Ação de Obrigação de Fazer

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CIVEL DA COMARCA DE ............ – SÃO PAULO.

(ESPAÇO)

................, brasileiro, solteiro, portador da cédula de identidade nº. ....., inscrito no CPF/MF nº. ................., residente e domiciliado na Rua ....................... – cidade de .................... – Estado de São Paulo, por intermédio de seus procuradores Judiciais infra-assinados (instrumento procuratório incluso - doc. 01), com escritório na Avenida ..................., cidade de ...................., estado de São Paulo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA E INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DANOS MORAIS

com fulcro nos arts. 186, 404, e 927, 247, 248 do Código Civil Brasileiro, artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, CDC....., e demais previsões legais, em face de BANCO .............. S.A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J./MF sob o nº..............., sediada na Praça ............., nº ............, Torre................., São Paulo CEP:...................., pelos motivos e razões que se seguem:

"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto."

(Rui Barbosa).

I - PRELIMINARMENTE:

Preliminarmente, e sempre acordes no sentido da clareza meridiana, como não poderia deixar de ser, nos conciliamos com a idéia democrática de que, no Estado de Direito, o Poder Judiciário realiza a mais elevada função de guardião dos direitos individuais. E é com foco da melhor luz que visualizamos que o exercício do direito de ação é salutar e deve ser viabilizado sempre que qualquer um sentir-se lesado em algum direito que julgue ter, cabendo ao Judiciário a serenidade devida e o necessário discernimento para saber aplicar em cada caso submetido à sua apreciação a norma legal cabível, a fim de em aplicando o Direito, proporcionar também a Justiça.

II – CANCELAMENTO DE INCLUSÃO DO AUTOR AO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO:

Compelir liminarmente "inaldita altera pars" a parte Ré a cancelar o protesto e retirar o nome do Autor do SERASA, como também o serviço de proteção ao crédito, visto ser a manutenção de sua negativação ato totalmente arbitrário.

II – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA:

Considerando que o Requerente pessoa pobre na concepção da palavra, não apresenta condição de arcar com as custas processuais do presente processo, sem prejuízo próprio, preenchendo assim, os requisitos exigidos pelo artigo 2º, parágrafo único da Lei 1.060, concernente à necessidade, para os fins legais, do benefício da assistência judiciária gratuita.

III - DA COMPETÊNCIA:

Competência territorial, relação de consumo, possibilidade de que a ação seja ajuizada no foro do domicílio do Autor, exegese dos Arts. 6º, VIII, e 101, i, ambos do CDC. Em se tratando de relação de consumo, um dos direitos básicos do consumidor é a facilitação da defesa de seus interesses em juízo (art. 6º, VIII, do CDC). Dentre os instrumentos para a facilitação de direitos, está a possibilidade de o consumidor aforar ação que verse sobre a responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços no domicílio de sua própria residência (art. 101, I, do CDC), uma vez que a tramitação do processo na comarca de domicílio do consumidor lhe trará menor onerosidade e maior economicidade, facilitando, assim, o acesso ao judiciário, por se tratar de CONTRATO DE COMPRA E VENDA entre as partes devidamente pactuadas em contrato.

III - DOS FATOS:

Antes mesmo de adentrar aos fatos, é bem oportuno dizer que, hoje em dia, por causa da atitude de alguns, que não se importam em violentar alguns escrúpulos ou não fazem a mínima questão de observar o principio da boa-fé ao contratar, muitos pais de família, como o Autor, por exemplo, estão chafurdando na vida, sem crédito, devendo até o que não tem, sob jugo feroz de uma dívida, sem retorno,ou seja, de um bem que não se pode usufruir, numa situação que tira até os alimentos da mesa dos filhos.

O Requerente no início de dezembro de 2010 procurou o Banco Itaú S/A na qual mantém uma conta corrente, conta essa que recebe seus rendimentos mensais, ou seja, seu salário, com a intenção de fazer um financiamento no valor de R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos reais), na qual foi avaliado , pelo Banco Requerido, e ao final aceito a proposta.O Requerente, com o valor a ser emprestado pelo Banco, queria comprar uma moto, para fins de trabalho.

O Requerente assinou o Banco Requerido um termo de confirmação – proposta de Concessão de Empréstimo mediante consignação em folha de pagamento na data de 13.12.2010.

O devido Termo – Contrato entre as partes contém as seguintes informações: (anexo ao autos); Dados do empregador que irá efetuar os descontos consignados: .............Conta corrente – Agência – Valor total do empréstimo:..............................R$ ......Taxa de juros ao mês......................................3,8900%Taxa de juros ao ano.......................................59,0915% , Parcelas a serem pagas..................................42 . Valor das parcelas............................................R$ 169,36,Vencimento da primeira parcela.......................28.12.2010, Vencimento da última parcela...........................28.05.2014.

Para efetuar este empréstimo, o Autor entregou, á empresa ré os documentos necessários para o financiamento, na qual após consultas e levantamento dos documentos referente ao seu “nome” aprovou o financiamento.

Após 15 (quinze) dias, foi efetuado o desconto na folha de pagamento do Requerente, ou seja, em 28.12.2010 foi feito o desconto de R$ 169,36 (cento e sessenta e nove reais e trinta e seis centavos), conforme contrato entre as partes. (doc. anexo).

Em 28.01.2011, foi feito o segundo desconto no valor de R$ 169,36 (cento e sessenta e nove reais e trinta e seis centavos) na folha de pagamento do Requerente do referido empréstimo consignado.



Ocorre Excelência que o Requerente vem cumprindo rigorosamente os pagamentos do empréstimo consignado, mesmo porque esses valores estão sendo descontado diretamente de seu salário, mesmo com os pagamentos em dia o Requerente se surpreendeu com o protesto de seu nome, como também o seu nome no rol de maus pagadores pelo Banco Requerido.

Esteve o Requerente em uma farmácia para comprar remédios a sua genitora como de costume, e ao tentar emitir um cheque no valor da compra, fora constrangido ao ser “barrado” por não ser aceito o seu cheque, que após consulta foi informado que o seu nome, ou seja, o nome do Requerente constava no “rol de maus pagadores”.

Sem entender o ocorrido o Requerente entrou em contato com a empresa Requerida e informou que os pagamentos estavam em dia e que não teria como deixar de pagar visto que os descontos eram direto na sua folha de pagamento, mas a resposta do banco Requerido , foi que não estavam constando os devidos pagamentos, e que por falta de pagamento estavam mantendo o nome do Requerente no rol de maus pagadores, até que a empresa entrasse em contato com o banco e confirmasse os valores debitados da conta salário do Requerente, o que é um total absurdo e inaceitável.

Com tamanha confusão Excelência, o requerente esteve no departamento pessoal da empresa e informou que estava havendo descontos em folha de pagamento do empréstimo, mas que não constava no banco o repasse dos valores, e foram devidamente demonstrado ao requerente que tais valores era automaticamente retirados da conta salário, visto que a empresa efetua o depósito do salário do empregado na própria empresa requerida, fato esse que seria impossível a mesma não estar sendo beneficiada com os valores.

E mais uma vez Excelência, o Requerente foi a agência bancária e informou o ocorrido, e que as parcelas estavam em dia, e que não devia nada a empresa, e que não podiam manter o nome do Requerente no Rol de maus pagadores, e mesmo assim informaram que iriam ver o ocorrido e que entravam em contato com o Requerente.

Excelência, já se passaram muitos dias, e nada fora feito, e nem mesmo entraram em contato com o Requerente, o nome do mesmo continua no rol de maus pagadores, e mais, fora enviada ao Requerente uma cobrança indevida, no valor de R$................. (......), o ainda o mais absurdo, e que o próprio banco Requerido lhe suspendeu os talões de cheques por estar em débito com a mesma, o que não é verdade, pois por má administração dos empréstimos consignados, acreditamos, pois não se pode ter outra explicação para situação, os pagamentos não aparecem, e por essa situação quem está “pagando caro” é o Requerente que nunca teve seu nome protestado e nem mesmo no Serasa ou no serviço de proteção ao crédito.

O Banco Requerido além de prejudicar em levar o nome do Requerente ao rol de maus pagadores, ainda suspendeu todos os benefícios que o Requerente teria no Banco, ou seja, não pode mais retirar talões de cheque, não tem mais qualquer condição de compras ou financiamentos em qualquer parte da cidade.

O Requerente é um rapaz de 21 anos, porém muito responsável, trabalhador, estudante, e na sua primeira negociação bancária, para poder adquirir seu meio de trabalho, foi indevidamente prejudicado pela empresa Requerida, ou seja, pelo Banco.

Sendo assim Excelência, o Autor vem sendo totalmente prejudicado, para não dizer enganado, não só por ter que ficar esperando atitudes intomáveis da empresa Ré, como também ter seu nome mantido no “rol de maus” pagadores por negligência da mesma, assumindo assim para si as responsabilidades e obrigações para com seus clientes e consumidores.

Excelência após várias tentativas amigáveis, o Autor resolveu, após consultar seus patronos, em entrar em contato com empresa Extrajudicialmente para que tomasse as providências cabíveis, e assim evitar uma ação futura, para que viessem e retirar o nome do Requerente do “rol de maus pagadores”, e assim o fez, mas sem sucesso, pois mesmo com a tentativa Extrajudicial, nenhuma resposta fora obtida dos mesmos.

Para tanto que em juízo requerer uma medida de urgência, para que se retire o nome do Requerente do “rol de maus pagadores”, conforme contrato firmado entre as partes, pois assim se estará resguardando um direito do Requerente de ter sua vida voltar ao norma.

O Requerente não deu causa a essa situação, portanto quer tão somente ter o direito de ter seu “nome de volta” podendo assim comprar, financiar, levar uma vida normal como já vinha tendo, quando da atitude da Requerida em “sujar seu nome”,

Convenhamos, o negócio aparenta grave violação aos direitos do consumidor. Demonstra, muito claramente, ânimo de prejudicar e a consistente e dolosa ação de má-fé, tendo em mente que é impossível ter uma vantagem tão excessiva e iníqua sem prejuízo da outra parte. Além disso, resta comprovado que artifício astucioso funcionou, consumada que fora o financiamento.

Na verdade, aproveitando-se da ignorância e da qualidade simplória do Autor, da fraqueza e da ilusão dele em ter o sonhado em comprar uma moto, desejo de um adolescente, e a empresa Requerida vislumbrando, sob seu ponto de vista, uma formidável oportunidade de locupletação, gananciosa, ao que parece, com dolo e boa dose de má-fé.

É certo que a vantagem excessiva, assim como o enriquecimento sem causa,pois além das excessivas taxas cobradas do requerente, ainda o coloca sobre total constrangimento perante o comércio, e mais tem seu nome no “rol de maus pagadores”, é prática condenada não só pelo Código de Defesa do Consumidor, mas pela ética e a moral, pela jurisprudência, como se fundamentará adiante, passível de tutela pelo Poder Judiciário.

Por óbvio, a circunstância em que o Requerente acabou aceitando a proposta de empréstimo formulada pela Requerida o demonstra que houve vicio de consentimento; fica patente que houve locupletação na ignorância do Autor, para, com má-fé, estabelecer um desequilíbrio de tal ordem.

Por esse motivo não mais tendo como solucionar tal situação amigavelmente, vem a esse respeitável juízo aguardando que a justiça seja feita.

IV - DO DIREITO:

"Havendo dano, produzido injustamente na esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas ou circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.”(Carlos Alberto Bittar)

Dois, foram os ilícitos cometidos pela Requerida, vejamos:

Pela primeira ordem;

Da cobrança indevida e do dever de indenizar:

Num primeiro momento o Banco Requerido fez cobrança indevida ao Requerente, no momento em que lançou dois valores para o Serasa e SPC, quando nenhum valor era devido; prova disto, é os próprios descontos em foha de pagamento do Requerente, descontado por contrato de consignação, no entanto, o Banco Requerido ardilosa e propositadamente, fez lançar um débito já pago.

Portanto, impõe-se o Banco Requerido, pelo fato por ter cobrado quantia indevida o que tinha direito, a obrigação de indenizar o Requerente, de acordo com os mandamentos legais, vejamos o que diz o Código Civil Brasileiro:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Na mesma linha, vem se manifestando alguns de nossos tribunais:

“(...)Portanto, inexigível a quantia indicada no demonstrativo de débito.A restituição em dobro do que foi indevidamente exigido é igual cabível, nos termos do art. 940 do Código Civil, não havendo qualquer justificativa para isentar a parte da penalidade imposta”.(Proc. N° 54/2004, Itu-SP, 7 de junho de 2.004, J.D. ANDREA RIBEIRO BORGES, fonte: Revista Consultor Jurídico).

Em segunda ordem vejamos;

Conforme apregoa o artigo 43 e seguintes da Lei de Defesa do Consumidor, o cadastro de informações de consumo tem função social, qual seja, evitar o alastro da inadimplência que se abate sobre o comércio nacional.

Por tamanha importância, a veracidade dos fatos levados a registro torna-se a razão de ser do próprio cadastro, visto que a figura de inadimplente só poderá ser imputada aos verdadeiros devedores do comércio, e não à parcela da sociedade que cumpre rigorosamente com suas obrigações.

É o caso do Autor que, apesar de cumprir com suas obrigações contratuais e receber serem mensalmente descontados os valores devidos de sua folha de pagamento, permanece com seu nome negativado indevidamente.

Tal atitude da parte Ré, qual seja, a manutenção indevida da negativação de consumidores, encontra repulso não só da doutrina consumerista, mas também de todos os Tribunais de nosso país, em especial o de nosso Estado, conforme os enunciados de Turmas Recursais abaixo transcritos:

EMENTA 186: DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCO DE DADOS DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS. EXCLUSÃO DE ANOTAÇÃO DESABONADORA. OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR. DANO MORAL RECONHECIDO. A obrigação de excluir de banco de dados de informações cadastrais (SPC, SERASA, etc.) anotação desabonadora acerca do consumidor incumbe a quem promoveu sua inserção, ou seja, o fornecedor do bem ou do serviço. A permanência indevida do dado negativo configura dano moral, que deve ser indenizado nas exatas proporções da lesão. Recurso parcialmente provido. (Recurso nº 099/98. 3ª Turma Recursal Cível - Unânime - Relator Juiz Carlos Raimundo Cardoso. Julg. 24/03/98).

EMENTA 331: Dano Moral. Manutenção do nome do devedor nos cadastros do SERASA após a quitação da dívida. Dano moral presumido. Na fixação do quantum indenizatório devem ser consideradas preponderantemente, as conseqüências advindas do fato danoso, bem assim, as circunstâncias em que o mesmo ocorreu e a capacidade financeiro-econômica das partes, evitando indenizações irrisórias ou enriquecimento sem causa, observado o conteúdo punitivo e educativo da condenação. Se o prejudicado, de alguma forma, contribuiu para a ocorrência do fato que gera o dano e se já teve seu nome no rol de maus pagadores, por outras dívidas, atenua-se a reprimenda indenizatória antes fixada em 40 salários mínimos. Sentença parcialmente reformada para reduzir o quantum ao equivalente a 10 salários mínimos. (Recurso nº 697-2. 1ª Turma Recursal – Unânime – Relator Juiz Marco Antônio Ibrahim. Julg. 29/07/98).(grifo nosso)

Imaginar hipótese maior da figura do dano moral em outro caso concreto torna-se missão impossível, valendo-se o Autor da presente medida judicial para obter a devida compensação dos prejuízos causados ao seu foro íntimo, pessoal e social.

DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA:

Existiu, é certo, o dolo de uma parte em detrimento da outra, vejamos: "O dolo essencial, isto é, o expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica, em proveito do autor do dolo, sem o qual o lesado não o teria praticado, vicia a vontade deste e conduz à anulação do ato. (Ap. 1.627/79, 11.3.80, 1ª CC TJPR, Rel. Des. NUNES DO NASCIMENTO, in RT 552/219, em.).

"O dolo é manifestação da má-fé, por isso, em regra, não se presume. O direito, porém, não exige rigor para prová-lo; contenta-se com as presunções". Clóvis Berviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, 1975, vol. 1. Ed. Rio, p. 341). Qualquer análise, mesmo perfunctória, do negócio comercial em tela demonstra que a culpa da situação demonstrada só poderia recair sobre a ré em virtude de suas ações dolosas.

Diz o código de defesa do consumidor em seu artigo 6º , inciso IV, que é direito básico do consumidor "a proteção contra...métodos comerciais abusivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas .."

O inciso VI do mesmo artigo diz que direito básico do consumidor também é a "reparação de danos patrimoniais e morais".

O inciso VIII preceitua que é direito básico desse consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos , inclusive com a inversão do ônus da prova" .

O artigo 39 do código de defesa do consumidor diz que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV- "prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista sua idade, condição social, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços"; V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva"

Mais contundente ainda é o que diz o artigo 51 em seu inciso IV, vedada as cláusulas que:

"estabeleçam obrigações consideradas iniquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade"

AINDA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIZ NO ARTIGO 5º INCISO X:

"São invioláveis a intimidade a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Esse patamar é atingido entre nós com os princípios constitucionais de 1988. No dizer de Antonio Jeová dos Santos, ao comentar o aspecto constitucional, (2001:40)

“O direito deve colocar instrumentos à disposição de quem sofreu violação para não permitir nenhuma intromissão indevida ou injusta á pessoa. As consistências de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte auto – estima e preservação de valores que emergem do ser mesmo do Homem”.

DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, ASSIM ESTABELECE:

Do descumprimento das obrigações de fazer:

Art. 247: "incorre também na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível."

Art. 248: "se a prestação de fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este por perdas e danos."

A vontade manifestada por qualquer forma gera obrigação, na qual deixou as empresa Requeridas de fazer, vindo a causar transtornos ao Autor.

DIREITO E DA RESPONSABILIDADE DE INDENIZAR DANOS MORAIS:

Em se tratando de responsabilidade civil, para configurar-se o dever de indenizar, é mister a comprovação do evento danoso e a correspondente culpa. Assim evidenciado, pelo exposto, que o único responsável pelo fato danoso fora à empresa Requerida.

Os artigos 186 e 927 do CC é claro ao afirmar que:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

A pretensão indenizatória do Autor encontra insofismável guarida no Art. 389 do Código Civil:

"Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."

Em seus comentários, Maria Helena Diniz aponta que:

"Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato e; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente." (Código Civil Anotado, 6ª ed., Saraiva, 2000, p. 169 e 170).

A obrigação de indenizar observada no caso em tela é aquela decorrente de convenção preestabelecida e pactuada em ambos, portanto, entende o que o fundamento legal acima invocado ajusta-se perfeitamente ao direito pleiteado.

O dano material é uma lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima. Assim, a perda de bens materiais deve ser indenizada, de modo que cada desfalque no patrimônio de alguém lesado é um dano a ser reparado civilmente e de forma ampla.

Quanto aos danos morais que são aqueles que acabam por abalar a honra, a boa-fé subjetiva ou a dignidade das pessoas físicas ou jurídicas, estão claramente exposta nos autos.

A caracterização da ocorrência dos danos morais demonstrada com prova do nexo de causalidade entre o fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do ofendido, que foi o Autor, ao lhe venderem algo que impossível de uso e mesmo de financiamento,com cobranças exorbitantes nos valores financiados, como também cobranças de valores “por fora”, levando o Autor ao engano em sua compra de boa-fé.

Como é importantíssimo, para a comprovação do dano, anexou aos autos provas minuciosamente com as condições nas quais ocorreram às ofensas à moral, boa-fé e dignidade do Autor, as conseqüências do fato para sua vida pessoal, pois não consegue levar uma vida normal após esse fato, que foi a compra e venda desse veículo, incluindo a repercussão do dano e todos os demais problemas gerados reflexamente por este, inclusive o depósito antecipado dos cheques pré datados.

Neste sentido, é importante frisar que a fixação de indenização por danos morais tem o condão de reparar a dor, o sofrimento e exposição indevida sofrida pelo Requerente em razão de toda essa situação constrangedora, além de servir para desestimular a empresa Rquerida, ofensoras, a praticar novamente a conduta que deu origem ao dano.

V - DO PEDIDO PARCIAL DE TUTELA ANTECIPADA:

Em face das alegações e dos documentos anexados, o Requerente pede seja-lhe concedida parcialmente e liminarmente, em antecipação de tutela, nos termos do artigo 273 do código processual civil, inaudita altera pars, para que:

Seja determinada pelo juízo a Compelir a antecipação parcial da tutela, liminarmente "inaldita altera pars" a parte Ré a cancelar o protesto e retirar o nome do Autor do SERASA, serviço de proteção ao crédito, visto ser a manutenção de sua negativação ato totalmente arbitrário, e de protestar qualquer título emitidos pelo Autor face ao contrato, ou permitir que terceiros, sob qualquer pretexto o façam, a seu mando, ou, ainda, inserir seu nome e propalar informações cadastrais restritivas, sob pena de multa diária de 300,00 ( trezentos reais) ou a ser fixada pelo juízo, e em face dos princípios regentes da "política nacional das relações de consumo" (CDC e Decreto 2.181/97), com relação a dados constantes de bancos de dados e cadastros de consumo (art. 43, § 3º do CDC, c/c arts. 7º, III da LHD, 84, § 3º do CDC e 273 do CPC). Vejamos o que diz a jurisprudência da C. Corte:

Acórdão RESP 263546/SC; RECURSO ESPECIAL (2000/0059808-9) Fonte DJ DATA:16/10/2000 PG:00318 Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Data da Decisão 13/09/2000, Orgão Julgador T4 - QUARTA TURMA, Ementa AÇÃO CAUTELAR. DÍVIDA EM JUÍZO. CADASTRO DE INADIMPLENTES. SERASA. SPC. INSCRIÇÃO. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RECURSO ACOLHIDO. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando a dívida em juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos controladores de crédito."

RESP 253771/SP; RECURSO ESPECIAL (2000/0031117-0) Fonte DJ DATA: 25/06/2001, PG:00171, Relator(a) Min. NANCY ANDRIGHI (1118),Data da Decisão 20/04/2001, Orgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA.

Ementa Recurso Especial. Civil e Processual Civil. Banco de Dados. Registro de Inadimplência. Nome. Exclusão. Deferimento. Hipóteses restritas. "O pedido de exclusão do nome do consumidor, como devedor inadimplente em cadastro de proteção ao crédito, justifica-se quando este diligencia em impugnar a cobrança da dívida."

Afora estas circunstâncias, é abusivo o procedimento adotado pela instituição financeira que remete o nome do devedor ao Serasa, porquanto respaldado na legislação pertinente.

Recurso Especial não conhecido. RESP 228790/SP; RECURSO ESPECIAL (1999/0079317-0) Fonte DJ, DATA:23/10/2000, PG:00135 Relator(a) Min. WALDEMAR ZVEITER (1085), Data da Decisão 29/06/2000, Orgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Ementa PROCESSUAL CIVIL - CAUTELAR - SPC - SERASA "I - Não há como assentir seja registrado nome de devedor inadimplente no SERASA ou no SPC, a respeito de débitos que estão sendo discutidos em ação judicial - Precedente do STJ. II - Recurso conhecido e provido".

DO PERICULUM IN MORA:

Conforme argumento exposto, o Autor ficará inadimplente por culpa da empresa requerida; e com as informações restritivas nos cadastros comerciais, se encontrará impedido de exercer a livre e plena cidadania, necessário ao sonhado sustento de sua vida comercial, pois não é aceito como consumidor, sendo justo o receito de maior lesão.

A demora no andamento processual não outorga ao Autor o conforto da espera e isso poderá lhe trazer ainda mais prejuízos, havendo justo receio e certeza de que não possa sustentar dignamente sua família em vista dos problemas contratuais que o escraviza.

Sem dúvida há risco de sérios danos serem causados ao Requerente se não concedida a presente medida.

Não resta meio suasório para que se proceda ao acertamento da relação jurídica entre as partes, sendo a via judicial única forma de proceder-se a obrigação do contrato a fim de que se proceda o cancelamento da inclusão do nome do Requerente ao “rol de maus “ pagadores, essas necessárias a fim de ajustar o pacto à legalidade.

Não pode o Autor ser mantido no serviço de proteção ao crédito, sem ter dado causa alguma ao fato, sem dever nada a empresa Ré, e penalizado por aquilo que não cometeu.

Mas, com a concessão da presente medida, todos estes transtornos e riscos podem ser evitados, visto que o Requerente poderá adquirir o que lhe é de direito, não sofrer outros transtornos.

E, como autoriza o artigo 273 e §§ do CPC, ao Juiz é possível conceder um ou mais efeitos da prestação jurisdicional perseguida no limiar da ação ou no curso da mesma, de modo evitar-se a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, vendo na espécie logo presentes não só o aperfeiçoamento desse requisito, como os demais previstos na norma em alinho.

Há, por isso, que dar vida aos preceitos constitucionais de respeito à tranqüilidade, honra e dignidade do Requerente, até porque toda a lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (inc. XXXV, art. 5º), sem embargo de que:

"...é importante ressaltar que exigências constitucionais não podem ficar submetidas à previsão (ou não) das vias processuais adrede concebidas para a defesa dos direitos em causa. Não se interpreta a Constituição processualmente. Pelo contrário, interpretam-se as contingências processuais à luz das exigências da Constituição." (CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, in Controle Judicial dos Atos Administrativos, RDP 65/27).

DO FUMUS BONIS JURIS:

São tantos e sólidos os argumentos do Autor, além de baseados na lei, na doutrina e jurisprudência, que configuram induvidosamente a fumaça do bom direito e emprestam credibilidade maior ao pleito. Aliás, bastante é verificar as circunstâncias e peculiaridades do negócio comercial, efetuado totalmente em detrimento do Autor, com enlevo do vicio de consentimento, para creditar-se, também, verossimilhança às suas alegações.

VI - DA AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE NO ANTECIPAMENTO DO PROVIMENTO REQUERIDO:

É preciso deixar bem claro que a antecipação de um dos efeitos da tutela não causará qualquer prejuízo à empresas Requerida. De clareza impar que a antecipação do provimento, se deferido, não causará qualquer dano irreversivel à demanda. Pois as restrições cambiais e cadastrais somente promovem maiores dificuldades ao Requerente, impossibilitando-o de viver dignamente, e, ademais, não resolve os hipotéticos problemas da Requerida em relação ao Requerente. Para não dizer que a Requerida, na hipótese de apresentar argumento em contrário de forma consistente, poderá promover a pronta suspensão dos efeitos reclamados.

VII - DO ÔNUS DA PROVA:

A Lei 8.078/90, a qual regula as relações de consumo, inovou ao trazer determinações próprias e particulares que tratam especificamente das questões em que fornecedores e consumidores integram a relação jurídica, principalmente no que concerne a matéria probatória.

Neste sentido, inovou ao facultar ao magistrado a determinação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, Ora Autor, excepcionando aquela regra geral trazida no art. 333 do CPC.

Cumpre, neste momento, transcrever o quanto prescreve o CDC em seu Art 6º, VIII:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...) Omissis

VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".(Grifamos)

Da simples leitura deste dispositivo legal, verifica-se, sem maior esforço, ter o legislador conferido ao arbítrio do juiz, de forma subjetiva, a incumbência de, presentes o requisito da verossimilhança das alegações ou quando o consumidor for hipossuficiente, poder inverter o ônus da prova, como é a situação exposta nesta exordial.

Andou bem o legislador ao introduzir este dispositivo em nosso ordenamento. Isto porque o consumidor é, indubitavelmente, o pólo mais frágil da relação firmada com os fornecedores e carece de proteção contra os possíveis abusos perpetrados por estes.

Ressalte-se que esta vulnerabilidade do consumidor foi reconhecida pelo próprio CDC, em seu art. 4º, que, per si, já ampara a proteção do consumidor nesta questão da prova.

Conquanto merecedor de aplausos o legislador ao permitir a inversão do ônus da prova, conferindo ao magistrado o poder-dever para, presentes os requisitos da verossimilhança das alegações ou hipossuficiencia do consumidor, decidir pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor, o mesmo não se diga quanto à instrumentalização procedimental da referida medida. Para tanto requer inversão do ônus da prova.

VIII - DO PEDIDO DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO:

Ex-positis,

Destarte, requer se digne V. Ex.a.:

a) Compelir a antecipação parcial da tutela, liminarmente "inaldita altera pars" a parte Ré a cancelar o protesto e retirar o nome do Autor do SERASA, serviço de proteção ao crédito, visto ser a manutenção de sua negativação ato totalmente arbitrário,sob pena de pagamento de multa diária, com base no art. 644, cc. art. 461, ambos do CPC, com as introduções havidas pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, no valor de R$300,00 (trezentos reais), este em favor ao Autor, contada a partir da data da ciência do despacho que confirmar o presente pedido, e;

b) A procedência da ação, com a condenação da empresa Requerida ao pagamento em dobro da quantia (R$......)..tida como indevidamente cobrada.

c) A procedência da ação, com a condenação da empresa Requerida a indenizar o Autor pelos Danos Morais no valor equivalente a 50 (cinqüenta) salários mínimos vigentes, ou em valor a critério deste Juízo que irá saber quantificar o dano sofrido pelo Autor, bem como nas custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor total apurado.

d) Determinação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, Ora Autor, excepcionando aquela regra geral trazida no art. 333 do CPC.

IX - REQUERIMENTO:

À Vista do Exposto, requer a Vossa Excelência à citação das empresa Requerida, BANCO ;...... , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J./MF sob o nº........., sediada na Praça ......................, nº 100, Torre................., São ................, na pessoa de seus representantes legais, para responderem aos termos da presente ação e apresentarem a defesa que tiverem, no prazo de 15 dias, tudo sob pena de revelia.

DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE PROCESSUAL

Infelizmente, enredado que está o autor sob o feroz jugo da divida contratual, sinceramente não tem sequer recursos para arcar com as custas iniciais, processuais e honorários sem verdadeiro prejuízo do próprio sustento e o da família, sem contar que se trata de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, razão pela qual pede seja-lhe deferido o beneficio da gratuidade processual, nos termos da Lei 7115/83, sem o que não alcançara a prestação jurisdicional pretendida.

X - DAS PROVAS:

Requer sejam deferidas as provas: documentais, testemunhais, periciais, além de outras admitidas em direito, sem exclusão de nenhuma delas, inclusive, reiterando-se o pedido de inversão de ônus da prova, havendo necessidade, com respaldo no Código de Proteção ao Consumidor.

XI - VALOR DA CAUSA:

Dá-se à causa ao valor de R$ ............(..............), para efeito de alçada.

Seja a presente ação JULGADA PROCEDENTE em todos os pleitos, como medida de mais lídima JUSTIÇA!

Assim, inclusos documentos, espera pela procedência da ação, na forma do pedido supra.

Termos em que

Pede Deferimento

DATA....

ADVOGADO

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Ação de Obrigação de Fazer