Upload
buburuza2013
View
895
Download
3
Embed Size (px)
Citation preview
CAPITOLUL I
CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND FONDUL DE COMERŢ
I.1. Noţiunea şi definiţia fondului de comerţ
Pentru desfăşurarea activităţii comerciale este necesară existenţa şi folosirea unor
instrumente de lucru. Având în vedere obiectul comerţului, aceste bunuri utilizate de comeciant
pot fi miblier, mărfuri, instalaţii, brevete de invenţii, etc. Toate aceste bunuri destinate realizării
activităţii comerciale formează fondul de comerţ1.
Codul comercial nu cuprinde dispoziţii prin care să reglementeze regimul juridic al
fondului de comerţ.
În registrul comerţului se vor înregistra menţiuni privind donaţia, vânzarea, locaţiunea
sau garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc
modificări înmatriculării sau menţiunilor sau care face sa înceteze firma ori fondul de comerţ2.
Legea nu defineşte fondul de comerţ, dar face referire la acesta in situaţia in care el este
gajat, închiriat sau înstrăinat. Fondul de comerţ a fost definit iniţial ca fiind un ansamblu al
bunurilor pe care comerciantul le grupeaza afectându-le propriului său comerţ.
Constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mibile şi imobile, corporale şi
necorporale ( mărci, firme, embleme, brevete de invenţii,vad comercial ), utilizate de un
comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale3.
În condiţiile absenţei une reglementări legale a regimului juridic al fondului de comerţ,
în literatura de specialitate, pe baza principiilor generale, pe baza pincipiilo generale, a fost
precizată noţiune si natura juridică a fondului de comerţ, precum si elementele sale.
Din cele expuse rezultă elementele caracteristice ale fondului de comerţ şi anume:
În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri
mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt corporale, altele sunt incorporale.
1 Olia-Maria Corsiuc, Drept comercial, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 2007, p.882 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.20083 Legea nr. 298/2001, art.1 lit.c)
4
În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant desfăşurării
unei activităţi comerciale.
În al treilea rând, scopul urmăit de comerciant este atragerea clientelei şi, implicit,
obţinerea de profit din activitatea desfăşurată.
Având în vedre elementele arătate, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de
bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează
desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi implicit, obţinerii de
profit.4
Fondul de comerţ se creează aşadar prin afectarea unor bunuri ale societăţii comeţului pe
care acesta îl are.
Deci fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,
corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi
comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit5.
I.2. Delimitarea noţiunii de fond de comerţ
Noţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni, respectiv noţiunea de
patrimoniu şi cea de întreprindere.
Fondul de comerţ şi patrimoniul.
Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea pe patrimoniu. Spre deosebire
de fondul de comerţ, care este un amsamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau
incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul
reperezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică.
Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate
că ele fac parte din patrimoniul acestuia.
În literatura de specialitate, fondul de comerţ mai este denumit si patrimoniu comercial.
Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică; ea se referă la bunurile
destinate desfăşurării activităţii comerciale. Această noţiune nu poate avea nici o semnificaţie
juridică, deoarece, în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii, unul
civil şi altul comercial, ci un singur patrimoniu.
4 Olia-Maria Corsiuc, op. cit.,p.88-895 Gabriel Mihai, Drept comercial român, Constanţa, Editura Ovidius university press, 2009, p.31
5
În cazul unei societăţi comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are un patrimoniu
distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar nici în cest caz, fondul de comerţ al sociatăţii nu se
confundă cu patrimoniul acesteia.
Fondul de comerţ şi întreprinderea.
Există opinia ca cele două noţiuni – a fondului de comerţ şi a întreprinderii – sunt
echivalente: fondul de comerţ este considerat în forma sa statică, pe când întreprinderea este
fondul de comerţ in stare dinamică de funcţionare.
Dar, într-o altă opinie, pe care o considerăm întemeiată, noţiunile de fond de comerţ şi
întreprindere sunt noţiuni distincte.
Fondul de comerţ este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează prin voinţa
sa
Întreprinderea este, aşa cum am arătat, o organizare sistematică de către comerciant a
factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale.
Dar, organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea
înglobează şi elementele care nu fac parte din fondul de comerţ.6
Într-o altă opinie noţiunea de fond de comerţ este destul de greu de stabilit, cu atât mai
mult cu cât, de multe ori, aceasta se confundă cu unele instituţii pripiate. Atfel:
Fondul de comerţ trebuie delimitat de ceea ce se numeste magazinul în care îşi desfăşoară
activitatea comerciantul, chiar daca există elemente asemanătoare.
Fondul de comerţ nu se poate reduce la noţiunea de “magazin” care, în mod tradiţional,
este specific comerţului “ en detail”. Din acest punct de vedere, în fondul de comerţ se pot
cuprinde: o uzină, un birou, un magayin amplasat pe staţii întinse.
Fondul de comerţ trebuie delimitat de clientelă.
În mod tradiţional “ clientela” este un element esenţial al fondului de comerţ, care se
relectă, evident, în cifra de afaceri a comerciantului. Deci fără clientelă, comerciantul nu ar
putea face comerţ. Şi totuşi, în regimul liberei concuremţe comerciantul nu are un drept propriu
asupra clientelei deoarece clientele poate să aparţină, în acelaşi timp, mai multor comercianţi. De
aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noţiuni, aceea de “vad
comercial”.
Fondul de comerţ nu se poate confunda cu imobilul în care îşi defăşoară activitatea.
6 Olia-Maria Corsiuc, op.cit.,p.89
6
De obicei “imobilul” se disociază de fondul de comerţ pentru că acestea sunt două
categorii de bunuri care nu aparţin întotdeauna aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerţ
este, de multe ori, locatar.
Delimitarea există şi atunci când atât fondul de comerţ cât şi imibilul în care se
exploatează fondul aparţin unei singure persoane. Imobilele sunt excluse din sfera de
reglementare a dreptului comercial, fondul de comerţ având o natură pur mobiliară.
Cu toate acestea, problema nu este definitiv rezolvată, în ipoteza în care imobilul şi
fondul de comerţ au aceiaşi destinaţie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ. În
acest caz, delimitarea tradiţională facută de Codul Civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi
depaşita.
Dificultăți mai mari există în delimitarea noțiunii de fond de comerț de noțiunea de
întreprindere, într-o opinie se consideră că există o echivalență între fondul de comerț și
întreprinderea.
Ele ar fi două fețe ale aceleiși instituții; fondul de comerț este considerat în forma sa
statică, pe când întreprinderea este fondul de comerț în stare dinamică de funcționare.
Într-o altă opinie, apreciată ca fiind corectă, noțiunile de fond de comerț și întreprindere
sunt distincte.7
Fondul de comerţ poate fi delimitat de noţiune se societate comercială.
Distincţia este puţin delicată, căci “societatea” este un concept juridic. Societatea
comercială este o personă juridică, un subiect de drept, pe câtă vreme fondul de comerţ este
format dintr-un ansamblu de bunuri, care aparţin unei societăţi comerciale, aşa încât, între fondul
de comerţ şi societate există o legătura juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri.
Astfel, fondul de comerţ este un elemet al patrimoniului societăţii. Patrimoniul reuneşte şi
alte valori de activ, de pasiv si, în particular, bunuri imobile. Din punct de vedere contabil,
bilanţul unei societăţi nu comprtă în mod necesar o rubrică “fond de comerţ”. Elementele
corporale apar între diferitele elemente de activ ( materiale, stocuri ), în timp ce elementele
incorporale ale fondului (numele, clientela), nu apar decât în mod excepţional în bilanţ.
Aceeaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerţ dacă activităţile sunt diferite.
Reglemetările legale, ele însele, disting diferitele domenii ( ramuri de activitate a
întreprinderii).
7 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.112
7
Noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de aceea de sucursală.
Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii:
- absenţa personalităţii juridice;
- autonomia de gestiune.
Consecintele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu
autonomie de gestiune, se concretizază în faptul că:
- dispun de o clientelă proprie ( datorită autonomiei de gestiune ) şi au un fond de comerţ distinct
de al întreprinderii;
- tribunalele au competenţa de a soluţiona litigiile ce apatţin sucursalelor ( în dreptul francez );
- trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerţului.
Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi din punct de vedere
naţional atât în cadrul întreprinderii, societăţii cât şi în cadrul sucursalei, fiind un element comun
pentru acestea, fără însă a se confunda cu fiecare dintre ele.8
I.3. Natura juridică a fondului de comerţ
Referitor la natura juridică a fondului de comerţ, în doctrină au fost emise mai multe
teorii.9
Teoria personificării fondului de comerţ. Potrivit acestei teorii, fondul de comerţ este un
subiect de drept autonom. El are firmă, sediu şi patrimoniu, şi deci drepturi şi obligaţii proprii.
Patronul nu este decât principalul reprezentant al fondului de comerţ.
Această teorie nu a fost reţinută, deoarece ea contravine principiului unităţii
patrimoniului cansacrat de dreptul civil. Patrimoniul este legat în mod indisolulbil de titularul
său, care poate fi o persoană fizică ori persoană juridică.
Nu există patrimoniu fără să existe titularul său. Totodată, orice persoană răspunde cu
întregul său patrimoniu pentru toate obligaţiile asumate, civile sau comerciale.
Teoria universalităţii de drept. În această teorie se consideră că fondul de comerţ
constituie o universalitate juridică, ceea ce echivalează cu existenţa unui patrimoniu autonom, cu
drepturi şi obligaţii distincte de drepturi şi obligaţii civile.
8 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, Drept comercial,Editura Universitară, Bucureşti, 2005, p.75-769Marin Voicu, Drept comercial, Editura Ex Ponto, Constanţa, 2002, p.93
8
Această teorie a fost respinsă pe motiv că efectele sale juridice sunt aceleaşi ca şi cele
ale teoriei personificării fondului de comerţ. Pe de alta parte, universalităţile juridice sunt
consacrate de lege; de exemplu, patrimoniul succesoral. Ori, legea nu reglementează o atare
universalitate.
Teoria universalităţii de fapt. Potrivit acestei teorii, fondul de comerţ este o universalitate
de fapt (universitas facti) creată prin voinţa titularului său. Deci, fondul de comerţ reprezintă un
complex de bunuri eterogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul uni drept distinct de
elementele care îl compun.
Această teorie constată doar că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, fără să
explice natura juridică a acestui bun care este fondul de comerţ. În plus, deoarece universalitatea
de fapt nu are un regim juridic propriu, nu este posibilă determinarea naturii juridice a fondului
de comerţ.
Teoria patrimoniului de afectaţiune. Într-o teorie mai modernă, fondul de comerţ a fost
calificat ca un patrimoniu de afectaţiune, adică un patrimoniu afectat realizării unui scop şi
anume exerciţiul comerţului; această teorie este în realitate teoria universalităţii.10
Teoria proprietăţii incorporale. În prezent, majoritatea autorilor consideră că fondul de
comerţ constituie un drept de proprietate incorporală, ca şi drepturile de creaţie intelectuală.
Unii autori califică fondul de comerţ ca un drept de clientelă, care conferă titularului său
un adevărat monopol de exlpoatare, iar alţi autori socotesc că organizarea elementelor fondului
de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei
ştiinţifice, literare artistice ori celei tehnice.
Întrucât în ansamblul elementelor cuprinse în fondul de comerț prevalează bunurile
mobile, corporale sau incorporale, fondul de comerț este un bun mobil.Fiind un bun care
îngemănează elementele care îl compun, iar în cadrul acestor preponderente ca valoare fiind
bunurile incorporale, fondul de comerț este un bun mobil incorporal.
Din cele arătate rezultă că fondul de comerț are următoarele caracteristici:
a) fondul de comerț este un bun unitar, distinct de elementele care îl compun, în consecință,
el poate face obiectul, unhei vînzări sau locațiuni și poate constitui obiectul uni gaj.
Carecterul de bun unitar al fonsului de comjerț nu înlătira individualitatea elementelor
componente, care își păstreză regimul lor juridic.
10 Gabriel Mihai, po.cit., p.33
9
b) Fondul de comerț este un bun mobil supus regimului juridic al bunurilor mobile. În
consecință, executarea silită asupra fondului de comerț urmează regulile prevăzute de
Codul de procedură civilă pentru bunurile mobile. Se admite însă ca în absența unor
dispoziții legale, dacă fondul de comerț cuprinde și bunuri imobile, urmărirea lor are loc
în condițiile prevăzute de lege pentru executarea silită a bunurilor imobile;
c) Fondul de comerț este un bun mobil incorporal. Chiar dacă acceptăm că în cuprinsul lui
se află și bunuri imoble ori corporale,principala comeponetă a fondului de comerț o
constituie bunurile mobile incorporale ( clientelă, vadul comerial, mărcile, etc.)
În consecință, acestui bun nu îi este aplicabilă prescripția intantanee reglementată de
articolul 1909 Cod civil. Cu toate că este un bun incorporal, fondul de comerț poate face obiectul
unui drept de uzufruct și i se aplică teoria accensiunii;
d) fondul de comerț este un bun în sine, autonom de elemetele care îl compun, putând face
(teoretic) obiect al unor acte juridice (vânzare, locațiune, aport, gaj, etc) în mod distinct
de aceste elemente.11
Fondul de comerț este o universaliate de fapt, creată prin voința titularului său care
conferă astfel o afectațiune specială a bunurilor eterogene,12 din patrimoniul care îl compun;
aceasta înseamnă că are o identitate de sine stătătoare și nu se reduce la elementele sale
componente.
Din caracterul de universalitate de fapt decurge aplicabiliataea regulilor subrogațiunii, iar
consecințele calificării fondului de comerț ca ,, ca bun mobil incorporal,, sunt următoarele: nu
poate fi urmărit silit venitul unui fond de comerț după procedura de executare silită contra
nemișcătoarelor, ci va fi aplicată pentru toate bunurile procedura stabilită pentru bunurile
mobile; nu i se aplică prescripția achizitivă instantanee (art. 1909 Cod civil), pentru că este o
universalitate și nu un bun corporal individual; nu poate fi ipotecat, ci numai gajat fără
deposedare (art.21 lit.a din Legea nr.26/1990); poate face obiectul unor contracte cu titlul oneros
sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc.; poate fi inchiriat sau instrăinat prin moștenire sau poate
face obiectul unui aport în societate (art.35 alin.1 din Legea nr.31/1990) sau al unei transimisiuni
în uzufruct.Aceste contracte sunt diferite de acelea ce poartă asupra elementelor componente ale
fondului de comerț (de exemplu: contractele privind cesiunea drepturilor de proprietate
industrială).
11 Sebastian Bodu, O altă abordare a noţiunii de fond de comerţ,în RDC nr.4/2005, p.4212 Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat al drepturilor afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p.59
10
Calificând fondul de comerț ca o universalitate , putem exemplifica fenomenul
subrogației reale a bunurilor componente; de exemplu, mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate
fi modificată sau completată etc.
Fondul de comerț există în toate momentele existenței întreprinderii, ca entitate de sine
stătătoare. Cu toate acestea, fondul de comerț nu este privit ca un patrimoniu, el rămâne în
continuare ca un element al patrimoniului alături și împreună cu celelalte elemente ale acestuia .
Fondul de comerț este o universalitate de fapt și nu o universalitate juridică.
Fondul de comerț este un bun mobil incorporal; bun mobil întrucât, deși poate cuprinde în
componența sa si bunuri mobile, elementele care precumpănesc sunt cele mobile13; avem un
vedere un bun sinteză, care înglobează toate bunurile corporale și drepturile incorporale,
prevalând cele cu caracter incorporal.
Pentru că este socotit un bun mobil incorporal, fondul de comerț este supus
reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile și nu regimului imobilelor.
Deși calificarea juridică facută este de ,,bun mobil,, totuși , unele regului ale fondului de
comerț se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar.
De exemplu, dispozițiile referitoare la garanțiile constituite asupra fondului se aseamănă
cu ipoteca de imobile (in dreptul francez). În dreptul român legiuitorul folosește termenul de
gajare a fondului și deci îl consideră, din acest punct de vedere, un bun mobil.
Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerț nu există prin el
însuși, în sine. El nu durează decît atîta timp cît este exploatat, existența lui fiind mai puțin
stabilă decît cea a unui bun corporal.
În legătură cu natura juridică a fondului de comerț și mai cu seamă cu privire la bunurile
componente ale acestuia, Curtea Supremă de Justiție a decis ca operațiunile comerciale asupra
unor imobile care fac parte din fondul de comerț sunt operații supuse regimului juridic al
dreptului comercial.
Există și opinia potrivit căreia fondul de comerț conține atît bunuri mobile cît și imobile,
corporale și incorporale pe care un comerciant le afecteză defășurării unei activități comerciale,
în scopul atragerii clientelei și, implicit, obținerii unui profit.
Disocierea între localul exploatării fondului de comerț și alte active care compun fondul
de comerț și aparțin aceluiași proprietar are repercursiuni asupra operațiilor juridice pe care
13 Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei ”Chemarea”, Iaşi, 1992, p.227
11
proprietarul dorește să le facă. Din acest punct de vedere, excluderea imobilelor din fondul de
comerț nu ar fi soluția cea mai convenabilă.
De altfel, legiuitorul prin Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale,
modificată prin Legea nr.298/2001, a tranșat această controversă dispunând fără putință de
tăgadă că și imobilele fac parte din fondul de comerț. Cu toate acestea, practic, proprietarul poate
consimți cu privire la vânzarea imobilului și a fondului de comerț,dar operațiile vor fi diferite.14
I.4. Elementele fondului de comerţ
Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri necesare desfăşurării activităţii comerciale avute
in vedere de către comerciant. Astfel că fondul de comerţ nu are şi compoziţie unitară, ci una
variată, în funcţie de specificul activităţii comerciantului.
Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă; elementele fondului de
comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului, însă fondul de comerţ continuă să
subziste.
Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, în general, fondul de comerţ cuprinde două
categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care
au un regim juridic propriu.
În această categorie sunt cuprinse drepturile care privesc firma, emblema, clientela şi
vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor, etc.
Aceste drepturi, denumite şi drepturi private, conferă comerciantului dreptul exclusiv de a
le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege.
Drepturile private au o valoare economică şi sunt ocrotite de lege.
Firma
Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului in sfera
activităţii comerciale.15
14 Sebastian Bodu, op.cit., p.4215 Olia-Maria Corsiuc, op.cit., p.90
12
Firma este definită ca fiind numele, sau, după caz, denumirea folosită de comerciant în
realizare operatiunilor ce fac obiectul comerţului său şi sub care se semnează.16
Uzual, noţiunea de firmă era rezervată individualizării societăţilor comerciale; pentru
comerciantul persoană fizică, individualizarea se făcea prin „ numele comerccial”.
În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului,
scris în întregime, adică numele şi prenumele, sau din numele şi iniţiala prenumelui. Deci, firma
comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al comerciantului.
Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau
întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului. Sunt admise, însă, menţiunile care sunt menite
să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerţului său.
În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit, în funcţie de forma
juridică a societăţii comerciale.
Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre
asociaţi, cu menţiunea „ Societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art.32).17
Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre
asociaţii comanditaţi ( numele de familie şi prenumele acestuia ), cu menţiunea „ societate în
comandită”, scrisă în întregime.
Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comadită pe acţiuni se compune dintr-o denumire
proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în
întregime „ societate pe acţiuni” sau prescurtat „ S.A.” ori, după caz „ societate în comandită pe
acţiuni”.
Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care
se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea scrisă în întrgime
„ societate cu răspundere limitată”sau prescurtat „ S.R.L.”.
Firma comerciantului, persoană fizică ori societate comercială, trebuie scrisă în limba
română. Nu este interzisă folosirea unei limbi străine, dar firma trebuie scrisă în primul rând în
limba română.
Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în activitatea comercială, firma
trebuie să se caracterizeze prin noutate.
16 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.8217 Gabriel Mihai, op.cit., p.38
13
Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul
public. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a
introduce elemente deosebite, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.
Prin înregistrearea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în
registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei.
În exercitarea comerţului, firma devine un element de atragere a clientelei, dobândind ,
în acest mod, o valoare economică; ea conferă un drept patrimonial. Asupra firmei, comerciantul
dobândeşte un drept de proprietate incorporală, care poate fi transmis în condiţiile legii.
Ca element incorporal al fondului de comerţ, firma poate fi înstrăinată, dar numai o data
cu fondul de comerţ.
În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea unui comerciant cu aceeaşi
firmă, titularul dreptului se poate adresa instanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării în
cauză.
Pentru eventualele prejudicii, titularul dreptului încalcat poate cere despăgubiri, potrivit
dreptului comun.18
Disponibilitatea firmei este verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor
constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzzie cu alte firme deja
înregistrate. Firmele şi embleme radiate din Registrul Comerţului nu sunt disponibile pentru o
perioadă de doi ani de la data radierii.
Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ. Transmiterea firmei se poate
face atât prin acte juridice „ inter vivos”, cât şi „ mortis causa”.
În vederea aparării firmei comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni:
- acţiuni în contrafacerea sau uzurparea firmei;
- acţiunea în concurenţa neloială;
- acţiunea în daune ( depăgubiri ) materiale şi morale.19
Reglementări juridice aplicabile firmei:
Firma, ca atribut de identificare a unu comerciant (persoană fizică sau societate
comercială) este reglementată în legislația română de Legea nr.26/1990 (Legea privind Registrul
Comerțului), republicată, art.30-42.
18 Olia-Maria Corsiuc, op.cit.,p.91-9219 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.82-83
14
Un comerciant – persoană fizică sau societate comercială – își stabilește firma prin actele
constitutive întocmai ca și sediul, ambele fiind elemente de identificare ale subiectelor
raporturilor de drept comercial.
Potrivit art. 30. alin.1 din Legean nr.26/1990, republicată, prin “firmă” se înțelege
numele sau, după caz, denumirea sub care comerciantul își exercită comerțul și sub care
semnează.
Din acest text legal rezultă că firma are două funcții principale, și anume:
- funcția de identificare a comerciantului, motiv pentru care firma este unică. Un
comerciant nu poate avea decât o singură firmă;
- funcția economică, deoarece având în vedere faptul că firma figurează pe toate
înscrisurile comerciantului, este menită să atragă clientela.
Termenul de firmă și conținutul lui juridic este utilizat atât pentru persoane juridice
(societăți comerciale), cât și pentru persoane fizice (comercianți cu formă individuală).
Deși legiuitorul folosește aceeași terminologie, în fapt, firma se compune dintr-un nume,
dacă este vorba de un comerciant persoană fizică sau dintr-o denumire, dacă se constituie o
societate comercială, cu anumite excepții prevăzute de lege (pentru societatea în nume colectiv,
societatea în comandită simplă și societatea cu răspundere limitată).
Reguli referitoare la determinarea conținutului firmei
Conținutul firmei poate fi determinat fie pe baza principiului verității, potrivit căruia
firma coincide cu numele patronimic al comerciantului (dacă este persoană fizică, și, uneori,
chiar o denumire la liberă fantezie, ori un nume, altul decât numele său.
Potrivit art. 31 (1) din Legea nr. 26/1990, republicată, “Firma unui comerciant persoană
fizică se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele și inițiala
prenumelui acestuia”.20
Firma nu poate să conțină vreo mențiune care ar induce în eroare asupra naturii sau
întinderii comerțului ori situației comerciantului. Singura posibilitate este includerea unei
mențiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau felul comerțului său.
În cazul comerciantului individual (persoană fizică), firma se compune din numele
comerciantului, scris în întregime, adică numele de familie și prenumele, sau din numele și
20 Gabriel Mihai, op.cit. p.38
15
inițiala prenumelui. Deci, firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele
civil al comerciantului.
În cazul firmelor sociale, legiuitorul prevede următoarele reguli privind stabilirea
conținutului lor:
- firma unei societăți în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia dintre
asociați, cu mețiunea “Societate în nume colectiv” scrisă în întregime (art.32);
- firma unei societăți în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puțin unuia
dintre asociații comanditați, cu mențiunea “Societate în comandită” scrisă în întregime
(art.33)
În cazul în care firma conține și numele unui asociat comanditar sau a unei terțe persoane
(străină de societate), cu consimțământul ei, persoana în cauză va răspunde solidar și nelimitat,
întocmai ca și asociații comanditați (art.31 din Legea nr.26/1990).
- firma unei societăți pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni trebuie să conțină o denumire
proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăți, urmînd a fi însoțită de mețiunea,
scrisă în întregime “Societate pe acțiuni” sau “S.A.” ori, după caz, “Societate în
comandită pe acțiuni” (art.33).
Deși legiuitorul nu prevede în mod expres posibilitatea includerii în conținutul firmei
societăților pe acțiuni a numelui unei persoane fizice, totuși doctrina de specialitate și practica în
materie au acceptat o asemenea soluție. Sunt cunoscute societăți importante în demeniul
industrial sau bancar care conțin în firmă numele acționarului principal sau al altei persoane21.
- firma unei societăți cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care
se adaugă numele unuia sau a mai multor asociați, urmând a fi însoțită de mențiunea
scrisă în întregime “ Societate cu răspundere limitată” sau “S.R.L.” (art.36).
În cazul în care o societate străină îți deschide în România o sucursală, firma acesteia va
trebui să cuprindă și mențiunea sediului principal din străinătate (art.37).
Potrivit legii, nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuințată de comercianții
din sectorul public.
Condițiile de validitate ale firmei
21 Stanciu D Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.139
16
O firmă individuală sau colectivă poate fi înregistrată în Registrul comerțului dacă
îndeplinește condițiile de validitate de fond și de formă prevăzute de Legea nr.26/1990,
republicată.
Condițiile de validitate de fond privind firma sunt:
- disponibiliataea firmei;
- noutatea firmei;
- liceitatea firmei.
a) Disponibilitatea firmei
O frtmă este disponobilă dacă numele sau denumirea aleasă nu aprține deja altui
comerciant, care a înregistrat-o anterior în Registrul Comerțului.
Potrivit art.39 alin.1 din Legea nr.26/1990, republicată, “Oficiul registrului Comerțului
va refuza înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce
confuzie cu alte firme înregistrate”.
Înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei, Oficiul
Registrului Comerțului va verifica disponibilitatea firmei.Verificarea disponibilității,
anteriorității firmei se realizază în funcție de firmele înregistrate în același registru al comerțului
sau în raport cu cele înregistrate în toată țara.22
În privința firmei, legiuitorul nu face precizări referitoare la limitele teritoriale în care se
verifică anterioritatea ei (dacă există vreo firmă identică deja înregistrată). Evident, se va verifica
anterioritatea firmelor înscrise în Registrul Comerțului din același județ sau municipiul
București.
În schimb, art.43 (1) din Legea nr.26/1990, republicată, referindu-se la emblema,
legiuitorul extinde spațiul teritorial în care se verifică anterioritatea emblemei.
b) Noutatea firmei
Potrivit art.38(1) din legea nr.26/1990, republicată, ,,Orice firmă nouă trebuie să se
deosebească de cele existente” și potrivit art.32 (2) ,,când o firmă nouă este asemănătoare cu o
alta, trebuie să se adauge o mențiune care să o deosebeasca de aceasta, fie prin desemnarea mai
precisa a persoanei, fie prin indicarea felului de comerț exercitat sau în orice alt mod”.
22 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept Comercial, Ediţia aIII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p.72
17
Noutatea firmei nu trebuie să fie absolută, ci numai relativă. O firmă trebuie să se
deosebească de alta pentru a nu se produce confuzie între ele și pentru a se înlatura o eventuală
concurență neloială.
De aceea, când o firmă este asemănătoate cu o alta firmă deja înmatriculată, trebuie să se
adauge o mențiune care să o deosebească de aceasta. Prin această mențiune trebuie să se asigure
o individualizare, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de
comerț exercitat sau în orice alt mod. 23
Legea prevede că oficul registrului comerțului are obligația să refuze înscrierea unei
firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme
ânregistrate (art.36 din Legea nr26/1990).
c) Liceitatea firmei
Firma aleasă de un comerciant trebuie să aiba caracter licit.
Astfel, potrivit art.40 din Legea nr26/1990, republicată, ,,nici o firmă nu va putea
cuprinde o denumire intrebuințată de comercianții din sectorul public”.
O firmă nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi înregistrată dacă, de exemplu,
cuprinde ,,denumiri care au devenit uzuale, necesare sau generice pentru comerțul care formeaza
obiectul de activitate al societații sau constituie reproducerea, limitarea sau traducerea unor firme
din alt stat, notoriu cunoscute in România, pentru branșe de comerț identice, similare sau chiar
diferite”.
Condițiile de validitate de formă privind firma se regăsesc in art.30 (3) din Legea
nr.26/1990, republicată, conform căruia ,,firmele și emblemele vor fi scrise în primul rând în
limba română” ceea ce înseamna că, în mod excepțional pot fi scrise și într-o limba străină.
Transmiterea firmei
Potrivit art.42 din Legea nr.26/1990, republicată, ,,firma nu poate fi înstrăinată separat de
fondul de comerț la care este întrebuințată”.
Unicitatea firmei folosite de un comerciant și dreptul de proprietate incorporal pe care
acesta îl are asupra firmei explică motivul pentru care legiuitorul interzice înstrăinarea separată a
firmei. Aplicând argumentul de interpretare logică per a contrario, înseamnă că celelalte
elemente incorporale ale fondului de comerț pot fi transmise și separat sau în mod individual.24
23 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica,op.cit., p.7224 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.117
18
Dacă firma este înstrăinată, evident împreuna cu fondul de comerț, dobânditorul va putea
să utilizeze firma anterioară care conține numele unui comerciant persoană fizică sau al unui
asociat, numai cu acordul expes al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi.
În același timp, există obligația pentru dobânditor de menționare în cuprinsul firmei a
calitații de succesor (art.41 alin.1 din Legea nr.26/1990, republicată).
În cazul societaților comerciale, păastrarea firmei precedente este permisă societații pe
acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată, fără cerința menționarii rapotului de
succesiune (art.41 alin.2). Astfel, dacă firma cuprinde numele unuia sau mai multor acosiați, în
ipoteza transmiterii ei, dobânditorul este obligat să menționeze in firmă calitatea lui
de ,,succesor” (art.41 alin.3).
Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în
Registrul Comerțului, comerciantul dobândește un drept exclusiv asupra ei.
În exercitarea comerțului, firma devine un element de atragere al clientelei. Sub acest
aspect, firma dobândește o valoare economică; ea conferă un drept patrimonial.
Asupra firmei, comerciantul dobândește un drept de proprietate incorporală,care poate fi
transmis în condițiile legii.
Ca element incorporal al fondului de comerț, firma poate fi înstrăinată, dar numai odată
cu fondul de comerț. În acest sens, art.39 din Legea nr.26/1990 prevede că firma nu poate fi
înstrăinată separat de fondul de comerț la care este întrebuințată.
În cazul înstrăinării fondului de comerț, cu orice titlu, dobânditorul va putea să continue
activitatea sub firma anterioară, dacă transmițătorul (proprietarul sau moștenitorii sai) consimte
la aceasta în mod expres.
În acest caz, se cere ca în conținutul firmei să se adauga calitatea de succesor a
dobânditorului fondului de comerț.
Soluția nu este aplicabila societăților comerciale, cu excepția societații cu răspundere
limitată, pentru care păstrarea firmei anterioare este permisă, chiar fără menționarea raportului de
succesiune (art.38 din Legea nr.26/1990).
În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin ănmatricularea unui comerciant cu
aceeași firmă, titularul dreptului se poate adresa instanței judecătorești și cere radierea
înmatriculării în cauză, în condițiile art.25 din Legea nr.26/1990.
19
Pentru eventualele prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere despagubiri, potrivit
dreptului comun.
Folosirea unei firme care ar avea drept consecință producerea unei confuzii cu firma
folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracțiunii de concurență neloială și se
sancționează în condițiile art.5 din Legea nr.11/1991.
Emblema
Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi
gen.25
Emblema este un atribut de identificare în activitatea comercială. Regimul juridic al
emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.26
În perioada interbelică emblema era definită ca un semn sau o denumire care deosebeşte o
întreprindere de alta.
Potrivit unei opinii, noua reglementare confundă emblema cu firma şi, în consecinţă,
definiţia emblemei care ar trebui reţinută este cea a vechii reglementări.27
După părerea noastră, nu se poate vorbi de o confuzie între emblemă şi firmă. Conform
noii reglementări, firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în calitate de
comerciant, pe când emblema serveşte individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant
care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen.
Emblema, ca element de identificare, asigură un suplimet de individualizare, printr-un
semn sau o denumire, între comercianţii care exercită activitatea comercială în acelaşi domeniu.
Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o denumire.
Semnul poate fi o figură grafică având ca obiect: un utilaj, o figură geometrică, un
animal, etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi comune.
Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică,
fără nici un fel de specificaţie.
Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât
firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela.
Pentru a fi recunoscută şi ocrotită ca atare emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în
sensul că:” Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise acelaşi registru al
25 Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.2008, art.30 alin.(2)26 I. Băcanu, Firma şi emblema comerciala, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 199827 O. Căpăţână, Societăţile comercilale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p.278
20
comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa
unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.”28
Legea nu prevede obligaţia oficiului registrului comerţului de a refuza scrierea unuei
embleme care nu are caracter de noutate, aşa cum prevede în cazul firmei. Soluţia se explică prin
aceea că, spre deosebire de firmă, care are un atribut obligatoriu, emblema are un caracter
facultativ.
Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a unei embleme, persoana vinovată
va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.
Principiul libertății emblemei
În alegerea emblemei predomină principiul libertății. Dacă un comerciant are mai multe
intreprinderi comerciale va putea să folosească mai multe embleme potrivit fanteziei sale.
De exemplu, un comerciant poate să aiba două întreprinderi: o întreprindere de fierărie,
cu emblema ,,La Columb”, și o întreprindere de textile, cu emblem ,,Țesătoarea”. Dacă una
dintre aceste întreprinderi va avea sucursala în aceeași localitate sau județ, legea impune
obligativitatea unicitații emblemei.
Emblema trebuie sa îndeplinească aceleași cindiții de validitate de fond și de formă
prevazute de legiuitor și în cazul firmei.
În legătură cu verificarea anterioritații și a disponibilității emblemei, Legea nr.26/1990,
republicată, prevede in art.43 următoarele:,,Orice emblemă va trebui să se deosebească de
emblemele înscrise în același registru al comerciantului pentru același fel de comerț, precum și
de emblemele altor comercianți de pe piața unde comerciantul își desfășoară activitatea”.
Așadar, spre deosebire de firmă, a cărei anterioritate și disponibilitate se verifică în
Registrul Comerțului din județul unde va fi înregistrată, emblema trebuie verificată și pe piața
unde comerciantul își desfașoară activitatea.
Dacă emblema cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere de mărimea a cel puțin
jumătatea literelor cu care este scrisă emblema spre a nu se confunda.
Emblema poate fi folosită pe panouri de reclamă orinde ar fi așezate, pe facturi, scrisori,
note de comandă, preospecte, afișe, publicații și în orice alt mod, numai dacă vor fi însoțite in
mod vizibil de firma comerciantului (art.40 din Legea nr.26/1990).
28 Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului- actualizată 03.05.2008,art.43 alin.(1)
21
Pentru a fi recunoscută și ocrotită de lege, emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în
sensul ca trebuie să se deosebească de emblemele deosebite in acelși Registru al Comerțului,
pentru același fel de comerț precum si emblemele altor comercianți de pe piata unde
comerciantul își desfășoară activitatea (art.43 din Legea nr.26/1990).29
Trebuie arătat că legea nu prevede obligația oficiului registrului comerțului de a refuza
ănscrierea unei embleme care nu are caracter de noutate, așa cum prevede în cazul firmei. Soluția
se explică prin aceea că, spre deosebire de firmă, care este un atribut obligatoriu, emblema are
caracter facultativ.
Prin înscrierea emblemei în Registrul Comerțului, comerciantul dobândește un drept de
proprietate incorporală asupra acesteia care poate fi exercitat în condițiile legii.
Firma și emblema fac parte din fondul de comerț și au un caracter patrimonial
recunoscându-li-se urmatoarele efecte juridice:
- pot fi înstrăinate, ca orice element al fondului de comerț, firma numai împreuna cu fondul
de comerț, iar emblema și separat de fondul de comerț căruia i-a aparținut;
- comerciantul are un veritabil drept de proprietate asupra firmei și emblemei care se
traduce prin folosința lor exclusivă de către proprietari, cu excepția cazului când folosința
este încredințată alte persoane.
Cât privește înstrainarea emblemei, trebuie observat că legea nu a reglementat soluția
consacrată în cazul firmei, potrivit căreia firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de
comerț la care este întrebuințată, în consecință, concluzia care se impune este că emblema poate
fi înstrăinată nu numai în cadrul fondului de comerț, ci și separat. Având un drept exclusiv de
exploatare asupra emblemei, comerciantul poate dispune de el așa cum dorește. În cazul
înstrăinării fondului de comerț, dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimțământul
transmițătorului.
În cazul în care titularul emblemei a fost prejudiciat prin înscrierea în Registrul
Comerțului a unei mențiuni care aduce atingere dreptului său, el poate cere instanței judecătorești
radierea acelei mențiuni, în condițiile art.25 din Legea nr.26/1990.
Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fară drept a unei embleme, persoana vinovată
va fi obligată la plata unor despăgubiri în condițiile dreptului comun.
29 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit., p.73
22
Dacă întrebuințarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema
folosită legitim de alt comerciant, fapta este considerată infracțiune de concurență neloială și se
sancționeaza în condițiile art.5 din Legea nr.11/1991.
Firma și emblema pot fi protejate prin intermediul următoarelor acțiuni:
- acțiunea în revendicare, în cazul uzurpării firmei sau emblemei de un alt comerciant;
- acțiunea în concurență neloială, în cazul defăimării firmei, emblemei și în alte situații
prevazute de Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale;
- acțiunea în daune (despăgubiri) materiale si morale, penru prejudiciul cauzat ca urmare a
faptelor de concurență sau de uzurbare;
- acțiunea penală, în cazul când fapta săvârșită de alt comerciant în legătură cu firma sau cu
emblema unui comerciant întrunește elementele constitutive ale unei infracțiuni.
Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol foarte important pentru activitatea unui
comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a comerciantului,
succesul ori insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element indispensabil al
fondului de comerţ iar,după unii autori, chiar principalul element al fondului de comerţ.
Cu toată importanţa pe care o are clientela în activitatea comerciantului, legea nu
cuprinde o reglementare referitoare la aceasta.
Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod
obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor
mărfuri şi servicii.
Factorii care influențează clientela se pot grupa în două categorii:
a) factori care sunt, în același timp, elemente componente ale fondului de comerț:
- firma (reputația numelui comercial);
- emblema;
- vadul comercial (achalandage-ul);30
- drepturile de proprietate industrială.
b) factorii interni care nu fac parte din fondul de comerț, dar care- fie de narura obiectiv, fie
subiectivă- contribuie la atragerea clientelei și, implicit, la sporirea valorii fondului
transmis.
30 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit., p.74
23
Acești factori- fie că fac parte din concepul larg de patrimoniu al întreprinderii, fie că
sunt componetne ale conceptului de ,,întreprindere” și care influențează clientela
sau ,,supravaloarea”, așa-numitul ,,goodvill”- sunt: factori interni (obiectivi și subiectivi) și
factori externi.
Factorii interni, obiectivi: calitatea imobilizărilor productive (grad de tehnicitate,
parametrii funcționali, calitatea construcțiilor, posibilitați de extindere, amplasarea față de căi
de acces etc.);
Factorii interni, subiectivi sunt legați, de regulă, de personalul întreprinderii
(comerciantului): fidelitatea și loialitatea personalului, calitatea prestațiilor efectuate,
dinamismul administrației, calitatea serviciilor administrative, pregătirea si competența
personalului în domeniul managementului fiscal, contabil, juridic etc.
Factorii externi (care influențează clientele, dar și supravaloarea firmei) sunt, cu titlu de
exemplu: elemente legate de concurență (numărul, calitatea și poziția concurenților pe piață);
piața deținută; elemente legate de furnizorii comerciantului (posibilitatea de a alege
furnizorii comerciantului, calitatea produselor livrate de furnizori etc.); elemente legate de
bancherii comerciantului (întreprinderii); posibilitatea de a obține credite pe termen lung etc.
Toate aceste elemente- care, de multe ori, nu fac obiectul tranzațiilor pe o piață specifică
și care, unele, sunt negociabile- permit obținerea unui profit superior. Aceste elemnte pot fi
grupate într-o altă noțiune și anume aceea de ,,fond comercial” numit si ,,goodvill”
(supravaloarea).
Valoarea fondului de comerț apare astfel compusă din două elemte: o valoare
patrimonială și o altă valoare, care nu este și nu poate fi exprimată într-o cifră, dar, care,
concură la creșterea valorii fondului de comerț în integralitatea lui.
Trăsăturile clientelei
Un fond de comerț nu poate exista decât dacă are o clientelă. Clientela trebuie să
reunească două condiții:
- să existe în realitate;
- să fie personală celui care o exploatează.
Clientela trebuie să existe, deci trebuie să fie reală și sigură. O clientelă virtuală sau
potențială, deci ipotetică, nu va fi avută în vedere.
24
Problema teoretică si practică care a apărut în această materie este următoarea: dacă
fondul de comerț se constituie după primele contracte cu clienții și, deci, este necesară o
exploatare, sau dacă exista mai întai stabilimentul (magazinul) și apoi clientela. Această
problemă a apărut cu privite la acele magazine care au în public un incontestabil renume,
sunt ,,puncre de trecere” care a priori au clientela reală și sigură.
Clientela să fie personală a celui care o exploatează
Cu privire la această condiție există, practic, problemă mai cu seamă când două
întreprinderi, în stare de dependență comercială sau juridică sunt susceptibile de a se prevala
de dreptul asupra lor.
Dependența comercială apare atunci când un comerț este exploatat în cadrul altei
întreprinderi (micile comerțuri exploatate în incinta marilor magazine, restaurante instalate
într-o întreprindere foarte mare).
În fond, clientela depinde de competența, notorietatea și de celelalte elemente ale
fondului de comerț ce aparțin celui care îl exploatează.
Dependența juridică. Aceeași soliție ar putea fi aplicată și în cazul unei dependențe
juridice creată pe baza unui contract de distribuire, de frachising ori de concesiune.31
Concluzia care de desprinde este urmatoarea: indiferent de dependența (comercială sau
juridică), clientela aparține aceluia care are un renume, o marcă de comerț sau de fabricație
cunoscută, ceea ce denotă încă odata că, clientela există numai în strânsă corelație cu alte
elemente ale fondului de comerț. Cu toate acestea, clientela contribuie la reputația
comerciantului, la creșterea valorii fondului de comerț (în inegritatea lui), deci poate fi
calificată drept factor extern, exterior fondului de comerț, alături de alți factori externi.
Clientela poate fi calificată mai degrabă un scop al exploatarii fondului.
Această valoare este denumită ,,fond comercial” (goodvill) și este formată din toți factorii
interni și externi care contribuie la supravaloarea fondului de comerț. În această categorie
mai mult economică decât juridică se poate include și clientela, atât timp cat nu se poate
stabili că există un drept cu privire la personalul angajat de comerciant sau cu privire la
terțele persoane. Toate împreună contribuie la sporirea valorii fondului comercial în
integralitatea lui.
31 Gabriel Mihai, op.cit., p.44
25
Vadul comercial reprezintă capacitatea, posibilitatea firmei sau a fondului de comerț în
totalitatea lui de a atrage clientela.
Factorii care influențează vadul comercial:
- factori obiectivi: fie locul de amplasare a magazinului unde comerciantul își desfășoară
activitatea, fie locul unde se află uzina, fabrica sau depozitul producătorului sau
intermediarului;
- factorii subiesctivi: calitatea personalului (vânzătorilor), modul de a se comporta față de
clienți, publicitatea pe care comerciantul și-o face în așa fel încât să fie cunoscut pe piață
și să aibă capacitatea de a atrage clientela.
Dependența comercială
Clientela se află intr-o strânsă legătura cu vadul comercial, care este definit ca o
aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a fondului de comerţ
este rezultatul unor factor multipli care particularizează activitatea fiecărui comerciant.
Asemenea factori sunt: locul unde se află amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor
oferite clienţilor, preţurile preacticate de comerciant, cmportarea personalului comerciantului în
raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa modei, etc.
Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci
numai împreună cu clientela.
De reţinut că, întrucât clientela este strâns legată de fondul de comerţ, dreptul la clientelă
nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.
Drepturile de proprietate industrială
Fondul de comerţ cupride şi anumite drepturi de proprietate industrială.32
Obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în doua categorii: categoria
creaţiilor noi ( invenţiile,know-how-ul, desenele şi modelele industriale) şi categoria semnelor
noi (mărcile de fabrică, de comerț, de serviciu şi indicaţiile geografice).
Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de inevenţie, eliberat
de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.33Ca titlu de protecţie a invenţiei, brevetul de invenţie
conferă titularului său u drept exclusiv de exploatare, pe durata de valabilitate a acestuia.
Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenți economici pentru a deosebi produsele,
lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici.
32 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.9433 Legea nr.64/1991 privind brevetele de invenţie, republictă 08.08.2007, art.1
26
Drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile stabilite de
lege.
Mărcile de fabrică ți de comerț îndeplinesc o funcție asemanătoare numelui comercial și
emblemei, cu deosebirea că au un domeniu de aplicare diferit.
Mărcile de fabrică, de comerț și de serviciu sunt semne distinctive folosite de agenții
economici pentru a deosebi produsele, lucrările și serviciile lor de cele identice sau similare ale
altor agenți economici.
Mărcile sunt elemente exterioare și deci publice, avînd ca scop să individualizeze
produsele sau mărfurile unui producător sau comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparțin
altui comerciant.
Rațiunea și existența mărcilor de fabrică și de comerț constă în faptul că unele produse
nu pot fi verificate direct și nemijlocit de consumator, așa încât garanția privitoare la calitatea
acestora rămâne totuși marca producătorului (medicamente “Bayer”, parfum “Chanel”).
Titularul dreptului de marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca
marcă, precum și dreptul de a interzice folosirea aceluiași semn de către alții.
Condițiile de validitate pe care trebuie să le îndeplinească o marcă de fabrică sau de
comerț pentru a se bucura de protecția legală sunt:
a) condiții de fond:
- noutatea mărcii, adică prin marca să se deosebească produsele unui comerciant de ale
altora, deci să se deosebească de mărcile legitim dobândite de alții.
Condiția noutății este relativă și nu absolută, ca în cazul brevetelor de invenție.
Noutatea mărcii se apreciază în raport de toate elementele componente, deci în ansamblul
ei, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat, pentru ca o marcă de
fabrică sau de comerț poate fi confundată cu alta, în privința aspectelor de detaliu. Ceea ce
interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci.
Aprecierea posibilității “confuziunii” mărcilor aparține instanței care este suverane dar
oricum soluția trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiției de fond, adică noutatea mărcii.
- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza și de a dinstinge
mărfurile unui comerciant.
27
Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, față de toate celelalte înscrise și
folosite ăn aceeași ramură de comerț sau de industrie, că trebuie ca marca să distingă proveniența
mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.34
b) Condiții de formă
Marca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci),
înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei.
c) Compoziția mărcii. Principiul libertății alegerii
Persoana (comerciantul) care dorește să-și protejeze produsele prin intermediul unei
mărci are deplina libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu poate face obiectul unei
mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică cuvintele cu care, în
general, sunt denumite produsele.
Pot fi adoptate ca mărci:
- Numele, cu condiția ca întrebuințarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită.
Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate și de specialitate, condiții necesare
îndeplinirii de către marcă a funcțiilor sale. Numele poate, însă, să capete acest caracter dacă
literele sunt aranjate într-o altă ordine decât cea obișnuită.
- Denumirile pot forma obiectul unei mărci cu condiția să întrunească calitatea de a fi
originale. Și în acest caz există limitări în sensul că nu pot fi adoptate denumirile necesare ale
produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic;
- Culoarea – pentru unele produse lichide poate fi un semn distinctiv, dar rămîne la libera
apreciere a instanțelor de fond de a considera culoarea ca reprezentând un elemet al mărcii.
d) Transmiterea mărcii
Dreptul asupra mărcii este de natură patrimonială; în același timp este un element al
fondului de comerț și, ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-
cumpărare, donație, testament, etc. Transmiterea poate fi cu efect total sau parțial.
Stingerea dreptului asupra mărcii intervine în situația dizolvării sau reorganizării
întreprinderii ale cărei produse au fost ocrotite.
Dreptul asupra mărcii poate fi ocrotit prin:
- Sancțiuni civile: dreptul de a cere distrugerea, atât a produselor care poartă o marcă
34 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.143
28
contrafăcută sau imitată, cît și a instrumentelor care s-au folosit pentru comiterea contrafacerii,
dreprul de a distruge mărcile contrafăcute.
- Sancțiuni penale aplicabile persoanelor care săvârșesc infrațiuni de contrafacere a unei
mărci sau de întrebuințare a unei mărci contrafăcute.
Brevetele de inevnție
Brevetele de invenții reprezintă alături de firmă, emblemă, mărcile de fabrică și de
comerț, drepturi, bunuri incorporale componente ale fondului de comerț.35
Întocmai ca celelalte elemente analizate (firma, emblema, marca de fabrică sau de
comerț), brevetul de invenție trebuie să îndeplinească unele condiții de fond și de formă:
Condiții de fond
Noutatea, ca o condiție de fond, trebuie să fie absolută (spre deosebire de marcă,
emblemă), trebuie să fie originală în sensul că prezintă ceva nou, necunoscut și neexploatat în
momentul obținerii brevetului sau să reprezinte perfecționarea unei descoperiri tehnice mai vechi
care să aibă aceleași calitățti.
Brevetele se disting în două categorii: principale și de perfecționare.
Condiții de formă:
Invenția trebuie să fie susceptibilă de a fi exploatată în industrie sau în comerț.
Brevetul de invenție trebuie înregistrat la autoritatea de stat competentă, O.S.I.M. , unde
se va depune un exemplar al brevetului și chiar al obiectului brevetat, indicându-se titlul
invenției și numărul de ani pentru care se cere brevetul.
Brevetul de invenție confera posesorului sau succesorilor legali ai acestuia dreptul:
- de a exploata în folosul obiectul brevetat sau de a-l da în exploatare unei persoane
autorizate de el, căreia i-a transmis brevetul;
- de a urmări în instanță pe acela care ar uzurpa dreptul derivând din brevet, fie prin
fabricarea de produse sau prin folosirea procedeelor prevazute in brevet, fie prin
deținerea, vânzarea ori expunerea pentru vânzarea obiectelor contrafăcute.
Dreptul exclusiv asupra brevetului se obține prin înregistrarea lui la O.S.I.M.
În caz de conflict se va stabili prioritatea înregistrării pe care o va dovedi partea
interesată. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-
cumpărare, donații, licență, testament. 36
35 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. , p.7736 Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, op.cit. , p.77
29
Dreptul de bail
În dreptul francez, dreptul de folosință asupra spațiului comercial în care se exploatează
fondul de comerț este supus unei legislații speciale (respectiv, Decretul din 30.09.1953) și,
indiscutabil, acest drept de folosință este element incorporal al fondului de comerț, care se
bucură de o protecție deosebită.
În dreptul român nu există asemenea reglementări, toate imobilele, indiferent de
destinație sunt supuse aceluiași regim juridic (respectiv, Codul civil și Legea nr.5/1973, abrogată
aproape în totalitate prin Legea nr.114/1996, republicată, care reglementează raporturile juridice
dintre proprietari și chiriași și Legea nr.15/1990)
În fapt, practica judecătorească recunoaște că dreptul de folosință pe care îl are
comerciantul asupra imobilului în care își defășoară activitatea face parte din fondul de comerț
dar, care este supusă reglemetărilor de drept comun.
Drepturile de autor
Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia
ştiinţifică, literară şi artistică.
Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de
autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reperezentare sau folosire, în alt mod, a operei şi,
în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.
Regimul creanţelor şi datoriilor
Creanţele si datoriile nu fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul
că fondul de comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el
nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic.
Întrucât creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se trasmit
dobânditorului în cazul întrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, ca anumite drepturi şi
obligaţii izvorâte din contractele de muncă, contractele de furnitură (apă,gaz, electricitate,
telefon, etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.37
În categoria elementelor corporale sau materiale intră bunurile imobile şi bunurile mobile
corporale:
37 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.95
30
Bunurile imobile. În activiatea sa, comerciantul, se serveşte şi de anumite bunuri imobile.
Acestea pot fi imobile prin natura lor ( de exemplu, clădirea în care se defăşoară comerţul) sau
imobile prin destinaţie ( de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini, etc.)
Referitor la natura juridică a actelor privind bunurile imobile cuprinse în fondul de
comerţ se impune o precizare.
Potrivit Codului Comercial, actele de vânzare-cumpărare sunt de natură civilă şi nu
comercială.
Majoritate autorilor şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile
constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în masa fondului, actele de vanzare-
cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ. Soluţia este pe deplin justificată,
având în vedere că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, o universalitate de fapt care
cuprinde toate bunurile necesare comerciantului pentru desfăşurarea activităţii comerciale.
În absenţa unor reguli speciale, transmiterea dreptului de proprietate privind bunurile
imobile, ca şi executarea silită a acestora, urmează regulile dreptului comun.
Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum
sunt: materiile prime, materilalele, etc.destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile)
rezultate din activitatea comercială.
E de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele,
imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploatarea fondului. Aceste
elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerţ, numai în măsura în care pot atrage
clientela.
Acesta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, so prezinte noutate sau să
funcţioneze foarte bine, ori alte particularităţi prin care să atragă clientela.
Sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerţ mărfurile care se află în stoc
în magazinul titularului fondului.
Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi deci cuprinde toate bunurile afectate
activităţii comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ.38
I.5 Apărarea fondului de comerț
38 Gabriel Mihai, op,cit.,p.36
31
În cazul în care dreptul asupra fondului de comerț este încălcat, el trebuie apărat în
codițiile legii.39
Fiind un bun mobil incorporal, fondul de comerț nu poate fi apărat prin acțiunea în
revendicare, deoarece această acțiune este specifică apărării dreptului de proprietate asupra
bunurilor corporale.
Ca orice drept de proprietate incorporală, fondul de comerț conferă titularului său un
drept exclusiv de exploatare.
Acest drept privește fondul de comerț, ca bununitar, precum și elementele sale
componente.
În cazul încălcării acestui drept de exploatare, titularul are la dispoziție anumite acțiuni
prin care se asigură înlaturarea tulburărilor aduse, precum și repararea eventualelor prejudicii
cauzate.
Atingerile aduse fondului de comerț sau a unora dintre elementele sale componente pot fi
considerate, în lunima dispozițiilor legale, ca fapte de concurență neloiala.
Legea nr.11 din 29.01.1991, privind combaterea concurenîei neloiale, constituie o măsură
necesară de protecîie a comerciantului persoană fizică și a scocietaăii comerciale, persoană
juridică, ambii subiecți de drept comercial.
Totodată, legea impune acelorași subiecți un mod de comportare corect fațtă de orice alt
subiect de dpret comercial, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică.
Concurența între diverșii subiecți de drept constituie o componența a comerțului liber și
face parte din legile obiective ale pieței.
Aceasta încurajează inițiativa pariculară, fixarea prețului, stimularea modului de
prezentare a produsului spre vânzare sau îmbunătățirea calității lui.
Concurența este astfel un element al progresului economic, la polul opus situându-se
monopolul de stat sau cartelul producătorilor.
Cât timp concurența se situează ân limita unor scopuri benefice pentru societate, pentru
consumatori, pentru echilibrul pieței, ea este licită, fiind o componentă a comerțului.
Concurența devine neloială când sunt încălcate regulile de normalitate a exercitarii
acestei profesii, când lupta pentru dobândirea și menținerea clientelei este pornită din
malițiozitate (malitis non est indulgendum) .40
39 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol.1, Editura Socec, Bucureşti 1946, p.533-534;40 Marin Voicu, op.cit, p.100;
32
În concepția noii legi constituie concurență neloială orice act sau fapt contrar uzanțelor
cinstite în activitatea comercială sau industrială.
În articolele 4-9 sunt declarate ca fapte de concurență neloială mai multe activități care,
în concepția legiuitorului, reprezintă acțiuni contrare uzanțelor cinstite.
Cum aceste fapte sunt tratate și din punct de vedere penal drept contravenții sau
infracțiuni s-ar părea că limitele ,,uzanțelor cinstite” au fost fixate.
În consecință, tot ceea ce nu a fost declarat ilicit este licit.
Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.11/1991 constituie infracțiune de concurență neoială
înrebuințarea unei firme, unei embleme, unor desemnări speciale de natură a produce confuzie
cucele folosite legitim de alt comerciant.
În toate cazurile de săvârșire a unor fapte de concurența neloială, titularul fondului de
comerț poate obțtine, pe calea acțiunii în justiție, încetarea sau înlăturarea actelor păgubitoare,
precum si despagubiri pentru prejudiciile cauzate (art.6 din Legea nr.11/1991).
Actele juridice privind fondul de comerț
Fondul de comerț, ca bununitar, precum și elementele sale componente pot face obiectul
unor acte juridice, care datorită obiectlui lor, sunt fapte de comerț obiective conexe (accesorii) și
deci supuse regimului faptelor de comerț. Trebuie arătat că, fiind considerat un bun mobil,
fondul de comerț se poate transmite pe cale succesorală, în condițiile codului civil. Exploatarea
fondului de comerț de către moștenitori se poate face prin constituirea unei societăți comerciale,
în condițiile Legii nr.31/1990, ori a unei societăți în participație, în condițiile codului comercial.
În absența unei reglementări legale speciale în codul comercial, actele juridice privind
fondul de comerț sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, cu luarea în
considerare a specificului obiectlui acestor acte juridice.
În legislația română există în prezent două dispoziții care se refera în mod expres la
operațiile juridice care se pot face asupra fondului de comerț.
În primul rând, dispoziția cuprinsă in art.21 din Legea nr.26/1990, republicată, text în
care sunt prevăzute actele juridice ,,inter vivos” asupra fondului de comerț: ,,în registrul
comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la donația, vânzarea, locațiunea sau gajul
dondului de comerț și la orice alt act prin care se aduc modificară înmatricularii sau mențiunilor,
sau care fac să înceteze firma sau fondul de comerț”.
33
Așadar, operațiunile juridice care pot fi făcute asupra fondului de comerț sunt, în
principal: vânzarea, donația, locațiunea, gajul.
Deși legea nu o prevede în mod expres, există și o altă operațiune juridică, respectiv,
apotul în societate al fondului de comerț (ca o vânzare de tip particular).
În al doilea rând transmiterea fondului de comerț potrivit ar.41 din Legea nr.26/1990,
republicată, se face prin testament sau moștenire legală.
Astfel, potrivit acestui text legal ,,dobânditul cu orice titlu al unui fond de comerț va
putea să constituie activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant,
persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor
săi în drepturi și cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calitații de succesor.
Păstrarea firmei precedente este permisă societății pe acțiuni, societății în comandită pe
acțiuni sau a societății cu răspundere limitată, fără cerința menționării raportului d succesiune”.
Această dispoziție conșine nu numai o obligașie de publicitate, ci și unele condiții pe
care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerț:
- în primul rînd, o condiție de formă, de publicitate;
- în al doilea rând, două condiții de fond, una relativă la numele comercial (firma) care trebuie să
cuprindă mențiunea ,,succesor” a dobânditorului fondului de comerț și consimțământul expres al
proprietarului precedent sau al moștenitorilor săi.
Formalitatea publicitații este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic față de
terțele persoane si, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor fondurilor de
comerț.41
41 Gabriel Mihai, op.cit., p49
34
CAPITOLUL II
CONSIDERAŢII GENERALE PRINVIND VÂNZAREA - CUMPĂRAREA COMERCIALĂ
II.1. Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială
Noţiune
Contractul de vânzare-cumpărare este principalul instrument juridic utilizat în practica
comercială prin care se realizează circulaţia mărfurilor de la producător la consumator.
Dar contractul de vânzare-cumpărare comercială prezintă interes şi pentru activitate de
producere a mărfurilor.El este folosit pentru aprovizionarea cu materiile prime, materilae, etc.,
necesare producţiei şi, tottodată, pentru desfacerea mărfurilor realizate.
Vânzarea-cumpărarea comercială este asemănătoare vânzării-cumpărării civile, respectiv
este un contract prin intermediul căruia se transmite proprietatea unui lucru în schimbul unui
preţ. Ceea ce deosebeşte vânzarea-cumpărarea comercială de cea civilă este funcţia economică a
contractului şi anume, interpunerea în schimbul bunurilor. Această funcţie conferă vânzării-
cumpărărrii caracter comercial.
Potrivit Codului comercial, cupărarea şi vânzarea comercială pot avea ca obiect numai
bunurile mobile: productele, mărfurile, obligaţiunile statului şi alte titluri de credit.
Din dispoziţiile Codului comercial rezultă că trăsătura caracteristică a cumpărării şi
vâzării comerciale o constituie intenţia de revânzare; cumpărarea este făcută în scop de revânzare
sau închiriere, iar vânzarea este precedată de o cumpărare făcută în scop de revânzare.
În cazul când cumpărarea nu a urmărit scopul revânzării, actul este civil, şi nu comercial.
Intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească trei condiţii: să existe la data
cumpărării; să fie cunoscută cocontractantului; să privească în principal, bunul cumpărat.
Deci, contractul de vânzare-cumpărare comercială este acel contract prin care o parte
(vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte
(cumpărătorul), care se obligă să plătească o sumă de bani drept preţ.42
Caracterele juridice
42 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.228
35
Din definiţia dată rezultă şi caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare
comercială:
a) contractul este bilateral (sinalagmatic), adică dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi
contractante;
b) contractul este cu titlu oneros, ceea ce înseamnă că ambele părţi urmăresc obţinerea unor foloase
patrimoniale;
c) contractul este comutativ, existenţa şi întinderea obligaţiilor asumate de către părţi sunt certe şi
deci cunoscute chiar de la momentul încheierii contractului;
d) contractul este consensual; el se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor contactante.
Codul Civil prevede în acest sens că vinderea este perfectă între părţi „îndată ce părţile s-au
învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul nu se va fi
numărat”.43
e) Contractul este translativ de proprietate; prin contract se transmite dreptul de proprietate asupra
lucrului vândut de la vânzător la cumpărător. Acelaşi art.1295 Cod civil prevede că „ proprietatea
este drept strămutată la cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce pătţile s-au învoit asupra
lucrului şi asupra preţului.44
II.2.Varietăţi ale contractului de vânzare cumpărare comercială
Vânzarea-cumpărarea este un act consensual şi se consideră încheiată în mometul
realizării acordului de voinţă.
Promisiunea unilaterală de vânzare sau de cumpărare cu specificarea lucrului, preţului şi
termenului este obligatorie şi duce la perfectarea contractului, dacă a fost acceptată înlăuntrul
termenului arătat.
Problema consimţământului şi al momentului realizării acordului de voinţă este
importantă în cazul diferitelor specii de vânzare, după cum urmează:
Vânzarea pe gustate
Caracteristica acestui tip de vânzare sau de cumpărare este facultatea rezervată
cumpărătorului de a-şi exprima consimţământul său după ce va gusta marfa. Problema care se
43 Cod Civil, art.129544 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a IV-a revzută şi adăugită,Bucureşti, Editura Allbeck,2002, p.413
36
pune este aceea de a şti dacă gustarea este o condiţie a vânzării, deoarece în acest caz ea apare ca
o condiţie pur potestativă, care este interzisă de lege.
Această condiţie este însă prealabilă vânzării şi se acceptă deoarece corespunde nevoilor
comerţului şi vânzătorul trebuie să se supună „legii” cumpărătorului.
Vânzarea după mostră
Această varietate de vânzare prezintă avantajul caracterului obiectiv al codiţiei faţă de
vânzarea pe gustate, unde realizarea vânzării depinde de gustul cumpărotorului. Părţile au căzut
de acord asupra calităţii mărfii, luând drept criteriu determinant a fracţiune dintr-o cantitate mai
mare, cumpărătorul îşi rezervă dreptul de a cumpăra fracţiunea cu întreaga marfă care se
cumpără. Cumpărătorul este îndreptăţit să refuze marfa dacă aceasta nu corespunde mostrei.
Vânzarea pe încercate
Vânzarea este perfectată de la început, supusă însă condiţiei suspensive a încercării.
Consimţământul cumpărătorului este determinat de o verificare, iar în caz de neînţelegre,
verificarea se poate face în temeiul prevăzut de lege.
Dacă cumpărătorul nu efectuează verificarea, fiind în culpă, contractul se consideră
desfiinţat la împlinirea termenului,după o somaţie a vânzătorului.
Dacă bunul se află la cumpărător şi acesta nu se pronunţă în termenul stabilit sau în urma
somaţiei, înseamnă că l-a acceptat tacit.45
II.3. Condiţiile de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială
Ca orice contract, contractul de vânzare cumpărare comercială, pentru a fi valabil
încheiat trebuie să îndeplinească anumite contiţii: consimţământul, capaciatea, obiectul si cauza.
Consimţământul părţilor. Promisiunea de vânzare
Încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială implică un acord de voinţă al
părţilor, în sensul transmiterii de vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra unui
bun, în schimbul unui preţ.
Condiţiile în care trebuie să se manifeste voinţa părţilor pentru înceheierea contractului de
vânzare cumpărare comercială sunt cele prevăzute de lege pentru încheierea oricărui contract,
ceea ce ne scuteşte de analiza lor.
45 Smaranda Angheni, Magda Volonciuc, Camelia Stoica, op.cit., p.368-369
37
Uneori, datorită unor îmrejurări, încheierea contractului de vânzare-cumpărare
comercială nu se poate realiza imediat şi nemijlocit prin oferta de vânzare şi acceptarea ofertei.
Prevăzând un anumit interes pentru perfectarea in viitor a contractului de vânzare cumpărare
comercială, una sau ambele parţi să-şi asume obligaţii în cadrul unei promisiuni de vânzare. O
atare promisiune prezintă interes practic în activitatea comercială. Ea se poate înfăţişa sub două
forme: promisiune unilaterală de vânzare şi promisiune bilaterală de vânzare.
Promisiunea unilaterală de vânzare. Primind oferta de vânzare a unui bun, beneficiarul
poate să o accepte, caz în care se încheie contractul de vânzare cumpărare, sau poate să o refuze,
caz în care contractul nu se încheie, oferta putând fi făcută altei persoane.Între aceste două
posibilităţi extreme, beneficiarul poate alege şi o altă cale. Într-adevăr, revăzând un interes
pentru dobândirea bunului, dar neavând clare toate consecinţele încheierii contractului,
beneficiarul poate primi promisiunea promitentului de a-i vinde bunul, rezervându-şi însă
facultatea de a-şi manifesta ulterior ( de obicei intr-un anumit termen) consimţământul de a-l
cumpăra sau, dimpotrivă, de a nu-l cumpăra. Aceste manifetări de voinţă ale promitentului şi
beneficiarului constituie conţinutul unei promisiuni de vânzare.
Întrucât cuprinde manifestările de voinţă ale părţilor, promisiunea de vânzare este un
contract şi nu un act juridic unilateral, o simplă ofetă de a contracta. Dar , promisiunea de
vânzare nu este un contract de vânzare-cumpărare, deoarece beneficiarul nu şi-a menifestat
voinţa de a cumpăra. Aceasta se va manifesta ulterior, dacă beneficiarul se va decide să cumpere
bunul oferit. Nefiind un contract de vânzare-cumpărare, promisiunea de vânzare nu are ca efect
transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului de la promitent la beneficiar.
Aşadar, promisiunea de vânzare este un contract. Mai precis, ea este un antecontract,
care se încheie în vederea perfectării în viitor a contractului de vânzare-cumpărare propriu-zis.46
Promisiunea de vânzare dă naştere unei obligaţii în sarcina promitentului, aceea de a
vinde bunul oferit (obligaţia de a face), dacă beneficiarul îşi va manifesta voinţa, în sensul de a
cumpăra bunul. Obligaţia promitentului trebuie menţinută în cadrul termenului stipulat; în lipsa
unui termen, obligaţia subzistă pănă la expirarea termenului general de prescripţie, care începe să
curgă de la data încheierii promisiunii de vânzare.
Pentru beneficiar, promisiunea de vânzare dă naşterela un drept de creanţă; beneficiarul
are facultatea de a cumpăra ori nu bunul care constituie obiectul promisiunii.
46 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.414
38
În cazul când beneficiarul promisiunii de vânzare se hotărăşte să cumpere bunul pe care
promitentul s-a obligat sa i-l vândă, între părţi se va încheia contractul de vânzare-cumpărare,
realizându-se scopul urmărit prin încheierea promisiunii de vânzare.
O problemă care s-a discutat în doctrină a fost aceea de a şti dacă pentru încheierea
contractului de vânzare-cumpărare, promitentul trebuie să-şi manifeste încă o data
cconsimţământul.
Într-o opinie, s-a considerat că voinţa promitentului, în sensul de a vinde, s-a manifestat
cu ocazia perfectării promisiunii de vânzare (antecontractul) şi deci, nu este necesar să fie
repetată. În momentul manifestării voinţei beneficiarului de a cumpăra, acordul de voinţă s-a
realizat şi deci contractul de vânzare-cumpărare este incheiat.
După o altă opinie, la care ne raliem, pentru încheierea contractului de vânzare-
cumpărare în baza promisiunii de vânzare este necesară o nouă manifestare de voinţă din partea
promitentului, în sensul incheierii contractului. Într-adevăr, obligaţia asumată de promitent de a
vinde bunul nu trebuie înţeleasă ca o obligaţie de a vinde imediat, ci în sensul de a-şi da
consimţământul la o dată ulterioară când îşi va manifesta voinţa beneficiarul de a cumpăra bunul.
În absenţa unei noi manifestări de voinţă din partea promitentului există riscul imposibilităţii
perfectării contractului, în cazul când promitentul nu şi-a respectat promisiunea şi a vândut bunul
altei persoane. De aceea, considerăm că obligaţia promitentului de a vinde bunul trebuie
înţeleasă ca o obligaţie de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, printr-un acord de voinţă
în sensul de a vinde şi cumpăra bunul promis.47
În toate cazurile în care promitentul nu îşi respectă obligaţia asumată prin promisiunea
unilaterală şi, din această cauză, îcheierea contractului de vânzare-cumpărare nu mai este
posibilă, el va răspunde faţă de beneficiar. Fiind vorba de nerespectarea unei obligaţii de „a
face”, răspunderea promitentului va consta în plata unor depăgubiri.
Promisunea bilaterală de vânzare. În cazul promisiunii bilaterale de vânzare, promitentul
se obligă să vândă, iar beneficiarul se obligă să cumpere un anumit bun, în baza unui contract de
vânzare-cumpărare care se va încheia în viitor. Deci, promisiunea bilaterală de vânzare este un
antecontract prin care ambele părţi se obligă să încheie în viitor un contract de vânzare-
cumpărare având ca obiect bunul promis. Această obligaţie asumato de părţi este o obligaţie de
„a face”. În consecinţă, promisiunea bilaterală de vânzare nu are ca efect transmiterea dreptului
47 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.414
39
de proprietate asupra bunului. Acest efect se va produce numai prin încheierea contractului de
vânzare-cumpărare.
Având în vedere că obligaţia părţilor referitoare la încheierea în viitor a contractului de
vânzare-cumpărare este o obligaţie de a face, în caz de nerespectare a ei de către una dintre părţi,
cealaltă parte poate cere despăgubiri.
Pactul de preferinţă. O variantă a promisiunii de vânzare o constituie pactul de
preferinţă.
Prin pactul de preferinţă, proprietarul unui bun se obliga faţă de o persoană( beneficiarul
promisiunii), ca în cazul în care va vinde bunul, să îl acorde preferinţă, la preî egal.
O atare promisiune este un contract încheiat sub o condiţie potestativă simplă.
În cazul pactului de preferinţă, promitentul nu se obligă să vândă bunul, ci numai să îi
acorde preferinţă beneficiarului promisiunii, în cazul în care s-ar decide să vândă bunul
respectiv. Obligaţia asumată de promitent este o obligaţie de „a face”. În consecinţă, pactul de
preferinţă nu poate avea ca efect transmiterea dreptului de proprietate asupra bunului. Acest efect
se va produce numai dacă promitentul se va decide să vândă bunul şi, pe această bază, va cădea
de acord cu beneficiarul asupra bunului şi asupra preţului.
În toate cazurile în care promitentul nu îşi respectă obligaţia de a acorda preferinţă la
vânzare şi deci vinde bunul unei alte persoane, beneficiarul va avea dreptul la plata unor
despăgubiri pentru acoperirea prejudiciului suferit.48
II.4. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială
Contractul de vânzare-cumpărare având carecter bilateral (sinalagmatic) dă naştere la
obligaţii în sarcina ambelor părţi: vânzătorul este obligat să predea lucrul văndut, iar
cumpărătorul să plătească preţul. Fiecare obligaţie are ca obiect o anumită prestaţie. Obligaţia
vânzătorului priveşte lucrul vândut, iar obligaţia cumpărătorului priveşte preţul vânzării. Aceste
două prestaţii formează obiectul contractului.
Lucrul vândut. Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială poate să constea
în orice fel de lucruri (bunuri) mobile corporale sau incorporale, lucruri prezente ori viitoare,
48 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.414
40
lucruri determinate sau determinabile ( bunurile imobile nu pot constitui obiectul contractul de
vânzare-cumpărare comercială, actele de vânzare-cumpărare privitoare la aceste bunuri fiind acte
juridice civile).49
Oricare ar fi lucrul vândut, pentru a fi considerat obiectul obligaţiei vânzătorul şi,
implicit, obiectul contractului de vânzare-cumpărare, el trebuie să îndeplinească următoarele
condiţii:
- să se afle în circuitul civil;
- să existe în momentul încheierii contractului ori să poată exista în viitor;
- să fie determinat sau determinabil;
- să fie în proprietatea vânzătorului.
Întrucât aceste condiţii sunt aceleaşi, ca şi în cazul vânzării-cumpărării civile le vom
evoca pe scurt.
Lucrul vândut să se afle în comerţ. Articolul 1310 Cod Civil, dispune: „ Toate lucrurile
care sunt in comerţ, pot fi vândute, afară numai dacă vreo lege a oprit asta.”
Din această dispoziţie legală rezultă că, în principiu, orice lucru care se află în comerţ
poate fi vândut. Totodată , mai rezultă că nu pot fi vândute lucrurile care, dotarită unor motive,
nu sunt în circuitul civil.
Lucrul să existe. Pentru a fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare, lucrul trebuie să
existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor. În cazul în care lucrul nu
există şi nici nu poate exista în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi contractul este lovit de
nulitate.
În activitatea comercială contractele se încheie, în multe cazuri, înainte ca lucrul vândut
să existe, acesta urmând să fie fabricat, recoltat, etc.
Întrucât obiectul contractului este un lucru viitor, problema care se pune este aceea de a
şti care sunt consecinţele nerealizării în viitor a lucrului respectiv.
Trebuie arătat că nerealizarea în viitor a lucrului nu afeatează valabilitatea contractului
incheiat, ci numai executarea lui.
Dacă lucrul nu a fost realizat din culpa vâzătorului, el nu îşi poate executa obligaţia
privind predarea lucrului şi deci, va fi obligat la plata de despăgubiri.
49 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.230
41
Dacă însă nerealizarea lucrului s-a datorat unei împrejurări fortuite, consecinţele vor fi
diferite, în raport de intenţia părţilor la încheierea contractului.
În mod obişnuit, riscul contractului este suportat de vânzător, în caliate de debitor al
obligaţiei imposibil de executat şi deci el nu mai poate cere plata preţului.
Alta este situaţia când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării în viitor a lucrului; de
exemplu, o recoltă. Într-un atare caz, contractul are caracter aleatoriu şi deci cumpărătorul va
dotora preţul, cu tote că nu va primi lucrul de la vânzător.
Lucrul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie priveşte stabilirea în contract
a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei vânzătorului, indiferent de natura
bunului.
Lucrul este determinat în cazul când în contract au fost prevăzute elementele care permit
stabilirea lucrului, chiar in momentul contractului. În contract se precizează elementele care
individualizează lucrul (bun cert) sau care arată genul, cantitatea şi calitatea lucrului (bun
generic).
Lucrul este determinabil când în contract se prevăd numai elementele cu ajutorul cărora
se va determina în viitor lucrul care face obiectul obligaţiei vânzătorului; de exemplu, cantitatea
de cartofi ce se va recolta de pe terenul vânzătorului.
Lucrul să fie proprietatea vânzătorului. Întrucât contractul de vânzare-cumpărare este
un contract translativ de proprietate, înseamnă că pentru a se putea transmite dreptul de
proprietate asupra lucrului de la vânzător la cumpărător, trebuie ca vânzătorul să fie proprietarul
acestui lucru.50
În activitatea comercială, deseori, se vând bunuri care urmează să fie achiziţionate
ulterior de către vânzători. Cu alte cuvinte, vânzarea are ca obiect lucrul altuia.
Dacă lucrul vândut este un bun dterminat generic, aşa cum se întamplă în mod obişnuit în
comerţ, contractul este valabil. Într-adevăr, în cazul când lucrul vândut îl constituie anumite
bunuri dterminate generic sau bunuri viitoare ( bunuri care utmează a fi fabticate sau recoltate),
transmiterea dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător nu operează în momentul
încheierii contractului, ci la data individualizării bunurilor. Necerându-se calitatea de proprietar
asupra lucrului la data încheierii contractului, nu se pune problema vânzării lucrului altuia. Un
50 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.421
42
atare contract este valabil şi vânzătorul trebuie să fie proprietarul bunurilor la data
individualizării.
O problemă deosebită se pune în cazul în care lucrul vândut este un bun individual
determinat (cert). În acest caz potrivit Codului civil, dreptul de proprietate asupra bunului se
transmite de la vânzător la cumpărător în momentul încheierii contractului. Dacă în momentul
îcheierii contractului, lucrul vândut nu aparţine vânzătorului, ci altuia, se pune în discuţie
valabilitatea contractului.
Literatura juridică şi practica judecătorească au adoptat însă de multă vreme soluţia
admisibilităţii anulării contractului pentru eroare asupra calităţii de proprietar a vânzătorului şi
asupra obiectului contractului. Pentru cazul relei-credinţe a părţilor s-a admis sancţiunea nulităţii
absolute a contractului.51
Preţul vânzării. Pentru a încheia contractul de vânzare-cumpărare, părţile trebuie să cadă
de acord nu numai asupra lucruui vândut, ci şi asupra preţului care este obiectul prestaţiei
cumpărătorului ( preţul fiind suma de bani pe care cumpărătorul o dă vânzătorului în schimbul
lucrului).
Pentru a putea fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare, preţul trebuie să
indeplinească următoarele condiţii:
- să fie stabilit în bani;
- să fie determinat sau determinabil;
- să fie real (sincer, serios).52
Preţul să fie stabilit în bani. Legea nu prevede în mod expres o atare condiţie. Cu toate
acestea, este îndeobşte admis că stabilirea preţului în bani este esenţa contractului de vânzare-
cumpărare.
Dacă preţul nu constă intr-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau o prestaţie, contractul
încheiat nu este un contract de vânzare-cumpărare, ci un contract de schimb, respectiv, un
contract de întreţinere.
Având în vedere că operaţiile cu mijloace de plată străine nu mai constituie monopol
valutar de stat, preţul vânzării poate fi stabilit în moneda naţională sau într-o menedă străină.
51 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.42152 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.231
43
Preţul să fie determinat sau determinabil. Pentru a putea fi obiect al contractului de
vânzare-cumpărare, se cere ca preţul să fie precizat în contract. Prin stabilirea preţului se poate
cunoşte întindrea obligaţiei asumate de către cumpărător.
Preţul vânzării trebuie convenit de către părţi în momentul încheierii contractului de
vânzare-cumpărare. Aceasta înseamnă că stabilirea preţului nu poate să depindă de voinţa
exclusivă a uneia din părţi şi nici nu poate fi lăsată la aprecierea ulterioară a părtţilor.
Potrivit legii, preţul vânzării trebuie să fie determinat sau, cel puţin, determinabil.
Preţul este determinat când în contract s-a precizat în concret suma de bani datorată
pentru lucrul văndut.
Preţul este determinabil în cazul când în contract s-au prevăzut anumite elemente cu
ajutorul cărora se va stabili în viitor cuantumul preţului: de exemplu, preţul vânzării va fi preţul
pieţei din luna mai 20011.
Preţul vânzării poate fi determinat de către părţi şi prin trimiterea la preţul legal, dacă un
atare preţ există; de exemplu, arătarea actului normativ care stabileşte preţul benzinei.
În încheiere, trebuie arătat că, prin contract, părţile pot cădea de acord şi asupra modului
de plată a preţului. Ele pot conveni ca suma stipulată drept preţ să fie achitată deodată, imediat
ori la un anumit termen, sau ca ea să fie achitată fracţionat, în rate, la numite termene.
Preţul să fie real. Pentru a fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare comercială,
preţul trebuie să fie real, adică să existe efectiv şi să se plătească de către cumpărător.
Potrivit legii, preţul vânzării este real dacă el este sincer şi serios.
Elementele noţiunii de preţ serios au caracterul unei situaţii de fapt şi deci ele sunt lăsate
la aprecierea instanţei judecătoreşti.
Dacă preţul stabilit de părţi este fictiv sau derizoriu, contractul de vânzare-cumpărare este
nul, deoarece obligaţia cumpărătorului, în lipsa preţului sau a caracterului său derizoriu este fără
obiect, iar obligaţia vânzătorului este fără cauză.53
53 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.424
44
CAPITOLUL III
VÂNZAREA - CUMPĂRAREA FONDULUI DE COMERŢ
Contractul de vânzare – cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerţ, ca bun unitar,
sau elemente componente ale acestuia.
În principiu, vânzarea priveşte fondul de comerţ ca un bun mobil unitar, sau elementele
care îl compun. Acest lucru trebuie subînţeles, chiar dacă nu există o stipulaţie expresă în acest
sens. Soluţia se justifică prin aceea că fondul de comerţ reprezintă un ansamblu de elemente
legate întra ele prin destinaţia lor, de a servi la defăşurarea comerţului.
În baza acestei soluţii, vânzarea fondului de comerţ, fără nici o rezervă, cuprinde şi
vânzarea bunurilor imobile componente ale fondului.
În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea
este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiţia îndeplinirii
publicităţii, prevăzute de Legea nr.26/1990, republicată.
Dacă o dată cu fondul de comerţ se înstrăinează şi imobilul şi în care se exploatează
fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în
registrul de carte funciară care se află la grefa tribunalului în a cărui rază teritorială se află
imobilul.54
Vânzarea fondului de comerţ constituie un act care trebuie înregistrat în registrul
comerţului. Potrivit art.21 lit.a din Legea nr.26/1990, comerciantul are obligaţia să facă
menţiune în registrul comerţului despre vânzarea fondului de comerţ. Menţiunea devine
opozabilă terţilor de la data efectuării ei în registrul comerţului.
Contractul de vânzare – cumpărare poate avea ca obiect şi înstrăinarea separată a unora
dintre elementele fondului de comerţ. O atare vânzare trebuie să ţină seama de specificul
elementelor în cauză şi de prevederile legale.
Potrivit legii, firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată,
ci numai odată cu fondul de comerţ.
54 Gabriel Mihai, op.cit., p.50
45
Tot astfel, clientela şi vadul comercial sunt elemente indispensabile activităţii comerciale
şi ele sunt indisolubil legate de fondul de comerţ. În consecinţă, ele nu pot fi înstrăinate decât
odată cu fondul de comerţ.
Cât priveşte emblema, ea constituie un element care poate fi înstrăinat separat de fondul
de comerţ, cu obligaţia pentru comerciant de a face menţiune despre acest act în registrul
comerţului.
Aceeaşi soluţie este aplicabilă şi în privinţa drepturilor de proprietate industrială
(brevete de invenţii, mărci, etc.) şi a drepturilor de autor.
Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului.
Este vorba de obligaţia de a nu face concurenţă cumpărătorului.
Obligaţia există chiar dacă ea nu a fost stipulată în contract, fiind considerată o formă de
manifestare a obligaţiei de garanţie a vânzătorului. Într-adevăr , vânzarea fondului de comerţ
înseamnă o înstrăinare a tuturor elementelor fondului de comerţ, inclusiv clientela ataşată
fondului de comerţ. Ori, începerea de către vânzător a unui comerţ de acelaşi gen, la mică
distanţă de cumpărător, are semnificaţia unei tulburări a folosinţei obiectului vânzării care
angajează răspunderea vânzătorului. În acest caz, pentru a obţine eventuale despăgubiri,
cumpărătorul nu trebuie să facă dovada vreunui prejudiciu, ci este suficient să probeze
desfăşurarea de către vânzător a unei activităţi comerciale de acelaşi gen, care este de natură să
atragă clientela fondului de comerţ înstrăinat.55
III.1. Capacitatea părţilor
Pentru încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare comercială părţile
trebuie să aibă capacitatea cerută de lege.
Condiţiile de capacitate pentru încheierea contractului de vânzare – cumpărare
comercială sunt cele generale, prevăzute de lege pentru încheierea oricărui act juridic
( capacitatea de folosinţă si capacitatea de exerciţiu ). 56
În materia vânzării-cumpărării comerciale, capacitatea este regula, iar incapacitatea
reprezintră o excepţie care, deci,este de strictă interpretare (operând numai în cazurile espres
prevăzute de lege).
55 Gabriel Mihai, op,cit.,p.5056 Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Bucureşti, Editura Universul Juridic, 2007, p.142
46
Distinct de condiţiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, Codul Civil
stabileşte anumite reguli specifice contractului de vânzare – cumpărare civilă. Aceste reguli sunt
deopotrivă aplicabile şi contractului de vânzare – cumpărare comercială.
Articolul 1306 Cod Civil stabileşte principiul potrivit căruia „ pot cumpăra şi vinde toţi
cărora nu le este oprit prin lege”.
Prin urmare, orice persoană care îndeplineste condiţiile generale de capacitate privind
încheierea actelor juridice poate să încheie un contract de vânzare – cumpărare comercială, afară
de cazul când legea interzice încheierea unui atare contract.
În lumina dispoziţiilor citate rezultă că, în materia vânzării – cumpărării comerciale,
capacitatea este regula, iar incapaciatea reprezintă o excepţie şi deci operează numai în cazurile
expres prevăzute de lege.57
În scopul protejării unor interese, Codul Civil instituie anumite incapacităţi speciale în
materia contractului de vânzare – cumpărare. Aceste incapacităţi privesc capacitatea de folosinţă
a persoanelor în cauză, adică aptitudinea generală a acestora de a dobândi drepturi şi de a-şi
asuma drepturi.
Aşa cum s-a observat, aceste incapacităţi speciale nu sunt incapacităţi propriu-zise, ci
interdicţii sau prohibiţii de a vinde ori de a cumpăra. Într-adevăr, persoanele care intră sub
incidenţa acestor inderdicţii au capacitatea de folosinţă de a încheia alte contracte şi chiar
contracte de vânzare – cumpărare , dar cu alte peroane decât cele menţionate de lege.
Vom înfăţişa principalele interdicţii prevăzute de Codul Civil privind încheierea
contractului de vânzare – cumpărare:
1. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare între soţi. Codul Civil dispune că
vânzarea „ nu se poate face între soţi”. Interdicţia vânzării comerciale între soţi este menită să
apere principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi şi, totdată, să ocrotească pe moştenitorii şi
creditorii soţului împotriva unor acte frauduloase ale soţilor.
Nerespectarea interdicţiei privind vânzarea între soţi este sancţionată cu nulitatea relativă
a contractului.
2. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare între tutore şi minorul aflat sub
tutela sa. Potrivit Codului Civil, tutorele nu poate cumpăra bunurile minorului aflat sub tutela sa.
Interdicţia priveşte şi vânzarea de bunuri ale tutorelui către minor.
57 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.416
47
Această interdicţie acţionează pe toată durata tutelei; ea va înceta odată cu descărcarea
tutorelui de gestiunea sa.58
Încălcarea interdicţiei are drept consecinţă nulitatea relativă a contractului de vânzare –
cumpărare.
3. Interdicţia cumpărarii de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciţi să le
vândă. Potrivit Codului Civil „ mandatarii – legali sau convenţionali – împuterniciţi să vândă
anumite bunuri nu pot să cumpere ei aceste bunuri. Această interdicţie este destinată să apere pe
cei care au încredinţat mandatarilor anumite bunuri spre a fi vândute.
Nerespectarea acestei interdicţii este sancţionată cu nulitatea relativă a contractului de
vânzare – cumpăare.
4. Interdicţia de a cumpăra de către persoanele care administrează bunurile statului sau ale
unităţilor administrativ – teritoriale, precum şi de către funcţionarii publici, a bunurilor pe care le
administrează, respectiv a bunurilor care se vând prin mijocirea lor. Codul Civil prevede că
administratorii bunurilor statului nu pot cumpăra bunurile încredinţate administrării lor, iar
funţionarii publici nu pot cumpăra bunurile aparţinând statului sau unitoţilor administrativ –
teritoriale care se vând prin mijlocirea lor. Această interdicţie a fost instituită în scopul evitării
unei contrarietăţi de interese între administratorii sau funcţionarii publici şi stat sau unităţile
administrativ – teritoriale.
Încălcarea interdicţiei atrage după sine nulitatea relativă a contractului de vânzare –
cumpărare.
5. Interdicţia încheierii contractului de vânzare – cumpărare de către persoanele care
îndeplinesc anumite funcţii în organele statului. Articolul 1309 Cod Civil prevede că judecătorii,
procurorii şi avocaţii nu pot fi cesionari ai unor drepturi litigioase, care sunt de competenţa curţii
de apel, în a cărei rază teritorială îşi exercită funcţia sau profesia. Deci, aceste persoane nu pot
cumpăra drepturi asupra cărorra există litigiu ce intră în competenţa curţii de apel, în a cărei rază
teritorială îşi defăşoară activitatea.
Întrucât dispoziţiile citate sunt de ordine publică, sancţiunea încălcării lor este nuliatea
absolută a contractlui de vânzare – cumpărare.
6. Interdicţia încheierii de către prepus a unor operaţiuni de natura comerţului cu care este
însărcinat. Codul Comercial prevede că prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, să
58 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.417
48
facă operaţiuni şi nici să ia parte pe contul său ori a altuia, la un comerţ de natura aceluia cu care
a fost însărcinat. Interdicţia este menită să apere interesele comerciantului. În cazul încălcării
interdicţiei, patronul are drept la despăgubiri. În plus, el poate reţine pentru sine foloasele ce ar
rezulta din opreţiunile întreprinse de prepus.
7. Interdicţia încheirii de către asociaţii cu răspundere nelimitată a unor operaţiuni care ar
atinge interesele societăţii comerciale. Asociaţii unei societăţi în nume colectiv, ca şi asociaţii
comanditaţi din societatea în comandită nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în
alte societăţi concurente, sau având acelaşi obiect. Totodată, ei nu pot să facă operaţiuni în contul
lor sau al altor persoane, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător.
Legea permite însă efectuarea unor semenea operaţiuni numai cu consimţământul
celorlaţi asociaţi. Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile, fiind
anterioare contractului de societate, au fost cunoscute de ceilaţi asociaţi şi aceştia nu au interzis
continuarea lor.
În cazul încălcării interdicţiei legale, societatea are dreptul să îl excludă pe asociat. În
plus, societatea poate să decidă că asociatul a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri.
Drepturile societăţii se sting după trecerea a trei luni din ziua când aceasta a avut
cunoştinţă de actele asociatului, fără să fi luat vreo hotărâre.59
III.2. Obligaţiile vânzătorului
Potrivit Codului Civil, principalele obligaţii ale vânzătorului sunt:
a) să predea lucrul cumpărătorului;
b) să răspundă pentru lucru, adică să îl garanteze pe cumpărător în privinţa lucrului dobândit.
Părţile, prin acordul lor de voinţă, pot conveni şi alte obligaţii în sarcina vânzătorului şi
pot aduce modificări obligaţiilor reglementate de lege.
Obligaţia să predea lucrul vândut
Prin predare se înţelege punerea efectivă a bunului la dispoziţia cumpărătorului, astfel
încât acesta să poată să îşi exercite toate prerogativele pe care i le conferă dreptul de proprietate
asupra lucrului. Obiectul obligaţiei de predare îl constituie lucrul vândut, asupra căruia au
convenit părţile contractante, bunul individual determinat trebuie predat în starea în care se află
59 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.416-419
49
în momentul încheierii contractului; în cazul bunurilor determinate generic, vânzătorul trebuie să
predea bunuri de calitate mijlocie.
Obligaţia de predare cuprinde şi accesoriile lucrului şi tot ceea ce ţine de folosirea
normală a acestuia; ea cuprinde şi obligaţia de a conserva lucrul până l predare.
Lucrul vândut trebuie predat la termenul convenit de către părţile contractante. Dacă
părţile nu au stabilit un termen, predarea se va face potrivit principiilor generale, imediat după
realizarea acordului de voinţă sau la cererea cumpărătorului.
În principiu, predarea lucrului se execută la locul arătat prin contract de către părţile
contractante.
Dacă contractul nu cuprinde nici o prevedere în acest sens, preadarea trebuie să se facă la
locul care ar rezulta din natura operaţiunii ori din intenţia părţilor contractante.
În ceea ce priveşte suportarea cheltuielilor predării lucrului vândut (cântărire, măsurare,
numărare, etc.), dacă părţile nu au convenit altfel, aceasta revine vâzătorului, iar cheltuielile de
ridicare a lucrului (încărcare, descărcare, transport, etc.) sunt în sarcina cumpărătorului.
Obligaţia de garanţie
Pe lângă obligaţia de preadre a lucrului, vânzătorul are şi obligaţia de garanţie, care are
două forme :
- obligaţia de garanţie contra evicţiunii (garanţia liniştei folosinţei a lucrului);
- obligaţia de garanţie contra viciilor lucrului (garanţia untilei folosinţe a lucrului).
Garanţia contra evicţiunii. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune totală sau parţială a
lucrului, precum şi sarcinile care grevează lucrul vândut şi care nu au fost declarate la încheierea
contractului. Obligația pentru evicțiune (dacă o terță persoană pretinde că are un drept asupra
fondului de comerț), obligația ce îi revine oricărui vînzător există și în cazul fondului de comerț,
evicțiune care poate să provină dintr-un fapt persoanl al celui care pretinde că are un drept asupra
fondului de comerț (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemete ale acestuia.60
Prin evicţiune se întelege pierderea dreptului de proprietate asupra lucrului, total sau în
parte, ori tulburarea cumpărătorului în exercitarea dreptului de proprietate, rezultând din
valorificarea de către un terţ a unui drept asupra lucrului vândut, drept care exclude dreptul
dobândit de cumpărător în temeiul contractului de vânzare – cumpărare.
60 Bogdan Ionescu, Garanţia contra evicţiunii în ipoteza vînzării fondului de comerţ, în RDC nr. 10/2008, p.93
50
În cazul bunurilor imobile, problema evicţiunii nu se pune, deoarece aceste bunuri nu pot
face obiectul vânzării – cumpărării comerciale.
Reglementări ale Codului Civil
Potrivit articolului 1352 Cod Civil, vânzătorul va răspunde pentru viciile ascunse ale
lucrului vândut, dacă, din cauza acestora, lucrul nu este bun de întrebuinţat, după detinaţia sa, sau
întrebuinţarea sa este atât de micşorată, îcât se poate presupune că cumpărătorul nu l-ar fi
cumpărat, sau nu ar fi dat preţul achitat, dacă ar fi cunoscut viciile lucrului.
Prin urmare, vânzătorul răspunde numai pentru viciile ascunse, nu şi pentru viciile
aparente ale lucrului.61
Viciile ascunse sunt acele lipsuri calitative ale lucrului care nu puteau fo descoperite la
predare, folosind mijloacele obişnuite de verificare şi care fac lucrul impropriu întrebuinţării
potrivit detinaţiei sale sau îi micşorează întrebuinţarea.
Dreptul la acţiune privind viciile ascunse ale unui lucru se prescrie prin îmlinirea unui
termen de 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie.
Termenul de precripţie începe să curgă de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu
de la împlinirea unui an de la predarea lucrului.
Reglementări stabilite prin Codul comecial
În contractul de vânzare – cumpărarea comercială, vânzătorul răspunde nu numai pentru
viciile ascunse, ca în materia civilă, ci şi pentru viciile aparente.
Astfel, articolul 70 Cod Comercial dispune: „ Cumpărătorul unor mărfuri sau producte
provenind din o altă piaţă, este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente în timp de doua zile
de la primire, ori de câte ori un timp mai lung n-ar fi necesar din cauza condiţiilor excepţionale
în care se află lucrul vândut sau persoana cumpărătorului.”
Răspunderea vânzătorului pentru viciile aparente priveşte bunurile care se transmit de pe
o piaţă pe alta. Legea are în vedere cazurile când cumpărătorul nu preia direct bunurile de la
vânztor, ci de la cărăuş.
Cumpărătorul mai poate reclama lipsurile aparente şi în cazul când bunurile circulă pe
aceiaşi piaţă, dacă el nu a avut posibilitatea să preia personal bunurile de la vâzător.
Potrivit legii, după expirarea termenului de două zile prevăzute de art.70 C.com.,
cumpărătorul nu mai poate reclama viciile aparente ale bunurilor primite.
61 Gabriel Mihai, op.cit.,p.50
51
Dacă viciile aparente au fost aduse la cunoştinţa vâzătorului în termen, cumpărătorul
poate reclama viciile aparente în termen de 3 ani. Termenul curge de la data naşterii dreptului la
acţiune, adică de la contestarea viciilor aparente.
În privinţa viciilor ascunse, Codul Comercial reglementează numai termenul de două
zile (socotit de la descoperirea viciilor) înăuntrul căruia cumpărătorul trebuie să aducă la
cunoştinţa vânzătorului viciile ascunse ale bunurilor. Şi în acest caz, expirarea termenului decade
pe cumpărător din dreptul de a mai reclama viciile lucrului vândut.
Vânzătorul, după caz, are şi obligaţia de garanţie pentru utila folosinţă a lucrurilor, dacă
în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanţia pentru viciile
acestor lucruri opereză, în baza dispoziţiilor Codului comercial, privind contractul de vânzare-
cumpărare comercială.
În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile
dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi:
- să ceară executarea silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin ehivalent;
- să ceară rezoluţiunea contractului plus daune-interese pentru prejudiciul cauzat;
- să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat obligaţiile
proprii.62
III.3. Obligaţiile cumpărătorului
Potrivit Codului civil, principala obligaţie a cumpărătorului este aceea de a plăti preţul
vânzării. Dar cumpărătorul are şi obligaţia de a primi lucrul vândut şi, în anumite cazuri,
obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării.
Obligaţia de plată a preţului
Cunpărătorul datorează preţul prevăzut în contract, adică: preţul determinat sau
determinabil, preţul convenit ori cel dovedit în condiţiile legii.
Preţul se plăteşte la data convenită de părţi în contract. În lipsa unei stipulaţii
contractuale, preţul trebuie plătit în momentul predării lucrului de către vânzător.
Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract. În absenţa unei înţelegeri a
părţilor, preţul trebuie plătit la locul unde se predă lucrul vândut.
62 Gabriel Mihai, op.cit., p.50
52
Potrivit legii, cumpărătorul datorează, pe lângă preţul vânzării, şi dobânda preţului, în
toate cazurile de întârziere la palte preţului.
Dobânda este datorată de la data scadenţei şi până la plata sumei care constituie preţul
vânzării.
Dobânda pentru întârzierea în plata preţului este dobânda convenită de părţi prin
contract, sau în absenţă, dobânda legală în materie comercială.
Preţul vânzării trebuie plătit în condiţiile stabilite de părţile contractante.63
Obligaţia de a lua în primire lucrul vândut
Pe lângă obligaţia de a plăti preţul, cumpărătorul are şi obligaţia de a lua în primire lucrul
vândut. Această obligaţie este corelată cu obligaţia vâzătorului de a preda lucrul.
Luarea în primire a lucrului vândut se face la data şi locul convenite de părţi în contract.
Dacă părţile nu au stabilit un termen, preluarea bunului se va face potrivit principiilor generale,
imediat după realizarea acordului de voinţă sau la cererea vâzătorului.
Obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării
Potrivit Codului civil, cheltuielile vânzării sunt în sarcina cumpărătorului în lipsă de
stipulaţie contrară (dacă părţile nu au convenit altfel).
Prin cheltuieli ale vânzării se înţeleg cheltuielile ocazionate de vânzare; de exemplu,
cheltuielile de redactare a contractului.
Răspunderea pentru nerspectarea obligaţiilor
Potrivit dreptului comun, pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul de vânzare –
cumpărare partea în culpă va răspunde sub forma penalităţilor şi sub forma despăgubirilor
(daune – interese).
Răspunderea sub forma penalităţilor intervine în cazul când în contractul de vânzare –
cumpărare s-a stipulat o clauză penală. Potrivit dreptului comun, în scopul asigurării executării
obligaţiilor asumate în contract, părtile pot conveni ca partea care nu îşi va respecta obligaţia să
plătescă celeilalte părţi o sumă de bani denumită penalitate.
Răspunderea sunb forma despăgubirilor intervine în cazul în care, din cauza nerespectării
obligaţiilor din contractul de vânzare – cumpărare, a fost cauzat un prejudiciu. În condiţiile
prevăzute de Codul civil, partea în culpă este obligată să plătească despăgubiri.
63 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit., p.232
53
Creditorul nu mai are dreptul să pretindă şi despăgubiri în cazul în care părţile au stipulat
o clază penală în contractul de vânzare – cumpărare, chiar dacă prejudiciul ar fi mai mare decât
suma care face obiectul clauzei penale.64
În privinţa creanţelor şi datoriilor titularului fondului de comerţ, trebuie arătat că, în lipsa
unei stipulaţii contractuale în acest sens, ele nu se transmit ca urmare a întrăinării fondului de
comerţ. Într-adevăr, aşa cum am arătat, fondul de comerţ nu este o universalitate juridică şi deci
creanţele şi datoriile nu fac parte din fondul de comerţ.
Fondul de comerţ este strâns legat de persoana comerciantului, ceea ce înseamnă că
întrăinarea întregului fond sau cea mai mare parte a lui este permisă doar comerciantului-
persoană fizică.
În condiţiile în care, de lege lata, actele de dispoziţie asupra fondului de comerţ sunt
permise, rămâne la latitudinea asiciaţilor unei societăţi comerciale să hotărască dizolvarea
societăţii rămase fără fond de comerţ, fără ca acest lucru să excludă dreptul creditorilor sociali de
a exercita acţiunea pauliană împotriva actului de înstrăinare a fondului de comerţ sau de a cere
falimentul, fiind greu de crezut că sociatatea poate continua să funcţioneze, plătindu-şi datoriile
(considerând că acestea nu intră în fondul de comerţ), în condiţiile în care va fi obligată, ulterior
înstrăinării fondului, să îşi schimbe radical domeniul comerţului.
III.4. Efectele contractului de vânzare – cumpărare comercială
Prin încheierea sa în condiţiile legii, contractul de vânzare – cumpărare comercială
produce anumite efecte juridice. Aceste efecte juridice sunt aceleaşi ca şi în cazul contractului de
vânzare – cumpărare civilă.
Principalul efect al contractului de vânzare – cumpărare îl constituie transmiterea
dreptului de proprietate asupra lucrului de la vânzător la cumpărător.
Totodată, din contractul de vânzare – cumpărare se nasc anumite obligaţii în sarcina
părţilor în legătură cu lucrul vândut şi preţul vânzării.65
Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială
Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o societate comercială la a cărei
constituire participă titularul fondului.
64 Otilia- Maria Corsiuc, op.cit.,p.23265 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.231
54
Fondul de comerţ reprezintă un aport la capitalul social al unei societă comerciale, aport
în natură de bun incorporal.
Titularul fondului de comerţ, dorind să devină asociat într-o societate comercială, se
obligă, prin actele constitutive să contribuie la formarea capitalului social al societăţii prin
trasmiterea către societate a fondului de comerţ.
Potrivit legii, titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai dreptul de
folosinţă asupra fondului de comerţ.
Aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea – cumpărarea
acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerţ asociatul primeşte părţi sociale
sau acţiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, cedentul primeşte de la cumpărător preţul fondului
de comerţ vândut.
Nefiind o vânzare, transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este cârmuită de
regulile speciale privind constituirea sociatăţilor comerciale.
55
CAPITOLUL IV
LOCAŢIUNEA FONDULUI DE COMERȚ
IV.1. Noţiuni generale privind contractul de locaţiune
Contractul de locaţiune, reprezintă acordul de voinţă realizat între două parţi, este o
convenţie prin care o persoană numită locator se obligă să asigure unei alte persoane numite
locatar, folosinţa temporară, totală sau parţială a unui bun, în schimbul unei sume de bani sau
altă prestaţie numită chirie.66
Prin acest contract se transmite numai dreptul de folosinţă.
Caracterele juridice ale contractului de locaţiune:
- este un contract sinalagmatic, adică dă naştere la obligaţii reciproce între părţile contractante.
Locatorul se obligă să asigure folosinţa temporară a bunului închiriat, iar locatarul se obligă să
platească locatorului chiria locaţiunii;
- se încheie cu titlu oneros, părţile contractante urmăresc realizarea de interese patrimoniale. Dacă
folosinţa bunului se transmite cu titlu gratuit, contractul este nul ca locaţiune, dar poate fi valabil
ca un imprumut de folosintă, dacă lucrul s-a predat şi dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii de
validitate;
- este un contract comutativ (nu depinde de hazard), existenţa şi întinderea obligaţiilor sunt
cunoscute de ambele părţi încă de la încheierea contractului, neexistând şanse de câştig sau
pierderi pentru vreo parte;
- este un contract consensual, putând fi încheiat şi prin acordul tacit al părţilor, fără vreo altă
formalitate.
Contractul de locaţiune se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, forma scrisă
fiind doar o condiţie de probaţiune şi nu de validitate.
Prin locaţiune, proprietarul transmite numai dreptul de folosinţă asupra lucrului închiriat.
În principiu, acest contract este un act de administrare (părţile trebuind să aibă capacitatea
juridică necesară încheierii unor asemenea acte; minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă pot
încheia un contract de locaţiune, în condiţiile legii). Riscul pieirii fortuite al obiectului
66 Florin Dobre, Contracte civile şi comerciale în economia de piaţă, Constanţa, Editura Ex Ponto, 2009, p.43
56
contractului de locaţiune este suportat de către locator. Fiind un act de de administrare, se
consideră că oricare dintre soţi, în timpul casătoriei, poate închiri un bun comun, întrucât se
prezumă că are şi consimţământul celuilalt.
Consimţământul părţilor trebuie să fie serios, real, exprimat ca angajament juridic, să fie
exprimat şi exteriorizat sub formă scrisă şi să nu fie afectat de vreun viciu de consimtământ
(eroare, dol, violeţă, leziune).
Durata contractului poate fi şi nedeterminată însă aceasta nu poate fi perpetuă sau
veşnică. Locaţiunile ereditare (concesiunile perpetue de folosinţă imobiliară) cunoscute în
dreptul vechi sub denumirea de emfiteuze sunt prohibite de lege. Dacă legiuitorul nu intervine
prin prorogări speciale, termenul contractului de locaţiune se stabileşte liber de către părţile
contractante.
Condiţii de validitate ale contractului de locaţiune:
1. Capacitatea pătţilor:- este suficient ca părţile să aibă capacitate de exerciţiu îndeplinind
condiţia, de a avea capacitate pentru a încheia acte de administrare.
În principiu, locaţiunea este un act de administrare.
2. Obiectul contractului: bunuri mobile şi imobile, bunuri nefungibile, bunuri corporale şi
incorporale ( fond de comerţ, brevet de invenţie, etc.), individual determinate, putând fi constituit
din bunuri prezente şi viitoare (cu excepţia bunurilor dintr-o moştenire nedeschisă).
Preţul, numit chirie, stabilit în raport cu durata cntractului (fie global, pentru toata
perioada, fie pe unităţi de timp), trebuie să constea într-o sumă de bani(fixă sau procentuală) ori
o altă prestaţie, să fie sinceră şi serioasă (nicidecum derizorie – sub sancţiunea nulităţii
contractului), să fie plătită succesiv, total sau paţial, să fie determinată sau determinabilă, să
existe în contract la data încheierii acestuia ( dacă lipseşte, contractul va fi calificat drept contract
de comodat) şi să fie plătită la termenele stipulate în contract.
Chiria trebuie să fie determinată în momentul încheierii contractului ţi să fie cunoscută de
către ambele părţi.67
Fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de locaţiune (închiriere).
În temeiul contractului de locaţiune, proprietarul fondului, în calitate de locator,
transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ.
67 Florin Dobre, op.cit., p.43
57
În lipsa unei stipulaţii contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate
elementele fondului de comerţ.
Ca efect al contractului, locatarul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub
firmă proprie, exploatând fondul de comerţ.
Locatarul va putea să continue activitatea sub firma anterioară, meţionând în cuprinsul ei
calitatea de succesor, dacă locatorul a consimţit expres.
Locaţiunea fondului de comerţ este reglementată de două categorii de norme juridice:
dispoziţii legale din dreptul comun, respectiv din Codul civil, (art.1410-1450 şi dispoziţiile
legale cu caracter special prevăzute în Legea nr. 15/1990 şi O.G. nr. 12/1993 privind organizarea
licitaţiilor pentru achiziţiile publice de bunuri şi servicii).
În aplicarea dispoziţiilor Codului civil privind contractul de locaţiune, locatarul are
obligaţia să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ dată de locator.
Locatarul nu poate aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comerţ, prin
modoficarea destinaţiei unor bunuri ori prin înstrăinarea lor.
Orice modificare este condiţionată de acordul locatorului.
În cazul consumării, în cadrul folosinţei normale, a unor bunuri cuprinse în fondul de
comerţ, locatarul este obligat să restituie contravaloarea lor, dacă în contract nu s-a prevăzut
altfel.
Ca şi în cazul vânzării, locatorul are obligaţia să nu faca locatarului concurenţă, prin
desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de locatar.68
IV.2. Obligațiile locatorului si locatarului
Conform dreptului comun aplicabil locaţiunii, principalele obligaţii ale părţilor sunt:
Obligaţiile locatorului:
- prima obligaţie – obligaţia de a face – acesta trebuie să asigure locatarului folosinţa lucrului pe
tot timpul locaţiunii;
- obligaţia de predare a lucrului închiriat imediat, dacă nu s-a prevăzut alt termen, în stare de a fi
întrebuinţat conform detinaţiei ce a făcut obiectul contractului;
68 Gabriel Mihai, op,cit.,p.52
58
- obligaţia efectuării reparaţiilor (inclusiv cele locative, care din momentul predării sunt în sarcina
locatarului) necesare menţinerii lucrului închiriat în stare de funcţionare;
- obligaţia de garanţie – este necesară pentru a garanta folosinţa liniştită şi utilă a lucrului închiriat,
răspunzând pentru evicţiune şi viciile lui.
Locatarul nu este posesor, ci un simplu detentor precar pe totaă durata existenţei
contractului.69
Tulburarea posesiei:
- în fapt : ex. Actul administrativ fictiv întocmit de locator (Legea contenciosului – administrativ
nr. 29/1990- dă dreptul la intentarea unei acţiuni din partea locatarului faţă de locator) constituie
o tulburare de fapt;
- în drept (invocarea dreptului asupra bunului închiriat), legea obligă pe locatar să suporte
tulburarea ce-i provoacă reparaţiile făcute de locator, reparaţii ce au caracter de urgenţă, îsă
acestea nu vor depăşi patruzeci de zile, conform legii; dacă acest termen va fi depăşit, locatarul
are dreptul a pretinde o scădere a chiriei propoţională cu lipsa parţială a folosinţei. În toate
cazurile în care locatarul este tulburat în folosinţa bunului prin faptul exercitării de către un terţ
(inclusiv de un alt locatar) a unui drept (de proprietate, de folosinţă, etc.) asupra bunului,
locatorul va răspunde de pierderea sau reducerea folosinţei bunului, chiar dacă dreptul invocat nu
este confirmat în jutiţie, dar a împiedicat folosinţa locatarului, situaţie în care locatarul poate cere
fie rezilierea contractului, fie plata proporţională a chiriei pentru pierderea folosinţei şi daune-
interese.
- viciile: locatorul garantează pentru viciile ascunse. Gravitatea viciilor se apreciază de către
instanţă. Locatarul poate cere o reducere proporţională din preţ sau rezilierea contractului cu
daune-interese pentru pagubele suferite din cauza viciilor în conformitate cu dspoziţiile
articolului 1422 alin.2 Cod civil. Daunele-interese se acordă chiar daco locatorul nu a cunoscut
viciile bunului. Dacă viciile sunt datorate cazului fortuit sau sau forţei majore intervenite în
timpul locaţiunii, daunele-interese nu mai sunt acordate, deoarece este vorba de o cauză străină
ce nu poate fi împutabilă locatorului.
Obligaţia de garanţie pentru evicţiune şi vicii ascunse poate fi modifcată cu acordul
părţilor prin convenţia înceheiată. Limitarea sau înlăturarea garanţiei produce efecte numai dacă
69 Florin Dobre, op.cit. p.46
59
locatarul este de bună- credinţă. Înlăturarea obligaţiei de garanţie exonerează pe locator de plata
daunelor – interese, dar nu-l exonerează de rezilierea totală sau parţială a contractului.
Locatorul se obligă a se abţine de la orice fapt personal ce ar avea drept consecinţă tulburarea
locatarului în folosinţa bunului, fie că este vorba de o tulburare de fapt sau de drept. În cursul
locaţiunii locatorul nu poate schimba forma bunului închiriat chiar dacă este vorba de o
transformare meterială sau o schimabare a destinaţiei. În cazul în care imobilul nu mai poate fi
folosit din cauza gradului avansat de uzură, ceea ce ar necesita dărâmarea şi apoi reconstruirea
imobilului, proprietarul nu mai are obligaţia să efectueze reparaţiile cuvenite, caz în care
contractul îşi va înceta aplicabilitatea.
Obligaţiile locatarului:
- are obligaţia de a întrebuinţa bunul ca un bun proprietar şi potrivit detinaţiei; în caz contrar,
locatorul va putea cere repunerea bunului în starea anterioară sau rezilierea contractului cu daune
– interese. Dacă bunul ce a făcut obiectul locaţiunii a fost degradat datorită culpei locatarului,
acesta va fi obligat să-l repare pe cheltuiala sa, chiar dacă reparaţiile nu sunt locative. Locatarul
va răspunde şi de degradările sau pierderile provocate de persoanele care fac parte din familia sa
(precum şi de toate persoanele introduse de el în imobil) sau de către sublocatarii săi.70
Aşadar în cazul închirierii fondului de comerţ, aceta trebuie folosit conform
„specializării” sale (comerţ, producţie, etc.) în caz contrar, locatorul având posibilitatea rezilierii
contractului (de exemplu, dacă spaţiul închiriat era destinat unei farmacii nu se poate aranja un
aprozar în spaţiul respectiv).
Obligaţia locatarului de a se comporta ca un „bun proprietar” implică efectuarea de către
locatar a tuturor cheltuielilor necesare întreţinerii bunului pentru a fi restituit locatorului, în
starea în care a fost predat.71
- la plata chiriei, la termenele stipulate în contract; în lipsa acestuiu termen, plata se va face
conform regulilor generale, la domiciliul debitorului; în cazul pluralităţii locatarilor, obligaţia
devine conjunctă, divizibilă, dacă această solidaritate sau indivizibilitate nu este o rezultantă a
contractului
În cazul neexecutării obligaţiei de plată a chiriei, locatorul poate să ceară fie executarea
silită a obligaţiilor, fie rezilierea contractului cu plata daunelor interese cuvenite pentru
prejudiciul ce i-a fost cauzat.
70 Florin Dobre, po.cit, p.4671 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53
60
- restituirea lucrului – locatorul, printr-o acţiune personală sau printr-o acţiune în revendicare,
poate cere încetarea locaţiunii ( şi restituirea acestuia în starea în care a fost predat, cu iventarul
făcut).
- răspunderea pentru incendiu – dacă acesta nu a provenit de la un caz fortuit, forta majoră, defect
de construcţie sau de la o casă vecină; locatarul nu va răspunde de pieirea sau deteriorarea
bunului din cauza forţei majore, a cazului fortuit, a uzurii normale a bunului sau a vechimii
acestuia;
- apărarea contra uzurpărilor, adică apărarea contra aricărei atingeri provenite de la un terţ asupra
proprietăţii sau posesiei bunului dat în locaţiune. Locatarul are obligaţia de a înştiinţa pe locator
în timp util, pentru ca acesta să se poată apăra contra încercării de uzurpare. În caz contrar,
locatarul va răspunde de prejudiciul creeat ca urmare a neînştiinţării.
Uzurparea reprezintă orice atingere provenită de la un terţ asupra proprietăţii sau
posesiei lucrului dat în locaţiune.
Locatarul este obligat să-l înştiinţeze pe locator despre uzurpare în timpul cel mai scurt,
pentru ca acesta să poată acţiona în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare, privind
apărarea posesiei sau proprietăţii bunului.72
Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii contractului de
locaţiune.
Sublocaţiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă sunt îndeplinite următoarele
condiţii:
- să nu se fi interzis, prin contractul de locaţiune, posibilitatea sublocaţiunii;
- să se fi cerut, în prealabil, consimtământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut acest lucru);
- sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune (mai cu seamă cu privire la
destinaţia bunului închiriat).
Efectele contractului de sublocaţiune
Contractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante.
Locatorul (proprietar) este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi, deci, nu există
acţiune directă între acesta şi sublocatar.
Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanţie specială (privilegiu) potrivit
articolului 1730 Cod civil şi în virtutea acestei garanţii el poate sechestra bunurile mobile
72 Florin Dobre, op.cit, p.47
61
corporale (de exemplu mărfurile – componente ale fondului de comerţ – în limita chiriei datorate
pentru trecut şi pentru chiria viitoare).
Cesiunea contractului de locaţiune
Din punct de vedere al naturii juridice, cesiune este, de fapt, o vânzare a dreptului de
folosinţă.
Cesiunea contractului de locaţiune este admisibilă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul
sublocaţiunii şi, în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanţă trebuie să fie îndeplinite
condiţiile de formă prevăzute în articolul 1393 Cod civil necesare opozabilităţii cesiunii faţă de
terţele persoane (în principal faţă de locator) respectiv, cesiunea trebuie so fie notificată
locatorului (debitorul cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.73
Cesiunea este supusă regulilor vânzării – cumpărării creanţelor. Caz în care cedentul va
fi echivalentul vânzătorului. Interdicţia de a subînchiria atrage după sine şi interdicţia de a ceda
contractul, căci cesiunea produce efecte mai grave decât sublocaţiunea; în schimb, interzicerea
cesiunii nu se întinde asupra sublocaţiunii, orice încercare de a găsi deosebiri de natură juridică
între sublocaţiune şi cesiune este arbitrară şi inutilă; numai întinderea operaţiei este deosebită,
sublocaţiunea fiind parţială şi totală, iar cesiunea numai totală.
Locatarul – cedent garantează numai existenţa dreptului de folosinţă în condiţiile
stipulate în contract, dar nu şi executarea obligaţiilor de către locator. Potrivit însă regulilor
cesiunii de creanţă, cesionarul are dreptul de a cere locatorului executarea contractului de
locaţiune sau rezilierea acestuia cu daune – interese, printr-o acţiune directă. Cedentul (fiind
vânzător), nu are drepturile locatorului de care se poate bucura şi locatarul principal care a
consimţit sublocaţiunea. Deci, putem sublinia că în cazul schimbului de drepturi de folosinţă sunt
aplicabile regulile cesiunii locaţiunii.
IV.3. Încetarea locaţiunii
Cauze de încetare:
73 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53
62
- prin acordul de voinţă al părţilor sau prin rezilierea convenţională (manifestare de voinţă pe care
legea o mai numşte şi concediu); este un act unilateral de voinţă şi produce efecte şi dacă
manifestarea de voinţă nu a fost acceptată de partea concediată, parte care trebuie însă să suporte
desfacerea contractului.
- prin denunţare unilaterală, când părţile nu au dterminat termenul locaţiunii, cu respectarea însă a
termenului de preaviz. Termenul de preaviz este intervalul de timp dintre manifestarea de voinţă
pentru a înceta contractul ş data la care contractul urmează să înceteze în urma denunţării. Scopul
acestui termen este ca locatorul să-şi poată găsi un nou locatar, respectiv locatarul să-şi poată
găsi o nuoă locaţie. Termenul de preaviz poate fi stabilit prin convenţia părţilor, în funţie de
natura bunului ce a făcut obiectul contractului sau cutuma locului unde se află acest obiect.
Denunţarea contractului nu prevede o formă specială, însă această denunţare trebuie făcută în
scris, şi transmisă părţii concediate prin intermediul executorilor judecătoreşti atunci când
această parte refuză să dea o dovadă de primire. După ce termenul de preaviz a expirat,
contractul de locaţiune încetează, iar un nou contract se poate încheia dacă părţile îşi vor da
consmtământul în acest sens.74
- la expirarea termenului care a fost determinat de către părţi la încheierea contractului; locaţiunea
va înceta de drept prin simpa trecere a termenului, fără să mai fie nevoie de o înştiinţare
prealabilă. Dacă în contractul de locaţiune s-a prevăzut posibilitatea prelungirii efectelor
contractului, pentru un nou termen sau fără termen, raporturile dintre părţi continuă în baza
contractului iniţial, nicidecum în baza unui noi contract format prin tacita relocaţiune. În cazul în
care, înainte de expirarea termenului prevăzut în contract, părţile au convenit să-l prelungească
pentru o nouă peroadă, acestea vor încheia un nou contract (relocaţiune expresă), în care vor
trebui să respecte condiţiile prevăzute de lege pentru încheierea contractelor (capaciate,
consimţământ, claze, etc.) Locaţiunea se comsideră reînoită prin tacita relocaţiune, conform
dispoziţiilor Codului civil. Tacita relocaţiune ca avea loc în condiţiile contractului iniţial, dar se
va considera încheiat fără termen şi fără garanţiile din contractul de bază, deoarece garanţiile
trebuiesc prevăzute expres şi nu pot fi prelungite în afara termenelor stipulate în contract.
- prin rezilierea contractului pentru neexecutare; se poate cere de oricare parte ce nu şi-a îndeplinit
obligaţiile asumate prin contract sau nu şi-a îndeplinit o obligaţie considerată esenţială în
derularea contractului, în scopul pentru care a fost încheiat. Instanţa, potrivit regulilor generale,
74 Florin Dobre, op. cit., p.48
63
nu este obligată să pronunţe rezilierea, putând acorda, în funcţie de circumstanţe, termen de
graţie, iar în cazul când în contract a fost inserat şi un pact comisoriu expres, se vor aplica
regulile în materie.
- în caz de pieire a lucrului totală (chiar şi fortuită sau culpbilă), când bunul nu mai poate fi folosit
potrivit destinaţiei sale, contractul incetează de drept; prin pieire se poate înţelege dispariţie,
confiscare, expropriere, distrugere materială, etc. a bunului, locatorul nemaiputând să asigure
locatarului folosinţa bunului şi nici nu poate fi obligat la reconstruirea sau înlocuirea bunului.
Partea culpabilă pentru pieirea bunului va fi îsă obligată la plata daunelor – interese celeilalte
părţi. În cazul pieirii parţiale a bunului, rezilierea contractului este judiciară, locatarul, în funcţie
de împrejurări putând cere fie o scădera a preţului locaţiei, fie încetarea contractului şi restituirea
chiriei pentru perioada când bunul a fost impropriu folosinţei.75
- În cazul desfiinţării titlului locatorului contractul se va desface, deoarece locatorul nu mai este în
măsură de a asigura locatarului folosinţa bunului;
- prin efectul înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular.
Întrucât locaţiunea de imobile, chiar şi între comercianţi, este un contract civil data certă
trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de legea civilă, nefiind suficientă trecerea într-un
registru comercial. Contractul reînoit prin tacita relocaţiune, neconstatat printr-un înscris cu dată
certă, nu poate fi opozabil dobânditorului. În acest caz s-ar putea susţine opozabilitatea numai
dacă contractul reînoit ar fi dobândit o dată certă prin moartea locatorului sau dacă chitanţa de
plată a chiriei ar fi dobândit data ceertă anterioară vânzării în condiţiile articolului 1182 Cod
civil. Se poate preciza că, fără dată certă, chitanţele de plată a chiriei sunt opozabile terţilor
numai pentru dovada plaţii sumei arătate în chitanţă, nu şi a altor acte juridice, cum ar fi
contractul reînoit tacit. În cazul locaţiunii, data certă este cerută de lege, pentru ca dobânditorul
să nu poată fi fraudat prin antedatarea contractului. În mod corespunzător şi actul de dobândire
trebuie să aibă dată certă, altfel dobânditorul nu poate invoca lipsa datei certe sau data ulterioară
a locaţiunii.
Se poate stabili deci ca, în lipsă de stipulaţie contrară, contractul de locaţiune cu dată
certă anterioară vânzării – cumpărării cu dată certă, produce efecte şi este opozabil terţului
dobânditor în condiţiile în care a fost încheiat şi fără modificările care nu sunt constatate prin
înscris cu dată certă. Deci, vânzarea este o cauză de încetare a locaţiunii numai în situaţia în care
75 Florin Dobre, op.cit., p.49
64
contractul a fost încheiat verbal sau prntr-un înscris sub semnătură privată fără dată certă. Dacă
nu a fost interzis prin contractul principal, cumpărătorul este obligat să respecte sublocaţiunea
(chiar fără dată certă), cât timp contractul principal pe care se bazează îi este opozabil (are dată
certă). Tot astfel şi cesiunea locaţiunii îi este opozabilă dacă a fost notificată locatorului –
vânzător sau acceptată de acesta prin act autentic.
Drepturile şi obligaţiile locatorului şi locatarului se transmit moştenitorilor (legali sau
legatari universali, cu titlu universal ori cu titlu particular) pentru cauză de moarte (mortis cusa).
Locaţiunea este un contract creator de raporturi obligaţionale, nu un contract translativ
sau constitutiv de drepturi reale. Dreptul de folosinţă al locatarului este un drept de creanţă, iar
argumentele invocate în favoarea caracterului real al dreptului nu sunt hotărâtoare, deoarece
acţiunile posesorii pot fi intentate şi de către detentorul precar, iar locaţiunea de peste trei ani
este opozabilă locatarului ulterior, după expirarea acestui termen numai dacă a fost înscris acest
contract. În cazul imobilelor uzucapiunea este de zece până la douăzeci de ani. Posesorul care nu
îndeplişte condiţiile necesare poate invoca uzucapiunea numai după treizeci de ani. În cazul
revocării donaţiei pentru surveienţă de copil, dacă aceasta era cu sarcini, revocarea se va produce
numai în limita folosului pur gratuit procurat donatarului, fructele bunului fiind supuse restituirii
numai din ziua când s-a notificat donatarului naşterea copilului.76
Locaţiunea fondului de comerţ constituie un act despre care comerciantul are obligaţia să
facă menţiune în registrul comerţului (art.21 lit.a din Legea 26/1990).77
CAPITOLUL V
GAJUL SUPRA FONDULUI DE COMERȚ
76 Florin Dobre, op.cit, p.5077 Gabriel Mihai, op,cit.,p.53
65
V.1. Noţiuni generale privind contractul de gaj comercial
Reglementare juridică: art.1685-1696 Cod civil; Legea nr.99/1999 privind unele măsuri
pentru accelerarea reformei econimice, modificată prin Legea nr.161/2003 privind unele măsuri
pentru asigurarea transparenţei în exercitatarea demnităţilor publice, a mediului de afaceri,
prevenirea şi sancţionarea corupţiei.
Ca oricare bun mobil, fondul de comerț poate face obiectul unui contract de gaj.78
Garanţiile reale reprezintă mijloacele juridice care conferă creditorului garantat dreptul de
a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei atât înaintea oricărui creditor negarantat cât şi
înaintea altor creditori, care au garanţii reale sau drepturi cu un grad de prioritate inferior (dreptul
de preferinţă). În plus, creditorul garantat are dreptul de a-şi satisface creanţa indiferent în
mâinile cui s-ar afla bunul afectat garanţiei (dreptul de urmărire). Garnţiile reale se împart în
două categorii: garanţii reale imobiliare (ipotecile) şi garanţii reale mobiliare (gajul; gajul cu
deposedare sau fără deposedare).
Ipoteca este o garanţie reală, imobiliară, constând într-un drept real accesoriu asupra unui
imobil al debitorului. Ipoteca fiind un drept real accesoriu care are ca obiect un bun imobil al
debitorului sau al altei peroane, este fără deposedare, şi conferă creditorului ipotecar dreptul de a
urmări imobilul în stăpânirea oricui s-ar afla şi de a fi plătit cu prioritate faţă de ceilalţi creditori
din preţul acelui bun. Grantarea prin ipotecă constă în aceea că, dacă la scadenţă, debitorul nu
achită contravaloarea bunurilor sau a creditelor primite, a căror plată a fost garantată printr-un
imobil din propriul patrimoniu, creditorul poate solicita vânzarea imobilului pentru ca din suma
obţinută să-i acopere creanţa. Ipoteca poate fi instituită şi asupra bunurilor care fac obiectul unui
contract comercial internaţional (de exemplu navele). Cu toate acestea există întotdeauna riscul
legat de greutatea transformării bunului ipotecat în fonduri lichide constând în găsirea intr-un
timp cât mai scurt a unui cumpărător pentru bunul ipotecat dispus să ofere un preţ corespunzător
valorii bunului.
Potrivit Codului civil, ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei
obligaţii.
78 Gabriel Mihai, op.cit., p.54
66
Gajul, este un contract accesoriu, unilateral,real prin care debitorul remite creditorului saă
un bun mobil corporal sau necorporal pentru garantarea obligaţiei sale. Este o garanţie reală,
îndeplinind aceeaşi funcţie ca şi ipoteca, cu deosebirea că are întotdeuna ca obiect bunuri mobile
care se încredinţează creditorului sau unui terţ. Gajul poate fi utilizat drept garanţie la acordarea
creditelor sub forma gajului civil sau comercial cu sau fără deposedare. Regula de bază este
aceea conform căreia bunul gajat trebuie să fie predat efectiv creditorului. Predarea se face prin
prin tradiţie la bunurile corporale şi prin remiterea titlului de creanţă privind bunurile
necorporale. Creditorul are obligaţia să conserve bunul primit până la scadenţa obligaţiei de plată
a debitorului, urmând ca la scadenţă, dacă debitorul nu-şi achită datoria, creditorul are dezlegarea
debitorului la realizarea gajului, cerând instanţei ca printr-o ordonanţă să dea dreptul creditorului
de a.şi recupera creanţa prin vânzarea bunului gajat, prin licitaţie.79
Reglementarea clasică a garanţiilor reale este cuprinsă în Codul civil. Din motive de
caducitate, aceste reglementări nu pot însă acoperi noile realităţi economice. Astfel, s-a
considerat că Legea nr.99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economine
reprezintă o reglementare uniformă a acestor măsuri destinate asigurării executării obligaţiilor.
Gajul, fiind un contract accesoriu prin care debitorul returnează creditorului său un bun mobil în
scopul garantării obligaţiei sale, implică în general, deposedarea debitorului de bunul său,
contractul de gaj fiind, în principiu, un contract real, iar debitorul trebuie să fie proprietarul
bunului dat în gaj. Prin intermediul acestei legi, a fost sporit numărul categoriilor de bunuri
asupra cărorra pot fi constituite garanţii reale, prin includerea bunurilor mobile incorporale şi a
bunurilor viitoare, clarificând totodată şi regimul juridic al garanţiilor mobiliare fără deposedare,
prevăzând ca modalitate de publicitate a garanţiilor mobiliare, înregistrarea acestora în Arhiva
Electronică de Garanţii Reale Mobiliare şi a suplimentat procedurile de executare a garanţiilor,
introducând posibilitatea creditorului de a lua bunurile în gaj, precum şi de a le vinde în cadrul
unei proceduri simple care nu presupune cheltuieli importante.
În conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare, garanţiile reale mobiliare sunt constituite
pe baza unor contracte de garanţie, încheiate în formă scrisă sub semnătură privată. Legea
impune şi obligaţia de a fi specificată în contract suma maximă a obligaţiei garantate, durata
derulării contractului, însă contractul trebuie să cuprindă o descriere a bunului afectat garanţiei,
pe gen, obiect cu obiect. Contractul de garanţie reală mobiliară poate avea ca obiect bunuri
79 Gabriel Mihai, op.cit., p.54
67
viitoare şi chiar universalităţi de bunuri. Acest tip de contract poate prevedea că bunul garantează
îndeplinirea unei obligaţii viitoare, constituind de altfel şi titlu executoriu.
Debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garanţiei, inclusiv
prin locaţiune, constituirea unei alte garanţii sau prin vânzare. Actele de dispoziţie asupra
bunului sunt valabile chiar dacă cel care a dobândit bunul cunoştea dispoziţia contractuală
conform căreia este interzis transferul dreptului, transferul fiind echivalent cu neîndeplinirea
obligaţiei. Prioritatea unei garanţii reale imobiliare începe de la momentul înregistrării avizului
de garanţie reală în AEGRM. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de
evidenţă a priorităţii garanţiilor reale mobiliare şi de publicitate, structurat pe persoane fizice sau
juridice, find un sistem public, iar consultarea acestuia fiind gratuită. Persoanele care doresc să
încheie şi să înregistreze contracte de garanţie, pot mai întâi să-şi înregistreze intenţia acestora în
registrul de garanţii reale la AEGRM. Dacă garanţia este constituită, ea va avea prioritate de la
data înregistrării intenţiei. Avizul de garanţie reală mobiliară se instituie pe o perioadă de cinci
ani de la momentul îregitrării. Fiecare creditor este obligat să transmită o copie a înregitrării
avizului de garanţie reală la debitor, în termenul calculat de la îregistrarea avizului. În termen de
patruzeci de zile de la stingerea garanţiei reale, creditorul este obligat să depună la AEGRM o
notificare în acest sens.80
În cazul neîndelinirii obligaţiei garantate, creditorul va avea dreptul de a lua în posesie
într-un mod paşnic, bunul ce face obiectul contractului sau produsele rezultate din valorificarea
acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate asupra bunului, fără
a fi necesară vreo autorizaţie sau notificare prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif,
creditorul neavând obligaţia de a fi însoţit în timpul intrării paşnice în posesia bunului, de vreun
organ al administraţiei publice sau poliţieneşti. Pentru a intra în posesia bunului în mod paşnic,
în caz de neîndeplinire a obligaţiei debitorului, contractul de garanţie trebuie să cuprindă
următoarea clauză, scrisă cu majuscule: „ ÎN CAZ DE NEEXECUTARE CREDITORUL
POATE FOLOSI MIJLOACELE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI
AFECTAT GARANŢIEI.”
În situaţia în care nu este posibilă luarea în posesie în mod paşnic a bunului afectat
garanţiei, creditorul garantat poate solicita ajutorul executorului judecătoresc, al executorului
bancar sau după caz al oricărui organ de executare. În termenii procedurali de la primirea cererii
80 Gabriel Mihai, op.cit., p.54
68
de executare, executorul se va deplasa la locul unde se află bunul afectat garanţiei, va intra în
posesia acestuia, urmând apoi a preda bunul imediat creditorului. De comun acord, părţile pot
conveni ca prin contractul de garanţie să se stipuleze o clauză privind modul de vânzare al
bunurilor grevate de sarcină, ca un gir asupra obligaţiei, urmând ca în lipsa unui asemenea acord,
creditorul să fie obligat a vinde bunul într-o manieră comercială rezonabilă pentru obţinerea celui
mai bun preţ. Cumpărătorul preia în proprietate bunul afectat garanţiei, liber de orice garanţie
reală sau de sarcini asupra sa. Înainte de vânzare, sub sancţiunea nulităţii şi a răspunderii pentru
pagubele cauzate, creditorul trebuie să facă o notificare pentru debitor şi pentru ceilaţi creditori
care şi-au înscris un aviz de garanţie reală faţă de acelaşi debitor. Creditorul nu îşi poate
adjudeca bunul afectat garanţiei în cazul vânzării iniţiate de el, fără ca în prealabil să fi dat o
invitaţie de a participa la vânzare şi debitorul, în afară de cazul când părţile nu au convenit altfel.
În cazul în care bunul afectat garanţiei este vândut, creditorul va distribui rezultatele vânzării în
următoarea ordine: prima paltă va fi afectată cheltuielilor ocazionate cu conservarea, luarea în
posesie şi vânzare a bunului, urmată de plata afectată dobânzilor şi creanţei garantate. Orice
sumă rămasă după satisfacerea creditorului cu gradul de prioritate cel mai înalt, va fi distribuită
celorlalţi creditori în funcţie de gradul de prioritate al fiecăruia, chiar dacă creanţele acestora nu
au devenit exigibile. Următorul creditor va fi plătit numai după ce în prealabil creditorul anterior
a fost plătit integral.81
Contractul de gaj, fiind un contract prin care debitorul remite creditorului un bun mobil
pentru garantarea obligaţiei, cu posibilitatea pentru creditor ca la scadenţă, în caz de
nerespectarea obligaţiei de către debitor, să fie satisfăcut cu preferinţă din valoarea bunului
respectiv ce a constituit obiectul contractului, dobândeşte caracter comercial când obligaţia pe
care o garantează derivă dintr-un act juridic considerat de lege faptă de comerţ. Caracterul
comercial al gajului este dat de natura obligaţiei pe care o garanteză şi nu de obiectul său.
Contractul de gaj este un contract real,așa încît pentru formarea lui este nevoie de
remiterea materială a bunului gajat; de aceea,de regula, gajul este cu deposedare.82
Contractul de gaj este un contract unilateral, adică dă naştere la obligaţii numai în sarcina
creditorului: de a păstra bunul gajat şi de al restitui debitorului dacă acesta îşi execută obligaţia
garantată.
81 Gabriel Mihai, op.cit., p.5482 Gabriel Mihai, op.cit., p.54
69
Contractul de gaj este un contract accesoriu, faţă de obligaţia principală asumată de
debitor.
Este un contract real, având în vedere remiterea de către debitor creditorului a unui bun
mobil, care face obiectul gajului.
Contractul are un caracter consensual, având în vedere acordul şi consimţământul părţilor
de a încheia contractul.
Pentru a fi respectată condiţia „ad probationem” contractul trebuie să aibă formă scrisă.
Pentru a fi respectate condiţiile de constituire a gajului, acest contract trebuie să fie făcut
de către debitor, obiectul contractului să existe sau să poată exista pentru viitor, să fie posibil şi
licit şi să se respecte forma şi publicitatea contractului. Contractul,constatat printr-un înscris,
conform dispoziţiilor legale în vigoare trebuie să cuprindă clauze contractuale cu privire la felul
şi natura bunurilor gajate, suma maximă datorată, precum şi date descriptive privind
caracterizarea bunurilor ce fac obiectul contractului de gaj. Dreptul de preferinţă al creditorului
gajist faţă de alţi creditori este sigurat de forma scrisă şi înregistrarea contractului de gaj. Gajul
comercial poate fi constatat prin toate mijloacele de probă admisă de lege, având în vedere că
acesta poate avea ca obiect orice bun corporal (deci ce are o existenţă materială) precum şi orice
bun încorporal (nu drept).
În cazul în care obiectul gajului este constituit dintr-o creanţă, legea impune ca pe lângă
forma scrisă a contractului să fie remis şi înscrisul constatator al creanţei. Gajul poate fi
constituit şi prin gir cu clauză „valoare de garanţie”, care atestă că titlul s-a transmis pentru a
garanta o creanţă. Când contractul de gaj are ca obiect mărci, invenţii sau alte drepturi de
proprietate intelectuală, pe lângă forma scrisă cerută de lege pentru un astfel de contract, se va
cere şi remiterea titlurilor şi îndeplinirea condiţiilor privind publicitatea ocrotirii unor asemenea
drepturi. Când obiectul gajului în constituie titlurile de credit niminative, gajul poate fi constituit
printr-un transfer al acestora de către creditor, înscris în registrul special al societăţii, dar cu
menţiunea „pentru cauza de garanţii”, desigur respectându-se forma scrisă a contractului, precum
şi remiterea titlurilor în posesia creditorului fără a mai fi necesară vreo notificare, în cazul
titlurilor de credit la ordin. În cazul titlurilor de credit la purtător, creditorul este sigurat numai
prin simpla lor remitere şi respectarea formei scrise a contractului.
Fiind un contract unilateral, drepturile şi obligaţiile îl privesc numai pe creditorul gajist,
încă de la încheierea contractului şi până la scadenţa obligaţiei garantate prin gaj. Creditorul, are
70
dreptul de a revendica bunul care constituie obiectul gajului de la orice persoană la care s-ar afla
fără voia sa, precum şi de a reţine acest bun până la executarea de către debitor a obligaţiei
garantate de acesta, cu respectarea obligaţiilor creditorului ce decurge din aceasta desigur, de a
conserva şi de a păstra bunul, respectiv de a-l restitui în caz de îndeplinire a obligaţiei de către
debitor la sacdenţă.
Părţile pot conveni în cadrul contractului de gaj, ca în contul creanţei, creditorul să reţină
bunul drept plată a creanţei, să valorifice acest bun fără autorizarea instanţei, sau să ceară
instanţei judecătoreşi iar aceasta să dispună, reţinerea bunului în contul creanţei sau vânzarea
acestuia prin licitaţie publică. De reţinut este cazul în care creditorul are dreptul de a cere
instanţei autorizarea de a reţine bunul gajat sau de a-l vinde prin licitaţie publică atunci când
debitorul se află în stare de faliment, sau s-a constatat decesul acestuia sau a celui care a procurat
bunul dat în gaj.
Contractul încetează prin executarea obligaţiei de către debitor la termenul stabilit de
către părţi sau, în cazul neexecutării acestei obligaţii, prin executarea debitorului de către
creditor, respectiv prin valorificarea bunului gajat şi acoperirea datoriei creditorului.
Dacă părţile nu au convenit altfel, orice litigiu în legătură cu executarea, executarea
necorespunzătoare sau neexecutarea contractului, va fi soluţionat de instanţa judecătorească
competentă.83
Ca orice bun mobil, fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de gaj.
Reglementările legale în materie sunt Codul civil articolele 1685-1694 şi Legea
nr.99/1999 prin care s-au abrogat în mod expres dispoziţiile art.478-489 din Codul comercial
referitoare la gajul comercial.
Aceste dispoziţii nu vizează în mod special fondul de comerţ, aşa cum există în dreptul
francez.
Gajul reprezintă garanţia pe care o dă creditorul, cu privire la un bun al său, cu scopul ca
la scadenţă, în cazul neachitării datoriei, creditorul să îşi îndestuleze creanţa din bunul dat în gaj
sau din vânzarea lui.
Contractul de gaj este un contract real, aşa încât pentru formarea lui este nevoie de
remiterea materială a bunului gajat; de aceea, de regulă, gajul este cu deposedare.
83 Florin Dobre, op.cit, p.127
71
O condiţie a constituirii gajului o reperzintă, aşa cum prevede Codul civil, remiterea
lucrului către creditor.
Această remitere materială a bunului este menită să confere creditorului posibilitatea de
a-şi exercita drepturile sale aupra bunului ( dreptul de retenţie, dreptul de urmărire şi dreătul de
preferinţă), precum şi ca mijloc de publicitate.
Pentru a stimula desfăşurarea activităţii comerciale cu ajutorul creditului, prin lege a fost
consacrat şi gajul fără deposedare.
În acest sens, articolul 480 Cod comercial reglementează gajul asupra produselor solului,
materialelor în stare de fabricaţie, sau fabricate şi aflate în depozite.
În aceste cazuri, gajul se consideră constituit ca efect al contractului, care trebuie să
prevadă natura, calitatea şi locul unde se află bunurile, fără remiterea lor materială.
În condiţiile gajării fondului de comerţ, remiterea cestuia către creditor ar avea drept
consecinţă imposibilitatea continuării comerţului de către comerciantul debitor, în cazul în care
creditorul nu ar putea ori nu ar voi să continue comerţul, remiterea fondului de comerţ ar
echivala cu încetarea activităţii comerciale a debitorului.84
Întrucât interesul economic pledează pentru continuarea comerţului de către
comerciantul debitor, iar Codul comercial nu a consacrat gajul fără deposedare privitor la fondul
de comerţ, doctrina şi jurisprudenţa au imaginat procedeul tehnic al remiterii simbolice a
detenţiunii fondului de comerţ.
Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor şi documentelor privind
fondul de comerţ; de exemplu, contractul de vânzare – cumpărare ori contractul de locaţiune a
fondului de comerţ, brevetul de invenţie, etc.
Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerţ realizează şi o anumită publicitate
gajului.
Pentru terţi însă, această publicitate are un caracter ocult. De aceea, ea trebuie completată
prin publicitatea impusă de legea registrului comerţului.
Într-adevăr, Legea nr.26/1990 fără a consacra gajul fără deposedare privind fondul de
comerţ, prevede obligaţia comerciantului de a face în registrul comerţului o menţiune privind
gajul fondului de comerţ. Această menţiune este opozabilă terţilor de la data efectuării ei în
registrul comerţului.
84 Gabriel Mihai, op.cit., p.54
72
Gajul produce efecte juridice şi este opozabil terţilor dacă s-au respectat dispoziţiile
legale, referitoare la forma şi mai cu seamă la condiţiile privind publicitatea.
Astfel, gajul se va constata într-un înscris care trebuie înregistrat la grefa tribunalului,
unde se păstrează un exemplar al acestuia şi, de asemenea, potrivit articolului 21 din Legea
nr.26/1990, republicată, gajul fondului de comerţ trebuie înregistrat în registrul comerţului.
În Titlul VI in Legea nr.26/1990 legiuitorul stabileşte regimul juridic al garanţiilor reale
mobiliare destinate să asigure îndeplinirea unei obligaţii civile sau comerciale născute din orice
contract încheiat între persoane fizice sau juridice.
Dispoziţiile prevăzute în acest titlu al actului normativ referitoare la ordinea de prioritate
şi la publicitatea garanţiilor reale mobiliare sunt aplicabile şi amanetului aşa cum este
reglementat în art.1685-1696 Cod civil.
Garanţia reală mobiliară se constituie numai pe baza unui contract de garanţie în formă
autentică sau prin înscris sab semnătură privată şi trebuie semnat de debitor.85
Pe durata contractului de garanţie debitorul poate administra sau poate dispune de bunul
care face parte obiectul garanţiei şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea
altei garanţii sau vânzare.
Bunul care face obiectul garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor,
conform prevederilor art.2 (2) ale legii mai sus menţionate.
Dacă bunul care face obiectul garanţiei este înlocuit cu un alt bun, acesta din urmă este
considerat produsul primului şi va constitui obiectul garanţiei respective, cu excepţia cazului în
care debitorul face proba contrarie.
V.2. Sistemul de publicitate şi ordinea de preferinţă a garanţiei reale
În capitolul III din Titlul VI al Legii nr.99/1999 legiuitorul prevede publicitatea şi ordinea
de preferinţă a garanţiilor reale imobiliare.
Condiţia de publicitate faţă de terţele persoane este îndeplinită din momentul înscrierii
avizului de garanţie reală la Arhiva de Garanţii Reale Mobiliare.
85 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit.,p.126
73
Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare este un sistem de evidenţă a priorităţii
garanţiei reale mobiliare, structurată pe persoane şi bunuri.
Dacă o garanţie reală este lovită de nulitate, înscrierea în Arhivă nu conferă valabilitatea
garanţiei, ceea ce înseamnă că înscrierea are doar rolul de a face opozabilă faţă de terţi garanţia
constituită.
Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere (instituţie guvernamentală desemnată de
Guvern) concesionează prin licitaţie publică derptul de exploatare a arhivei către orice persoane
(fizice sau juridice) care îndeplinesc condiţiile prevăzute de Regulamnetul de aplicare a legii.
Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie are un privilegiu prin
simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului, are prioritate asupra garanţiei reale a
creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiţia
de publicitate prin înscrierea cestuia la Arhivă sau prin posesia bunului.
Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-
şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei.
În acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei
sau produsele rezultate din valorificarea acestuia precum şi titlurile sau înscrisurile care constată
dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaţie sau
notificare prealabilă.
Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face în mod paşnic,
creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul executorului judecătoresc
sau, după caz, al oricărui organ de executare.
Dreptul creditorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanţiei trebuie să se fi
prevăzut în mod expres în contract.
Creditorul poate solicita bunul afectat garanţiei oricărei terţe peroane care îl deţine, dacă
obligaţia garanţiei a ajuns la scadenţă.
Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanţia reală are un grad de prioritate
mai mare, potrivit dispoziţiilor titlului VI.
Creditorul poate vinde orice bun afectat garanţiei chiar în cazul când acesta se află în
posesia debitorului. Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi
creditorul garantat, în condiţiile prevăzute în titlu VI al Legii nr.99/1999.
74
Vânzarea bunului care face obiectul garanţiei se face, fie potrivit contractului de
garanţie, fie în lipsa unei prevederi exprese, potrivit Legii nr.99/1999.86
Contractul de garanție reală mobiliara este instrumentul juridic prin care se constituie
această garanție, în timp ca bunul mobil afectat garanției constituie obiectul material al
contractului și al dreptului real accesoriu născut din contract.
În concluzie, contractul de garanție reală mobiliră dă naștere unui drept real de garanție în
favoarea creditorului, drept care se exercita asupra bunului mobil afectat garanției.
V.3. Efectele contractului de gaj comercial
Contractu de gaj dă naștere la anumite drepturi și obligații întrucât contractul de gaj este
un contract unilateral aceste drepturi și obligații îl privesc numai pe creditorul gajist.
În cazul nerespectării de catre debitor a obligației garantate, se pune problema realozării
gajului de către creditorul gajist.
Drepturile și obligațiile creditorului gajist:
Ca urmare a încheierii contractului de gaj, creditorul gajist dobânziște anumite drepturi și
are unele obligații. Aceste drepturi și obligații privesc intervalul de timp cuprins între momentul
încheierii contractului si scadența obligației garantate.
Drepturile creditorului:
Contractul de gaj conferă creditorului anumite drepturi:
a) Creditorul are dreptul să retină bunul care constituie obiectul gajului până la executarea
de către debitor a obligației garantate.
b) Creditorul are dreptul să revendice bunul care constituie obiectul gajului de la orice
persoana la care s-ar afla, fără voia sa. Acțiune în revendicare se întemeiază pe dreptul
real de gaj al creditorului și se exercită cu observarea dispozițiilor articolului 1909 Cod
Civil.
Obligațiile creditorului:
a) Creditorul are obligația de a conserva bunul care constituie obiectul gajului. Potrivit
articolului 481 Cod Comercial, creditorul este dator de a face actele necesare pentru
86 Gabriel Mihai, op,cit.,p.54
75
conservarea lucrului primit în gaj. Drept urmare, creditorul este obligat să facă
eventualele cheltuieli impuse de necesitatea conservării bunului.
b) Creditorului îi este interzisă folosirea bunului primit în gaj. Având numai drept de denție
asupra bunului care constituie obiectul gajului, creditorul nu îl poate folosi în interesul
său. Nerespectarea acestei interdicții dă dreptul debitorului de a cere ca bunul dat în gaj
să fie pus sub sechestru. În cazul în care prin folosirea bunului s-a cauzat un prejudiciu,
debitorul are dreptul la despăgubiri.
c) Creditorul are obligația de a restitui bunul primit în gaj. Aceasta obligație este
condiționată de executarea de către debitor a obligației garantate prin gaj. Potrivit legii,
debitorul nu poate pretinde restituirea bunului decât după ce a plătit în întregime
capitalul, dobânzile și cheltuielile datoriei pentru a cărei garanție a fost remis bunul.
Realizarea gajului:
În cazul în care debitorul nu a executat la scadență obligația garantată prin gaj, creditorul
este în drept să procedeze la realizarea gajului.
Potrivit legii, într-un asemenea caz, creditorul are dreptul să ceară instanței judecătorești să îi
aprobe reținerea bunului în contul creanței sau vânzarea la licitație publică a bunului.
Cum se poate observa, creditorul nu poate dispune așa cum dorește de bunul gajat, ci pe
baza autorizației instanței judecătorești:”Îi nulă orice stipulație prin care creditorul s-ar
autoriza sau a-și apropia amanetul sau de a dispune de dânsul fără formalitățile sus arătate.”87
Așadar, pentru protejarea debitorului, legea interzice “pactul comisoriu” sau “contractul
pignorativ”, în temeiul căruia creditorul este autorizat să dispuna singur de soarta bunului
gajat, fără controlul instanței judecătorești.
În doctrină se consideră că o atare interdicție privește numai caluzele cuprinse în actul de
gaj la încheierea contractului, doarece numai în acest moment există pericolul unei presiuni
asupra debitorului, interesat în obținerea unui împrumut, să accepte condiții prea oneroase, în
consecință, interdicția nu ar mai fi operantă, dacă înțelegerea părților a intervenit ulterior
încheierii contractului de gaj și primirii sumei de bani împrumutate. Deci, în cursul existenței
contractului de gaj, părțile ar putea conveni ca, pentru suam de bani achitată, creditorul să
rețină bunul drept plată a creanței ori să-l valorifice fără autorizarea instanței.
Atribuirea proprietății bunului gajat
87 Cod Civil art.1689 ,al.2
76
Neobținând obligației garanate prin gaj, creditorul gajist are dreptul să ceară instanței
judecătorețti să îi atribuie în proprietate bunul gajat.
Pentru a lua aceasta măsură, instanța judecătorească trebuie să dispună efectuarea unei
expertize pebtru evaluarea bunului.
Vânzarea bunului gajat
În caz de neplată a întregii datorii pentru care s-a constituit gajul, creditorul poate
proceda la vânzarea obiectelor date în gaj. În acest scop, creditorul gajist se va adresa
instanței judecătorești cu o cerere de a fi autorizat să vândă bunul gajat.
În cazul falimentului debitorului, cererea de vânzare a bunului gajat trebuie notificată
judecătorului sindic.
Ordonanța președintelui judecătoriei privind vânzarea bunului gajat devine executorie
numai după notificarea ei față de debitor, cu precizarea datei și locului vânzării.
Împotriva ordonanței, debitorul poate face opoziție, în termen de 3 zile de la primirea
notificării.Opoziția se soluționează de judecătorie, cu citarea părților, în cel mult 8 zile de la
primirea ei. Hotărârea instanței poate fi atacată cu recurs de partea interesată, în termen de 8
zile de la comunicare.
Contractul de garanție reală mobiliară, încetează în următoarele situații:
- o dată cu îndeplinirea obligației garantate, dacă părțile nu au convenit că ea subzistă și
pentru obligații viitoare;
- printr-un act liberator din partea creditorului, care să specifice încetarea în tot sau în parte
a obligației garanate;
- prin hotărâre judecătorească, care pronunță încetarea garanției.88
88 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p.501
77