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ACCIONISTAS MINORITARIOS: LOS PEONES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

EN COLOMBIA CON UN TIQUETE DE ENTRADA LIMITADO A SU

PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL

Trabajo de grado para optar por el título de abogado

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, COLOMBIA

2017

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ACCIONISTAS MINORITARIOS: LOS PEONES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

EN COLOMBIA CON UN TIQUETE DE ENTRADA LIMITADO A SU

PARTICIPACION EN EL CAPITAL SOCIAL

Por

REGINA ANGARITA

Trabajo de grado para optar por el título de abogado

Director:

DR. JORGE TORRADO ANGARITA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, COLOMBIA

2017

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TABLA DE CONTENIDO

I.INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 6

II. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS EN COLOMBIA .................... 9

(i) Derechos políticos : Derecho de voto y derecho de inspección ...................................... 9

(ii) Derechos económicos: Derecho de retiro y de preferencia .......................................... 11

III. SITUACIONES DE ABUSO DEL DERECHO FRENTE A LOS MINORITARIOS..... 25

(i) Aumento y reducción del capital social......................................................................... 25

(ii) Acuerdo de fusión ........................................................................................................ 25

.

(iii) Disolución de la sociedad por acuerdo mayoritario .................................................... 29

(iv) Aplicación de resultado ............................................................................................... 30

IV. FUNDAMENTACIONES PARA LA PROTECCIÓN DE LA MINORÍA ..................... 31

(i) Doctrina de la desviación de poder ................................................................................ 31

(ii) Teoría del motivo ilítico en el ejercicio del voto. ........................................................ 32

(iii) Control de contenido de los acuerdos ......................................................................... 33

4

V. ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS ............................................................................... 35

(i) Capital Airports Holding Company VS CAH Colombia S.A ........................................ 35

(ii) Jovalco VS Construcciones Orbi S.A ........................................................................36

(iii) Carlos Hakim Daccach VS Gyptec S.A ...................................................................... 39

(iv) Serviucis S.A VS NCSC. ............................................................................................. 40

VI. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN Y CONCLUSIONES ................................................ 40

BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................................46

5

Agradecimientos especiales a

JORGE TORRADO ANGARITA

por su experiencia, tiempo , dedicación y dirección en la elaboración de este trabajo de grado.

6

I. INTRODUCCIÓN

En Colombia, la participación de los accionistas de la Sociedad Anónima ( en adelante, S.A )

en la administración de la misma está determinada por el porcentaje que los mismos tengan den-

tro del capital social, razón por la cual muchos de los derechos que la ley otorga a cada accionista

resultan puramente nominales y no reales para los accionistas minoritarios. En efecto, en la ma-

yoría de decisiones sociales, los accionistas minoritarios están supeditados a las decisiones de la

mayoría justamente por el porcentaje de participación que tienen con base en el capital aportado.

Lo anterior puede representar un desmedro para sus intereses como accionistas , de manera que

deberían poder tener acceso a mecanismos legales efectivos a través de los cuales puedan hacer

valer sus derechos como accionistas. De esta forma, el propósito del presente trabajo es analizar

si resulta suficiente la protección legal otorgada a los accionistas minoritarios en una S.A en Co-

lombia y , de no ser así, se buscará proponer alternativas de solución diferentes a las existentes

para esta problemática . Teniendo en cuenta la finalidad planteada se dividirá este texto en tres

grandes partes. En primer lugar, se analizarán los derechos de que son titulares los accionistas

de las S.A. En segundo lugar, se hará un análisis de la situación concreta de los minoritarios en

Colombia. Por último, se propondrán algunas alternativas de solución respecto de la situación de

los mismos ( de encontrarse que su situación lo amerita) y se darán algunas conclusiones al res-

pecto.

Para empezar hay que tener en cuenta el marco regulatorio de los accionistas de las S.A en

Colombia. Este comprende fundamentalmente el Código de Comercio (C.CO) , la Ley 222 de

1995 y la Ley 964 de 2005. El artículo 373 del C.CO establece que

"La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por ac-

cionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, será administrada por ge-

stores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras Sociedad

Anónima o de las letras S.A. Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha es-

7

pecificación, los administradores responderán solidariamente de las operaciones que se cele-

bren."

Con esto en mente hay que partir de la base de que los únicos sujetos titulares del interés so-

cial en las S.A son los socios. Sin embargo, para poder cumplir con el cometido de este trabajo

se debe tener en cuenta que en sociedades como las anóminas se distingue entre dos grupos de

accionistas. "Por un lado, los grandes accionistas que representan o se identifican con el capital

de mando o dirigente, controlan el funcionamiento de la sociedad y ocupan una posición de do-

minio en la misma. Pretenden, en definitiva, la consecución de una mayor consolidación y esta-

bilidad de la sociedad; un aumento del volumen de capitales que a través de distintos proced-

imientos estos accionistas dirigen o controlan, así como las posibilidades de explotación de los

mismos. Por otro lado, los pequeños accionistas, ahorradores o rentistas, representan el capital de

ahorro o monetario, precisamente porque efectúan sus inversiones con la finalidad de obtener

rentabilidad, que se traduce en la percepción periódica de dividendos y/o en la revalorización de

su inversión (Remolina, s.f, pp.166)1" . Se trata entonces de dos categorías de accionistas que

tienen objetivos, intereses y roles diferentes dentro de la sociedad. Ahora bien, en las so-

ciedades2 de capital como la anónima impera la regla de la mayoría y , en virtud a esto, todos sus

socios quedan vinculados por los acuerdos sociales siempre y cuando no representen un desme-

dro de los intereses de la sociedad en pro de un interés extrasocial de un socio o tercero.

Sin embargo, pareciera que esa regla de la mayoría estuviera diseñada para beneficiar a los

accionistas mayoritarios- o también llamados por la doctrina como empresarios- pues dada su

participación llegan a dominar la sociedad como si fueran los dueños de la misma en virtud del

poder que ejercen sobre ella. En este sentido, pareciera como si el gran porcentaje de partici-

pación que ostentan los mayoritarios les estuviera otorgando un derecho de dominio casi total

1 Remolina Angarita, N. (s.f) Visión nacional e internacional de la protección del accionista minoritario. Disponible en https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri303.pdf

2 Hay que tener en cuenta que no todos los intereses de los socios en el marco de la relación societaria deben in- scribirse a esta esfera social, pues junto a esta es posible reconocer una esfera individual en la que la regla general es que las decisiones relativas a la misma requieran el consentimiento de aquél.

8

sobre la sociedad que , en la práctica , hace que se desdibuje la existencia del accionista minori-

tario convirtiéndolo en un peón funcional para la sociedad. En esta línea , cabe anotar que las

decisiones de la mayoría no pueden representar un desmedro para los intereses de los accionistas

minoritarios dentro de la sociedad. De acuerdo con Garrigues, “en sentido estricto la defensa de

la minoría consiste en dejar en suspenso el principio mayoritario, concediendo a la minoría el

derecho a resistir y de oponerse a la mayoría sin necesidad de invocar ningún exceso de compe-

tencia de la junta general, ninguna trasgresión a la ley, de los estatutos ni del interés social”

(Garrigues, 1959, pp.252 )3. No obstante, se podría sostener que la regla de la mayoría no

necesariamente tiene que entenderse respecto de los accionistas mayoritarios, pues los

minoritarios también puede representar una mayoría dentro de la sociedad. Esto en virtud de que

doctrinalmente se ha entendido que la clasificación“de accionistas mayoritarios y minoritarios

obedece a una relación cuantitativa del poder , y no al mayor o menor número de accionistas ”

(Remolina, s.f, pp.169)4. Frente a esta situación , cabría preguntarse : ¿ Qué de la ley de las

mayorías es lo que permite que el poder decisorio de la sociedad esté representado a través de los

accionistas mayoritarios? ¿De dónde se derivaría entonces la relación cuantitativa de poder entre

esos accionistas?

Adicionalmente es menester tener en cuenta que la separación del patrimonio de la sociedad

y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de

capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, de conformidad con el

artículo 333 de la Constitución Nacional. Empero, dicha separación no tiene por qué relegar a los

accionistas minoritarios por su condición de tales, pues independientemente de su participación

en la sociedad están estimulando el desarrollo de la sociedad a partir del mismo momento en el

que deciden asociarse. Así, doctrinalmente se entiende que la finalidad del derecho de aso-

ciación se plasma en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con ca-

pacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones , con el objetivo de lograr la satisfacción

3 Garrigues, J. (1959) “La protección de las minorías en el derecho español”, en Revista de Derecho Mercantil, Civitas,

4 Ibid.

9

de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. Desde esta perspecti-

va, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces,

para responder autónomamente por su devenir jurídico, sin perjudicar los intereses de quienes

ostentan menos participación dentro de la sociedad en virtud del derecho de igualdad que la

legislación societaria establece.

II. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS

Ahora, la legislación en el campo societario “plantea una igualdad teórica de derechos y señala

la posibilidad de que, por acuerdo entre socios o por disposición estatutaria, se establezca ciertos

y determinados equilibrios o desequilibrios ” (Remolina,s.f, 172 )5 Es decir, se trataría de un sis-

tema de pesos y contrapesos en el que , en el fondo, es como si se estuviera rompiendo el equi-

librio de la sociedad a través de la manera como se entiende la ley de la mayoría, en desmedro

de los accionistas minoritarios y en directa violación del derecho a la igualdad que se establece

constitucionalmente. En este punto, hay que tener en cuenta que para el Tribunal Europeo de

DD.HH toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad sólo se

viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable que debe apre-

ciarse según la finalidad y criterios de proporcionalidad . Sin embargo, en este punto cabe

hacerse la siguiente pregunta: ¿ Qué se entiende por justificación objetiva y razonable en materia

societaria? ¿ Cuáles son los criterios de proporcionalidad que deberían tenerse en cuenta ?

Para efecto de este análisis es indispensable tener en cuenta cuáles son los derechos que la

ley reconoce al accionista y la forma como los mismos pueden ser ejercidos para poder evaluar la

posición en que se encuentra el accionista minoritario en el ejercicio de tales derechos.Al efec-

to, el artículo 379 C.CO establece que los accionistas tienen derecho a:Participar en las delib-

eraciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, recibir una parte proporcional de

los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio con sujeción a los dis-

puesto en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones , a menos de que se estipule

5 Ibid.

10

derecho de preferencia en favor de la sociedad , de los accionistas o de ambos, inspeccionar li-

bremente los libros y papeles sociales dentro de los15 días hábiles anteriores a las reuniones de la

asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio y recibir una parte propor-

cional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la

sociedad.

De esta forma, la doctrina ha clasificado dichos derechos en políticos y económicos. Dentro

de los derechos políticos6 se pueden encontrar: Derecho de voto y derecho de inspección princi-

palmente. Por su parte, los derechos económicos son aquellos que repercuten de forma directa

en el patrimonio del accionista siendo el principal de todos el de percibir utilidades pues el áni-

mo de lucro es la razón fundamental por la cual una persona decide vincularse como accionista

en una sociedad anónima. Igualmente, forman parte de los derechos económicos el de nego-

ciación de las acciones, el derecho de suscripción preferencial ante la emisión de nuevas

acciones y el derecho de retiro, entre otros. El derecho de voto es uno de los derechos esenciales

que surgen de la calidad de accionista como expresión de un derecho político con múltiples

efectos económicos, y se encuentra consagrado en el artículo 379 del Código de Comercio en el

que se expresa que cada acción conferirá a su propietario, entre otros derechos "el de participar

en las deliberaciones de la asamblea general de accionista y votar en ella". Así, el voto es la

manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado

acto o proposición que siempre tiene repercusiones económicas para el accionista bien sea en

forma directa o indirecta.

De esta manera, " se trata de derechos o facultades inmanentes a la calidad de accionista, en

consecuencia , son derechos que se incorporan a toda acción y que pueden ser ejercidos por su

titular sin distinción alguna (artículo 379 C.CO), al extremo que no puede privarse del mismo a

los asociados de modo permanente ( artículo 381 C.CO), excepto en los casos que sea titular de

6" Son aquellos que facultan al accionista para intervenir en la dirección de los negocios de la empresa. Algún sector de la doctrina se inclina por denominarlos derechos de consecución, toda vez que constituyen los instrumentos ju- rídicos ideales para conseguir u obtener la realización efectiva de los derechos de contenido patrimonial " ( Remolina,s.f pp.166)

11

acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto o de las acciones propias readquiridas

conforme al procedimiento indicado en el artículo 396 C.CO: Mientras estas acciones pertenez-

can a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. " (Remolina, s.f,

pp.169)7

La Superintendencia de Sociedades, por su parte , ha analizado el ejercicio abusivo del dere-

cho de voto dentro de las S.A y ha planteado que

" Es frecuente que la posibilidad de que un accionista minoritario designe a uno o varios

administradores se convierta, en la práctica, en una mecanismo idóneo para la defensa de

sus intereses ante posibles actuaciones opresivas en su contra. No se trata, por supuesto,

de administradores nombrados con el único propósito de servir los intereses del ac-

cionista minoritario. El punto es simplemente que el nombramiento8 de admin-

istradores que no tengan vínculos con los accionistas controlantes podría, a lo

menos, facilitar la detección de conductas irregulares en el curso de la gestión

social." (subrayas y negrillas fuera del texto)

Como puede observarse de este pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades, tam-

bién se hace referencia a la conveniencia de que los accionistas minoritarios puedan elegir al-

gunos de los directores de la sociedad como son los miembros de la junta directiva para que los

mismos puedan velar por sus intereses. Actualmente, esto depende del porcentaje de partici-

pación que ostentan los accionistas minoritarios dentro de la S.A. En este sentido, solo si tienen

cuando menos un 20% de participación dentro de la sociedad, pueden elegir un miembro de cin-

co de la junta directiva a través del sistema de cuociente electoral. Así, si tienen menos no

pueden elegir a ninguno asumiento que la junta tenga 5 miembros, por ejemplo. Lo anterior se

configura como uno de los aspectos principales por los que los accionistas minoritarios están

7 Ibid.

8 Estando vigente el principio mayoritario como regla esencial de funcionamiento en las sociedades estructuradas corporativamente, la orientación del presente estudio se dirigirá a la dialéctica entre mayorías y minorías.

12

desprotegidos respecto de los mayoritarios, dada la falta de representación adecuada en la junta

directiva. Esta situación se morigera un poco en las sociedades que cotizan en la bolsa, pues la

Ley 964 de 2005 exige que al menos dos de los miembros sean independientes , precisamente,

buscando que representen de la mejor manera los intereses de los accionistas minoritarios y

actúen con una mayor independencia frente a los accionistas mayoritarios.

Por su parte, la Superintendencia Financiera en Concepto 2002039224-1 del 23 de Agosto de

2002 sostiene que el voto es uno de los derechos esenciales que surgen de la calidad de

accionista como expresión de un derecho político ( ratificando lo que establece el artículo 379

C.CO del que se habló anteriormente). Además, y en relación a las sociedades sometidas al con-

trol y vigilancia de esta Superintendencia, se considera que debe tenerse en cuenta la unidad del

voto como regla general -así dicha situación no esté estipulada en el contrato social-, esto es, en

contra del voto simultáneo y en diverso sentido por parte de un mismo accionista, pues si bien es

cierto de la lectura del artículo 379 del C.CO , podría deducirse, en principio, que "el propietario

independice el voto por cada acción, al efectuar una interpretación sistemática del artículo es vi-

able concluir que el voto9 debe tener un mismo sentido ya que proviene de un solo sujeto posee-

dor de una única voluntad, pues no sería claro que un solo accionista votara con una parte de sus

acciones a favor de una decisión y al mismo tiempo con el porcentaje restante en contra, toda vez

9 El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la `determinación, resolución, que se toma o se da en una cosa dudosa' resulta ab- surdo propiciar determinaciones que, más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de éstas, o si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se daría una especie de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes. ( Superintendencia Financiera de Colombia)

13

que al no haber claridad sobre lo que se quiere podrían afectarse el desarrollo y ejecución del

contrato social en contra de los intereses sociales.10"

Ahora, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 que se refiere al quorum y las mayorías establece

que la asamblea deliberará con un número plural de socios que represente , por lo menos, la mi-

tad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quorum inferior. Es

oportuno traer a colación la ponencia presentada ante la Cámara de Representantes para segundo

debate, proyecto que se convirtió luego en la Ley 222. En ese documento se estableció que “

Respecto a las Sociedades Anónimas, una modificación que se propone es la relativa a la

reducción de la mayoría decisoria de la asamblea general de accionistas que implicará que en

estas sociedades las decisiones deban adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la

mayoría absoluta de las acciones representadas en la reunión, pero dejándose abierta la

posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de

valores, puedan estipularse en los estatutos mayorías decisorias superiores para determinadas

decisiones. Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas de tal manera que éstos no

se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio” (Gaceta

del Congreso año IV, No. Abr. 25/95) En este sentido, se reconoce que el mencionado artículo

68 de la Ley 222 de 1995 limitaría la posibilidad que tienen las sociedades que negocian

acciones en el mercado de valores, de establecer un quorum diferente o mayorías superiores a las

previstas para las reformas de los estatutos sociales. Así, al reducir el quorum necesario para

tomar decisiones como ocurre con las sociedades cuyas acciones se negocian en la bolsa, se

reduce el poder de los minoritarios pues las decisiones se toman con una mayoría simple y esto,

por supuesto, sigue representando un desmedro para los accionistas minoritarios.

10 En esta misma línea , sostiene la Superintendencia Financiera- respecto del derecho al voto que "Por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus ac- ciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto corre- spondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular". En consecuencia, en las decisiones adoptadas por el órgano social, los socios titulares de varias acciones al manifestar su voluntad en la decisión, ya sea en forma directa o a través de apoderado, involucran la totalidad de las acciones, por tal razón, no podrán fraccionar el sentido de su voto." Superintendencia Financiera en Concepto 2002039224-1

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En este punto es menester traer a colación lo que doctrinantes como Francisco Reyes

Villamizar han planteado en torno a las S.A . Este autor sostiene que la S.A sigue siendo el pro-

totipo de las sociedades de capital. Señala además que el elemento intuitu rei se refleja en diver-

sos rasgos de su regulación normativa – como se expuso anteriormente- . Es así, como "la S.A se

caracteriza esencialmente por ser de índole impersonal, que se refleja en el carácter no dirimente

de los vicios del consentimiento que se relacionen con el ámbito personal de los accionistas , la

limitación del riesgo de éstos hasta el monto de lo aportado, la libre negociabilidad de las

acciones y la administración de los negocios sociales mediante gestores temporales y revocables"

( Reyes, 2014, p. 77) 11 . Dichas carácterísticas consagradas en el artículo 373 C.CO denotarían

la orientación del legislador tendiente a presevar la línea que divide el patrimonio personal de los

accionistas y el de la sociedad, así como una diferenciación entre la actividad individual de los

asociados y las obligaciones de gestión de la empresa social, cuya responsabilidad se radica

exclusivamente en cabeza de los administadores. A este respecto, la Superintendencia de

Sociedades en oficio AN-12922 del 1 de Julio de 1987 sostuvo que

" La separación de actividades entre los administradores y sus asociados le impone a los

miembros de la junta directiva la obligación de rendir cuentas a los socios del curso de los

negocios comerciales, de manera que estos últimos tengan un control de cómo se invierten

sus aportes y cómo se desarrollan los negocios de los cuales esperan obtener ciertas utili-

dades. Así las cosas, se hace indispensable la exigencia legal impuesta a los administradores

y los representantes legales , de presentar ante la asamblea general, al final de cada ejercicio

social, un informe detallado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, junto

con el proyecto de distribución de utilidades. "12

11 Reyes, F (2014) Derecho Societario. TOMO I . Bogotá: Temis S.A

12 Superintendencia de Sociedades . Oficio AN-12922 del 1 de Julio de 1987

15

Para el caso de la legislación española la misma impone la obligación al socio que tiene un

conficto de interés el deber de abstenerse de votar la correspondiente decisión, según se es-

tablece en el artículo 52 LSRL. " No obstante, dicha prohibición no afecta el normal ejercicio de

los restantes derechos políticos " ( Sánchez, 2000, pp. 351)13 . Así, de acuerdo con la literalidad

del mencionado artículo 52 LSRL, el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente

a sus participaciones. De esta forma, se impone un deber de abstención que se extiende a la to-

talidad de los derechos de voto de los que sea titular y no sólo los que corresponden a unas de-

terminadas participaciones relacionadas especialmente con la prohibición.

Por su parte , el derecho de inspección se encuentra consagrado en el artículo 379, numeral 4,

del Código de Comercio en el que cada acción confiere a su propietario el derecho de "(...)

inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles

anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de

ejercicio". En este sentido se trata de un derecho con efectos de publicidad sobre los libros y

papeles de la sociedad. Se trata, además, de un derecho de carácter individual, "de un verdadero

derecho subjetivo del accionista, no susceptible de ser alterado en sus presupuestos mínimos por

determinación colegiada adoptada en órganos sociales "( Reyes, 2012, pp. 452) 14. Si bien

cualquier accionista dentro de la sociedad puede inspeccionar los libros y papeles dentro de la

misma, podría configurarse un desmedro cuando , por ejemplo, se busque ocultar información

de los balances de la sociedad a los accionistas minoritarios para beneficiar intereses de los

mayoritarios. En este sentido, el examen que haga el minoritario de los estados financieros y

balances de la sociedad le permitiría detectar anomalías para que puedan ser denunciadas en la

asamblea o ante las autoridades competentes.

Ahora, el derecho de retiro como parte de los derechos económicos , consiste en “la posibili-

dad que tienen los socios de separarse anticipadamente de la sociedad, con el consecuente

13 Ibid.

14 Ibid.

16

reembolso del capital aportado, cuando la asamblea general o junta de socios adopte una deter-

minación que implique un desmedro patrimonial para el accionista ausente o disidente en los

casos específica y excepcionalmente previstos en la ley. En efecto, el artículo 12 de la Ley 222

de 199515 establece como mecanismo de protección a los accionistas minoritarios, la figura del

derecho de retiro, así: “Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una

mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios

ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad(…)" (subrayas y negrillas

fuera del texto)

En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de

cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores16 o en bolsa de

valores. Así, en el parágrafo de dicho artículo se entiende que existe desmejora de los derechos

patrimoniales de los socios en los siguientes casos:

1 Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

2 Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se re-

duzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una

disminución de capital.

3 Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción

Como lo sostiene Zunino "el retiro voluntario se presenta como la facultad que la ley o el

contrato le otorgan al socio de renunciar a su condición de tal, con derecho a reembolso de la

15 De la misma forma, el artículo 14 de dicha ley establece que los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La mani- festación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal. Este derecho produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastará la comuni- cación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro.

16 En este punto cabe anotar que para las sociedades que tienen inscritas sus acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores y en una Bolsa de Valores existen medidas de protección adicionales consagradas en la ley 964 de 2005 : (i) Necesidad de que en la Junta Directiva existas directores independientes, (ii) Necesidad de que toda emisión de acciones se haga a un precio de valoración fijado por un tercero , iii) Obligacion de lanzar una OPA obi- gatoria a todos los accionistas disidentes o ausentes cuando se deslista una sociedad de la bolsa.

17

participación correspondiente" (Zunino, 2007, pp.401) 17. De esta manera, el derecho de retiro

lo que hace en el fondo es evitar una legitimación y perpetuación de los posibles abusos de las

mayorías dentro de la sociedad en desmedro de los minoritarios. Sin embargo, si bien es cierto

que el derecho de retiro evitaría determinadas circunstancias que desmejoran la situación del

accionista minoritario de la sociedad, se trataría de un derecho que estaría incentivando una

forma de abstención-evasión frente a la eventual violación de derechos del minoritario . Es de-

cir, en el fondo el derecho de retiro realmente representaría una reafirmación de la violación de

intereses a los que los minoritarios están supeditados por su condición en las S.A ,pero bajo un

velo de "protección" que el legislador le estaría brindando a este tipo de accionistas, y que

realmente termina desprotegiéndolos.

Ahora bien, el derecho de preferencia en la negociación de acciones se encuentra consagra-

do en el artículo el artículo 407 del Código de Comercio que prevé que las sociedades podrán

determinar estatutariamente el derecho de preferencia en la negociación, lo que implica que el

accionista que pretenda enajenar sus acciones deberá ofrecerlas en primer lugar a la sociedad y/

o a sus accionistas, quienes deberán comprarlas dentro del plazo de la oferta que hubiere

efectuado el oferente. Para adelantar tal enajenación, la norma señala que el accionista

interesado en ofrecerlas deberá acatar los plazos y condiciones que estatutariamente se hayan

establecido. De esta forma, el accionista debe verificar con la sociedad emisora de las acciones

si tiene o no estipulado el derecho ( Art 373 C.CO ). Así, este derecho de preferencia

consagrado estatutariamente para sociedades que no negocien sus acciones en una bolsa de

valores, constituye una cláusula que genera un desmedro para el accionista minoritario. Esto en

virtud de que no puede vender sus acciones libremente a un tercero, sino que se ve restringido a

ofrecerlas a la sociedad o a los demás accionistas. En esta línea, si no hay acuerdo en el precio,

de todas maneras, está obligado a vender por el precio que determine un perito, así no esté de

acuerdo con dicho precio. Generalmente, entre más restricciones se impongan para la venta de

acciones, éstas tienen un menor precio.

17 Zunino, J. (2007) Sociedades Comerciales. Editorial Astrea .

18

Por su parte el artículo 388 C.CO consagra el derecho de suscripción preferencial en la emi-

sión de acciones en el que se establece que :

"Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de ac-

ciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el

reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días

contados desde la fecha de la oferta. Aprobado el reglamento por la Superintendencia, den-

tro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones

por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asam-

blea ordinaria. Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse

que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero de esta facultad no

se hará uso sin que ante la Superintendencia se haya acreditado el cumplimiento del

reglamento."

Este derecho lo que busca es que ante cada nueva emisión de acciones los accionistas tengan

la posibilidad de adquirir una porción que les permita mantener la participación porcentual en la

sociedad que tenían inmediatamente antes de la nueva emisión. Así, por ejemplo, si un accionista

tenía el 5% del capital social se le ofrecerá preferencialmente en toda nueva emisión el 5% de la

emisión. El problema es que si los minoritarios no tienen los recursos para suscribir , ante cada

nueva emisión van perdiendo participación porcentual en el capital social ,es decir ,van siendo

diluidos. Situación que se agrava aún más con el hecho de no contar con las herramientas jurídi-

co societarias suficientes para contrarrestarla.

Cuando las sociedades cotizan sus acciones en bolsa están invitando al público en general a

invertir en las mismas. Por lo tanto para estas sociedades existe un régimen adicional de

protección de los accionistas minoritarios que son las medidas establecidas en la ley 964 de

2005- por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los

cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo,

aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores

y se dictan otras disposiciones-

19

en la que se contempla los deberes y funcionamiento de las sociedades inscritas y se establece un

régimen especial de protección a los accionistas bajo el titulo de protección a los accionistas

minoritarios en su título quinto. Así, en su artículo 38 se refiere al régimen de las sociedades

inscritas y se establece que "serán sociedades inscritas las sociedades anónimas que tengan

acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de

Valores y Emisores". Así mismo, en su artículo 39 se contemplan los mecanismos de elección de

miembros de junta directiva diferentes al cuociente electoral en el que se establece, entre otras

cosas, que los mecanismos a los que se refiere dicho artículo serán válidos siempre que con su

aplicación los accionistas minoritarios aumenten el número de miembros de junta directiva que

podrían elegir si se aplicara el sistema previsto en el artículo 197 del C.CO. Mecanismos estos

para determinar si los minoritarios tienen o no representación en la junta directiva. En la práctica ,

no se ha adoptado un sistema diferente y sería conveniente adoptarlo dados los intereses que se

ven perjudicados para este tipo de accionistas.

El artículo 40 de la mencionada ley consagra una medida de protección a los accionistas mi-

noritarios al darles la posibilidad de ser escuchados en la junta directiva, estableciendo que :

"Cuando un número plural de accionistas que represente, cuando menos, el cinco por ciento

(5%) de las acciones suscritas presente propuestas a las juntas directivas de las sociedades

inscritas, dichos órganos deberán considerarlas y responderlas por escrito a quienes las hayan

formulado, indicando claramente las razones que motivaron las decisiones. En todo caso tales

propuestas no podrán tener por objeto temas relacionados con secretos industriales o infor-

mación estratégica para el desarrollo de la compañía. El Gobierno Nacional regulará la ma-

teria.".

Ahora bien, dependiendo de si la sociedad tiene o no inscritas sus acciones en bolsa se dis-

tinguen dos clases de sociedades: Las sociedades cerradas que son las que no cotizan en bolsa y

se financian exclusivamente con los aportes que hacen sus accionistas, las cuales se rigen en un

todo por el código de comercio . Por otro lado , están las sociedades cuyas acciones se cotizan

19 Op Cit.

20

en bolsa- también conocidas como sociedades inscritas o también denominadas abiertas o públi-

cas -a las cuales, además de las normas previstas en el código de comercio, se les aplica toda la

normatividad que regula el mercado público de valores contenida principalmente en el Decreto

2555 de 2010 y la ley 964 de 2005, entre otros.

Para efectos del presente análisis, es necesario clarificar qué se entiende por minoría en las

S.A. Así, se ha entendido por minoría " el socio o conjunto de socios ausentes o discrepantes de

la voluntad mayoritaria en relación con un determinado acuerdo adoptado en la junta de socios

"(Sánchez, 2000, pp.114)18. Sin embargo, hay una segunda noción de la minoría que la entiende

como " el círculo de personas en una sociedad o corporación que, de una forma duradera e

institucional no puede ganar influencia en la actividad de la sociedad " (Sánchez, 2000,

pp.115)19 . No obstante, hay una tercera noción que la aborda como el socio o conjunto de

socios cuyas acciones o participaciones alcanzan un determinado porcentaje de capital social,

que les legitima para el ejercicio de una serie de prerrogativas o derechos: Los llamados derechos

de minoría cualificada. Si se estandarizara la noción de minoría a la segunda, se estaría

generando un desconocimiento parcial - por no decir total- del mismo minoritario dentro de la

sociedad. Esa forma de entender al minoritario lo desdibuja y desnaturaliza su misma función

dentro de la sociedad, por lo que no justificaría ni siquiera su existencia. La primera noción, por

su parte, plantea una noción que lo analiza respecto de la discrepancia o no de la voluntad

mayoritaria, como si necesariamente se supeditara a ella. Y la tercera noción, que es la noción

que mayoritariamente maneja la jurisprudencia y la ley le agrega la característica de " cualificada

" porque las acciones y participaciones alcanzan un porcentaje de capital social que les permite

ejercer una serie de prerrogativas o derechos. No obstante, no queda claro a qué obedece

realmente la noción de cualificada en este caso: Si al porcentaje de capital social que ostentan o

que ese porcentaje les permite ejercer una serie de prerogativas y derechos.

18 Op Cit.

20 Op Cit.

21

Ahora bien, con relación a estos derechos ha podido afirmarse que en todo derecho reconoci-

do a la minoría está implícito el reconocimiento de un derecho al socio individual. Para ello, bas-

ta con que éste cumpla el presupuesto formal para su ejercicio, que consiste en reunir, con su sola

participación en el capital o agrupándola con la de otros socios, el porcentaje exigido en cada

caso concreto. Así, " los derechos de minoría cualificada pueden ser caracterizados como dere-

chos derivados de la condición de socio, cuyo ejercicio aparece subordinado al requisito de titu-

laridad de acciones que representen una cuota minoritaria de capital . Se trata de derechos co-

munes , es decir, cuyo ejercicio está al alcance de cualquier socio, sin más limitación legal que el

requisito cuantitativo que , en cada caso, para su ejercicio se establezca. Se trata por tanto de

poderes jurídicos reconocidos , en principio, a cualquier socio para la satisfacción de un interés

del socio en la sociedad " (Sánchez, 2000,pp.121) 20

La única peculiaridad que los caracteriza es la exigencia de un porcentaje de capital determi-

nado, una minoría cualificada como requisito o presupuesto esencial para su ejercicio. Por lo

tanto, son poderes que se conceden en interés del socio, pero con tal de que sea interés en la so-

ciedad y no intereses particulares o extraños a la sociedad. Así, el interés social más que el fun-

damento de su reconocimiento configura un límite en el ejercicio de los derechos de minoría, ya

que la eventual lesión del interés social derivada del mismo constituye un criterio que debe

manejarse para delimitar los supuestos de abuso. La doctrina que se ha ocupado de estos temas

ha advertido del peligro que encierra el ejercicio abusivo de los derechos de minoría cualificada.

Sin embargo, no queda claro cuál es ese peligro si se tiene en cuenta que el porcentaje de partici-

pación de esta minoría es muy bajo en comparación con el que tienen los accionista mayoritarios,

por lo que su influencia realmente no es contundente aún cuando ejercen abusivamente alguno de

sus derechos. Con esto no se quiere decir que se legitima entonces a los minoritarios a actuar

abusivamente , sino que si se está reconociendo que el porcentaje de participación en una S.A es

lo que determina el poder decisorio de los accionistas en la misma. Así, el peligro del que se

habla doctrinalmente no tiene sentido pues en la práctica el minoritario termina absorbido por el

mayoritario.

22

Así, estos derechos de minorías cualificadas son para aquellos casos en que por ley o por los

estatutos, las decisiones no pueden ser adoptadas sin contar con el aval de la minoría y estos

votan en contra de tal forma que bloquean la decisión o impiden que se adopte. Un ejemplo de

esto, es el contenido en el artículo 3 de la Ley 222 de 1995 en donde se señala que cuando se

realiza una escisión , los socios de la escindente deben participar en el mismo porcentaje de

capital de la beneficiaria. De manera que si pretenden participar en una proporción diferente, la

escisión no se puede adoptar a menos que se vote por unanimidad . Es decir, basta con que un

accionista así sea con el 0.1% vote en contra para no poderse llevar a cabo la escisión propuesta.

La mayor parte de las reglas jurídicas societarias que regulan las relaciones internas entre los

socios se inspiran en una lógica de coexistencia entre intereses convergentes o al menos

encaminados a fin común. De ahí que los eventuales conflictos de intereses21 que pueden surgir

entre los socios se resuelvan dentro de este contexto comunitario y los instrumentos jurídicos

empleados para tal fin inciden sobre el funcionamiento del órgano social en el que se produce el

conflicto afectando normalmente al proceso de toma de decisiones sociales, que en su mayoría

incluye derechos políticos de los accionistas ( prohibiciones de voto, impugnación de acuerdos) y

reglas jurídicas como las acciones de responsabilidad cuyo propósito es que se examine la

conducta de los administradores de una compañía, a la luz de los deberes previstos en el artículo

23 de la Ley 222 de 1995. Así, a través de su ejercicio, es posible controvertir la responsabilidad

de estos fun- cionarios por la celebración de operaciones viciadas de conflictos de interés, por

incurrir en usurpación de oportunidades de negocio o actos de competencia, por desviar

injustificadamente recursos sociales en beneficio propio, entre otras. En general, los usuarios

pueden invocar infracciones a los deberes de lealtad y cuidado por medio del ejercicio de esta

acción. Por lo demás, según los términos del artículo 25 de la citada ley, cuando la acción es

iniciada por la sociedad se requiere que el máximo órgano social imparta una autorización para

el efecto.

21 En este punto es esencial distinguir distinguir entre dos conceptos: Interés colectivo y conflicto de intereses. El interés colectivo

hace referencia a la relación de identidad o complementariedad entre intereses , mientras que el conflicto de intereses se presenta

ante la existencia de oposición y contradicción entre intereses de diferentes sujetos dentro de la sociedad. (Sánchez, 2000, pp.119)

23 Op. Cit.

23

No obstante, las técnicas legales para resolver conflictos entre mayoría y minoría no siempre

tienden a restablecer el funcionamiento ordinario de la sociedad alterado por el conflicto, " sino

que en ocasiones se produce un punto de fractura más allá del cual el ordenamiento opta por

eliminar la dialéctica mayoría- minoría, de manera que proporciona los medios adecuados para

que se produzca la salida de la sociedad de una de las partes enfrentadas" ( Sánchez, 2000, pp.

131)22 . Esto estaría reconociendo que ese punto de inflexión obliga a solucionar los conflictos

entre los mayoritarios y minoritarios eliminando a una de las partes, ante la incapacidad del

mismo ordenamiento jurídico societario de brindar las herramientas contundentes para la protec-

ción de los accionistas. En ese sentido, se favorece la salida fácil de eliminación de una parte

ante la incompetencia del sistema para arreglar el conflicto suscitado. De hecho, esa misma

eliminación, si se tratara de los minoritarios , constituiría una violación a su derecho a ser parte

en el proceso y , paradójicamente, en vez de acabar el conflicto lo prolongaría hasta su solución

efectiva.

Así, es posible identificar un tipo de conflictos de intereses suscitados directamente entre so-

cios o grupos de ellos, en los que la satisfacción de uno u otro interés no responde a la consecu-

ción del interés social o común. La diversidad de intereses entre socios, en las sociedades de es-

tructura corporativa, se reduce a unidad a través de la aplicación del principio mayoritario.

"Precisamente, dichos conflictos de intereses ponen de manifiesto la imperiosa necesidad de

avanzar hacia la solución de una delicada cuestión, la de fijar límites generales al poder de la

mayoría. Los principales límites generales expresamente recogidos por el legislador societario a

la actuación de la mayoría consisten fundamentalmente en la infracción de la ley o los estatutos,

o bien en la lesión de aquellos intereses susceptibles de ser reconducidos a la noción de interés

social o común (Sánchez, 2000, pp. 125) 23". Empero, la necesidad de contrarrestar esa cuestión

no puede solucionarse con la eliminación de una de las partes como ha propuesto una parte de la

doctrina. El examen de la disciplina jurídico-positiva de las sociedades de capital podría llevar a

entender que los únicos intereses del socio y de la minoría susceptibles de tutela serían aquellos

22 Op cit.

24 Op. Cit.

24

que han sido expresamente reconocidos por una norma concreta, legal o estatutaria, atribuyendo

abiertamente al socio un derecho subjetivo, o bien aquellos intereses del socio que se identi-

fiquen con el interés social o común. No obstante, la situación no puede reducirse al deseo regu-

lador dentro del ordenamiento en esta materia, pues no por el hecho de que no se encuentren

consagrados legal o estatutariamente quiere decir que no se atribuyan estos derechos al

accionista.

En principio, "este planteamiento excluiría la posibilidad o al menos la relevancia desde el

punto de vista de los límites generales de actuación de la mayoría, de hipotéticos conflictos entre

intereses de los socios entre sí, fuera de aquellos casos en los que se reconoce legal o estatutari-

amente al socio un concreto derecho, o en los que está en peligro el interés social o común a to-

dos los socios" (Sánchez, 2000,pp. 129) 24. Sin embargo, en la doctrina y jurisprudencia com-

paradas se ha puesto de relieve que con frecuencia se producen conflictos intrasocietarios en los

que ocurre un riesgo de lesión directa del interés del socio o de la minoría, sin que el peligro de

daño para el interés del socio derive de la infracción por la mayoría de un precepto legal o estatu-

tario ni de la lesión del interés social. En la doctrina y jurisprudencia este tipo de conflictos sue-

len entenderse comprendidos en la noción general de abuso de la mayoría en perjuicio de la mi-

noría. La pregunta que queda respecto de este planteamiento es: ¿ Cuál es ese tipo de conflictos?

Contra este principio atentarían aquellos acuerdos mayoritarios que lesionan derechos subje-

tivos de los socios reconocidos por la ley o los estatutos sociales, los acuerdos que por su con-

tenido lesionan directamente el interés social o común y finalmente aquellos acuerdos perjudi-

ciales para los intereses de determinados socios, es decir, exclusivamente de los minoritarios, en

ausencia de daño al interés social, entendido como interés abstractamente común a todos y cada

uno de los socios. No obstante, en sentido estricto la noción de abuso de la mayoría en daño de

la minoría se reserva para aquellos conflictos en los que únicamente se lesiona el interés exclusi-

vo de uno o varios socios minoritarios en la sociedad. Así,

25

"la constatación de la insuficiencia de los mecanismos expresamente previstos por el

ordenamiento societario para la resolución de este ultimo tipo de conflictos intraso-

cietarios y para la tutela de los diversos intereses implicados, especialmente los de la

minoría, constituye el punto de partida y la principal justificación para el recurso a

esta categoría general del abuso de la mayoría. Dicha noción obedece a la existencia

de una serie de hipótesis conflictivas que quedan fuera del ámbito de aplicación de los

instrumentos legalmente previstos y, en particular, del más general de todos ellos , la im-

pugnación de acuerdos lesivos al interés social en beneficio de uno o más socios o de

terceros" (subrayas y negrillas fuera del texto ) (Sánchez, 2000, pp. 198) 25.

III. SITUACIONES DE ABUSO DEL DERECHO FRENTE A LOS MINORITARIOS

Así, se puede entrar a cuestionar el hecho de que la justificacón para la categoría general del

abuso de la mayoría deba supeditarse exclusivamente a la constatación de la insuficiencia de los

mecanismos expresamente previstos por el ordenamiento societario. Esto en virtud de que la

práctica demuestra que , en efecto, dichos mecanismos son insuficientes. No en vano, existe una

gran variedad de jurisprudencia que lo confirma. Así, algunos supuestos típicos de acuerdos abu-

sivos se presentan en las siguientes situaciones:

a.Aumento y reducción26 del capital social. "Un acuerdo de aumento del capital social en el

que se respete el derecho de suscripción preferente podría ser considerado abusivo cuando, no

estando requerido o justificado por exigencias económicas empresariales, tenga como conse-

cuencia para los socios que no ejerzan su derecho, una reducción significativa de la posibilidad

25 Op. Cit.

26 Respecto a la reducción de capital, la Superintendencia de Sociedades ha puntualizado que el máximo órgano so- cial puede determinar una reducción de capital con reembolso de aportes, efectuada de manera asimétrica en relación con los aportes de cada asociado, es decir, sin aplicación del principio de igualdad, así: " Al no existir nor- mal legal alguna que imponga como condición para la disminución de capital, con efectivo reembolso de aportes, que se apruebe en favor de todos y cada uno de los accionistas propietarios del capital suscrito y pagado de la sociedad, debe colegirse que es potestativo del máximo órgano social acordar en cada caso las condiciones de la operación cuya viabilidad está supeditada exclusivamente a la verificación de los presupuestos que señala el artículo 145 C.CO" (Reyes, 2014, pp.379)

26

de ejercicio de derechos de minoría cualificada" (Sánchez, 2000, pp.201)27 . En general, puede

ser abusivo un aumento de capital acordado en un momento de dificultades financieras cono-

cidas de la minoría cuando- respetándose el derecho de suscripción- las nuevas acciones o par-

ticipaciones no se emiten por su valor real reduciéndose de forma sustancial la participación de

los socios antiguos en favor de quienes suscriban las acciones.28 "La reducción del capital

social, en parecido sentido al acuerdo de aumento, en determinados supuestos puede ser

constitutiva de abuso de la mayoría. Puede llegarse a una reducción de capital suscrito en

aquellos casos en que se ha presentado una reforma estatutaria o una operación que origine el

derecho de retiro en los términos del artículo 12 de la Ley 222 de 199529" ( Reyes ,2012,

pp.378)30 . Un ejemplo de ello es el acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo

del mínimo legal y simultáneo aumento (operación acordeón) . Así, aunque se respete el derecho

de suscripción preferente, el peligro de exclusión o reducción sustancial de la participación de la

minoría, por la propia naturaleza de la operación, es más acusado por lo que ésta podría ser

constitutiva de abuso en desmedro de la minoría cuando pueda apreciarse que ha sido acordada

por la mayoría precisamente para alcanzar ese resultado perjudicial, en ausencia de un interés

social que justifique la medida. La reducción de capital puede darse por vía de exclusión de

asociados en los tipos sociales que permiten aplicar este mecanismo para resolver el

procedimiento del derecho de preferencia, o cuando se produce la nulidad del vínculo de los

accionistas, según lo prevé el artículo 109. Además, la operación puede ocurrir como resultado

de una decisión voluntaria adoptada por la asamblea general de accionistas. En esta última

hipótesis, el objetivo de la operación puede consistir en reembolsarle a los accionistas recursos

innecesarios

27 Op. Cit.

28 Ello puede utilizarse para incrementar la posición de control de la mayoría en detrimento de la minoría, en espe- cial cuando no existe un mercado para los derechos de preferncia que permita al minoritario compensar la pérdida de valor de su participación.

29 En dichos supuestos, los asociados ausentes o disidentes tienen el derecho de separación que les confiere la ley, por cuyo efecto están facultados para recibir el reembolso de su participación de capital, en los términos de los artículos 14 , 15 y 16 de la misma Ley 222.

30 Reyes, F . (2012) Derecho societario. TOMO II .

33 Op. Cit.

27

para la marcha de la sociedad o intentar el restablecimiento del equilibrio patrimonial de la

sociedad cuando las pérdidas lo han reducido con respecto a su capital suscrito31.

La situación varía cuando se trata de una reducción voluntaria de capital. En estos casos,

Reyes Villamizar sostiene que la determinación puede manifestarse en dos modalidades . Una de

ellas es la disminución del valor nominal de cada una de las acciones en circulación. " En esta

hipótesis los accionistas mantendrán inalterado el número de acciones que tenían antes de la

operación , pero el valor de éstas se verá reducido en la proporción que hubiere sido decretada

por la asamblea. (Reyes, 2014, pp. 378)32. La segunda modalidad es aquella en la que "se

disminuye el monto del capital suscrito sin alterar el valor nominal de las acciones en

circulación. Esta determinación trae por efecto la necesidad de efectuar una cancelación parcial

de los antiguos títulos , de manera que los accionistas deben devolver a la sociedad aquellas

acciones que van a ser objeto de reembolso. " (Reyes, 2014, pp.379) En estos casos se entiende

que siempre debe tenerse presente el principio de igualdad del que se habló con anterioridad,

pues en caso de violación se sanciona conforme a las normas previstas en el C.CO a través de la

inoponibilidad de la determinación adoptada por la asamblea general de accionistas.

b. Acuerdo de fusión ( modificaciones estructurales). "Cuando la operación aunque sea venta-

josa globalmente para los intereses de la sociedad, haya sido decidida y sea utilizada por la

mayoría para la satisfacción de un interés extrasocial e implique un daño apreciable para el in-

terés de los minoritarios" ( Sánchez,2000, pp. 202)33 . Por ejemplo, en el caso de una fusión

por absorción acordada por el socio mayoritario que es al mismo tiempo socio de la otra so-

ciedad implicada en la operación y pretende con ella reforzar su posición de control en la so-

ciedad absorbente y reducir la participación de la minoría. Cuando se pruebe que es ésta la

principal finalidad de la operación que no responde a un apreciable interés de la sociedad y que

31 " En los casos de reducción voluntaria de capital, la determinación puede manifestarse en alguna de las dos modalidades : (i) Disminución del valor nominal de cada una de las acciones en circulación , (ii) Se disminuye el monto del capital suscrito sin

alterar el valor nominal de las acciones en circulación " ( Reyes, 2012, 379)32 Reyes Villamizar, F. Derecho societario. TOMO I

35 Op. Cit.

36 Op. Cit.

28

de ella resulta un daño para la minoría, podrá ser constitutiva de abuso. También se ha

considerado abusivo el acuerdo de fusión en el que un mismo socio o grupo de socios tiene una

participación de control en las dos sociedades que se fusionan y se acuerda una relación de

canje perjudicial para los socios de aquella sociedad en la que aquél ostenta menor

participación. "Lo mismo puede afirmarse en el caso de fusión entre dos sociedades cuando una

de ellas tiene el control de la otra y fija una relación de canje con sobrevaloración de su propio

patrimonio "(Sánchez, 2000, pp.204)34

c.Disolución de la sociedad por acuerdo mayoritario. "En principio, la mayoría siempre que

alcance el porcentaje reforzado exigido por la ley es libre para acordar la disolución de la so-

ciedad en cualquier momento y sin necesidad de justificar específicamente su decisión"

(Sánchez, 2000, pp.203) 35. No obstante, la disolución de una sociedad económicamente

próspera puede ser constitutiva de abuso si cabe apreciar que fue acordada por la mayoría para

excluir al minoritario, adquiriendo aquella la empresa social en la liquidación de la sociedad

para continuar su explotación a traves de una nueva sociedad con el mismo objeto y sede social

pero ya sin el minoritario.

d. Aplicación del resultado. El supuesto de reiterado e injustificado no reparto de dividendos

( como uno de los derechos económicos reconocidos a los accionistas) entre los socios, como

consecuencia de una prolongada política de autofinanciación de la sociedad. El derecho de los

socios al dividendo sólo corresponde a los socios cuando la junta general acuerda por mayoría

proceder a su reparto siempre que se den los presupuestos legales y estatutarios para proceder

al mismo. " Esta configuración legal del derecho al dividendo determina la inexistencia de un

derecho subjetivo del socio a reclamar su participación en las ganancias sociales " ( Sánchez,

2000, pp. 208)36 .

34 Op. Cit.

37 Op. Cit.

38 Op. Cit.

29

La anterior numeración de supuestos realizada sirve para demostrar la existencia de una serie

de intereses del socio individual o de la minoría dignos de tutela, según se deriva del conjunto de

la disciplina societaria. En particular, la enumeración de grupos de casos apuntada en el aparta-

do anterior conduce a la enunciación de los siguientes intereses legítimos: "El interés a participar

con cierta periodicidad en las ganancias sociales a través del reparto de dividendos, el interés de

conservar intacto tanto el valor económico como peso político de su participación individual en

supuestos de aumento y reducción de capital o en modificaciones estructurales y el interés de

evitar expropiaciones injustificadas de su posición de socios derivadas de un ejercicio abusivo

por la mayoría de la facultad de disolver la sociedad en cualquier momento y sin necesidad de

justificar su decisión" (Sánchez, 2000, pp.209)37.

IV. FUNDAMENTACIONES PARA LA PROTECCIÓN DE LA MINORÍA.

Ahora bien, algunas de las principales fundamentaciones propuestas para el principio de pro-

tección de la minoría a través de la impugnación de aquellos acuerdos mayoritarios abusivos que

supongan un daño grave para sus intereses en la sociedad son las siguientes:

a.Doctrina del exceso o desviación de poder. "Las formulaciones iniciales de esta teoría en el

ámbito societario aparecerían conectadas a una concepción institucionalista del interés social.

Este último se interpreta como interés prevalente y superior, distinto del interés común de los

socios. Por otra parte, se concibe el voto como un poder o potestad concedida a los socios no

para la satisfacción de sus propios intereses, sino para la tutela del interés social(...). El rasgo

definitorio de la teoría del exceso de poder se sitúa en la concepción del derecho de voto no

como un derecho subjetivo atribuido al socio en su propio interés, sino como una potestad,

atribuida para su ejercicio en aras de la consecución del fin común" (Sánchez, 2000,pp.219) 38

Por el contrario, si se considera que el voto configura un derecho subjetivo atribuido al socio

40 Op. cit

30

para la tutela de su propio interés en la sociedad y se niega la vigencia general en nuestro dere-

cho de una obligación del socio de ejercitar su voto y de perseguir con tal ejercicio exclusiva-

mente el interés social, queda patente la inadecuación de la teoría del exceso de poder como

fundamento jurídico para la atacabilidad de los acuerdos sociales que lesionen los intereses de

los socios minoritarios .

b. Teoría del motivo ilícito en el ejercicio del voto . La persecución de intereses particulares ex-

trasociales con daño para la minoría provoca la ilicitud de los motivos que subyacen a la

emisión del voto, determinando la nulidad de éste.

c.Control de contenido de los acuerdos . Criterios de necesidad y proporcionalidad. "El fun-

damento jurídico de este rígido control material se sitúa ,según la opinión mayoritaria, en la

vigencia de un deber de fidelidad de los socios entre sí, basado en la influencia recíproca en la

esfera jurídico social de los consocios. Este deber se concreta principalmente en la obligación

del socio mayoritario a la hora de adoptar acuerdos en determinadas materias, de tener en con-

sideración de los intereses de los minoritarios, es decir, de valorar las consecuencias concretas

de la medida acordada para la posición jurídico social de los minoritarios39" (Sánchez, 2000,

pp. 225) 40.

Las mencionadas fundamentaciones estarían recalcando la idea de que el interés social es una

noción que se presume común a todos los socios, siempre y cuando conecten de forma continua-

da y permanente el momento organizativo o institucional de la sociedad con el fin que todos

comparten y decidieron colaborar a través de la celebración del mismo contrato de sociedad.

Sin embargo, también hay que tener en cuenta que suele reconocerse una esfera de intereses in-

dividuales de los socios individualmente considerados que no pueden ser desconocidos por los

39 Entre los efectos que derivan de la aplicación de este control, deben destacarse sus consecuencias en cuanto a la carga de la prueba. En este sentido, la exigencia de una justificación objetiva del acuerdo lesivo para la minoría se concreta en que, contrariamente a la regla general en materia de impugnación de acuerdos, será la sociedad deman- dada, y no el socio minoritario demandante , quien deba soportar la carga de la alegación y prueba, debiendo de- mostrar la necesidad de la medida desde el punto de vista del interés social, así como su proporcionalidad en aten- ción a las circunstancias del caso.

31

órganos sociales ni siquiera a favor del mencionado interés social o común. La pregunta es:

¿Cuáles son dichos intereses individuales? En esta línea , la idea de que el Derecho societario

tutela no solo intereses comunes sino individuales ha sido desarrollada por un sector doctrinal que

divide dos exigencias que se concretan de la siguiente forma: Requisito mínimo de racionalidad

individual y un principio de racionalidad conjunta . De acuerdo con el primero, "debe garantizarse

al socio que como resultado de su participación en la sociedad no se encontrará en una situación

peor que el statu quo anterior a dicha participación. Por su parte, el principio de racionalidad

conjunta establece que el contrato de sociedad deberá representar una situación que no puede ser

mejorada en ventaja de todos sus integrantes, ya que las partes no participarían en él si éste no

maximizara el resultado o beneficio conjunto" (Sánchez, 2000, pp. 211)41.

Con base en estas dos premisas es que se entiende el tipo de conflictos de intereses que

pueden darse entre socios en el marco de una sociedad de capital como la S.A . Si bien existen

obstáculos frente al reconocimiento de derechos individuales de los socios en las sociedades de

capital como las S.A, esto no tiene que constituirse en una excusa para favorecer ciertos intereses

dentro de la sociedad en desmedro de otros. En este sentido la confusión en su calificación como

derechos subjetivos así como la complejidad que reviste la determinación concreta de derechos o

facultades susceptibles de ser integrados en determinada categoría, no tendría porqué derivar en

un perjuicio de los intereses de los accionistas minoritarios particularmente dentro de las S.A .

A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia C 090 del 201442 reconoció que el

límite al monto de los aportes no constituye una vulneración por parte de la ley de los derechos

laborales o sociales, por cuanto le está permitido al legislador dentro de la libertad de configu-

ración determinar las características de las formas de asociación, así como los eventos en los que

existe una extensión de la responsabilidad solidaria o la intercomunicación del patrimonio de los

socios con el de la sociedad derivado del fraude o abuso del derecho. Hay que tener en cuenta

que doctrinalmente se ha entendido el abuso del derecho como el mecanismo para oprimir

41 Op. Cit.

42 Corte Constitucional . Sentencia C 090 de 2014. M.P Mauricio González Cuervo

32

deliberadamente a los accionistas minoritarios y adquirir sus acciones a menor precio (Amaya,

2015, pp. 4)43

Así las cosas, "ningún asociado se puede escudar en el ejercicio de su derecho al voto, ni en

la “ley de las mayorías” para causarles daño a sus consocios" (Morgestein, 2017, pp. 200)44, o a

la compañía mercantil, o para obtener prerrogativas arbitrarias para sí mismos o para terceras

personas. En el evento de que esto suceda, el afectado por el ejercicio abusivo que un socio haga

de sus derechos no solo podrá reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios (artículo

830 del Código de Comercio), sino que también podrá solicitar la nulidad absoluta de la determi-

nación adoptada, por la ilicitud en el objeto (artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y literal e) del

número 5 del artículo 24 del Código General del Proceso).

En esta línea es importante traer a colación lo que estableció la Corte Constitucional en sen-

tencia C 707 de 200545 en la que sotuvo que el Código de Comercio protege el derecho del socio

al reparto efectivo de utilidades líquidas. En particular, advirtió que la ley comercial señala

que, en principio, las sociedades deben repartir, cuando menos, el 50% de las utilidades líquidas

del ejercicio (arts. 155 del C. De Co.). Sin embargo, el artículo 240 de la ley 222 de 1995, au-

toriza a una mayoría del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la re-

unión de la asamblea a disminuir el porcentaje mínimo de utilidades repartibles o bien pueden

no repartir nada . En este caso, por ejemplo, si se reparten dividendos en el que los mayoritarios

deciden no repartir y los minoritarios quieren que se reparta lo máximo posible - salvo que la

asamblea con el voto del 78% disponga otra cosa- si tiene el 78% o más del 78% se impone su

decisión y no se tendría que repartir nada, generando así un desmedro para los accionistas mi-

noritarios. Así, se trata de una disposición que tiende a desproteger al socio minoritario, pues si

43 Amaya, J. (2015) Abuso del derecho en materia societaria: Opresión de accionistas y políticas de repartición de utilidades en Colombia. Disponible en http://www.redalyc.org/html/3600/360039790003/

44 Morgestein, W (2017) Sobre la teoría del abuso del derecho y en especial del abuso de las mayorías en el derecho societario colombiano. Vol 16, (31), 199-213 Recuperado el 2 de Octubre de 2017. Disponible en http://revistas.u- dem.edu.co/index.php/opinion/article/viewFile/2175/1874

45 Corte Constitucional. Sentencia C 707 de 2005. M.P Jorge Córdoba Triviño

33

el mayoritario tiene derechos de voto que representen el 78% ya mencionado puede dejar de

repartir utilidades con perjuicio de los intereses de los minoritarios.

Si bien es cierto que la norma estudiada tiene como finalidad fortalecer el patrimonio de la

empresa- pues a su amparo se pueden utilizar las utilidades para fortalecer la sociedad y

constituir reservas ocasionales- también es cierto que el fortalecimiento del patrimonio no tiene

porqué comprometer las participaciones de los minoritarios a partir de una decisión mayoritaria.

Así las cosas, puede afirmarse que la finalidad de esta norma estaría en contra de la finalidad

económica para la que se establece una empresa (establecido en el artículo 333.3 de la

Constitución Nacional) , pues de todas maneras sigue relegando al minoritario al poder de los

mayoritarios. En ese sentido, se convierten en las fichas de ajedrez de quitar y poner de las S.A,

pues realmente su participación es absorbida por los mayoritarios. Si bien es cierto que el

legislador define el procedimiento que el accionista interesado puede llevar para resolver el

conflicto de intereses a partir de su participación en las utilidades y aquellos que prefieren

capitalizarlas, también lo es que se trata de mecanismos que no son del todo contundentes pues

lo que hacen es desestimular aún más la participación de los accionistas en el mercado de

acciones.

A este respecto, la Corte Constitucional ha entendido que el hecho de que estas reglas puedan

desestimular la participación de algunas personas en el mercado de acciones no supone por ello

que la misma vulnere la Constitución. Sin embargo, se puede sostener que no por el hecho de

que no vulnere la Constitución quiere decir que esas conductas deban seguirse legitimando y

perpetuando en desmedro de los minoritarios en las S.A . Esto pues una cosa es que no vulnere

preceptos constitucionales y otra cosa es que efectivamente lo haga respecto de los intereses de

los minoritarios en los que entraría a ponderarse los preceptos constitucionales versus los precep-

tos de la legislación comercial para establecer de qué manera éstos entran en conflicto y , por

consiguiente, terminan desprotegiendo al accionista minoritario. En ese sentido, el deseo regu-

lador del legislador no tiene por qué limitar el espectro de acción de los accionistas dentro de las

S.A, pues lo que termina haciendo es desestimulando la satisfacción de las necesidades de los

mismos.

34

V. ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS

Las consideraciones precedentes permitirían entonces hacer un análisis de casos particulares

en los que se presenten situaciones en desmedro de los accionistas minoritarios dentro de las S.A

en Colombia para determinar si los mecanismos existentes de protección de sus derechos son o

no efectivos y contundentes . En el caso de Capital Airports Holding Company contra CAH

Colombia S.A en el que se dio un caso de capitalización abusiva en desmedro de los intereses de

los accionistas minoritarios, la Superintendencia de Sociedades en sentencia No. 2012- 801-029

sostuvo que

"La capitalización abusiva consiste en aumentar el capital suscrito de una sociedad con el

propósito primordial de provocar modificaciones en la distribución porcentual de las ac-

ciones en circulación. La capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emi-

sión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un

accionista en el capital de la compañía. En esta hipótesis, la capitalización no tiene como

propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social, sino que, por el con-

trario, se convierte en un simple instrumento para expropiar a un asociado. Esta modal-

idad de expropiación patrimonial es conocida en el derecho comparado como la usurpación

de participaciones sociales (equity tunnelling). Según lo expresado en la jurisprudencia com-

parada, la emisión primaria de acciones que se cumple con la finalidad de alterar la distribu-

ción de los derechos de voto en una compañía constituye un ejercicio ilegítimo de las facul-

tades atribuidas a los órganos sociales. En estos casos, ni siquiera la convicción legítima de

que la capitalización se justificaba es suficiente para subsanar los vicios que recaen sobre esa

operación"46 (subrayas y negrillas fuera del texto)

Por otra parte, en el caso de Jovalco S.A.S contra Construcciones Orbi S.A, la Superintenden-

cia de Sociedades en sentencia del 15 de Mayo de 2015 sostuvo que no se pueden iniciar ac-

46 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2012-801-029 . Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/

delegatura_mercantiles/Normatividad/Jurisprudencia/Sentencia%20No.%20800-20%20%2827-feb-2014%29.pdf

35

ciones individuales de responsabilidad contra los administradores por los socios minoritarios de

la sociedad sino que la acción solamente la puede instaurar la sociedad con la aprobación de la

mayoría en la asamblea. Por consiguiente, quedan totalmente desprotegidos los minoritarios.

Según esta sentencia los minoritarios nunca podrían demandar a los administadores por su

responsabilidad en los términos del artículo 200 del Código de Comercio y 26 de la ley 222 de

1.995. Así, la Superintendencia sostiene lo siguiente:

"Según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, ‘se considerará abusivo el voto

ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para

sí o para un tercero ventaja injustificada’. En el mismo artículo se aclara, además, que la ac-

tuación reprochable de un asociado puede producirse ‘tanto en los casos de abuso de may-

oría, como en los de minoría y de paridad’. En este sentido, el Despacho ha empleado la

regla del artículo 43 para reprender la conducta de asociados mayoritarios en la aprobación

de procesos de capitalización, la retención de utilidades y la remoción de administradores. En

estos casos, se hizo énfasis en que el derecho de voto no puede convertirse en un in-

strumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista con-

trolante se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados." (sub-

rayas y negrilla fuera del texto)

En este sentido, es menester tener en cuenta que antes la responsabilidad que se endilgaba a

los administradores bajo el supuesto de ejercicio abusivo del derecho de voto no se traducía en

una verdadera acción de responsabilidad contra los mismos, ni se discutía la validez de las deci-

siones tomadas en contravención a estas normas," por ausencia de una jurisdicción capacitada

para enfrentar la complejidad de estas acciones de responsabilidad " (Sabogal, 2014, 179)47. En

contraste, actualmente se habla de responsabilidad i) frente a los socios por los daños causados a

la rentabilidad y al valor de la participación social; y ii) frente a los acreedores sociales por los

daños causados a la integridad del patrimonio de la sociedad. Así el artículo 4 del Decreto 1925

47 Sabogal, L. “La responsabilidad de los administradores por conflictos de interés en la empresa de grupo”, en

Revista E-Mercatoria, vol. 13, n.º 2, julio-diciembre, 2014, pp. 179-202.

36

de 2009 consagra la responsabilidad de los accionistas para los casos de conflictos de interés en

los siguientes términos:

"Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del

cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intere-

ses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya

obtenido de manera engañosa. Lo anterior sin perjuicio de la declaratoria de nuli-

dad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de

la ley.48" (subrayas y negrillas fuera del texto)

Ahora bien, en el caso de Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A se buscaba declarar la

nulidad de la decisión de escindir la sociedad Gyptec S.A, pues no fue aprobada por unanimidad

en la asamblea general de accionistas. Es una sentencia que habla principalmente de la apli-

cación del requisito de unanimidad cuando se propone el tránsito de una S.A hacia una S.A.S, en

la que se pone de presente la vulneración de los derechos de los accionistas minoritarios en dicho

tránsito. La decisión controvertida consistió principalmente en " escindir parcialmente a Gyptec

S.A, con el fin de destinar un bloque de su patrimonio a la creación de una sociedad denominada

Gyptec Inmuebles S.A.S. Bajo los términos del proyecto presentado ante la asamblea de Gyptec

S.A , una vez completada la escisión todos los accionistas de esta compañía, incluido el deman-

dante, Carlos Hakim, recibiría acciones en Gyptec Inmuebles S.A.S. (Superintendencia de So-

ciedades, 2014, pp.214) "49

Por lo demás, se señala que la decisión controvertida fue aprobada por la mayoría de las ac-

ciones representadas por ciertos accionistas que correspondían al 99.9% de las acciones repre-

sentadas, con el voto negativo de la apoderada de la parte demandante- es decir, el señor Carlos

Hakim- con un 0,0018% de las acciones representadas. Contrario a los dos casos anteriormente

analizados, se puede observar que el fallo de la Superintendencia de Sociedades en este caso par-

48 Ley 222 de 1995. Artículo 4.

49 Superintendencia de Sociedades. (2014). Jurisprudencia societaria.

52 Ibid.

37

ticular se centró en proteger al accionista minoritario decretando la nulidad absoluta de la esci-

ción parcial de Gyptec S.A , resaltando que debía existir plena unanimidad en el tránsito que se

buscaba a la luz del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 como norma imperativa en este sentido.

Por su parte, en el caso de Serviucis S.A contra Nueva Clínica Sagrado Corazón (NCSC)

S.A.S50 se planteó el abuso del derecho de voto por parte de un accionista mayoritario y se

analizó bajo la luz del artículo 43 de la Ley 1258 del 2008. En este caso, se buscaba determinar

hasta qué punto la decisión de remover a Serviucis S.A de la junta directiva de NCSC S.A.S

adolecía de nulidad absoluta por abuso del derecho de voto en desmedro de los derechos e

intereses de los minoritarios. Así, traen a colación que en la Unión Europea se han dejado

sentados diversos antecedentes jurisprudenciales en los que se establece y se deja claro que " los

accionistas mayoritarios no pueden ejercer sus derechos de voto para satisfacer sus intereses

personales- en lugar del interés social- en detrimento de los accionistas minoritarios" . Así

mismo, se resalta los desarrollos que se han presentado en la materia en los países pertenecientes

a la tradición jurídica del common law. En dichos sistemas se han diseñado novedosos

mecanismos de protección para que los accionistas minoritarios puedan defenderse en contra de

las actuaciones abusivas de los controlantes (Reyes, 2013, pp.67) 51" . Así , en este caso se pone

de presente el tema que se ha venido discutiendo a lo largo del presente texto: La notoria

situación de indefensión en la que suelen encontrarse los accionistas minoritarios en una

sociedad como la anónima. " Esta desventajosa posición suele agravarse por la imposibilidad de

anticiparse al amplio espectro de diferencias que podrían surgir entre las partes (Reyes, 2013,

pp.67)"52 . Según Thompson, " Los sujetos que conforman una sociedad cerrada como la S.A

suelen tener dificultades a la hora de diseñar reglas para desaveniencias futuras. El simple hecho

de proponer soluciones para eventuales conflictos podría erosionar la confianza requerida para

50 Sentencia No. 800-073 del 19 de Diciembre de 2013. Superintendencia de Sociedades.

51 Reyes Villamizar, F. (2013) Derecho societario en los EE.UU y la Unión Europea. Editorial Legis, 4ta edición.

38

que la relación funciones adecuadamente desde sus inicios. " (Thompson, 2010, pp.46) "53

En virtud a esto , " en los países de tradición jurídica anglosajona existen numerosos an-

tecedentes en los que se alude a los deberes fiduciarios a cargo de los accionistas mayoritarios,

así como a las acciones judiciales de abuso contra los minoritarios y de discriminación indebida "

(Moll, 2009, pp.399) 54 . En Colombia, la figura del abuso del derecho de voto en desmedro de

los minoritarios se encuentra contemplado en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo

tenor se considera abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la sociedad o a

otros accionistas. Así, la figura analizada se presenta cuando " a pesar de observarse las normas

sustanciales- sobre convocatoria, quorum, mayorías decisorias , etc- se busca un propósito que

excede la finalidad del derecho a votar a favor o en contra de una determinación (Reyes, 2013,

pp.135)55". Como puede analizarse de los hechos que trae este caso se trata no solo de un ejerci-

cio abusivo del derecho al voto, sino de una limitación al derecho de inspección derivado de di-

cho ejercicio abusivo del voto.

Esto, pues la remoción de Serviucis S.A de la junta directiva de NCSC S.A.S se consideró a

todas luces ilegal y arbitraria pues no tenía motivación distinta que privarlos de tener acceso di-

recto a la información y al desarrollo de los negocios de la que constituye la única inversión de

NCSC S.A.S. En ese sentido, el patrón de conducta del bloque mayoritario se aprovechaba de su

posición para desmejorar a los minoritarios. Hay que tener en cuenta que " estriba el derecho de

voto en el interés que tiene todo accionista en que el capital social en cuya formación ha partici-

pado se invierta y administre de acuerdo con los fines de la empresa . En principio , del derecho

de voto no puede ser privado el accionista , salvo las acciones con dividendo preferencial y

derecho al voto, no siendo admisibles privilegios que alteren la proporcionalidad entre el valor

53 Thompson, R. (2010) Allocating the roles for contracts and judges in the closely held firm.Georgetown business, economics and regulatory law research paper No.2 .

54 Moll, D. (2009) A voice- based framework for evaluating claims of minority shareholder oppression in the close corporation. Georgetwon

55 Ibid

39

nominal de las acciones y el derecho de voto" ( Remolina, s.f, pp. 168)56. En este caso

particular, no existían acciones con dividendo preferencial y aún así se ejerció arbitrariamente en

desmedro de los accionistas minoritarios.

VI. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN Y CONCLUSIONES

Con base en todo lo anteriormente expuesto, es posible sostener que si bien es cierto que el

socio minoritario hace parte de una sociedad a la que libremente decidió unirse con conocimiento

de las normas legales, reglamentarias y estatutarias pertinentes, buscando el lucro subjetivo, no

por eso se justifica un abuso por parte de los mayoritarios frente a sus intereses.

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de las limitaciones a que se enfrenta el socio minoritario

en las sociedades anónimas colombianas se destacan las siguientes:

• Respecto del derecho de inspección: Conforme a la ley su ejercicio está limitado para ser

ejercido 15 días antes de la asamblea general de accionistas, según lo prevé el artículo 447

del código de comercio. En ese sentido, los accionistas minoritarios, sobre todo de so-

ciedades cerradas, no pueden saber durante el transcurso del año calendario cuál ha sido el

desempeño de la sociedad y si la misma va bien o mal, si está dando utilidades y en qué

cuantía o si está arrojando pérdidas, porque solo al año calendario siguiente -normalmente en

el mes de marzo- van a tener un espacio limitado de 15 días para ejercer su derecho de

inspección. En contraste, los accionistas mayoritarios al tener representación en la Junta

Directiva tienen un conocimiento amplio y permanente del estado de los negocios de la

sociedad. Esto genera una disparidad de la información de unos frente a otros, lo que les

impide tomar decisiones en pie de igualdad. Así por ejemplo si a mitad de año un accionista

minoritario quisiera vender sus acciones, carece de la información suficiente para valorar

adecuadamente las mismas.

56 Op. Cit

40

• Respecto del derecho de suscripción preferencial: Los minoritarios fácilmente pueden

perder este derecho pues por decisión de la asamblea con el voto favorable del setenta por

ciento de las acciones presentes en la reunión puede establecerse que se se realice una

emisión sin sujeción al derecho de preferencia.

• Respecto del derecho de negociación de acciones: El desmedro para el accionista minori-

tario se presenta cuando éste no pueda tener acceso a la información básica de la sociedad

para hacer una valoración correcta del precio de sus acciones. Esto dependiendo del desem-

peño económico de la sociedad al momento de la venta o cuando se le niega acceso a la in-

formación , en los eventos en los que el precio lo debe fijar un perito según lo establece el

artículo 407 del código de comercio.

• Respecto del derecho de voto: El mismo está supeditado a la ley de las mayorías para que se

adopten todas las decisiones que afectan sus derechos y su patrimonio como en los casos de:

Reparto o no de utilidades , fusiones, escisiones y transformaciones, entre otras . De esta

manera su voto se vuelve irrelevante.

Así, el principio democrático - ampliamente respaldado por la Constitución - parte de la idea

según la cual, ante la inexistencia de un consenso total, la mejor regla para la adopción de deci-

siones generales, cuando ello resulte necesario, es la regla de las mayorías. Esta regla se traslada

al ámbito societario adjudicando a la mayoría de acciones, cuotas o partes de interés represen-

tadas en la asamblea general, la facultad de adoptar las decisiones más importantes para definir el

rumbo pero también para controlar al ente social. Así las cosas, corresponde al órgano más im-

portante de la sociedad- aquel en el cual pueden estar representados todos los socios-resolver

(por mayoría de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la correspondiente

reunion) los conflictos que puedan existir entre los intereses individuales de los distintos socios y

los del órgano social. Empero, se puede ver que actualmente en Colombia, los mecanismos con

los que cuentan los accionistas minoritarios no resultan suficientes para garantizar plenamente

sus dere-

41

chos dentro de la sociedad pues (i) contradicen el ordenamiento constitucional si se analiza pon-

deradamente y (ii) perpetúan aún más la situación jurídica particular de los accionistas y, en con-

secuencia, terminan desprotegiéndolos.

En virtud de la aplicación de la llamada “democracia societaria” se configura entonces el in-

terés colectivo y se adoptan las decisiones generales más importantes para la sociedad. Sin em-

bargo, dicha democracia societaria no puede convertirse en la cortina de humo a través de la cual

lo que realmente sucede es que el minoritario termina absorbido por las decisiones de la mayoría

bajo ese velo de legitimidad inexistente. Además, la práctica demuestra que existen situaciones

en las que se desnaturaliza la misma esencia de la llamada democracia societaria conviertiéndose

así en una tiranía de las mayorías que afecta gravemente los intereses de los minoritarios. Así,

hay tantas conductas abusivas como supuestos de sanción. No obstante, el legislador en materia

societaria no puede pretender que por cada conducta abusiva se cree una nueva sanción pues de

lo que se trata es de establecer mecanismos realmente contundentes para la protección de los in-

tereses de los accionistas minoritarios. De hecho, la creación de nuevas sanciones lo que hace es

ratificar la ineficacia de la legislación comercial para atacar este tipo de situaciones de la mejor

manera posible.

Como lo señala Henao: "(...) Con base a esto, no es posible generalizar una única e idéntica

sanción para todas las situaciones abusivas. De esta manera, resultaría inocuo (i) tratar de re-

ducir todos los supuestos a una indemnización de perjuicios- figura que parece insuficiente en el

caso de abuso negativo - pues una vez se ha comprometido la supervivencia de la sociedad, se ha

comprometido también el interés social de mantener la continuidad de la empresa " (Henao,

2014, pp.66) 57 o (ii) pretender resolver todo con nulidad en el caso en que el ejercicio del dere-

cho al voto tenga una motivación ilícita.

57 Henao, L. (2014) El abuso de la posición jurídica del socio. Vol 13,2, 1-79 Recuperado el 14 de Octubre de 2017. Disponible en http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/view/4046/4848

42

Ahora, el hecho de que el socio que tenga un mayor número de acciones, cuotas o partes

de interés tenga mayor poder de decisión que el socio minoritario es perfectamente razonable en

el ámbito societario. Sin embargo, se insiste en que esto no puede resultar en desmedro para los

intereses de los minoritarios. Así cabría preguntarse qué prevalece realmente en estas situa-

ciones: El derecho de asociación de los accionistas , el derecho a la igualdad dentro de las S.A o

el derecho al mantenimiento de un equilibrio económico dentro de la sociedad, si se puede de-

nominar de esta forma. En efecto, al participar del contrato social el socio persigue principal-

mente un ánimo de lucro como ya se mencionó y, en consecuencia, tendrá mayor interés entre

mayor haya sido su aporte – representado en acciones, cuotas o partes de interés – a la sociedad.

Empero, dicha forma de participar en la sociedad no puede convertirse en un juego en el que se

busca el máximo beneficio para el mejor postor, pues no en vano se trata de una organización en

la que diferentes accionistas decidieron asociarse en beneficio del desarrollo económico de la

misma.

Por todo lo expuesto se proponen las siguientes alternativas de solución para mejorar la

situación jurídica de los accionistas minoritarios dentro de las S.A en Colombia:

• Respecto de la elección de miembros de junta directiva habría que tener en cuenta lo sigu-

iente. Como normalmente el minoritario - por el sistema de cuociente electoral- no puede

nombrar un miembro en la junta directiva se le debería garantizar un puesto a los minoritarios.

Es decir, si los accionistas minoritarios conjuntamente no pueden elegir un miembro de junta

directiva, la ley debería garantizarles el derecho. De esta manera, todos los accionistas que ten-

gan menos de determinado porcentaje de participación de la sociedad, deberían poder consti-

tuir una asamblea especial y por mayoría entre los minoritarios nombrar un representante de

los minoritarios. En este sentido, se debería modificar el sistema del cuociente para-

dependiendo de la distribución societaria- garantizar que los minoritarios tengan al menos un

puesto en la junta directiva y así tendrían quién vele y cuide por sus intereses.

43

• En relación con la negociación de acciones en ejercicio del derecho de preferencia previsto

en el artículo 407 C.CO, conforme al cual aún si las partes no están de acuerdo en el precio la

operación de venta es obligatoria al precio que determine un perito, se podría contemplar la

posibilidad de eliminar la figura del perito respecto a la determinación del precio, para que los

minoritarios puedan negociarlas libremente en el mercado. Esto teniendo en cuenta que el

perito, por lo general, no tiene acceso a los papeles de la sociedad por lo que no es claro con

base a qué criterios determinaría dicho precio. Igualmente se propone que en caso de que las

partes no estén de acuerdo en el precio , el vendedor queda en libertad de vender-valga la

redundancia- a terceros con la única limitante de no poderlas ofrecer a un precio inferior al

ofrecido a los accionistas en ejercicio del derecho de preferencia. Esto , teniendo en cuenta que

el derecho de inspección respecto de los minoritarios de sociedades que no están inscritas en

bolsa es muy limitado, razón por la cual se debería imponer la obligación de entregar una

información básica actualizada cuando pretendan vender sus acciones.

• Por otra parte, en muchas sociedades anónimas, se establece estatutariamente que las diferen-

cias suscitadas entre los accionistas se resuelvan a través de un Tribunal de Arbitramento , lo

cual resulta muy gravoso para los accionistas minoritarios cuando pretenden demandar a los

mayoritarios por no contar con los recursos para sufragar los gastos de un arbitramento. En

virtud a esto lo que se propone es que la cláusula de arbitramento no sea obligatoria para los

minoritarios sino que estos puedan optar por acudir directamente a la justicia ordinaria que es

gratuita y pública.

• Finalmente, en lo referente a la responsabilidad de los administradores, el artículo 200 C.CO

y el 25 de la Ley 222, establecen su responsabilidad en situaciones de conflictos de interés. En

dicha normatividad mercantil, se consagra la acción social de responsabilidad y la acción indi-

vidual de responsabilidad. La acción social de responsabilidad la puede instaurar la propia so-

ciedad contra los administradores cuando así lo decide la asamblea general de accionistas. Por

lo general lo que sucede es que los accionistas mayoritarios votan en contra de iniciar la

respectiva acción porque son ellos mismos los administradores o porque son sus delegados.

44

A modo de ejemplo, esta es la situación que puede presentarse: El administrador vende un

activo de la sociedad a un menor precio de su verdadero valor comercial a una sociedad

controlada por el accionista mayoritario. En este sentido, se le causa un detrimento patrimonial

a la sociedad, por lo que se termina desmejorando la situación de los accionistas minoritarios.

Posteriormente, se convoca a una asamblea para iniciar una acción social de responsabilidad y

los mayoritarios votan en sentido negativo por lo que la acción social no se puede adoptar. Te-

niendo en cuenta esto, los accionistas minoritarios deberían poder demandar directamente a los

administradores por los perjuicios sufridos en su propio patrimonio cuando la sociedad haya

decidido no iniciar la acción social de responsabilidad. Sin embargo, según la doctrina y ju-

risprudencia actual, mediante la acción individual de responsabilidad no se puede pretender la

indemnización de los perjurios causados a los socios individualmente considerados que se de-

riven del detrimento patrimonial de la sociedad o que sean comunes a todos los socios. En esta

línea, si no se adopta por la asamblea la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad,

todos los accionistas individualmente considerados deberían estar legitimados para iniciar la

acción individual de responsabilidad. Alternativamente podría adoptarse la fórmula contem-

plada en la legislación francesa . Fórmula esta conforme a la cual si los accionistas mayoritar-

ios bloquean ,por ejemplo, la iniciación de la acción social de responsabilidad con abuso de su

derecho, la sentencia del juez que declare el abuso se toma como un voto positivo para adoptar

la medida , ya despojada del abuso, sin necesidad de volver a convocar a otra reunión de

Asamblea General de Accionistas.

Así, el anterior panorama permite dar cuenta de que muchos de los derechos que la ley otor-

ga a cada accionista resultan puramente nominales y no reales para los accionistas minoritarios.

De esta forma, se perpetúa una situación de desmedro frente a los derechos e intereses de los ac-

cionistas minoritarios que no responde a los preceptos constitucionales que, en teoría, abogan

por la protección de sus derechos pero que realmente terminan prolongando su situación. En

este sentido, con las medidas propuestas se busca que se reestablezca el equilibrio entre los ac-

cionistas mayoritarios y los minoritarios, pues estos últimos no pueden convertirse en los

45

peones de una S.A en Colombia. Esto pues si bien se trata de una sociedad de capital esencial-

mente, no por eso se desdibuja la titularidad de derechos del minoritario.

46

BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

• Adrianzén, A. Protección de los accionistas minoritarios en las sociedades anónimas abiertas.

271-277 Disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/viewFile/

11671/12217

• Amaya, J. (2015) Abuso del derecho en materia societaria: Opresión de accionistas y políticas

de repartición de utilidades en Colombia. Disponible en http://www.redalyc.org/html/

3600/360039790003/

• Arrubla, J. et al. Evolución del Derecho Comercial. 1 ed. Medellín, Colombia : Dike, 1997. 430

• Baracaldo, C. (2005) Régimen jurídico de participación y protección de los socios minoritarios

en los diferentes tipos de sociedades comerciales en Colombia. Disponible en http://intellec-

tum.unisabana.edu.co/bitstream/handle/10818/5489/129267.pdf?sequence=1 1-179

• Deloitte. (2012) La sociedad anónima y el accionista minoritario: Problemática e importancia.

Disponible en https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/mx/Documents/risk/Gobierno-

Corporativo/sociedad-anonima-y-accionista-minoritario.pdf Boletín Gobierno Corporativo.

• Durling, R . (1986) La Sociedad Anónima en Panamá; Litografía e Imprenta Lil, S.A., San

José, Costa Rica.

• Fernández, J, et al . (2001) Corporate Caveat Emptor: Minority Shareholder Rights in Mexico,

Chile, Brazil, Venezuela and Argentina; Inter-American Law Review; Spring-Summer Volume

32, Number 2.

47

• Gaviria, E. et al. Reforma a la Legislación Mercantil. 1 ed. Medellín, Colombia : Dike, 1999.

322.

• Gaviria, E. Lecciones de Derecho Comercial. 2 ed. Medellín, Colombia : Dike, 1987. 487.

• Lopez, H. Instituciones del Derecho Procesal Civil, Parte especial. 7 ed. Bogotà, Colombia:

Dupre, 1999. 2 .

• Mendoza, A. El Estatuto del Accionista. 2 ed. Bogotà, Colombia : Kelly, 1969. 493

• Garrigues, J. (1959) “La protección de las minorías en el derecho español”, en Revista de

Derecho Mercantil, Civitas

• General Corporation Law of the State of Delaware; The Michie Company; Charlottesville,

Virginia;1987.

• Henao, L. (2014) El abuso de la posición jurídica del socio. Vol 13,2, 1-79 Recuperado el 14 de

Octubre de 2017. Disponible en http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/

view/4046/4848

• Henn, H. et al Laws of Corporations; Hornbook Series, Student Edition; 1983;West Publis-

hing Co.

• Luco, N. (1995) Protección a los accionistas minoritarios frente a la toma de control de una

sociedad anónima abierta. Disponible en https://repositorio.uc.cl/bitstream/handle/

11534/14657/000179044.pdf?sequence=1 417-438.

• Moll, D. (2009) A voice- based framework for evaluating claims of minority shareholder op-

pression in the close corporation. Georgetwon

48

• Mora, L & Muñoz, E. (2002) Situación jurídica del accionista minoritario en la Sociedad

Anónima. . 1-187. Recuperado el 13 de Octubre de 2017. Disponible en http://javeriana.edu.co/

biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-51.pdf

• Morgestein, W (2017) Sobre la teoría del abuso del derecho y en especial del abuso de las

mayorías en el derecho societario colombiano. Vol 16, (31), 199-213 Recuperado el 2 de Oc-

tubre de 2017. Disponible en http://revistas.udem.edu.co/index.php/opinion/article/viewFile/

2175/1874

• Palacios, F. (2013) Análisis de los abusos cometidos por los socios mayoritarios contra las mi-

norías societarias en la sociedad anónima. 35-76. Recuperado el 13 de Octubre. Disponible en

https://www.lamjol.info/index.php/DERECHO/article/viewFile/1487/1293

• Peña, L , et al . Manual de Sociedades Comerciales. Bogotá : Cámara de Comercio de Bogotá,

1998 (Serie Biblioteca Cámara de Comercio de Bogotá ; no. 98).

• Quintana, E. ( 2004) Protección de los accionistas minoritarios como una posible defensa del

capital nacional ante el fenómeno de la globalización. 141-167. Recuperado el 25 de Septiem-

bre de 2017. Disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v37n109/v37n109a05.pdf

• Remolina Angarita, N. Visión nacional e internacional de la protección del accionista minori-

tario. Disponible en https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/

derechoprivado/pri303.pdf

• Rejón, A. (2000) Sociedades civiles y comerciales. Cooperativas, asociaciones y funda-

ciones.Editorial Juris. Argentina.

49

• Ripert, G. Tratado Elemental del Derecho Comercial. Buenos Aires Argentina : Ediciones Ju-

rídicas Labor, 1988. 2 v.

• Rodríguez, J. Tratado de Sociedades Comerciales. 5 ed. Ciudad de México, México : Porrua,

1977. 1 v.

• Reyes Villamizar, F . (2012) Derecho societario. TOMO I.

• Reyes Villamizar, F . (2012) Derecho societario. TOMO II .

• Sabogal, L. “La responsabilidad de los administradores por conflictos de interés en la empresa

de grupo”, en Revist@ E-Mercatoria, vol. 13, n.º 2, julio-diciembre, 2014, pp. 179-202.

• Sanchez, M. (2000) Conflictos de intereses entre socios en sociedades de capital. Bogotá: Edi-

torial Aranzadi S.A

• Superintendencia de Sociedades. Boletín de Jurisprudencia. Disponible en http://www.super-

sociedades.gov.co/Historial%20de%20Noticias/Boletin%20de%20jurisprudencia -

No-1-2014.pdf

• Superintendencia de Sociedades. (2014) Jurisprudencia Societaria

• Thompson, R. (2010) Allocating the roles for contracts and judges in the closely held firm.-

Georgetown business, economics and regulatory law research paper No.2 .

• Velásquez, C. (s.f) Sobre el abuso del derecho en materia de sociedades. 3-40 Recuperado el

14 de Octubre de 2017. Disponible en http://carlosavelasquez.com/descargas/sobre-el-abuso-

del-derecho-en-materia-de-sociedades.pdf

50

• Villegas, G. (2016) Sobre las acciones con las que cuenta un accionista minoritario para hacer

valer sus derechos ante casos de expropiación conjunta entre el accionista controlante y los

administradores de la sociedad. Disponible en https://www.racla.com.co/single-post/

2016/09/13/SOBRE-LAS-ACCIONES-CON-LAS-QUE-CUENTA-UN-ACCIONISTA-MI-

NORITARIO- PARA-HACER- VALER-SUS-DERECHOS-ANTE-CASOS-DE-EX-

PROPIACIÓN-CONJUNTA-ENTRE-EL-ACCIONISTA-CONTROLANTE-Y-LOS-ADMIN-

ISTRADORES-DE-LA-SOCIEDAD

• Zunino, J. (2007) Sociedades Comerciales. Editorial Astrea .

Jurisprudencia

• Corte Constitucional. Sentencia C 707 de 2005. M.P Jorge Córdoba Triviño

• Corte Constitucional . Sentencia C 090 de 2014. M.P Mauricio González Cuervo

• Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sentencia No. 800-073 del 19 de Diciembre de

2013.

• Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 20058-55 de agosto de 2005

• Superintendencia de Valores. Boletín Jurídico abril de 2000.

• Superintendencia de Valores. Oficio 20009-2569 del 10 de octubre de 2000.

• Superintendencia de Valores. Resolución número 0275 de mayo 23 de 2001.

• Superintendencia de Valores. Boletín Jurídico, octubre de 2001. Colombia, Superintenden-

cia de Valores. Resolución número 0116 de febrero 27 de 2002.

51

Ley

• Código de Comercio Colombiano

• Ley 222 de 1995

• Ley 1258 de 2008

• Resolución 400 de 1995