ACCION DE LESIVIDAD - Posibilidad de atacar sus propios actos en juicio de restablecimiento / RECURSO DE LESIVIDAD - Requisitos: acto declarativo de derechos de contenido particular; no se puede alegar motivos de inconveniencia o lesin a la entidad / REVOCABILIDAD DE LOS PROPIOS ACTOS - En va gubernativa; por revocacin directa; por derogacin de los actos generales

Sobre el particular, la Seccin Primera se pronunci en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente, Dr. Pablo J. Cceres Corrales, exp. nm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel Gonzlez Rodrguez, exp. nm. 1507, actor, Jorge William Snchez y de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez, exp. nm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dej dicho: Un caso especial dentro de esta hiptesis aparece en el inciso segundo del artculo 136 del C.C.A. que confiere a las entidades pblicas un trmino de dos aos para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratndose de actos que reconozcan prestaciones peridicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inciso 3). La posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institucin que el derecho comparado (espaol, fundamentalmente) ha denominado recurso de lesividad. Varios principios estn en juego dentro de su estructuracin. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de semejante manera deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurdicas de igual naturaleza. Esas providencias nicamente pueden ser revocadas, dentro de la actuacin propia de la administracin, en respuesta a la interposicin de los recursos de la va gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocacin directa, el particular acepta expresamente la revocacin. Si tales hiptesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocacin directa), sin el consentimiento del interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 73 inc. 2) la entidad pblica lesionada debe acudir a la jurisdiccin administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando as con su ejecutoriedad y la presuncin de su legalidad. nicamente en la va jurisdiccional pueden, dentro de nuestro sistema jurdico, desaparecer esos reconocimientos que el Poder Pblico hace de las situaciones y derechos individuales. El uso de la accin regulada por el inciso 2 del artculo 136 (o recurso jurisdiccional de lesividad) supone que el acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de carcter general, la Administracin (es decir, la entidad especfica que dict la providencia) posee la atribucin de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitacin judicial alguna, o la accin de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurdica de derecho pblico. Adems, se requiere que la providencia resulte lesiva de los intereses pblicos (econmicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurdico, porque la primera pretensin es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento anotado. No se pueden alegar por la Administracin, para lograr la anulacin, motivos de conveniencia segn las orientaciones de prctica de los Gobiernos, porque el problema se ubica en el campo puramente jurdico. Si el acto se ajusta al orden vigente estar destinado a permanecer inclume aunque la entidad pblica alegue y pruebe una lesin objetiva. Ese dao no ser ilegal porque la normativa superior respalda la validez de la decisin administrativa atacada con estos mecanismos. Igual cosa ocurre con los particulares que, por ejemplo, reciban una sancin por el Estado. Si su aplicacin se apoya plenamente en el orden jurdico, la afectacin o disminucin del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro est, que en nuestro sistema, no es necesaria la previa declaracin administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de accin, como ocurre, por ejemplo, en Espaa. La ley exige, sin embargo, que el dao irrogado por el acto demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la accin. La ley ha limitado, pues, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdiccin administrativa y ha ubicado esta atribucin en el ejercicio de la accin de restablecimiento del derecho

ACCION DE LESIVIDAD - Legitimacin de la entidad en accin de nulidad o nulidad y restablecimiento

Las anteriores consideraciones ponen de presente que no le asiste razn a la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. cuando afirma que el Municipio de Cali no se encuentra legitimado para demandar sus propios actos. Bien puede hacerlo en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, conforme a las previsiones establecidas en los artculos 84 y 85 del C.C.A., y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales adoptados por esta Corporacin en numerosas oportunidades.

ASAMBLEAS DE COPROPIETARIOS - Competencia de la jurisdiccin ordinaria

En cuanto al fondo del asunto, la Sala observa que el Municipio de Cali adopt la decisin contenida en los actos acusados con base en el Acta de 22 de junio de 1989, en la que se dice que se reunieron, entre otros, los propietarios y arrendatarios del Centro Comercial El Diamante, y en la que consta que se verific el qurum de los asistentes y se aprob la anulacin del local numero 34 del segundo piso para ser habilitado como rea comn para paso peatonal, al igual que la habilitacin de la zona de uso comn del primer piso como local 00, decisin en la que segn el Municipio de Cali no intervino la voluntad de los copropietarios del citado centro comercial, afirmacin esta ltima que contradice lo que consta en el Acta mencionada. De todas maneras, independientemente de que lo consignado en el Acta en cuestin sea o no el reflejo de la realidad, no es esta jurisdiccin la competente para pronunciarse sobre el particular, pues ello es del resorte de la

jurisdiccin ordinaria, tal como lo prev el artculo 408 del C. de P.C., en armona con el 421, ibdem.

LICENCIA DE CONSTRUCCION - Accin de lesividad / ACCION DE LESIVIDAD - Licencia de construccin; inexistencia de causales de nulidad

De otra parte, el Municipio de Cali afirma que el local nm. 34 nunca existi como unidad jurdica privada, pues, segn su dicho, fue siempre rea comn y, por tanto, no era posible canjearlo por otro local. Al respecto, la Sala observa que a folio 100 del expediente aparece el certificado de tradicin y libertad de un inmueble cuya matrcula inmobiliaria es 370-295463, abierta con base en la matrcula 295349, y el cual es descrito as: DIRECCIN DEL INMUEBLE: Tipo Predio: URBANO 1) CARRERA 5 CALLES 15 Y 16. LOCAL 34. SEGUNDO PISO. CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE PROPIEDAD HORIZONTAL. Aunado a lo anterior, se encuentra en el expediente la Escritura 3789 de 31 de octubre de 1988, mediante la cual se elev a Escritura Pblica el Reglamento de Propiedad Horizontal del Centro Comercial El Diamante, en la cual se especifican los linderos del local 34 del 2 piso. A juicio de esta Corporacin, los anteriores documentos demuestran, en principio, que no es cierto que el local 34 no exista como tal, ya que todo apunta a que en efecto el rea del 2 piso se trataba de un local, que tal situacin era del conocimiento de los copropietarios del Centro Comercial El Diamante, y que de ah el acuerdo a que se lleg en el Acta anteriormente trascrita. Contrario sensu, el actor no demostr que desde un principio el rea en cuestin era zona comn, pues nada respalda su dicho. Adems de lo anterior, para aclarar puntos dudosos u oscuros de la controversia la Sala decret de oficio un dictamen pericial, que fue rendido en los siguientes trminos: (). Del anterior dictamen pericial slo puede concluirse que en algunos planos el rea del llamado local 34 del segundo piso en algunas ocasiones figura como local y en otras como rea comn, siendo lo nico cierto que el Municipio de Cali no logr desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ya que no demostr que los actos acusados se encuentren incursos en alguna de las causales de nulidad de que trata el artculo 84 del C.C.A., esto es, infringir las normas en que deberan fundarse, haber sido expedidos sin competencia, irregularmente, con desviacin de poder o con desconocimiento del derecho de defensa y, menos an, con falsa motivacin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogot, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 76001-23-24-000-2001-04207-01

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del MUNICIPIO DE CALI contra la sentencia de 30 de noviembre de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deneg las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

El MUNICIPIO DE CALI, a travs de apoderada y en ejercicio de la accin consagrada en el artculo 85 del C.C.A., solicit al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que acceda a las siguientes

1. 1. Pretensiones

1. Que declare la nulidad del permiso de construccin nm. 311 de 14 de febrero de 1996, expedido por la Secretara de Ordenamiento Urbanstico del Municipio de Santiago de Cali, que aprob la reforma en el 1 y 2 piso de la edificacin comercial denominada Centro Comercial El Diamante I, conformada por 4 pisos y 2 stanos, ubicada en la calle 16 # 5-30/76, carrera 5 # 5-70 y carrera 6 # 15-95 de dicha ciudad.

2. Que declare la nulidad de la Declaracin Municipal para Propiedad Horizontal nm. 129 de 14 de febrero de 1996, expedida por la misma dependencia, que aprob el proyecto y los planos de divisin del Centro Comercial El Diamante I.

3. Que, a ttulo de restablecimiento del derecho, se ordene la cancelacin de la Escritura Pblica nm. 5611 de 9 de septiembre de 1996, otorgada en la Notara 9 de Cali, y el registro de la misma en el folio de matrcula inmobiliaria nm. 370-295463, y los dems que se hubieren realizado con motivo de la expedicin de los actos acusados.

I.1.2. Hechos

Para la aprobacin de los actos administrativos acusados a favor de la sociedad Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., adems de los planos respectivos, se presentaron el Acta de Asamblea de Copropietarios de 22 de junio de 1989 y el memorial explicativo del profesional responsable de los planos, arquitecto Marco Urrea.

Dicha acta expone en el numeral 10 la solicitud de los seores Ramn y Vctor Aristizabal de anular el local nm. 34 del 2 piso para convertirlo en zona comn, habilitando como local 00 del primer piso una zona comn.

Mediante comunicacin recibida el 25 de julio de 1996, la administradora y representante legal del Centro Comercial El Diamante I solicit ante la Secretara de Ordenamiento Urbanstico la revocatoria del Permiso de Construccin nm. 311 y de la Declaracin Municipal nm. 129, ambas del 14 de febrero de 1996, argumentando que la solicitud de las reformas no la hizo el propietario de las zonas comunes sino Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., entidad totalmente ajena a la copropiedad; adems, seal que no resultaba jurdicamente factible efectuar tal aprobacin, dado que el local 34 nunca ha existido como tal, pues es rea comn de la copropiedad, como igualmente lo es el local 00, razn por la cual para desafectarlo se requera de la aceptacin de la copropiedad.

Mediante Resolucin SOU-1561 de 25 de septiembre de 1996 se resolvi la solicitud de revocatoria directa enunciada, en el sentido de revocar el Permiso de Construccin 311 y la Declaracin Municipal 129 de 14 de febrero de 1996, por considerar que tales actos administrativos eran contrarios a derecho.

El 31 de octubre de 1996 Construcciones e Inversiones El Diamante Limitada solicit la revocatoria directa de la Resolucin citada en el hecho anterior, por considerarla violatoria de las normas vigentes, en especial del artculo 73 del C.C.A., como quiera que los actos revocados crearon para su titular un derecho que no puede ser desconocido ni revocado sin su consentimiento.

Con Resolucin A-014 de 3 de febrero de 1997 el Alcalde de Santiago de Cali revoc la Resolucin SOU-1561 de 25 de septiembre de 1996, por considerar que para retirar de la vida jurdica tales actos administrativos la Administracin debe acudir ante la jurisdiccin contencioso administrativa a demandar su propio acto, y no pretender corregir un acto que consideraba ilegal, cometiendo otra ilegalidad. Dicha resolucin fue aclarada y adicionada mediante Resolucin A-285 de 4 de marzo de 1997.

Mediante el Acta de Asamblea de Copropietarios nm. 2 de 1994, los copropietarios del Centro Comercial El Diamante I aprueban el canje de las zonas como mecanismo para dirimir el conflicto presentado, autorizando a su representante legal para adelantar los trmites administrativos a que hubiera lugar y a elevar a escritura pblica la reforma del reglamento de propiedad horizontal y su posterior registro. Por lo anterior, no resultaba vlido que Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. iniciara y culminara los trmites para la obtencin de los actos administrativos demandados, pues la nica facultada para tal gestin era la representante legal de la copropiedad, autorizada para tal fin.

Tanto el Acta de la Asamblea de 1989 como la de 1994 contenan un fundamento errado, pues consideraron que el local 34 lo era verdaderamente, cuando lo cierto es que constitua un rea comn de acuerdo con los planos aprobados por el Departamento Administrativo de Control Fsico Municipal mediante las siguientes licencias: Licencia 14528 de 23 de mayo de 1988 Construccin Nuevo Centro Comercial El Diamante; Licencia 16954 de 15 de marzo de 1989 adicin 4 piso; Licencia 22077 de 17 de octubre de 1990 Propiedad Horizontal. Por tanto, no resultaba factible efectuar el canje solicitado, como quiera que los llamados locales 34 y 00 constituan reas comunes, por lo que la aprobacin de uno de ellos como rea

privada implicaba un desmedro en las reas comunes, un aumento de locales y, por lo tanto, un cambio en los coeficientes de propiedad o cuotas de participacin de cada uno de los copropietarios.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violacin

El apoderado de la parte actora seala como violados los artculos 2 y 58 de la Constitucin Poltica; 3 y 35 del C.C.A.; y el Decreto 1365 de 1986, estructurando para el efecto los siguientes cargos:

Para la expedicin del permiso de construccin nm 311 de 14 de febrero de 1996, por el cual se aprob la reforma al Centro Comercial el Diamante I, se presentaron para su aprobacin los planos en los cuales se desafectaba el local 34, dejndolo como rea comn, y se dispona de un rea comn en el primer piso para convertirla en el local 00 de uso privado.

Simultneamente a la aprobacin de la reforma se solicit la expedicin de la declaracin municipal para propiedad horizontal, aportando los planos y proyectos de divisin en los cuales se plante el canje de los locales antes descritos, siendo aprobada mediante acto administrativo 129 de 14 de febrero de 1996.

Sin embargo, en los planos aprobados originalmente por el entonces Departamento Administrativo de Control Fsico Municipal no se contempl la aprobacin del local 34, ya que la zona donde ste se ubica constituye un rea comn de la copropiedad, por lo cual no resultaba factible efectuar la aprobacin del local 00, pues la misma traa consigo la aprobacin de un local ms para la copropiedad, en desmedro de un rea comn.

La aprobacin del local 00 en estas condiciones gener beneficios para un particular, esto es, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., y a su vez implic dao a los copropietarios del Centro Comercial El Diamante I.

Los actos administrativos as expedidos infringen entonces las normas en las que debieron fundarse, habida consideracin de que la Administracin debi atender el Decreto 1365 de 1986, revisando idneamente los planos y el proyecto de divisin, as como la verificacin de que la solicitud se ajustaba a la decisin adoptada debidamente por los copropietarios.

Al revisar los planos se observa que el local 34 nunca existi, luego no resultaba posible tornarlo de unidad jurdica privada a rea comn. Los planos as presentados y la explicacin dada por el arquitecto solicitante, aunado al Acta de Asamblea presentada, indujeron en error al funcionario revisor de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico para expedir los actos demandados.

De otra parte, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., titular de los actos, no tena inters para obtener lo solicitado, pues el real titular es la copropiedad Centro Comercial El Diamante I, dado que se decidi sobre sus bienes comunes y, por lo tanto, era ella quien tena la facultad de realizar los trmites anteriores y posteriores a la obtencin de la licencia (escritura pblica, registro, reforma al reglamento de administracin de la copropiedad).

En tal sentido, el artculo 35 del C.C.A. establece que habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria, y que cuando el peticionario no fuere titular del inters necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarn la peticin y notificarn esta decisin a quienes aparezcan como titulares del derecho involucrado, para que puedan hacerse parte durante la va gubernativa, si la hay.

De acuerdo con las normas vigentes sobre propiedad horizontal, el uso y goce de los bienes comunes se conservan en tanto tengan ese carcter, por lo cual son inalienables e indivisibles, separadamente de los bienes privados. Para quitarle esa caracterstica de bien comn se debe dar aplicacin a la mayora calificada de la asamblea, rgano que si as lo dispusiere puede desafectar el bien comn cuando no es necesario para el servicio de los copropietarios.

Si bien es cierto que existe un Acta de Asamblea de junio de 1989, aportada por Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., tambin lo es que sta no otorga facultad alguna para que la citada sociedad ejecute los trmites atinentes a la solicitud, ni contiene en manera alguna el criterio de los copropietarios que en 1996 tenan la capacidad para decidir sobre los bienes comunes.

El Acta as expedida no rene los requisitos mnimos de ley para que surta los efectos pretendidos, pues no hace relacin a una reunin de copropietarios, sino de arrendatarios, Procon Ltda. y otros, como

tampoco alude a los copropietarios que asistieron, su porcentaje de participacin, su porcentaje de votacin, etc.

En el Acta 2 del 8 de marzo de 1994, en cuyo punto 12 se debate el tema materia de esta demanda, se observa que la Asamblea por unanimidad autoriz al representante legal de la copropiedad Centro Comercial El Diamante para que reformara el reglamento de propiedad horizontal, habilitando el local 00 del primer piso como parte integral de los bienes privados y sacando de los bienes privados el local 3, para convertirlo en zona comn, adelantando para el efecto todos los trmites administrativos a que hubiera lugar, y elevando a escritura pblica la citada reforma, para su posterior registro, de donde se desprende que la nica autorizada era la citada representante legal.

I. 2. Contestacin de la demanda

1.2.1. La Alcalda Municipal de Cali al contestar la demanda manifiesta que los actos acusados violaron las normas consagradas en el Decreto 1385 de 1986, pues un bien de uso comn solamente puede cambiar su carcter mediante la adopcin de tal decisin por parte de una mayora calificada sealada en los estatutos, lo que aqu no se tuvo en cuenta.

1.2.2. Por su parte, la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. expresa que, segn la apoderada de la demandante, las Actas de la Asamblea de Copropietarios del 22 de junio de 1985 y del 8 de marzo de 1994 vician de ilegalidad a los actos acusados, pues contienen errores en su aprobacin por parte de la Asamblea, apreciacin que desconoce que la nica autoridad competente para establecer si tales actas se ajustan o no a la ley es el juez civil, conforme con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley 16 de 1985.

En consecuencia, mientras dichas actas estn vigentes y no haya sido anuladas por la autoridad judicial competente, los actos acusados son legales.

En cuanto al pretendido restablecimiento del derecho en el sentido de que se ordene cancelar la Escritura Pblica nm. 5611 de 9 de septiembre de 1996 y su correspondiente registro en la Oficina de Instrumentos Pblicos, observa que ni los actos acusados ni la escritura pblica citada generan perjuicio alguno al Municipio de Cali, en razn de que ste no discute posesin, propiedad o derecho real sobre los inmuebles a que se refieren dichos actos; en ese caso, su actuacin slo est referida a la vigilancia y reglamentacin que le compete sobre las construcciones que se realicen dentro del permetro de Municipio.

Aduce que lo que s es cierto es que existe un conflicto de intereses entre particulares, esto es, Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. y el Centro Comercial el Diamante I, de donde se desprende que la demanda no tiene otro objeto que el de reemplazar a los legtimos interesados en el proceso, en razn de que dejaron vencer el trmino de caducidad de la accin, que para los particulares es de cuatro meses.

La accin de nulidad y restablecimiento del derecho que pueden ejercitar los organismos del Estado para demandar sus propias actuaciones bajo la prerrogativa especial de un trmino de caducidad de dos aos tiene como fundamento que el Estado pueda obtener el restablecimiento de sus derechos conculcados por un acto administrativo que le es gravoso, en razn del inters pblico de los recursos, bienes o servicios que han sido afectados por el acto supuestamente ilegal, de tal manera que si este presupuesto no existe, no le es dable promover la jurisdiccin especializada y menos an si con ello lo nico que pretende es beneficiar a un particular directamente afectado con el acto.

Propone la excepcin de falta de legitimacin en la causa por activa, pues los actos acusados en momento alguno lesionan o ponen en riesgo los intereses del Municipio de Cali, ya que lo que realmente existe es un conflicto entre particulares.

Quien debi demandar los actos y solicitar el restablecimiento a que hace alusin la demanda es la persona jurdica que representa a los copropietarios o cada uno de ellos en forma individual respecto del inters legtimo que se presume vulnerado.

1.2.3. Por tener inters directo en las resultas del proceso se notific la demanda al representante legal del Centro Comercial El Diamante I, quien no hizo manifestacin alguna al respecto.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para adoptar la decisin recurrida, el fallador de primera instancia consider:

Los actos acusados cuya nulidad pretende el Municipio de Cali fueron expedidos teniendo en cuenta

los documentos aportados por los interesados, esto es, el Acta de la Asamblea de Copropietarios nm. 2 de 22 de junio de 1989, que daba fe sobre las decisiones tomadas en dicha Asamblea, la cual segn la parte actora no consultaba el criterio de los copropietarios a la fecha de solicitud del permiso.

Se pone tambin de presente la existencia de otra acta de la Asamblea de Copropietarios en la que consta la aprobacin del canje solicitado.

Es verdad, como claramente lo expone la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante, que al existir controversia sobre la validez de las Actas de la Asamblea de Copropietarios, documentos necesarios y que constituyen el fundamento de los actos administrativos enjuiciados, aqulla se debi dilucidar por el juez competente, como quiera que esta materia es de carcter eminentemente particular.

Por otra parte, la accin ejercida es la de nulidad y restablecimiento del derecho que posee elementos propios que la tipifican, los cuales no se adecuan al caso examinado, si se tiene en cuenta, de una parte, que la legalidad o ilegalidad de los fundamentos de los actos dictados no se defini por la jurisdiccin competente y, de otra parte, que es cierto que el ente territorial no ha sufrido desmedro en los intereses pblicos que administra, pues los intereses que se presumen vulnerados son de carcter particular y, por tanto, se radican en cabeza de los interesados econmicamente, esto es, en el Centro Comercial El Diamante I.

III. EL RECURSO DE APELACION

El apoderado del Municipio de Cali recurri el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y manifest que el punto de partida de la demanda es la comunicacin presentada por la representante legal del Centro Comercial El Diamante I, en la cual solicit la revocatoria directa de los actos acusados, argumentando que la solicitud de las reformas no la hizo el propietario de las zonas comunes sino Construcciones e Inversiones el Diamante Ltda., entidad totalmente ajena a la copropiedad. En el mismo documento se expres la errada aprobacin de la licencia de construccin, como quiera que el local nmero 34 nunca haba existido como tal, pues constitua un rea comn de la copropiedad, al igual que tambin era un rea comn el local nmero 00, y para desafectarlo se requera de la aceptacin de la copropiedad.

El Municipio concluy que la va de la revocatoria no era procedente por cuanto se trataba de actos que generaban situaciones jurdicas de carcter particular y concreto, por lo cual la accin de lesividad resulta pertinente para obtener la nulidad de los actos y su retiro de la vida jurdica.

En la sentencia se seala como argumento para denegar las pretensiones de la demanda que la controversia radica en la validez de las actas de asamblea de copropietarios, documentos que constituyen el fundamento de los actos administrativos, por lo cual consider el Tribunal que el asunto se debi dilucidar ante la justicia ordinaria y no ante la contencioso administrativa.

Sobre el particular, explica que la nulidad de los actos est bsicamente radicada en la irregularidad en su expedicin, como quiera que no se sujet a las normas previstas para tal fin.

El acto administrativo de permiso se expidi a peticin de Construcciones e Inversiones El Diamante, entidad ajena a la persona jurdica denominada Centro Comercial El Diamante I, y se emiti conforme con lo solicitado por dicha entidad, sin atender la voluntad de los copropietarios del Centro Comercial, quienes eran los directos interesados en las resultas de la decisin, la cual evidentemente afect sus bienes comunes y la participacin proporcional que por ley tienen los copropietarios en las reas comunes.

De otra parte, la alusin a las actas de la asamblea de copropietarios debe ...tomarse en el entendido de que en ella se trata el tema de un local No 34 que no existe como unidad jurdica privada y por lo mismo no es factible canjear por otro, lo que genera igualmente un error en el momento de la aprobacin del proyecto por parte de la Secretara de Ordenamiento Urbanstico.

El aspecto relevante a tenerse en cuenta para decidir sobre la procedencia de la nulidad es que el acto administrativo no contradiga o infrinja la norma a la que debera sujetarse, o viole el procedimiento previo para su expedicin.

En cuanto a que el ente territorial no ha sufrido desmedro en los intereses pblicos que administra y que los intereses presumiblemente vulnerados son de carcter particular, observa que el inters pblico no es solamente econmico, y que el Estado debe propugnar por la observancia estricta de la normativa en la expedicin de sus actos, para que ellos no lesionen o vulneren derechos debidamente obtenidos.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporacin no rindi concepto.

LA DECISION

No observndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

El titular del Permiso de Construccin 311 de 14 de febrero de 1996 y de la Declaracin Municipal para Propiedad Horizontal 129 de la misma fecha, que constituyen los actos administrativos objeto de demanda, es Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., tal y como se observa a folios 6 y 7 del cuaderno principal.

Como quiera que el Tribunal no se pronunci sobre la excepcin denominada falta de legitimidad en la causa por activa, propuesta por la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda., quien considera que el Municipio de Cali no tiene inters alguno para demandar los actos acusados en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto los mismos no lesionan los intereses de la entidad territorial, y porque lo que realmente existe es un conflicto entre particulares, procede esta Corporacin a hacerlo.

Sobre el particular, la Seccin Primera se pronunci en Auto de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente, Dr. Pablo J. Cceres Corrales, exp. nm. 1482, actor, Oswaldo Cetina Vargas, texto que fue adoptado, entre otras, en las sentencias de 28 de agosto de 1992, Consejero Ponente, Dr. Miguel Gonzlez Rodrguez, exp. nm. 1507, actor, Jorge William Snchez y de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodrguez Rodrguez, exp. nm. 3332, actor, Rodolfo Vergara Hoyos, y en las que se dej dicho:

Un caso especial dentro de esta hiptesis aparece en el inciso segundo del artculo 136 del C.C.A. que confiere a las entidades pblicas un trmino de dos aos para intentar las acciones de restablecimiento del derecho y, en tratndose de actos que reconozcan prestaciones peridicas, en cualquier tiempo. (Cfr. inciso 3). La posibilidad de atacar sus propios actos en un juicio de restablecimiento del derecho es la institucin que el derecho comparado (espaol, fundamentalmente) ha denominado recurso de lesividad. Varios principios estn en juego dentro de su estructuracin. Por una parte, los actos susceptibles de ser acusados de semejante manera deben ser providencias declarativas de derechos individuales o de situaciones jurdicas de igual naturaleza. Esas providencias nicamente pueden ser revocadas, dentro de la actuacin propia de la administracin, en respuesta a la interposicin de los recursos de la va gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocacin directa, el particular acepta expresamente la revocacin. Si tales hiptesis no son viables ni se puede revisar de oficio el acto (revocacin directa), sin el consentimiento del interesado, porque no tuvo su causa en medios ilegales (art. 73 inc. 2) la entidad pblica lesionada debe acudir a la jurisdiccin administrativa para que mediante sentencia se lo anule, terminando as con su ejecutoriedad y la presuncin de su legalidad. nicamente en la va jurisdiccional pueden, dentro de nuestro sistema jurdico, desaparecer esos reconocimientos que el Poder Pblico hace de las situaciones y derechos individuales. El uso de la accin regulada por el inciso 2 del artculo 136 (o recurso jurisdiccional de lesividad) supone que el acto sea declarativo de derechos y de contenido particular, porque si fuera de carcter general, la Administracin (es decir, la entidad especfica que dict la providencia) posee la atribucin de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitacin judicial alguna, o la accin de nulidad si se trata de un acto de otra persona jurdica de derecho pblico. Adems, se requiere que la providencia resulte lesiva de los intereses pblicos (econmicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurdico, porque la primera pretensin es la declaratoria de nulidad respaldada en el desconocimiento anotado. No se pueden alegar por la Administracin, para lograr la anulacin, motivos de conveniencia segn las orientaciones de prctica de los Gobiernos, porque el problema se ubica en el campo puramente jurdico. Si el acto se ajusta al orden vigente estar destinado a permanecer inclume aunque la entidad pblica alegue y pruebe una lesin objetiva. Ese dao no ser ilegal porque la normativa superior respalda la validez de la decisin administrativa atacada con estos mecanismos. Igual cosa ocurre con los particulares que, por ejemplo, reciban una sancin por el Estado. Si su aplicacin se apoya plenamente en el orden jurdico, la afectacin o disminucin del derecho es legal y debe ser ejecutado. Claro est, que en nuestro sistema, no es necesaria la previa declaracin administrativa de la lesividad como un presupuesto para intentar este tipo de accin, como ocurre, por ejemplo, en Espaa. La ley exige, sin embargo, que el dao irrogado por el acto demandado se exprese en el mismo libelo con el cual se ejerce la accin. La ley ha limitado, pues, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdiccin administrativa y ha ubicado esta atribucin en el ejercicio de la accin de restablecimiento del derecho (el resaltado no es del texto).

Las anteriores consideraciones ponen de presente que no le asiste razn a la apoderada de Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda. cuando afirma que el Municipio de Cali no se encuentra legitimado para demandar sus propios actos. Bien puede hacerlo en accin de nulidad y restablecimiento del derecho, o de simple nulidad, conforme a las previsiones establecidas en los artculos 84 y 85 del C.C.A., y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales adoptados por esta Corporacin en numerosas oportunidades.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala observa que el Municipio de Cali adopt la decisin contenida en los actos acusados con base en el Acta de 22 de junio de 1989, en la que se dice que se reunieron, entre otros, los propietarios y arrendatarios del Centro Comercial El Diamante, y en la que consta que se verific el qurum de los asistentes y se aprob la anulacin del local numero 34 del segundo piso para ser habilitado como rea comn para paso peatonal, al igual que la habilitacin de la zona de uso comn del primer piso como local 00, decisin en la que segn el Municipio de Cali no intervino la voluntad de los copropietarios del citado centro comercial, afirmacin esta ltima que contradice lo que consta en el Acta mencionada.

De todas maneras, independientemente de que lo consignado en el Acta en cuestin sea o no el reflejo de la realidad, no es esta jurisdiccin la competente para pronunciarse sobre el particular, pues ello es del resorte de la jurisdiccin ordinaria, tal como lo prev el artculo 408 del C. de P.C., en armona con el 421, ibdem.

De otra parte, el Municipio de Cali afirma que el local nm. 34 nunca existi como unidad jurdica privada, pues, segn su dicho, fue siempre rea comn y, por tanto, no era posible canjearlo por otro local.

Al respecto, la Sala observa que a folio 100 del expediente aparece el certificado de tradicin y libertad de un inmueble cuya matrcula inmobiliaria es 370-295463, abierta con base en la matrcula 295349, y el cual es descrito as:

DIRECCIN DEL INMUEBLE: Tipo Predio: URBANO 1) CARRERA 5 CALLES 15 Y 16. LOCAL 34. SEGUNDO PISO. CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE PROPIEDAD HORIZONTAL

En el mismo folio, esto es, en el correspondiente al local 34 del segundo piso, se encuentra registrada la Escritura Pblica 5611 del 9 de septiembre de 1996, as:

ANOTACIN: Nro 12 Fecha: 13-09-96 Radicacin: 96-70496 ESCRITURA 5611 del:09-09-96 NOTARIA 9 de CALI VALOR ACTO $ ESPECIFICACIN 915 OTROS ACLARACIN Y ADICION A LA ESCR. # 4697, CORRESPONDIENTE A REFORMA DEL REGL. DEL CENTRO CIAL. EL DIAMANTE, EN EL SENTIDO DE CREAR EL LOCAL #00 Y CERRAR LA UNIDAD JURDICA AQU DESCRITA, MODIFICANDO LOS % DE PARTICIPACIN Y PROYECTO DE DIVISIN PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (La x indica la Persona que figura como propietario) A: SOC. CONSTRUCCIONES E INVERSIONES EL DIAMANTE LTDA (AUTORIZADO POR EL ACTA #002 DEL 22-06-89 DE LA ASAMBLEA DE COPROPIETARIOS).

A su turno, en el folio de matrcula inmobiliaria nm. 370-295349, en la anotacin 293, en la que se registr la Escritura Pblica 5611 del 9 de septiembre de 1996, referente a la creacin del local 00 en el primer piso y el cerramiento del local 34 en el segundo piso, expresamente se dice que con base en dicha matrcula se abri, entre otros, el folio 295463, correspondiente al local 34 del 2 piso.

Aunado a lo anterior, se encuentra en el expediente la Escritura 3789 de 31 de octubre de 1988, mediante la cual se elev a Escritura Pblica el Reglamento de Propiedad Horizontal del Centro Comercial El Diamante, en la cual se especifican los linderos del local 34 del 2 piso.

Por ltimo, aparece el Acta 2 de 8 de marzo de 1994, de la Asamblea General de copropietarios del Centro Comercial El Diamante,.en la que se lee:

12. SITUACIN ZONA COMN 1 PISO Y LOCAL 34-2 PISO.

Ante la situacin que se ha venido presentando desde la misma fecha de apertura del Centro Comercial el Diamante, en diciembre de 1988, consistente en que de hecho se habilit una zona comn del primer piso, para el funcionamiento de un local comercial all, al cual se le ha dado la denominacin 00 1 piso, por parte de los sres. Ramn y Vctor Aristizabal, socios de la sociedad Inversiones y Construcciones El Diamante, quien a cambio de la ocupacin de dicha zona comn convirtieron de hecho desde la misma fecha de apertura del Centro Comercial El Diamante el local comercial 34-2 piso de su propiedad en zona comn y teniendo en cuenta que desde tiempo atrs se han venido adelantando conversaciones entre los citados seores

Aristizabal quienes actualmente ocupan el habilitado local 00-1 piso y la Junta Administradora o Consejo Directivo del Centro Comercial El Diamante para buscar una solucin a esta situacin de hecho, por cuanto el local 00 1 piso figura en el reglamento de propiedad horizontal como zona comn, dichos seores Aristizabal han efectuado ofertas de pago de dinero para equilibrar el valor del local 00 1 piso a cambio del local 34 2 piso de su propiedad teniendo en cuenta adems el sentir de los dems copropietarios que consideran que el intercambio del local 00 1 piso por el 34 2 piso no es suficiente ya que el local 00 1 piso es ms grande y tiene mejor ubicacin dentro del Centro Comercial.

Teniendo en cuenta lo anterior y con el nimo de legalizar de una vez por todas esta situacin de hecho, la }]Asamblea de copropietarios le plantea a los seores Aristizabal que hagan una oferta concreta sobre la suma de dinero a entregar a la copropiedad por concepto de compensacin por el cambio de la zona comn en la cual se habilita el local 00 1 piso (zona comn) por el local comercial 34 2 piso de su propiedad, que fue habilitado por ellos a zona comn. Los mencionados seores hicieron inicialmente varios ofrecimientos que no acept la Asamblea, hasta que finalmente y despus de varias conversaciones entre los miembros de la asamblea y los seores Aristizabal se lleg a una suma de $13.000.000 (TRECE MILLONES DE PESOS MCTE.) que deben entregar los seores Aristizabal a la copropiedad Centro Comercial El Diamante como compensacin por el intercambio de la citada zona comn por el local comercial 34 2 piso en un trmino no mayor de un (1) ao, conforme a plazos convenidos con el Consejo Directivo, comprometindose a cambio la asamblea General de Copropietarios a legalizar la situacin del local 34 2 piso a zona comn y de la zona comn habilitndola como local comercial 00-1 piso mediante reforma del Reglamento de Propiedad horizontal del Centro Comercial el Diamante, en tal sentido.

Este convenio fue sometido por el Presidente de la Asamblea de Copropietarios a votacin de la Asamblea, habiendo sido aprobado por unanimidad, por lo tanto igualmente por unanimidad se autoriz al Representante Legal de la Copropiedad Centro Comercial El Diamante a fin de que proceda en cumplimiento de esta decisin a reformar el Reglamento de Propiedad Horizontal con base en la presente acta, habilitando el local 00 1 piso como parte integral de los bines privados de acuerdo a las medidas y especificaciones que actualmente ocupa de hecho a nombre de los sres. Ramn y Vctor Aristizabal y a sacar de los bienes privados el local 34 2 piso, para convertirlo en zona comn de todos los copropietarios conforme a las medidas y especificaciones actuales adelantando para el efecto los trmites administrativos a que haya lugar y elevar a escritura pblica contentiva de esta reforma al Reglamento de Propiedad Horizontal, procediendo a su posterior registro.

A juicio de esta Corporacin, los anteriores documentos demuestran, en principio, que no es cierto que el local 34 no exista como tal, ya que todo apunta a que en efecto el rea del 2 piso se trataba de un local, que tal situacin era del conocimiento de los copropietarios del Centro Comercial El Diamante, y que de ah el acuerdo a que se lleg en el Acta anteriormente trascrita.

Contrario sensu, el actor no demostr que desde un principio el rea en cuestin era zona comn, pues nada respalda su dicho.

Adems de lo anterior, para aclarar puntos dudosos u oscuros de la controversia la Sala decret de oficio un dictamen pericial, que fue rendido en los siguientes trminos:

CON EL FIN DE ESTABLECER SI EL LOCAL 34 UBICADO EN EL SEGUNDO PISO DEL CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE I. FIGURABA COMO TAL EN LOS PLANOS APROBADOS POR EL DPTO. ADMINISTRATIVO DE CONTROL FSICO MUNICIPAL, LUEGO DE ASISTIR A LA DILIGENCIA JUDICIAL DE VISITA AL SITIO EN INTERS, SE SOLICIT Y REVIS EL ARCHIVO RADICADO No 33566 DEL DPTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIN MUNICIPAL, DONDE SE ESTABLECI:

A) DE LOS PLANOS CUYA LICENCIA DE CONSTRUCCIN ES LA 14528 DE MAYO 23 DE 1988, QUE SON EL PRIMER TRMITE DE APROBACIN SOLICITADO POR LOS PROPIETARIOS ARISTIZABAL VICTOR JAVIER Y OTROS, SOLO EXISTEN COPIAS REDUCIDAS Y SELLADAS DE LOS PLANOS ARQUITECTNICOS DEL PRIMERO Y SEGUNDO SOTANO, DE LOS DEMS PISOS NO HAY NADA.

EN LA COPIA DE LA LICENCIA MENCIONADA SE APROB, LOCALES 240, BAOS MLTIPLES 6, Y ESTACIONAMIENTOS DE VISITANTES 57.

B) SE ENCONTR EN LA REVISIN DEL ARCHIVO, COPIA DEL REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL (ESCRITURA 3789 DE OCTUBRE 31/88 NOTARA 9 DE CALI) Y SU LICENCIA DE APROBACIN No 015764 DE OCTUBRE 14/88 DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL, QUE HACE PARTE DE LA LICENCIA 14528 SEGN CAPTULO DE OBSERVACIONES, DETALLANDO EN EL PERITAJE QUE APARECEN 241 LOCALES Y 57 ESTACIONAMIENTOS DE VISITANTES (COPIAS ADJUNTAS).

C) CON LA LICENCIA No 16954 DE ABRIL 20/89 DE ADICION 4 NIVEL Y REFORMA, INCLUIDA EN EL ARCHIVO FIGURA COMO PROPIETARIO ARISTIZABAL VCTOR JAVIER Y OTROS, EXISTEN COPIAS SELLADAS DE LOS PLANOS ARQUITECTNICOS Y EN LO CONCERNIENTE AL SEGUNDO PISO APARECE EL LOCAL 34, COLINDANDO CON LOS LOCALES 35 Y 33.

ESTA LICENCIA APROB UNA ADICION DE 65 LOCALES PARA UN TOTAL DE 305, 2 BAOS MLTIPLES, Y 14 ESTACIONAMIENTOS ADICIONALES DESCUBIERTOS PARA UN TOTAL DE 71.

LA LICENCIA 22077 DE OCTUBRE 17/90, QUE APRUEBA LOS PLANOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL, FIGURA COMO PROPIETARIOS LA SOCIEDAD CENTRO COMERCIAL EL DIAMANTE, HACE PARTE DE LAS LICENCIAS 14528 Y 016954 Y LAS COPIAS DE PLANOS SELLADOS EXISTENTES EN EL ARCHIVO, ESPECFICAMENTE DE LA PLANTA GENERAL DEL 2 NIVEL, NO APARECE EL LOCAL 34 Y EST RAYADO CON LA CONVENCIN DE ZONA COMN DE CIRCULACIN PEATONAL, ADEMS EN ESTA LICENCIA SE APRUEBAN 287 LOCALES DE USO COMERCIAL.

REFERENTE A LA PREGUNTA DE ESTABLECER SI LOS PLANOS PRESENTADOS POR CONSTRUCCIONES E INVERSIONES DIAMANTE LTDA., CON EL OBJETO DE OBTENER LA MODIFICACIN CONTENIDA EN LOS ACTOS ACUSADOS COINCIDEN O NO CON LOS PLANOS INICIALMENTE APROBADOS, CONCEPTO QUE AL COMPARAR LOS PLANOS EXISTENTES EN ARCHIVO Y CORRESPONDIENTES A LAS LICENCIAS 016954 DE ADICIN Y REFORMA Y 22077 DE PROPIEDAD HORIZONTAL NO SON IGUALES EN CUANTO A LA CANTIDAD DE LOCALES, EN LA PRIMERA LICENCIA MENCIONADA EL LOCAL 34 APARECE Y EN LA SEGUNDA MENCIONADA ES ZONA COMN Y COMO LOS PLANOS EN INTERS QUE HACEN PARTE DE LA LICENCIA 14529 NO ESTN EN ARCHIVOS ENTONCES NO SE PUEDE ESTABLECER COMPARATIVOS CON ESTE. ADEMS AL COMPARAR ESTOS PLANOS CON LOS PRESENTADOS DE REFORMA POR LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES (OSARRAVI LTDA) E INVERSIONES EL DIAMANTE, TAMPOCO COINCIDEN EN LA CANTIDAD DE LOCALES MENCIONADOS EN LAS LICENCIAS RESPECTIVAS.

...

EN LAS COPIAS REDUCIDAS DE LOS PLANOS SELLADOS DEL PROYECTO ARQUITECTNICO CON PERMISO 00311 DE FEBRERO 14/96, FIGURAN COMO TITULARES SOCIEDAD CONSTRUCCIONES (OSARRAVI LTDA) E INVERSIONES EL DIAMANTE LTDA. Y PARA EL CASO ESPECFICO DEL SEGUNDO (2) NIVEL NO APARECE EL LOCAL 34 CON LA CONVENCIN Y NUMERACIN GENERAL TIPO, SINO INSCRITO E INSINUADO A MANO Y EN LOS PLANOS DE PROPIEDAD HORIZONTAL No 00129 DE LOS IDEM TITULARES, ESPECFICAMENTE EN EL 2 NIVEL NO EST PLANTEADO EL LOCAL 34 EN INTERS Y SE INDICA EN EL PLANO ZONA COMN DE CIRCULACIN PEATONAL. SE APRUEBAN 288 LOCALES, BODEGAS 7 Y 71 ESTACIONAMIENTOS COMUNES (EDIFICACIN DE CUATRO PISOS).

ESTOS PLANOS Y SUS RESPECTIVAS LICENCIAS O PERMISOS DE CONSTRUCCIN AL COMPARARLOS CON LOS ANTERIORES NO COINCIDEN ENTRE S PUESTO QUE SON REFORMAS Y/O ADICIONES.

Del anterior dictamen pericial slo puede concluirse que en algunos planos el rea del llamado local 34 del segundo piso en algunas ocasiones figura como local y en otras como rea comn, siendo lo nico cierto que el Municipio de Cali no logr desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ya que no demostr que los actos acusados se encuentren incursos en alguna de las causales de nulidad de que trata el artculo 84 del C.C.A., esto es, infringir las normas en que deberan fundarse, haber sido expedidos sin competencia, irregularmente, con desviacin de poder o con desconocimiento del derecho de defensa y, menos an, con falsa motivacin.

En consecuencia, la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto deneg las pretensiones de la demanda, y la adicionar en el sentido de no declarar probada la excepcin de falta de legitimidad en la causa por activa.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A :

ADICIONSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 30 de noviembre de 2001, la cual quedar as:

Primero.- DECLRASE no probada la excepcin de falta de legitimacin en la causa por activa, propuesta por Construcciones e Inversiones El Diamante Ltda.

Segundo.- DENIGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

Cpiese, notifquese, publquese y cmplase.

La anterior providencia fue leda, discutida y aprobada por la Sala en su sesin del 31 de agosto de dos mil seis (2006).

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFA SANZ TOBN