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Visión crítica de las razones que fundamentan la inclusión del tipo penal del abuso de armaspor FEDErICo g. rEyNarEs solarI (1)

1 | IntroducciónFuimos convocados, con motivo de este encuentro, a reflexionar sobre las “sutiles diferencias” existentes entre los tipos penales de abuso de armas y las tentativas de delitos contra la vida y contra la integridad física. Esa calificación nos hizo entrever alguna inquietud. El adjetivo “sutil“ indicaba que las diferencias, en principio al menos, no eran evidentes. Y si bien la labor de la dogmática penal es la de “diseccionar“ las disposiciones penales y los institutos que ellas modelan para así distinguirlas, clasificar-las y ordenarlas a los fines de una mejor comprensión de las mismas que proporcione un esquema previsible para quienes tienen por función ser operadores de aquellas, no menos cierto es que su función no puede ago-

(1) Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNR). Adscripto de la Cátedra de Derecho Penal I, Fiscal Ad Hoc, Fiscalía Federal N° 2 de Rosario.

federico g. reynares solari

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tarse en lo estático y descriptivo (lo que los tradicionalistas suelen llamar de lege lata), dado que su objetivo último es proporcionar un esquema de previsibilidad y, fundamentalmente, de racionalidad en la aplicación de la coerción estatal por parte del sistema penal, por lo que también debe interrogarse críticamente sobre los esquemas legales vigentes, indagando sobre la conveniencia de mantener disposiciones que no aportan claridad, o bien cuestionar la funcionalidad declamada en los objetivos proclama-dos al dictarse aquellas.

Es en esa inteligencia que haremos las reflexiones que siguen, de la cual extraeremos algunas conclusiones para propender al debate.

Para ello, tomaremos la postura de la mayor parte de la doctrina —con ex-cepción de Sebastián Soler que señala que la figura básica es la agresión y que el disparo de arma es una forma de agresión, dado que disparar “no es nada”, sino en la medida en que se dirige a una persona—, que considera que se trata de dos tipos penales: uno que implica una amenaza mayor que es el derivado del disparo de un arma y otro con cualquier ar-ma. (2) Sin perjuicio de ello, a los fines del presente trabajo no se alterarán las conclusiones por la adopción de cualquiera de las posturas.

2 | Antecedentes de la figuraDel repaso de los modelos de codificación —ya sea sancionados o sim-plemente proyectados— que son antecedentes de la legislación que nos rige, observamos este tipo penal no fue previsto por el Proyecto Tejedor de 1867 (ni tampoco en las leyes que le sirvieron de antecedente).

En nuestra codificación aparece en el Proyecto Villegas, Ugarriza y Gar-cía y de 1881, que introdujo el delito en los siguientes términos: “El acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona será castigado con la pena de arresto mayor, sino hubieran concurrido en el hecho las circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa a que esté señalada una pena superior”. Se trata del “disparo de arma de fuego”.

(2) donna, edgardo alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4ª ed., Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 380.


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Reconoce como antecedente al art. 423 del Código Penal español de 1870 que establecía que: “... el acto de disparar un arma de fuego contra cual-quier persona será castigado con la pena … si no hubieran concurrido en el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito de parri-cidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que esté señalada una pena superior en este Código”. (3)

Es de apuntar que existía una disposición similar en el Código Penal de Portugal, en el art. 363, y en el Código Penal Italiano de 1889 (art. 380, en este caso, se decía el que formando parte de una riña o para ejercer una amenaza).

Su inclusión legal se produce en el Código Penal argentino de 1886.

Se mantiene en el Proyecto de 1891 —que incluyó un tipo especial con la agresión “con otra clase de arma”, aparte de las de fuego—, en el Proyec-to Segovia de 1895 —que incluía “el disparo de arma de fuego” y el “uso de explosivos”—; en el Código Penal de 1903 —en una redacción casi idéntica a la actual, al incluirse las otras armas aparte de las de fuego—, lo que también fue seguido, con una penalidad menor, por el Proyecto de 1906. El Proyecto de 1917 mantuvo una redacción idéntica para el delito de “disparo de arma de fuego” y se modificó, a propuesta de Rodolfo Moreno (h), la redacción de la agresión con “toda arma”, lo que a la postre se mantuvo en el Código Penal sancionado en 1921.

Posteriormente, el Proyecto Coll-Gómez del año 1937 tomó una redacción similar al actual que se encuentra en vigencia.

El Proyecto de José Peco, de 1941, presenta una discontinuidad con los anteriores. En efecto, allí se abandona la idea de que el abuso de armas es un delito contra las personas. Simplemente el abuso de armas o su utilización era una circunstancia agravante en los delitos contra la libertad.

(3) A su respecto, el Tribunal Supremo español había mencionado que “El objeto de este artículo es reprimir exclusivamente todo disparo de arma de fuego contra cualquier persona por las contingencias que pueda ocasionar, con independencia de la voluntad deliberada y eficaz del agente. Se caracteriza por el hecho de ir dirigido no contra determinada persona, sino contra cualquier individuo o contra varios y existe, aunque los disparos se hiciesen rápi-damente y sin asegurar la puntería”.


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El Proyecto de 1951 lo reguló expresamente como un delito de peligro contra las personas, en la misma línea que los anteriores al de José Peco.

El Proyecto de 1953 lo suprimió, al considerar que el mismo quedaba sub-sumido en el delito de amenazas simples o coactivas y que, por otra parte, el empleo de armas era una circunstancia agravante de varios delitos, con una orientación similar a la del Proyecto Peco.

Posteriormente, el Proyecto Soler de 1960 lo contemplaba en el art. 139, el Proyecto de 1979 lo mantenía y el Proyecto Jiménez Montilla de 1990 no lo contemplaba, en la misma línea que el Anteproyecto de 2006, del que haremos expresa referencia.

3 | Las fundamentaciones alegadasLas justificaciones, en general, provienen de dos bandas: las que hacen hincapié en las dificultades probatorias para dar por satisfechos atenta-dos contra la vida o contra la integridad física frustrados —dificultades de orden práctico—, sumadas a aquellas otras que, sin desdeñar el anterior argumento, avanzan más y revelan posiciones que las acercan al peligro-sismo.

En general, el carácter subsidiario del delito (por expresa disposición le-gal), se deduce de la justificación de orden práctico, dado que el tipo penal en estudio es el que viene a jugar en caso que no se logre dar por satisfechos los requisitos de un delito más grave, como las tentativas de homicidio o de lesiones.

Los comentadores de la antigua legislación española que sirvió como fuente, como Goizard y Gómez de la Serna, aluden a las dificultades de orden práctico que generarían, a su juicio, lagunas de punibilidad. Así, el mismo señala que la dificultad de determinar, a partir del disparo, el daño físico que el agente se propuso obtener y que, por ello, muchos jueces eran reacios a considerar como suficientemente probada la exis-tencia de la tentativa o del delito frustrado de homicidio “con absolu-ciones inmotivadas” eludían las dificultades de la aplicación de los tex-tos. Da por supuesta la existencia de “ese mal, cuya realidad no podrá


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negarse”, que podría tener por causa o bien una deficiencia de la ley o bien una falta de preparación científica de los llamados a aplicarla. Así, se propuso por fin la reforma. (4)

Ricardo Núñez, al momento de justificar la inclusión de este delito, recu-rre a idénticos fundamentos de “razones prácticas” para evitar supuestas lagunas de punibilidad a las expresadas por los comentadores hispanos. (5) Del mismo modo, Fontán Balestra puntualiza que las figuras de abuso de armas “… tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden cons-tituir, en realidad, tentativas de hechos más graves que no siempre apare-cen plenamente probados como tales”. (6)

En las explicaciones peligrosistas se destaca Eusebio Gómez, quien seña-laba que: “La incriminación del delito del disparo de arma de fuego apa-rece impuesta, en el país, en razón del hábito difundido de ciertas clases sociales de cargar esa clase de armas y abusar de ellas”. (7)

En la misma línea se inscribe Rodolfo Rivarola, quien señala que “… en un país como el nuestro en que es hábito común llevar revólver a la cintura, y sacarlo a la primera emergencia, sería ineficaz toda prohibición policial. Es, pues, de indudable conveniencia que el uso de del arma contra una persona se erija en delito…”. (8)

Es el propio Soler quien, antes de acometer la cita, expresa: “no pode-mos considerar muy feliz la razón, digamos sociológica, dada por Rivaro-la” para concluir que, con esa justificación, es difícil llegar más allá de las contravenciones. (9)

(4) groizard y gómez de la serna, aleJandro, El Código Penal de 1870, 2ª ed., Madrid, 1912, t. IV, p. 453.

(5) núñez, ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1967, t. III, p. 288.

(6) FontÁn balestra, carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992, p. 353.

(7) gómez, eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Cía. Argentina de Editores, 1940, p. 236.

(8) rivarola, rodolFo, citado por soler, sebastiÁn, Derecho Penal Argentino, t. III, 1ª reimp., Bs. As., TEA, 1951, p. 194.

(9) soler, sebastiÁn, ibid., pp. 194/195.


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Una justificación que podríamos llamar “mixta“ elabora Rodolfo Moreno (h). Para el codificador, la inclusión de este delito se justifica en razón de que el uso de un arma de fuego implica tanto un peligro para la víctima como una revelación de “malas condiciones en el autor”. Profundizando sobre el primero de los supuestos indica que “siempre que se usa un arma de fuego se ataca o puede atacarse el derecho a la vida”. Al fun-damentar la inclusión en el Proyecto, indica que la dificultad de distin-guir, en el hecho, entre la tentativa de homicidio, exteriorizar un estado de conciencia. (10)

Sebastián Soler, por su parte, elabora como justificación una solución, a nuestro juicio, que parece más elaborada porque señala que la dificultad de penalizar las tentativas en la práctica nos lleva a la imposibilidad de determinar qué lesión se quiso causar —si grave, leve o gravísima—, lo que llevaría a afirmar, en el mayor de los casos, que era con respecto a la leve, por lo que se muestra partidario de incriminar específicamente una acción anterior a la consumación misma del hecho, aspecto que, señala, no es extraño a la legislación penal, la “doble valla de protección” de un delito de peligro y de diversos delitos de lesión, con respecto al mismo bien jurídico. (11)

4 | Voces críticasUno de los primeros contendientes de la inclusión de esta figura fue Luis Jiménez de Asúa, quien lo consideraba una “simple creación legal sin vida técnica”. Ello, en razón de que quien dispara tiene, en general, la intención de matar y, en las menos, la intención de lesionar o bien solo se propone amedrentar, con lo cual será una frustración de homicidios (con dolo directo o eventual —al que postulaba asimilar incluso al “dolo de ímpetu”—), de lesiones, o bien una amenaza de hecho. Postulaba, para el caso de que se quiera mantener la tipicidad, redactarlo sin que dé lugar a dudas como una amenaza de hecho. (12)

(10) moreno, rodolFo (h), El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tomassi Editor, Bs. As., 1922, pp. 117/120.

(11) soler, sebastiÁn, op. cit.

(12) Jiménez de asúa, luis, El Código Penal Argentino y los recientes proyectos complementa-rios ante las modernas concepciones del derecho penal, Madrid, REUS, 1928, p. 251.


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José Peco, a la hora de fundamentar su proyecto, señalaba que quien dis-para un arma “no puede abrigar más designio que el de matar, lesionar, amenazar o coaccionar”, por lo cual, según sea el designio que abrigue en el momento determinado —sea asesinar, sea lesionar— y, si esos mo-tivos no se encuentran presentes, la amenaza o la coacción lo convierten en un delito contra la libertad. Explica que el disparo de arma es el medio para cometer un delito, nunca un delito en sí mismo, “como la fiebre no es la enfermedad sino un síntoma”. Defiende que su postura de quitarlo como delito contra las personas no generará ninguna desprotección, sino que, al contrario, “el vasallaje del abuso de armas a los delitos contra la libertad como medio para cometer una amenaza o una coacción, además de responder a la naturaleza intrínseca del hecho, proveerá mejor, tal vez, a la defensa de la sociedad. La sanción del art. 104 puede ser excesiva en algunos casos, benigna en otros, precisamente por ser un árbitro fácil para no penetrar en la tentativa de homicidio”. (13)

Conocida es la posición de Lorenzo Carnelli, que considera este tipo penal una creación meramente artificial, un delito sui generis para el que no se estableció ninguna intención distintiva, propia y especial, porque precisa-mente, por más que se lo haya establecido como una figura autónoma, se lo estableció en la inteligencia de que se actuaba con el dolo característi-co de otros delitos, pero que no es posible su individualización. Por lo que, concluye, no sería necesario probar dolo alguno —dado que se trataría del dolo específico de otras figuras—, sino el hecho del disparo del arma. Ello en razón de que no se afirma la inexistencia del dolo propio de las otras figuras tentadas, sino la imposibilidad de relevarlo. (14)

Consideramos que podemos ahondar la crítica al hacer un repaso de la postura que Zaffaroni elabora en torno al “dolo de ímpetu” y la correlativa justificación a partir del mismo de este tipo penal.

Con cita de Muyard de Vouglans define al “dolo de ímpetu” como aquel que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad física de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial super-

(13) Peco, José, Proyecto de Código Penal: exposición de motivos. La Plata, Universidad Na-cional de La Plata, 1942. Proyecto presentado en el Congreso Nacional el 25/09/1941.

(14) carnelli, lorenzo, El disparo de arma de fuego en la legislación argentina, LL 15/874, pp. 874/879.


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posición de la resolución y la acción, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin está claro: se quiere dañar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar), no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal). Es dolo de ímpetu: se quiere dañar en la medida que sea. Continúa señalando que la alocución “determinado” del art. 42 se intro-dujo para excluir el “dolo de ímpetu” en el curso de la elaboración del Código Italiano de Zanardeli, antecedente de la formula argentina.

En base a ello, concluye que sin el “dolo de ímpetu”, y su exclusión del ámbito de la tentativa, sería inexplicable el art. 104 del Código Penal, dado que si alguien dispara contra otra persona o bien lo agrede con cualquier arma es inconcebible que lo haga con un fin distinto del de lesionarlo o de matarlo. Por ello son dolos de ímpetu excluidos de la tentativa, por lo que no podría predicarse en esos casos dolo de ímpetu o de lesiones. (15)

La posición que comentamos ha recibido críticas de Donna, quien señaló que implicaría la creación de un nuevo tipo de dolo, no proyectado por la ley, que las razones invocadas no permiten la incorporación de ese tipo de dolo, y que la interpretación efectuada lo circunscribiría solo a los estados de embriaguez o emocionales. (16)

Más aún, el propio Zaffaroni se encargó de mostrar los límites de su elabo-ración al señalar expresamente que:

“Este es el interrogante que nuestro Código resuelve con el art. 104, aunque de lege ferenda pueda ser criticable. En sínte-sis, podemos decir que el dolo de ímpetu, para nuestro sistema, es el dolo que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad física de una persona que, a causa de la continuidad y parcial superposición de la resolución y la acción, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de va-rios resultados conjuntamente”.

(15) zaFFaroni, e. raúl, Tratado de Derecho Penal, t. III, Bs. As., Ediar, 1981, p. 349 y zaFFaroni, eugenio r.; alagia, aleJandro y sloKar, aleJandro, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000.

(16) donna, edgardo alberto, op. cit., p. 391.


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Además de señalar que al dolo de ímpetu se lo considera doctrinariamen-te una reliquia, puesto que hoy se concibe un dolo más específico (proyec-tado sobre los elementos del tipo objetivo, según doctrina dominante), esto es, podríamos decir un “dolo de propósito” que encierra en sí mismo el pretender hacer algo determinado. (17)

Marcelo Sancinetti, luego de hacer referencia desde su concepción de la teoría del delito (del disvalor de acción) a que la existencia de delitos de puesta en peligro genera frecuentemente la superposición de varias figu-ras respecto de una única acción, porque en esos casos en que el autor cuenta con el dolo de realizar las conductas que la ley considera peligro-sas (disparar contra una persona), difícilmente pueda no contar con el dolo eventual del delito de lesión que corresponda. Cuestiona la utilidad polí-tico-criminal de los delitos de peligro concreto y cuál sería su ámbito pro-pio, diferenciado de los delitos de lesión. Concluye que el único margen de utilidad se circunscribiría al caso de la “ceguera ante los hechos” (la no representación del resultado). En ese caso, el autor solo tendría dolo del “síndrome de riesgo” (las circunstancias que la ley considera peligrosas), pero sin representarse conscientemente que tales circunstancias pueden conducir al resultado lesivo. Sin perjuicio de ser excepcional ese supues-to, el mismo mercería, llegado el caso, a la pena del dolo eventual de la tentativa del delito de lesión, porque advierte que, de prevalecer por es-pecialidad el tipo de puesta en peligro, tendría lugar un “tratamiento más benigno de la tentativa de los delitos de lesión cometidos con dolo even-tual, respecto de aquellos bienes jurídicos que, precisamente por ser más valiosos, tienen prevista también una protección incluso para la instancia (‘anterior a la consumación’) de su puesta en peligro”. (18)

El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, efectuado por la Comisión constituida por las resolu-ciones 303/2004 y 136/2005 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (integrada, entre otros, por los doctores David Baigún, Car-los Chiara Díaz, Joaquín Pedro da Rocha, Javier Augusto De Luca, Daniel Aníbal Erbetta, Raúl Gustavo Ferreyra, Edmundo Samuel Hendler, Raúl

(17) zaFFaroni, eugenio r., Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 349; y zaFFaroni, eugenio r.; alagia, aleJandro y sloKar, aleJandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit.

(18) sancinetti, marcelo a., Teoría del Delito y Disvalor de Acción, Bs. As., Hammurabi, 1991, pp. 215/253.


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Ochoa, Alejandro Tizón, Alejandro Slokar), propició la eliminación de este tipo penal y, en los fundamentos, lo justificó de la siguiente manera:

“En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la le-sión hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para lograr un punto objetivo de distinción con los supuestos de ten-tativa de homicidio, y porque, como se dijo antes, se ha tratado de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las soluciones, cuando correspondiere, a las reglas del concurso de delito. En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abu-so y agresión con armas, porque en una adecuada inteligencia dogmática y conocimiento de los casos concretos verifican que se trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones o bien, hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la vieja categoría del dolo de ímpetu”. (19)

5 | ConclusionesAdelantamos que, a nuestro juicio, no resultan convincentes las razones que fundamentan la punibilidad del abuso de armas. Desde ya, no compartimos las explicaciones (que se filtraron merced al maridaje, cuyas proporciones han variado de acuerdo a los tiempos y a los nuevos nombres, que presenta nuestra legislación entre el positivismo y el liberalismo) de raigambre peli-grosista. Tampoco aquellas razones de “practicidad” y de “política criminal”.

Consideramos que las justificaciones no pueden superar la valla de que es prácticamente imposible imaginar la situación del que “dispara por dispa-rar” que Marcelo Sancinetti llama “ceguera ante los hechos” y que el pro-pio Zaffaroni señala que la inclusión del art. 104 y su justificación a partir del llamado “dolo de ímpetu” no resultan satisfactorias de lege ferenda, dado que las modernas concepciones han abandonado esa categoría del aspecto subjetivo.

Todas razones que, sumadas a la circunstancia de que se encuentran pe-nados los delitos concretos de lesión u homicidio, y sus tentativas, incluso

(19) Anteproyecto citado, con prólogo de Luigi Ferrajoli, Bs. As., Ediar, 2007, p. 81.


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aceptado por gran parte de la doctrina el dolo eventual, no existen las “razones prácticas” aludidas, las que, como en el ejemplo de Soler de las lesiones leves, podrían solucionarse, de seguir esa línea de razonamiento, con una corrección de las escalas penales.

Ello, sin dejar de reconocer que, para aquellos que creemos en los aspec-tos subjetivos en la dogmática penal, su correcto relevamiento siempre implicará un desafío, porque como bien se ha indicado respecto a los ele-mentos subjetivos distintos del dolo, que podemos hacer extensivo a los supuestos que aquí comentamos que los aspectos subjetivos constituyen complicaciones de la prueba en el proceso, ya que están ocultos tras una pared —generalmente el cerebro de alguien— y solo con la ayuda de un instrumental se puede conocer detrás. Lo que se trata es de, con mucho cuidado, no errar en el instrumental adecuado, ni de soslayarlo. (20)

Por todo lo señalado es que postulamos, sin perjuicio de que una alterna-tiva intermedia sería regular el abuso de armas como un delito de peligro puro, es decir, sin necesidad de la agresión que, como vemos, aporta con-fusión, en la misma línea que el Anteproyecto de 2006, la eliminación del tipo de abuso de armas del Código Penal.

(20) Hassemer, WinFried, Fundamentos de derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 227.

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