EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE xxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxx, estado civil, profissão, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em xxxx (xx) – CEP nº. xxxxxx , possuidor do CPFnº. xxxxxx, por seu advogado abaixo assinado (procuração anexa), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL

“COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”

contra a EMPRESA X ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.222.333/0001-44, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua Y, nº. 0000 , em São Paulo (SP) – CEP 22555-666, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

I – DOS FATOS

O Promovente celebrou com a Ré pacto de adesão a Contrato de Cartão de Crédito, o qual detém o nº. 334455, onde acertou-se que:

“7. As relações entre o titular da conta e a .x.x.x.x. são regidas por contrato registrado nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo e Rio de Janeiro.”(disposições insertas no verso das faturas .x.x.x.x – cópia anexa)

Deduz-se, de antemão, que o Autor não tivera conhecimento prévio do teor completo do pacto firmado, o que será debatido em linhas posteriores, no tocante à anomalia encontrada em tal conduta.

Durante longo período da utilização do cartão de crédito, o Promovente pagara juros moratórios indevidos e, sobretudo, encargos remuneratórios que afrontam o texto da lei. O resultado não poderia ser outro: o fatídico desfecho de sua inadimplência que agora encontra-se.

Colhe-se, a título de exemplo, do extrato ora acostado(doc. 01), que a Promovida, abusivamente, chegou a cobrar taxas mensais de quase 17%(dezessete por cento)ao mês, muito além do que legalmente permitido.

Ademais, a Ré, numa atitude severa e ríspida, inseriu o nome do Autor nos órgãos de restrições, numa manobra corriqueira de tentar, pela via reflexa, levá-lo a pagar seu débito diante desta cobrança abusiva e humilhante.

Com efeito, de toda pertinência a avaliação judicial da relação contratual em estudo, maiormente para apurar a cobrança ilegal dos encargos aqui evidenciados.

II – NO MÉRITO

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 285-B

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 285-B, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados mensais;

Fundamento: ausência de ajuste expresso neste sentido.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha com cálculos (doc. 03) que demonstra o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344 do Banco Delta S/A, emissor do Cartão de Crédito em liça, no mesmo prazo contratual avençado.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

De início, urge asseverar que o trato em espécie é de relação de consumo. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que traga desequilíbrio, maiormente tornando-se excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90). Acrescente-se a hipótese de ver-se excluída a cláusula que estabeleça obrigações iníquas ou abusivas ao consumidor, maiormente quando ostente situação de desvantagem perante os prestadores de serviços.

A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva. Acosta-se, de pronto, laudo pericial particular com esse resultado. (doc. 02)

Constata-se, mais, a inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, assim como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE CHEQUE ESPECIAL BMD. INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 247 DO STJ. PRELIMINARES

AFASTADAS. COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. INADMISSIBILIDADE.

Ajuste anterior à MP 1.963-17, de 31 de março de 2.000 (reeditada sob nº 2.170/36). Embargos monitórios parcialmente procedentes. Recurso parcialmente provido. (TJSP - EDcl 0127293-03.2007.8.26.0003/50000; Ac. 7385279; São Paulo; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Flávio Cunha da Silva; Julg. 06/02/2013; DJESP 07/03/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE DEMONSTRADA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENTE AO CHEQUE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DE FORMA EXPRESSA E EM DESTAQUE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de contrato de adesão a controvérsia deve ser dirimida à luz do CDC. A taxa de juros remuneratório em torno de 436% ao ano demonstra-se abusiva cabendo a sua redução para patamares aplicáveis ao cheque especial à época. A cobrança de juros mensalmente capitalizados requer a sua pactuação expressa em observância as disposições do CDC. Havendo eventual saldo em favor do consumidor a repetição do indébito, na forma simples, é medida que se impõe. (TJMT - APL 101220/2013; Capital; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Helena Gargaglione Póvoas; Julg. 19/02/2014; DJMT 27/02/2014; Pág. 38)

Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL.

Revisional de contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença que julga parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial. Irresignação de ambos os contendores. Recurso da autora processual civil. Preparo. Pressuposto objetivo para conhecimento do recurso. Justiça gratuita indeferida na origem. Recolhimento das custas iniciais pela requerente. Demandante que almeja a extensão do benefício para as instâncias superiores. Ausência de combate específico à decisão de indeferimento do beneplácito, bem como de nova situação fática que autorizasse a concessão da benesse. Deserção estampada. Aplicação do art. 511 do código buzaid. Recurso não

conhecido. Apelo do banco Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula n. 297 do STJ. Ato jurídico perfeito e princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei n. 8.078/90. Institutos que, ademais, foram mitigados pela constitucionalização do direito civil e pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido da autora. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação do verbete n. 381 do pretório da cidadania. Anatocismo. Periodicidade inferior à anual. Art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, reeditada pela 2.170-36. Permissividade a partir de 31-3-00 desde que adredemente pactuada impossibilidade. Comando normativo que foi declarado inconstitucional por esta corte na arguição de inconstitucionalidade em apelação cível n. 2007.059574-4/0001.00, julgada sob a batuta do desembargador lédio rosa de andrade, em 16-2-11. Extensão de seus efeitos a este julgado. Inexistência de avença no caso concreto. Pretensão de cobrança implícita que ofende a regra contida no art. 6º, inciso III, do código consumerista. Impossibilidade de exigência, em tese, em qualquer intervalo de tempo. Caso concreto em que foi autorizada a incidência do encargo na modalidade ânua, sem que houvesse irresignação da consumidora. Manutenção do decisum que se impõe, sob pena de reformatio in pejus. Descaracterização do inadimplemento. Existência de abusividade contratual no período de normalidade. Impontualidade por ausência de culpa da devedora. Aplicação do art. 396 do Código Civil. Aresto do Superior Tribunal de Justiça pacificando o entendimento em decisão proferida no julgamento de recurso das questões idênticas que caracterizam multiplicidade. Mora desconfigurada. Encargos do período de inadimplência que passam a ser exigíveis empós a realização dos cálculos em fase de cumprimento da sentença e se decorrido in albis o prazo assinado pelo togado a quo ao cumprimento da obrigação. Sentença mantida quanto ao tema. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Decisum inalterado neste viés. Ônus de sucumbência. Pleito de alteração em razão do acolhimento do apelo. Manutenção in totum da sentença que redunda no inacolhimento do pedido. Honorários advocatícios. Almejada redução do estipêndio arbitrado em favor da causídica da autora. Impossibilidade de albergue. Verba honorária fixada em consonância aos balizamentos insertos nas alíneas "a", "b" e "c", § 3º, do art. 20 do código buzaid. Rebeldia da autora não conhecido e recurso do réu improvido. (TJSC - AC 2014.008528-3; Araranguá; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/02/2014; DJSC 05/03/2014; Pág. 213)

Portanto, ante à inexistência de cláusula expressa nesse sentido, os juros capitalizados devem ser afastados,

maiormente em face do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, assim como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Igualmente impróprias eventuais teses lançadas de que não haveria ilegalidade alguma, porquanto a operação em estudo passou a ser permitida pelo art. 5°, da Medida Provisória n° 1. 963/17, de 30/3/2000.

O exame de tal diploma legal, todavia, revela-nos que o invocado dispositivo deve ter recusada sua aplicação, porquanto sem validade.

O preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – essa última como reedição daquela – indica que suas normas dispõem sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se com acuidade o texto das normas, até o art. 4º, ao menos indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto, enveredou-se por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

No entanto, temos que a Lei Complementar n° 95, de 26/2/1998 em cumprimento ao art. 59, parágrafo único,

da Constituição Federal, aplicável, também às Medidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.

Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.

Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência n° 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon- DJ 14/6/2004).

Nesse último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, 1971, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.

Bem por isso, sujeitando-se essa aos contornos estabelecidos por aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem” (MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, 2002, p. 247).

Tem-se, assim, que o art. 5º do referido diploma está em aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98.

Não fosse esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, o Poder Executivo não tem o condão de ´legislar´ por Medida Provisória(CF, art. 62), sobretudo no tocante à matéria de juros cobrados por instituições financeiras.

Há nesse tocante uma gritante ilegalidade.

Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que o contrato, ora em debate, não conteria o acerto sob a ótica consumerista.

Isso se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula -- que eventualmente venha prevê a capitalização mensal de juros -- ser declarada inválida.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

( b ) - JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DO TEXTO LEGAL

Na hipótese em estudo, o acerto contratual não contém qualquer referência à taxa de juros remuneratórios. Fere, portanto, à disciplina do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, inexistindo cláusula no sentido demonstrar ao usuário a taxa remuneratória a ser empregada, decota-se essa ao limite de 12%(doze por cento) ano, consoante melhor entendimento jurisprudencial:

CERCEAMENTO DE DEFESA.

Alegação de que o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova pericial acarretou cerceamento de defesa Fragilidade dos argumentos deduzidos Suficiência das provas documentais trazidas aos autos Hipótese, ademais, em que houve preclusão consumativa da matéria Cerceamento de defesa inocorrente Preliminar rejeitada. REVISIONAL Contrato de cartão de crédito Relação de consumo Aplicação do CDC Discussão do percentual de juros e sua capitalização Sentença de improcedência CAPITALIZAÇÃO

MENSAL DE JUROS Entendimento do Relator Sorteado pela impossibilidade por inexistência de expressa pactuação Maioria, contudo, que entende aplicável a média de mercado Recurso provido em parte, vencido o Relator Sorteado. JUROS REMUNERATÓRIOS Ausência de contrato Arbitramento à taxa média, medida pelo Banco Central Recurso provido em parte, vencido em parte o Relator Sorteado que aplicava a taxa legal. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Inexistência de previsão contratual Vedação de incidência Recurso provido. REPETIÇÃO DE INDÉBITO Cabimento Hipótese na qual incide a aplicação da pena prevista no art. 42 do CDC Dicção clara que não exige prova de dolo ou má-fé, mas a simples cobrança de quantia indevida, "salvo hipótese de engano justificável", situação não ocorrente Apelo com provimento parcial, vencido neste capítulo o 3º Desembargador. Dispositivo: Deram parcial provimento ao recurso, vencidos em parte o Relator Sorteado e o 3º Desembargador. (TJSP; EI 0125210-72.2011.8.26.0100/50000; Ac. 7402142; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Negrão; Julg. 15/04/2013; DJESP 25/03/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIO.

Abertura de crédito em conta corrente, empréstimo e cartão de crédito. Contrato de cartão de crédito. Não juntada. Inércia da casa bancária ao comando judicial. Aplicação da presunção advinda do art. 359, I, CPC quanto os extratos apresentados não sanarem a lacuna. Juros remuneratórios. Limitação em 12% ao ano. Instituição financeira que não se sujeita a Lei de Usura. Súmula nº 596 do STF. Art. 192, §3º, da CF revogado. Limitação sujeita ao índice divulgado pela taxa média de mercado anunciada pelo Banco Central do Brasil. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial desta corte. Capitalização de juros. Contratos firmados após a edição da medida provisória n. 1.963/2000. Pactuação implícita no contrato de empréstimo. Possibilidade. Novo entendimento adotado por esta câmara. Percentual anual superior ao duodécuplo do mensal. Viabilidade de incidência da capitalização de juros. Quanto aos outros dois contratos, ausente a juntada de um e não contratação no outro. Inviabilidade de incidir a prática. Comissão de permanência. Encargo proveniente da mora. Possibilidade de incidência desde que expressamente contratado. Não constatação. Encargo afastado. Juros de mora. Aplicação em 12% ao ano a todos os pactos, pois se trata de consectário legal, devido ainda que ausente o pacto. Multa contratual. Impossibilidade de admitir a incidência, quando ausente a previsão ou quando não acostado o contrato celebrado. Correção monetária. Utilização do INPC. Consectário legal. Possibilidade. Mora. Parcial afastamento de capitalização de juros e parcial limitação dos juros remuneratórios. Orientação 02 do STJ. Mitigação. Ausência de pagamento do valor financiado. Teoria da mora substancial. Mora caracterizada. Reconhecimento de sucumbência recíproca. Recurso conhecido e provido em parte. (TJSC; AC 2011.060569-1; Lages; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Guilherme Nunes Born; Julg. 13/03/2014; DJSC 24/03/2014; Pág. 167)

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação revisional de contrato de utilização de cartão de crédito. Sentença de procedência. Reclamo da casa bancária. Agravo retido. Insurgência contra decisão que antecipou os efeitos da tutela. Análise do mérito do agravo em conjunto com o do apelo por identidade das razões recursais. Contrato de adesão. Consumidor que aceita as cláusulas em bloco, ou não as aceita. Princípio do pacta sunt servanda mitigado. Possibilidade de revisão das

cláusulas contratuais. Inteligência dos artigos 6º e 54 do Código de Defesa do Consumidor. Recurso não provido nesse aspecto. Juros remuneratórios. Insurgência contra a limitação em 12% ao ano e pedido para manutenção da taxa contratada. Percentuais indicados nas faturas que se mostram abusivos. Necessária a observância da taxa média de mercado divulgada mês a mês pelo BACEN para as operações de "cheque especial" pessoa física. Súmula nº 296 do Superior Tribunal de Justiça e enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial. Insurgência parcialmente acolhida nesse ponto. Capitalização de juros. Ausência de constatação da contratação do encargo, ainda que na forma numérica. Faturas acostadas que só prevêem taxa mensal de juros. Encargo que deve ser afastado em qualquer periodicidade, em razão da necessidade de fornecer ao consumidor informações claras a respeito dos produtos e serviços contratados. Sentença que, todavia, autoriza na periodicidade anual. Manutenção do decisum, sob pena de reformatio in pejus. Descaracterização da mora. Particularidades do caso presente que devem ser observadas. Necessidade de liquidação para apuração de eventual saldo devedor. Negativação que, in casu, mostra-se indevida. Sentença mantida comissão de permanência. Legalidade da cobrança desde que expressamente contratada. Ausência de previsão contratual. Afastamento da exigência mantido. Apelo não acolhido nessa parte. Repetição de indébito. Casa bancária que alega a inexistência de qualquer montante a compensar. Tese arredada. Autorizada a devolução do valor que tiver sido cobrado em excesso. Viabilidade na forma simples. Insurgência não acolhida. Prequestionamento. Rejeição. Razões analisadas de forma fundamentada (CF, art. 93, IX). Ônus de sucumbência. Manutenção da sentença. Agravo retido conhecido e desprovido e recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJSC; AC 2013.083920-5; Joaçaba; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 13/03/2014; DJSC 20/03/2014; Pág. 344)

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.

Advogado. Autor-apelante que foi devidamente notificado da renúncia dos antigos procuradores. Ausência de constituição de novos procuradores. Intimação pessoal em atenção ao princípio da instrumentalidade processual. Mandado de intimação negativo em razão da mudança de endereço, não informada nos autos. Aplicação do art. 238 do CPC. Intimação válida. Ausência de pressuposto recursal diante da falta de capacidade postulatória. Entendimento deste Relator pelo não conhecimento do recurso. Entendimento majoritário da C. Câmara, entretanto, pelo conhecimento do recurso diante da verificação do ato jurídico perfeito. Renúncia dos advogados somente após o recebimento do recurso de apelação. Processo que ficou aguardando julgamento por quase dois anos. Recurso conhecido, por maioria de votos. PROVA. Perícia contábil. Desnecessidade. Possibilidade do julgador reconhecer a abusividade das cláusulas leoninas e ilegais. Cerceamento de defesa inccorrente. Recurso nesta parte improvido. CONTRATO. Cartão de crédito. Ação revisional de cláusulas contratuais. Relação de consumo caracterizada. Incidência das normas do CDC. Necessidade de se afastar todas as cláusulas abusivas que contrariem o referido diploma legal. Recurso nesta parte provido. JUROS REMUNERATÓRIOS. Cartão de crédito. Banco-apelado que não comprovou a existência de pactuação da taxa de juros. Contrato firmado entre as partes não juntado aos autos. Presunção de ausência de previsão de juros que caracteriza abuso. Necessidade de limitação dos juros ante a inexistência de disposição contratual. Aplicação da taxa legal supletiva de 12% a.a.. Cobrança capitalizada que também deve ser afastada, pois ilegal. Recurso nesta parte provido. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Contrato. Cartão de crédito. Súmula nº 294 do STJ que afasta sua potestatividade, desde que estipulada de acordo com a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central. Ausência de demonstração de qual seria esta taxa

média. Cobrança, portanto, que viola o art. 51, X, do CDC. Fixação do encargo de forma unilateral. Recurso nesta parte provido. MULTA CONTRATUAL. Ausência de comprovação do percentual fixado no contrato. Multa moratória que deve ser limitada no índice de 2% que se apresenta em consonância com o que determina o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor com a nova redação determinada pela Lei nº 9.298/96. Recursc nesta parte provido. ". (TJSP; APL 9108487-67.2007.8.26.0000; Ac. 7320392; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. J. B. Franco de Godoi; Julg. 09/09/2009; DJESP 12/02/2014)

( c ) - DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ - REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento

essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba:

“ Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245).

Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques:

“ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade

cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.

( . . . )

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato

bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( d ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

CIVIL E BANCÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR IRRISÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 3. Afastada a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, caracteriza-se a mora. 4. Reconhecida a mora, a posse do bem dado em garantia deve ser atribuída ao credor. 5. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em Recurso Especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - Ag-REsp 437.833; Proc. 2013/0389376-0; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 13/03/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM DEMAIS ENCARGOS. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ENUNCIADOS NºS 30 E 322 DA SÚMULA DO STJ.

1. Segundo o entendimento pacificado na 2ª seção (agrg no RESP n. 706.368/rs, Rel. Ministra nancy andrighi, unânime, DJU de 8.8.2005), a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios, nem com correção monetária, o que retira o interesse na reforma da decisão agravada. 2. A jurisprudência consolidada por intermédio do Enunciado nº 322 da Súmula do STJ admite a compensação/repetição simples quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg-REsp 1.411.822; Proc. 2013/0350266-7; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 28/02/2014)

( d ) - DA NECESSIDADE DE “DESPACHO SANEADOR”

REQUER A PRODUÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL

Defende o Autor ser devida a produção de prova pericial. Por esse ângulo, de logo pede seja ofertado o despacho saneador, mormente avaliando as provas a serem produzidas e os pontos controvertidos. De bom alvitre revelar que esse pleito que deve ser requerido ainda nas vias ordinárias, sob pena de preclusão.

Bem a propósito, abaixo evidenciamos julgado com esse enfoque:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. MOMENTO DA INVERSÃO. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. REGRA DE INSTRUÇÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA CASSADA.

1. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que o juiz, ainda na fase de saneamento do feito, deve se

manifestar no sentido de indicar qual parte está incumbida do ônus da prova, uma vez que é a distribuição do ônus da prova que determina o comportamento processual da parte. 1.1. No caso em tela, verifica-se que, mesmo havendo pedido expresso do autor na petição inicial para que fosse aplicado o art. 6º, VIII, do CDC, ao presente feito, sob alegação de preenchimento dos requisitos legais, não houve apreciação judicial de tal pedido, o que caracteriza uma nulidade processual insanável. 2. Considerando a divergência que também lastreava as decisões adotadas pela Terceira e pela Quarta Turmas do STJ, a Segunda Seção (Direito Privado) dessa egrégia Corte, que reúne os mencionados colegiados, analisando o RESP 802.832/MG, que lhe fora afetado em razão desse conflito, pacificou o entendimento no âmbito dessa Casa, no sentido de que as partes devem ter, ao menos até o término da instrução, de preferência no despacho saneador, a indicação de como devem se portar em relação à distribuição do ônus da prova, a fim de que ajam em ordem a cumprir esse encargo sem sobressaltos. 3. "A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)". (RESP 802.832/ MG, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). 4. Verificada a ocorrência de error in procedendo, a sentença deve ser anulada a fim de que o processo possa ser saneado, evitando-se insegurança e dando maior certeza às partes sobre seus encargos processuais. 5. Apelação conhecida para cassar, de ofício, a r. Sentença resistida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito, com a apreciação do pedido constante na petição inicial referente à inversão do ônus da prova. (TJDF - Rec 2011.01.1.206137-5; Ac. 764.862; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 07/03/2014; Pág. 65)

Torna-se essencial, dessa maneira, a produção dessa prova, o que de logo requer, sobretudo em razão dos fundamentos abaixo evidenciados.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. NULIDADE DA SENTENÇA. RECONHECIDA DE OFÍCIO. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROVA PERICIAL JÁ DEFERIDA.

Não poderia o magistrado primevo ter proferido sentença, sem antes ter reavaliado a necessidade da produção da prova até então deferida e concedido ao apelante oportunidade para produzir outras provas, o que configura cerceamento de defesa. (TJMG - APCV 1.0701.12.012768-6/001; Rel. Des. Alberto Henrique; Julg. 27/02/2014; DJEMG 12/03/2014)

ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS NO “PERÍODO DE NORMALIDADE” DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE MORA.

Sustenta-se, ainda, que no “período da normalidade” contratual foram cobrados encargos abusivos. Houvera, pois, sobretudo, cobrança de remuneração acima do limite médio exigido pelo mercado para o período e, mais, juros capitalizados sem previsão contratual.

Essa matéria, destarte, fica devidamente debatida nestes autos, devendo a sentença abranger tais fundamentos de defesa (CPC, art. 458, inc. III).

De outro contexto, o Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça, ainda podemos destacar que:

“ Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “

( destacamos )

E isso tudo tem que ser constado por meio de perícia técnica contábil, onde, nesse sentido, ainda do mesmo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, destacamos a seguinte passagem:

“ ... cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato´(REsp 327.727, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004)”

( destacamos )

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, se o credor exige o pagamento acrescido de encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida.

DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL

Nesse diapasão, temos que a matéria ora aduzida pelo Promovente necessita, certamente, -- o que de logo requer -- ser provada por meio de:

( a ) prova pericial contábil

Assim, pretende-se provar que: ( i ) o pacto desde o seu nascedouro já trouxera encargos contratuais excessivos, perdurando durante o “período de normalidade”, o que descaracterizará a mora do Autor; ( ii ) foram cobrados outros encargos excessivos, desta feita no período de inadimplência.

Não há como este Julgador proferir sentença, mormente destacando a eventual cobrança de encargos excessivos, sem o que os mesmos sejam comprovados por meio da prova pericial.

Nesse diapasão, constitui-se fragrante cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado da lide.

Ante o exposto, requer o Promovente que Vossa Excelência se digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidade processual pertinente, os pontos controvertidos desta querela.

( e ) - PEDIDO DE EXTRATOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Ré traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou

repetição de indébito.

AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTO COMUM ÀS PARTES. DEVER DE EXIBIÇÃO CONFIGURADO. INTERESSE DE AGIR. DEMONSTRAÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO E RAZOABILIDADE.

A instituição bancária tem a obrigação de apresentar ao correntista os contratos por eles firmados, não sendo condição para a propositura da ação de exibição de documentos a comprovação de que não se buscou na esfera administrativa o seu recebimento e a prova da recusa em entregá-los. O interesse de agir se caracteriza na necessidade de se buscar a tutela jurisdicional para se compelir a instituição financeira a apresentar documentos que se pretende sejam exibidos, comuns às partes. (TJMG - APCV 1.0024.12.239199-8/002; Rel. Des. Pereira da Silva; Julg. 25/02/2014; DJEMG 14/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA SUSPENSÃO. DESNECESSIDADE. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CABIMENTO. PAGAMENTO DE TARIFAS. INCABÍVEL DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.

1. - Não há, na realização deste julgamento, nenhuma afronta à decisão de suspensão dos processos que se refiram à correção monetária de cadernetas de poupança em decorrência dos planos econômicos, tomada pela suprema corte, porquanto não há nos autos discussão acerca da questão de mérito relativa aos expurgos inflacionários. 2. - tratando de documento comum às partes, não se admite a recusa de exibi-lo, notadamente quando a instituição recorrente tem a obrigação de mantê-lo enquanto não prescrita eventual ação sobre ele. 3. - a jurisprudência deste tribunal que "em ação de exibição de documentos, não pode a instituição financeira condicionar a apresentação de extratos ao pagamento de tarifas" (agrg no AG 1082268/pr, Rel. Ministra Maria isabel Gallotti, quarta turma, julgado em 15/02/2011, dje 22/02/2011). 4. - o recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 5. - agravo regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 446.995; Proc. 2013/0402180-8; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.

De outro turno, dispõe o art. 282 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara

e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isto deve ser exigido.

Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, pede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.

Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Autor, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.

Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em ação própria a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional.

No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil prevê duas modalidades de exibição: uma de caráter cautelar, preparatório (CPC, art. 844) e outra de caráter incidental (CPC, art. 355).

Desnecessária, portanto, é a propositura de ação cautelar autônoma, haja vista que o CPC, em seus art. 355 e seguintes, admite a exibição incidental.

De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.

Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Autor vem pedir que:

a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);

b) que a Ré seja instada a apresentar em Juízo, no prazo da contestação, cópia do contrato que tenha celebrado com o Autor, situado nas considerações fáticas (Contrato nº. 443322), ou outro que tenha celebrado com a mesma, bem como documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Promovente;

c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer sejam, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: cobrança de juros remuneratórios acima do texto legal, a cobrança abusiva de juros capitalizados em confronto com a lei, ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados. (CPC, art. 359).

( f ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso(CDC, art. 42, parágrafo único).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CEMIG. FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE PARCELA DENOMINADA 'ASSISTÊNCIA MÉDICA SOCIAL'. INCLUSÃO INDEVIDA. DILIGÊNCIA NA CONFERÊNCIA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A CEMIG é responsável pela inclusão indevida de débito na fatura de energia elétrica de titularidade da apelada, porque faltou com a diligência necessária na conferência dos documentos apresentados. 2. Incabível falar em engano justificável na hipótese em que a concessionária procedeu ao lançamento indevido de débito na fatura da usuária. 3. Caracterizada a cobrança abusiva, é devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC). Precedentes do STJ. 4.O incômodo, a preocupação do usuário em ter que procurar advogado, ingressar em juízo, o receio de ser considerado inadimplente, privado de utilizar o serviço público essencial, configura dano moral, passível de ser indenizado. (TJMG - APCV 1.0145.10.003051-2/001; Rel. Des. Bitencourt Marcondes; Julg. 27/02/2014; DJEMG 13/03/2014)

CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES ILEGALMENTE COBRADOS EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. ""afasto a preliminar invocada. Os consumidores deduzem sua pretensão com apoio no sistema de proteção ao consumidor, por abusividade da cobrança, buscando a repetição do indébito, conforme art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/99. O art. 175 do Código Civil trata de situação distinta, da confirmação pelas partes de negócio jurídico anulável. Aplica-se aos casos em que as partes, ao confirmarem um negócio anulável, tornam- se impossibilitadas de posteriormente impugná-lo"". Precedente. (acórdão n.625755, 20120110558840acj, relator. Hector valverde santana, 3ª turma recursal dos juizados especiais do Distrito Federal, data de julgamento. 18/09/2012, publicado no dje. 11/10/2012. Pág. 232). 2.o valor da causa deverá ser semelhante à vantagem econômica pleiteda pelo autor. In casu, o valor perseguido pela parte é a quantia paga a título de comissão de corretegem, em dobro, a qual não excede a

quarenta vezes o salário mínimo, assim não há que se falar em incompetência dos juizados especiais para o julgamento da causa. Preliminar de incompetência rejeitada. Precedente. Acórdão n.726911, 20130610071186acj, relator. Marília de ávila e Silva Sampaio, 2ª turma recursal dos juizados especiais cíveis e criminais do DF, data de julgamento. 15/10/2013, publicado no dje. 28/10/2013. Pág. 254) 3.imperiosa a relativização do princípio do pacta sunt servanda nas relações de consumo, uma vez verificada a existência de cláusula notoriamente desfavorável ao consumidor. A autonomia da vontade não pode ser utilizada como sustentáculo para perpetuar o desequilíbrio contratual em desfavor da parte vulnerável. 4.a cláusula contratual ou o recibo, que transferem ao adquirente de bem imóvel a obrigação do pagamento da comissão de corretagem, denotam a prática comercial abusiva perpetrada pelo fornecedor. Isso porque, são instrumentos utilizados como pré-requisito indispensável para a compra do imóvel, sem que haja, portanto, qualquer margem de negociação entre as partes. O que se verifica é que o consumidor, colocado em desvantagem excessiva, acaba por remunerar aquele que atua, em verdade, como preposto do vendedor do imóvel. 5. Inegável que, verificado o resultado útil do negócio jurídico de compra e venda, intermediado por corretor, é devido o recebimento da respectiva remuneração (art. 725 do Código Civil). Contudo, é ônus de quem contrata o serviço de corretagem, in casu, o fornecedor, o pagamento da comissão. Acrescenta-se o fato de que o custeio das despesas com corretagem não se enquadra entre os deveres secundários do comprador, estabelecidos pelo art. 490 do Código Civil. Nesse esteio, o consumidor não tem qualquer vínculo obrigacional com o corretor, uma vez que seu serviço não fora contratado pelo adquirente do imóvel. 6.o comportamento ilícito adotado pelo fornecedor deve ser punido com a respectiva sanção civil, nos moldes da principiologia adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Portanto, verificada a cobrança indevida da comissão de corretagem e não configurado o engano justificável, cabível a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). 7.perfilho-me ao entendimento segundo o qual os juros de mora são contados a partir do desembolso, nos moldes do art. 397 do Código Civil. Contudo, à ausência de recurso do autor e diante da proibição da " reformatio in pejus", mantenho a sentença tal qual lançada pelo juízo sentenciante. 8.recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. 9.condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência que arbitro em 10% sobre o valor da condenação. (TJDF - Rec 2014.01.1.008364-7; Ac. 765.741; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Carlos Alberto Martins Filho; DJDFTE 11/03/2014; Pág. 236)

( h ) – DO PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - ...

§ 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)

Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC --, capaz de convencer o

juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Acerca do tema de “prova inequívoca”, é do magistério de Luiz Guilherme Marinoni as seguintes linhas:

“. . . a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito” (In, A antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155).

Com esse mesmo enfoque, sustenta Cândido Rangel Dinamarco que:

“convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.” (In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela antecipada, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Nelson Nery Junior:

"Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativos para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza'." (In, Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª ed., p. 150).

Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados para o deferimento da tutela antecipada almejada.

Com respeito do fumus boni juris, leciona Vicente Greco Filho:

"O fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de plausibilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito" (Direito Processual Civil Brasileiro, 3º vol., São Paulo: Saraiva, 13ª ed., p. 76).

Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada inaudita altera pars para:

1) A fim de promover sua defesa, o Autor requer, com supedâneo no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que haja a inversão do ônus da prova;

2) Pede, outrossim, em face da discussão judicial do débito e da ausência de inadimplência, que o nome do Autor seja excluído dos órgãos de restrições, sobretudo da SERASA e do SPC, até ulterior deliberação deste juízo, expedindo-se, para tanto, os devidos ofícios. Em caso de eventual desobediência dessa ordem, de já pede a aplicação de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) ;

3) Requer que a Ré se abstenha, sob pena da multa diária acima descrita, de proceder informações acerca do débito ora discutido à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

III – P E D I D O S

Em arremate, requer a Promovente que Vossa Excelência se digne de julgar a querela nos seguintes moldes:

1) Determinar a CITAÇÃO da Promovida, por carta, com AR(CPC, art. 222, caput), no endereço constante do preâmbulo, para, no prazo de 15(quinze) dias, querendo, contestar a presente AÇÃO REVISIONAL, sob pena de revelia e confissão(CPC, art. 285, caput);

2) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, e, via de consequência:

(i) excluir do encargo mensal os juros capitalizados, pela inexistência de cláusula contratual e, mais, em face da inexistência de regra legal assim permitindo;

(ii) reduzir os juros remuneratórios a taxa mensal de 12%(doze por cento) ao ano;

(iii) seja afastado todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido sucessivo, a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência ;

(iv) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e exibir os extratos de todo o período de utilização do cartão, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

(v) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro(repetição de indébito) ou, sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor;

3) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré(CPC, art. 12, inciso VI), oitiva de testemunhas a serem arroladas oportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 259, inc. V), resultando na quantia de R$ .x.x.x.x.( .x.x.x.x.x.x).

Respeitosamente, pede deferimento.

Advogado

OAB/ nº