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1 INTRODUÇÃO O objetivo do presente estudo tem o escopo de analisar decisões divergentes que tratam da mesma matéria, mas proferidas por diferentes turmas do mesmo tribunal. Para desenvolvimento do trabalho, será desenvolvido um cotejo analítico entre acórdãos que versam sobre situações fáticas similares, cuja interpretação seja divergente perante os órgãos julgadores. Para facilitar a escolha destes julgados, foi selecionado recurso de Embargos de Divergência registrado como ERESP nº 1.043.487-SP. Os Embargos de Divergência selecionados têm origem em acórdão proferido em Recurso Especial pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em confronto com decisão proferida pela Primeira Turma desta mesma Corte. A análise estará focada na interpretação desses acórdãos - dissidentes entre si e oriundos de tribunais superiores - sobre os quais serão tecidos comentários baseados

Ação Cautelar

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Ação Cautelar

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INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo tem o escopo de analisar decisões

divergentes que tratam da mesma matéria, mas proferidas por diferentes turmas do

mesmo tribunal.

Para desenvolvimento do trabalho, será desenvolvido um cotejo analítico

entre acórdãos que versam sobre situações fáticas similares, cuja interpretação seja

divergente perante os órgãos julgadores.

Para facilitar a escolha destes julgados, foi selecionado recurso de

Embargos de Divergência registrado como ERESP nº 1.043.487-SP.

Os Embargos de Divergência selecionados têm origem em acórdão

proferido em Recurso Especial pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em

confronto com decisão proferida pela Primeira Turma desta mesma Corte.

A análise estará focada na interpretação desses acórdãos - dissidentes

entre si e oriundos de tribunais superiores - sobre os quais serão tecidos comentários

baseados nas pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais.

A divergência que aqui será debatida traz à tona o instituto das Tutelas de

Urgência, mais precisamente o processo cautelar, seu conceito, suas características e,

principalmente, seus efeitos e a extensão destes.

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Inicialmente faz-se uma abordagem dos conceitos mais básicos das

tutelas de urgência, e, posteriormente, aprofunda-se o estudo tanto da tutela antecipada

quanto da cautelar, analisando-as e distinguindo-as por suas próprias características.

Por fim, adentra-se no tema central deste trabalho, analisando as decisões

divergentes entre as turmas do STJ que tratam exatamente do momento de cessação

da eficácia da medida cautelar, se a sentença de extinção do processo principal implica

na imediata cessação destes efeitos ou se necessário o trânsito em julgado da decisão.

Foi utilizado para desenvolvimento do presente trabalho o método de

pesquisa dedutivo/bibliográfico, que consiste na leitura e reflexão sobre teorização do

tema perquirido, trazendo o confronto de ideias, de teorias, a fim de contribuir para sua

compreensão mais aprofundada.

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1. TUTELAS DE URGÊNCIA

1.1 Noções Gerais

Algumas situações surgem ao Poder Judiciário e não podem aguardar o

curso normal de um processo ante uma situação realmente urgente, sob risco de que

seja causado lesão tão grave que seria impossível retornar ao estado anterior. São

situações que demandam uma providência mais rápida do Judiciário, ainda que

provisoriamente.

Ante essa notória possibilidade fática, surgiram as tutelas de urgência que

são providencias de ritos diferenciados, pois são mais ágeis e objetivam impedir ou

cessar lesão a direito para viabilizar o objeto da uma ação principal até sua decisão

final.

A tutela de urgência é o gênero do qual o processo cautelar e a tutela

antecipada são espécies.

1.2 Tutela Antecipada

A tutela antecipada está prevista no art. 273 do CPC:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

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A sua finalidade é antecipar os efeitos da sentença de procedência e,

portanto, tem a finalidade de satisfazer o direito pleiteado pela parte, não simplesmente

resguardar o interesse em questão. Não há antecipação da decisão, mas antecipação

da satisfação.

Do modo que a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela, ou faz referencia a outra tutela. A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação. (MARINONI, 2008, p. 61)

Ante a necessidade da tutela antecipada, a situação de urgência do caso

concreto deve demandar a necessidade de efetiva satisfação do direito e não somente

sua proteção.

Conforme se depreende do caput e incisos do art. 273, a tutela antecipada

será concedida se presentes os requisitos de prova que permita ao magistrado concluir

pela existência do direito (verossimilhança) e o perigo iminente de perecimento do

direito (receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

Também será concedida a antecipação de tutela se existir a prova

inequívoca da verossimilhança das alegações cumulada com o abuso do direito de

defesa ou o manifesto intuito protelatório.

Ainda, o §6º do citado dispositivo prevê a possibilidade de concessão

desta tutela “quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se

incontroverso”.

Entretanto, a mera presença dos requisitos legalmente previstos não

acarreta na certeza de concessão da medida, pois havendo possibilidade de dano

irreversível para qualquer das partes, não deve o magistrado conceder o provimento

antecipado, nos termos do §2º deste artigo.

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Misael Montenegro Filho (2008, p. 62) explica bem a hipótese que o

magistrado pode se deparar:

Em algumas situações, pode a antecipação da tutela se mostrar irreversível, na hipótese de o magistrado concluir, em momento posterior, que a medida não deveria ter sido deferida, modificando-se o panorama processual que antes pendia em favor do autor, e que passe a pender em favor do réu. Em linhas anteriores, observamos que o magistrado não se vincula ao que restou decidido por ocasião do deferimento da tutela antecipada, podendo modificar seu raciocínio, revogando a medida na sentença posterior, que conclui pela improcedência da ação, rejeitando os pedidos formulados na inicial.

Obviamente que é possível que o direito a ser antecipadamente concedido

seja de maior grandeza que o direito a ser lesado pela antecipação e, assim, cabe ao

magistrado qual deles possui maior relevância. Este posicionamento é dominante nos

julgados do Superior Tribunal de Justiça:

É possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior, como ocorre no caso de não pagamento de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da vítima de infecção hospitalar, visto que a falta de imediato atendimento médico causar-lhe-ia danos irreparáveis de maior monta do que o patrimonial. (REsp 801.600/CE, Rel. Min. Sidnei Benetti, DJe 18/12/2009).

A antecipação de tutela deve ser requerida na própria petição inicial ou,

posteriormente, em simples petição, pois este provimento não necessita da instauração

de outro processo para viabilizá-lo, tanto que a sua concessão poderá ocorrer em

âmbito recursal.

É importante mencionar que o próprio art. 273 determina que deve haver

iniciativa da parte para obter-se a tutela antecipada, ou seja, não é cabível a concessão

de ofício pelo juiz.

Por fim, cabe mencionar que, por ser fundada em cognição sumária, a

antecipação de tutela é provisória e, portanto, pode ser revogada ou modificada a

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qualquer tempo, nos termos do §4º do aludido artigo.

1.3 Processo Cautelar

Muitas características assemelham o processo cautelar da tutela

antecipada, entretanto, essas espécies distinguem-se principalmente pela finalidade

para a qual se destinam.

O processo cautelar tem a finalidade de garantir ou assegurar o resultado

útil de outro processo de conhecimento ou execução (o processo principal). Até que se

tenha obtido a análise do mérito em questão, o processo cautelar visa evitar o

perecimento deste direito.

José Miguel Garcia Medina (2012, p. 76) conceitua esta espécie:

A tutela cautelar tem escopo assecuratório: garantir a eficácia e a utilidade de providência jurisdicional pleiteada em caráter “principal” – em outro processo (de conhecimento ou de execução) ou no mesmo processo (no caso do § 7º do art. 273 do CPC). Tem a tutela cautelar dupla instrumentalidade (instrumento para a proteção de um outro instrumento, qual seja, o processo de conhecimento ou de execução).

Luiz Rodrigues Wambier (2008, p. 37) também segue o mesmo raciocínio:

O processo cautelar é aquele por meio do qual se obtêm meios de garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de produção efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da própria execução (seja esta desenvolvida em processo autônomo ou não).

Para a propositura de uma ação cautelar é necessário que estejam

presentes dois requisitos essenciais à concessão da medida denominados como fumus

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boni iuris e periculum in mora.

O primeiro requisito pode ser conceituado como a plausibilidade de

existência do direito invocado, é a possibilidade do magistrado perceber pela cognição

sumária a existência do direito; o segundo requisito, por sua vez, também é chamado

de perigo da demora, ou seja, o risco de perecimento do direito tutelado caso não seja

protegido naquele momento.

Estes requisitos muito se aproximam daqueles apontados na tutela

antecipada, entretanto, aqui a intensidade de comprovação não é tão profunda quanto

na espécie estudada anteriormente.

Na situação que envolve o fumus boni júris, que é um decréscimo da verossimilhança, e um decréscimo ainda maior do direito liquido e certo, percebemos que há possibilidade de que as alegações do autor sejam verdadeiras, mas algo ainda muito superficial, a reclamar ampla produção de provas, a serem colhidas no palco da ação principal. Não obstante a superficialidade da prova, e por um juízo de probabilidade, autoriza-se o deferimento da medida cautelar em favor do autor. Com as atenções voltadas para essas considerações preliminares, observamos que os institutos dizem respeito à qualidade e à profundidade da prova produzida pelo autor para ratificar a existência do seu direito. (FILHO, 2008, p. 85)

Apesar de ser voltado à tutela de um processo principal, o processo

cautelar é autônomo, pois se inicia com uma verdadeira petição inicial e termina com

uma sentença de concessão ou não da cautelar. Apesar dessa característica, o

processo cautelar somente existe em função de um processo principal, daí diz-se ser

caracterizado também pela acessoriedade.

Assim como a tutela antecipada, o processo cautelar é uma medida

destinada a durar por tempo determinado, somente enquanto persistir a situação de

emergência. E, decorrente dessa mesma característica, pode ser revogada ou

modificada a qualquer tempo para adaptar-se à uma nova situação.

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A tutela cautelar, na concepção da doutrina clássica, sempre foi ligada a decisão de sobre o mérito, ou seja, a sentença. Daí a provisoriedade, apontada por esta doutrina como característica da tutela cautelar. (MARINONI, 2008, p. 29)

A eficácia da medida cautelar será cessada quando ocorrer uma das três

hipóteses citadas nos incisos do art. 808 do Código de Processo Civil, quais sejam, (i) a

parte não intentar a ação principal no prazo de 30 dias; (ii) não forem executadas no

prazo de 30 dias; e (iii) o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem o

julgamento do mérito.

O ponto da divergência objeto deste trabalho surgiu em relação à hipótese

prevista no inc. III do artigo acima citado.

Evidente que a declaração de extinção do processo principal acarreta na

cessação da eficácia da medida cautelar, entretanto, não está claro se estes efeitos

devem perdurar até o trânsito em julgado desta decisão (inteligência do art. 807) ou se

a mera prolação da sentença no processo principal já configura o término da eficácia.

MEDINA, 141

Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 552) afirma que:

Uma vez que a medida cautelar é provisória e acessória, em relação ao processo principal, sendo este julgado contra a pretensão de quem obtivera antes a tutela preventiva, a revogação desta será consequência natural da sentença de mérito.

Assim, tendo o processo cautelar a finalidade de assegurar o julgamento

do processo principal, após prolação de sentença neste verifica-se a perda do objeto da

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ação cautelar.

Verifica-se que os mais renomados autores divergem a respeito do

momento de cessação da eficácia da medida cautelar e verificar-se-á a seguir que a

discussão vai além do campo doutrinário. Assim, prosseguiremos com a análise do

caso concreto, demonstrando a divergência jurisprudencial sobre o mesmo ponto.

2. DO PROCESSO

2.1 Síntese da ação

Trata-se de ação cautelar proposta pela O.E.S.P. GRAFICA S/A contra a

União Federal (Fazenda Nacional) objetivando a compensação dos valores recolhidos a

maior a título de PIS, na forma dos Decretos-Leis nºs 2445/98 e 2449/88 com parcelas

do próprio PIS e de outras contribuições sociais. Houve pedido liminar.

A liminar foi concedida para autorizar a autora a compensar os valores

mencionados com as parcelas vincendas do PIS e também com outras contribuições

sociais sob a administração da Secretaria da Receita Federal.

Além da liminar obtida no processo cautelar, a autora ajuizou a oportuna

ação declaratória objetivando a tutela definitiva da pretensão suscitada, conforme

disposto nos arts. 806 e seguintes do CPC.

Tanto ação cautelar quanto principal foram julgadas procedentes em

primeira instância para confirmar a liminar deferida e condenar a ré no pagamento de

honorários advocatícios.

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A União Federal interpôs apelação para o Tribunal Regional Federal da 3ª

Região pleiteando a reforma da sentença com a extinção do processo sem julgamento

do mérito ante a falta de interesse de agir a carência da ação.

O recurso foi julgado parcialmente procedente para limitar a compensação

pleiteada e excluir a verba honorária fixada, com a consequente desconstituição da

tutela assecuratória devido ao julgamento da ação principal.

Contra essa decisão, a autora opôs embargos de declaração alegando

omissão e obscuridade, pois a eficácia da medida cautelar somente se encerraria com

o trânsito em julgado do acórdão do processo principal, mas os embargos restaram

rejeitados.

Inconformada, a embargante interpôs Recurso Especial alegando em suas

razões que houve violação art. 458, II, e 535 do CPC, sob o fundamento de que o

Tribunal de origem não apreciou as questões suscitadas nos embargos de declaração.

Além disso, também alegou que houve negativa de vigência dos arts. 807

e 808, III, do CPC, defendendo, em síntese, que "a ação cautelar conserva sua eficácia

na pendência do processo principal, perdendo o objeto somente após o trânsito em

julgado da ação principal".

Foram apresentadas contrarrazões pelo recorrido e o recurso especial foi

admitido na origem.

2.2 Recurso Especial

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O Recurso Especial foi distribuído à Segunda Seção do Superior Tribunal

de Justiça, sendo nomeada relatora a Ministra Eliana Calmon.

De início, a Ministra afastou a alegação de falta de apreciação dos

dispositivos legais apontados, entendendo que houve prequestionamento implícito da

matéria.

Prosseguindo com a análise do mérito, a relatora reconheceu a existência

de duas correntes de interpretação do art. 808, III do CPC. A primeira é mais literal e

entende que o julgamento da ação principal prejudica o objeto de eventual recurso do

processo cautelar; enquanto a segunda tem interpretação sistemática e afirma persistir

interesse na interesse na manutenção da cautela enquanto não julgado definitivamente

o processo principal.

Citou diversos precedentes em ambos os sentidos, sendo que para o

primeiro entendimento destaca-se o REsp 191.904/CE apreciado pela Primeira Turma

desta Corte, de relatoria do Ministro Milton Luiz Pereira e publicado em 24/05/1999,

explicando que quando “julgada a ação principal, desaparecendo o interesse jurídico,

emergiu a falta de objeto para o recurso fincado na via cautelar”.

Entretanto, a Ministra Relatora se mostrou aderente à segunda corrente,

afirmando que a redação do art. 808, III, do CPC é realmente defeituosa e, por isso,

deve ser interpretada em conjunto com o art. 807, que determina a manutenção da

medida cautelar se estiver pendente o processo principal.

Para fundamentar este raciocínio, citou diversos julgados mais recentes

de sua própria autoria, já ficando claro seu entendimento no REsp 876.595/BA

publicado em 14/10/2008 que assim explica:

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Embora a defeituosa redação do art. 808, III do CPC sugira a idéia de que, com a prolação da sentença na ação principal cessa a eficácia da medida cautelar, tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 807 do mesmo diploma, segundo o qual a cautelar conserva sua eficácia na pendência do processo principal.

Assim, somente perde o objeto a cautelar após o trânsito em julgado da ação principal.

Nestes mesmos termos já proferidos anteriormente, a Ministra Relatora

votou pelo provimento do recurso especial, sendo acompanhada, em unanimidade,

pelos demais Ministros que compunham a sessão.

2.3 Embargos de Divergência

A União Federal (Fazenda Nacional) interpôs Embargos de Divergência ao

deparar-se com o acórdão proferido no REsp 647.868/DF e publicado em 22/08/2005,

que tramitou na Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça e teve relatoria do

Ministro Luiz Fux, pois este divergia totalmente da decisão colegiada anteriormente

proferida.

Foi relator destes Embargos de Divergência interpostos o Ministro Teori

Albino Zavascki que reconheceu a identidade das matérias tratadas nestas decisões e,

principalmente, a divergência entre os julgados.

Em seu relatório, levanta a questão que se fundamentou o acórdão

embargado, qual seja, “o momento em que cessa a eficácia da medida cautelar em face

de sentença prolatada na ação principal”.

Ressalta que as razões proferidas no acórdão paradigma mostram-se

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realmente convincentes, confirmando, inclusive, que aquela Corte tem majoritariamente

entendendo pela cessação da eficácia da medida cautelar com o julgamento com ou

sem mérito que extingue o processo principal.

O Ministro Relator reproduz alguns julgados daquele Sodalício já utilizados

como jurisprudência no acórdão paradigma (Resp 488.913/BA e ROMS 11384/SP) e,

ainda, aponta diversas doutrinas renomadas que acompanham o entendimento exarado

nos mesmos termos das decisões utilizadas.

Prosseguindo com seu relatório, o Ministro afirma que o caso sob sua

apreciação não tem real natureza de cautelar, mas de antecipação de tutela. Além

disso, o provimento concedido confronta diretamente com a súmula 212 do Superior

Tribunal de Justiça.

Retomando o ponto divergente a respeito do momento de cessação da

eficácia da medida cautelar, o Ministro Relator cita inúmeros precedentes de diversas

turmas e relatores no sentido de que “a superveniência do julgamento da causa produz

a imediata cessação de eficácia da medida provisória, acarretando, inclusive, a perda

de objeto de eventual recurso a respeito”.

Ressalta, ainda, que a mesma orientação foi adotada pelo STF no

julgamento do RE 230.645/AgR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, na

Primeira Turma e publicado em 22/06/2007.

Expõe que a concessão de medidas liminares somente é cabível em

situações de urgência na qual não há uma cognição aprofundada da demanda e,

justamente por isso, não é possível a formação da coisa julgada, além da possibilidade

de serem modificadas a qualquer tempo. Devido à sua precariedade, a medida liminar

dura pelo tempo que o processo necessitar e deixará de existir tão logo seja substituída

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por uma tutela definitiva. Portanto, o julgamento da causa principal determina o término

dos efeitos da liminar.

Por fim, o Ministro Teori Albino Zavascki firma entendimento de que a

eficácia da medida cautelar cessa independentemente de trânsito em julgado da

sentença extintiva do processo principal, afinal, o entendimento contrário não seria

compatível com o sistema processual, já que assim estaria conferindo efeito suspensivo

a todos os recursos interpostos no processo principal.

Com esta exposição, a Primeira Turma deu provimento aos Embargos de

Declaração, nos termos dos votos do Ministro Relator.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A interposição de Embargos de Divergência tem por finalidade cessar os

entendimentos diferentes das Turmas dentro do mesmo Tribunal. No presente caso, a

os entendimentos conflitantes pertenciam à Primeira e à Segunda Turma do Superior

Tribunal de Justiça.

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A divergência residia, basicamente, no momento de cessação da eficácia

da medida cautelar, se este se daria quando preferida sentença de extinção do

processo principal ou somente após trânsito em julgado da decisão.

O acórdão recorrido afirmava que os efeitos da medida cautelar somente

cessariam após o trânsito em julgado da decisão proferida no processo principal, pois o

art. 808, III do CPC não poderia ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com o

art. 807 do mesmo código.

O acórdão paradigma trouxe posicionamento exatamente contrário,

afirmando que a eficácia da medida cautelar é temporária e tem fim com o julgamento

da causa principal, independentemente de trânsito em julgado.

As medidas cautelares são provimentos jurisdicionais com características

e funções especiais concedidas em somente quando presentes os pressupostos de

fumus boni iuris e periculum in mora, ou seja, a plausibilidade do direito alegado e a

situação urgente ou de iminência de risco ao direito ou processo.

Concedida a cautelar, ela terá duração pelo tempo que o processo ou a

situação fática demandar, visando unicamente a obtenção de outra medida de cognição

profunda com caráter definitivo. Se alcançada esta medida, ou seja, se proferida

decisão no processo principal, esta será o novo comando a ser obedecido pelas partes,

que confirmará ou revogará a liminar inicialmente concedida.

Assim, fica prejudicado o objeto de ação cautelar com o julgamento da

causa principal, tenha ele atendido ou não ao pedido do autor ou simplesmente

extinguido o processo sem exame do mérito.

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Foi neste entendimento que restou resolvida a divergência entre as

decisões, tendo os Embargos de Divergência recebido provimento para declarar

findada a eficácia da medida cautelar concedida antes do julgamento do processo

principal.

REFERÊNCIAS

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urgência tutela antecipada e ação cautelar procedimentos especiais. 4ª. ed.: Atlas,

2008;

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Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência.

45ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo

por artigo, parágrafo por parágrafo. 8. ed. São Paulo: Manole, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme: ARENHART, Sergio Cruz. Processo cautelar, v. IV: São

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Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MEDINA, José Miguel Garcia. Processos cautelares e especiais / José Miguel

Medina, Fábio Caldas de Araújo, Fernando da Fonseca Gajardoni. 3. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2012.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor /

Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avançado de processo civil, v. 3, processo

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Flávio Renato Correia de Almeida. 9. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.