ACERVO_98640_Controle de Constitucionalidade - Os Efeitos Das Decisões Do Supremo Tribunal Federal No Controle Difuso Uma Tendência de Abstrativização

7/24/2019 ACERVO_98640_Controle de Constitucionalidade - Os Efeitos Das Decisões Do Supremo Tribunal Federal No Contr…

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UNIVERSIDADE TIRADENTES - UNIT

KRISTHIAN MORAIS BOMFIM

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE

ABSTRATIVIZAÇÃO

Aracaju

2013




CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE

ABSTRATIVIZAÇÃO

Monografia apresentada à UniversidadeTiradentes como um dos pré-requisitos

para a obtenção do grau de bacharel emDireito.

ORIENTADOR: Prof. Célio Rodrigues daCruz

Aracaju

2013




CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – OS EFEITOS DAS DECISÕES DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO: UMA TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO

Monografia apresentada aoCurso de Direito daUniversidade Tiradentes –

UNIT, como requisito parcialpara obtenção do grau debacharel em Direito.

Aprovado em 06/12/2013.

Banca Examinadora

___________________________________________________________________Professor orientador - Célio Rodrigues da Cruz

Universidade Tiradentes

___________________________________________________________________Maurício Gentil MonteiroUniversidade Tiradentes

___________________________________________________________________José Eduardo de Santana MacedoUniversidade Tiradentes



Aos meus amigos, familiares e mestres, pela

inspiração e exemplo.



AGRADECIMENTOS

O desenvolvimento desse trabalho só foi possível com a superação dediversas dificuldades, a exemplo da inexperiência no desenvolvimento de atividade

acadêmica desta natureza e o acervo desatualizado da biblioteca da universidade,

em especial sobre este tema tão controverso e recente.

Entretanto, não desanimei, aceitei o desafio, e alavancado pelo

companheirismo e entusiasmo dos familiares, amigos e colegas de curso, superei

mais este obstáculo na busca pela tão sonhada graduação.

Sempre demonstrarei gratidão a meus pais, David Campos de Paula

Bomfim e Taciana Therese Barbosa Morais que sempre me apoiaram e nunca

duvidaram da minha capacidade de concluir essa empreitada.

Também devo agradecer com um carinho especial meus avós maternos,

Tereza Ângela Barbosa Morais e Antônio Morais de Oliveira, como os avós

paternos, Everaldo Pereira Bomfim e Isis Campos de Paula, por sempre estarem ao

meu lado, me auxiliando de todas as formas possíveis para a concretização deste

sonho.

Não poderei deixar meu “muito obrigado” a minha namorada e

companheira, Ana Paula Nobre de Matos Almeida, por sempre estar ao meu lado

em todos os momentos difíceis desta longa jornada, me apoiando e dando força pra

seguir em frente. Também devo lembrar-me de meus sogros, Denivaldo e Aninha,

além de meus cunhados Karol e Kayo, por sempre me apoiarem.

Sou grato aos meus tios, Deraldo Campos, Lucas Bomfim e João Flavio,além de meus irmãos, Letícia; Gabriela e Victor, meu padrasto Marcio Brito e

diversos familiares, pois sempre me deram força, me incentivando a finalizar este

projeto a todo o tempo.

Por fim, expresso minhas sinceras reverências a todos os meus mestres,

em especial meu supervisor de estagio, com os quais tive a oportunidade de

aprender tudo o que necessito para exercer minha profissão com excelência. Além

de todos os amigos, companheiros de faculdade, e colegas de trabalho, que tive ahonra de conviver, pela força, compreensão e amizade de todos estes longos anos.



Oferto ainda o meu muito obrigado a todos que de alguma forma

contribuíram para a conclusão desta pesquisa, e, ao longo da vida, para o meu

crescimento como ser humano.



“Se a norma foi extraída das relações, pois que

nestas se contêm as leis que as devem regrar, nada

mais acertado e natural que lhe procurar o sentido e

a direção.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda.



RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar os efeitos das decisões proferidas pelo

Supremo Tribunal Federal no sistema de controle de constitucionalidade difuso,

considerando a sua recente tendência de abstrativização e a um consequente efeito

vinculante de suas declarações. No decorrer do nosso trabalho serão analisados

todos os modelos de controle de constitucionalidade existentes, e qual deles se

aplica na legislação Brasileira, dando uma maior atenção ao controle de

constitucionalidade difuso e analisando a sua abrangência. Também iremos relatar

sobre a participação do Senado Federal no controle difuso, a possibilidade demutação do art. 52, X, da CF/88, assim como as transformações ocorridas no

recurso extraordinário, a edição de Súmulas Vinculantes e a possibilidade de

modulação dos efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal

também serão abordadas. O enfoque principal deste projeto é o fato de existir uma

possível tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que

se confirmando irá significar uma nova forma de aplicação deste sistema de controle

no país, além de ocasionar uma significativa e inovadora mutação constitucional.Para alcançar uma maior eficiência de pesquisa, buscou-se como fonte de estudo

bibliográfico, as principais doutrinas jurídicas existentes no nosso ordenamento

jurídico, assim, a finalidade do presente estudo é analisar todos os pontos positivos

e negativos desta tendência de abstrativização, trazendo o posicionamento dos dois

pontos divergentes na doutrina, proporcionando assim um total conhecimento sobre

o tema, que se encontra atualmente em pleno debate em nossa suprema corte.

PALAVRAS-CHAVES: Controle de Constitucionalidade, Difuso, Abstrativização,



ABSTRACT

This study aims to analyze the effects of decisions made by the Supreme Court inthe system of judicial diffuse, considering its recent trend of abstrativização and the

consequent binding effect of its statements. No course of our work will be analyzed

all models of judicial existing , and which one applies in Brazilian law , giving greater

attention to constitutional control diffuse and analyzing their coverage. Also we report

on the participation of the Senate in fuzzy control, the possibility of changing the art.

52, X, of CF/88, as well as the changes in the extraordinary appeal editing Binding

Precedents and the possibility of modulating the effects of decisions rendered by theSupreme Court will also be addressed. The main focus of this project is the fact that

there is a possible trend abstrativização the diffuse control of constitutionality ,

confirming that will mean a new way of application of the control system in the

country , in addition to causing a significant and innovative mutation statements. Para

achieve greater efficiency research, we sought as a source of bibliographical study ,

the principal legal doctrines exist in our legal system , so the purpose of this study is

to analyze all the positives and negatives of this trend abstrativização , bringing the

positioning of the two divergent points in the doctrine , thus providing a total

knowledge of the theme , which is currently in full debate in our supreme court .

KEYWORDS: Judicial Review, Diffuse, Abstrativização.



SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ......................................................... 15

1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade ................................. 16

1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso ...................................................... 17

1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado ........................................... 20

1.4 Controle de Constitucionalidade Misto ........................................................ 22

1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro ................................................. 22

1.5.1 Quanto à natureza do órgão com competência para o controle ...... 23

1.5.2 Quanto ao momento da realização do controle ............................... 23

1.5.2.1 Controle Preventivo .............................................................. 24

1.5.2.2 Controle Repressivo ............................................................. 25

1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestação do controle .................... 25

1.5.2.4 Quanto à capacidade ........................................................... 26

1.5.2.5 Quanto aos efeitos da decisão ............................................. 26

2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ......................... 29

2.1 TRANSFORMAÇÕES NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ...................... 31

2.1.1 O Esgotamento de Instâncias Ordinárias ....................................... 31

2.1.2Exigência de Repercussão Geral da Questão Constitucional ......... 32

2.1.3Sobrestamento dos Processos que Possuem Questões Idênticas . 34

2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinário .................. 35

2.1.5 Os Efeitos das Decisões Proferidas pelo STF no Tempo ................ 38



2.1.6 Súmula Vinculante ........................................................................... 39

3 A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 42

3.1 A Obrigatoriedade de Resolução Senatorial ............................................... 43

3.2 Mutação do Artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 ......................... 45

4 A TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................... 49

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 57

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 60



12

INTRODUÇÃO

Ao decorrer da historia, por inúmeras vezes a conceituação do direito foi

alterada de acordo com a evolução social e cultural da humanidade. Alguns

paradigmas que há tempos atrás eram tratados como verdades absolutas caíram

por terra depois de decisões e descobertas revolucionarias.

No direito brasileiro não foi diferente, após inúmeras alterações no nosso

ordenamento jurídico ao decorrer de nosso processo de democratização, surge uma

nova discussão constitucional, englobando um dos principais pilares do controle de

constitucionalidade brasileiro. Os principais pensadores de nosso país encontram-seatualmente nos proporcionando calorosas discussões para poder embasar suas

teorias sobre a possibilidade de uma abstrativização do controle difuso de

constitucionalidade.

O tema deste trabalho fora escolhido por ser uma questão inovadora,

onde mesmo sem a obtenção de uma decisão definitiva, sua repercussão é

gigantesca, movimentando todo o ordenamento jurídico com a possibilidade da

abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.Desde a elaboração da constituição de 1946, ficou-se designado que as

decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de

constitucionalidade teriam que obter posterior aprovação no Senado Federal, para

só então, passar a produzir efeitos erga omnes.

É de conhecimento de todos, que a principal função do Supremo Tribunal

Federal é a de guardião da nossa Magna Carta, não sendo lhe concedido o poder e

autonomia necessária para uma nova interpretação textual da constituição. No casoem tela, ocorre ainda um agravante, pois o Art.52, X da CF/88, se eventualmente

confirmado a sua mutação, excluiria o Senado Federal de suas atribuições

constitucionais, e ferindo de morte o principio da Separação dos Poderes.

Assim, surgem vários questionamentos a cerca da transferência do poder

absoluto ao STF sem haver a participação do Senado Federal, pela mutação

constitucional do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal. Será que a Suprema

Corte possui legitimidade para realizar esta modificação? E o Senado Federal,

poderá deixar de realizar as atribuições que estão elencadas na constituição? Se



13

confirmada a mutação, todas as decisões proferidas pelo Supremo deverão possuir

um efeito vinculante sem uma anterior analise?

Para solucionar esta problemática, o presente trabalho de conclusão de

curso, vem decifrar os efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal, analisando a Reclamação 4.335 e destacando as posturas pioneiras

relacionadas ao controle de constitucionalidade. Ademais, todas as transformações

no recurso extraordinário serão estudadas, acabando assim com todas as duvidas

relacionadas à principal ferramenta do controle difuso. Na esfera senatorial, se

abordará o tema que obriga a existência de uma resolução desta casa, para se

conceder efeito erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo nos julgamentos

dos Recursos extraordinário.Para isto, a pesquisa realizou-se em meio exclusivamente bibliográfico.

Além de consultas jurisprudenciais ao Supremo Tribunal Federal, uma busca

legislativa, assim como consultas á literatura jurídica que aborda este assunto. Após

inúmeras buscas foram encontrados diversos entendimentos doutrinários, como o do

Ministro Gilmar Mendes, que é a favor desta nova interpretação da norma. Porém a

corrente majoritária entende que esta alteração não deve prosperar, pois não esta

se dando pelo meio correto, ferindo inclusive alguns princípios que são os pilaresfundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.

No primeiro capítulo do trabalho, realiza-se um apanhado geral sobre

sistemas de controle de constitucionalidade, sendo explanado brevemente sobre a

sua origem histórica e principais características. Feito isto, adentra-se aos controles

concentrado e difuso de constitucionalidade, de modo a explanar todas as

características de cada um deles e demonstrar as diferenças que predominam em

ambos os sistemas, bem como os meios de controle de constitucionalidade adotadopor nossa legislação, a fim de esclarecer o que justifica a existência desses

sistemas, e em que ponto os dois irão se fundir formando um sistema misto.

Já no segundo tópico, serão abordados os efeitos das decisões do

Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade,

objetivando destrinchar todos os requisitos necessários para interposição de

Recurso Extraordinário perante a Suprema Corte, procurando sempre explicar como

atualmente ocorrem as declarações de inconstitucionalidade nesse sistema e como

ela ficaria, caso aprovada a mutação constitucional, assim como as transformações

incididas no recurso extraordinário que tendem a torná-lo mais abstrato.



14

No próximo tópico, o principal enfoque será na atuação do Senado

Federal sobre as declarações proferidas pelo Supremo em sede do controle difuso,

abordando a necessidade da resolução senatorial para que decisão do supremo

aufira efeito erga omnes. Logo após, será abordado sobre os motivos que geraram a

possibilidade de mutação do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal, e de que

forma isto iria modificar o ordenamento jurídico brasileiro.

Já no quarto e ultimo tópico, serão expostas todas as declarações e

fundamentações proferidas por alguns Ministros, nos votos prolatados nos autos da

Reclamação 4335, analisando e esclarecendo as principais divergências sobre a

necessidade de manutenção do papel tradicionalmente atribuído ao Senado Federal

em sede de controle difuso de constitucionalidade, buscando as principais doutrinasque tratam sobre o tema.



15

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade tem como seu principal objetivo retirar

e/ou impedir o ingresso de norma contrária ao texto Constitucional, sendo este o

alicerce maior do nosso ordenamento jurídico, onde se busca preservar todos os

nossos direitos fundamentais.

Segundo Luiz Roberto Barroso “A declaração de inconstitucionalidade

consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua

eficácia.” (2009, p.01).

Considera-se que as condições fundamentais para a existência do

controle de constitucionalidade é a supremacia da Constituição, a rigidez

constitucional e a existência de um órgão de controle, encontrando-se neste um

importante mecanismo para garantir a supremacia constitucional, a qual a

constituição ocupa o topo da pirâmide normativa. Desta feita, a produção dos

demais atos normativos sempre deverá estar em consonância com a Carta Magna

do nosso ordenamento jurídico.

Dirley da Cunha Júnior assevera que:

O controle, enquanto garantia de tutela da supremacia da constituição, é

uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do

poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou

vários órgãos constitucionalmente designados. (2010, p.262).

O controle de constitucionalidade também pretende preservar a

imparcialidade no cenário político, com o objetivo de evitar que as maiorias

parlamentares aniquilem os direitos das minorias. Sua existência esta

completamente entranhada aos valores materiais compartilhados por toda

sociedade, e devem ser preservados das injunções de exclusivo caráter político.

Neste sentido, Luís Roberto Barroso relata que “Um dos fundamentos do

controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais inclusive e,



16

sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais”. (2009,

p.2).

Busca-se com esta forma de controle evitar que os direitos já garantidospela sociedade, que fora regulamentado pelo constituinte originário, sejam extintos

ou modificados por interesses políticos inundados de egoísmo, que não pensão no

bem estar da população.

Desta forma, a norma declarada inválida por ir de encontro ao texto

constitucional, não poderá ser aplicada, pois ocorrendo este conflito prevalecerá o

entendimento que consta na norma constitucional.

1.1 Aspectos Gerais do Controle de Constitucionalidade

O principal objetivo do surgimento da jurisdição constitucional brasileira foi

o de defender a Constituição guardiã dos valores sociais e políticos da nação.

Com o desenvolvimento da doutrina constitucionalista, ao longo da

história, surgiram dois sistemas de controle, que se colocam em resposta aos tipos

de ataque que a Constituição pode sofrer, havendo, no direito contemporâneo, o

sistema norte-americano e o sistema europeu. Quanto ao tema, Silva dá a preciosa

lição:

O norte-americano gerou um sistema, fundado no critério difuso, denatureza técnico-jurídica, a ponto de afirmar-se que não se caracterizaverdadeiramente como uma forma de jurisdição constitucional, não tanto porter sido entregue o controle de constitucionalidade à jurisdição ordinária,mas pelo fato de que a jurisdição ordinária não aprecia a Constituição emfunção de seus valores políticos, não se configurando como guardiã dosvalores constitucionais, por ter como objetivo principal a decisão do casoconcreto. Entendemos que também aí existe jurisdição constitucional,tomada pela expressão no sentido de modo de compor litígiosconstitucionais. Apenas não se realiza com plenitude a função de guardados valores constitucionais, dada a preferência pela decisão do casoconcreto.O sistema europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques político eideológico da Constituição. O sistema de defesa não poderia ser senão denatureza política e ideológica. A evolução chegou à institucionalização dasCortes Constitucionais, a partir de 1920, como os únicos tribunaiscompetentes para solucionar conflitos constitucionais, fundado no critério decontrole concentrado. (2008, p.558)



17

O Brasil, inicialmente, adotou o sistema norte-americano, contudo, por

força da Emenda Constitucional nº 16/65, formulada à Constituição de 1946,

também foi introduzido o sistema europeu, através da criação da representação

genérica de inconstitucionalidade (atualmente denominada “ação direta de

inconstitucionalidade”).

Assim, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro evoluiu para

um sistema misto, único e amistoso que combina o critério de controle difuso por via

de defesa (sistema norte-americano) com o critério de controle concentrado por via

de ação direta de inconstitucionalidade (sistema europeu).

1.2 Controle de Constitucionalidade Difuso

A origem histórica da constitucionalidade pela via difusa ocorreu em 1803

e foi primeiramente exercida nos Estados Unidos da América pelo chief justice John

Marshall, no mundialmente conhecido caso Marbury versus Madison.

Neste julgamento pioneiro, a principal tese utilizada foi a de que os atos

normativos em geral não produzem efeitos no mundo jurídico se estiverem em

desconformidade com a Constituição. Ademais, ficou decidido naquele julgamento,

que cabia ao Poder Judiciário identificar em quanto cada novo ato normativo agredia

a Carta Maior.

Esse sistema foi introduzido pela primeira vez no Brasil na Constituição

de 1891, quando a Carta Magna sofreu imensa influência da Constituição norte-

americana. Nas Constituições seguintes, o sistema foi se enraizando, tomando

forma, encontrando-se atualmente no art. 102, III, da Constituição Federal. Mendes,

Coelho e Branco ressaltam que:

Como se sabe, adotou-se, entre nós, de início, o modelo difuso dedeclaração de inconstitucionalidade. O Decreto nº. 848, de 11-10-1890,

previa que “na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, amagistratura só intervirá em espécie e por provocação da parte”. Odesenvolvimento superveniente consolidou tal tendência, como se



18

depreende do disposto nos arts. 59,§ 1º, a e b, e 60 da Constituição de1891, e no art. 13, §10, da Lei de Organização da Justiça Federal (Lei n.221, de 20-11-1894) A reforma de 1926 não introduziu modificaçãosignificativa, limitando-se a restringir o acesso ao Judiciário nas questõespolíticas. A matéria não sofreu alterações profundas nos textos

subsequentes. (2008, p.1065)

Qualquer órgão do Poder Judiciário poderá exercer este sistema de

controle, sendo a inconstitucionalidade de um caso concreto passível de ser

reconhecida por qualquer juiz ou tribunal, no curso de um processo de sua

competência.

Considerando o entendimento de Mendes, Coelho e Branco citado

anteriormente, conceitua-se o processo constitucional subjetivo, ou seja, o sistema

difuso busca a proteção de direitos subjetivos. Desta forma, a inconstitucionalidade

ora ressaltada será a causa de pedir e o bem jurídico protegido será o pedido, logo,

a questão da constitucionalidade será uma questão incidental. Entretanto, é

necessário atentar-se para o fato de não ser imprescindível à alegação dos litigantes

para o reconhecimento da inconstitucionalidade, pois trata-se de matéria de ordem

pública.

Segundo a redação do art.97, Constituição Federal de 1988, na hipótese

da questão da inconstitucionalidade ser analisada pelos tribunais será exigida que

esta inconstitucionalidade, nesses casos, seja declarada pelo pleno ou pelo órgão

especial do tribunal, sendo necessário o quórum de maioria absoluta. Cunha Junior

entende que:

Quando o controle incidental for provocado perante o juiz, não há

procedimento específico a observar.[...] quando arguida perante tribunal, impõe-se observar o Código deProcesso Civil, em especial os arts. 480 e 482, além do seu regimentointerno. Efetivamente, suscitada a inconstitucionalidade de lei ou de atonormativo do poder público, em qualquer processo concreto de competênciaoriginária ou recursal, o relator do processo, ouvido o Ministério Público,submeterá a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento dacausa. Se a arguição for rejeitada, o julgamento prosseguirá. Por outro lado,se acolhida, o que poderá ser por maioria simples, será lavrado o acórdão,a fim de ser a questão submetida ao plenário do tribunal ou, onde houver,ao órgão especial. (2008, p.143)



19

A disposição constitucional ora citada é denominada pela doutrina como

Cláusula de Reserva de Plenário. Destaca-se que a inobservância da Reserva de

Plenário causa a nulidade absoluta da decisão.

É indispensável à contribuição do Supremo Tribunal Federal, quanto á

matéria, ao editar a Súmula Vinculante nº 10, que fixa como violação ao art. 97, da

Constituição, “ a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare

expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,

afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

Sobre a referida súmula, Ferreira Filho, Vieira e Costa são claros:

A súmula impede a violação “indireta” da reserva de plenário ao não exigir adeclaração expressa de inconstitucionalidade. Basta que a decisãocolegiada afaste de maneira implícita, total ou parcialmente, a incidência doato normativo ou do dispositivo de lei ao caso concreto. Do contrário,esvaziado estaria o preceito constitucional. (2009, p. 371).

Um dos pontos enfocados será sobre o controle difuso de

constitucionalidade residindo no manejo da ação civil pública. Embora exista uma

enorme divergência doutrinária, vem se destacando na jurisprudência do SupremoTribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que as ações coletivas, dentre

elas a ação civil pública, deverão ser utilizadas como instrumento de controle de

constitucionalidade difuso, não podendo se utilizar para substituir a Ação Direta de

Inconstitucionalidade, pois se usurparia a competência da Corte Constitucional.

O controle de constitucionalidade difuso no Supremo Tribunal Federal

ocorre nas ações de competência originária, exceto as ações que integram o

sistema de controle concentrado, podendo-se citar com exemplo o Habeas Corpus,

Habeas Data, Mandado de Segurança e Mandado de Injunção, assim como no

pleno exercício de sua competência recursal, sendo de maior notoriedade o

julgamento dos Recursos Extraordinários. Devendo, este último, demonstrar a

Repercussão Geral (art. 102, §3º, da Constituição da República).

Pelos motivos explanados anteriormente, o controle de

constitucionalidade difuso, por conta de suas características, terá efeito inter partes,

restringindo os efeitos da decisão às partes litigantes. Também, possuirá, em regra,



20

efeito ex tunc, ou seja, retroage a data de sua publicação invalidando todos os atos

produzidos por ela.

Cunha Jr é pontual quando diz que “A declaração de inconstitucionalidadefulmina de nulidade o ato impugnado, e todas as relações jurídicas fundadas nesse

ato, desde seu nascedouro, serão desconstituídas”. (2008, p. 146)

Assim, afirmar-se que o sistema de controle de constitucionalidade em

epígrafe fortalece a força normativa da Constituição, aplicando aos casos concretos

a ideia da supremacia das normas constitucionais e cumprindo um importante papel

para manutenção dos direitos fundamentais instituídos pelo Poder Constituinte de

88.

1.3 Controle de Constitucionalidade Concentrado

Criado por Hans Kelsen, em sua gloriosa obra “Teoria Pura do Direito” e

pioneiramente introduzido na Constituição da Áustria em 1920, esta modalidade decontrole é adotado pela maioria dos países do Continente Europa.

No Brasil esse modelo de controle de constitucionalidade foi introduzido

no ordenamento jurídico, através da Constitucional de 1946, mais precisamente por

meio da Emenda Constitucional de nº 16, de 26 de Novembro de 1965, que criou

uma forma direta de controle denominada de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Este método de controle operado pelos tribunais constitucionais é

utilizado quando existe a confrontação da lei questionada em face de normas

constitucionais. No nosso ordenamento jurídico, o controle é operado pelo Supremo

Tribunal Federal, quando a legislação atingida for a Constituição Federal, e pelos

Tribunais de Justiça, quando o parâmetro de controle for às constituições estaduais.

Desta forma, essa técnica de controle é considerada objetiva, pois, como

se pode observar, não existem interesses individuais a serem tutelados. O processo

servirá, exclusivamente, como instrumento de preservação da Força Normativa daConstituição. Assim, Cunha Junior elucida:



21

[...] a questão constitucional, no controle concentrado, assume a

natureza de questão principal, porque relacionada ao próprio objeto da

demanda, distinguindo-se do controle difuso, no âmbito do qual – relembremos – a questão constitucional se limita à mera questão

prejudicial, suscitada como incidente ou causa de pedir, porém jamais

como pedido. (2008, p.159)

Desta forma, observa-se que não existem partes, bem como alguns

princípios peculiares ao processo individual não serão aplicados, tomando com

exemplo o duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa. Também não

sendo admitida a desistência, nem qualquer intervenção de terceiro.

No entanto, é importante mencionar a figura do amicus curiae, na

intervenção de terceiro, onde apesar de toda controvérsia doutrinária relacionada à

sua natureza jurídica, sua figura é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico,

especificamente no artigo 7º, § 2º, da Lei 9.868/99, “trata-se do „amigo da corte‟, que

fornecerá argumentos relevantes para o deslinde da questão posta perante o

Supremo Tr ibunal Federal.” (TAVARES, 2009, p. 254).

Salienta-se o fato dos órgãos de controle estarem autorizados a analisar

livremente as normas constitucionais que irão servir de parâmetro de fiscalização de

constitucionalidade, não estando condicionado pelos fundamentos do pedido,

inferido pelo requerente, observando que a causa de pedir, nas ações diretas, é

aberta, ou seja, não são vinculadas a nenhuma atividade jurisdicional.

Pronunciada a decisão, a mesma passará a ser obrigatória a partir dapublicação da Ata da Sessão de Julgamento e não do seu trânsito em julgado, visto

a necessidade de se dar publicidade ao ato, pois as decisões em no sistema

concentrado possuem efeito erga omnes e ex tunc .

A legitimação ativa é conhecida por ser numerus clausus, tendo o seu rol

taxativo exatamente elencado no artigo 103, da Constituição Federal. Alguns

integrantes desta lista restrita, a exemplo dos Governadores dos Estados-membros

precisam demonstrar pertinência temática para impetrar este tipo de ação, pois é



22

necessária a comprovação da relação entre o objeto impugnado e os interesses que

possui o legitimado.

Observa-se a importância das seguintes ações: Ação Declaratória deConstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, Ação Direta

de Inconstitucionalidade por ação, Ação de Descumprimento de Preceito

Fundamental e Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva.

Neste trabalho, não será abordado cada uma das espécies das ações do

controle concentrado, pois o foco deste estudo está na abstrativização do sistema

difuso de constitucionalidade. Portanto, não é de relevância a análise aprofundada

das mesmas.

1.4 Controle de Constitucionalidade Misto

O modelo de controle de constitucionalidade misto é o que adota ambos

os sistemas vistos anteriormente, isto é, o sistema adota o controle tanto pelo modo

difuso quanto pelo modo concentrado.

No sistema concentrado, como explanado anteriormente, reconhece-se a

determinado órgão superior à competência para julgar ações de origem abstrata. Já

no sistema difuso, todos os órgãos do poder judiciário possuem a prerrogativa de

afastar a incidência de leis inconstitucionais.

Nosso ordenamento jurídico adota o sistema misto de controle,

mesclando o controle difuso com o concentrado, onde todos os órgãos do poder judiciário podem realizar o controle de constitucionalidade posterior, desde que

respeitem os meios disponíveis e preencham devidamente os requisitos

necessários.

1.5 Controle de Constitucionalidade Brasileiro



23

Analisando o Direito Constitucional comparado, identificam-se diversas

formas de manifestação e exercício do controle de constitucionalidade em nosso

ordenamento jurídico. Vários são os critérios que são exigidos para o entendimento

destas diversas formas de controle, sendo explanados a seguir alguns deles:

1.5.1 Quanto à natureza do órgão com competência para o controle

No Brasil, Pedro Lenza relata que vige o sistema de controle jurisdicional

misto dos atos normativos, podendo ser realizado o controle tanto por um únicoórgão através do sistema concentrado como por qualquer juiz ou tribunal por meio

de sistema difuso. (2009, p.217).

Porém, excepcionalmente, o controle de constitucionalidade político pode

ser visto, sendo aquele que a fiscalização de constitucionalidade é entregue a um

órgão de natureza política estranho à estrutura do Poder judiciário.

De acordo com Chimenti, Marisa, Márcio e Capez o controle político daconstitucionalidade é aquele efetivado por uma Corte Constitucional que não integra

qualquer dos três poderes, desfrutando de ampla autonomia em relação a eles e,

segundo seus defensores, de maior sensibilidade política. (2009, p.375)

Um meio de controle político é o veto jurídico á projetos de lei que ferem a

constituição, todavia, os Chefes do Poder Executivo também exercem este controle

quando deixam de aplicar determinada lei já aprovada por sua respectiva casa,

entendendo que a mesma é inconstitucional. (CF/88, §1º do art.66)

1.5.2 – Quanto ao momento da realização do controle

O controle de constitucionalidade poderá ocorrer em dois momentos,

sendo o primeiro o controle preventivo (ou a prori ), que ocorre ainda na fase do



24

projeto de lei, antes mesmo da existência do ato, impedindo a introdução de normas

que contenham vícios no sistema normativo.

Já o segundo é o controle repressivo (ou a posteriori ), que é utilizadosomente após a aprovação do ato normativo, independentemente se o mesmo

encontra-se em pleno vigor.

1.5.2.1 – Controle Preventivo

O controle preventivo, ou a priori poderá ser realizado pelos três poderes(Executivo, legislativo e Judiciário) sendo no poder judiciário realizado pela via de

exceção, em defesa do direito parlamentar.

O controle elaborado pelo Legislativo consiste na verificação, através de

comissões de constituição e justiça, se o projeto de contém algum vício que poderá

acarretar a sua inconstitucionalidade.

Restando ao executivo o controle através de sanções ou vetos do projetode lei recém aprovado. De acordo com o artigo 84,V, da CF/88, cabe ao Chefe do

Poder executivo vetar o projeto de lei que contém algum vício que poderá ensejar

sua inconstitucionalidade.

Dirley da Cunha Junior ressalta que no Brasil é realizado em

reduzidíssima escala, um controle preventivo de constitucionalidade, de natureza

política, através dos pareceres das Comissões de Constituição e Justiça das Casas

Legislativas, emitidos sobre os projetos de leis apresentados, bem assim pelosChefes do Executivo das três esferas políticas da Federação (Presidente,

Governadores e Prefeitos), por meio do veto jurídico-constitucional aposto a projetos

de leis, por motivo de inconstitucionalidade. (2008, p.95)

Seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o controle

preventivo poderá ocorrer pela via jurisdicional quando estiver vedado o trâmite pela

espécie normativa pela própria constituição, o que tem sido denominado como

“direito ao devido processo legal”.



25

1.5.2.2 Controle Repressivo

O controle repressivo, ou a posteriori , entrará em ação após a conclusão

de elaboração do ato, quando o mesmo possuir determinado vício formal ou material

que comprometa a sua existência. Este modelo de controle busca impedir a

aplicação de norma inconstitucional, tornando-a ineficaz.

Os órgãos habilitados a realizar o controle destas normas se alternam de

acordo com o sistema de controle acatado pelo Estado, o qual são classificados

como jurisdicional, político ou híbrido.

O controle político, conhecido também como francês, é visto em Estados

onde um órgão distinto dos Poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário exerce este

controle, sendo este mesmo órgão responsável pela segurança da Supremacia

Constitucional.

O controle judicial de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário

no controle difuso, qualquer tribunal ou juiz poderá exercê-lo. Já no controle

concentrado somente um único órgão terá este poder.

A doutrina majoritária nomeia como híbrido o sistema que adota as duas

formas de controle supracitadas. Neste sistema, parte das normas se sujeita a um

órgão distinto dos três poderes, enquanto a outra parte se submete à apreciação do

Poder Judiciário.

1.5.2.3 Quanto ao modo de manifestação do controle

O sistema misto adotado pelo Brasil abriu a possibilidade para a

realização do controle de constitucionalidade pelas vias incidental e principal. Na

primeira hipótese, a chamada via incidental, o controle da norma é arguido

incidentalmente no curso de um caso concreto, não sendo ele o pedido principal das



26

partes, devendo a analise da inconstitucionalidade ser realizada pelo judiciário, pois

é condição necessária para a solução da lide.

Já na via principal, a inconstitucionalidade se apresenta como o própriopedido ou objeto da ação, possuindo ações autônomas para a realização de tais

arguições de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, as chamadas “ações

diretas” que serão apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema, Dirley da Cunha Junior assevera que não há uma

correspondência necessária entre o controle incidental (por via de exceção ou

defesa) e o controle difuso, ou entre o controle principal (por via de ação) e o

controle concentrado. A correlação existe no Brasil, onde o controle difuso édesencadeado sempre incidentalmente, à vista de um caso concreto (por via de

exceção ou defesa) e o controle concentrado é provocado por via de ação direta

(principal). (2008, p.99)

1.5.2.4 Quanto à capacidade

No artigo 103 da Constituição Federal de 1988 possui um rol taxativo de

legitimados para exercer o controle concentrado de atos normativos, ficando este

tipo de ação limitada aos nomes nele previstos.

Por sua vez no o controle difuso não possui rol de legitimados, neste,

qualquer cidadão, desde que preenchidas todas as exigências formais, poderá

requerer o afastamento da incidência de ato normativo considerado inconstitucional.É importante salientar que este pedido será realizado de forma incidental, tornando a

inconstitucionalidade alegada em causa de pedir processual.

1.5.2.5 Quanto aos efeitos da decisão



27

O entendimento doutrinário é pacifico no que concerne à extensão dos

efeitos no controle concentrado, produzindo efeito erga omnes para todos, conforme

disposição constitucional.

A teoria kelseniana de nulidade da norma define perfeitamente o

momento em que decisão passará a produzir efeitos, porém, nem sempre à mesma

poderá ser aplicada, visto a admissão dos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, se tornando possível em situações excepcionais o Supremo

decidir o momento em que a decisão proferida começará a vigorar no mundo

jurídico.

Já no controle difuso, a corrente doutrinaria predominante traz ao nossoentendimento que a decisão proferida só produzirá efeito entre as partes litigantes,

não atingindo terceiros que não participaram do processo.

Porém atualmente, já é admitida uma forma de estender os efeitos das

decisões proferidas no controle difuso. Nos casos julgados pelo Supremo Tribunal

Federal, a decisão proferida poderá surtir efeito em todos os outros processos que

estejam em situação similar, evitando deste modo, repetidos julgamentos sobre o

mesmo tema, a chamada sumula vinculante.

Um dos possíveis meios de controlar os efeitos das decisões proferidas

pelo Supremo está escrito de forma expressa no artigo 52, inciso X da Constituição

de 1988, o qual afirma “ser de competência do Senado Federal suspender a

execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão

definitiva do STF”.

Assim, quando declarada à inconstitucionalidade de uma lei pelo STF,

nas formas do controle difuso, deve-se comunicar imediatamente o Senado Federal,

para que o mesmo se manifeste através de resolução, aceitando ou suspendendo a

execução da norma ora combatida.

Este poder dado ao Senado Federal procura garantir que todos os

cidadãos que se encontrem em situação análoga não sejam prejudicados pela

decisão proferida, tornando seus efeitos válidos a partir da publicação da Resolução

no diário oficial.



28

A grande batalha travada pela doutrina é clarividente quando adentramos

ao tema das decisões proferidas pelo Supremo em sede de recurso extraordinário,

pois diferentemente da declaração de inconstitucionalidade proferida

incidentalmente pelos juízes monocráticos e tribunais, as decisões do Supremo

sempre estarão sujeitas a posterior aprovação do Senado Federal.

Dito isto, os efeitos das decisões no controle difuso podem ser inter partes

ou erga omnes, podendo a vir produzir efeitos ex nunc (daquele momento para

frente) ou ex tunc ( retroage, anulando todos os atos daquela lei ).



29

2 O STF NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Considerando-se a rigidez constitucional, as invalidações dos atos

normativos que exorbitam os limites constitucionais são um preceito para garantir a

supremacia da constituição. A fiscalização da compatibilidade dos atos normativos

com o intuído de garantir o respeito à hierarquia constitucional é exercida por meio

do controle de constitucionalidade. Sobre o tema, Paulo Bonavides ressalta:

O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre

poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da

lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples

ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela

Constituição mesma. As Constituições rígidas, sendo Constituições em

sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo

lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior à aquela que as leis

ordinárias desfrutam, Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei

constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado

ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende danorma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos

etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos. A

consequência dessa hierarquia é o reconhecimento da “super legalidade

constitucional”, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a

mais alta expressão jurídica da soberania.(2010, p.296)

Conforme o que já fora explanado anteriormente, o controle difuso de

constitucionalidade, também denominado controle concreto é exercido pela viaincidental ou de defesa, e julgado por qualquer juiz ou tribunal, sendo direito da parte

sucumbente devolver a análise da matéria a uma instância superior, por meio de

recurso. Alexandre de Moraes assevera:

Na via exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade,

não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim

sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o

que é outorgado ao interessado é obter a declaração de



30

inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto,

do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior.

Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força

obrigatória com relação a terceiros. (2008, p.709)

Destarte, por meio de recurso extraordinário, poderá o questionamento

chegar até o Supremo Tribunal Federal, onde este realizará o controle de

constitucionalidade difuso da norma acatada na esfera incidental.

Os ensinamentos da doutrina afirmam que o recurso extraordinário não se

presta a exercer juízo sobre o mérito da questão arguida, somente analisará a

questão de inconstitucionalidade da norma ora combatida, pois se utiliza do controleda aplicação da constituição, para garantir o regime federativo vigente.

Para o cabimento deste recurso, especificamente, impõe-se que a

decisão recorrida trate sobre controvérsia acerca da aplicação ou interpretação da

Constituição Federal. Assim, tal recurso possui um âmbito restrito, só permitindo a

discussão de situações restritas, sendo denominada como fundamentação

vinculada.

Desta forma, o recurso extraordinário possui suas hipóteses previstas

taxativamente no artigo 102, inciso III da Constituição de 1988, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única

ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta

Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Seguindo os mandamentos do Regulamento Interno do Supremo Tribunal

Federal, o quórum para o julgamento da matéria pela Corte deve ser de no mínimo 8

(oito) ministros, e para a proclamação de constitucionalidade ou



31

inconstitucionalidade do ato normativo, é necessário que no mínimo 6 (seis) dos

ministros presentes votem a favor ou contra ela.

2.1 Transformações no Recurso Extraordinário

2.1.1 O Esgotamento de Instâncias Ordinárias

A admissibilidade do recurso extraordinário só é possível quandoesgotadas todas as possibilidades recursais nas instâncias ordinárias. Desta forma,

se ainda couber algum outro recurso, este deverá ser imposto antes de se impetrar o

Recurso Extraordinário, pois estaremos diante da decisão de ultima instância.

Fredie Didier Jr afirma que:

Os recursos extraordinário e especial pressupõem um julgado contra o qual

já foram esgotadas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias

ordinárias ou na instância única. Não podem ser exercidos per saltum,

deixando in albis alguma possibilidade de impugnação. As Cortes de cúpula

só devem manifestar-se sobre questão que tenha sido resolvida na

instância ordinária. (2010, p.266)

Dito isto, nos voltamos a Súmula 282 do STF que em seu corpo nos

remete ao entendimento que, para interposição do recurso extraordinário, deverá

haver a existência de prequestionamento da matéria constitucional. Assim, em tese,

só será cabível o recurso se a questão constitucional estiver presente nos autos, e

houver sido decidida pelo tribunal. De acordo com a Súmula, “É inadmissível o

recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal

suscitada”.

Faz-se necessário enfatizar, que as decisões proferidas por alguns

ministros daquela Corte se posicionam no sentido de que as regras do

prequestionamento devem ser flexibilizadas, o que, de acordo com a lição de Fredie



32

Didier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha “relativizou a exigência deste requisito”

(2008, p.262).

Porém, como relatado anteriormente, para a interposição de um recursoextraordinário é necessário o esgotamento total das vias ordinárias, deste modo se a

questão não for analisada pelo tribunal, restará à interposição de embargos de

declaração para preencher a omissão da decisão ora proferida.

Encontra-se esta exigência na Súmula 281 do STF, que em seu texto

dispõe que: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de

origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

O Supremo relata que é impossível o reconhecimento de dois recursos

interpostos de forma simultânea, por afronta ao princípio da singularidade recursal.

No entanto, poderá haver o reconhecimento, porem será necessário que

haja disposição legal sobre a possibilidade de interposição simultânea de recurso

extraordinário e de recurso especial contra uma mesma decisão que ofender a

Constituição e Lei federal por haver previsão expressa na Constituição.

2.1.2 Exigência de Repercussão Geral da Questão Constitucional

Vista a enorme demanda de recursos endereçados a Suprema Corte, e

buscando uma maior excelência na prestação do serviço jurisdicional, o legislador foi

buscar no direito norte-americano o modelo para solucionar tal problema. A partir

deste momento, fora criado um mecanismo de controle de admissibilidade do

recurso extraordinário interligado à relevância das matérias levadas ao

conhecimento do STF.

A EC nº 45/2004 foi aprovada, e acrescentou o § 3º ao artigo 102 da

constituição Federal de 1988, uma inovação em matéria de recurso extraordinário.

Em seu corpo, o dispositivo ressalta que cabe ao recorrente o ônus de demonstrar a

repercussão geral das questões constitucionais mencionadas no caso, sob a

penalidade da não admissão do recurso, caso não comprovado a repercussão geral.



33

Após comprovada a repercussão geral, o tribunal irá examinará a

admissão do recurso, só podendo recusa-lo por um quórum de 2/3 de seus

membros. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p.58) comenta o tema:

A exigência da demonstração da relevância e da transcendência da questão

constitucional debatida como condição de admissibilidade do recurso

extraordinário conspira para a realização do direito fundamental à tutela

jurisdicional efetiva, estimulando a compatibilização vertical das decisões

judiciais, prestando homenagem ao valor da igualdade e perseguindo a

racionalização da atividade judiciária. (2008, p.58)

Ao analisarmos o conteúdo dos §§ 1º e 3º do artigo 543-A do CPC

podemos obter o conceito de repercussão geral. O inciso primeiro dispõe que “Para

efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões

relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapasse

os interesses subjetivos da causa”. Já nos pressupostos do §3º, haverá repercussão

geral, “sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisp rudência

dominante do Tribunal”.

Desta forma, o recorrente precisará comprovar que o tema discutido no

recurso atinge uma esfera maior do que o caso concreto, revestindo o mesmo de

caráter geral. Pois falta de alegação da repercussão geral da questão constitucional

torna inadmissível o recurso extraordinário. No ponto Luís Roberto Barroso

posiciona-se:

De lege ferenda, penso que o filtro de acesso de recurso à Corte deveria

combinar um critério qualitativo quantitativo. O STF deveria determinar,

talvez por semestre, o número de recursos extraordinários que poderá,

realisticamente, apreciar ao longo daquele período. E, assim selecionar,

dentre os processos distribuídos no semestre anterior, os que considera

mais relevantes, dentro dos quantitativos preestabelecidos. Os processos

não selecionados terão seus recursos considerados não admitidos.

Registre-se, por relevante, que esta não é uma opção ideológica ou

filosófica, mas um imperativo da realidade, capaz de impedir que a

jurisdição constitucional se transforme em um exercício de delegaçãointerna de competências. Nesse modelo, o juízo acerca da repercussão

geral só produziria efeitos vinculantes se positivo. No caso de juízos



34

negativos – isto é, não sendo admitido o recurso -, disso não se extrairia a

consequência de que a tese nele discutida não tem repercussão, mas

apenas a de que ela não foi considerada prioritária naquele conjunto. A

denegação não impediria, portanto, que em ano subsequente a questão

jurídica nele debatida viesse a ser selecionada e decidida pelo STF. Esta

fórmula seria libertadora para o Tribunal, que se desprenderia do dever de

julgar processos em número superior à capacidade física de seus Ministros.

(2009, p.121)

Ademais, sobre o tema, diante de pressupostos tão específicos de

admissibilidade, a colossal excepcionalidade de interposição do recurso

extraordinário, cuja sua função capital é proteger a constituição. Afirma-se que oaludido instrumento processual gradualmente vem tomando aspecto de defensor da

ordem constitucional objetiva, deixando a natureza eminentemente subjetiva.

É inegável, que o intuito da repercussão geral almeja restringir a atividade

jurisdicional do Supremo aos temas mais relevantes á coletividade, sendo

classificado como um filtro ao fazer uma seleção nos inúmeros processos que

chegam todos os anos ao crivo da Suprema Corte.

De acordo com o texto constitucional, o exame da repercussão geral é

processado exclusivamente pelo plenário do STF, sendo vedado ao Presidente do

tribunal local indeferir o processamento do recurso extraordinário por falta de

repercussão geral.

Desta feita, mesmo que não haja à repercussão geral suscitada pela

parte, a questão constitucional será submetida ao crivo do Supremo para analise da

real existência de repercussão no caso concreto.

2.1.3 Sobrestamento dos Processos que Possuem Questões Idênticas

Havendo pluralidade de recursos com fundamento em idêntica

controvérsia, ficará sob a responsabilidade do presidente do tribunal a quo

selecionar um ou mais recursos representativos da questão discutida e encaminha-



35

los ao supremo tribunal federal, sobrestando os demais até a declaração definitiva

da corte, é o entendimento contido no texto do artigo 543-B do CPC.

Em caso de rejeição da repercussão geral, ora suscitada, o inciso2º doartigo supracitado relata que “os recursos sobrestados considerar -se-ão

automaticamente admitidos”. Seguindo este entendimento, conclui-se que o tribunal

de origem passará a não admitir os recursos sobrestados, sob o argumento de que o

Supremo Tribunal Federal já se pronunciou anteriormente sobre o tema.

Ao serem analisados pelo Supremo, e sendo reconhecida a repercussão

geral dos recursos extraordinários, os processos que ficaram sobrestados devem ser

apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, quedeverão retratar-se. No caso da não retratação, a causa será remetida para

julgamento pela Suprema Corte, nos termos do § 3º e 4º do artigo 543-B do Código

de Processo Civil Brasileiro.

Não sendo reconhecida a repercussão geral, os processos que aguardam

em sobrestamento ficarão prejudicados. Destarte, percebe-se que o sobrestamento

dos processos é mais um instituto que visa filtrar a entrada dos recursos

extraordinários ao crivo do supremo, delimitando cada vez mais a atuação daquela

corte.

2.1.4 A Figura do Amicus Curiae no Recurso Extraordinário

Encontra-se fundamento legal para a participação do amicus curiae nocorpo do artigo 7°, parágrafo 2°, da Lei n° 9.868 de 10 de novembro de 1999.

O amicus curiae é uma figura muito importante para a resolução do processo, e fora

inserida no ordenamento jurídico brasileiro em duas modalidades, sejam elas, ação

direta de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito

fundamental.

Segundo Motta e Barchet:



36

“ Amicus curiae, isto é, o amigo da corte, é instituto oriundo do Direito norte-

americano. De inegável tendência democrática, permite que terceiros se

habilitem no processo abstrato de controle de constitucionalidade, que até

então lhes era inacessível a fim de discutirem teses jurídicas que, quase

sempre, acabam por afetar toda a comunidade. (2008, p.513)

Em regra, não se admite a participação de terceiros no controle

concentrado, este é o entendimento presente no artigo 7°, “caput”, da lei citada

anteriormente. Mas, o 2° parágrafo do mesmo artigo permitiu que o relator do

processo, tendo em vista a importância da matéria, possa permitir a presença da

figura de um terceiro específico, por despacho irrecorrível, desde que observados

alguns pré-requisitos.

Afirma-se que a intervenção do Amicus Curiae no Brasil, é principalmente

admitida em processos do controle concentrado, no qual esse estranho exerce a

função de legitimador das decisões judiciais, promovendo o debate constitucional e

permitindo que a sociedade extravase seus valores.

Fred Didier Jr afirma que “É o Amicus Curiae verdadeiro auxiliar do juízo.

A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.” (2009, p.390)

O ilustre Ministro Celso de Mello também traz o seu entendimento,

qualificando a atuação do Amicus Curiae no processo de objetivo abstrato de

controle normativo, ressaltando que: “Como fator de legitimação social das decisões

da suprema corte” (Mello, Celso de, 2001, apud, Lenza; Pedro, 2008, p.230).

Todavia, a participação do Amicus Curiae perante o STF é de enorme

importância, sendo a atuação do mesmo, bastante criticada e muito contestada, só

se permitindo a presença do mesmo nas causas do controle de constitucionalidade

em que os terceiros possuíssem interesses. A falta de previsão legal sobre o tema

ora arguido justificaria a sua utilização, já que no ordenamento jurídico brasileiro só

existe previsão legal para entidades ou órgãos apresentarem sua manifestação nas

ações diretas de inconstitucionalidade, em conformidade com o texto do art.7º da Lei

9868/99.

Pedro Lenza afirma que “é possível à aplicação por analogia, da regraque admite o Amicus Curiae da ADI (art.7º,§2º da lei 9.868/99 para ADC)” (2008,



37

p.232), pois para ele é “admissível com algumas ressalvas, à figura do Amicus

Curiae na ação declaratória de constitucionalidade”. (2008, p.232)

Analisando julgados da Suprema Corte, o doutrinador supracitado levantaa possibilidade da admissão, em ocasiões excepcionais, da utilização do Amicus

Curiae na ADPF, desde que preenchidas suas hipóteses de cabimento, e vai além,

ao identificar outras duas importantes hipóteses, quais sejam:

O procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de

súmula vinculante pelo STF (artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 11.417/2006),

e análise da repercussão geral pelo STF no julgamento do recurso

extraordinário (artigo 543 – A, parágrafo 6º, do CPC, introduzido pela Lei nº

11.418/2006). (LENZA; Pedro, 2008, p. 233).

A repercussão geral no recurso extraordinário está prevista na Lei nº

11.417/06, lei esta que no corpo de seu artigo 3º, §2º, também autoriza a

intervenção na edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante pela figura do

Amicus Curiae.

Nelson Rodrigues Netto relata que:

É o perfil de corte constitucional do STF e a necessidade de que suas

decisões contenham legitimidade social, que justifica a intervenção de

amicus curiae no julgamento da repercussão geral da questão constitucional

no recurso extraordinário (e no próprio julgamento de seu mérito). (2011, p.

384).

Conclui-se desta forma, que a intervenção do Amicus Curiae nos

processos subjetivos busca proporcionar a autentica democracia nas decisões

ligadas aos recursos extraordinários, tendo como seu principal conceito, a

necessidade de pluralização das decisões no Supremo Tribunal Federal.

Ademais, é clarividente que inúmeras providências legislativas já vêm

sendo tomadas, dando a figura do amicus curiae uma maior abrangência, surgindo

varias hipóteses para o seu cabimento. Assim, são visíveis varias evidências de uma

eminente abstrativização no controle de constitucionalidade difuso.



38

2.1.5 – Os Efeitos das Decisões Proferidas pelo STF no Tempo

Conforme já fora explanado acima, a declaração de inconstitucionalidade

de ato normativo infraconstitucional poderá ocorrer sempre que este for incompatível

com a Constituição Federal. O grande mistério nasce, quando nos perguntamos se

esta declaração possui efeito ex tunc ou ex nunc , ou seja, se seus efeitos retroagem

à data em que a norma fora publicada, anulando assim todos os atos praticados por

ela durante sua vigência ou se será considerada nula a partir da data de publicação

da declaração de inconstitucionalidade.

O artigo 27 da Lei 9868/99, traz ao nosso entendimento que é possível o

STF limitar os efeitos da declaração ora proferida, decidindo assim em que momento

a mesma passará a produzir efeitos em nosso ordenamento jurídico, sendo

necessário para tanto, aprovação prévia pela maioria de 2/3 de seus ministros.

Art.27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendoem vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,

poderá o Supremo Tribunal Federa, por maioria de dois terços de seus

membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só

tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que

venha a ser fixado.

Esta lei fora criada apenas para regulamentar as ações do controle de

constitucionalidade concentrado, não estando especificado se a mesma tambémpoderia ser utilizada no controle de constitucionalidade difuso. Porém, a nossa

Suprema Corte, antes mesmo de expressa previsão legal, já utilizava-se da mesma

nos julgamentos de controle difuso.

Em relação à alteração de datas na produção de efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, é de enorme conhecimento o RE de nº 197.917/SP, onde fora

decidido por analogia a alteração destas datas, somente em algumas ocasiões.

Vejamos um trecho do acórdão ora mencionado:



39

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS

MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SESSÃO

PLENÁRIA, NA CONFORMIDADE DA ATA DO JULGAMENTO E DAS

NOTAS TAQUIGRÁFICAS, POR MAIORIA DE VOTOS, DAR PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO, PARA, RESTABELECENDO, EM PARTE, A

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, DECLARAR INCONSTITUCIONAL

INCIDENTER TANTUM, O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 6º DA LEI

ORGÂNICA Nº 226, DE 31 DE MARÇO DE 1990, DO MUNICÍPIO DE MIRA

ESTRELA/SP, E DETERMINAR À CÂMARA DE VEREADORES QUE,

APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, ADOTE AS MEDIDAS CABÍVEIS

PARA ADEQUAR A SUA COMPOSIÇÃO AOS PARÂMETROS ORA

FIXADOS, RESPEITANDO OS MANDATOS DOS ATUAIS VEREADORES

– (RE nº 197.917/SP, STF, MINISTRO RELATOR MAURICIO CORREIA.DJ 07/05/2004)

Uma forte corrente doutrinária é contra essas declarações proferidas pelo

Supremo, alegando que nossa Carta Magna não atribuiu competência expressa ao

Poder Legislativo para fixar os efeitos das decisões proferidas no controle

concentrado, de modo que essa tarefa esta reservada ao Judiciário. Porém, também

existem doutrinadores que são a favor da modulação dos efeitos destas decisões, se

baseando principalmente na segurança jurídica e na boa fé.

2.1.6 Súmula Vinculante

As súmulas vinculantes surgiram a partir da crescente necessidade de

uma interpretação jurídica única para o mesmo trecho da constituição, assegurando

a igualdade de julgamento e uma consequente segurança jurídica.

Seguindo esta tendência, a Emenda Constitucional 45/2004, introduziu ao

nosso ordenamento jurídico, através do artigo 103 – A da Constituição Federal de

1988, a possibilidade do STF editar súmulas com caráter vinculante, para guiar as

decisões dos demais órgãos do Poder Administrativo e Judiciário, seja na esfera

federal, estadual ou municipal.



40

Antes desta Emenda Constitucional, as sumulas eram meramente

persuasivas, e só demostravam como o tribunal deveria decidir certas questões que

lhe eram apresentadas de forma reiteradas, não estando o mesmo obrigado a segui-

las. Porém após a promulgação do artigo em comento, as sumulas ganharam

caráter obrigatório.

Contudo, segundo Alexandre de Moraes (2009, p.790)

Não houve, porém, a edição de súmula vinculante até a publicação da Lei nº

11.417, de 19 de Dezembro de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o

cancelamento de enunciados de súmulas vinculantes pelo STF: direto e

incidental . (2009, p.790)

Assim, com a publicação da Lei 11.417/2006 ficaram-se definido quais

temas seriam analisados pela Suprema Corte e que requisitos seriam necessários

para isto acontecer. A súmula vinculante só poderá ter como objeto a validade, a

interpretação e a eficácia de determinadas normas, as quais poderão acontecer

entre órgãos do poder judiciário ou entre estes e a própria administração pública,

devendo conter controvérsia atual que cause grave insegurança jurídica econsiderável multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Alexandre de Moraes também compartilha este entendimento, vejamos o

que o mesmo leciona:

As exigências de controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a

administração pública que acarrete grave insegurança jurídica (proteção ao

princípio da segurança jurídica) e de relevante multiplicação de processos

sobre questão idêntica (proteção aos princípios da igualdade e celeridade)

demonstram que a correta edição e utilização das súmulas vinculantes pelo

Supremo Tribunal Federal possibilitará a drástica redução do número de

processos e a célere pacificação e solução uniforme de complexos litígios,

que envolvam toda a coletividade e coloquem em confronto diferentes

órgãos do Judiciário ou este com a administração pública. (2009, p.792/793)

Se ocasionalmente ocorrer algum desrespeito à súmula vinculante, por

parte do Poder judiciário ou da Administração Pública, o artigo 7º da lei supracitada



41

recomenda o uso da reclamação, perante a Suprema corte, para que a mesma

imponha a força de sua decisão.

Analisado o §1º do mesmo artigo 7º, percebe-se a necessidade doesgotamento de todas as vias administrativas de impugnação como o principal

pressuposto para considerar o uso da reclamação, quando se tratar de ato exclusivo

da Administração Pública.

A Lei 14.14.417/2006 estabelece os requisitos necessários para edição,

revisão ou cancelamento da súmula vinculante. Para tanto, fora necessário a criação

de rol de legitimados para requerer a iniciação de tais atos, estando eles elencados

no artigo 3º desta lei.



42

3. A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE

A Suprema Corte poderá realizar pela via incidental o controle difuso de

constitucionalidade, porém sua decisão só produzirá efeito entre as partes, não

possuindo efeito vinculante.

Porém, fora criado um artigo na Constituição Federal de 1988, informando

que após o transito julgado de decisão proferida pelo Supremo, o Senado Federal

poderá promover a extensão dos efeitos daquela decisão, a todos os outros casos

que estiverem em situação idênticas.

Em seu artigo, 52, X, a Constituição Federal de 1988 afirma que:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada

inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O principal objetivo do legislador ao criar este artigo foi o de conceder

eficácia erga omnes às decisões que declaravam a inconstitucionalidade de uma lei

ou ato normativo pela via de exceção do STF.

É de suma importância ressaltar que se tratando de controle de

constitucionalidade concentrado esta sanção senatorial é desnecessária, pois neste

sistema a decisão proferida pela Corte Suprema já produz automaticamente efeito a

todos. Gilmar Mendes no ensina:

A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade

proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa da

decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de

1934 e preservada na Constituição de 1988 (art.52, X), perdeu parte do seu

significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo

mesmo um processo de obsolescência. A amplitude conferida ao controleabstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a

eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram,



43

certamente, para que se inspirava diretamente numa concepção de

separação de Poderes – hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada.

Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade,

suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda

constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade,

proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes? (2009,

p.1131)

Observar-se no trecho transcrito acima, o STF possui sob suas asas, o

poder de conceder um pronunciamento jurisdicional liminar, que também será

dotado de eficácia erga omnes. Por isto, se discute com tanto ardor a natureza e

consequente pertinência da suspensão do Senado Federal a declaração deinconstitucionalidade incidenter tantum nas decisões definitivas do STF.

3.1 A Obrigatoriedade da Resolução Senatorial

Atualmente, encontra-se inúmeras divergências sobre a vinculação do

Senado Federal diante à decisão do Supremo, dividindo opiniões quando nos

deparamos com a obrigação do Senado a suspender execução de lei declarada

inconstitucional.

A doutrina dominante entende que o Senado Federal não possui a

obrigação de suspender a execução daquela lei declara inconstitucional por

definitiva decisão da Suprema Corte, respeitando o Princípio da Separação dos

Poderes.

Pedro Lenza nos ensina que:

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a

suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo

Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado

Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X da CF/88. Caso contrário,



44

estaríamos diante de afronta ao princípio da separação dos Poderes.(2010,

p.231).

Também é visto de forma bastante polêmica a expressão, “no todo ou emparte”, presente no inciso X do artigo 52 de nossa Carta Maior, pois poderemos

interpretar de forma que o Senado Federal poderá modificar, restringindo ou

ampliando, a eficácia da declaração imposta pelo STF.

Pedro Lenza também se posiciona, ressaltando que:

A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo

impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da

decisão do STF. Assim se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF

em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela

conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo “no todo”, vale dizer, em

relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não

podendo decidir menos do que decidido pela Excelsa Corte. Em igual

sentido, se, por outro lado, o Supremo, no controle difuso, declarou

inconstitucional apenas a parte da lei, entendendo o SF pela conveniência

da suspensão da lei, deverá fazê-lo exatamente em relação à “parte” que foi

declarada inválida, não podendo suspender além da decisão do STF. (2010,

p.230)

Desta forma chega-se à conclusão que o grandioso e independente

Senado Federal não será obrigado a retirar do ordenamento jurídico a lei que fora

declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, estando restrito ao que foi

declarado pela Excelsa Corte se o fizer.

Gilmar Ferreira Mendes leciona:

O Senado Federal não revoga o ato declarado inconstitucional, até porque

lhe falece competência para tanto. Cuida-se de ato político que empresta

eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal proferida em caso

concreto. Não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão,

não configurando eventual omissão qualquer infração a princípio de ordem

constitucional. Não pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou

ampliar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte. (2009,

p.1130/1131)



45

Além do que, na legislação brasileira, não encontramos nenhum prazo

estabelecido para uma sanção específica para se aplicar caso o Senado Federal

não analise uma matéria de sua competência privativa. Assim, fica claro que oSenado Federal não irá ficar obrigado a editar resolução que suspenda aquela

norma ora declarada inconstitucional pelo Supremo.

José Afonso da Silva nos relata que:

Essa regra não tem mais razão de existir. Em suma, o ato de suspensão

emitido pelo Senado tem que ser conforme o julgado. Não tem ele poder

para modificar a decisão do STF. Seria mais prático e expedito se se desse

à decisão definitiva do STF o efeito erga omnes a contar de sua publicação,

também nos casos de recurso extraordinário (art. 102, III), que é o ponto

final da apreciação de inconstitucionalidade incidenter tantum. Assim,

porém, não quis o constituinte, de sorte que a interferência do Senado na

hipótese é de rigor. (2010, p.421)

Podemos então, suscitar que a competência do Senado Federal se

encontra exclusivamente na publicidade das decisões proferidas pela SupremaCorte, tornando-as então, de pleno conhecimento da população brasileira.

Em caso do Senado Federal permanecer em silêncio, o pronunciamento

do Supremo Tribunal Federal continuará constituído e produzindo efeitos reais.

3.2 Mutação do Artigo 52, X da Constituição Federal de 1988

Adotada na Constituição 1934, a competência senatorial atualmente

presente no artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 esta sob a mira de uma

corrente cada vez mais crescente de juristas disposto a comprovar a sua evidente

superação pela ordem jurídica vigente.

Luís Roberto Barroso, sobre o tema:



46

A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade,

pela EC n.16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de

1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo.

Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle

incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os

mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional,

quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua

manutenção. (2009, p. 130-131)

Na nossa legislação, existem outras maneiras de se promover publicidade

das decisões proferidas pela Suprema Corte no controle de constitucionalidade

difuso, que substituem a utilização do art. 52, X da CF/88. Podemos nos remeter á

possibilidade do Supremo Tribunal Federal declarar de forma incidental a

inconstitucionalidade nos autos de uma ação civil pública, desta forma seria

impossível se obter eficácia somente entre as partes, estando esta declaração

intimamente vinculada a um inegável efeito erga omnes, não se fazendo necessária

a utilização da resolução senatorial.

Também poderemos citar a figura das súmulas vinculantes, podendo-se

proclamar a inconstitucionalidade de forma incidental, sem nenhuma intervenção do

Senado Federal.

Gilmar Ferreira Mendes é pontual:

Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que

envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativoenfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão de execução

pelo Senado. É que essa súmula conferirá interpretação vinculante à

decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada

inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico

(falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade).

Tem-se efeito vinculante da súmula, que obrigará a Administração a não

mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade (nem a

orientação que dela se dessume), sem eficácia erga omnes da declaração

de inconstitucionalidade. (2009, p.1139)



47

Dito isto, conseguimos identificar uma imensa falta de intimidade do artigo

52, inciso X da CF/88 com a realidade do nosso atual ordenamento jurídico,

necessitando urgentemente de uma mutação da interpretação do texto

constitucional, sem alterar a parte escrita do mesmo.

No entanto Luís Roberto Barroso adverte que:

Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer

de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito,

uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja

legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, insto é, devecorresponder a uma demanda social e efetiva por parte da coletividade,

estando respaldada, portanto, pela soberania popular. (2009, p.296)

O autor supracitado vai além, e afirma que:

Consiste em uma alteração do significado de determinada norma da

Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previstopara as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer

modificação do seu texto. (2008, p.294)

Não podemos deixar de citar a outra corrente doutrinaria aquela que

defende a manutenção do artigo 52, X da CF/88 no ordenamento jurídico brasileiro,

alegando que a reclamação que busca restringir o poder senatorial extrapola o limite

das atribuições concedidas ao Supremo Tribunal Federal pelo Legislador, onde esta

prática invade a esfera daquele poder, que deverá ser independente.

Lênio Streck alerta:

Deixar de aplicar o artigo 52, X, significa não só abrir precedente de não

cumprimento de norma constitucional – enfraquecendo sobremodo a força

normativa da Constituição – mas também suportar as consequências, uma

vez que a integridade também supõe integridade da própria Constituição. E,

não se pode esquecer que a não aplicação de uma norma é uma forma deaplicação. Incorreta. Mas é. (2007, p.20)



48

Sendo nossa Excelsa Corte guardiã de nossa Magna Carta, seria ela

autorizada a realizar sua própria interpretação sobre o referido dispositivo

constitucional? Este é o principal questionamento que devemos nos fazer.

Referindo-se ao tema Streck comenta:

“Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode

“inventar” o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional,

numa democracia. A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes

constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte”. (2007, p.21)

Desta forma, o principal fundamento da corrente que é contraria amutação do artigo 52, X da Constituição Federal nos atenta para a possibilidade de

ocorrência de alguma mutação que contrarie a Constituição, formando “mutações

inconstitucionais”.



49

4 A TENDÊNCIA DE ABSTRATIVISAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE

Finalmente chegamos ao assunto chave de todo o nosso trabalho, a

eminente tendência de abstrativização dos efeitos do controle difuso de

constitucionalidade. Nesta nova tendência, se busca uma maior proximidade entre

os efeitos da decisão que apreciam a inconstitucionalidade tanto no controle

abstrato, quando no difuso, não só designando o efeito vinculante ao que esta

disposto na sentença, mas também aos fundamentos necessários para se chegar aessa decisão. Desta forma, os motivos que embasaram aquela decisão, passarão a

se vincular ao julgamento de outras ações.

Desta forma, quando o Supremo Tribunal Federal examina um Recurso

Extraordinário, declarando a inconstitucionalidade da norma suscitada, a validade

dessa norma não ficaria restrita apenas aquele caso concreto, devendo a mesma

ser declarada inconstitucional com pleno efeito erga omnes, nos remetendo ao fato

de que a Suprema Corte não deve julgar somente casos cujos efeitos só

repercutirão entre as partes inseridas no processo, uma vez que o Supremo é um

Tribunal Constitucional, e sua principal função é a guarda da Constituição.

Assim, afirma-se que existe uma nova tendência sendo criada,

defendendo a elaboração de novas jurisprudências que defendam a declaração

incidental de inconstitucionalidade decididas pelo Supremo Tribunal Federal, onde

esta declaração ultrapassará a seara do caso concreto, vinculando as demais cortes

e atingindo outros julgados.

Pois bem, a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade

exercida pela Excelsa Corte, tem como base a teoria da transcendência dos motivos

determinantes. O CPC traz no bojo de seu artigo 481, parágrafo único, o

denominado efeito transcendental no que se refere à constitucionalidade das normas

ou atos normativos.

Vejamos o que diz o parágrafo único, do artigo 481 do CPC:



50

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for

acolhida, será lavrado o acordão, a fim de ser submetida a questão ao

tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao

plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando

já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal

Federal sobre a questão.

Luiz Guilherme Marinoni explica:

[...] quando a causa chega ao Supremo Tribunal Federal em razão de

recurso extraordinário, o controle da constitucionalidade continua sendo

incidental ao julgamento da causa. Porém, a ideia de que a decisão

proferida em razão de recurso extraordinário atinge apenas as partes tem

sido mitigada na prática jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Isso

ocorreu, inicialmente, após a fixação do entendimento de que, após o

Supremo ter declarado, na via incidental, a inconstitucionalidade de uma lei,

os demais tribunais estão dispensados de observar o art.97 da Constituição

Federal (reserva de plenário), podendo a inconstitucionalidade da lei, nesse

caso, ser reconhecida pelos órgãos fracionários de qualquer tribunal. E,

recentemente, surgiu no Supremo Tribunal Federal orientação que nega

expressamente a equivalência entre controle incidental e eficácia da

decisão restrita às partes do processo. Essa tese sustenta que mesmo

decisões tomadas em sede de recurso extraordinário – ou seja, em controle

incidental -, quando objeto de manifestação do Plenário do Supremo

Tribunal Federal, gozam de efeito vinculante em relação aos órgãos da

Administração e aos demais órgãos do Poder Judiciário. (2008, p. 58-59)

Aguardando julgamento no Supremo, encontramos a Reclamação nº

4.335/AC referente ao Habeas Corpus nº 82.959/SP , onde esta sendo discutida a

possibilidade de uma interpretação inovadora aos efeitos da declaração de

inconstitucionalidade no sistema difuso, realizado pela Excelsa Corte. Analisaremos

com maior cuidado estes casos.

Esta Reclamação fora impetrada pela Defensoria Pública da União, contra

uma decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execução Penal de Rio



51

branco – Acre, onde foram indeferidos os requerimentos de progressão de regime

dos réus condenados por crimes hediondos. Desta forma, a Defensoria Pública da

União fundamentou sua reclamação alegando que tais decisões estariam

desrespeitando a decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas

Corpus de nº 82959/SP, onde fora reconhecida de forma incidenter tantum, a

inconstitucionalidade do §1ºdo artigo 2º da Lei 8.072/90.

Este dispositivo citado anteriormente veda a progressão de regime para

os presos condenados pela prática de crimes hediondos, sendo utilizado o princípio

da individualização da pena presente no art. 5º, LXVI, da CF/88 para impugnar a sua

constitucionalidade.

Imediatamente o pedido fora indeferido, sendo alegado para tanto, que

seria necessário uma resolução senatorial para que a decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal adquirisse efeito erga omnes, o que não aconteceu neste

caso.

Todavia, por entender que a decisão proferida pelo juízo a quo

desrespeitou á decisão dada pelo STF, foi interposta a presente declaração.

Como já fora estudado anteriormente, as decisões proferidas em sede de

controle difuso de constitucionalidade não produz efeito vinculante, nem erga

omnes, só atingindo aquele caso concreto. Desta forma, em tese, não caberia

Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal quando terceiros descumprirem tal

decisão proferida em controle difuso.

Por esta razão, o que for decidido no decorrer desta Reclamação, poderá

representar uma alteração na forma do controle de constitucionalidade brasileiro, ou

segundo Lênio Streck os ministros do Supremo “estabelecerão uma ruptura

paradigmática no plano da jurisdição constitucional no Brasil”.

Confirmando seu pensamento, Lênio Streck ainda assevera:

(...) o final dos debates entre os Ministros daquela Corte, poder-se-á chegar,

de acordo com o rumo que a votação em prometido até o momento a uma

nova concepção, não somente do controle da constitucionalidade no Brasil,



52

mas também de poder constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da

República e de sistema federativo.

Um dos ministros a favor da Reclamação suscitada, o Srº Gilmar FerreiraMendes, relator da questão na Corte Suprema, nos traz o entendimento que:

A reclamação Constitucional – sua própria evolução o demonstra – não

mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade das

decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas

também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional

como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de

controle concentrado já foram superados, estando agora o SupremoTribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular

instrumento da jurisdição constitucional brasileiro. (2008, p.1302)

Atualmente, 5 (cinco) ministros já proferiram seus votos, estando a

votação bastante acirrada, havendo uma enorme probabilidade que a tese defendida

pelo Relator, o Ministro Gilmar Mendes, seja acatada pela a maioria dos ministros.

Até o presente momento, o julgamento se encontra no seguinte ponto,

após o voto de vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que não conheceu a

Reclamação, porém concedeu o Habeas Corpus, seguindo os votos dos ministros

Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, que também julgaram improcedente a

Reclamação, mas também concederam o Habeas Corpus. Já os ministros Eros Grau

e Gilmar Mendes (relator) optaram pela procedência da Reclamação.

O ministro Gilmar Mendes, em seu voto com relator afirma que a decisãoproferida no HC 82858/SP possui claramente efeito erga omnes, pretendendo a

procedência desta reclamação.

Em transcrição do voto Ministro Gilmar Mendes, o mesmo expõe que:

É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação

constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por

conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, daConstituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional



53

a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma

autêntica reforma da Constituição em expressa modificação do texto.

O referido Ministro possui o entendimento de que para “a ampliação dosistema concentrado, com a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral

tornou-se comum no sistema à decisão com eficácia geral”. Alega ainda que frente

às modificações ocorridas no controle de constitucionalidade com a promulgação da

Constituição Federal de 1988, permitindo as reinterpretações dos institutos

vinculados ao controle incidental, e em sua doutrina, o mesmo comenta o seu

próprio voto:

Proferi voto reafirmando minha posição no sentido de que a fórmula relativa

à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de

publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental,

declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá

efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que

publique a decisão no Diário do Congresso. Dessa forma, julguei

procedente a Reclamação por entender desrespeitada a eficácia erga

omnes da decisão proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por

Eros Grau. Divergiram dessa posição os Ministros Sepúlveda Pertence e

Joaquim Barbosa. (2009, p. 1140)

Assim, o Ministro Gilmar Mendes deu procedência à Reclamação,

entendendo que a falta de regulamentação Senatorial, não impede que a decisão do

Supremo Tribunal Federal produza efeitos vinculantes.

O Ministro Eros Grau, também julgou a reclamação procedente,

acompanhando o voto do relator, entendendo que o artigo 52, X, da Constituição

Federal confere competência do Senado Federal apenas para atribuir publicidade a

declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em

controle de constitucionalidade difuso, pois esta decisão já possui efeito vinculante.

Em seu voto, o Ministro Eros grau relata:

[...] passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamenteao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal



54

Federal, a outro texto: “compete privativamente ao Senado Federal dar

publicidade à suspensão da execução operada pelo Supremo Tribunal

Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão

definitiva do Supremo”.

Desta forma, os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes defendem essa

nova tese, dando uma interpretação inovadora para o artigo 52, X, da CF/88, onde

asseveram uma verídica e atual mutação constitucional.

Porém, os ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo

Lewandowski não conheceram os argumentos presentes nos autos da Reclamação,

não seguindo o voto do ministro relator.

O ministro Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas

concedeu habeas corpus, para que o juízo de origem analise os requisitos restantes

para a concessão de progressão de pena.

Analisando o informativo do Supremo Tribunal Federal de nº 453, o

Ministro em comento não acatou a Reclamação a fim de reduzir o papel do Senado

Federal, papel este que vêm sendo mantido desde a Carta Constitucional de 1934.

Não sendo o projeto de mutação constitucional, o meio correto para combater esta

competência senatorial.

O ministro Joaquim Barbosa possui o mesmo entendimento, negando o

reconhecimento da Reclamação em comento, porém concedendo o Habeas Corpus.

Este Ministro, no informativo 453 alega que “a suspensão da execução da

lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do

Supremo”. Ressaltou ainda que a concessão de Habeas Corpus. Desta forma,

sugeriu a criação de súmula vinculante para agregar efeito erga omnes as decisões

dadas pela Suprema Corte, assim, a interpretação do dispositivo em comento

continuaria a mesma, afastando assim, a ocorrência da mutação constitucional.

Já o ministro Ricardo Lewandowski baseou o seu voto no fato de que a

competência do Senado Federal em sede de controle de constitucionalidade de

normas vem sendo aproveitado, desde a Constituição Federal de 1934,

configurando-se “mera reminiscência histórica”.



55

Para o mesmo, ao reduzir o papel do senado a mero órgão de divulgador

de decisões proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, ”vulneraria o sistema de

separação entre os Poderes”. Ressalta que a CF/88 veio pra fortalecer a Suprema

Corte, mas não ocorreu um prejuízo às competências dos demais Poderes. “Não há

como cogitar-se de mutação constitucional, na espécie, diante dos limites formais e

materiais que a própria Lei Maior estabelece quanto ao tema, a começar pelo que se

contém no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, o qual erige a separação dos Poderes à

dignidade de cláusula pétrea que se quer pode ser alterada por meio de emenda

constitucional”.

Desta forma, podemos perceber que tanto Joaquim Barbosa, Sepúlveda

Pertence e Ricardo Lewandowski, concordam que o STF deve utilizar a figura da

súmula vinculante, sem precisar a competência do Senado Federal á um órgão que

somente atribui publicidades a seus atos.

Assim, poderemos nos perguntar se o Supremo Tribunal Federal

possuindo o papel de Guardião da Magna Carta estaria autorizado a interpretar do

seu modo qualquer dispositivo constitucional.

Lênio Streck traz a tona:

“Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode

“inventar” o direito: este não é o seu legitimo papel como poder jurisdiciona l,

mesmo a das cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos

constituinte”. (2007, p.21)

Luís Roberto Barroso também opina que:

“Consiste em uma alteração do significado de determinada norma da

Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto

para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer

modificação do seu texto”. (2008, p.294)

Nesta linha de raciocínio, devemos considerar a possibilidade de

ocorrência de mutações que vão de encontro aos princípios constitucionais,



56

produzindo algumas “mutações inconstitucionais”, sendo esta a principal alegação

dos que são contra a mutação interpretativa do referido tema.

Por fim, detectamos que o julgamento do referido Habeas Corpus, estasuspenso, pois o Ministro Teori Zavascki requereu vista aos autos do processo para

prolatar seu voto-vista, dificultando uma conclusão definitiva do trabalho em

comento, sendo necessário esperar o posicionamento final da Suprema corte, para

um estudo mais específico do rumo que este tema irá tomar.



57

CONCLUSÃO

Como pôde ser visto no decorrer de todo este trabalho, o presente estudo

teve como seu principal objetivo analisar e identificar uma possível ocorrência de

mutação constitucional do art. 52, inciso X da CF/88 e natural abstrativização no

controle difuso de constitucionalidade.

Desta forma, para um desenvolvimento lógico e racional deste tema tão

específico, foi usado como base algumas modificações legislativas e constitucionais,

dando um maior enfoque ao julgamento da Reclamação de Nº 4.335, e analisando ovoto-vista de cada um dos ministros que já se manifestaram sobre o tema.

Em diversas oportunidades, fora relatado que no Brasil é adotado o

controle misto de constitucionalidade, para resguardar a integridade de sua

Constituição Federal. Narrou-se também que o controle difuso de

constitucionalidade, possui origem norte-americana, porém, desde que fora inserido

na legislação brasileira, por meio da Constituição de 1934, sofreu varias

modificações, onde se buscou a adaptação da mesma para a realidade vivida pelapopulação em território brasileiro. Um dos pontos divergentes entre o sistema

utilizado nos estados unidos, e o que se encontra em vigor no Brasil é o fato de não

se aplicar aqui a vinculação aos precedentes, que atribui efeito vinculante as

decisões da Excelsa Corte.

Por razão lógica, atualmente nota-se à ocorrência de alterações

gradativas no sistema de constitucionalidade difuso, havendo atualmente, a tentativa

de inserir efeitos vinculantes as declarações de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Percebe-se que quando o legislador criou o rol taxativo do artigo 103,

Caput da CF/88 limitando o numero de legitimados a interpor ADIN (Ação Direta de

Inconstitucionalidade) e ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade), entre

outras exigências, como a comprovação de repercussão geral e sobrestamento dos

processos de questões idênticas em sede de Recurso Extraordinário, o seu principal

objetivo foi o de buscar a máxima a atuação do Supremo Tribunal Federal à sua



58

função originária, ou seja, guardião da Constituição, de modo a afastar lides de

interesse privado de sua jurisdição.

Porém, uma grande parcela da doutrina não tem se mostrado satisfeitacom certas alterações que foram feitas, alegando que ao tentar limitar o numero de

recursos que chegam a analise da Suprema Corte e, ao mesmo tempo, permitindo

que as decisões proferidas por ela comecem a produzir efeitos para todos,

independentemente de estarem envolvidos diretamente no processo, estará ferindo

os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido

processo legal.

A possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, inciso X, daConstituição Federal, é sem duvida, o assunto que possui maior divergência quando

falamos da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, atualmente

estando o seu julgamento pendente.

O artigo em comento designa ao Senado Federal o poder de suspender a

eficácia da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,

somente no caso de controle de constitucionalidade difuso. Neste ponto, a principal

discussão é a real função do Senado Federal nesta via de controle, alegando à

doutrina favorável a mutação interpretativa deste artigo, entre eles o Ministro e

Relator da Reclamação 4335, Gilmar Mendes, que a função senatorial é apenas a

de dar publicidade às declarações proferidas por aquela Corte.

Porém, atualmente, não se encontra nenhuma fundamentação

contundente em nosso ordenamento jurídico para dar embasamento legal a tentativa

de redução do Senado Federal a um mero órgão informativo. Ademais, é sabido que

a atuação do referido órgão possui caráter representativo, uma vez que a ele é

atribuído o poder dever legislativo para representar o povo.

Deste modo, a mutação do artigo 52, inciso X, a fim de retirar a figura do

Senado Federal no processo de exclusão da norma declarada inconstitucional do

ordenamento jurídico, vai de encontro com os fundamentos que regem o Estado de

Direito a séculos, estando claramente adentrando em uma esfera que não a

pertence, e inconstitucionalmente usurpando a competência de outro Poderindependente, ferindo mortalmente o principio originário da separação dos poderes.



59

Ademais, já existem inúmeros elementos capazes de conferir o efeito

erga omnes às declarações proferidas pela Suprema Corte, como exemplo temos a

edição de Súmula Vinculante, porém, se é do desejo dos ministros daquela corte

estender os efeitos da decisão sem, no entanto, utilizar este instituto, deverá então

atender ao que fora disposto na Constituição Federal e se submeter ao artigo 52, X,

evitando assim, a transgressão da norma constitucional.

Conclui-se então, que o Supremo Tribunal Federal esta atuando em uma

esfera que não lhe convém, nem competência lhe foi atribuída, pois conforme

explanado em todo desenvolvimento deste trabalho, a principal função do STF é a

proteção da Constituição Federal. Por este motivo, o mesmo não deveria estar

querendo mudar o seu conteúdo.

Além do mais, é de suma importância manter a função que fora

designada pelo constituinte originário ao Senado Federal na esfera do controle

difuso de constitucionalidade, pois desta forma, o Supremo Tribunal Federal

precisaria da aprovação de uma resolução senatorial para conseguir um total

alcance de suas decisões, não ficando o povo brasileiro unicamente refém das

decisões daquela corte. Ademais, ao tentar excluir o senado federal do controledifuso de constitucionalidade, o STF esta prestes a invadir as atribuições de

competência de outro órgão independente, violando assim o princípio fundamental

da separação dos Poderes, principio este fundamental para manter-se o equilíbrio e

a harmonia do ordenamento jurídico brasileiro.



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ACERVO_98640_Controle de Constitucionalidade - Os Efeitos Das Decisões Do Supremo Tribunal Federal No Controle Difuso Uma Tendência de Abstrativização