทยกไปแลวกอนหนาน มาตรา 18 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง รบรองสทธของทกคนในเสรภาพทางศาสนา และมาตรา 22 สทธในเสรภาพในการรวมกลมเปนสมาคม กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม และอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ

ternational Law Commission, Draft Articles on Diplomatic Protection with Commentaries, 58th session, 2006, p. 49, available at: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf.

101 อางแลว UNHCR, ยอหนา 125.

102 อางแลว ดรายละเอยดเพมเตมเกยวกบการใชคำานยามภายใตมาตรา 1(1)

103 อนสญญาวาดวยสถานภาพคนไรรฐ มาตรา มาตรา 12






Confined Spaces

38

รบรองสทธของทกคนทจะไมถกเลอกปฏบตบนหลายพนฐานรวมถงเชอชาต ศาสนาและถนกำาเนด109 นอกจากนน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม ยงรบรองสทธของทกคนในการทำางานและสวสดการสงคมดวย110

และดงทไดกลาวไปแลว อนสญญาป 1961 เนนอยางเฉพาะเจาะจงเรองสทธในสญชาตดงทสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตเขยนไวในเอกสารแนะนำาอนสญญาวา

สงทอนสญญาป 1961 ใหความสำาคญยงคอ มตทวาในขณะทรฐยดมนในสทธทจะกำาหนดสาระของกฏหมายสญชาต แตจะตองทำาโดยใหสอดคลองกบมาตรฐานระหวางประเทศทเกยวของกบสญชาต รวมถงหลกการทจะตองหลกเลยงภาวะการไรรฐ111

มาตรา 1-4 ของอนสญญาป 1961 ใหความสำาคญกบการคมครองเดกจากภาวะความไรรฐ112 ดงนน จงไมอนญาตใหตงขอสงวนมาตราน113 และพนธกรณตามบทบญญตเหลานกไดรบการบรรจไวในอนสญญาระหวางประเทศและปฎญญาวาดวยสทธมนษยชนอกหลายฉบบรวมถงปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนและปฎญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน114

มาตรา 5 และ 6 ของอนสญญาป 1961 ระบเรองการสญเสยสญชาต ในขณะทมาตรา 7 ระบวา การสละสญชาตขนอยกบการไดสญชาตของอกประเทศหนง มาตรา 8 ของอนสญญาป 1961 ครอบคลมบทบญญตทชดเจนยงถงการสญเสยสญชาต โดยระบวา “รฐภาค จะไมถอนสญชาตบคคลใดหากการถอนสญชาตนนจะทำาใหบคคลนนกลายเปนคนไรรฐ115 ในขณะเดยวกนมาตรา 9

109 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 2(1) และ 26 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม มาตรา 2(2) และอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ มาตรา 2 และ 5

110 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม มาตรา 6 มาตรา 7 และ 9

111 Convention on the Reduction of Statelessness, IntroductoryNotebytheOfficeoftheUnitedNationsHighCommissioner for Refugees, May 2014, p. 3, available at: http://www.unhcr.org/3bbb286d8.html.

112 See UNHCR, GuidelinesonStatelessnessNo.4:EnsuringEveryChild’sRighttoAcquireaNationalitythroughArticles1-4ofthe1961ConventionontheReductionofStatelessness, HCR/GS/12/04, 21 December 2012, available at: http://www.refworld.org/docid/50d460c72.html.

113 อนสญญาวาดวยการลดภาวะความไรรฐ มาตรา มาตรา 17

114 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 7 ปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน มาตรา 15 ดอางอง ท 39 มาตรา 18

115 มาตรา 8(2) และ 8(3) ของอนสญญาป 1961 ระบขอจำากดของสถานการณทการสญเสยหรอการถอนสญชาตตองสนองเปาหมายทเปนธรรม


39

กประกนวาการถอนสญชาตจะไมกระทำาบนพนฐานของ “เชอชาต การเปนชนกลมนอย ศาสนา หรอพนฐานทางการเมองใดๆ”116

คณะมนตรสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ไดออกมตหลายฉบบเกยวกบการถอนสญชาตอยางไมชอบธรรม117 ในขอมตลาสด คณะมนตรสทธมนษยชนไดยนยนความสำาคญของอนสญญาวาดวยความไรรฐทงสองฉบบและเนนวาการกดกนสญชาตอยางเลอกปฏบตเปนการละเมดสทธมนษยชน118 และยงระบเพมเตมวา “ความไรรฐของบคคลทมผลจากการกดกนสญชาตอยางไมชอบธรรมของบคคลนนไมอาจยกขนมาอางโดยรฐเพอปฏเสธสทธอนๆ ของคนคนนนได” และกระตนเตอนรฐตางๆ ให “รบรองและนำากฏหมายวาดวยสญชาตไปปฏบตเพอหลกเลยงความไรรฐ”119

สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาต ระบวา มาตรา 1–4 ของอนสญญาป 1961 ควรตองไดรบการพจารณาไปพรอมกบอนสญญาวาดวยสทธเดก โดยเฉพาะอยางยงพนธกรณภายใตมาตรา 2 ทจะประกนวาสทธภายใตอนสญญาวาดวยสทธเดก “โดยไมมการเลอกปฏบตใดๆ” มาตรา 3 ซงใหรฐตองพจารณา “ประโยชนสงสดของเดก” เปนอนดบแรก มาตรา 7 กำาหนดสทธของเดกในการมทะเบยนการเกด ในสญชาต และ มาตรา 8 ซงกำาหนดใหรฐตอง “เคารพสทธของเดกในการทจะดำารงรกษาอตลกษณของตนเองรวมถงสญชาต”120 มาตราเหลานคมครองสทธของเดกในอตลกษณและสญชาต จรงๆ แลว มาตรา 8 ไปไกลถงขนาดกำาหนดใหรฐตองใหการเยยวยาการกดกนเดกจากอตลกษณหรอสวนใดสวนหนงของอตลกษณ”

นอกจากนน ในสวนทเกยวกบสทธในทะเบยนการเกดและสญชาตภายใตมาตรา 7 นน พนธกรณของรฐภายใตมาตรา 2 มความสำาคญยงสำาหรบเดกชาวโรฮงญา เพราะมาตรานไดระบสทธทจะไดสญชาตโดยไมคำานงถงเชอชาต ชาตพนธ จดกำาเนดทางสงคมหรอชนชาต (ในจำานวนหลายๆ พนฐาน) ในรายงานตอคณะมนตรสทธมนษยชน เลขาธการสหประชาชาตชวา

116 นสะทอนบทบญญตของกฎหมายระหวางประเทศอนๆ เกยวกบสทธในความเสมอภาคและการไมเลอกปฏบต ดงทไดเขยนไวแลวในสวนท 3 (ข)

117 Human Rights Council, ResolutiononHumanRightsandArbitraryDeprivationofNationality, UN Doc. A/HRC/RES/26/14, 11 July 2014; Human Rights Council, ResolutiononHumanRightsandAr-bitraryDeprivationofNationality, UN Doc, A/HRC/RES/20/5, 16 July 2012; Human Rights Council, ResolutiononHumanRightsandArbitraryDeprivationofNationality, UN Doc. A/HRC/RES/13/2, 14 April 2010.

118 Human Rights Council, ResolutiononHumanRightsandArbitraryDeprivationofNationality, UN Doc. A/HRC/RES/32/5, 15 July 2016, Para 2.

119 เพงอาง ยอหนา 2 และ 5

120 อางแลว อางองท 112 ยอหนา 10

Confined Spaces

40

“ในททเดกถกกดกนจากการไดรบสญชาตบนพนฐานของการเลอกปฏบต นนคอการกดกนเดกเหลานนอยางไมเปนธรรม”121

ในทำานองเดยวกน เลขาธการสหประชาชาตไดเนนยำาวา หลกการ “ประโยชนสงสดของเดก” ดงระบไวในมาตรา 3 ของอนสญญาวาดวยสทธเดก “จะตองไดรบการเคารพโดยรฐในกฎหมายภายในและระเบยบบรหารตางๆ ทเกยวกบสญชาต รวมถงการดำาเนนการเพอใหหลกประกนการหลกเลยงความไรรฐในกลมเดก”122

สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตตงขอสงเกตวาภายใตอนสญญาป 1961 ความรบผดชอบในการคมครองเดกจากความไรรฐขยายออกไปถง “รฐทเดกเกดมา ไปยงทกประเทศทเดกนนมจดเกาะเกยว”123 สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาต ระบอกวา ภายใตอนสญญาวาดวยสทธเดกและกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง รฐตองใหสญชาตกบเดกทกคนทเกดในดนแดนของตนเอง โดยเฉพาะหากเดกไมอาจไดรบสญชาตอนๆ จากรฐใด”124

บงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทยลวนใหสตยาบนอนสญญาวาดวยสทธเดก และตางผกพนโดยมาตรา 3 และ 8 ของอนสญญา ทงบงกลาเทศและประเทศไทยถกพนโดยมาตรา 2 และ 7 ทกำาหนดสทธของเดกทจะไมถกเลอกปฏบตในการเขาถงสทธภายใตอนสญญาวาดวยสทธเดก และแมบทบญญตเกยวกบสทธนจะไดรบการสงวนโดยมาเลเซยกตาม

คณะกรรมการสหประชาชาตวาดวยสทธเดก ไดใหขอเสนอแนะทเกยวกบความไรรฐของเดกไวในกรณของบงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทย ทลมเหลวในการแกใขปญหาของเดกโรฮงญา125

121 Human Rights Council, ReportoftheSecretaryGeneralontheImpactofthearbitrarydeprivationofnationalityontheenjoymentoftherightsofchildrenconcerned,andexistinglawsandpracticesonaccessibilityforchildrentoacquirenationality,interalia,ofthecountryinwhichtheyareborn,iftheyotherwisewouldbestateless, UN Doc. A/HRC/31/29, 16 December 2015, Para 8.

122 อางแลว ยอหนา 9

123 ดอางองท 112

124 UNHCR, Global Action Plan to End Statelessness 2014–2024, November 2014, p. 10, available at: http://www.unhcr.org/uk/protection/statelessness/54621bf49/global-action-plan-end-statelessness-2014 -2024.html.

125 See Committee on the Rights of the Child, Concluding Observations: Bangladesh, UN Doc. CRC/C/BGD/CO/4, 26 June 2009, Paras 78–79; Committee on the Rights of the Child, ConcludingObservations:Malaysia, UN Doc. CRC/C/MYS/CO/1, 25 June 2007, Paras 82–83; and Committee on the Rights of the Child, ConcludingObservations:Thailand, UN Doc. CRC/C/THA/CO/3-4, 14 February 2012, Paras 41–42.


41

ดงทชใหเหนขางตน ทำาใหเหนความเชอมโยงระหวางสทธในอนสญญา 1961 และกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ อนๆ โดยเฉพาะอนสญญาวาดวยสทธเดก นอกจากนน อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต อนสญญาวาดวยสทธคนพการ และอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบลวนมบทบญญตทเกยวของกบคนไรรฐ มาตรา 2 และ 5 ของอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตระบขอหามทชดเจนเรองการเลอกปฏบตบนพนฐานของเชอชาต สผว เผาพนธ และความเปนกลมนอย ทเกยวของกบสญชาต คณะกรรมการวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตยงไดเรยกรองตอรฐภาคใหลดภาวะความไรรฐ126 มาตรา 18 ของอนสญญาวาดวยสทธคนพการกำาหนดวารฐตองไมใชกฏหมายวาดวยสญชาตในลกษณะทเลอกปฏบตตอคนพการ มาตรา 9 ของอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบกำาหนดใหรฐตองรบรองวาหากสตรแตงงานกบคนตางชาต สตรเหลานนจะตองไมถกกดกนจากสญชาตของตนอนจะทำาใหกลายเปนคนไรรฐ และรบรองความเทาเทยมของหญงและชายในสวนทเกยวกบสญชาตของบตร127 นอกจากนน สทธภายใตกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ยงใชกบ “ทกคนรวมถงคนทไมใชคนชาต ไดแก ผลภย ผแสวงหาทลภย คนไรรฐ แรงงานขามชาต และเหยอการคามนษยขามชาต โดยไมคำานงถงสถานะทางกฏหมายหรอเอกสารประจำาตน”128

ง. กฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ

กฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ มทมาหลกๆ จากการปฏบตของรฐตางๆ ขอแตกตางกบกฏหมายระหวางประเทศกคอกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศไมมเปนลายลกษณอกษรและไมมการเจรจากนอยางเปนทางการ หากแตไดรบการพฒนาและสรางขนอยางคอยเปนคอยไป129 กฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศ ประกอบดวย กฏระเบยบ มาตรฐานและหลกการซงใชกบทกรฐ130 และกลายเปนสงทมผลบงคบเมอรฐตางๆ ใชแนวปฏบตรวมกนเพยงเพราะรฐนนๆ เชอวามนเปนพนธกรณทางกฏหมาย131 ศาลยตธรรมระหวางประเทศระบวามเงอนไขสำาคญสองประการทจะทำาใหการกระทำากลายเปนกฏหมายจารตประเพณระหวาง

126 ด อางองท 4 ยอหนา 16

127 มาเลเซยไดตงขอสงวนมาตราน

128 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, GeneralCommentNo.20:Non-discriminationineconomic,socialandculturalrights, UN Doc. E/C.12/GC/20, 2 July 2009, Para 30.

129 Byers, M., Custom, PowerandthePowerofRules:InternationalRelationsandCustomaryInterna-tionalLaw, Cambridge University Press, 1999, p. 3.

130 Anthony D’Amato, “The Concept of Special Custom in International Law”, AmericanJournalofInter-nationalLaw, Vol. 63, 1969, p. 212.

131 International Court of Justice, NorthSeaContinentalShelfCases, 20 February 1969, Para 77.

Confined Spaces

42

ประเทศ ขอหนง เมอการปฏบตนนเปนการปฏบตทไดปกหลกมนคงแลว (คอมการปฏบตบอยๆ และเปนประจำา) และ สอง การปฏบตนนตองมแรงจงใจโดยความรสกถงหนาททางกฏหมาย (opinion juris)132 โดยทเงอนไขทงสองประการนมความแตกตางหลากหลาย ดงนน กฎหมายจารตประเพณจงไมหยดนงและกฏเกณฑตางๆ อาจเปลยนไปหรอไมสถานะของกฏหมายจารตประเพณกอาจหายไปตามกาลเวลา133

และขอทไมเหมอนกบกฎหมายลายลกษณอกษรกคอวา กฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศผกพนทกประเทศโดยไมจำาเปนตองใหการยนยอมอยางเปนทางการเวนเสยแตวารฐนนเปนรฐ “ทคดคานตลอดเวลา” หมายถงวาประเทศนน “ปฏเสธกฏใหมตลอดเวลาแมกระทงกอนทมนจะกลายเปนแนวปฏบตเพอหลกเลยงการนำาไปปฏบต”134 และตามทไดกลาวไปแลว “หลกการไมผลกดนกลบ”และคำานยามของคนไรรฐตางมสถานะเปนกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศ ยงไปกวานน รฐทกรฐมพนธกรณภายใตกฏหมายจารตประเพณระหวางประเทศทกำาหนดใหรฐนนๆ ตองคมครองคนทกคนทอยในดนแดนของตนและขนตอขอบเขตอำานาจของรฐนน ไมวาคนเหลานนจะเปนพลเมองของตน คนไรรฐ ผแสวงหาทลภยและผลภยกตาม

มพนธกรณบางประการภายใตกฏหมายระหวางประเทศทถอวาเปนมาตรฐานทเดดขาดซงไมอาจมการยกเลกบางสวนหรองดเวนการปฏบตได นคอทเรยกวา juscogens กฏหมาย มาตรฐานทบงคบเดดขาด135 มาตรฐานเหลาน ไดรบการตความวาเปนสวนหนงในกฏหมายจารตประเพณ136 อยางไรกตาม jus cogens กไมสามารถไมถกถกยกเวนบางสวนได ซงหมายถงวา จะไมม “ผคดคานตลอดเวลา” คอการยกเวนตอการนำาไปปฏบต ยงไปกวานน jus cogens อาจถกปรบเปลยนไดโดยมาตรฐานลกษณะเดยวกนทตามมา137 หาก jus cogens ขดแยงกบกฏหมายลายลกษณอกษรหรอกฏหมายจารตประเพณ “พนฐาน” juscogens ตองมากอน138 ตวอยางทอาจยกได เชน การหามการใชกำาลง กฏหมายหามการฆาลางเผาพนธ อาชญากรรมตอมนษยชาต

132 เพงอาง

133 Verdier, P. and Voeten, E., “How does Customary International Law Change? The Case of State Im-munity”, InternationalStudiesQuarterly, 2014, pp. 1–2.

134 Greenwood, C., SourcesofInternationalLaw:AnIntroduction, 2008, p. 2, available at: http://legal.un.org/avl/pdf/ls/Greenwood_outline.pdf

135 เพงอาง หนา 1

136 Nieto-Navia, R., “International Peremptory Norms (JUS COGENS) and International Humanitarian Law”, in Chand Vohrah , L. et al (eds), Man’sInhumanitytoMan, Kluwer Law International, 2003, p. 612.

137 Vienna Convention on the Law of Treaties, 500 U.N.T.S. 95, 1961, Article 53.

138 ProsecutorvFurundzija, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Case No IT-95-17/1-T, 10 December 1998, Para 153.


43

และกฏวาดวยการคาทาสหรอการคามนษย139 การหามการเลอกปฏบตอยางเปนระบบกถอวามสถานะเปน juscogens เชนกน140

3. กรอบกฏหมายระหวางประเทศ: พนธกรณเฉพาะ

สทธของคนไรรฐไดรบการยอมรบโดยกลไกดานสทธมนษยชนของสหประชาตอยางกวางขวาง สทธในสญชาตไดรบการรบรองในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง141 อนสญญาวาดวยสทธเดก142 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ143 อนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและครอบครว144 อนสญญาวาดวยสทธคนพการ145 และ อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต146 ดงนน สทธและพนธกรณทบรรจไวในเอกสารเหลานน จงเปนสวนหนงของขอบขายกฎหมายวาดวยความไรรฐ กฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนและกฏหมายวาดวยความไรรฐสนบสนนซงกนและกนในการใหความคมครองแกผลภยและคนไรรฐ และเมอพจารณาถงความกวางขวางของสทธทควรเขาถงได กฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนจงอาจอยในสถานะทดกวาในบางสถานการณ ในการทใหการคมครองในกรณทอนสญญาผลภยและความไรรฐครอบคลมไมถง

ก.การปฏเสธสถานะทางกฏหมายและอตลกษณทางกฏหมาย

1.สถานะทางกฏหมาย

ปญหาประการหนงทโรฮงญาเผชญอยคอการถกปฏเสธสทธในสถานะทางกฏหมาย โดยทบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทยไมไดเปนภาคอนสญญาผลภยและความไรรฐ ผลภยโรฮงญา

139 Cornell University Law School Legal Information Institute, Jus cogens, available at: https://www.law.cornell.edu/wex/jus_cogens.

140 Brownlie, I., PrinciplesofPublicInternationalLaw, Clarendon Press, 1979, pp. 596–598; International Court of Justice, South West Africa, Second Phase, 18 July 1966, p. 298; International Court of Justice, BarcelonaTraction, Second Phase, 5 February 1970, p. 304.

141 มาตรา 24 เดกทกคนมสทธทจะไดรบสญชาต

142 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 7

143 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ มาตรา 9 ระบวา บทบญญตอนสญญาฯ กำาหนดใหรฐภาคใหสทธทเทาเทยมกนกบสตรทจะไดรบ การแปลง และการรกษาไวซงสญชาต และรวมถงสญชาตของบตรดวย ดงนน หากบรษไมไดรบสทธในสญชาต ดงนน อนสญญาฯ ฉบบนจงไมกำาหนดวาสตรตองไดรบสทธนน

144 อนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและครอบครว มาตรา 29

145 อนสญาวาดวยสทธคนพการ มาตรา 18

146 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต มาตรา 5

Confined Spaces

44

จงประสบความยากลำาบากในการทจะไดรบการยอมรบสถานะผลภยและมกถกมองวาเปนผอพยพทางเศรษฐกจโดยรฐตางๆ ทโรฮงญาขอสถานะ

การไมมสถานะทางกฎหมายมผลกระทบตอความสามารถของโรฮงญาในการเขาถงสทธอนๆ ไมวาจะเปนสทธในการศกษา การทำางานและการเขาถงการรกษาพยาบาล147 โอกาสในการมงานทำาสำาหรบโรฮงญามอยจำากด และโรฮงญาทไมมเอกสารใดเลยกถกตงขอหาทงทางแพงและอาญาในมาเลเซย148 และการถกขมขในประเทศไทย149 คณะกรรมาการสหประชาชาตวาดวยสทธเดกใหขอเสนอแนะวาบงกลาเทศควรให “เดกโรฮงญาทไมมเอกสารประจำาตนเขาถงสทธขนพนฐาน เชน สขภาพและการศกษา”150

2. อตลกษณทางกฏหมาย

องคประกอบอยางหนงของสถานะทางกฎหมาย คอ สทธในสญชาต ดงทชใหเหนขางตน มาตรา 1 ของอนสญญาป 1961 กำาหนดใหรฐตองใหสญชาตกบบคคลใดทอาจกลายเปนคนไรรฐ และยงมอกหลายบทบญญตในอนสญญาวาดวยสทธเดก อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต อนสญญาวาดวยสทธคนพการ และปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน ซงเนนยำาในสทธในสญชาต151 การไดรบการรบรองในฐานะคนไรรฐและกำาหนดสทธไวในกฏหมายระหวางประเทศเปนสงสำาคญเนองจากเปนการรบรองเสถยรภาพระดบหนงและการดำารงชวตอยางมศกดศรสำาหรบคนทถกปฏเสธอตลกษณทางกฎหมาย152

คนไรรฐแตละคน โดยความหมายของมน คอคนทไมมสญชาต จงไมไดเขาถงสทธตามกฏหมายซงยดโยงกบความเปนพลเมอง ดงทศาลสทธมนษยชนแหงรฐอเมรกน วนจฉยไว

ความสำาคญของสญชาตกคอการเปนเครองผกพนทางกฏหมายและทางการเมองทเชอมโยงบคคลกบรฐใดรฐหนง มนทำาใหบคคลนนไดรบและใชสทธและหนาทท

147 See Equal Rights Trust above, note 68, p. 17; see also Equal Rights Trust, EqualOnlyinName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainThailand, October 2014, p. 17.

148 Ibid.,EqualOnlyinName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainMalaysia, p. 30.

149 Ibid.,EqualOnlyinName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainThailand, p. 71.,

150 Committee on the Rights of the Child, ConcludingObservations:Bangladesh, UN Doc. CRC/C/BGD/CO/5, 30 October 2015, Para 72.

151 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตา 7 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต มาตรา 5 อนสญาวาดวยสทธคนพการ มาตรา 18 ดอางองท 151 มาตรา 18

152 Edwards, A. and Ferstman, C., Human Security and Non-Citizens: Law, Policy and InternationalAffairs, Cambridge University Press, 2010, pp 53–55.


45

มอยในฐานะสมาชกของชมชนทางการเมองหนงๆ...ดงนนสญชาตจงเปนเงอนไขในการใชสทธบางประการ (....) รฐมหนาททจะไมรบเอาแนวปฏบตหรอกฏหมายเกยวกบการใหสญชาต หรอใชกฎหมายนนๆ อนจะเพมจำานวนคนไรรฐใหมากขน สถานการณทเกดขนจากการไมมสญชาต คอเมอบคคลนนไมมคณสมบตทจะไดรบมนในกฏหมายของรฐนน เนองจากการกดกนโดยไมเปนธรรม หรอการใหสญชาตทในขอเทจจรงไมมประสทธผล ความไรรฐกดกนบคคลจากความเปนไปไดทจะเขาถงสทธพลเมองและสทธทางการเมอง และทำาใหเขาอยในสภาวะทเปราะบางอยางยง153

แมรฐทงปวงจะมภาระหนาทในการประกนสทธทงหลายแกทกคนในเขตดนแดน ยกเวนสทธทางการเมองบางประการ แตในทางปฏบต “คนทไดสทธในสญชาตสามารถเขาถงสทธอนๆ ไดมากกวา” และ การทคนไรรฐไมเปนท “มองเหน” คอไมปรากฏตวตน นนหมายถงวาการละเมดสทธของเขาเหลานน กไมมใครมองเหนดวย154 การปฏเสธสญชาต มผลกระทบเฉพาะตอเดกโรฮงญาในมาเลเซยอยางยง ทงนเพราะแมวา การเขาถงการศกษาในชนประถมมสำาหรบเดกมาเลเซยทกคน แตการเขาถงการศกษาของเดกเคลอนยายจำากดมาก เพราะเดกเหลาน ไมไดรบอนญาตใหเขาเรยนในโรงเรยนทไดรบงบประมาณจากรฐ155

ทะเบยนการเกด

ทะเบยนการเกดไดรบการยอมรบทงในระดบระหวางประเทศและภมภาควาเปนเครองมอในการคมครองเดกทเอออำานวยใหสามารถเขาถงสทธอยางอนได และเปนองคประกอบสำาคญสำาหรบสทธในสถานะทางกฏหมาย156 สทธในทะเบยนการเกดไดรบการรบรองในกฏหมายระหวางประเทศหลายฉบบ มาตรา 24(2) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ระบวา “เดกทกคนตองไดการขนทะเบยนทนทหลงการเกด” บทบญญตน เสรมกบมาตรา 7 ของอนสญญาวาดวยสทธเดก ทระบวา “เดกตองไดรบการขนทะเบยนทนทหลงการเกด” มาตรา 29 ของอนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและครอบครว และ มาตรา 18(2) ของอนสญญาวาดวยสทธคนพการ กบญญตเกยวกบสทธในทะเบยนการเกดเชนกน

153 CaseoftheYeanandBosicoChildrenv.TheDominicanRepublic, Inter-American Court of Human Rights (IACtHR), 8 September 2005, Paras 137 and 142.

154 ดอางองท 121 ยอหนา 27–28

155 See Equal Rights Trust above, note 68, p. 69.

156 Institute on Statelessness and Inclusion, Addressing the right to a nationality through theConventionontheRightsoftheChild:atoolkitforcivilsociety, June 2016, available at: http://www.statelessnessandhumanrights.org/CRC_Toolkit.

Confined Spaces

46

ในรายงานของเลขาธการสหประชาชาตทเสนอตอคณะมนตรสทธมนษยชนระบวา :

ทะเบยนการเกดถวนหนามความสำาคญยงในการสงเสรมการทำาใหสทธของเดกในสญชาตเปนจรงสทธของเดกทกคนทจะไดรบการจดทะเบยนทนททเกดไดรบการยอมรบวาเปนสทธขนพนฐาน และตองไดรบไมโดยไมคำานงถงการไดรบสญชาตดวยการใหมการบนทกความเกาะเกยวกบพอแม สถานทเกด และเวลาทเกดของเดก ทะเบยนการเกดจงทำาหนาทสำาคญในการใหเดกยนยนสทธในสญชาตของเขาในกรณเดยวกนการไมมทะเบยนการเกดจงเปนอปสรรคทจะทำาใหไดรบการรบรองโดยรฐทเดกเกดในฐานะคนชาต157

คณะมนตรสทธมนษยชนกไดออกขอมตเตอนใหรฐทงปวงตระหนกถง “พนธกรณในการจดทะเบยนการเกดโดยไมเลอกปฏบตไมวาในรปแบบใด”158 ความจำาเปนของทะเบยนการเกดถวนหนาไดรบการเนนยำาในเปาหมายท 16.9 ของเปาหมายการพฒนาทยงยน ซงมเปาหมายท “การใหอตลกษณทางกฏหมายอยางถวนหนา รวมถงทะเบยนการเกด” ภายใน ป 2030

กระบวนการขนทะเบยนเดกและการออกใบรบรองการเกดเปนกาวแรกทสำาคญในการยนยนอตลกษณทางกฏหมายของเดก และปองกนความไรรฐ159 นอกจากนน ทะเบยนการเกด “เปนหลกฐานสำาหรบอตลกษณบคคล และ ... หากไมไดมการขนทะเบยนการเกดของเดกจะทำาใหสทธทงหลายทเดกพงมเปนโมฆะและเขาไมถง ทงน รวมถงสทธในสญชาต สทธในการมชอ ในอตลกษณ ในความเทาเทยมเบองหนากฏหมาย และในการไดรบการรบรองศกยภาพทางกฏหมาย160

ข. ความเทาเทยมและการไมเลอกปฏบต

ปญหาหลายประการทโรฮงญาประสบมรากฐานจากการปฏบตตออยางไมเทาเทยม โรฮงญาถกเลอกปฏบตทงจากรฐและจากคนอนๆ การเลอกปฏบตเปนสาเหตหลกของความไรรฐของโรฮงญา และเปนประสบการณทเปนจรงในเมยนมาร ในบงกลาเทศ มาเลเซย ประเทศไทย และประเท


158 Human Rights Council, Resolution19/9:Birthregistrationandtherightofeveryonetorecognitioneverywhereasapersonbeforethelaw, 3 April 2012, UN Doc. A/HRC/RES/19/9, Para 2.

159 UNHCR, ReportoftheRegionalWorkshoponGoodPracticesinBirthRegistration,7December2012,Bangkok,Thailand, 2012, p. 5.

160 Committee on the Elimination of Discrimination against Women, GeneralRecommendationNo.32onthegender-relateddimensionsofrefugeestatus,asylum,nationalityandstatelessnessofwom-en, UN Doc. CEDAW/C/GC/32, 14 November 2014, Para 56.


47

ศอนๆ ทเขาหลบหนเขาไป161 ดงนน สทธในความเทาเทยนมและการไมถกเลอกปฏบตจงเปนหวใจสำาคญในการคมครองคนไรรฐโรฮงญา

สทธในความเทาเทยมและการไมถกเลอกปฏบตถอเปนสทธหลกในกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนและไดรบการรบรองอยางเปดเผยในกฏหมายระหวางประเทศหลายฉบบ162 และกฏหมายระดบภมภาค163 ในระดบระหวางประเทศ ปฏญญาเกยวกบหลกการวาดวยความเทาเทยมซงไดรบการรบรองเมอป 2008 และมการลงนามโดยผเชยวชาญและนกกจกรรมดานความเทาเทยมและสทธมนษยชนหลายพนคนจากทวโลกเปนเอกสารทถอวาเปนแนวปฏบตทดทรวมเอาองคประกอบสำาคญๆ ของกฎหมายระหวางประเทศทเกยวของกบความเทาเทยม หลกการขอ 1 ของปฏญญาระบวา

สทธในความเทาเทยมเปนสทธของมนษยทกคนทมความเทาเทยมในศกดศร การจะไดรบการปฏบตตอดวยความเคารพและระมดระวงและมสวนรวมบนพนฐานของความเทาเทยมกบผอนในทกมตทางเศรษฐกจ สงคม การเมอง วฒนธรรมและชวตพลเมอง164

161 For a more detailed discussion of the nexus between discrimination and statelessness, please see De Chickera, A., and Whiteman, J., “Addressing statelessness through the rights to equality and non-discrimination”, in Waas, L. and Khanna, M. (eds) SolvingStatelessness, Wolf Legal Publishers, 2017, pp. 100–107.

162 ด กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 2 (ประกนสทธโดยไมถกเลอกปฏบต) 3 (การคมครองสทธพลเมองและสทธทางการเมองทเทาเทยมกน) 14 (ความเทาเทยมในการเขาถงความยตธรรมและกระบวนการทางอาญา) 23 (สทธทเทาเทยมระหวางสามภรรยาในการสมรส) 25 (ความเทาเทยมในการลงคะแนน) และ 26 (ความเทาเทยมเบองหนากฏหมายและเสรภาพจากการเลอกปฏบต) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม มาตรา 3 (การเขาถงสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรมอยางเทาเทยมกน) มาตรา 7 (คาจางทเทาเทยม และโอกาสในการมงานทำา) และ 13 (ความเทาเทยมในการเขาถงการศกษา) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาต (ทเกยวกบความเทาเทยมทางเชอชาต) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ (ทเกยวกบความเทาเทยมทางเพศ) อนสญญาวาดวยสทธคนพการ (วาดวยความเทาเทยมของคนพการ) และ อนสญญาวาดวยการคมครองสทธแรงงานขามชาตและสมาชกครอบครว (วาดวยความเทาเทยมในสทธสำาหรบแรงงานขามชาตและครอบครว)

163 ด ตวอยางเชน กฏบตรวาดวยสทธของมนษยและชนชาตแหงรฐอฟรกน มาตรา 2 (เสรภาพจากการเลอกปฏบต) 3 (ความเทาเทยมเบองหนาและความเทาเทยมในการไดรบการคมครองตามกฏหมาย) 13 (การเขาถงบรการสาธารณะ) 15 (การไดรบคาตอบแทน) 19 (ความเทาเทยมของชนชาตและการคมครองสทธอยางเทาเทยม) อนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงรฐอเมรกา มาตรา 1 (พนธกรณในการเคารพสทธโดยไมเลอกปฏบต) 8 (ความเทาเทยมในการไดรบการพจารณาคดอยางยตธรรม) 17 (ความเทาเทยมระหวางสามภรรยา และเดกทเกดนอกสมรส) 23 (ความเทาเทยมในคะแนนเสยงและการเขาถงบรการสาธารณะ) 24 (ความเทาเทยมเบองหนากฏหมาย) และ อนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงยโรป มาตรา 14 และมาตรา 1 ของพธสาร หมายเลข 12 (หลกการทวไปหามการเลอกปฏบต)

164 DeclarationofPrinciplesonEquality, The Equal Rights Trust, London, 2008, Principle 1, p. 5.

Confined Spaces

48

การเลอกปฏบตเปนเรองตองหามภายใตกฏหมายระหวางประเทศ และเกดขนเมอคนใดคนหนงหรอกลมใดกลมหนงม “คณลกษณะตองคมครอง” ถกทำาใหเสยเปรยบ กอใหเกดความเสยหาย หรอปฏบตตออยางไมเปนคณ165 พนฐานทไดรบการคมครอง ไดแก “เชอชาต สผว เพศ ภาษา ศาสนา ความเหนทางการเมองหรออนๆ สญชาต และพนฐานทางสงคม ทรพยสน การเกดหรอสถานะอนๆ”166 แมวาการปฏบตทแตกตางอาจไมใชการเลอกปฏบตทงหมด แตหลกเกณฑสำาหรบการปฏบตทแตกตางนนตองสมเหตสมผลและวดได และตองมวตถประสงคในการบรรลเปาหมายทชอบธรรมภายใตมาตรฐานกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชน167 ในหนงสอเรอง UnravellingAnomoly ทตพมพโดย Equal Rights Trust ทใหรายละเอยดเกยวกบการนำาสทธในความเทาเทยมและการไมเลอกปฏบตไปใชกบกรณของคนไรรฐ เขยนวา

ดงทคณะกรรมาการสหประชาชาตวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตระบไว แมวารฐชาตจะไดรบอนญาตใหแยกแยะระหวางพลเมองและผทไมใชพลเมอง แตสงนตองพจรณาในฐานะขอยกเวนตอหลกการความเทาเทยม ดงนนจงตองตความเพอหลกเลยงทจะไปทำาลายพนฐานของขอหามเกยวกบการเลอกปฏบต168

การไมเลอกปฏบตบนพนฐานของเชอชาตกลายเปน “มาตรฐานทเดดขาด” ภายใตกฏหมายระหวางประเทศ169

ในระดบภมภาค ขอ 3 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน กำาหนดวา “บคคลทกคนมสทธทจะไดการคมครองตามกฏหมายโดยไมเลอกปฏบต” และ ขอ IV (5) ของหลกการกรงเทพ กำาหนดวาสทธภายไตหลกการจะไดรบการนำาไปใชโดยไมเลอกปฏบตไมวาจะดวยเหตแหงเชอชาต ศาสนา สญชาต พนฐานทางชาตพนธ เพศสภาพ สมาชกภาพของกลมทางสงคมบางกลมหรอความคดเหนทางการเมอง”

ค.สทธในการทำางาน

กฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนรบรองสทธในการทำางาน ภายใตมาตรา 6 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม รฐตอง

165 เพงอาง หลกการ ท 5 หนา 6 และ 7

166 Human Rights Committee, General Comment No. 18: Non-discrimination, 10 November 1989, Para 7.

167 ด อางองท 164 หลกการ 5 หนา 6–7

168 Equal Rights Trust, Unravelling Anomaly, July 2010, pp. 35–36.



49

รบรองสทธในการทำางานซงรวมถงสทธของทกคนในโอกาสทจะเลยงชพดวยงานทเขาเลอกอยางอสระหรอยอมรบ และ (....) และดำาเนนขนตอนอยางเหมาะสมเพอประกนสทธดงกลาวน170

มาตรา 7 ของกตกาฯ ระบเพมเตมวา ทกคนมสทธในสภาพการทำางานทยตธรรมและพงพอใจ ซงรวมถง คาจางทเปนธรรมและคาตอบแทนทเทาเทยมกนสำาหรบงานทมคณคาเทากนโดยปราศจากความแตกตางในเรองใด ความเปนอยทเหมาะสมสำาหรบตนและครอบครว สภาพการทำางานทปลอดภยและถกสขลกษณะ โอกาสทเทาเทยมกน และขอจำากดทสมเหตสมผลในเรองเวลาทำางาน171 นอกจากนน ในระดบภมภาค มาตรา 26 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนกำาหนดวา

รฐสมาชกอาเซยนยนยนสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรมทงปวงในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนโดยเฉพาะอยางยงรฐสมาชกอาเซยนยนยนดงน27(1)บคคลมสทธในการทำางาน การเลอกงานอยางอสระ การมสภาพการทำางานทเปนธรรมเหมาะสมและสภาพการทำางานทเออและมสทธในการเขาถงความชวยเหลอตางๆในกรณวางงาน(เนนโดยผเขยน)172

สทธในการทำางานไดรบการรบรองในอนสญญาวาดวยความไรรฐและผลภยเชนกน173 รฐยอมรบสทธในการทำางานและสภาพการทำางานในอนสญญาหลายฉบบขององคการแรงงานระหวางประเทศ มาเลเซยใหสตยาบนอนสญญาหลกๆ ของ ILO ยกเวน อนสญญาวาดวยการยกเลกการบงคบแรงงาน และอนสญญาวาดวยเสรภาพในการรวมเปนสมาคม174 บงกลาเทศไดใหสตยาบน อนสญญาหลกๆ 7 ใน 8 ฉบบของ ILO ยกเวน อนสญญาวาดวยอายขนตำา175 และประเทศไทยใหสตยาบนอนสญญา 5 ในจำานวน 8 ฉบบของอนสญญา ILO176

170 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม มาตรา 6

171 เพงอาง มาตรา 7

172 ดอางองท 39 มาตรา 26 และ 27 (1)

173 ด ตอนท 2 ข

174 Malaysia has ratified 17 ILO Conventions, of which 15 are currently in force, one is to be enforced and one was denounced in 1990. See, International Labour Organization, ILORatificationsforMalaysia, available at: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102960.

175 Bangladesh has ratified 35 ILO Conventions, 33 of which are in force, and two have been denounced. See International Labour Organisation, ILORatificationsforBangladesh, available at http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::p11200_country_id:103500.

176 Thailand has ratified a total of 17 ILO Conventions. Of the fundamental conventions, it has not ratified the Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, the Right to

Confined Spaces

50

ในป 2007 ผนำาอาเซยนตกลงทจะใหการคมครองแรงงานขามชาตในภมภาคทดขนโดยรบรองปฏญญาอาเซยนวาดวยการคมครองและสงเสรมสทธแรงงานขามชาต177 รฐสมาชกใหคำานยาม “ประเทศผสง” และ”ประเทศผรบ”อยางกวางๆ ในบรบทของแรงงานขามชาต ประเทศตนทางของแรงงานขามชาตทเดนทางออกไปหางานทำาคอประเทศสงออก และประเทศทแรงงานเหลานนเดนทางเขามาหางานทำา คอ ประเทศผรบ ทงน ILO นยาม มาเลเซยและประเทศไทยในฐานะประเทศผรบหลก178 ประเทศสมาชกทเปนประเทศผรบประกาศวาจะ “ใชความพยายามมากขนในการคมครองสทธมนษยชนขนพนฐาน สงเสรมสวสดการและเคารพศกดศรความเปนมนษยของแรงงานขามชาต”179 ปฏญญาอาเซยนฯ เรยกรองใหทงประเทศผสงและประเทศผรบพจารณาถง “สทธขนพนฐานและศกดศรความเปนมนษยของแรงงานและสมาชครอบครวทอาศยและทำางานอยในประเทศนนๆ แลว”180 อยางไรกตาม การพจารณาดงกลาวจะทำาโดย “ไมไปทำาลายการใชกฏหมายภายใน ระเบยบ และนโยบายของประเทศผรบ”181 ยงไปกวานน ปฏญญายงระบวา “ไมอาจกอใหเกดความเขาใจหรอตความวาจะไปทำาใหเปลยนแปลงสถานะของแรงงานขามชาตทไมมเอกสารถกตองใหถกกฏหมาย”182

สทธในการทำางานไดรบการรบรองโดยสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตวา “เปนสวนหนงของการคมครองและของมาตรการแกไขปญหาผลภยถาวร”183 ผลภยจำาตองทำางานเพอใหมอาหารและทอยสำาหรบตวเองและครอบครว ผลภยในเมองสวนใหญถกบงคบใหทำางาน

Organise and Collective Bargaining Convention, and the Discrimination (Employment and Occupa-tion) Convention. See International Labour Organisation, ILORatificationsforThailand, available at: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::P11200_COUNTRY_ID:102843.

177 Association of Southeast Asian Nations, DeclarationontheProtectionandPromotionoftheRightsofMigrantWorkers, January 2007, available at: http://www.asean.org/index.php/communities/ase-an-political-security-community/item/asean-declaration-on-the-protection-and-promotion-of-the-rights-of-migrant-workers-2.

178 ILO Tripartite Action for the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers and the ILO Decent Work Technical Team Bangkok, AssessmentofthereadinessofASEANMemberStatesforimplementationofthecommitmenttothefreeflowofskilledlabourwithintheASEANEconomicCommunity from 2015, 2015, p. 48 and p. 78, available at: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---ro-bangkok/---sro-bangkok/documents/publication/wcms_310231.pdf.

179 ดอางอง 177 หลกการ 5

180 อางแลว หลกการ 3

181 อางแลว หลกการ 3


183 UNHCR, TheStateoftheWorld’sRefugees,InSearchofSolidarity:ASynthesis, 2012, p. 24, available at: http://www.unhcr.org/4fc5ceca9.html.


51

ในภาคเศรษฐกจนอกระบบ ซงตอง “แขงขนกบคนทองถนเพองานทไดรบคาตอบแทนตำา และทำางานทเปนอนตราย”184 และตามทเขยนไวในงานของ Equal Rights Trust และทำาศกษาไวในงานชนน ผลภยและคนไรรฐโรฮงญาตองเผชญและยงคงเผชญปญหาอยางยงยวดในการเขาถงงานทำา ซงเกดจาก ในแงหนง การกำาหนดสถานะบคคล185 และการไมมบทบญญตในกฏหมายภายในทจะใหสทธในการทำางานแกผลภยและผแสวงหาทลภย186 ในททผลภยและคนไรรฐไมไดรบสถานะทางกฏหมาย การทำางานในฐานะแรงงานทไมถกตองตามกฏหมายกอใหเกดปญหาในการมงานทำาทเปนไปตามกฏหมาย และอาจมผลถงการละเมดสทธในการทำางานซงมใหกบคนชาต รวมถงการเยยวยาและการถกใหออกจากงานโดยไมเปนธรรม187 ดงทสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตเองกยอมรบวา

โดยทวไป เปนการยากสำาหรบพวกเขาทจะยนยนสทธของตนเองหรอแสวงหาการเยยวยาจากการถกละเมดเพราะเขาอยในฐานะไมถกกฏหมายและโดยปกตกกลววาจะถกกกกมและสงกลบ ยงไปกวานน เขาอาจจะถกเลอกปฏบตและมอปสรรคหลายประการในการเขาถงความยตธรรมและความสามารถทจะแสวงหาการเยยวยา188

สทธในการทำางานเปนสทธทเกยวโยงถงการปฏบตตามพนธกรณเกยวกบสทธอนๆ189 แมสำาหรบผทไดรบการรบรองสถานะผลภยอยางเปนทางการ สทธในการทำางานกยงถกจำากดเนองจากการบงคบใชทไมเปนผล โอกาสทจำากด และการถกรดไถโดยเจาหนาทรฐ190

ภายใตกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม คณะกรรมการวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม ไดระบอยางชดเจนวาสทธในการทำางานไมใช “สทธทเดด


185 See above, note 147, EqualOnlyinName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainThailand, p. 69.

186 Ibid. Equal Only in Name: The Human Rights of Stateless Rohingya in Malaysia, p. 75.

187 Office of the High Commissioner for Human Rights, TheEconomic,SocialandCulturalRightsofMigrants in an Irregular Situation, 2014, p. 113, available at: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_en.pdf.


189 According to the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “the enjoyment of the right to just and favourable conditions of work is also a pre requisite for, and result of, the enjoyment of other Covenant rights”. See Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Righttojustandfavourableconditionsofwork (Article7ofthe InternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights), 20 January 2015, UN Doc. E/C.12/54/R.2, Para 2.

190 See above, note 147, EqualOnlyinName:TheHumanRightsofStatelessRohingyainThailand, p. 71.

Confined Spaces

52

ขาดและเปนสทธทไมมเงอนไขทจะมงานทำา”191 แตรวมถงสทธของมนษยทกคนทจะยอมรบหรอปฏเสธการจางงาน การคมครองจากการบงคบแรงงาน และสทธทจะไมถกกดกนจากการทำางานโดยไมเปนธรรม192 หลกการการไมเลอกปฏบตเขามาเกยวของในสวนทเกยวกบสทธของแรงงานขามชาตและครอบครวภายใตอนสญญา193 เชนเดยวกบความเทาเทยมในการเขาถงการจางงาน194

ง.การจบกมและคมขง

ขอ 12 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนระบวา “บคคลมสทธในเสรภาพและความปลอดภยสวนบคคล บคคลใดจะถกจบกม คน กกขง ลกพาตว หรอถกพรากอสรภาพในรปแบบอนใดโดยอำาเภอใจมได”195 หลกการการไมจบกมคมขงโดยไมเปนธรรมซงใกลเคยงนพบไดในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 9196

ขอสนนษฐานซงไมอาจหกลางไดเกยวกบขอหามการคมขงโดยไมเปนธรรมถอไดวาลงหลกปกฐานในกฏหมายระหวางประเทศและถอวาเปนพนฐานสำาคญในการรบรองการเขาถงสทธอนๆ ทไดรบการรบรอง ดงทคณะกรรมการสทธมนษยชนใหขอสงเกตไวในความเหนทวไปลาสด ภายใตกรอบมาตรา 9 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง

ในปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน มาตรา 3 ประกาศวาทกคนมสทธในการมชวต เสรภาพและความมนคงแหงบคคล และนเปนสาระของสทธทไดรบการรบรองโดยปฏญญาซงชใหถงความสำาคญอยางลกซงของมาตรา 9 ของกตกาฯ ทงสำาหรบแตละบคคลและสำาหรบสงคมโดยรวม เสรภาพและความมนคงแหงบคคลมคาอยางยงสำาหรบสทธแตละคน และเพราะวาการปฏเสธอสรภาพและความมนคงแหงบคคลมประวตศาสตรทยาวนานในฐานะเครองมอในการทำาใหการเขาถงสทธเสอมลง197

191 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, GeneralCommentNo.18,TheRighttoWork:Article6oftheInternationalCovenantonEconomic,SocialandCulturalRights, UN Doc. E/C.12/GC/18, 6 February 2006, Para 6.



194 อางแลว ยอหนา 19 และ 31 และไดมการระบไววาสทธน “เปนสทธทกำาหนดหลวมเพยงวาหากคนทไมใชคนชาตไดรบสทธในการมงานทำา ไมควรอยบนพนฐานของการเลอกปฏบต

195 ด อางอง 39 มาตรา 12

196 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 9

197 Human Rights Committee, GeneralCommentNo.35,Article9(Libertyandsecurityofperson), UN Doc. CCPR/C/GC/35, 16 December 2014.


53

ในทำานองเดยวกน มาตรา 37 (2) ของอนสญญาวาดวยสทธเดก ระบวา

จะไมมเดกคนใดถกรดรอนเสรภาพโดยไมชอบดวยกฏหมายหรอโดยพลการการจบกมคมขงหรอจำาคกเดกจะตองเปนไปตามกฏหมาย และจะใชเปนมาตรการสดทายเทานนและใหมระยะเวลาทสนทสดอยางเหมาะสม198

มาตรา 37 ระบไวดวยวา เมอเดกตองถกรดรอนเสรภาพ เขาตองไดรบการปฏบตตอดวยเคารพในศกดศรโดยคำานงถงความตองการของวยนนและประโยชนสงสดของเดก199 เดกตองสามารถเขาถงตวแทนทางกฏหมาย และตองไดรบโอกาสทจะคานความชอบทางกฏหมายในการควบคมตวตอศาล200

เพอประกนการคมครองใหผลภยและผแสวงหาทลภยจากการจบกมคมขงโดยมชอบดวยกฏหมาย มประมวลคำาพพากษาจำานวนมากไดรบการพฒนาขน ในขณะเดยวกน กมรายงานและแนวปฏบตเกดขนเพอใหหลกประกนแกทงรฐและบคคลทถกกระทบในกระบวนการลภยและแสวงหาทลภย สำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาตไดพฒนาแนวปฏบตในการกกกนซงชชดเจนวา การคมขงผแสวงหาทลภยตองถอวาเปนมาตรการสดทายเทานน201 การแสวงหาทลภยไมถอวาผดกฏหมายในกฏหมายระหวางประเทศ ดงนน กระบวนการใดๆ ทใหมการคมขงหรอจบกมผแสวงหาทลภยตองมการจดทำาอยางระมดระวงโดยมกระบวนการทบทวนทเปนทยอมรบแลว202 The Equal Rights Trust ไดรางแนวปฏบตซงมงไปทการคมครองคนไรรฐจากการคมขงโดยมชอบดวยกฏหมาย แนวปฏบตน มฐานทยอมรบจากกฏหมายระหวางประเทศ สามารถใชไดเฉพาะเจาะจงกบโรฮงญา โดยเนนไมเพยงแตสถานะผแสวงหาทลภย แตยงเฉพาะไปทความไรรฐของคนกลมน203 แนวปฏบตเหลานยำาวาการคมขงคนไรรฐตองชอบดวยกฏหมายซงกำาหนดวาการคมขงตองเปนไปตามกฏหมายภายในทนำามาใชเพอวตถประสงคทชอบธรรม ไมเลอกปฏบต เปนไปตามความจำาเปน เปนสดสวนทเหมาะสม และดำาเนนการสอดคลองกบกระบวนการและสาระในการคมครองภายใตกฏหมาย

198 มาเลเซยตงขอสงวนมาตราน

199 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 37 (ค)

200 เพงอาง มาตรา 37 (ข)

201 UNHCR, DetentionGuidelines:GuidelinesontheApplicableCriteriaandStandardsrelatingtotheDetentionofAsylum-SeekersandAlternativestoDetention, 2012, p. 6.


203 Equal Rights Trust, GuidelinestoProtectStatelessPersonsfromArbitraryDetention, 2012, available at: http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/guidelines%20complete.pdf.

Confined Spaces

54

ระหวางประเทศ204 นอกจากนน การลงโทษดวยการคมขงทเปนการปองปรามหรอเปนการลงโทษการเขาเมองโดยไมถกตองตามกฏหมายเปนการกระทำาทไมชอบในกฏหมายระหวางประเทศ205 ยงไปกวานน แนวปฏบตเนนวา การคมขงควรเปนมาตรการสดทาย และสภาพการคมขงตองสอดคลองกบกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชน206

จ.การศกษา

สทธในการศกษาเปนสทธขนพนฐานประการหนง ดวยสถานกาณทยดเยอของความไรรฐ เดกชาวโรฮงญาจงไมสามารถไดรบการขนทะเบยนตามทกำาหนด และมความยากลำาบากอยางยงในการเขาถงการศกษาในระบบ เดกไรรฐถกกดกนจากระบบการศกษาและไมมโอกาสทจะเขารวมการสอบทเกยวของ ซงหมายถงวาเดกเหลาน “ไมสามารถขนไปถงการศกษาระดบมธยม” และตองตกเปนเหยอการเอารดเอาเปรยบ207 สำานกงานขาหลวงใหญฯ ยอมรบอยางเปดเผยถงความสมพนธระหวางการขาดการศกษาและแรงงานเดก208

ภายใตอนสญญาวาดวยสทธเดกซงบงกลาเทศ มาเลเซย และประเทศไทยเปนภาค “รฐภาครบรองสทธของเดกในการศกษาบนพนฐานทเทาเทยมกน”209 รฐตองใหการศกษาระดบประถมอยางถวนหนาโดยไมคดคาใชจาย การศกษาระดบมธยมในรปแบบตางๆ การศกษาระดบอดมศกษา การแนะแนวทางการศกษาและอาชพ และมมาตรการเพอสนบสนนการเขาเรยนอยางสมำาเสมอ210 แมมาเลเซยจะตงขอสงวนมาตราทวาดวยสทธในการศกษาแกเดกโดยไมเลอกปฏบต211 บทบญญตของอนสญญาวาดวยสทธเดกกไดรบการเสรมดวยกฏหมายระหวางประเทศฉบบอนๆ ปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนและปฏญญาอาเซยนวาดวยการสงเสรมการศกษาสำาหรบเดกและเยาวชนนอกระบบการศกษาใหโอกาสเดกในสทธในการศกษา212 เชนเดยวกบกตการะหวางประเทศวาดวยสทธ

204 เพงอาง หลกการ ท 25

205 อางแลว หลกการท 27

206 อางแลว หลกการท 31 และ 43

207 UNHCR, UndertheRadarandUnderProtected:TheUrgentNeedtoAddressStatelessChildren’sRights, June 2012, p. 9.


209 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 28 มาเลเซยตงขอสงวนตอพนธกรณในขอ 28(1)(ก) วาดวยการใหการศกษาถวนหนาภาคบงคบระดบประถม



212 ดอางองท 39 มาตรา 31


55

ทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม213 ทายทสด ทงอนสญญาวาดวยคนไรรฐและผลภยมบทบญญตเรองสทธในการศกษาเชนกน214

คณะกรรมการวาดวยสทธเดก และคณะกรรมการวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม พบวา สทธในการศกษาไมไดขนอยกบสญชาต215 แมวาขอสงเกตเหลานนจะไมไดใหกบบงกลาเทศ มาเลเซย หรอประเทศไทยโดยตรง แตกสะทอนแนวปฏบตทดระหวางประเทศเกยวกบสทธในการศกษาและการไมเลอกปฏบต

ยงมแนวคำาพพากษาระหวางประเทศในเรองนทนาจะเปนประโยชนในสวนทเกยวกบการปฏบตทดเกยวกบสทธในการศกษา คณะกรรมการผเชยวชาญแหงรฐอฟรกาในเรองสทธและสวสดการของเดก พจารณากรณของ Nubian Minors v. Kenya. กรณนเปนเรองเกยวกบสถานะทางสญชาตของชาวเคนยาเชอสายนามเบย แมจะอาศยในเคนยามาหลายรอยป แตเดกนามเบยกไมไดรบการขนทะเบยนในฐานะคนเคนยาโดยการเกด ตามคำาพพากษาของศาล มความไมเทาเทยมทปฏบตกนตอเนองในทางขอเทจจรงในการเขาถงการบรการทางการศกษา ซงเปนผลจากสถานะทางกฏหมายทไมแนนอนในฐานะคนเคนยาของเดกนามเบย ศาลพบวา เดกเหลานน

มโรงเรยนทเปดใหเขานอยมากและไดรบการจดสรรงบประมาณทใหกบการศกษาในสดสวนทตำากวา จงเปนการเลอกปฏบตในขอเทจจรงของระบบการจดสรรทรพยากรทางการศกษาซงมผลทำาใหความตองการทางการศกษาของเดกเหลานนถกมองขามมาเปนระยะเวลาตอเนองยาวนาน สทธทางการศกษาของเดกเหลานนไมไดรบการรบรองและไมไดมการจดใหตามทควร แมแตในบรบททวามทรพยากรเพยงพอในการทจะทำาใหสทธของเดกเหลานนไดรบการตอบสนอง216

213 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม มาตรา 13

214 ดสวนท 2 ก และ 2 ข ขางตน

215 ในขอขอสงเกตสรปตอรายงานของอหราน คณะกรรมการวาดวยสทธเดก เสนอแนะวา “เดกทกคนรวมถงเดกผลภยมความเทาเทยมกนในโอกาสทางการศกษาในทกระดบของระบบการศกษาโดยไมเลอกปฏบตบนพนฐานของเพศสภาพ ศาสนา ชาตพนธ สญชาตหรอความไรรฐ ด Committee on the Rights of the Child, ConcludingObservations: Iran, UN Doc. CRC/C/14619, 19 July 2005, Para 496 ในขอสงเกตโดยสรปเมอป 2004 ตอรายงานของ Azerbaijan คณะกรรมการวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม ระบดวยความหวงกงวลเกยวกบการเลอกปฏบตทดำารงอยางยาวนานตอคนทไมใชพลเมอง ชนกลมนอย และคนไรรฐในดานทอยอาศย การทำางานและการศกษา ในขณะทแสดงความหวงกงวลวาในกฏหมายของ Azerbaijan ทเกยวกบคนไรรฐ “ไมใหการศกษาภาคบงคบโดยไมมคาใชจายแกเดกทไมใช Azerbaijan” ด See Committee on Economic, Social and Cultural Rights, ConcludingObservations:Azerbaijan, UN Doc. E/C.12/1/Add.104, 14 December 2004, Paras 15 and 33.

216 African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the Child, NubianMinorsv.Kenya, 22 March 2011, Communication No. Com/002/2009, Para 65.

Confined Spaces

56

ในทำานองเดยวกน กรณของ YeanandBosicoChildrenv.TheDominicanRepublic ศาลสทธมนษยชนแหงรฐอเมรกาวนจฉยวา สาธารณรฐโดมนกน “ควรปฏบตตามพนธกรณในการประกนการเขาถงการศกษาภาคบงคบระดบประถมโดยไมมคาใชจายใหกบเดกทกคน โดยไมคำานงถงถนกำาเนดหรอพอแม ทงน พนธกรณและสทธนเกดจากการคมครองพเศษทตองใหกบเดก”217

ฉ. เสรภาพในการเคลอนยาย

เสรภาพในการเคลอนยายมความสำาคญยงในการประกนสทธอนๆ ของผลภยและคนไรรฐและไดรบการรบรองในกฏหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลายฉบบ มาตรา 15 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน ระบไววา

บคคลทกคนมสทธในการเคลอนยายและอยอาศยในพรมแดนของแตละรฐอยางเสร บคคลทกคนมสทธทจะออกจากประเทศใดๆ รวมทงประเทศของตนและมสทธทจะกลบสประเทศของตนได218

บทบญญตทคลายคลงกนพบไดในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง219 และอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ220 ในมาตรา 26 ของอนสญญาวาดวยความไรรฐ ป 1954 กระบวา คนไรรฐทพำานกอยางถกกฏหมายในดนแดนของรฐหนงไดรบหลกประกนสทธในการเคลอนยายอยางเสรขนอยกบขอจำากดใดๆ ทใชกบคนตางดาวโดยทวไป221 บทบญญตเดยวกนน บรรจอยในมาตรา 26 ของอนสญญาผลภย222 คำาทใชในทงสองบทบญญตน กอใหเกดความกงวลในวาทกรรมในระหวางประเทศ เงอนไขของการทจะตองพำานกอยางถกฏหมายกอปญหาใหชมชนคนไรรฐชาวโรฮงญาซงประสบความยากลำาบากในการมสถานะทางกฏหมายทถกตอง ดงนน คณสมบตทวา “ขนอยกบขอจำากดใดๆ ทใชกบคนตางดาวโดยทวไป” จงเปนเหตใหเกดการละเมดสทธของเขาในการเคลอนยายมากขน

เราไมควรมองขามความสำาคญของสทธในเสรภาพในการเคลอนยาย หากไมมเสรภาพในการเดนทางทงภายในและภายนอกขอบเขตดนแดนของรฐ ความสามารถของบคคลในการใชสทธอนๆ ท

217 CaseoftheYeanandBosicoChildrenv.TheDominicanRepublic, Inter-American Court of Human Rights (IACrtHR), 8 September 2005, Para 244.

218 อางองท 39 มาตรา 15

219 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 12

220 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ มาตรา 5

221 อนสญญาวาดวยสถานะคนไรรฐ มาตรา 26

222 อนสญญวาดวยสถานะผลภย มาตรา 26


57

ไดรบการคมครองกไดรบผลกระทบอยางยง ในความเหนทวไปท 27 คณะกรรมการสทธมนษยชนยอมรบความเชอมโยงของสทธนกบสทธขนพนฐานอนๆ และประกาศวา “เปนเงอนไขทจำาเปนยงสำาหรบการพฒนาอยางอสระของบคคล”223 ดงนน เมอสทธนถกปฏเสธ สทธอนๆ ไมวาจะเปนสทธในสขภาพ สทธในความเปนอยของคนๆ นนกตกอยในอนตราย การจำากดสทธน จงมผลยงตอการเขาถงสทธในการทำางานและในทรพยสน การเขาถงบรการสาธารณะ (รวมถงการรกษาพยาบาลและการศกษา) และสทธในครอบครว โดยเฉพาะในกรณทครอบครวแยกกน224 ตามความเหนของสำานกงานขาหลวงใหญผลภยแหงสหประชาชาต การไมมสทธในเสรภาพในการเคลอนยายทำาใหความยากจนและความเปนชายขอบเพมขน รวมถงการอยในสภาพพงพงความชวยเหลอทางมนษยธรรมดวย225

สทธในการเคลอนยายมอยสามมต มตแรก เปนเสรภาพในการออกจากประเทศตนเอง และขอนสำาคญมากสำาหรบผลภย มาตรา 12 (2) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ระบวา “ทกคนมเสรภาพทจะออกจากประเทศใดๆ รวมทงประเทศตนเอง” คณะกรรมการฯ ไดชชดวาขอบเขตของมาตรา 12 น ไมไดจำากดอยทบคคลทพำานกอยในดนแดนของประเทศนนๆ อยางถกกฏหมายเทานน บคคลทถกเนรเทศออกจากประเทศหนง “มสทธทจะเลอกรฐปลายทางได” ขนอยกบการยอมรบของรฐนน226

มตทสอง เกยวของกบเสรภาพในการเดนทางภายในรฐ ในสวนทเปนเงอนไขในอนสญญาวาดวยลภยและคนไรรฐนน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองจำากดขอบเขตของสทธนสำาหรบบคคลทอาศยในดนแดนแหงรฐนนอยางถกตองตามกฏหมาย ซงกรวมถงคนทเปนพลเมองโดยอตโนมต227 และสำาหรบคนตางดาว การจะไดรบการพจารณาวาเปนผทอยอยางถกกฏหมายหรอไมขนกบกฏหมายภายใน อยางไรกตาม คณะกรรมการฯ ชอยางชดเจนวา แมวาบคคลนนจะเขามาในประเทศโดยไมถกตองตามกฏหมาย แตหากสถานะของบคคลนนไดรบการทำาใหถกตอง บคคลนน “กตองไดรบการพจารณาวาถกตองตามกฏหมายตามเปาหมายของมาตรา 12”228 ขอจำากดอนๆ เกยวกบสทธนทตามมาตองมพนฐานอยบนมาตรา 12 (3) ของกตกาฯ ซงกำาหนดใหยกระดบมาตรฐานการคมครองใหสงกวาอนสญญาวาดวยผลภยหรอ/และ

223 Human Rights Committee, GeneralCommentNo.27:Article12(FreedomofMovement), UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, 2 November 1999, Para 1.

224 UNHCR, HandbookfortheProtectionofInternallyDisplacedPersons,ActionSheet8, p. 224, avail-able at; http://www.unhcr.org/4794b4702.pdf.

225 อางแลว

226 ด อางองท 223 ยอหนา 8



Confined Spaces

58

คนไรรฐ และอนญาตใหมขอจำากดไดเพยงเพอปองกนความมนคงแหงรฐ ความสงบเรยบรอยสาธารณะ สขภาพสาธารณะ และศลธรรมอนด หรอเพอคมครองสทธและเสรภาพของผอน229 ขอจำากดอนๆ ทมความชอบธรรมภายใตขอใดขอหนงทกลาวไปแลวตองเปนไปตามความจำาเปนทไดรบการรบรองระหวางประเทศและตองมสดสวนทเหมาะสม และตอง “ใชเครองมอแทรกแซงใหนอยทสด” เพยงเพอใหบรรลวตถประสงค และจะตองไมไปทำาลายสาระของสทธอน230 ขอจำากดทเปนไปไดนน “ตองไมไปทำาใหหลกการแหงเสรภาพในการเคลอนยายไรผลอยางสนเชง”231

และมตทสาม ตามทระบไวในประโยคสดทายปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนทกลาวไปขางตน รวมถงสทธของบคคลทจะกลบสประเทศของตนได บทบญญตทใกลเคยงกนนพบไดในมาตรา 12 (4) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง การตความมาตรานกอใหเกดความขดแยงระหวางกลไกสทธมนษยชนระหวางประเทศและรฐบาลทเกยวของ232 คณะกรรมการสทธฯ ไดยำาวา บทบญญตนไมจำากดเฉพาะคนชาตของรฐนนเทานน แตอาจรวมถง “บคคล อนเนองมาจากความเกาะเกยวพเศษหรอเนองมาจากขออางถงความสมพนธกบรฐหนงไมอาจถกมองวาเปนเพยงคนตางดาว”233 ในกรณของ StewartvCanada คณะกรรมการฯ ใหตวอยางของบคคลทอาจถกรวมอยในแนวทางขางตน รวมถงผทถกถอนหรอปฏเสธสญชาตอนไมเปนไปตามกฏหมายระหวางประเทศ

โดยสรป แมวาบคคลเหลานจะไมใชคนชาตในความหมายทเปนทางการ หรออาจไมไดเปนคนตางดาวภายใตขอบเขตมาตรา 13 แตภาษาในมาตรา ยอหนาท4 สามารถจะตความอยางกวางได นอกจากนน ขอน ยงอาจรวมถงกลมคนทมทพำานกถาวรโดยเฉพาะอยางยงคนไรรฐทถกกดกนสทธในการไดรบสญชาตของรฐทเขาอาศยอยอยางไมเปนธรรม234

229 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 12 (3)

230 ดอางอง ท 223 ยอหนา 13–15

231 ด ยอหนา 2

232 See Australian Government, ResponseoftheAustralianGovernmenttotheViewsoftheCommitteeinCommunicationNo1557/2007,NystrometalvAustralia (18 July 2011), Para 14, available at: http://www.ag.gov.au/RightsAndProtections/HumanRights/DisabilityStandards/Documents/Nystro-metalvAustralia-AustralianGovernmentResponse.pdf. See also, Maria-Teresa Gil-Bazo, “Refugee Pro-tection under International Human Rights Law: From Non-Refoulment to Residence and Citizen-ship”, RefugeeSurveyQuarterly, 5 January 2015, p. 37.

233 StewartvCanada, Human Rights Committee, Communication No. 538/1993, 16 December 1996, UN Doc. CCPR/C/58/D/538/1993, Para 12.4.



59

คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ ไดกลาวถงสทธนและใหความเหนวามนอยกรณมากทการปฏเสธสทธในการกลบสประเทศตนเองจะไดรบการพจาณาวาสมเหตสมผล235

ช.สทธใน(การสราง)ครอบครวและการสมรส

สทธในการสมรสและชวตครอบครวไดรบการคมครองอยางกวางขวางในกฏหมายระหวางประเทศ ในมาตรา 19 ของปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน รบรองวา

ครอบครวในฐานะทเปนหนวยทางธรรมชาตและพนฐานของสงคมมสทธทจะไดรบการคมครองจากสงคมและรฐสมาชก ชายและหญงทบรรลนตภาวะแลวมสทธทจะสมรสบนพนฐานของการยนยอมอยางเสรและเตมใจของตนมสทธทจะสรางครอบครวและมสทธทจะยกเลกสถานะการสมรสตามทกำาหนดโดยกฏหมาย236

มาตรา 21 วางขอหามการแทรกแซงโดยไมชอบดวยกฏหมายในชวตครอบครว บทบญญตทคลายคลงกนนพบไดในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง237 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม238 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ239 และ อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ (บนพนฐานความเทาเทยมกบผชาย)240 มาตรา 12 ของอนสญญาวาดวยสถานภาพคนไรรฐ สถานะบคคล (รวมถงสทธในการสมรสและความสามารถทางกฏหมาย) ของบคคลตองอยภายใตกฏหมายของรฐทเขาหรอเธออาศยอย หรอมทพำานกถาวร และไดสทธการสมรสทผานมานนตองไดรบการยอมรบโดยรฐ241

1. การสมรส

กฏหมายระหวางประเทศคมครองสทธในการสมรสและการสรางครอบครว มาตรา 23 (2) ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ระบวา “สทธของชายและหญง

235 NystromvAustralia, Human Rights Committee, Communication No. 1557/2007, 18 August 2011, UN Doc. CCPR/C/102/D/1557/2007, Para 7.6.

236 ดอางองท 39 มาตรา 19

237 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 23 และ 17

238 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม มาตรา 10

239 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ มาตรา 5

240 อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ มาตรา 16 นอกจากนน อนสญญาวาดวยสทธเดก กบรรจบทบญญตวาดวยสทธในครอบครวของเดกไวหลายมาตรา

241 อนสญญาวาดวยสถานภาพคนไรรฐ มาตรา 12

Confined Spaces

60

ทอยในวยทจะสมรสและสรางครอบครวไดตองไดรบการรบรอง” และสทธน ไดรบการสะทอนในปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชน

มาตรา 16 (2) ของอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ กำาหนดพนธกรณของรฐในการจดทะเบยนการสมรส โดยระบวา “การปฏบตการทจำาเปนทงปวงรวมทงการบญญตกฏหมายจะตองกระทำาขน .....และใหบงคบใหมการจดทะเบยนสมรส ณ ททำาการจดทะเบยนของทางราชการ” นเปนกลไกสำาคญอยางหนงในการปองกนการแตงงานเดก และไดมการขยายความในขอเสนอแนะทวไป ขอ 21 โดยคณะกรรมการวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ

รฐภาคตองใหมการจดทะเบยนทกการสมรสไมวาจะเปนไปตามสญญาทางทะเบยนราษฎรหรอจะเปนไปตามขนบประเพณหรอกฏหมายศาสนาดงนน รฐจงตองประกนใหสอดคลองกบอนสญญาและสรางความเทาเทยมระหวางคสมรสกำาหนดอายขนตำาในการสมรส วางขอหามการมสามหรอภรรยาสองคนในขณะเดยวกนหรอสมรสซอน การมสามหรอภรรยาหลายๆ คนในขณะเดยวกน และการคมครองสทธของเดก242

ทะเบยนสมรส มความสำาคญเพราะวา “มนคมครองสทธของคสมรสในสวนทเกยวกบทรพยสนเมอมการแยกทางหรอหยารางหรอเสยชวต”243 ดงนน

รฐภาค ควรจะวางขอบงคบทางกฏหมายสำาหรบทะเบยนสมรสและตองสรางความตระหนกตอกฏหมายนน รฐตองใหมการดำาเนนการผานการศกษาถงขอบงคบนนและตองมสงอำานวยความสะดวกพนฐานและเครองมอทจะทำาใหการจดทะเบยนเขาถงไดสำาหรบทกคนภายในขอบเขตอำานาจของรฐ รฐภาคควรใหหลกฐานการสมรสดวยวธอนแทนการจดทะเบยนหากสถานการณไมอำานวยให รฐตองคมครองสทธของสตรในการสมรสดงกลาวโดยไมคำานงถงสถานะทางทะเบยน(สมรส)244

คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ ไดขยายสทธนไปถงสทธในการสรางครอบครวในความเหนทวไปสำาหรบมาตรา 23 วา

242 Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, GeneralRecommendationNo.21:Equalityinmarriageandfamilyrelations, UN Doc. A/49/38, 1994, Para 39.

243 Committee on the Elimination of Discrimination Against Women, General Recommendation on Article16oftheConvention, UN Doc. CEDAW/C/GC/29, 2013, Para 25.

244 เพงอาง ยอหนา 26


61

สทธในการสรางครอบครวในหลกการ หมายถง ความเปนไปไดในการรวมกนสรางและอยดวยกน เมอรฐภาควางนโยบายวางแผนครอบครว นโยบายนนควรจะสอดคลองกบบทบญญตในกตกาฯ และโดยเฉพาะอยางยง ไมควรเลอกปฏบตหรอเปนการบงคบ ในทำานองเดยวกน ความเปนไปไดในการอยรวมกน หมายถง การรบรองมาตรการทเหมาะสมทงในระดบภายในประเทศและหากจะมบางกรณกควรมความรวมมอกบประเทศอนดวยเพอประกนความเปนหนงเดยวหรอการอยดวยกนของครอบครว โดยพาะอยางยงเมอสมาชกครอบครวตองแยกกนดวยเหตผลทางการเมองเศรษฐกจหรอเหตผลใกลเคยงกน245

กฏหมายระหวางประเทศ กำาหนดสทธในการสมรสหรอสรางครอบครวโดย “ปราศจากขอจำากดอนเนองจากเชอชาต สญชาต หรอศาสนา”246 นหมายความวา รฐไมควรนำาเอาสญชาตมาเปนขอจำากดความสามารถของคนไรรฐหรอผลภยในการสมรสบนพนฐานของสญชาต และทไดศกษาไวกอนหนาน the Equal Rights Trust ไดชใหเหนถงความยากลำาบากทโรฮงญาประสบอยในการเขาถงสทธทเทาเทยมในการสมรส เนองจากคนเหลานไมไดรบการยอมรบอยางเปนทางการจากรฐทมการสมรส และ แรงงานขามชาตเองกเผชญความเสยงทจะถกสงกลบหากเขาถกพบวามการสมรสหรอมบตร247

2.การหยาราง

เนองจากโรฮงญาจำานวนมากไมสามารถไดรบการรบรองการสมรสอยางเปนทางการ จงมผลตอความสามารถในการเขาสกระบวนการจดทะเบยนหยา กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง กำาหนดวา รฐควรวางขนตอนทเหมาะสมในการประกนความเทาเทยมของสทธและความรบผดชอบของคสมรสในการยกเลกการสมรส248 รฐควรวางขอหามการปฏบตตออยางเลอกปฏบตในการแบงทรพยสน249 นอกจากนน คสมรสควรมสทธและความรบผดชอบทเทาเทยมกนในสวนทเกยวกบบตรโดยไมคำานงถงสถานะทางการสมรส250

245 Human Rights Committee,CCPRGeneralCommentNo.19:Article23(TheFamily)ProtectionoftheFamily,theRighttoMarriageandEqualityoftheSpouses, 27 July 1990.

246 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 16


248 กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง มาตรา 23 (4)


250 เพงอาง ยอหนา 20

Confined Spaces

62

3. สทธการเลยงดบตร

ดงทกลาวแลว การไมไดรบการรบรองการสมรสสำาหรบชาวโรฮงญามผลตอการจดทะเบยนการเกดของเดก การหยา และการดแลบตรในสวนทเกยวกบเดก กฎหมายระหวางประเทศกำาหนดวาคสมรสมสทธและความรบผดชอบเทาเทยมกนในครอบครว เชน สทธทเทาเทยมกนนน ขยายไปถงการแยกทางตามกฏหมายหรอการสนสดการสมรส ดงนน รฐตองประกนวาตองไมมการเลอกปฏบตในสวนทเกยวกบพนฐานและกระบวนการสำาหรบการดแลบตร หามการเลอกปฏบตในสทธในการเยยมหรอเกยวกบอำานาจของผปกครอง251 บทบญญตตองมขนเพยงเพอคมครองเดกทกคนเมอการสมรสสนสดหรอเมอมการแยกทางกน252 และตองชไวดวยวา การดำารงไวซงความเปนหนงเดยวของครอบครว เปนหลกการสำาคญในมาตรการคมครองเดก ยกเวนในกรณทอาจขดแยงกบประโยชนสงสดของเดกทจะทำาอยางนน253 ดงนน เดกทแยกจากพอหรอแมตองมสทธทจะ “ยงมความสมพนธและการตดตอกนโดยตรงกบทงพอและแมอยางสมำาเสมอ”254

4.บทสรป

จะเหนไดวา มกรอบกฏหมายระหวางประเทศทสมบรณทมเปาหมายในการคมครองสทธของกลมเปราะบาง เชน โรฮงญา แตหากเราพจารณากฏหมายเหลานน ไมวาจะเปนกฏหมายวาดวยคนไรรฐและผลภยหรอกฏหมายสทธมนษยชนอยางโดดเดยว กฏหมายเหลานน กไมไดใหการคมครองทสมบรณนก อยางไรกตาม การใชกรอบกฏหมายรวมกนไมวาจะเปนกฏหมายวาดวยคนไรรฐและผลภยหรอกฏหมายสทธมนษยชน และหากไดรบการยอมรบและนำามาปฏบตอยางเหมาะสมในบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทย กฏหมายเหลานน จะใหการคมครองแกโรฮงญาไดเปนอยางดในทกมตของชวตของเขา ในระดบภมภาคเอง ปฏญญาอาเซยนวาดวยสทธมนษยชนกบรรจบทบญญตทใหความคมครองสทธเหลานนเชนเดยวกน

หากไมคำานงถงความลมเหลวของบงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทยในการใหสตยาบนอนสญญาคนไรรฐและผลภย แตละประเทศยงคงมพนธกรณทจะใหสทธหลายประการทระบไวในกฏหมายระหวางประเทศแกชาวโรฮงญาทอยในดนแดนของตน โดยเฉพาะอยางยง สทธ

251 ดอางอง 245 ยอหนา 9


253 Committee on the Rights of the Child, GeneralCommentNo.14(2013)ontherightofthechildtohavehisorherbestintereststakenasaprimaryconsideration(art.3,para.1) UN Doc. CRC/C/GC/14, 2013, Para 60.

254 อนสญญาวาดวยสทธเดก มาตรา 9 (3)


63

ในทะเบยนการเกดและสทธในสญชาตภายใตอนสญญาวาดวยสทธเดก สทธดงกลาวน จะมพลงอยางยงทจะเปลยนแปลงชวตของโรฮงญาทไมมเอกสารประจำาตนและไมมสถานะผลภย

รฐแตละรฐทศกษาในรายงานฉบบน ควรตองปฏบตตามพนธกรณตอกฏหมายระหวางประเทศในการคมครอง เคารพ และทำาใหสทธเปนจรง เราหวงวา การศกษาถงความซำาซอนทสอดคลองกนของกฎหมายในเรองตางๆ ทไดเสนอไปจะมสวนชวยให บงกลาเทศ มาเลเซยและประเทศไทย ใหสตยาบนกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสทธมนษยชนหลกๆ โดยไมมขอสงวน และเขาเปนภาคอนสญญาวาดวยสถานภาพผลภยและอนสญญาวาดวยความไรรฐ