1 LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAOL: LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDAGuillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Colaborador honorario de Pimentel y Asociados (gcerdeira@us.es) RESUMEN: Supuesto en nuestro Derecho un vaco legal en materia de construcciones extralimitadas (hechas en suelo en parte ajeno y en parte propio), consolidada jurisprudencia, desde la famosa STS de 31 mayo 1949, ha venido a colmarlo con la conocida accesin invertida, por la que se invierte el principio superficies solo cedit (y, por ello, la aplicacin del art. 361 CC que lo contiene), entendiendo que el suelo en parte invadido cede a favor del edificio invasor cuando ste sea de mayor valor que aqul y la invasin haya sido hecha de buena fe. Esta solucin, en apariencia justa, presenta sin embargo muchas cuestiones. PALABRAS CLAVE: ACCESION (INVERTIDA). CONSTRUCCION (EXTRALIMITADA). PROPIEDAD. COPROPIEDAD. SERVIDUMBRE. BUENA FE. INDEMNIZACION. REPARACION. SYNTHSE : Suppos dans notre droit un vide juridique en matire dempitement (une construction sur le propre terrain qui dpasse sur le fonds voisin), la jurisprudence, depuis la STS 31 mai 1949, la combl avec la rgle de laccession inverse, c'est--dire, elle a invers le principe superficies solo cedit (et aussi larticle 361 Cc.) et elle considre que le propritaire de la construction devient par droit daccession propritaire du terrain si la valeur de la premire est plus haute que celle du seconde, et si le dpassement a t fait de bonne foi. Cette solution du conflit, quon dirait juste, prsente cependant des questions. MOTS CL: ACCESSION (INVERSE), EMPITEMENT, PROPRIT, PROPRIT INDIVISE, SERVITUDE, BONNE FOI, INDEMNISATION, RPARATION

SUMARIO:I.- EL PROBLEMA DE LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS Y LA ACCESIN INVERTIDA COMO SU SOLUCIN. II.- LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDA. 1.- La -mal- llamada accesin invertida: una institucin excepcional necesariamente fundada en la inversin de un principio general del Derecho? A su propsito, los criterios para determinar qu suelo es el principal y cul el accesorio en las obras extralimitadas. 2.- Crtica al restringido mbito objetivo de la accesin invertida segn la jurisprudencia, limitado a estrictas edificaciones nuevas que invadan fsicamente la finca vecina. Resolucin de los casos problemticos ms representativos: 2.A).- La no restriccin de la accesin a obras nuevas, ni la exclusin de las de mejora, en los casos de construccin extralimitada. 2.B).- La posible accesin de muro divisorio invasor. 2.C).- Acerca del posible alcance no slo y necesariamente fsico, sino tambin o slo jurdico de la invasin en las construcciones extralimitadas. 2.C.a).- La accesin de servidumbres. 2.C.b).- La accesin de obra hecha por copropietario en suelo comn sin el acuerdo necesario. 3.- La acertada aplicacin forzosa, casi de oficio y sin opcin, del art. 361 in fine en los casos de construccin extralimitada, por la presunta voluntad de los contendientes; no por la inversin de ningn principio. 4.- Crtica a la jurisprudencia sobre los efectos pecuniarios de la accesin invertida, y en su negacin para el caso de invasin realizada con mala fe. 4.A).- La ocasional oportunidad de la indemnizacin en cualquier accesin en tanto haya dao que reparar; y a su propsito, la posible invasin total del suelo vecino invadido. 4.B).- Crtica a nuestra jurisprudencia por aunar en la prctica distintas obligaciones de pago -reintegrativa e indemnizatoria- con la pretensin de imponer el doble del valor del suelo invadido: la importacin de un error histrico contenido, an por descuido, en el Derecho italiano hace tiempo superado por nuestro CC. 4.C).- La imposicin del duplo, por aplicacin del art. 360 CC, en caso de mala fe del constructor invasor.

2 I.- EL PROBLEMA DE LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS Y LA ACCESIN INVERTIDA COMO SU SOLUCIN. Accessorium sequitur principale: lo accesorio sigue a lo principal. Es un principio lgico elemental; tanto que desde el Derecho Romano ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho. Por su propia lgica, su campo de aplicacin es amplsimo: en materia de obligaciones, de contratos, de garantas del crdito, de legados La sola enumeracin de dicho mbito aplicativo sera fatigosa. Aqu y ahora slo importa estudiar uno de ellos: el de la accesin como modo de adquirir la propiedad. En dicho mbito, aquel principio resuelve, con justicia y certeza, un problema no poco frecuente: Quid si dos cosas, de diverso dueo, se unen entre s, o se incorpora una a la otra, formando una sola, sin que quepa ya la separacin: a cul de los anteriores dueos se atribuye la propiedad de la cosa nueva o incorporada? En parte, recuerda tal disputa a la salomnica. Y como en ella, injusto, y antieconmico tambin, resultara solucionar el problema como si se tratara de un nudo gordiano que, segn el dicho quijotesco, slo la Parca podra desatar, o ms bien cortar de tajo. Porque: o bien la separacin es materialmente imposible, o bien, aun siendo posible, resulta econmicamente inviable. Aunque pudiera resultar justa, antieconmica para el trfico jurdico tambin sera pensar en la copropiedad, siempre sometida en su gestin a la decisin mayoritaria o unnime de los copropietarios. Communio est mater discordiarum. No queda, pues, otra solucin, ms justa y econmica, que la impuesta por la lgica del accessorium sequitur principale: de este modo, cuando dos cosas de diferente dueo se unen o se incorpora una a la otra, la accesoria seguir a la principal; accessorium cedit principali: lo accesorio cede a lo principal; el dueo de la cosa principal se convertir en dueo de la cosa accesoria. As se observa, hoy, en los arts. 358 y 375 CC, segn los bienes que se unen o se incorporan sean muebles o inmuebles. Que los dueos de una y otra cosa acten de buena o mala fe, que sepan o no de la ajeneidad de la cosa que estaban uniendo o incorporando a la suya, podr tener la oportuna consecuencia compensatoria y, en su caso, indemnizatoria. Pero a los efectos jurdico-reales, atributivos de la propiedad, basta con aquel principio jurdico. Siempre ha bastado con l. Admitida tal solucin con tal fundamento, lo que quizs puede resultar ms discrecional es decidir qu cosa es la principal y cul la accesoria: Cuando se trata de la unin o de la incorporacin de cosas muebles, para determinar en cada caso qu cosa mueble es la principal y cul la accesoria los arts. 376 y 378 CC atienden, jerrquicamente: ante todo, a su autonoma, en su defecto, a su valor, y en igualdad de valor, estima como mueble principal al de mayor volumen. Aunque lgicos sean tales criterios, en particular los dos ltimos (de valor y volumen) obedecen a una decisin de poltica legislativa, propia del liberalismo burgus en que se redact el CC, y que pervive hoy, frente a tiempos pasados en los que, a la inversa, importaba ms el volumen que el valor de las cosas muebles. Para cuando se trate de la unin o de la incorporacin de cosas inmuebles, en lo que ahora importa, dejando al margen las accesiones naturales, la decisin es tomada por el art. 358 CC. A su vista queda que el suelo es el bien principal y la obra o la plantacin en l hecha lo accesorio. A diferencia de lo sucedido en la accesin mobiliaria, aqu, en la accesin inmobiliaria, no ha habido variacin en el criterio a lo largo de la historia para decir qu bien es el principal. Desde el Derecho romano aquel ha sido siempre el criterio: quidquid inaedificatur solo cedit, superficies solo cedit, se deca en multitud de textos romanos, especialmente gayanos. La superficie cede al suelo. Siendo tal la solucin al problema jurdico-real, de atribucin de la propiedad, slo restara fijar las consecuencias jurdico-obligacionales, de compensacin del valor del bien

3 accesorio accedido y, en su caso, de reparacin del dao ocasionado. Es ah donde normalmente el Derecho, aunque no todo Derecho, atiende a la buena o mala fe del dueo del suelo y a la del constructor. Al respecto, nuestro CC, conforme a la tradicin romana y a las Partidas, distingue entre varios supuestos: uno es el de construccin o plantacin con materiales ajenos en suelo propio (el del art. 360 CC); otro, el de construccin o plantacin con materiales propios en suelo ajeno (el de los arts. 361 a 363 CC); y el ltimo, yuxtaposicin de los dos anteriores, el de construccin o plantacin con materiales ajenos en suelo tambin ajeno (el del art. 365 CC). Parece quedar sin resolver, sin embargo, el caso -que podra llamarse- de la construccin extralimitada, de quien construyendo con materiales propios en su propiedad se excede ms all de la extensin de sus dominios e invade parte de la propiedad ajena. Aunque pueda sorprender, es un supuesto que se produce con mucha frecuencia en el mbito de la construccin, y por su litigiosidad tambin en el del foro, como lo atestigua la abundante jurisprudencia existente al respecto. La causa principal de tal invasin suele ser la escasez de suelo urbanizable; a lo que se une la ocasional inexistencia de lindes en las fincas, o la imprecisin de los existentes, o el simple error en su medicin, la poca ayuda que al respecto proporcionan el Registro de la Propiedad y el Catastro,... Pero es a la hora de resolver este caso cuando surge el verdadero problema: el de su solucin legal; sencillamente, porque, en principio, no la hay. Para tal caso, prcticamente nadie duda de la existencia de una laguna legal: nuestro CC en su letra slo contempla el caso de construccin hecha en suelo totalmente ajeno o propio, en claro contraste con la solucin expresa que otros Cdigos (como el italiano, el alemn, el suizo, el portugus,) dan a tal caso. Cmo integrar, entonces, esa laguna -tan aislada- de nuestro CC? El modo de hacerlo, mayoritario en la doctrina y prcticamente unnime en la jurisprudencia desde la STS de 31 mayo 1949 (RJ 1949, 721), ha sido a travs de la llamada accesin invertida: Ante todo, se estima antieconmico aplicar estricta y rgidamente los arts. 361 y ss CC, que regulan la hiptesis de construccin en suelo ajeno. Su aplicacin obligara a demoler la edificacin, como mnimo en su parte extralimitada, aun siendo el constructor de buena fe, o a constituir sobre ella una especie de copropiedad -absurda o anormal, por su forzosa divisin lineal en vertical-. En su lugar, se propone aplicar el art. 361 de forma invertida. No es la primera vez que la jurisprudencia invierte la aplicacin de una norma (ah estn los arts. 1137, 1902 CC). En esta ocasin el modo de proceder a la inversin ha sido bastante simple: sabiendo que el principio superficies solo cedit es concrecin del ms genrico principio accessorium sequitur principale, y creyendo que ambos se fundan, tratndose de inmuebles, en el mayor valor econmico-social del suelo que el de lo que sobre l se construya o se plante, el paso lgico siguiente es fcil cuando la obra est a caballo entre dos suelos: si el valor econmico-social de esa obra unida al del suelo del constructor resulta mayor que el del suelo ajeno parcialmente ocupado habr de concluirse que lo principal es aquella obra con la parte de suelo propio del edificante y que lo accesorio es el suelo ajeno invadido. De este modo queda invertida la frmula superficies solo cedit; o, como es muy comn decir en la jurisprudencia, queda aqulla en realidad derogada y reemplazada, o sustituida, por la ms amplia de accessorium cedit principali1. Aunque a costa de invertir otro principio, concrecin de aqul, el del superficies solo cedit hasta darle un giro de 180, para convertirlo en la excepcin solum superficiei cedit (o solo cedit superficie, segn dijo la STS de 10 diciembre 1980 [RJ 1980, 4742]). Lo impone, segn suele decirse, la necesidad de asegurar la buena vecindad y la de proteger la riqueza inmobiliaria cuando el edificio tieneAs, las SSTS de 3 marzo 1978 (RJ 1978, 953), sobre todo la de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), y siguindola la de 30 noviembre 1981 (RJ 1981, 4682), de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 9229), de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305), y la de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584); y la STSJ Catalua de 22 julio 1991 (RJ 1991, 3905).1

4 mayor valor econmico e importancia social que la porcin de suelo ajeno invadido. Rememorando el propio Derecho romano en materia de accesin inmobiliaria, suele recordarse ahora la necesidad de evitar la destruccin de los edificios y de mantener el decoro y ornato de las ciudades: el ne aspectus urbis deformetur del Digesto, o el por apostura, e por nobleza de las Cibdades, e de las Villas; que las obras que fueren y fechas, non las derriben por tal razon como esta de las Partidas2. II.- LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDA. Admitida -acrticamente- la tesis de la accesin invertida, su mayor logro, desde luego, ha sido en s la integracin de una laguna legal aplicando el sistema general de fuentes, en concreto, acudiendo a los principios generales del Derecho en la funcin que por excelencia le encomienda el art. 1.4 CC. Pero si esta es su mayor luz, ello no impide que tambin haya en ella algunas sombras; entre otras destacables, las que siguen: 1.- La -mal- llamada accesin invertida: una institucin excepcional necesariamente fundada en la inversin de un principio general del Derecho? A su propsito, los criterios para determinar qu suelo es el principal y cul el accesorio en las obras extralimitadas. Tal vez la ms llamativa, y, no en vano, desencadenante de otras sombras, ha sido la de estimar la accesin invertida como institucin singular, excepcional. En efecto, al parecer fundarse la tesis de la accesin invertida en la inversin, precisamente, de un principio general del Derecho, el del superficies solo cedit, es muy comn afirmar, sobre todo por las Audiencias Provinciales, su carcter excepcional y, por tanto, la imposibilidad de aplicarla de modo extensivo o por analoga, siendo en cambio obligado practicar en ella una interpretacin siempre restrictiva de sus extremos (cfr., art. 4.2 CC)3. Quizs en tal afirmacin se haya dejado llevar la magistratura por la expresin, en efecto errada, de accesin invertida, cuando, en realidad, el principio inspirador de la accesin invertida no sera ese pretendido solo cedit superficie, sino el accessorium sequitur principale, implcito como gua tambin en la accesin ordinaria, y a su vez expresin de una valoracin normativa que asigna a priori preferencia al suelo frente a la obra a l incorporada en el superficies solo cedit. Desde tales reglas, la modificacin del orden de prioridad que defiende la tesis de la accesin invertida no representara ms que una coherente aplicacin de la ltima regla indicada: en el fondo, en la hiptesis de construccin extralimitada, el bien principal vendra constituido propiamente por el suelo del vecino invasor (con la parte de construccin correspondiente) que, coherentemente, atraera a su rbita la porcin del suelo ajeno que ocupa (y sobre el cual se asienta el edificio en su parte extralimitada).

Como sntesis de esta justificacin, en la jurisprudencia pueden citarse las SSTS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), y la de 19 abril 1988 (RJ 1988, 3180), que fundamenta la accesin invertida, dice, en criterios armnicos de equidad, sentido social de la propiedad y econmico de la edificacin, siendo en esto reproducida por las SSTSJ de Catalua de 22 julio 1991 (RJ 1991, 3905), y de 6 abril 1998 (RJ 1998, 10052), en traduccin al espaol hecha por la STSJ Aragn de 7 noviembre 2001. Tambin la STS de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305) la justifica en atencin a razones de poltica econmica, social y de buena vecindad -de buena voluntad, en lugar de vecindad, dir la STS de 19 julio 1999 (RJ 1999, 6086)-. Aunque en obiter dictum, la STS de 10 noviembre 2004 (RJ 2004, 6883) alude a razones de equidad y justicia para evitar la demolicin de lo edificado y afectar substancialmente a la actividad empresarial que en el edificio del caso se desarrollaba. 3 As, junto a la STS de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), destacan en tal afirmacin las sentencias de las Audiencias provinciales de Albacete de 3/3/81 y 13/2/01, de Crdoba de 9/12/94, de Barcelona de 29/6/98, de Badajoz de 23/2/00 y 10/3/03, y de Cantabria de 6/3/97.

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5 No habra, por tanto, en la -mal- llamada accesin invertida ni inversin, ni excepcionalidad, ninguna, debiendo aqulla ser por tanto aplicable con naturalidad, sin necesidad de restringirla en su aplicacin ni en su interpretacin. Es, precisamente, en los trminos comparativos, para determinar qu suelo es el principal, donde ya se deja ver aquella imprecisin, que comete el propio TS: una primera tesis, la mayoritaria en la jurisprudencia, considera que cabe la accesin invertida, entre otros requisitos, cuando el valor del edificio en su totalidad es superior desproporcionadamente, dicen algunas SSTS4- al valor del suelo ajeno en su parte invadida5. Una segunda tesis, tambin jurisprudencial pero menor a la anterior en nmero de pronunciamientos, considera que hay accesin invertida cuando el valor del edificio in totum y de la parte de suelo propio del constructor ocupada por la obra es superior al valor del suelo ajeno tambin ocupado6. Una tercera tesis, sostenida aisladamente por la STS de 14 marzo 2001 (RJ 2001, 5976), exige que lo construido en suelo propio tenga ms valor que lo hecho en suelo ajeno. Aqu, pues, se prescinde del valor de los suelos, atendiendo solo a su extensin para as dividir ideal y verticalmente el edificio recayente sobre ellos y comparar su valor de cada fraccin. Ninguna de estas comparaciones parece, sin embargo, admisible: en general, porque de seguir cualquiera de ellas, exageradamente la segunda, es muy probable que casi siempre el edificio invasor sea el elemento principal por ser el de mayor valor. Pinsese, por ejemplo, en quien siendo dueo de un pequeo solar construye un gran edificio ocupando en su mayor parte suelo ajeno. Por eso, probablemente guiadas por un sentido intuitivo de corregir dicha injusticia, algunas SSTS aadan aquello de la desproporcionalidad en la superioridad del valor del edificio sobre el del suelo invadido; introduciendo con ello un criterio jurdico altamente indeterminado. En realidad, todas esas comparaciones son ya de entrada descompensadas, porque no respetan la relacin de principalidad y accesoriedad que subyace en el principio superficies solo cedit: la primera tesis, mayoritaria en la doctrina del Tribunal Supremo, compara econmicamente todo lo accesorio (la obra) con una parte de lo principal (el suelo ajeno invadido); la segunda tesis, peor an, frente a una parte del posible elemento principal (el suelo invadido) opone todo el elemento accesorio (la obra) con una parte del posible elemento principal (el suelo propio del constructor); y la tercera prescinde del elemento principal (de los suelos invadido e invasor) y atiende nicamente al valor del elemento accesorio (el edificio), fingindolo dividido proporcionalmente sobre cada suelo. Falta, precisamente, la hiptesis comparativa acertada, la que ha de hacerse entre los dos elementos en principio principales: los dos suelos. Respetando as el principio superficies solo cedit, y sabiendo, por tanto, que siempre el suelo es el elemento principal, y el edificio el accesorio, para resolver el problema de las construcciones extralimitadas no hay que volver aSon las de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137) y de 23 julio 1991 (RJ 1991, 5416). 5 Hacen tal comparacin las SSTS de 26 febrero 1971 (RJ 1971, 1044) -reproducindola, la de 29 junio 1984 (RJ 1984, 3442)-, de 23 octubre 1973 (RJ 1973, 3805), de 3 marzo 1978 (RJ 1978, 953), de 28 abril 1980 (RJ 1980, 1564), de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), de 23 febrero 1988 (RJ 1988, 1277), de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), de 23 julio 1991 (RJ 1991, 5416) y, siguiendo a esta ltima, la de 16 octubre 2006 (RJ 2006, 9342). 6 Esta es, precisamente, la comparacin que hizo la STS de 31 mayo 1949 (RJ 1949, 721), al aplicar la accesin invertida por la notoriedad del mayor valor e importancia, que se han de reconocer, por sus condiciones y destino, al edificio construido, unido al suelo propio del edificante, sobre la parte de terreno ajeno invadido por la construccin. No ser repetida esta idea hasta la STS de 6 mayo 1978 (RJ 1978, 1815), al exigir que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido. Lo deca en su Considerando 8, pero tambin al final de su anterior Considerando 7 al atribuir esta calidad -de principal- al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe. Y a sta seguirn luego las SSTS de 11 junio 1993 (RJ 1993, 5409), de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) y, apoyndose en esta ltima, la de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 10171).4

6 dicha regla, no hay que comparar suelo y obra, pues ello nada aadira en particular, ya sea aplicndola directa o inversamente. Por principio en tal lid ya se sabe qu es lo accesorio y qu lo principal. La singularidad en las construcciones extralimitadas es la entrada de un nuevo elemento: un segundo suelo, el propio del constructor. Al haber ahora dos suelos, concurren dos fuerzas atrayentes opuestas entre s: en las construcciones extralimitadas los dos suelos atraen para s una determinada parte de idntica superficie, de igual obra (al modo en que las dos mujeres tiraban para s del mismo nio en el juicio salomnico). Comparndolos entre s, hay que averiguar cul de ambos suelos es el vencedor, cul es el principal por poseer mayor poder de atraccin. Decidido el vencedor, en las construcciones extralimitadas la accesin no ser vertical, como en cambio sucede en los tpicos casos de los arts. 360 a 365 CC, sino ms bien una accesin horizontal; al igual que las accesiones naturales que regula el Cdigo, en sus arts. 366 y ss, tambin sta lo ser de inmueble a inmueble, de suelo a suelo, con el consiguiente arrastre del elemento por excelencia accesorio: el edificio construido a caballo sobre ambos suelos. Por supuesto, esta expresin de accesin horizontal es metafrica, figurada, sin que ello suponga acudir a aquellas normas que regulan la accesin natural, en la que al no haber intervencin del hombre en la incorporacin tampoco se valora su buena o mala fe. En cambio para esta accesin horizontal, la invertida de nuestra jurisprudencia, es imprescindible la buena fe del constructor, como exige el art. 361 CC: que en el caso de las construcciones extralimitadas el edificante haya invadido suelo ajeno creyendo que estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tena derecho a construir por virtud de otro ttulo o derecho diverso de la estricta propiedad. O dicho de otro modo, que ignorase que estaba construyendo sobre suelo de propiedad ajena o que lo haca sin ttulo idneo o bastante para obrar en terreno ajeno. En esto consiste la buena fe, que siempre exige el TS para aplicar la accesin invertida7; de lo contrario, la demolicin de lo extralimitado ser la solucin8. Centrada, pues, la atencin en los dos suelos, como elementos a confrontar para determinar la principalidad o accesoriedad de uno u otro, el modo de averiguarlo es sencillo. Por supuesto, ya de nada sirve aqu el aforismo superficies solo cedit. Pero sin la necesidad de invertirlo, basta con acudir, como criterio auxiliar aadido y no en suplencia de aqul, al principio general bsico que rige en toda accesin y del que precisamente aqul es manifestacin. De nuevo, el principio accessorium cedit principali. Sin salir del mbito de la accesin, en la relativa a bienes muebles, sentada la regla de que lo accesorio sigue a lo principal en el art. 375 CC, a continuacin los arts. 376 y 377 CC determinan de entre dos cosas muebles que se han unido indivisiblemente cul de ellas es la principal y cul la accesoria segn los criterios -ordenados jerrquicamente- de autonoma, valor y volumen. Ms all de la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria, de los bienes que se unen, nadie duda deComo sintetiza la STS de 27 enero 2000 (RJ 2000, 126), la buena fe del invasor consiste en la creencia de que se estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tena derecho a construir por virtud de otro ttulo o derecho diverso de la estricta propiedad. Antes de ella, la STS de 1 febrero 1979 (RJ 1979, 420) haba definido la buena fe del invasor como la racional creencia del propio dominio sobre el terreno invadido, y la STSJ de Aragn de 7 noviembre 2001 la define como la creencia de ostentar la legtima posesin del terreno en que se construye. Como reverso de la misma moneda, puede entenderse la buena fe como ignorancia de que se construye sobre suelo de propiedad ajena o de que se carece de ttulo idneo o bastante para obrar en terreno ajeno. As, la STS de 22 febrero 1975 (RJ 1975, 721) defina la buena fe del invasor como la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece; y casi idntica es la definicin contenida en la STS de 6 mayo 1978. 8 En efecto, niegan la accesin invertida cuando el constructor invasor es de mala fe, aun siendo su suelo el principal, ordenando por ello la destruccin de la obra extralimitada, las SSTS de 28 octubre 1971 (acerca de un edificio de seis plantas que slo se extralimit en 49,20 m2), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), de 28 enero 1993 (RJ 1993, 511), o la de 27 enero 2000 ([RJ 2000, 126], aunque sta sobre un caso en que el suelo invadido es de mayor importancia que la obra invasora).7

7 que la propia lgica y, por ende, la generalidad, o flexibilidad, de los criterios establecidos en tales normas permiten su aplicacin a la accesin inmobiliaria. Ni siquiera se trata de integrar una laguna mediante la analoga, extrayendo el principio reinante en una institucin para aplicarlo a otra institucin -diversa aunque parecida a aquella otra-, sino de extender la aplicacin de la norma por la amplitud de su ratio a otro supuesto, al de bienes inmuebles, dentro de la misma institucin, la de la accesin: se trata de una interpretacin lgica, en su mtodo, y extensiva por su resultado. Admitida, entonces, in abstracto la aplicabilidad de los criterios determinantes de la principalidad contenidos en los arts. 376 y 377 CC en materia de construcciones extralimitadas, in concreto, sin embargo, carece de sentido aplicar el criterio del art. 376 CC. En su lugar habr que aplicar in recto el art. 377 CC: bien porque al ser idntico, e incomparable por tanto, el poder atrayente de los suelos, han de aplicarse los criterios supletorios de valor y volumen de esa norma, o bien, porque de resultar calculable o graduable tal poder del suelo, la nica forma de medirlo, de averiguar qu suelo tiene mayor vis atractiva que el otro es, precisamente, acudiendo al art. 377 CC. Todos los caminos conducen a esta norma: Como primer criterio decisivo, el art. 377 CC otorga la calidad de principal entre dos cosas autnomas a la de mayor valor. Dada la amplitud de la norma en su redaccin bien puede entenderse aqu el valor en sentido tambin amplio, comprendiendo dentro del econmico, no slo el valor en cambio (de venta, de garanta,), sino tambin el valor de uso (en cuanto estricto uso, o de obtencin de frutos, de edificabilidad,). Y si ambos suelos, invasor e invadido, son de igual valor, como segundo criterio, supletorio del anterior, el art. 377 CC confiere la condicin de principal entre dos cosas de igual consistencia y valor a la de mayor volumen, que naturalmente antes habr influido en el clculo de aquel valor. Major pars trahit ad se minorem. Tratndose de inmuebles no es banal cuestin la del tamao (volumen de edificabilidad,). Por su aptitud expansiva y atractiva, en sentido vertical hacia arriba y hacia abajo (art. 350 CC), para comparar el volumen de los suelos, no slo han de medirse los m2 de superficie, sino la propia posibilidad de extensin tridimensional, de m3, segn permita al respecto la legislacin. Muy a su propsito, en la valoracin y medicin de los dos suelos en tensin, no slo habr que comparar los suelos fsica o materialmente ocupados por el edificio en su superficie, vuelo o subsuelo, sino toda la extensin -terrenal, sobreelevada o subterrnea- del suelo potencialmente accesible, esto es, adquirible por accesin en caso de que dicho suelo sea atrado por el del vecino. As, vgr., en la comparacin de suelos habr que tener en cuenta como posible suelo accesible el que deba ser limitado porque el edificio construido tenga, en su frente invasor, ventanas y balcones para luces y vistas (cfr., art. 585 CC), o la posible servidumbre forzosa de paso que haya de ser concedida, ; as hasta el punto de que cabra incluso que el suelo invadido slo en parte de su extensin deba ser comparado en su totalidad con el suelo invasor si de operar a favor de ste la accesin, la parte que quedara libre de aqul fuese econmicamente inservible, siendo por ello indivisible, imposible su segregacin (como sucedi en el caso de la STS de 27 enero 2000 [RJ 2000, 126]9). El valor y, en su caso, el volumen de los dos suelos en pugna y a contrastar han de ser, en fin, los potencialmente adquiribles por accesin.

Que al menos insina como posible la de una accesin invertida en caso de invasin funcional -que no fsicamente- total del fundo vecino cuando la obra, aun no invadiendo toda la superficie vecina, deja prcticamente inservible la restante, obligando a que, en verdad, se deba vender, acceder todo el suelo vecino en favor del constructor invasor. En idntica lnea, la SAP de Almera de 17/1/03.

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8 2.- Crtica al restringido mbito objetivo de la accesin invertida segn la jurisprudencia, limitado a estrictas edificaciones nuevas que invadan fsicamente la finca vecina. Resolucin de los casos problemticos ms representativos: 2.A).- La no restriccin de la accesin a obras nuevas, ni la exclusin de las de mejora, en los casos de construccin extralimitada. Precisamente, por atender la tesis de la accesin invertida al edificio invasor en s, segn el TS aqulla slo se aplica a las obras que sean nuevas y que impliquen una autntica mejora, entendida sta como incremento til del suelo. Quedaran, as, excluidas como posible objeto de la accesin invertida las obras de reparacin o de reconstruccin, y las obras de modificacin, como las de adecuacin, o de ampliacin (tanto de sobre-construccin, como de sub-construccin), como, en general, las obras de mejora in abstracto10. De mantenerse, en cambio, tal teora dentro de sus cauces de normalidad, no debera haber en este punto restriccin ninguna. Frente a los casos en que expresamente la ley quiere como excepcin excluir las mejoras (cfr., arts. 109 y ss LH), en materia de accesin no hace tal cosa. Es ms, la norma clave, la que consagra en nuestro Derecho la regla superficies solo cedit, el art. 358 CC, habla de lo edificado, y -de- las mejoras o reparaciones hechas. La nica -o al menos la ms importante- peculiaridad a destacar en la aplicacin de la accesin invertida en estos casos, es que no tratndose de construcciones nuevas, sino de ampliacin o modificacin (pues difcil es pensar en una reparacin invasora), la comparacin que ha de hacerse entre los suelos invasor e invadido, a fin de averiguar cul de ellos es el principal, atender a lo que de ellos ocupe estrictamente la mejora hecha, no al total de la construccin de la que dicha mejora forme parte11. 2.B).- La posible accesin de muro divisorio invasor. Al modo del CC italiano (que habla del edificio invasor), exige tambin nuestra jurisprudencia que la obra invasora sea una estricta edificacin. Por eso, a.e., niega la accesin invertida para el caso de un muro invasor por la sencilla razn de que, aunque inmueble por incorporacin, un muro no es estrictamente una edificacin, sino una construccin accesoria, al ser su funcin la delimitacin de los fundos12. No parece ser sta la solucin ms acertada. Para empezar, se ha de distinguir segn se trate de construir un muro divisorio ex novo o de modificar un muro medianero ya existente, pues probablemente slo en el caso de nueva construccin tenga aplicacin la accesinYa la STS de 22 febrero 1975 (RJ 1975, 721), sobre accesin invertida, deca en su Fundamento de Derecho 3 que ha de tratarse de suelo sin edificar, y el propio recurrente en la demanda, con la que se inicia el pleito, alude a que se trata de un terreno donde haba una construccin que era un local donde la demandada ejerca su venta de peridicos. Luego, la STS de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) dir, en su Fundamento de Derecho 1, que no pueden estimarse como construccin las obras de adaptacin en el terreno para dedicarlo a platanera y en cuanto al cerramiento de la finca, se trata de construccin accesoria por esa finalidad de delimitacin del predio. 11 Como siempre vale ms una imagen que mil palabras, vaya por delante algn ejemplo de esta matizacin. Ya la STS de 30 junio 1923 (JC, 115), que se estima como el germen de la teora de la accesin invertida, segn confiesa la que la culmina (la de 31 mayo 1949), admiti la aplicacin del art. 361 CC a un caso de reedificacin de parte de una casa que termin invadiendo parte de va pblica. En la prctica forense, por ejemplo, la SAP de Toledo de 21/12/00 ha venido a admitir la accesin invertida, por su indivisibilidad, en un caso de ampliacin de vivienda por adosamiento de nuevas habitaciones a la originaria. 12 As, la STS de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584) dir, en su Fundamento de Derecho 1, que no pueden estimarse como construccin las obras de cerramiento de la finca, -pues- se trata de construccin accesoria por esa finalidad de delimitacin del predio. Tambin la STS de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 10171) negar en el caso la accesin invertida porque, segn dice en su Fundamento de Derecho 4, no puede calificarse como edificio, segn la definicin que del mismo da el Diccionario de la Real Academia (obra o fbrica construida para habitacin o usos anlogos) el muro de hormign construido para separacin de ambas fincas; aadiendo- todo el muro ha sido levantado en el terreno que se declara ser propiedad de la actora.10

9 invertida (como han admitido algunas Audiencias13). No es retractarse de lo dicho antes acerca del sentido amplio de obra, inclusiva de las mejoras y dems obras modificadoras de otra preexistente; slo de que en el caso particular del muro alterado o ampliado la accesin invertida deviene prcticamente inaplicable por dos razones particulares y alternativas: la primera, si se trata de ampliar horizontalmente, en direccin longitudinal, un muro comn no cabr la accesin invertida, sino la aplicacin directa del art. 361 (o del 362 o del 363 si se modific de mala fe, lo cual ser ms probable en estos casos), porque la obra de ampliacin en s es obra levantada en suelo totalmente ajeno14. La otra razn se refiere al caso de alteracin o ampliacin del muro divisorio en sentido vertical, ya consista en su elevacin o en su excavacin; en este caso resultar inaplicable la accesin invertida, o cualquier otra accesin, porque como rgimen comn que es, cede en su aplicacin ante el rgimen preferente por especial de los arts. 577 y ss CC15. Pero pinsese, a.e., en el caso -real, adems- de ampliacin de muro que, aunque originariamente ocupaba slo propiedad de su dueo, siendo, pues, privativo suyo, tras la ampliacin ha invadido finalmente el suelo vecino. En este caso cabr la accesin invertida del suelo invadido si, como se requiere para ello en general, el muro es indivisible a los dos suelos, y el suelo del invasor es el principal16. 2.C).- Acerca del posible alcance no slo y necesariamente fsico, sino tambin o slo jurdico de la invasin en las construcciones extralimitadas. Tambin una visin excepcional y limitada de la accesin invertida conduce en muchas ocasiones al propio TS a slo admitirla en los casos de extralimitacin fsica, material, sea del suelo, o del subsuelo ajeno. Pero tambin podra pensarse en una invasin area. Desde el Derecho romano hasta el art. 350 CC hay que incluir y entender como suelo, no slo lo que sea terreno, solar, o superficie del suelo, sino tambin el subsuelo, en efecto, eAs, por ejemplo, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 19/5/87 (admitiendo la accesin invertida de medianera, por estimarla como copropiedad, no como servidumbre), la de Salamanca de 20/1/00, admitiendo la accesin invertida de un muro que en lo subterrneo invade el subsuelo ajeno; la SAP de Valencia de 30/1/01, o la de Orense de 1/3/01, que tambin admite la accesin invertida de un muro de piedra, pero que, por costumbre gallega (de Orense), no es medianero, presumindose que es privativo del terreno donde hay un pazo (en el caso, 10,85 m de los 20 m de longitud del muro fueron ocupados en todo su grosor por la construccin extralimitada). Por su parte, la SAP de Badajoz de 23/12/02 admite la accesin invertida de muro y de 7 pilares de reforzamiento y de contencin adheridos a un preexistente muro divisorio de fincas. Por su parte, la SAP de Murcia de 25/11/05 admiti la accesin invertida por considerar que el perjuicio que el derribo de dicho muro invasor del caso- ocasionara sera superior al valor de la superficie del terreno invadido. 14 Ya la STS de 12 diciembre 1908 (JC, 120) aplic al caso el art. 361, no el 578 CC, porque la edificacin se haya ejecutado por va de prolongacin de una pared medianera que ocupa slo parte del suelo de la propiedad colindante. Con el mismo acertado razonamiento, las SSAP de Guadalajara de 14/4/94, tambin sobre un muro de hormign levantado en suelo totalmente ajeno, y de Cuenca de 27/9/00, que aplic el art. 361 CC a un muro construido y apoyado sobre pilar y pared ajenos (totalmente ajenos, no medianeros). Contrariamente, la STS de 27 enero 1994 (RJ 1994, 568) neg la aplicacin del art. 361 CC y de la accesin invertida, sencillamente porque al final se demuestra que el muro estaba construido totalmente en suelo propio del constructor. Ya se advirti arriba que aun admitindose toda obra de mejora como posible objeto de accesin (normal e invertida), en el caso de la extralimitacin por ampliacin de la obra inicial slo haba de atenderse en la confrontacin de suelos ocupados a la efectiva ampliacin hecha, desnuda, independiente del conjunto arquitectnico del que formara parte de mantenerse. 15 En este sentido, la SAP de Huelva de 21/1/92. No obstante, la SAP de Jan de 2/3/01 admite la accesin invertida de obra hecha sobre muro medianero habida cuenta -dice- la desproporcin que supondra el derribo de lo construido, con la mnima invasin de la cubierta del actor, que el perito la cifra en 10 cms. 16 Es, por ejemplo, el caso de la SAP de Castelln de 24/3/98, que admite la accesin invertida de un muro/pared de la segunda planta que se hace invadiendo slo con una de las paredes el vuelo, la pared del vecino. O el caso de la SAP de Murcia de 25/11/05, antes reseada, que admite la accesin invertida del muro invasor (en 70 cms de la propiedad ajena), porque no es una simple tapia aislada, sino que forma parte de la vivienda. O, por ltimo, el de la SAP de Gerona de 27/6/07, acerca de un muro sostenedor de parte de una terraza superior que se pretende derribar y retranquear.13

10 igualmente el vuelo. Cabra, pues, tambin pensar en la invasin del vuelo, y aun siendo muy variadas al respecto las hiptesis imaginables -algunas de las cuales veremos a continuacin-, todas ellas se reconducen a un interrogante comn: el del alcance slo fsico, o tambin jurdico, de la invasin en las construcciones extralimitadas. 2.C.a).- La accesin de servidumbres. Uno de tales supuestos concierne a la posible accesin de servidumbres, cuya solucin es radicalmente opuesta segn la hiptesis: Una de ellas, es la posible adquisicin de servidumbres cuando principalmente se adquiere por accesin la propiedad de la obra en su parte extralimitada en suelo ajeno. Pinsese, por ejemplo, en el caso de edificio, con ventanas y balcones, que invade suelo y vuelo ajenos. El CC portugus, por ejemplo, admite en tal caso la adquisicin de la servidumbre de luces y vistas correspondiente. En nuestro Derecho tambin ha de ser as, porque adquirido por accesin invertida el derecho real principal (la propiedad del suelo ocupado), con l han de entenderse tambin adquiridos por accesin todos sus accesorios todas sus adminicula servitutis-, los cuales, precisamente, hubieron de ser tenidos en cuenta a la hora de comparar los suelos ocupados a fin de determinar cul era el principal17. Podra decirse que vuelve a operar la regla de que lo accesorio sigue a lo principal. En el caso particular de las servidumbres, a la accesoriedad -o precisamente por ella- se aade su inseparabilidad, su inherencia a la propiedad (cfr., arts. 534 y 535 CC, o el art. 108.2 LH). Solucin opuesta tiene, en cambio la otra hiptesis, aquella en que la invasin slo lo sea del vuelo vecino, a travs, por ejemplo, slo de balcones, con el tejado o los voladizos (desde la conocida STS de 27 diciembre 1980 [RJ 1980, 4759]18), como con frecuencia sucede en sobre-construcciones hechas sobre casas unifamiliares adosadas con grandes terrazas en las que es habitual invadir el vuelo vecino con tejados, vigas o jcenas19; o puede que ni siquiera se ocupe el vuelo contiguo, sino que slo se infrinja el jus excludendi del dominus soli vecino, como puede suceder, por ejemplo, cuando se construye un edificio abriendo huecos para luces y vistas en terreno totalmente propio pero infringiendo los lmites legales, de distancia o dimensin, de los arts. 582 y 583 CC, o vulnerando una servidumbre de luces que a su favor tena el vecino (cfr., art. 585 CC), o el caso en que se construya a mayor altura vulnerando con ello una servitus altius non tollendi o alguna norma urbanstica que lo prohibiese. Para estos y otros posibles casos imaginables, la comn opinin en la jurisprudencia, niega la accesin invertida por mltiples razones20: una de tales razones es, precisamente, la falta de verdadera invasin in solo alieno. Es uno de los obstculos que opone la doctrina italiana a la vista de su CC, que refiere la invasin al fondo y al suolo colindante. Razn le sobra, mas si se atiende a una visin estricta y exclusivamente material oEn este sentido es ilustrativa la SAP de Cantabria de 17/4/03, que afirmaba: Y como quiera que dicho terreno es un solar sobre el que se levanta una vivienda, su precio comprender no slo la estricta superficie correspondiente al permetro de la edificacin, sino tambin la de la franja de terreno que bordee dos metros ese permetro (en caso contrario, el propietario del terreno, caso de que el incorporante llegase a hacer suyo el terreno, podra absurdamente obligarle a cerrar los huecos de las ventanas y a anular los voladizos), as como la del camino actual de entrada a la vivienda (en caso contrario, este pleito se vera injustificadamente seguido de otro de constitucin de servidumbre de paso). 18 O el curioso caso de la accesin invertida de unas escaleras de acceso a la vivienda, admitida por la SAP de Asturias de 21/5/01, porque si al valor del vuelo, al de la construccin y al del derribo nos referimos, claro es tambin que ese metro y setenta centmetros invadido vale bastante menos, no ya slo que lo construido, sino incluso que el trabajo de destruirlo. 19 Es el caso de las interesantes SSAP de Cdiz de 10/1/01 y de Valencia de 30/1/01. 20 En la jurisprudencia, pueden citarse las SSTS de 4 julio 1925 (JC, 83), de 17 junio 1971 (RJ 1971, 3250), la propia de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742) -que merece mencin aparte, como luego se har-, destacando la de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750); tambin las SSTS de 9 julio 1988 (RJ 1988, 5601), de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), de 7 noviembre 1995 (RJ 1995, 8079), y la STSJ de Navarra de 20 marzo 2007.17

11 fsica de la invasin, olvidndose que cuando se infringen los lmites o las limitaciones que protegen el jus excludendi de la propiedad contigua -en estos casos, su derecho a gozar ntimamente del dominio-, el infractor est actuando fuera de sus lmites, se est -justamenteextralimitando; hay en la invasin de tal facultad dominical -de tal intimidad de su propiedad, una autntica actuacin extralimitada, aunque no sea la tpica invasin fsica, tangible. Del mismo modo, no siempre la posesin de un derecho real implica possessio rei, sin que por ello deje de ser posesin, con el rgimen propio de toda posesin. En mi opinin, la razn fundamental para negar en estos casos la accesin invertida, y la accesin en general, como mecanismo adquisitivo autnomo de servidumbres es una sola: que la accesin, como sucede con la ocupacin, es modo de adquirir exclusivo de la propiedad, slo extensible a otros derechos reales como accesorios de la propiedad previamente adquirida por accesin. Ms an tratndose de servidumbres. Al consagrarse en el CC, hijo de su tiempo, una visin odiosa de las servidumbres, por implicar una carga para la presunta libertad de la propiedad, para ellas siempre ha regido el principio de estricta interpretacin (odiosa sunt restringenda), lo que en sede adquisitiva de servidumbres tiene especial incidencia, al reinar en ella el principio de tipicidad legal o el sistema de numerus clausus, segn se prefiera llamar. Frente a otros Cdigos, como el portugus o el suizo, que admiten la accesin invertida para los casos de invasin a travs de servidumbre, o frente a otros donde la solucin general de la construccin extralimitada es la concesin de servidumbre sobre lo invadido (como el holands), o de una carga real diversa y especfica (como el BGB), nuestro CC no deja espacio alguno para la accesin, para ninguna accesin: en el art. 536 CC slo se habla del origen legal o voluntario de las servidumbres, para luego, en sus arts. 537 y ss restringir los modos voluntarios a tres: el ttulo, la usucapin y la constitucin por signo aparente. Ningn rastro de la accesin. Intentos, no obstante, ha habido para sortear dicho obstculo de la tipicidad legal por parte de la prctica forense21, o del mismsimo Tribunal Supremo. Limitando la cita, sin duda la ms llamativa, es la alternativa a la ley con que resolvi el caso la STS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), muy original, aunque no sin antecedentes (en la SAT de Barcelona de 19 junio 1978). Se trataba de un edificio con viviendas de proteccin oficial, de diez plantas, que haba sido levantado a menos de tres metros de la propiedad colindante (a cuya vista y paciencia se hizo el edificio), sin invadir el suelo ajeno; por tanto, aun sin invasin fsica, todas las ventanas y balcones de aquel gran edificio eran ilegales, contrarios a los arts. 582 y 583 CC. De aplicarse con todo su rigor el CC (con sus arts. 564 y ss, y 582 y ss), el edificio construido, o bien deba ser todo l cerrado, tapiado en los huecos de su fachada invasora, o bien sta deba ser enteramente derruida y retranqueada hasta la distancia legal. Para evitarlo, el Tribunal Supremo concedi la accesin invertida, pero no de las servidumbres, que reconoce no poder hacerlo por las razones antes indicadas, sino de la propiedad de la franja de terreno ajeno sobre la que recaan aquellos balcones, ventanas y voladizos. El fundamento de tal solucin era el propio de toda accesin invertida, sobre todo a la vista del mayor valor que el elemento invasor tena frente al invadido (por aquello de su dimensin -diez plantas- y deA favor de la accesin de servidumbres se usan argumentos como la idea de que quien puede lo ms puede lo menos, de modo que si por accesin puede adquirirse la propiedad -que es lo ms- cuando la invasin es fsica del suelo y del vuelo ajenos -que es lo ms tambin-, no se entiende porqu no puede adquirirse por accesin una servidumbre -derecho real menor que el dominio-, sobre todo si slo invade el vuelo o simplemente la intimidad ajenas. As lo razonan las SSAT Burgos de 5/4/84 y 5/10/1984, y la SAP de Pontevedra de 25/11/93, aunque finalmente admiten la accesin de la propiedad del suelo, no de la servidumbre. Otro argumento es la posibilidad de entender constituida la servidumbre, si no por accesin, al menos por consentimiento tcito. As, aun sin mencionar tal expresin, la SAP de Palencia de 2/5/03, considera adquirida la servidumbre de luces y vistas en el caso, no por accesin, sino por ttulo verbal ante la grandiosidad de la irregularidad de los huecos y balcones y ante el aquietamiento del vecino, que incluso en alguna ocasin particip en la construccin del edificio invasor.21

12 su destino como VPO). Amn de la jurisprudencia menor que la secunda22, tambin le sigue la STS de 3 abril 1992 (RJ 1992, 2936), aunque finalmente no se hubo sta de pronunciar sobre la servidumbre de luces y vistas del caso en s, declarando nicamente el vuelo -en efecto invasor-, porque en el transcurso del recurso el constructor haba cerrado ya los huecos invasores con material traslcido. Cmo habra resuelto esa STS si la invasin hubiera sido en sentido vertical, por vulneracin, a.e., de una servitus altius non tollendi: acaso permitiendo en este solo caso la accesin invertida o quizs mediante una especie de accesin liberatoria de servidumbre23? Aunque para el tema de la usucapin, recuerda muchsimo aquella STS de 1980 a la jurisprudencia francesa que, poco tiempo despus de aprobarse el Code, intentaba en algunos casos salvar la restriccin en l tambin contenida sobre servidumbres usucapibles (a las continuas y aparentes, adems), admitiendo la usucapin del dominio de la franja de terreno ajeno invadido, al modo en que, mucho antes, lo permita el Derecho Romano arcaico. Pero como deca de ella la doctrina francesa, lo mismo puede decirse de aquella STS de 1980 nuestra, y de sus partidarios, pues en ella, ms que accesin, parece haber una expropiacin bastante irregular. 2.C.b).- La accesin de obra hecha por copropietario en suelo comn sin el acuerdo necesario. Solucin contraria a la anterior, sobre servidumbres, merece, en cambio, el otro caso, antes mencionado, muy frecuente en la prctica: el de la obra hecha por un copropietario en suelo comn sin el consentimiento necesario de los dems comuneros (vgr., sobre la azotea de un edificio en rgimen de propiedad horizontal). La comn opinin, sin embargo, niega que en tal caso sea aplicable su teora de la accesin invertida, negando incluso la aplicacin directa del 361 CC; en su lugar se propone como solucin, segn la mayora, la demolicin de la obra; y segn los menos, su conversin en cosa comn, pudiendo, entonces, someterse al rgimen de propiedad horizontal, si se trataba en efecto de un edificio (art. 401.II CC), o bien dividirse econmicamente en otro caso (ex art. 404 CC)24. Las razones para negar la accesin en aquel caso son varias: una de ellas, la ms aducida por nuestra jurisprudencia, es considerar que no hay verdadera invasin, ni extralimitacin en suelo ajeno, como se exige en la accesin en general, ni hay construccin en suelo en parte propio y en parte ajeno, como se exige para la accesin invertida en particular. Lo que real y nicamente hay en tal supuesto, segn dice el TS, es incumplimiento del art. 397, o del 398 CC (o, en su caso, de los arts. 7, 12, y 17.1 LPH)25.Son las SSAT de Burgos de 5/4/84 y 5/10/84, de Pontevedra de 25/11/93, de Guipzcoa de 10/3/03, y la de Santa Cruz de Tenerife de 19/11/04, aunque sta finalmente adopta una solucin salomnica, pues permite al dominus soli invadido: ora conceder, previa indemnizacin, una servidumbre de luces y vistas, conservando, as, su propiedad como predio sirviente, ora conceder por accesin invertida la propiedad del suelo correspondiente al vuelo de hecho invadido. Deja, pues, que quien decida sea el invadido. 23 La SAP de Asturias de 3/7/93, y en similar sentido la SAP de Murcia de 23/5/03, admite la accesin invertida de servidumbre de alero de tejado, infractor de la vecina servidumbre de luces y vistas, a la que estima entonces extinguida. 24 Defiende esta posicin particular, CARRASCO PERERA, A (en su monografa Ius aedificandi y accesin [La construccin en suelo ajeno en el marco de los principios urbansticos], con Prlogo de R. Bercovitz Rodrguez-Cano, Madrid, 1986, pp. 355 y 356; y ltimamente en RDP, 1996, p. 891); aunque tambin (en su monografa, p. 287), defiende la demolicin con el siguiente razonamiento: Si la alteracin de la cosa comn dice- es un acto dispositivo, la consecuencia ser la ineficacia del mismo. Si se trata de un hecho material, como es la construccin, la consecuencia deber ser, en todo caso, la supresin de lo realizado contra ley. 25 As, por ejemplo, acerca del terreno de una sociedad civil, formada por tres hermanos-socios, uno de los cuales construye un edificio sobre aqul con su propio dinero quedndose luego con el valor de la edificacin (despus de la disolucin y liquidacin de la sociedad), la STS de 1 diciembre 1980 (RJ 1980, 4732) niega la accesin, tanto la normal como la invertida, considerando -en el 3- que tanto la STS de 31 de mayo de 1949 -y22

13 Pero, no se ve que al decir que en la hiptesis planteada hay vulneracin del art. 397 CC -o del art. 398 CC- es que en ella late la idea de invasin y extralimitacin? El comunero que construye en suelo comn sin consentimiento de los dems comuneros infringe la ley, y, por tanto, se extra-limita, acta ms all de los lmites legales. Hay extralimitacin legal (como cuando se construye infringiendo los arts. 581 y ss CC, en sede de luces y vistas); y hay extralimitacin en su legitimacin (como la de quien posee legtimamente un suelo ajeno y construye en l sin tener derecho o ttulo para ello). Y con tal extralimitacin hay invasin in alieno, naturalmente no fsica, ni tangible, sino jurdica, abstracta o ideal; hay invasin en la cuota ajena, en la cuota de los dems copropietarios26. El conflicto, por tanto, aqu no es entre suelos colindantes, sino entre cuotas que -aun independientes las unas de las otras (cfr., art. 399 CC)- concurren sobre el mismo suelo. Y, como se hace en aqul, ahora aqu habr que determinar qu cuota es la principal, mas slo atendiendo, como criterio nico, a su valor, al ser lgicamente inaplicable el del volumen. De este modo, resultar aplicable la accesin invertida cuando la cuota del comunero invasor sea la de mayor valor. 3.- La acertada aplicacin forzosa, casi de oficio y sin opcin, del art. 361 in fine en los casos de construccin extralimitada, por la presunta voluntad de los contendientes; no por la inversin de ningn principio. Otro ejemplo de tergiversacin de la tesis de la accesin invertida se observa en su automtica concesin, errneamente fundada en la pretendida inversin del superficies solo cedit: Hasta tal extremo se ha estimado la necesidad y efectividad de tal inversin, o sustitucin, que, frente a la voluntariedad que la jurisprudencia otorga a la accesin ordinaria en el art. 361 CC (donde sta no opera automticamente, sino dependiente de la opcin que elija el domunis soli), en la invertida, en cambio, la jurisprudencia estima que la accesin opera automticamente por aplicacin forzosa del art. 361 CC in fine: puesto que la accesin invertida ha supuesto la inversin del art. 358 CC, lgica y necesariamente hay que aplicar el

otras que se citan- as como el art. 361 CC parten de un supuesto de hecho que no concurre en el caso debatido, y es el de un preciso deslinde del terreno sobre que se edifica para concretar hasta dnde lo edificado cae dentro del terreno del edificante y hasta dnde fuera de l, puesto que se admite por el Tribunal de instancia que el suelo sobre el que se edific es copropiedad del recurrente y de otros dos ms -los tres hermanos-, luego en tanto no se divida el suelo no puede saberse si construy sobre terreno propio. Con alcance ya ms general, la STS de 5 abril 1994 (RJ 1994, 2936) negar la accesin invertida, en el caso de una obra hecha por la comunera hermana del otro condueo del solar, no tanto -dice- por la falta de buena fe (como dijo la sentencia de 1 instancia), sino porque, por hiptesis, nunca hay invasin parcial del terreno ajeno, con la construccin en suelo propio del comunero, que es la base de la accesin invertida. En la misma lnea, la STSJ Catalua de 6 abril 1998 (RJ 1998, 10052); y a todas ellas se suma ahora la STS de 26 septiembre 2007 (RJ, 2007, 8617), al decir, en su Fundamento de Derecho 3, que la accesin invertida es doctrina jurisprudencial aplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, situacin que no se da cuando un comunero construye en terreno que es comn con otro comunero. Ni construye entonces en terreno ajeno, ni por supuesto invade terreno ajeno. 26 Seguido de un sentido eminentemente prctico, parece incluso aceptar tal idea la STS de 16 diciembre 1988 (RJ 1988, 9471); cuyo caso lo describe en su Fundamento 1: El presente proceso -dice en l- nace de las acciones ejercitadas por los actores, como copropietarios de tres quintas partes de una herencia, cuyo nico bien consiste en una finca urbana, contra los copropietarios demandados que representan las dos quintas partes restantes, puesto que stos facilitaron unos y llevaron a cabo otros, la demolicin de la casa construida sobre dicha finca y su reedificacin, sin consentimiento, ni intervencin de los demandantes. Y la solucin, ante la denuncia de haberse incumplido los arts. 361, 453 y 454 CC, fue la de entender que la sentencia -de 1 instancia, segn dice en su Fundamento 5- ha seguido la lnea ms prctica en la conformacin de lo que fue pedido, dentro de su fundamentacin jurdica de base que consiste en apreciar la existencia de la copropiedad primitiva, la apropiacin, por unos comuneros, de lo que era ajeno -dice-, puesto que ellos -explica- no tenan sino un derecho sobre cuotas ideales, no sobre trozos de tierra, una buena fe resultante de la aplicacin del art. 364 del CC, y la lgica indemnizacin a quienes no consintieron la edificacin.

14 inciso final del 361 CC27. Pero, precisamente por presuponer esta teora la inversin del principio superficies solo cedit, alguno hay para quien debiera tambin invertirse en ella el resultado, no aplicando directa e imperativamente la segunda opcin del 361, sino dejando que sea ahora el constructor quien elija. De lo contrario, no habra accesin invertida, sino compraventa forzosa ex officio judicis28. No obstante llevar parte de razn tal observacin, no cabe admitir su objecin a la accesin invertida por prescindir absolutamente de la voluntad del edificante invasor; como tal vez tampoco prescinda de la del propio invadido. Dado los presupuestos exigidos para la aplicacin de la accesin invertida, entre otros, que el elemento principal es el suelo invasor por su mayor valor que el del suelo invadido, cabra entender lgicamente aplicable el 361 in fine, como hace el TS en coherencia con su propia tesis, aunque, en nuestra opinin, no tanto ya porque se invierta la mxima superficies solo cedit, sino ms bien porque cabe presumir que esa es la voluntad del constructor, quien -no se olvide- al ser de buena fe crea que obraba en suelo propio con la creencia, tambin, de que la obra sobre l hecha sera suya. Adems, concederle la libertad de elegir la primera opcin del 361 CC, podra poner incluso en riesgo de solvencia, entre otros- al propio dominus soli invadido al imponerle la compra de lo principal. El dueo del suelo invadido saldra doblemente perjudicado: primero con la invasin de su propiedad, y luego con la imposicin de la compra del elemento principal, cuando muy probablemente no quiera o, peor an, no pueda hacer frente a ello, porque la posible desproporcin de valores se lo impida. Tal vez por ello, no pocas han sido las ocasiones en que el propio TS ha concedido, o, mejor dicho, ha impuesto la accesin invertida, no cuando es instada por el edificante invasor (que sera lo lgico en la tesis de la inversin, y es lo comn en el foro judicial), sino cuando lo es a instancia del propio dueo del suelo invadido, bien cuando lo que pide es el pago del valor del suelo ocupado, o bien incluso cuando lo que pide es la reivindicacin de su suelo invadido o la destruccin de la obra invasora. As ha derivado la jurisprudencia hasta dar el paso ms importante al admitir la apreciacin prcticamente de oficio de la accesin invertida con base en el principio general iura novit curia y en tanto su concesin sea extrable de la causa petendi y deducible de los hechos probados, cuando, en efecto, se den todos los requisitos -objetivos y subjetivos- de la accesin invertida29. En tal evolucin, sin embargo,Lo deca compendiosa y rotundamente la STS de 11 diciembre 1978 (RJ 1978, 4357), en su Fundamento de Derecho 1: que la accesin invertida no es sino la ejecucin forzosa de esa segunda opcin del tan citado art. 361 del CC. Idntica frase contiene la STS de 22 noviembre 1989 (RJ 1989, 7900), con la nica salvedad de hablar de mera ejecucin forzosa del 361 in fine; y exacta idea se contiene en la STS de 10 diciembre 1980 (RJ 1980, 4742), al decir que la accesin invertida supone obligar al dueo del terreno a aceptar aquella opcin -refirindose a la segunda, o ltima- del art. 361 CC. Por ello, la STS de 17 febrero 1992 (RJ 1992, 1261) definir la accesin invertida como una especie de venta forzosa del dominus soli invadido al edificante invasor, aadiendo, como sntesis, la STS de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 3905), que estamos ante la inversin de la opcin del 361 in fine. 28 As lo cree, ARCOS VIEIRA, ML (Accesin invertida y rgimen de luces y vistas del CC, Aranzadi Civil, 1996-III, tomado de Internet: Westlaw, p. 11). Parece incluso decir tal cosa, aunque lo hace en obiter dictum, la STS de 28 mayo 1985 (RJ 1985, 2831) cuando afirma que con la accesin invertida se termina corrigiendo el art. 361 CC en el nico sentido de privar al dueo del terreno invadido de buena fe, del derecho a hacer suya la obra, atribuyendo para ello a quien ejecut la inmisin de buena fe, el derecho de hacer suyo el terreno ocupado en propiedad ajena previa la correspondiente indemnizacin. Ms claramente, la SAP de Barcelona de 8/11/05: La accesin invertida, institucin de creacin jurisprudencial, exige los mismos requisitos que la accesin ordinaria, si bien se concede la opcin por adquirir la propiedad no al titular del suelo, sino a quien lo haya edificado, sembrado, plantado o roturado, dice. 29 As lo han dicho, entre otras, las SSTS de 9 febrero 1981 (RJ 1981, 388), de 28 mayo, de 12 noviembre y de 13 diciembre, las tres de 1985 (RJ 1985, 2831, 5582, 6526, respectivamente), de 6 noviembre 1992 (RJ 1992, 9229), y de 8 febrero 1994 (RJ 1994, 833); y as en las SSAP de Crdoba de 9/12/94, de Santa Cruz de Tenerife de 5/6/99 y 31/1/03, de Orense de 22/6/2000, de Jan de 6/4/01 y 23/1/03, de Huelva de 17/11/03, y la de Cuenca de 21/9/05. Como sntesis de todas ellas, la STS de 12 noviembre 1985 (RJ 1985, 5582), sobre un caso27

15 ha recibido la jurisprudencia del TS un toque de atencin por parte de la STC 222/1994, de 18 de julio, que si bien admiti fundamentar en el principio iura novit curia el rechazo a la accin reivindicatoria y a la peticin de demolicin cuando en efecto se cumplan todos los requisitos de la accesin invertida, en cambio neg que el tribunal concediese, adems, la accesin invertida cuando sta no haba sido expresamente solicitada. Sin posibilidad de entrar en su valoracin, por ser cuestin ms procesal que civil (que es la aqu tratada), tal vez quepa apuntar dos ideas en favor de nuestro TS: una, que en muchas ocasiones, como ha quedado advertido, la accesin invertida en parte es conforme a la voluntad presunta, o deseable, de los contendientes (como, vgr., sucede en materia de divisin de la cosa comn). Y la otra, que aquella evolucin habida en su jurisprudencia denota que la accesin, especialmente la invertida, en realidad opera, y ha de operar, automticamente, tras la incorporacin del edificio invasor al suelo invadido. Por eso mismo, la sentencia que la reconozca slo puede ser declarativa -no constitutiva- de tal fenmeno (como tambin acontece con otras materias: vgr., la nulidad del contrato,). 4.- Crtica a la jurisprudencia sobre los efectos pecuniarios de la accesin invertida, y en su negacin para el caso de invasin realizada con mala fe. Siendo razonable que la accesin invertida suponga la aplicacin forzosa del art. 361 CC in fine, tambin parece razonable que para compensar al dominus soli invadido por tal imposicin se le conceda casi siempre, casi automticamente tambin, una indemnizacin por los daos sufridos por la invasin ex art. 1902 CC30. Entre tales perjuicios resarcibles estaran la posible depreciacin que sufra el suelo residual invadido, el que queda restante tras su segregacin y libre de la accesin, pudiendo ser valorado su menoscabo o quebranto en su valor en cambio (en venta, en renta, en garanta,), y en su valor de uso (vgr., prdida de luces y vistas, o de paso para el invasor, el necesario retranqueo obligado por los nuevos linderos, o la prdida de volumen de edificabilidad,)31; los frutos obtenidos desde la

de leve extralimitacin (de 4 m2 de superficie ajena), deca, en su Fundamento de Derecho 2: y no se oculta que centrada la controversia sobre la reivindicacin y su alcance, el Tribunal sentenciador pudo, sin incurrir en exceso y por evidentes razones de equidad, excluir los efectos restitutorios que en otro caso conllevara la declaracin de dominio, atendiendo al juego especfico de la accesin invertida, pues aunque no ha sido invocada nominatim por el edificante la contienda vers tambin sobre todos los requisitos (invasin parcial y buena fe, indivisibilidad de la construccin y notoria plusvala de lo construido respecto del suelo ocupado) y resultara gravemente injusta la decisin recuperatoria, con demolicin de la obra cuando concurren todos los presupuestos que permiten alterar el principio superficies solo cedit, alcanzando una solucin al conflicto (carsima aventura procesal para tan mnimo objeto, aunque se haya seguido el proceso ms solemne, como acertadamente hace ver la Sala de instancia), sin menoscabo econmico alguno para los reivindicantes. 30 A la cabeza de esta tendencia en nuestra jurisprudencia se sita la STS de 26 febrero 1971 (RJ 1971, 1044), en cuyo Considerando 8, al imponer la solucin del 361 in fine como en todo caso de accesin invertida, dice que en la determinacin del precio no solamente ha de comprenderse el estricto valor del terreno ocupado sino todo el quebranto y menoscabo econmico que repercuta sobre el resto por dicha segregacin por una consecuencia necesaria del principio de equidad. Y tampoco por casualidad, reproducirn tal afirmacin, a veces con el nico cambio de fundar el incremento del precio en el art. 1902 CC, en lugar de la equidad, las SSTS de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), de 1 octubre y de 27 noviembre, ambas de 1984 (RJ 1984, 4750 y 5663, respectivamente), hablando la primera de condena por partida doble, la de 12 noviembre 1985 (RJ 1985, 5582), de 8 noviembre 1989 (RJ 1989, 9890), de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305), la de 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9601), o la de 12 febrero 2008 (RJ 2008, 1842), que lo fundamenta en el art. 1901 CC -sic-. 31 As, para un caso de accesin invertida sobre subsuelo, la STS de 15 junio 1985 terminaba declarando, en su Considerando 7, como daos resarcibles la necesidad de tener que construir una mnsula, reforzar los forjados y la disminucin del precio de los locales, derivada de la prdida de superficie de los stanos y de la planta baja, todo ello, del edificio construido en el terreno invadido. En la prctica forense, la SAP de Tarragona de 5/2/01 valor como dao el que tras la invasin de parte del subsuelo ajeno, el invadido slo pudiera ya construir dos trasteros, en lugar de dos plazas de garaje como en principio su dueo tena previsto.

16 incorporacin hasta la restitucin32; los gastos de concordancia con la nueva realidad registral y catastral33, Tales sern, no obstante, daos a resarcir, no valores a compensar o restituir, por enriquecimiento de uno correlativo al empobrecimiento de otro, como, en cambio, lo es el del terreno ocupado que el constructor haya de pagar a su dueo. Son dos conceptos econmicos a diferenciar, como lo son la indennit y el risarcimento del danno en el CC italiano, en general sobre accesin y en particular sobre la accesin invertida en los casos de construccin extralimitada (art. 938 Codice)34. Necesaria es hacer esa alusin a la norma italiana, en la que tanto se fija nuestra jurisprudencia, para hacerle a sta dos objeciones: 4.A).- La ocasional oportunidad de la indemnizacin en cualquier accesin en tanto haya dao que reparar; y a su propsito, la posible invasin total del suelo vecino invadido. Una, que si bien es supuesto comn en las obras extralimitadas la existencia de un dao adicional a la necesidad de restituir el valor del suelo ajeno en parte ocupado, no siempre ha de ser as. A.e., no habr menoscabo ninguno, y, por tanto, tampoco habr dao que reparar, si, aun tratndose de obra extralimitada, el suelo invadido slo en parte de su extensin debe ser valorado en su totalidad porque en su totalidad va a ser accedido al ser la parte que, en principio, estaba libre de ocupacin econmicamente inservible, resultando por ello indivisible, imposible su segregacin. Indicado quede de paso este caso para desmentir otro equvoco, cuando menos, que cometen no pocas SSTS cuando hablan de la necesidad de que en la accesin invertida la invasin slo sea parcial, que el terreno ajeno sea slo parcialmente invadido con la obra, siendo por ello necesario que la extensin del suelo ajeno invadido no sea superior desmedida o desproporcionadamente, vuelven a decir- a la del suelo del constructor invasor35. Pero, en realidad, no siempre ha de suceder as, pues antes que al volumen hay que atender al valor para determinar qu suelo es el principal. Aqu s importa la calidad (el valor) antes que la cantidad (el volumen). Y menos todava cabe admitir que siendo usual en la prctica elAs, la STS de 30 enero 2007 (RJ 2007, 1708), sobre accesin invertida, dice, en su Fundamento de Derecho 7, que el demandante -el constructor invasor- debe satisfacer los frutos civiles o una compensacin por los aos de disfrute que tenido sobre la finca. 33 As, las SSAP de Asturias de 7/7/92 y de Navarra de 21/4/06: debindose valorar -dice sta-, los correspondientes gastos que ocasione la traslacin a los registros correspondientes de la realidad fctica de la finca derivada de la referida accesin. Tambin la SAP de Barcelona de 9/12/02, para la que la cuanta del resarcimiento est conformada por el valor del terreno accedido, la factura del topgrafo y las tasas del Ayuntamiento para obtener la licencia de parcelacin. 34 Al menos en su letra, la STS de 12 febrero 2008 (RJ 2008, 1842) no comete tal confusin, pero fundamenta la posible indemnizacin por dao -por el menoscabo patrimonial que representa la porcin ocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregacin producida- en el art. 1901 CC. Sea simple desliz -pues de hecho habla de la indemnizacin reparadora de tal menoscabo-, sea autntico error -como parece ser, para imbuirlo en el pago del valor del suelo invadido-, lo cierto es que tal referencia al art. 1901 CC hay que entenderla correctamente referida al art. 1902 CC, como lo hacan las SSTS de 29 julio 1994 (RJ 1994, 6305) y 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9601), que la propia STS de 2008 cita, y como ya antes de todas ellas, lo hacan la de 15 junio 1981 (RJ 1981, 2524), y siguindola, la de 1 octubre 1984 (RJ 1984, 4750), en cuyo Considerando 6 deca: si la invasin del terreno ajeno produce adems un dao o perjuicio distinto de la privacin del dominio, es lgico y justo que tenga que ser reparado, por exigencia del principio general del Derecho de neminem laedere, por lo que puede decirse -conclua- que el medio legal de repararlo evitando que quede impune, no puede ser otro que el aqu utilizado de la accin aquiliana del art. 1902 CC. 35 El elenco, al respecto, sera tan amplio que casi ms fcil sera citar las SSTS que, sin el mimetismo de la mayora, no hacen tal afirmacin. No obstante, dentro de la jurisprudencia ms significativa sobre este punto, la STS de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), y siguindola la de 22 marzo 1996 (RJ 1996, 2584), hablan en general de la necesidad de que la obra ocupe ms espacio de terreno propio del edificante que del terreno ajeno. Ciertamente, en el caso resuelto por la STS de 1985, se trataba de una construccin de casi 185 m2 que ocupaba prcticamente 155 m2 del suelo ajeno.32

17 mayor volumen del suelo invasor, se deduzca como mxima que para la aplicacin de la accesin invertida la invasin slo pueda ser parcial, de una parte de la propiedad invadida; nunca si es total, de toda la finca ajena. Con la expresin -tan usual- de invasin parcial con que el TS se suele referir a las construcciones extralimitadas, por pura lgica, se han de significar y exigir dos cosas: por un lado, que la obra no est enclavada totalmente en suelo ajeno, porque en tal caso se aplicara, en efecto, el art. 361 CC, en tanto se haya construido de buena fe; lo determinante para aplicar el art. 361 o la accesin invertida no es que el edificio ocupe o no la totalidad del terreno ajeno, sino que la totalidad o no del edificio est en terreno ajeno; y, por otro, lo de -invasin- parcial quiere significar que la invasin no ha de ser grande, no en el sentido de que no pueda ocuparse la totalidad del suelo ajeno (lo cual podra ocurrir, vgr., si el suelo es ya de por s de poca extensin); sino en el sentido de que la parte de edificio extralimitado sobre el fundo vecino, no sea mayor en importancia (en valor, primero, ni en volumen en caso de igual valor) que la parte construida sobre el suelo del propio constructor, porque entonces sencillamente el suelo principal pudiera serlo con mucha probabilidad el invadido, no siendo entonces aplicable la accesin invertida. 4.B).- Crtica a nuestra jurisprudencia por aunar en la prctica distintas obligaciones de pago -reintegrativa e indemnizatoria- con la pretensin de imponer el doble del valor del suelo invadido: la importacin de un error histrico contenido, an por descuido, en el Derecho italiano hace tiempo superado por nuestro CC. La otra objecin, de mayor calado que la anterior, es a la actual tendencia que hay en la doctrina y, ms an, en la prctica forense y en la propia jurisprudencia36, de aunar ambas obligaciones, la de reintegracin y la indemnizatoria, como algo inevitable, que va de suyo, por el simple hecho de la extralimitacin; con ello se pretende establecer una especie de sancin que, ms o menos confesadamente, aspira al monto del doble del valor del suelo invadido, al modo en que lo impone el art. 938 CC italiano con una pretendida intencin disuasoria, o preventiva por ejemplarizante (aunque en tal norma, adems, se prevea la posible indemnizacin). En mi opinin, dicha tendencia constituye un grave error. Como tambin lo ha sido su imposicin en Italia, sin que sea por ello de extraar que sta sea all una de las cuestiones ms discutidas: algunos, desde la perspectiva del dueo del suelo ocupado, justifican lo del doble como una compensacin a aqul que se ve privado de su propiedad; otros, desde la perspectiva del constructor invasor, lo justifican como sancin, o pena, impuesta a su extralimitacin. Y los hay, naturalmente, que alegan ambas razones para justificar el duplum del art. 938 italiano. Pero hay tambin a quien nada de ello convence, pues, por un lado, la idea de punicin se contradice con la exigencia de buena fe en el constructor, y, por otro, la idea de compensacin no se explica cuando el 938 exige que el dueo del suelo ocupado no se haya opuesto a la invasin, no hacindose con ello sino invitar a la especulacin, a que el dominus soli invadido calle y no se oponga a la inmisin a la espera de aquella generosa compensacin. Esto ltimo ya lo advirti Ruggiero37 en la Comisin de Npoles a la que perteneca, frente a lo dispuesto en el Proyecto que sera del Codice-1865, proponiendo que se impusiera el pago del suelo con un posible aadido indemnizatorio; finalmente, sin embargo, el art. 452 CC italiano-1865 impondra el pago del doble del valor del sueloReferidas ya en nota al inicio de este epgrafe 4. En la doctrina, MOLL DE ALBA, C (La edificacin en suelo ajeno: La posible disociacin jurdica de la propiedad inmobiliaria, Barcelona, 2004, pp. 261 y 262), admira tanto al art. 938 italiano, que propone su acogimiento entre nosotros para as compensar el carcter expropiatorio de nuestra accesin invertida y porque en su prctica la adquisicin no se produce como ejercicio de una potestad que ostente el sueo del solar invadido, sino por adjudicacin judicial -como ya se vio arriba-. 37 Cuyo testimonio aqu se toma de SBOLCI, G., Commento al Diritto Civile italiano secondo lordine del Codice, vol. II, Npoles, 1891, p. 38.36

18 ocupado ms el posible resarcimiento. Tiempo despus la misma crtica se har en mltiples informes oficiales al art. 98 del Proyecto que ser del Codice-1942, que mantena la obligacin de pagar el doble del valor del suelo ocupado, ms una posible indemnizacin. Lo curioso, en esta ocasin, es que Barassi38, como miembro de la Comisin Real, alegando aquella vieja razn de evitar la especulacin, elogiara que aquel art. 98 del Proyecto suprimiera, por fin, aquel pago del duplo, y que luego el Consejo de Estado aceptase tal error y, por ello, su eliminacin. Los numerosos informes oficiales objetarn este despiste de Barassi, quien crea se haba hecho tal supresin, cuando an el texto del proyecto conservaba en su letra la imposicin del duplo. Sin que se sepa la razn, aquella compensacin disuasoria del doble, a pesar de su comn rechazo, pasara, cual texto maldito, al definitivo CC italiano. Ms all del posible desliz, el error de fondo ya se haba cometido mucho antes, cuando por primera vez se establece aquella sancin del doble del valor en el art. 463 del Cdigo sardo o Albertino, del Reino del Piamonte y Cerdea, de 1838, pionero y fuente directa en la regulacin de la accesin invertida, donde ya se impona el pago del duplo. Uno de sus ms cercanos comentaristas, Poncini39, sealaba que la fuente ms remota de tal sancincompensacin se hallaba en el Derecho romano, en la actio de tigno iuncto deca Poncini, propia de las XII Tablas, o la que tambin se llam en tiempos del Derecho romano clsico y justinianeo, precisamente, la actio in duplum; era una accin que se prevea como diversa de la condictio indebiti (del enriquecimiento injusto), y como alternativa a la reivindicacin en caso de separacin o demolicin, para el supuesto de construccin en suelo propio con materiales ajenos (segn las Instituciones de Justiniano). Mas sucede que tal duplo apenas fue aplicado en la prctica (salvo, probablemente, cuando los materiales fueron robados, o tomados de mala fe); al menos entre nosotros jams sera aplicado por nuestros tribunales, por lo falto de equidad y desproporcionado de aquella sancin, aunque tambin las Partidas impusieran tal duplum40. De ah que nuestro vigente art. 360 CC, que se corresponde con aquel caso que la ley romana sancionaba pecuniariamente con el duplo, haya por fin eliminado formalmente tal consecuencia pecuniaria, para slo aadir al valor del material ajeno empleado una indemnizacin en caso de mala fe. Confrontado, as, el error del 938 italiano y el acierto de nuestro 360 CC (o, por lo menos, el consenso habido entorno a l), parece justificada la imperiosa necesidad de poner freno a esa tendencia de nuestra jurisprudencia sobre la accesin invertida, que por importar, sin saberlo, un error extranjero, el italiano, por un lado, resucita una norma que nuestro Derecho hace ms de un siglo que, con toda justicia, enterr, y, por otro, confunde el enriquecimiento injusto con la indemnizacin por daos, imponiendo esta ltima como efecto prcticamente automtico e inevitable en los casos de construccin extralimitada. Ahora bien, por qu no aplicar hoy actualizado, para las construcciones extralimitadas, el art. 360 CC cuando, precisamente, la invasin haya sido hecha de mala fe? Vemoslo, como ltima sombra, tal vez la ms radical, que presenta, en mi opinin, la tesis jurisprudencial de la accesin invertida.

En Codice Civile. Secondo Libro. Cose e diritti reali. Progetto e relazione, Roma, 1937, p. 57. Commenti sul codice civile, ossia Codice civile spiegato e ragionato, vol. II, Asti, 1839, p. 107. 40 Al principio, conforme al derecho y prctica comunes, muchos eran quienes criticaban que el constructor de buena fe tuviera que pagar el doble del valor. As, GREGORIO LOPEZ (en su Glosa 93 a aquella Partida); SALA, J (Ilustracin del Derecho Real de Espaa, T. I, 2 ed., Madrid, 1820, pp. 112 y 113), y siguindole ALVAREZ, JM (Instituciones de Derecho Real de Espaa, T. I, Madrid, 1829, p. 159, nota 1), quien terminaba diciendo que en la prctica jams hemos visto, ni creemos se ver, condenarse al pago doblado al que edific con buena fe. Tambin ESCRICHE, J (en su voz Accesin industrial, p. 44); don BENITO GUTIERREZ FERNANDEZ (Cdigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil espaol, T. II, Madrid, 1863, pp. 83 y 84); o GOMEZ DE LA SERNA, P y MONTALBAN, JM (Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, T. I, 2 ed., Madrid, 1865, p. 496), aunque todos ellos refiriendo la crtica, aun cuando hubiese mala fe en el constructor.39

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19 4.C).- La imposicin del duplo, por aplicacin del art. 360 CC, en caso de mala fe del constructor invasor. Posiblemente, el gran error de la tesis de la accesin invertida, que tal vez sea el germen de aquel otro de invertir el principio superficies solo cedit, ha sido el centrarse nica y exclusivamente en el art. 361 CC, el ver en las construcciones extralimitadas, con todas sus posibles variantes en la determinacin del elemento principal, un caso de invasin in alieno dominio, un supuesto solo observado desde el prisma del dueo del solar invadido. Desde luego, esta es la perspectiva del art. 361 CC, mas porque en l directamente slo se contempla el caso cuando entran en conflicto dos elementos: la obra construida en suelo ajeno y el suelo invadido por esa obra. Pero, en el fondo, si tal norma soluciona el conflicto dando prioridad al suelo frente a la obra no es por ser esa la mejor proteccin para el invadido, o la ms grave sancin para el invasor, sino porque da prioridad al elemento principal frente al accesorio; no es una norma sobre inmisiones, sino de resolucin de la propiedad en caso de unin de dos cosas de diverso dueo; en particular el 361 CC resuelve el caso en que el dueo de lo principal no haya sido el autor de la obra, de lo accesorio que a ello accede. Esta ltima es la ratio, el principio jurdico que, extrado por interpretacin o induccin, resulta de utilidad para resolver el caso de las construcciones extralimitadas, en el que -recurdese- ya no hay solo dos elementos en litigio, sino -al menos- tres (la obra, el suelo propio del constructor invasor, y el suelo ajeno invadido). Existiendo en la construccin extralimitada una tensin entre suelos y aplicada a ella aquella ratio legis elemental del 361 CC, ste slo ser aplicable cuando sea principal el suelo invadido; lo que, en la prctica, sucede en el menor de los casos. En tal supuesto, la accesin del edificio y del suelo invasor ocupado por la obra opera a favor del suelo invadido, en beneficio de su dueo, quien como efecto de tal accesin deber pagar al edificante invasor el coste de la obra (como as dice el propio art. 361 en su remisin a los arts. 453 y 454 CC), y, adems -hay que aadir al art. 361 CC-, el coste del suelo ajeno, el del invasor, que aqul adquiere como efecto de la accesin por formar un todo indivisible con el edificio y el propio suelo invadido. De no querer, o no poder, actuar as, el dominus soli invadido, por aplicacin del propio art. 361 CC, ahora en su inciso final, puede renunciar a la accesin ganada en favor del constructor invasor, operando tal renuncia forzosa y onerosamente, a cambio del pago del valor del suelo invadido. De este modo, el art. 361 CC es aplicado con naturalidad, sin forzarlo, conforme a su propia ratio, sin invertirla, y evitando, adems, algunos de los inconvenientes de la tesis mayoritaria de la accesin invertida -como ha habido ocasin de ver antes-. En cambio, cuando el suelo invasor, el del constructor, sea el suelo principal (como suele suceder), no deber forzarse la aplicacin del art. 361 CC haciendo igualmente forzosa la aplicacin de su inciso final para que as sea el edificante invasor quien finalmente se quede con el suelo invadido, de menor entidad que el suelo invasor. No hay que forzar el espritu de las leyes, ni invertir sus principios, para llegar a tal solucin. Basta, en cambio, con aplicar extensivamente, con alguna leve correccin, el art. 360 CC. Algo parecido establece hoy el CC cataln, que en su previsin de las obras invasoras guarda cierta semejanza con los arts. 361 y 360 CC espaol. Por supuesto, en absoluto parece que estuviera el caso de las obras extralimitadas en la mente del codificador al redactar el art. 360 CC, como tampoco lo estuvo al redactar el art. 361 CC, ni ningn otro precepto sobre accesin. Por su letra y por sus antecedentes, que se remontan hasta el propio Derecho romano, la aplicacin del superficies solo cedit en el art. 360 CC se refiere, efectivamente, a obras hechas en suelo propio con materiales ajenos, significando que tales materiales ajenos -que dice la norma- son bienes muebles de cualquier tipo que han sido empleados para realizar en s la edificacin: de vigas, maderas, piedras, cal, hablaban el Derecho romano y, luego, nuestras Partidas. Pero adentrndonos, tambin aqu, en el corazn de la norma y extrayendo de ella su razn de ser, o su principio

20 inspirador, de nuevo lo que en ella importa es que el dueo del suelo sobre el que se construye -por s o por otro, como dice- adquiere aquellos materiales ajenos porque el suelo es lo principal y tales materiales a l incorporados son su accesorio, coincidiendo en este caso el dueo de lo principal y el autor -directo o no- de la obra que a lo principal accede. Y en tal atribucin por accesin, de nuevo subyace como criterio decisivo el de la fuerza atractiva de lo principal sobre lo accesorio. Por lo dems, aunque el art. 360 se refiere a bienes -inicialmente- muebles empleados en la construccin, tras su incorporacin al suelo dejan de serlo, para convertirse ya en inmuebles. Mutatis mutandis, aplicando idntico espritu al caso de las construcciones extralimitadas, no obstante ser en ellas la tensin entre dos inmuebles por naturaleza, cuando el suelo propio del constructor invasor es el principal, y el invadido el accesorio, puede entenderse que aquel dominus soli invasor se ha servido de suelo ajeno, de material ajeno, de un elemento accesorio que accede al suyo por ser ste el principal. Otro dato que invita a expandir la aplicacin del art. 360 CC al supuesto de construccin extralimitada cuando lo principal es el suelo del edificante invasor, es ver cmo se salva de modo bien simple, como efecto automtico de aplicar la norma adecuada, el caso en que el constructor haya actuado de mala fe. En Espaa, y tambin all donde existe norma que exige buena fe en el constructor invasor, son muchos los que por aplicar el art. 361 CC in fine siempre, aun siendo principal el suelo del constructor, ven que su tesis de la accesin invertida no procede cuando el constructor ha actuado de mala fe; en tal caso, conforme a la perspectiva de la invasin en suelo ajeno, resultaran en principio aplicables los arts. 362 y 363 CC; y no se sabe entonces cul de las dos soluciones posibles es la peor social y econmicamente: si la de generar una copropiedad sobre el edificio, sin indemnizacin alguna para el invasor ex art. 362 CC41, o la de demoler la obra, en la parte extralimitada o incluso en su totalidad dada su indivisibilidad (ex art. 363 CC); esto ltimo es lo que suele suceder en la prctica a eleccin del dominus soli invadido y por concesin del juez, segn es la opinin de nuestra jurisprudencia42. Los fantasmas de los que huye la teora de la accesin invertida resucitan de nuevo. Para evitarlo, algunos de sus propios seguidores proponen impedir la aplicacin de tales arts. 362 y 363 CC dando preferencia a otras normas, aplicadas de nuevo forzadamente: unos proponen aplicar el propio art. 361 CC43; otros los o los arts. 453.I y 455 CC, creyndolos aplicables por s mismos o a travs de la equidad ex art. 3.2 CC, ste como ltimo recurso44; Y elEn la jurisprudencia, recientemente, la STS de 10 abril 2002 (RJ 2002, 4154), admite la aplicacin analgica del art. 362 CC a las construcciones extralimitadas. 42 En efecto, niegan la accesin invertida cuando el constructor invasor es de mala fe, aun siendo su suelo el principal, ordenando por ello la destruccin de la obra extralimitada, las SSTS de 28 octubre 1971 (acerca de un edificio de seis plantas que slo se extralimit en 49,20 m2), de 11 marzo 1985 (RJ 1985, 1137), de 28 enero 1993 (RJ 1993, 511), o la de 27 enero 2000 ([RJ 2000, 126], aunque sta sobre un caso en que el suelo invadido es de mayor importancia que la obra invasora). 43 As, LATOUR BROTONS, J (La construccin extralimitada, en RDP, 1966, p. 265); siguindole GARRIDO PALMA, VM (Superficies solo cedit? El principio de accesin y el principio de superficie, en RDN, 1969, p. 123); ESPIN CANOVAS, D (Manual de Derecho Civil espaol, vol. II: Derechos reales, 5 ed., Madrid, 1977, p. 155). 44 Aduciendo posible abuso derecho por antisocial, ex art. 7.2 CC, si el dueo del terreno invadido pretende hacerse valer del art. 363 CC exigiendo la demolicin frente a la funcin social que segn el art. 33.1 CE ha de cumplir la propiedad. As, aunque refirindose por entonces al art. 30 del Fuero de los espaoles, ZORRILLA RUIZ (en Carbonnier, II-1, p. 421); y ya apoyndose en la CE, SOTO NIETO, F (La construccin extralimitada, en Estudios Jurdicos varios, Vol. I, Madrid, 1983, p. 182 y ss); DORAL GARCIA, JA y TORRES LANA, JA (El ius aedificandi y el principio de accesin, en RGLJ, 1981, p. 41); ALONSO PEREZ, M (Comentarios al CC, T. V-1 (arts. 333-381), dir. M. Albaladejo Garca, Madrid, 2 ed., 1990, p. 352