ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a la propiedad / DAÑOS CAUSADOS A LA PROPIEDAD - Por limitación del ejercicio del derecho / LIMITACIÓN DEL DERECHO PROPIEDAD PRIVADA - Restricción a la propiedad de inmueble Cerro colorado por protección ambiental en Santa Marta / LIMITACIÓN DEL DERECHO PROPIEDAD PRIVADA - Ocupación jurídica / DAÑO ANTIJURÍDICO – Inexistente. Su acreditación era obligación de la parte actora Para la Sala, de las pretensiones y hechos narrados en la demanda, la parte demandante procura el reconocimiento de los perjuicios materiales causados con la “ocupación jurídica” del predio del cual acreditaron ser propietarios. (…) La parte demandante argumentó en su recurso de apelación que se probó la responsabilidad del Distrito de Santa Marta, en tanto se demostró la ocupación jurídica que afectó el bien objeto de litigio, como consecuencia de la implementación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito. (…)Es preciso reiterar que en la demanda se plantea, principalmente, la restricción del derecho a la propiedad privada, aparentemente en contradicción con algunas potestades de la Administración dirigidas a resguardar fines estatales, especialmente, la protección del medio ambiente. CADUCIDAD - Noción. Garantiza la seguridad jurídica de los sujetos procesales / CADUCIDAD - Limita el tiempo para ejercer el derecho de acción / CADUCIDAD - Representa un plazo perentorio para que las partes impulsen el litigio / TÉRMINO DE CADUCIDAD - Determina el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado / TÉRMINO DE CADUCIDAD - No admite renuncia. Solo puede ser suspendido por solicitud de conciliación extrajudicial en derecho / CADUCIDAD - De evidenciarse por el juez de conocimiento debe ser declarado de oficio Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo, el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso de vencerse tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer efectivos sus derechos. Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Oportunidad / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE - Conteo del término / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OCUPACIÓN JURÍDICA - En los casos en que los bienes resultan afectados por una decisión administrativa desde el conocimiento de que no podía darle al bien la destinación que pretendía En relación con el término para formular las pretensiones de reparación directa, en las que se pretende la indemnización de perjuicios en razón de la ocupación jurídica de un bien, debe señalarse que el término para la interposición de la demanda no se cuenta desde el momento en que se declaró afectado el bien por razones de utilidad pública, sino desde el instante en el que el interesado tiene conocimiento de que, con ocasión de tal declaratoria, se limitó el ejercicio de su

derecho de dominio por la imposibilidad jurídica y material que tiene de usar o disponer del mismo. Si bien el término para incoar la acción de reparación directa, como ya se indicó, por regla general coincide con el hecho generador del daño y en los eventos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, con la cesación de dicha ocupación o con la terminación de la obra, en los casos en que los bienes resultan afectados por una decisión administrativa (ocupación jurídica) para efectos de la construcción de una obra pública y sobre los mismos no se adelantan las labores de adquisición o expropiación, el término para interponer la demanda, por regla general, debe empezar a correr desde el momento en que el particular tuvo conocimiento de que no podía darle al bien la destinación que pretendía, a consecuencia de esa determinación de la entidad pública. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de ocupación jurídica de un bien, consultar sentencia de 19 de julio de 2007, Exp. 31135, CP. Enrique Gil Botero; de 9 de mayo de 2012, Exp. 21906, CP. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Desde el momento en que se tuvo conocimiento que se afectó el bien de la cual es propietario el demandante / CONOCIMIENTO DE LA LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DOMINIO - Cuando se dio respuesta a la solicitud presentada por la actora referente al tipo de uso del suelo En el caso concreto, la Sala advierte que el Plan de Ordenamiento Territorial, por medio del cual la parte actora sostuvo que se afectó un bien del cual es propietaria, se adoptó mediante Acuerdo 05 de 2000. Sin embargo, de los hechos de la demanda y de los documentos allegados con esta, la Sala concluye que la parte sólo tuvo conocimiento de la afectación que se le impuso al bien a partir del 26 de noviembre de 2005, fecha en la que la Secretaría de Planeación dio respuesta a la solicitud presentada por la actora en la que pidió se le indicara “el tipo de uso de suelo y qué se puede construir en el predio” objeto de la litis. (…) para la Sala es claro que el conocimiento del daño alegado por parte la demandante se debe contar a partir de esta fecha, pues no obra una prueba diferente que acredite un conocimiento anterior; por tanto, la demanda presentada el 28 de junio de 2006 se encuentra dentro del término para ello. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción. Distinción entre la material y de hecho / LEGITIMACIÓN DE HECHO - Relación procesal entre demandante y demandado que surge a partir de la notificación del auto admisorio, momento en que se trabada la litis / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA - Participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional. Cláusula general / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Esencialmente son el daño antijurídico, su imputación a la entidad demandad y el nexo de causalidad De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA - Función social y ecológica de la propiedad. Fundamento constitucional / LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA - Carga que las personas están en el deber jurídico de soportar en beneficio del interés general / LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA - Restricción al uso indiscriminado de los bienes en protección del medio ambiente En el derecho colombiano, el artículo 58 constitucional reconoce a la propiedad como un derecho subjetivo del que se deriva una función social y ecológica, con miras al cumplimiento de varios deberes de índole constitucional, tales como: la protección del medio ambiente, la promoción de la justicia, la equidad y el interés general. (…) La [Corte Constitucional] ha afirmado que la función ecológica de la propiedad constituye una respuesta del constituyente a la problemática planteada, debido a la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares contra la preservación de un medio ambiente sano considerado como un derecho y bien colectivo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la función ecológica de la propiedad privada, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 1 de abril de 1998, Exp. C-126, MP. Alejandro Martínez Caballero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por limitación del ejercicio del derecho de propiedad / LIMITACIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO - Diferencia entre la ocupación material y la ocupación jurídica / OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA - Se entendía configurada bajo el título de imputación objetiva por daño especial / OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA - Configuración de la teoría de ocupación jurídica de bienes inmuebles. Breve recuento jurisprudencial / TEORÍA DE OCUPACIÓN JURÍDICA DE BIENES INMUEBLES - Cuando de una actuación de la Administración se limita el derecho de propiedad / TEORÍA DE OCUPACIÓN JURÍDICA DE BIENES INMUEBLES - De su reconocimiento se desprendía responsabilidad patrimonial del Estado y la

consecuente indemnización de perjuicios / TEORÍA DE OCUPACIÓN JURÍDICA DE BIENES INMUEBLES - Alcance expropiatorio En relación con la limitación a la propiedad privada, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades, como en la sentencia del 17 de febrero de 1992, expediente Nº. 6643, en la que analizó el caso de los perjuicios causados a un particular por la declaratoria de su propiedad como parque natural, fallo en el que se estimó que los intereses del actor se habían visto afectados, dada su imposibilidad para disponer libremente de “sus tierras” o someterlas a un régimen normal de explotación económica, agrícola o industrial. En esta sentencia, a partir de lo consagrado en el artículo 220 del C.C.A, la Corporación estimó que la intención del legislador no consistía en circunscribir la ocupación de la propiedad inmueble solamente a la ocupación de trabajos públicos, sino que ésta también podía configurarse en los eventos en que se prohíbe a los dueños ejercer derechos personales y reales sobre los bienes de su propiedad. La anterior postura fue reiterada en múltiples oportunidades. (…) Nótese entonces cómo la jurisprudencia había identificado la ocupación como una forma de imputación de responsabilidad civil extracontractual del Estado por daño especial. Así, estableció una diferencia entre la ocupación material y la ocupación jurídica, derivada esta última de las limitaciones impuestas por el ordenamiento, que impedía explotar económicamente la propiedad, agregando a ello que tal condición le otorgaba a la ocupación jurídica un alcance expropiatorio, de suerte que se le daba aplicación a lo dispuesto en el artículo 220 del C.C.A., según el cual era preciso el pago del valor del bien inmueble o de una porción del mismo con efectos de título traslaticio de dominio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría de la ocupación jurídica de un bien y la consecuente responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial, consultar sentencias de 17 de febrero de 1992, Exp. 6643, CP. Daniel Suárez Hernández; de 10 de agosto de 2005, Exp. 15338, CP. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2006, Exp. 14936, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 7 de mayo de 2008, Exp. 16922, XP. Ruth Stella Correa Palacio y 10 de junio de 2009, Exp. 15817, CP. Mauricio Fajardo Gómez, de 11 de agosto de 2011, Exp. 18161, CP. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 220 OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA - Línea jurisprudencial / OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA - Se abandona la teoría de la ocupación jurídica de los bienes y se privilegia la noción de función social y ecológica / FUNCIÓN SOCIAL Y ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD PRIVADA - Carga que deben soportar los bienes particulares en prevalencia del interés general / OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA POR EL ESTADO - Medida de afectación al interés general diferente a la expropiación / OCUPACIÓN DE INMUEBLE DE PROPIEDAD PRIVADA POR EL ESTADO - Juicio de proporcionalidad para determinar presupuestos de función social y ecológica de la medida / LIMITACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD - Si se mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien no implican la causación de un daño antijurídico / LIMITACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD - Compensación en tratamientos de conservación No obstante, en la sentencia [del 9 de mayo de 2012, expediente nº. 21906, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez] se explicó que la expropiación y la afectación al interés general de la propiedad privada, si bien obedecían a la misma lógica, eran instituciones sustancialmente distintas. (…) De esta manera,

solo en los eventos en que se estime necesaria la adquisición del bien por parte de la Administración debe acudirse a la figura de la expropiación, pero si solo se trata de una limitación de derechos, es preciso evidenciar si se mantiene el equilibrio ante las cargas públicas, que se puede garantizar por parte del mismo ordenamiento al prever compensaciones tarifarias. (…) el Consejo de Estado encontró que la simple afectación de un bien al interés general no excedía los límites fijados por el artículo 58 de la Constitución Política, por tratarse de restricciones que obedecen a una carga que el ciudadano está en el deber de soportar en favor de la función social y ecológica de la propiedad. (…) si se mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, las limitaciones impuestas por la Administración no implican de suyo la causación de un daño antijurídico. Adicionalmente, si se encuentra que la afectación del bien no altera el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, igualmente es necesario precisar el alcance de los perjuicios materiales generados por la decisión de la Administración y verificar si estos no son compensados por el mismo ordenamiento, verbigracia lo contemplado en el artículo 48 de la Ley 388 de 1997. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la función social y ecológica de la propiedad privada como fundamento de las medidas de afectación de los bienes particulares consultar sentencia de 9 de mayo de 2012, Exp. 21906, CP. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA - Inexistente por no comprobarse daño antijurídico proveniente de la restricción a la propiedad por la medida administrativa de protección ambiental / LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD - No se acreditó conducta administrativa que implicara la imposibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien / LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD - No se demostró el provecho económico que con el proyecto arquitectónico hotelero se habría obtenido / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO - La acreditación es obligación de la parte actora [L]a Sala concluye que el predio “Cerro colorado” se encuentra en una zona donde el uso del suelo debe destinarse a la protección ambiental del municipio de Santa Marta. Sin embargo, no existen pruebas en el proceso que evidencien que ante la Administración se hayan adelantado las gestiones, permisos y licencias tendientes a la materialización de un proyecto arquitectónico hotelero o que estas hubieren sido negadas con sustento en el Plan de Ordenamiento Territorial. Tampoco reposa en el expediente medio de convicción alguno, con apoyo en el cual se hubiere podido demostrar el provecho económico que con tal actividad se habría obtenido de haberse concretado en el plano de lo material, es decir, no se probó el daño alegado. (…) Estas razones imponen a la Sala confirmar la sentencia apelada, bajo el entendido de que no se configuró responsabilidad del Estado, por cuanto no se demostró que en el presente asunto se haya provocado un daño antijurídico a los demandantes con la expedición del Acuerdo No. 05 de 2000, por parte del Distrito de Santa Marta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00937-01(43916) Actor: JORGE ORLANDO GARZÓN RINCÓN Y OTRO Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso de restricción a la propiedad de inmueble “Cerro colorado” por protección ambiental en Santa Marta/ PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Uso del suelo. Competencia / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO – La acreditación es obligación de la parte actora Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2011 por el

Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de

la demanda.

I.- A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

En escrito presentado el 28 de junio de 20061, el señor Jorge Orlando Garzón

Rincón, quien actúa en nombre propio, y Arturo Martínez Zamora, quien actúa en

nombre y representación de la sociedad Ferretería Latina Ltda.2, por conducto de

apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación

directa contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con el fin de

que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios materiales

causados como consecuencia de “la afectación impuesta al predio de propiedad de

los mismos en el Plan de Ordenamiento Territorial –POT-; afectación que ha

causado un daño antijurídico que ha generado perjuicios a los accionantes, no solo

1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 De acuerdo con los poderes otorgados al apoderado obrantes a folios 2 y 3 del cuaderno principal y del certificado de Cámara de Comercio de la sociedad, obrante a folios 68 a 71 del cuaderno principal.

por la ocupación jurídica, sino además por la incapacidad de explotación económica

de la propiedad, al no ser posible el desarrollo de proyecto inmobiliario alguno”3.

Por perjuicios materiales, a título de lucro cesante presente y futuro, se solicitó la

suma de $6.792’734.389 para los demandantes; además, solicitaron que en la

decisión de fondo se indique que la sentencia será el título translaticio de dominio a

favor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con el fin de que la

propiedad se constituya en bien y espacio de uso público, con destinación a la

protección y conservación ecológica y ambiental.

A título de “indemnización integral el valor de las agencias en derecho, en la cuantía

que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa

del Colegio de Abogados de Bogotá, o de la liquidación que razonablemente

considere el Magistrado”.

Además, solicitaron la inclusión de los intereses compensatorios por la falta del uso

de capital representativo de la indemnización y el traslado de lo actuado a los

organismos de control, con el fin de que se adelanten los procesos disciplinarios

pertinentes.

1.1.- Los hechos

En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

Sostuvieron los demandantes que son propietarios de un predio denominado

“Cerro colorado”, localizado en el sector del cerro “La Gloria”, de conformidad con

la escritura pública 1.502 del 27 de abril de 1991, otorgada en la Notaría Segunda

del Círculo Notarial de Santa Marta, registrada en la Oficina de Registro de

Instrumentos Públicos de la ciudad, con matrícula inmobiliaria Nº 080-7897 e

identificación catastral Nº 011001050002000.

Afirmaron que el 68,75% (5,5 hectáreas) de su propiedad están afectadas como

espacio público, con destinación a uso del suelo de reserva ecológica y protección

ambiental, por cuanto están por encima de la cota 40 sobre el nivel del mar, de

conformidad con lo establecido en el POT, adoptado mediante Acuerdo Distrital Nº

005 de 2000, modificado por el 005 de 2004.

3 Fl. 4 del cuaderno principal.

Se indicó que adquirieron el bien con fines comerciales y, como consecuencia de

ello, adelantaron un anteproyecto arquitectónico para desarrollar en tres etapas,

consistente en seis bloques multifamiliares sencillos, destinados para vivienda

turística recreativa. El valor de este proyecto, de haberse realizado, tendría un

costo comercial estimado en $30.024’000.000.

Aseguraron las demandantes que, como consecuencia de la propuesta y para

efectos de los estudios de “pre factibilidad”, mediante escrito del 23 de noviembre

de 2005, le solicitaron al Secretario de Planeación del Distrito información sobre el

uso del suelo señalado para el predio, así como el tipo de construcción factible de

ejecutar en él, petición que fue contestada el 26 de noviembre de 2005, en la que

se les indicó la afectación existente con base en el POT y a partir de la cual

tuvieron conocimiento de los hechos.

Sostuvieron que en el mismo sentido se pronunció la Curadora Urbana Nº 2, al

expedir el concepto de normas urbanas y demarcación Nº 046, del 4 de mayo de

2006.

Como consecuencia de la “ocupación jurídica” a la cual se sometió el predio, los

demandantes, mediante escrito del 5 de junio de 2006, realizaron la reclamación

administrativa al Alcalde Distrital y se lo ofrecieron en venta, propuesta que fue

trasladada al Secretario de Planeación, sin que se haya resuelto de fondo la

solicitud.

2. El trámite de primera instancia

2.1. Admisión de la demanda y su notificación

La demanda fue admitida mediante auto del 14 de diciembre de 20064 y

debidamente notificada a la entidad demandada y al Ministerio Público5.

2.2. La contestación de la demanda

4 Fl. 296 del cuaderno principal. 5 Fls. 296 vto. y 301 del cuaderno principal.

2.2.1.- La entidad demandada, a pesar de haber sido debidamente notificada, no

contestó la demanda.

2.3. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión

A través de providencia del 19 de diciembre de 20076, el Tribunal a quo decretó las

pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 18 de julio

de 20117, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio

Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que la parte

demandante se pronunció para reiterar los argumentos expuestos a lo largo del

proceso y sostener que la no contestación de la demanda debe ser apreciada como

un indicio grave en su contra, además de tenerse como ciertos los hechos de la

demanda.

Tanto el Distrito de Santa Marta como el Ministerio Público guardaron silencio en

esta etapa procesal.

3.- La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Magdalena, en sentencia del 23 de noviembre de

2011, negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el presente caso no

se acreditaron los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la

demanda.

El a quo consideró que la inclusión en el POT de unos terrenos considerados

como reserva ecológica o con cualquier otra afectación no genera los efectos de

evitar que el bien sea objeto de disposición por parte del propietario, pues se

requiere que la Administración cumpla ciertos requisitos que la ley exige para que

opere la afectación, de conformidad con lo establecido en la Ley 9 de 1989.

Así, resaltó que los procedimientos para consolidar la afectación, como la

inscripción de la limitación en el certificado de tradición y libertad del inmueble no

fueron adelantados, por tanto, esta resulta inexistente, configurándose entonces la

6 Fls. 304 a 306 del cuaderno principal. 7 Fl. 409 del cuaderno principal.

ausencia del daño pregonado y la imposibilidad de imputarle responsabilidad a la

entidad demandada8.

4.- El recurso de apelación

La parte demandante presentó escrito de apelación, en el cual solicitó la

revocatoria del fallo de primera instancia que, a su juicio, es “un hito a las vías de

hecho”.

A continuación, manifestó que en el proceso se acreditó la existencia de una

ocupación jurídica; por tanto, no se requería su registro en el folio de matrícula

inmobiliaria, como erradamente indicó el Tribunal de instancia, el que además

confundió el caso con uno de ocupación en ejecución de una obra y, por esto,

aplicó la Ley 9 de 1989.

Enseguida, reiteró los argumentos expuestos en la demanda para solicitar la

condena del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con base en el

título de imputación del daño especial, por los perjuicios ocasionados con la

afectación causada al predio de los demandantes desde la época de adopción del

POT.

Finalmente, anexó sendos documentos, entre los que se encuentran una

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que, a juicio de la

actora, contiene los mismos supuestos de hecho y que fue omitida por la Sala de

Descongestión que profirió el fallo objeto de apelación9.

5.- Trámite en segunda instancia

El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 8 de marzo de 201210 y

admitido en esta Corporación el 15 junio siguiente11. Posteriormente, mediante

providencia del 30 de agosto de ese mismo año12, se negó el decreto de pruebas

respecto de los documentos aportados con el recurso de apelación por la actora y,

por auto del 28 de septiembre de 201213, se corrió traslado a las partes para que

8 Fls. 442 a 450 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Fls. 454 a 531 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Fl. 554 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Fls. 558 a 561 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Fls. 563 a 565 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Fl. 567 del cuaderno del Consejo de Estado.

alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente,

rindiera concepto de fondo.

La apoderada de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, en ellos reiteró

lo expuesto a lo largo del proceso, especialmente en el recurso de apelación14.

El Ministerio Público, a través de su concepto, solicitó la confirmación de la

sentencia, por considerar que no se encuentra acreditado el daño que

supuestamente ocasionó la entidad.

Sostuvo que si bien se allegó al proceso el proyecto de viviendas que se construiría

en el bien objeto de la litis, junto con los planos y fotografías, también se demostró

que el proyecto no había empezado a ejecutarse, por tanto, no se acreditó la

existencia de un daño antijurídico15.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de primera instancia, del 23 de noviembre de

2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las

pretensiones de la demanda.

1.- Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia,

toda vez que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta

Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación

directa (500 S.M.L.M.V), pues por concepto de perjuicios materiales se solicitó la

suma equivalente $6.792’734.389.

2.- La oportunidad de la acción

14 Fls. 569 a 530 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Fls. 605 a 610 del cuaderno del Consejo de Estado.

Tal y como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de la

Sección Tercera del Consejo de Estado, para garantizar la seguridad jurídica de

los sujetos procesales y evitar que las situaciones queden indefinidas en el tiempo,

el legislador estableció unos plazos razonables para que las personas acudan

ante la jurisdicción, con el fin de satisfacer sus pretensiones, término que en caso

de vencerse tiene como consecuencia la operancia del fenómeno jurídico procesal

de la caducidad, lo cual implica la pérdida de la facultad de accionar y hacer

efectivos sus derechos.

Dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación

extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de

1998 y 640 de 2001, así como tampoco admite renuncia y, de encontrarse

probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

En relación con el término para formular las pretensiones de reparación directa, en

las que se pretende la indemnización de perjuicios en razón de la ocupación

jurídica de un bien, debe señalarse que el término para la interposición de la

demanda no se cuenta desde el momento en que se declaró afectado el bien por

razones de utilidad pública, sino desde el instante en el que el interesado tiene

conocimiento de que, con ocasión de tal declaratoria, se limitó el ejercicio de su

derecho de dominio por la imposibilidad jurídica y material que tiene de usar o

disponer del mismo16.

Si bien el término para incoar la acción de reparación directa, como ya se indicó,

por regla general coincide con el hecho generador del daño y en los eventos de

ocupación temporal o permanente de inmuebles, con la cesación de dicha

ocupación o con la terminación de la obra, en los casos en que los bienes resultan

afectados por una decisión administrativa (ocupación jurídica) para efectos de la

construcción de una obra pública y sobre los mismos no se adelantan las labores

de adquisición o expropiación, el término para interponer la demanda, por regla

general, debe empezar a correr desde el momento en que el particular tuvo

conocimiento de que no podía darle al bien la destinación que pretendía, a

consecuencia de esa determinación de la entidad pública17.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 21906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 19 de julio de 2007, exp 31135, C. P. Enrique Gil Botero.

En el caso concreto, la Sala advierte que el Plan de Ordenamiento Territorial, por

medio del cual la parte actora sostuvo que se afectó un bien del cual es

propietaria, se adoptó mediante Acuerdo 05 de 200018.

Sin embargo, de los hechos de la demanda y de los documentos allegados con

esta, la Sala concluye que la parte sólo tuvo conocimiento de la afectación que se

le impuso al bien a partir del 26 de noviembre de 2005, fecha en la que la

Secretaría de Planeación dio respuesta a la solicitud presentada por la actora en

la que pidió se le indicara “el tipo de uso de suelo y qué se puede construir en el

predio” objeto de la litis, en ella se le manifestó (se trascribe de forma literal,

incluidos los errores si los hay):

“(…) me permito informarle que el inmueble ubicado en el Sector de Playa Salguero, en el corregimiento de Gaira, con número catastral 01100105001000, se encuentra según el Plan de Ordenamiento Territorial catalogado u afectado por la siguiente normativa: “A partir de la cota 40 como uso de reserva ecológica o de protección ambiental, el cual se define como aquellos destinados para conservación, protección y recuperación de los recursos naturales y los valores ambientales y establecido para asegurar la permanencia y aprovechamiento sostenible de los ecosistemas estratégicos y biodiversidad, por lo tanto no es permitido cualquier tipo de intervención urbanística que atente contra dichos recursos (…)”19.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el conocimiento del daño

alegado por parte la demandante se debe contar a partir de esta fecha, pues no

obra una prueba diferente que acredite un conocimiento anterior; por tanto, la

demanda presentada el 28 de junio de 2006 se encuentra dentro del término para

ello.

3.- La legitimación en la causa

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La

primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la

demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado

por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación

en la causa por pasiva.

18 Fls. 147 a 293 del cuaderno principal. 19 Fls. 91 a 93 del cuaderno principal.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda,

obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se

define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material

probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se

vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo

demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del

estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad

endilgada desde el libelo inicial.

3.1.- La legitimación en la causa de los demandantes

La sociedad Ferretería Latina Ltda. y el señor Jorge Orlando Garzón Rincón

corresponden a los demandantes en este asunto, pues fueron las personas que

promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su

legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con el

material probatorio que reposa en el expediente, se encuentran legitimados para

actuar, en su calidad de dueños del lote denominado “Cerro colorado”, identificado

con el número de matrícula inmobiliaria 080-7897, el cual adquirieron a título de

compraventa, el 27 de abril de 1991, según la escritura pública Nº 1502, registrada

el 6 de mayo de ese mismo año, de acuerdo con el certificado de tradición y

libertad allegado al proceso20.

3.2.2.- Legitimación en la causa de la entidad demandada

El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta se encuentra legitimado en

la causa por pasiva de hecho, dado que contra estas entidades se dirigió la

demanda y están debidamente representadas. La legitimación material se

analizará al examinar el fondo de la controversia21.

4.- Hechos probados

20 Fls. 75 a 80 del cuaderno principal. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 25000-23-26-000-1997- 05033-01 (20420), CP: Enrique Gil Botero.

La parte demandante argumentó en su recurso de apelación que se probó la

responsabilidad del Distrito de Santa Marta, en tanto se demostró la ocupación

jurídica que afectó el bien objeto de litigio, como consecuencia de la

implementación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito. De ahí que

resulte necesario que la Sala verifique los hechos probados, como lo hace a

continuación.

Quedó probado, a través de la escritura pública Nº 1.502, del 27 de abril de 1991,

que el señor Jorge Orlando Garzón y la sociedad denominada Ferretería Latina

Ltda. adquirieron, a título de compraventa, el lote “Cerro colorado”, con una cabida

o extensión aproximada de ocho hectáreas, con una casa de habitación principal y

dos más para vivienda de trabajadores, sin reserva ni limitación alguna, ubicado

en el corregimiento o vereda Gaira, en el distrito de Santa Marta22.

La anterior escritura se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos

de Santa Marta, el 6 de mayo de 1991, en el certificado de tradición y libertad con

folio de matrícula inmobiliaria Nº 080-789723.

Que a través del escrito radicado el 23 de noviembre de 2005, en la Secretaría de

Planeación Distrital, el señor Jorge Orlando Garzón Rincón solicitó información

respecto del uso del suelo y de lo que podía construirse en el predio registrado

con la referencia catastral Nº 01100105002000, ubicado en el sector de Playa

Salguero.

Como respuesta, la entidad procedió a indicarle, el 26 de noviembre de 2005, lo

siguiente (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) me permito informarle que el inmueble ubicado en el Sector de Playa Salguero, en el corregimiento de Gaira, con número catastral 01100105001000, se encuentra según el Plan de Ordenamiento Territorial catalogado u afectado por la siguiente normativa: “A partir de la cota 40 como uso de reserva ecológica o de protección ambiental, el cual se define como aquellos destinados para conservación, protección y recuperación de los recursos naturales y los valores ambientales y establecido para asegurar la permanencia y aprovechamiento sostenible de los ecosistemas

22 Fls. 84 a 86 del cuaderno principal. 23 Fls. 82 y del cuaderno principal.

estratégicos y biodiversidad, por lo tanto no es permitido cualquier tipo de intervención urbanística que atente contra dichos recursos. “(…) Usos del suelo: Específico: residencial. “Complementarios: Comercio C1-CB. “Comercio C1 –CMM Sobres corredores locales, servicios personales generales. “Restringidos: C2-CASD, C2-CC, billares sobre corredores locales: 1 por manzana. “Prohibidos: industriales livianos y pesados, comercio de exposición y comercio tipo 3”24.

Por tanto, el inmueble identificado como “Cerro colorado”, a partir de la cota 40, se

encuentra afectado para uso de reserva ecológica o de protección ambiental

destinado para conservación, protección y recuperación de los recursos naturales

y los valores ambientales y establecido para asegurar la permanencia y

aprovechamiento sostenible de los ecosistemas estratégicos y biodiversidad, por

esto, no es permitido cualquier tipo de intervención urbanística que atente contra

dichos recursos.

Además, mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2005, el señor Garzón

Rincón le solicitó a Planeación Distrital la expedición de la demarcación

correspondiente al código catastral Nº 0010011220, ubicado en el predio

denominado “Cerro colorado”, Playa Salguero; a través de oficio del 4 de mayo de

2006, la entidad le contestó que parte del suelo se encontraba afectada como área

de protección, así lo informó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si

los hay):

“(…) Uso de suelo: uso de reserva ecológica. “Áreas de conservación y reserva ambiental, que incluye las playas, rondas de los ríos y quebradas, cerros y áreas forestales. Se permite su uso como espacio público bajo controles ambientales para su adecuación. “Cerros urbanos. Reconózcase como parte integrante del sistema orográfico de Santa Marta, los cerros urbanos declarados, mediante artículo 102 del presente acuerdo, como zona de reserva y protección, por poseer condiciones particulares físico-climáticas, por considerarse como patrimonio cultural y paisajístico de la ciudad, y por eso poseer ecosistemas especiales y únicos con importantes relictos de flora y fauna. Sus condiciones geológicas están clasificadas en algunos lugares como zonas de riesgo y amenazas por deslizamiento.

24 Fls. 91 a 93 del cuaderno principal.

“(…). “Delimitación de los suelos de protección del área urbana. Se determinan por su importancia ecológica y paisajística como suelos de protección en el área urbana a los cerros que conforman el límite Norte del área urbana y que comprenden desde el área del puerto (incluido) hasta la cuchilla de Palangana, las estribaciones de los cerros orientales desde el sector 11 de noviembre hasta el sector del Cisne, la banda de estribaciones paralelas a la zona sur hasta la quebrada del Doctor y todos los cerros o promontorios que se encuentran al interior del área urbana definida en la presente formulación entre los que se encuentra el cerro de San Fernando, La Llorona, Cundí, Las Tres Cruces, La Gloria y los del sector de Ecopetrol. Suelos de protección: se consideran a los suelos que se encuentren dentro del perímetro urbano y por arriba de la cota de los 40 m.s.n.m (…)”25. Por tanto, los suelos de propiedad de la parte actora se encuentran entre aquellos

comprendidos como área de protección, por su importancia ecológica y

paisajística, en el área urbana, así como los cerros que conforman el límite Norte

del área urbana.

En relación con el estrato del predio, obra la certificación expedida por la alcaldía

de Santa Marta, en la que consta que el estrato del predio era “2 Bajo”, de acuerdo

con el Decreto Nº 864 del 26 de diciembre de 1995 y 586 de 199926.

También consta la comunicación dirigida a la Alcaldía municipal de Santa Marta

por parte de los actores, en la cual se le solicitó al alcalde que, como

consecuencia de la afectación impuesta a su predio, adelantara el trámite

administrativo correspondiente, con el fin de que se les indemnizara27.

Sin embargo, esa petición solo fue remitida a la Oficina Jurídica Distrital, pues esa

era la entidad competente para tramitar la petición; pero, no obra en el expediente

constancia de que esta hubiera sido proferida28.

Además, la parte actora aportó un dictamen pericial, practicado por un arquitecto,

con el fin de determinar los perjuicios causados, allí se indicó que el lote se

encuentra afectado en un 68,75% por el Plan de Ordenamiento Territorial como

zona de reserva ecológica; además, que este no puede ser urbanizado, a pesar de

encontrarse en un sector urbano de nivel socioeconómico alto y encontrarse su

zona de influencia destinada para el desarrollo de proyectos turísticos, vivienda

25 Fls. 99 y 100 del cuaderno principal. 26 Fl. 93 del cuaderno principal. 27 Fls. 101 a 117 del cuaderno principal. 28 Fls. 120 a 122 del cuaderno principal.

campestre y comercio menor, de acuerdo con la siguiente información (se

trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) DESTINO ECONÓMICO. “Lote urbanizable sin urbanizar, desocupado, afectado en un 68,75% por estar en ese porcentaje destinado en el Plan de ordenamiento Territorial (Acuerdo Distrital Nº 005 de julio de 2000) como zona de Reserva Ecológica o de Protección Ambiental; como consecuencia de localizarse esa área por encima de la Cota Cuarenta (40) sobre el nivel del mar. “En consideración a lo anterior, el área afectada no es susceptible de construcción alguna, por lo que sobre la misma pesa una ‘ocupación jurídica’, con la cual se encuentra limitado el dominio y por tanto afectado económicamente. “FECHA DEL AVALÚO. “Junio 2 del 2006. “OBJETO DEL ESTUDIO. “Determinar el valor comercial del predio a la fecha. “(…). “CLASES DEL SECTOR Y NIVEL SOCIOECONÓMICO. “Sector urbano de nivel socioeconómico alto y destinada su zona de influencia para el desarrollo de proyectos turísticos, vivienda campestre y comercio menor. “Actualmente la actividad edificadora en el sector como en el Distrito en general es escasa; esa situación es consecuencia de la crisis económica por la que atraviesa el país. Sin embargo el Gobierno Nacional ha trazado una serie de políticas encaminadas a la reactivación turística, situación que traerá como consecuencia la reactivación de la construcción con fines turísticos. “(…) PRECIO COMERCIAL DEL PREDIO. “El valor comercial de la parte del predio afectado es de: MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL $1.925’000.000”29. “(…)”30. Finalmente, avaluó el predio en $1.925’000.000; sin embargo, la Sala advierte que

para este avalúo se tomaron en consideración aspectos que contradicen la

información suministrada por la alcaldía municipal, como el hecho de indicar que el

predio se encuentra ubicado en un estrato alto, pero, en la certificación del ente

municipal, consta que se trata de un nivel “2 Bajo”, hecho que influye en la

valoración otorgada.

29 Fls. 124 a 131 del cuaderno principal. 30 Fl. 77 del cuaderno principal.

El Tribunal de instancia ordenó como prueba de oficio la práctica de una

inspección judicial sobre el lote; sin embargo, en esa ocasión no fue posible

verificar el área del terreno por la topografía del mismo31.

No obstante, se nombró un perito con el fin de realizar el levantamiento

topográfico del predio “Cerro colorado”, en el que se concluyó que el área del

predio que está por encima de la cota 40 sobre el nivel del mar es de 7 has 1.146

metros cuadrados y el área del predio que está por debajo de la cota 40 es de 1

has 5.110 metros cuadrados”32.

5. El caso concreto

De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política, el

Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha

concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta

necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado

con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben

concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de:

(i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y

determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que

resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere

lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que

el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión

atribuible a la entidad accionada.

Para la Sala, de las pretensiones y hechos narrados en la demanda, la parte

demandante procura el reconocimiento de los perjuicios materiales causados con

la “ocupación jurídica” del predio del cual acreditaron ser propietarios.

31 Fls. 355 y 356 del cuaderno principal. 32 Fls. 386 a 388 del cuaderno principal.

Para probar esto, fueron arrimados al expediente los documentos antes

relacionados; de ellos, la Sala observa que el demandante probó la existencia de

un Plan de Ordenamiento Territorial, así como la propiedad del lote denominado

“Cerro colorado”.

Es cierto que los demandantes adquirieron el bien en 1991, fecha que por ser

anterior a la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Santa

Marta, implica que los accionantes tendrían una expectativa en relación con las

obras que se podían ejecutar en el predio y su destinación; sin embargo, los

cerros de Santa Marta representan gran importancia ecológica para la ciudad, de

conformidad con la respuesta otorgada por Planeación Distrital33 y sobre estos

deben ejercerse actos tendientes a su recuperación y conservación acordes con

los mandatos constitucionales34 y los reglamentos que sobre el uso del suelo

expidan las autoridades administrativas en los planes de ordenamiento territorial.

Es preciso reiterar que en la demanda se plantea, principalmente, la restricción del

derecho a la propiedad privada35, aparentemente en contradicción con algunas

potestades de la Administración dirigidas a resguardar fines estatales,

especialmente, la protección del medio ambiente. De suerte que la Sala analizará

si en el presente caso se vio afectado el derecho a la propiedad.

33 Fls. 99 y 100 del cuaderno principal. 34 “ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. “Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. “ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. “Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. “Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. “ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. “Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”. 35 “ARTÍCULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. “El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. “Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

En los eventos en que se han analizado los límites de la potestad del legislador en

cuanto a la regulación de los derechos fundamentales, y en menor escala, las

atribuciones de la Administración para la restricción de libertades, la doctrina36 y la

jurisprudencia37 han advertido que los derechos, aún los de carácter

constitucional, no pueden considerarse ilimitados o absolutos, pues deben ceder

ante el interés general y los fines esenciales del Estado.

Además, se ha advertido que es imprescindible identificar el núcleo esencial de los

derechos como barrera o límite infranqueable para los poderes públicos38 y, para

ello, es menester encontrar su importancia relativa con respecto a otros bienes

igualmente protegidos por la Constitución Política39.

En el derecho colombiano, el artículo 58 constitucional reconoce a la propiedad

como un derecho subjetivo del que se deriva una función social y ecológica, con

miras al cumplimiento de varios deberes de índole constitucional, tales como: la

protección del medio ambiente, la promoción de la justicia, la equidad y el interés

general.

El artículo 669 del Código Civil40 le otorgaba a los titulares las mayores facultades

sobre los bienes, máxime cuando en la primera de las normas mencionadas se

36 Parejo Alfonso, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. Revista Española de Derecho Constitucional, Vol 1. Num 3. Septiembre – Diciembre 1981. 37 Corte Constitucional, sentencia T – 284 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Providencia donde se analizó el caso de un predio declarado por el Concejo Municipal de Chía como de utilidad pública y autorizó al alcalde municipal para que adelantara la negociación directa y voluntaria para la adquisición del mencionado inmueble, en los términos previstos en la Ley 9. de 1989, "precisando además que la destinación del predio sería para la continuación del Complejo I Institucional, Educativo, Cultural y Deportivo del Municipio". En el mencionado acuerdo, se ordenó que en el evento de que no se llegase a un arreglo, o si se vencían los términos legales para la negociación directa, el alcalde municipal podría adelantar la expropiación del inmueble. Al respecto dicha Corporación estimó: “Por otra parte, que ni el derecho a la propiedad, ni ninguno de los demás derechos, es absoluto, pues tiene siempre como limitante el interés general, ante el cual debe ceder, con el fin de que todo el ordenamiento jurídico, económico y social logre su cabal desarrollo y su estabilidad. Adicionalmente debe anotarse que el núcleo esencial de la propiedad no se altera por el mero hecho de haberse decretado la expropiación”. 38 Parejo Alfonso, Luciano Ibídem: “Es claro, pues, que los derechos fundamentales, como cualesquiera otros derechos subjetivos, no son ilimitados, sino que están sujetos a todo un sistema de límites, y que la garantía constitucional de un contenido esencial en los mismos tiene la condición de barrera infranqueable (de límite) al resultado del proceso de concreción de todos los límites posibles”. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Bogotá D.C., 29 de febrero de 2016, Radicación número: 07001-23-31-000-2003-00015-01(33505). 40 “ARTICULO 669. CONCEPTO DE DOMINIO. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (subraya declarada inexequible por la Corte Constitucional.

expresaba que se podía disponer de ellos “arbitrariamente”; no obstante, la Corte

Constitucional, a través de la sentencia C-595 de 1999, declaró inexequible dicha

expresión al entender que implicaba un interés individualista consignado por el

constituyente de 1887 incompatible con la Constitución de 1991, que bajo la

noción de Estado Social de Derecho excluía una concepción absoluta de la

propiedad privada:

“La Constitución de 1991 reconstituyó a Colombia como un ‘Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria... fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés genera’. // Como lógico corolario, la configuración del derecho de propiedad (reiterativa de la inconsistencia anotada a propósito de la Reforma de 1936), se hizo atenuando aún más las connotaciones individualistas del derecho y acentuando su función social; agregó además el Constituyente que al derecho de propiedad le es inherente una función ecológica y creó, con el mandato de que sean protegidas, y promovidas formas asociativas y solidarias de propiedad (...)”41.

Bajo esa idea, la Corte Constitucional encontró igualmente que los atributos de

goce y disposición constituían el núcleo esencial de dicho derecho:

“La propiedad, en tanto que derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema. Por esas consideraciones, la Corte procederá a retirar el término arbitrariamente (referido a los atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del artículo 669 del Código Civil, demandado”42.

La mencionada Corporación ha afirmado que la función ecológica de la propiedad

constituye una respuesta del constituyente a la problemática planteada, debido a

la explotación y uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares contra la

preservación de un medio ambiente sano considerado como un derecho y bien

colectivo:

“El cambio de paradigma que subyace a la visión ecológica sostenida por la Carta implica que la propiedad privada no puede ser comprendida como antaño. En efecto, en el Estado liberal clásico, el derecho de propiedad es pensado como una relación individual por medio de la cual una persona se apropia, por medio de su trabajo, de los objetos naturales. Esta concepción fue legitimada, desde el punto

41 Corte Constitucional, sentencia C-595/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 42 Corte Constitucional, sentencia C-189/06, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

filosófico, por autores como Locke, para quien el trabajo es necesario para que el ser humano subsista, pues sólo de esa manera puede satisfacer sus necesidades materiales, por lo cual se entiende que, por medio del trabajo productivo, la persona se apropia del bien sobre el cual ha recaído su labor, con lo cual saca ese objeto del estado originario en que todos los recursos naturales pertenecían a todos. A su vez, la economía política clásica, de autores como Adam Smith, defendió la idea de que esa apropiación individualista era socialmente benéfica ya que permitía una armonía social, gracias a los mecanismos de mercado. Sin embargo, con la instauración del Estado interventor, esa perspectiva puramente liberal e individualista de la propiedad entra en crisis, con lo cual el dominio deja de ser una relación estricta entre el propietario y el bien, ya que se reconocen derechos a todos los demás miembros de la sociedad. Es la idea de la función social de la propiedad, que implica una importante reconceptualización de esta categoría del derecho privado, ya que posibilita que el ordenamiento jurídico imponga mayores restricciones y cargas a la propiedad, al decir de Duguit, como la propiedad reposa en la utilidad social, entonces no puede existir sino en la medida de esa utilidad social. Ahora bien, en la época actual, se ha producido una ‘ecologización’ de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario individual no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Por ello el ordenamiento puede imponer incluso mayores restricciones a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de los mismos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios”43.

En relación con la limitación a la propiedad privada, el Consejo de Estado se ha

pronunciado en varias oportunidades, como en la sentencia del 17 de febrero de

1992, expediente Nº. 664344, en la que analizó el caso de los perjuicios causados

a un particular por la declaratoria de su propiedad como parque natural, fallo en el

que se estimó que los intereses del actor se habían visto afectados, dada su

imposibilidad para disponer libremente de “sus tierras” o someterlas a un régimen

normal de explotación económica, agrícola o industrial.

En esta sentencia, a partir de lo consagrado en el artículo 200 del C.C.A, la

Corporación estimó que la intención del legislador no consistía en circunscribir la

ocupación de la propiedad inmueble solamente a la ocupación de trabajos

públicos, sino que ésta también podía configurarse en los eventos en que se

prohíbe a los dueños ejercer derechos personales y reales sobre los bienes de su

propiedad.

43 Corte Constitucional, sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de febrero de 1992, Exp. 6643, C. P. Daniel Suárez Hernández.

La anterior postura fue reiterada en múltiples oportunidades45 y bajo esa línea

jurisprudencial, en la sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente nº. 21906, con

ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez, se destacaron los siguientes

criterios:

“De la línea jurisprudencial expuesta queda claro que: i) la ocupación de un bien inmueble de propiedad privada puede configurarse como título de imputación de la responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial, tanto en aquellos casos en que se configura una ocupación material del bien, como en aquellos casos en que opera una ocupación jurídica; ii) la ocupación de un bien inmueble será jurídica cuando de una actuación administrativa se derive la imposibilidad para el propietario de ejercer su derecho, es decir, de realizar las conductas que le permitan explotar económicamente su derecho de propiedad; iii) de configurarse la ocupación jurídica del inmueble, la entidad responsable deberá pagar a título de perjuicios materiales tanto el lucro cesante –lo dejado de percibir por la explotación económica del bien– como el daño emergente –el valor comercial del bien, o una porción del mismo, dependiendo de la extensión de la ocupación–, valores que deberán tener en cuenta los descuentos derivados de la valorización del predio generada por la realización de la obra pública o de la afectación (art. 219 C.C.A.), a menos que se hubiere pagado dicha contribución; iv) el ordenamiento jurídico le da un alcance expropiatorio a la ocupación jurídica del bien, razón por la cual se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 220 C.C.A., en virtud del cual en caso de ocupación permanente la sentencia que ordene el pago del valor del bien inmueble o de la porción ocupada, tendrá efectos de título traslaticio de dominio, siempre y cuando haya sido protocolizada y debidamente registrada”.

Nótese entonces cómo la jurisprudencia había identificado la ocupación como una

forma de imputación de responsabilidad civil extracontractual del Estado por daño

especial. Así, estableció una diferencia entre la ocupación material y la ocupación

jurídica, derivada esta última de las limitaciones impuestas por el ordenamiento,

que impedía explotar económicamente la propiedad, agregando a ello que tal

condición le otorgaba a la ocupación jurídica un alcance expropiatorio, de suerte

que se le daba aplicación a lo dispuesto en el artículo 220 del C.C.A., según el

cual era preciso el pago del valor del bien inmueble o de una porción del mismo

con efectos de título traslaticio de dominio.

No obstante, en la sentencia antes resaltada se explicó que la expropiación y la

afectación al interés general de la propiedad privada, si bien obedecían a la misma

45 Sobre la ocupación jurídica de un bien, se ha referido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminsitrativo, en las sentencias de 10 de agosto de 2005, Exp. 15338, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 3 de octubre de 2006, Exp. 14936; 4 de diciembre de 2006, Exp. 15351; 7 de mayo de 2008, Exp. 16922, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y 10 de junio de 2009, Exp. 15817; 11 de agosto de 2011, Exp. 18161; 10 de agosto de 2005, Exp. 15338, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 9 de mayo de 2014, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Exp. 24679 y, 29 de abril de 2015, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 29175.

lógica, eran instituciones sustancialmente distintas, así:

“Expropiación y afectación al interés general de las propiedades privadas obedecen a la misma lógica pero son instituciones sustancialmente distintas. En el primer caso, el Estado decide adquirir un bien sin que medie la voluntad del propietario, puesto que lo necesita para hacer efectiva una determinada utilidad pública que debe encontrarse expresamente establecida en la ley; como consecuencia de ello, el bien expropiado pasa a engrosar el patrimonio público; en el segundo, el bien nunca sale de manera efectiva del patrimonio privado, el ejercicio del derecho de propiedad se ve limitado por la importancia que tiene el bien para el cumplimiento de las finalidades del Estado. Puede ocurrir, también, que la afectación sea un paso previo a la expropiación efectiva del bien, dicha limitación le permite a la Administración publicitar el interés que tiene sobre el bien, interés que debe hacerse efectivo en el plazo determinado en la ley para iniciar el trámite de la expropiación.

“La afectación al interés general de determinado bien se erige en requisito previo para su expropiación. En efecto, cuando quiera que la Administración decide expropiar un bien debe destinarlo para un motivo de utilidad pública, la expropiación le permite a la Administración concretar el interés general mediante la apropiación del bien. Por su parte, la afectación le permite a la Administración dirigir finalísticamente el ejercicio del derecho de propiedad para el cumplimiento del interés general manteniendo la propiedad privada.

“La afirmación precedente tiene dos consecuencias de capital importancia para el tema que ocupa actualmente a la Sala: i) si bien ambas instituciones constituyen la expresión de la intervención del Estado en la propiedad privada, no toda afectación al interés general implica per se la expropiación de la misma, sólo en aquellos casos en que sea necesaria la adquisición del bien por parte de la Administración se acudirá a la figura de la expropiación; y, ii) en la medida en que la afectación implica una limitación de los derechos de los particulares, se deberá mantener el equilibrio de las cargas públicas, equilibrio que se puede garantizar por el mismo ordenamiento jurídico al establecer compensaciones tarifarias o bien por el juez al momento de analizar el alcance de la intervención estatal, ya sea mediante el análisis de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se cuestione la legalidad del acto que hace efectiva la afectación, o mediante la acción de reparación directa cuando quiera que se alegue la responsabilidad del Estado por la declaratoria de afectación al interés general. Como consecuencia de ello la responsabilidad del Estado por violación del equilibrio de las cargas públicas podrá realizarse, en muchos eventos, en aplicación de la teoría del daño especial”.

De esta manera, solo en los eventos en que se estime necesaria la adquisición del

bien por parte de la Administración debe acudirse a la figura de la expropiación,

pero si solo se trata de una limitación de derechos, es preciso evidenciar si se

mantiene el equilibrio ante las cargas públicas, que se puede garantizar por parte

del mismo ordenamiento al prever compensaciones tarifarias.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado encontró que la simple afectación

de un bien al interés general no excedía los límites fijados por el artículo 58 de la

Constitución Política, por tratarse de restricciones que obedecen a una carga que

el ciudadano está en el deber de soportar en favor de la función social y ecológica

de la propiedad:

“c) La afectación al interés general no excede los límites establecidos por el artículo 58 C.P., en la medida en que dichas afectaciones obedecen a una carga que el ciudadano está en el deber de soportar en virtud de la función social y ecológica de la propiedad, puesto que no vulneran el núcleo esencial de la propiedad privada, es decir, se mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el bien, lo cual no implica, sin embargo, que se deba garantizar el uso que el propietario quiera arbitrariamente darle a su propiedad puesto que resulta legítimo que el Estado limite el ejercicio del derecho de propiedad en la medida en que mantenga intangible un reducto suficiente para que dicho derecho pueda ser identificado en cabeza de quien aparece como propietario del bien46”.

Por tanto, si se mantiene la posibilidad de explotar jurídica y económicamente el

bien, las limitaciones impuestas por la Administración no implican de suyo la

causación de un daño antijurídico. Adicionalmente, si se encuentra que la

afectación del bien no altera el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada,

igualmente es necesario precisar el alcance de los perjuicios materiales generados

por la decisión de la Administración y verificar si estos no son compensados por el

mismo ordenamiento, verbigracia lo contemplado en el artículo 48 de la Ley 388

de 199747.

En este sentido, se encuentra verificado que el predio “Cerro colorado” se ubica en

una zona que, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito

de Santa Marta, está afectada como reserva ecológica o de protección ambiental

en el sector que está por encima de la cota 40.

Sin embargo, en la respuesta otorgada por la Secretaría de Planeación, a los

actores se les indicó cuáles son las restricciones para dicho tipo de áreas y se

informó que, si bien no está permitido cualquier tipo de intervención urbanística

que atente contra los recursos naturales que se encuentran en el lote, también es

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 21906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 47 “Artículo 48º.- Compensación en tratamientos de conservación. Los propietarios de terrenos e inmuebles determinados en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen como de conservación histórica, arquitectónica o ambiental, deberán ser compensados por esta carga derivada del ordenamiento, mediante la aplicación de compensaciones económicas, transferencias de derechos de construcción y desarrollo, beneficios y estímulos tributarios u otros sistemas que se reglamenten”.

cierto que se les permitió la construcción de viviendas para áreas residenciales

“AR4” y se les señaló únicamente la prohibición de usos “industriales livianos y

pesados, comercio de exposición y comercio tipo 3”.

A partir de lo anterior y de las otras pruebas aportadas al proceso, la Sala

concluye que el predio “Cerro colorado” se encuentra en una zona donde el uso

del suelo debe destinarse a la protección ambiental del municipio de Santa Marta.

Sin embargo, no existen pruebas en el proceso que evidencien que ante la

Administración se hayan adelantado las gestiones, permisos y licencias tendientes

a la materialización de un proyecto arquitectónico hotelero o que estas hubieren

sido negadas con sustento en el Plan de Ordenamiento Territorial. Tampoco

reposa en el expediente medio de convicción alguno, con apoyo en el cual se

hubiere podido demostrar el provecho económico que con tal actividad se habría

obtenido de haberse concretado en el plano de lo material, es decir, no se probó el

daño alegado.

Además, en el proceso se practicó un avalúo del predio, aportado por la parte

actora; sin embargo, no se acreditó que el valor que se le otorgó a la propiedad

haya variado como consecuencia de la afectación impuesta en el Plan de

Ordenamiento Territorial, esto es, que el valor adjudicado al predio en la fecha de

realización del avalúo -2 de junio de 2006- haya disminuido, pues no se solicitaron

pruebas orientadas a demostrarlo.

A pesar de que en el avalúo se hace referencia a que el método utilizado para

determinar el valor actual del inmueble corresponde al de comparación, y que

consultó la variación de precios que se presenta para predios con topografía

quebrada, aledaños al del objeto de la controversia, así como los señalados por

peritos de la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta, lo cierto es que no se

acompañó de ninguna de esas pruebas el experticio, limitándose a establecer un

valor aproximado sin un soporte adicional.

En efecto, no indicó los valores resultantes de esos dictámenes practicados por

peritos de la Lonja o los precios que dijo haber comparado para determinar que el

valor del metro cuadrado era de $35.000, como lo establecía la Resolución 768 de

1998, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi48, aplicable para la fecha en la cual

se elaboró el dictamen, información relevante para convalidar ese total y poder

establecer el daño alegado por los actores.

En especial, porque al revisar en la escritura pública de compraventa el precio por

el cual se adquirió el predio, la Sala advierte que esta se efectuó por la suma de

$6’500.000, en 1991, valor que dista considerablemente del asignado en el avalúo,

a pesar de que han transcurrido varios años; información que, en lugar de

corroborar lo dicho por los actores, pone en duda el valor asignado por el perito.

Estas razones imponen a la Sala confirmar la sentencia apelada, bajo el entendido

de que no se configuró responsabilidad del Estado, por cuanto no se demostró

que en el presente asunto se haya provocado un daño antijurídico a los

demandantes con la expedición del Acuerdo No. 05 de 2000, por parte del Distrito

de Santa Marta.

6.- Decisión sobre costas

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 171

del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de

1998, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las

partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa

forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

48 “ARTÍCULO 1º Método de comparación o de mercado. Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial”. “ARTÍCULO 6º Etapas para elaboración de los avalúos. Para la elaboración de los avalúos utilizando cualesquiera de los métodos enunciados anteriormente deben realizarse las siguientes etapas: “(…). “6. En la visita de reconocimiento deberán tomarse fotos que permitan identificar las características más importantes del bien, las cuales posteriormente permitirán sustentar el avalúo. “7. Cuando se realicen las encuestas, deberán presentarse las fotos a los encuestados para una mayor claridad del bien que se investiga. (…).

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR, de conformidad con lo expuesto en la parte

considerativa de la presente providencia, la sentencia que dictó el Tribunal

Administrativo de Magdalena, el 23 de noviembre de 2011.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA