Acuerdos preventivos abusivos o en fraude a la ley1

Efraín Hugo RICHARD2

INDICE: I – ACUERDOS PREVENTIVOS. INTRODUCCIÓN. 1. La terminología. 2. Legitimación. 3. La crisis societaria. 4. El soporte de la crisis. 5. La legislación societaria. II – ABUSO DE DERECHO Y FRAUDE A LA LEY. 1. Ambigüedad en el uso de la terminología. 2. Abuso de Derecho. 3. Fraude a la ley. III – ORIENTACIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA ABUSIVIDAD DEL ACUERDO Y EN GENERAL EN LOS CONCURSOS, Y SOBRE SITUACIONES DE FRAUDE A LA LEY. 1. Fines de la legislación. 2. La organización societaria. 3. La abusividad de la propuesta. La propuesta írrita. 4. Cesiones de crédito como indicio de abusividad. 5. La falta de un régimen de administración o plan de negocios. 6. La prosecución de la actividad empresaria. 7. La inexistencia del presupuesto objetivo de aplicación de la ley concursal. 8. La realidad empresaria-societaria ante la crisis. 9. Apostillas. IV – ALGUNOS CRITERIOS JUDICIALES EN TORNO A NO HOMOLOGACIÓN DE LA PROPUESTA ACEPTADA. 1. Función judicial. 2. La continuidad del giro empresario. 3. Plazo incierto. Pagos insignificantes. 4. Aceptantes no legitimados. 5. Acuerdos irrisorios. V – REITERAMOS ALGUNAS CONSIDERACIONES. 1. El derecho societario. 2. La inoponibilidad y la responsabilidad. 3. La tercera vía. 4. El test de abusividad. VI – ABUSIVIDAD O INEXISTENCIA DE LA PROPUESTA. 1. ¿Puede ser abusiva o ilegal la propuesta? 2. Facultades judiciales. 3. Irrisoriedad y plazo incierto de la propuesta. 4. Integración de la propuesta. 5. Sobre la abusividad de la propuesta en sí: en torno a la llamada propuesta residual. VII - APRECIACIONES FINALES.

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I – ACUERDOS PREVENTIVOS. INTRODUCCIÓN.1. La terminología.En el sistema concursal argentino la expresión “acuerdos preventivos” parecería limitarse

exclusivamente al lograble dentro de un procedimiento judicial o extrajudicial (APE) -ley nº 24.522 y sus reformas (LCQA)-, pues ha sido eliminado el “acuerdo resolutorio” lograble en un procedimiento de quiebra, permitiendo que el deudor pueda recurrir a la “conversión” de un proceso de quiebra, en su fase inicial, en concurso preventivo.1 Se trata del tema bajo el que nos han convocado a participar en este Congreso, dentro de un panel internacional, con limitadísimo tiempo de exposición. La literatura y fallos sobre el tópico, por su cantidad, excede las posibilidades temporales y físicas de acceso, por lo que pedimos disculpas por las omisiones involuntarias.2 Agradeceremos comentarios a ehrichard@arnet.com.ar. Otros trabajos pueden verse en www.acaderc.org.ar

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La expresión “acuerdo” no es la prevista en el Código Civil, sino que se refiere a la posibilidad que una propuesta del deudor –en caso de ciertas sociedades también de terceros (art. 48 LCQA)- pueda ser aceptada por mayoría3.

Se trata entonces de un negocio plurilateral concursal de mayorías que, para su imposición a los restantes afectados requiere la homologación judicial.

2. Legitimación.Al referirse a un “negocio de mayoría” se impone establecer quiénes están legitimados a

expresar su voluntad para imponer esa mayoría, lo que ha generado un debate sobre si pueden aceptar el acuerdo los cesionarios de créditos posteriores a la verificación de los indudablemente legitimados. En el punto de la solución negativa, la doctrina se divide entre los que sustentan tal limitación y los que la extienden a la fecha de la apertura del concurso. Reforzando ambas posturas se agrega, al ser un negocio de mayorías, que si bien es válida la cesión entre las partes, la falta de legitimación para expresar su voluntad vinculante a terceros –en cualquier sentido- deviene de la norma del art. 1195 C.C. que impide afectar a terceros con las convenciones entre partes4. El pago por subrogación, bastante usado en el primer tiempo de vigencia de esta ley, ha sido estigmatizado unánimemente por la doctrina.

3. La crisis societaria.Introducimos una nueva visión sobre dicho “acuerdo”. Pensamos que las soluciones

preventivas ante la crisis económico-patrimonial de una sociedad comercial puede lograrse en el marco de las previsiones de la ley societaria. Y allí será posible, con bajo coste de transacción, que los acreedores noven sus obligaciones, en forma total o parcial, a través de obligaciones negociables con diversos privilegios o subordinadas, u obligaciones negociables convertibles en acciones a opción de los acreedores –una suerte de noviciado de accionistas para determinar la calidad del negocio de la empresa y de quiénes la administran antes de asumir la calidad de socio-, y la solución integral a través de la capitalización del pasivo, que puede ir unida a diversos compromisos –incluso personales- de rescate o con acciones de diversas clases y privilegios.

Como la realidad determina que los concursos trascendentes para la economía corresponden a sociedades, de aquí en adelante nos referiremos a la crisis de las mismas.

4. El soporte de la crisis.La crisis mundial fue soportada por los ahorristas e inversores, que obviamente

traspasaron su malestar a las instituciones que habían captado sus fondos y a la restricción de sus consumos.

Si eran ahorristas, los Bancos o compañías requirieron el auxilio del Estado.Si la crisis es de una sociedad, los socios no piensan en soportar las pérdidas,

reconstruyendo el patrimonio del que son propietarios. Pretenden en un concurso preventivo judicial o extrajudicial, que la misma sea soportado por sus acreedores a través de quitas y esperas.

Del “esfuerzo compartido” y la absolute equity rule no hay buenas noticias en Argentina. La regla sobre que los socios no pueden pretender estar en mejores condiciones que los acreedores no es considerada en las resoluciones homologatorias que suelen usar la expresión absolutoria de que “no se advierte que el acuerdo propuesto y votado por las mayorías necesarias sea abusivo o en fraude a la ley”.

Las crisis empresariales son soportadas masivamente por los acreedores por las políticas y planificación seguidas por la deudora. Dentro de los cuales se engloba a los institucionales,

3 Ver nto. Voto o aceptación de propuestas concursales írritas: legitimación e interés contrario en libro AAVV “El voto en las sociedades y los concursos” publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Editorial Legis, Buenos Aires mayo 2007, pág. 205 a 232, donde introducimos cuestiones doctrinarias frente a conductas abusivas que se venían advirtiendo, y que ahora se catalogan como posibles fraudes a la ley.4 Puede verse el libro colectivo del IADC sobre el voto citado en nota anterior.

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proveedores, inversores, contractuales, trabajadores, fiscales, involuntarios, etc.. Pero aún con los actuales intentos de desprender a algunos de ellos (los involuntarios) de ese paradigma, la crisis la soportan los acreedores.

5. La legislación societaria.

Si la organización elegida es la societaria, se pone en riesgo a la empresa cuando se soslayan sus normas con fines personales de los socios o los administradores, pues la legislación concursal no asegura la continuación de la empresa.

Cuando la sociedad enfrenta una crisis los administradores deben afrontarla, planificando su solución, y ante la existencia de causales de disolución tales como pérdida del capital social o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto –empresa-, deben poner la cuestión en la decisión de los socios que, de tratarse de una crisis financiera o económica, tienen imperativos previstos en la ley específica, incluso iniciar la liquidación de la sociedad.

Ante el fracaso de las normas societarias para solucionar el problema, pese al principio del art. 100 LSA, cabe recurrir al concurso preventivo de la misma sin declarar la existencia de una causal de disolución e iniciar la etapa de liquidación como implicaría aquella denuncia de pérdida de capital social o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social. Ello debe hacerse tempestiva, congruente y razonablemente.

II – ABUSO DE DERECHO Y FRAUDE A LA LEY.

1. Ambigüedad en el uso de la terminología.

Continuando con el título, la referencia a abusividad o fraude a la ley, se vincula a las formulaciones que en el derecho en general, privado o público, se han hecho en torno al abuso del derecho y al fraude a la ley (abuso, fraude a la ley, de la equity o ruptura de la bona fide).

Las expresiones “abuso de derecho” y “fraude a la ley” son usadas muchas veces conjuntamente, aunque representan ideas diferentes en el derecho continental que pueden entenderse como ruptura del estándar de buena fe, de lealtad, ruptura de la fiducia.

Raspall señala que algunos autores identifican prácticamente ambos supuestos, manifestando que “El fraude a la ley es más que un aspecto del problema más general que es el abuso del derecho”, advirtiendo que otros indican que el fraude a la ley supone, por parte de su autor, una intención que no existe necesariamente en el abuso del derecho5. Se habla del abuso de derecho o fraude en general para evitar problemas, porque más de una situación algunos la tacharían de abusivas y otro de fraudulentas6.

El peruano Carlos Fernández Sessarego expresa “existe cierta analogía entre el abuso del derecho y el fraude a la ley en la medida que ambas situaciones se originan en actos que en apariencia son conformes a la ley. Sin embargo en el fraude a la ley se trata de obtener de modo indirecto, lo que la ley prohíbe hacer directamente”7. En realidad más propiamente el fraude a la ley importa “soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones legales”, señala Raspall con cita de Rouillon.

2. Abuso de Derecho.Nuestra Corte ha sostenido que “La imputación de culpa no constituye uno de los

parámetros legales exigidos para considerar verificada la existencia del abuso de derecho”8

5 RASPALL, Miguel El abuso del derecho y la propuesta concursal, en Seminario Jurídico tomo 91, 2005 – A p. 73 y ss con referencias a Fernández Sessarego.6 Nto. ¿ABUSOS EN EL PROCESO CONCURSAL? en La Ley 24 de diciembre de 2008, pág. 1 y ss., donde hacemos estas referencias y a esas nociones de abuso de derecho y fraude a la ley.7 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos Abuso del Derecho, Ed. Astrea 1992, pág. 177.8 Dir.Nac. Vialidad c/ Barbagelata e Hijos SRL y otros RED 21-56-sum.7.

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Recurrimos al artículo “Abuso del Derecho” del Presidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Luis Moisset de Espanés, que enseña que según alguna doctrina no puede jamás concebirse el uso abusivo de un derecho, ya que un mismo acto no puede ser simultáneamente conforme y contrario a derecho. El principal problema que debe dilucidar la doctrina es el siguiente: ¿Hay en la teoría del abuso del derecho algo sustancialmente diverso? ¿Puede diferenciarse el llamado "acto abusivo", del acto ilícito? Según un criterio objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del derecho o, como expresa el art. 1071 del Código Civil, cuando contraría los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, también, excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"9, es decir cuando el titular ejerce su derecho contrariando los dictados de la buena fe o desviándolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido. … También se ha dicho, con acierto, que "para que se configure el ejercido abusivo de un derecho no es requisito indispensable que … actúe sin interés legítimo o movido por la intención de dañar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo. Para la calificación del acto antifuncional cabe prescindir de la intención maléfica y aun de toda negligencia o culpa del agente". … parecen, … correctas las apreciaciones que vierte un fallo de primera instancia -confirmado luego por la Cámara Civil de la Capital Federal- para distinguir el abuso de la lesión subjetiva, sosteniendo que "en el abuso del derecho hay licitud, pero se quebrantan las pautas del ejercicio en la forma como lo establece el art. 1071 del Código Civil; en cambio en la lesión hay un vicio de la voluntad en la formación del acto que lleva a su invalidación por anulabilidad, o en todo caso al reajuste de las prestaciones, pero no hay acto originariamente válido, como en el primero" . En el mismo caso insistía el juez en precisar que "lo dispuesto en el art. 1071 del Código Civil tiende a evitar e impedir excesos en relación con los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, debiendo reputarse que un acto es abusivo cuando es contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad". En sentido coincidente, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital Federal, el 20 de marzo de 1975 sostenía que "hay abuso de derecho cuando el titular lo ejerce oponiéndolo a la buena fe o soslayando la finalidad que se tuvo en mira para establecerlo", y agregaba que la exteriorización del abuso es perceptible para el observador "cuando el derecho se ejerce fuera de la necesidad de su titular y con daño para otro". Y en fecha más reciente, se ha dicho que hay abuso del derecho cuando el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desviándolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido.

Remarca Moisset de Espanés- que uno de los supuestos de abuso del derecho es su ejercicio en contradicción con los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo.

Fernández Sessarego medita : la conducta jurídica calificada como abuso de derecho, una vez producida, deja de ser lícita10. En definitiva, enfatiza Raspall, “existe sólo una ilicitud formal o externa, pero en sí mismo, es acto es disvalisoso al extremo que no cuenta con la protección legal”.

Es un tema tratado genéricamente por Lidia VAISER11. Sanguino Sanchez prologando esa obra enmarca los inicios espinosos de esa teoría para recordar su aceptación en Colombia en el año 1935 a través de una sentencia de su Corte Suprema de Justicia: “Tiene fundamento (la teoría del abuso del derecho) la consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral; porque –como dicen los tratadistas de esta teoría- “no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige que las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo”. Vaisier señala12 que el inicio de esta doctrina se encuentra en una sentencia del 2 de mayo de 1855 del Tribunal de Colmar (Francia) en una disputa entre vecinos “el ejercicio de este derecho, así como el de cualquier

9 De aquí en más los subrayados nos corresonden.10 Obra citada pág. 15011 El abuso del derecho en los procesos concursales. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Mayo de 200812 Obra citada en nota anterior págs.19/20.

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otro, debe limitarse a satisfacer un interés lícito y serio. Principios de moral y equidad impide al Tribunal dar protección a un acto originado en un mero deseo de causar perjuicio, motivado por alguna pasión malsana, y que sin beneficiar en forma alguna a quien lo realiza ocasiona un grave daño a otro”.

Vaisier13 destaca la referencia a Orgaz ajustando la cuestión “en presencia de un daño causado a alguien, la circunstancia de haber sido en ejercicio de un derecho ¿constituye siempre e incondicionalmente una justificación? y en cuyo punto final apunta “Si el uso de un derecho es censurable es porque ha causado un perjuicio a otro, explícita e implícitamente”14.

Rescata Raspall que el acto abusivo es anulable y por tanto puede subsanarse haciendo cesar sus aspectos lesivos.

3. Fraude a la ley.

Se impone la diferencia entre ambos supuestos (abuso y fraude) en que no puede admitirse esa subsanación en el caso de fraude la ley, “Conforme a ello no es convalidable ni subsanable (arts. 1044 y 1047 C.C….”. La jurisdicción no puede erigirse en cómplice de la violación del orden público.

Se denomina fraude de ley o fraude a la ley a una situación en la cual para evitar la aplicación de una norma jurídica que no le favorece o no le interesa , una persona se ampara en otra u otras, llamadas normas de cobertura, y busca dar un rodeo que le permita sortear la prohibición o las obligaciones que le imponía la norma vulnerada15.

III – ORIENTACIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA ABUSIVIDAD DEL ACUERDO Y EN GENERAL EN LOS CONCURSOS, Y SOBRE SITUACIONES DE FRAUDE A LA LEY.

1. Fines de la legislación.Ante lo expresado sobre bienes jurídicos, finalidades, etc., adviértase la conveniencia de

determinar la axiología del derecho concursal, para determinar si será abusivo el ejercicio aparentemente regular de un derecho cuando exceda los fines de la ley. O se corresponda a un ejercicio regular del derecho. En las sociedades debe respetarse el derecho societario y hacer ejercicio regular del mismo que harían innecesarias las soluciones concursales en muchos caso. Y llegado regularmente a éste, no puede ir más allá que la conservación de la empresa, a la eliminación de la cesación de pagos, pero en ningún caso intentando enriquecer a los socios, soslayando las normas de la ley de sociedades.

Obviamente que para referirse a abusos, como ha quedado definido, corresponde tener en claro aspectos fundantes. Por eso nos hemos ocupado del bien jurídico16, de la axiología17 y de los objetivos18 del sistema concursal, pero frente a la crisis masiva hemos remarcado dentro del

13 En la obra citada en notas anteriores Cap. I pág. 22.14 En la obra citada en notas anteriores pág. 26-15 El Derecho prohíbe el fraude de ley. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

16 El bien jurídico tutelado por el derecho concursal en Revista de la Universidad Nacional de Córdoba años 79/80 p.262.17 Nto. Ensayo sobre axiología del Derecho Concursal en RDCO pág. 313 a 380 nº 235, Marzo/abril 2009.18 BASES SUBSTANCIALES PARA LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Homenaje a Jesús Sanguino Sanchez, libro electrónico de autores varios, edición del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, México 2009, bajo la coordinación de Antonio Silva Oropeza, Lidia Vaiser y nosotros..

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sistema y método de empresa la conservación del empleo19. La potenciación de la continuación de la actividad es un valor, que debe superar la liquidación de la hacienda productiva.

Es importante un método de empresa, que sin desconocer el mercado, analice la integridad de la situación de los componentes de las relaciones de organización para resguardar intereses superiores, dentro de los cuales están los del mercado y la competencia leal, pero no éstos por encima de los demás. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización. No se aleja de ello el análisis de las normas en su relación coste-beneficio propio del análisis económico del derecho. Las crisis deben enfrentarse con ese método. Particularmente en lo concursal. El método de empresa implica vincular la multilateralidad de la relaciones, su proyección integral, con visión economicista pero al mismo tiempo solidaria. El Estado al abandonar la actividad de mercado, dejándola al sector privado, tiene la función esencial de asegurar la solidaridad en el mismo, que no debe ser sólo de vigilancia, sino específicamente normativa, y en los concursos lo ha delegado a los jueces a través del juicio sobre la abusividad de los acuerdos.

Se trata nada más que mirar el bien jurídico o la ratio legis que autoriza la alteración por el derecho concursal de las relaciones bilaterales, la ratio legis que limita la responsabilidad de administradores y socios en las sociedades, para devolver las cosas a su estado natural, para que éstos no se vean “sorprendidos” por acciones de responsabilidad, devolviendo la ética a los negocios y la libre competencia a los mercados, alterada por los que operan en cesación de pagos. Es volver a los principios.

Sobre el punto expresa Truffat “Mucho ha dicho y sostenido Richard sobre la necesidad de responsabilizar a los administradores societarios por los daños socializados a través del concurso, aun cuando éste no diera lugar a la quiebra. Las razones del citado profesor son sólidas y múltiples, en parte compartidas por Lorente, por Barreiro y por mí en nuestros análisis sobre la responsabilidad de los administradores que actúen en zona de insolvencia o en situación de infracapitalización societaria”20.

Viene de perillas otro pensamiento de Truffat21: “La labor doctrina y jurisprudencial, por un fenómeno endogámico que muchas veces afecta a todo cenáculo o grupo más o menos cerrado, puede –en muchas ocasiones- no sólo desatender la meta de la justicia substancial (llevando a la futura desobediencia de la ley) sino, lo que es mucho peor, a construir sistemas fuertemente ritualistas. Sistemas en los que se pierde el norte a perseguir –la consecución de la justicia- y donde todo, al modo de elaborados ritos de cultos esotéricos, gira en derredor de las formas... lo ciertos que la “gran literatura” concursal se ha detenido más en cuestiones procesales, incluso: procedimentales, que en el análisis sustantivo de dispositivos transcendentes para el tratamiento del tópico concursal... La cómoda solución de hacer tabla rasa con principios de derecho civil o mercantil invocando “el espíritu” de la normativa falencial, o sus “principios” o escudándose en el orden público concursal, no puede tolerarse sin un severo análisis de cuando y cómo, en verdad, se produce una tensión entre las soluciones habituales y la normativa específica para un cesante. En el plano de la formulación de una propuesta de acuerdo y en la recolección de conformidades, tales temas son habitualmente solventados “de un plumazo”, muchas veces pretendiéndose un alcance de la normativa concursal que esta no tiene, ni puede llegar a tener”.

2. La organización societaria.

19 Ntos. CRISIS FINANCIERA GLOBAL, INDIRECT DOING BUSINESS Y RESPONSABILIDAD, en Zeus Córdoba, Año VIII, 21 de abril de 2009, tomo 14, pág. 309 y ss., y LA CRISIS FINANCIERA Y EL DAÑO A LAS PYMEs, comunicación al Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires junio 2009, en prensa.20 TRUFFAT, Daniel E. ¿Tiene sentido la calificación de conducta en el derecho oncursal moderno? En caso afirmativo: ¿Qué alcance debería tener”, en RDCO, Ed. Abeledo Perrot, nº 235 Marzo/abril 2009, pág. 501 y ss., especialmente a pág. 509 bajo el título “El impactante modelo español. Su vinculación con las tesis de Richard”.21 En un estudio no publicado, y a quién dedicamos estas elucubraciones para que las descarte o perfeccione.

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La Empresa aparece como estructura socio económica con valor, atento a su carácter de organización autosustentable para generar riqueza y la conservación de la misma esta consagrado en su sistema –art. 100 LSA-, e implica la justificación para preservarla como tal, no por sus titulares, o sea protegida al margen de quién resulten ser sus titulares. Ello tiene especial importancia ante la sociedad en crisis.

La cuestión central es que los socios que generaron una nueva persona jurídica, instrumento maravilloso para la organización empresaria, no usen esa técnica jurídica -ellos o dejen usar a los administradores que designaron- para perjudicar a terceros.

En el caso de sociedades, al no haberse recurrido a las normas específicas, que imponen obligaciones de conducta a administradores y socios, configurarían un fraude a la ley cuando soslayando esas normas se recurre directamente al concurso, con mayores costes y perjuicio para los acreedores, potenciados cuando la sociedad opera largo tiempo en cesación de pagos, calificando el dolo (por lo menos civil) en la actuación de los administradores no diligentes (art. 931 CC).

Esa falta de asunción tempestiva de la crisis, operando en cesación de pagos, soslayando las previsiones de la ley societaria y concursales, afecta al mercado contaminándolo y dañando a los nuevos acreedores, afectando la lealtad comercial y la competitividad. Debe apreciarse al sistema jurídico como unidad y es en la legislación societaria donde se encuentran las normas destinadas a solucionar problemas de infrapatrimonialización y prevenir las crisis.

3. La abusividad de la propuesta. La propuesta írrita.El temario del Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, realizado en Rosario en el año

2006, se refierió en el temario a “propuestas írritas”. Incuía sin duda las comunes de los últimos años de quitas y esperas predatorias, no vinculadas a ningún esfuerzo compartido22, con el título “propuestas írritas”. Conforme al Dicccionario de la Real Academia “Irrito” es: “Inválido, sin fuerza ni obligación”23, y se vincula gramaticalmente con los vocablos “Irrisión” que implica “Burla con la que se provoca a risa a costa de una persona o cosa”, o “Irritar” “Hacer sentir ira”, o sea “Pasión del alma que causa indignación y enojo”. Y realmente tanto genera indignación como aparece como una burla que se intente eliminar la cesación de pagos de una sociedad, que no ha cumplido con las previsiones de la ley de sociedades y operando algún tiempo en ese estado, a costa exclusiva de los acreedores, en beneficio de los accionistas y cuotistas, obteniendo ajustadamente las mayorías conforme a estrategias que incluyen la participación de terceros no convocados.

La propuesta aparece como irrisoria si se corresponde a una quita y espera, que al homologarse produce un enriquecimiento de quienes han propuesto esa solución del conflicto, se benefician con la quita y espera bajo el supuesto que de esa forma la Sociedad-Empresa puede continuar el giro normal de sus negocios y evitar la quiebra.

O sea que la contraprestación por obtener que la sociedad-empresa recupere la situación patrimonial afectada, resulta írrita pues pone toda la solución en manos de los acreedores, con beneficio directo de quiénes no quisieron capitalizar la sociedad de la que son propietarios.

22 Hoy la doctrina y jurisprudencia ha asumido la teoría del “esfuerzo compartido” o de la “Responsabilidad Social Empresaria” para afrontar ciertos eventos. Ante ello aparece un despropósito que los efectos de la cesación de pagos de una sociedad la deban asumir exclusivamente los acreedores y no la sufran también los socios, que con las prácticas abusivas advertidas se enriquecen pese a su desidia.23 Expresa Ricardo Lorenzetti en Tratado de los Contratos tomo I pág. 246, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999 “Si el objeto de la obligación es irrisorio, si es simulado, si es vil, se aplican las normas que se prevén para estos casos. Si el precio es irrisorio en el sentido de que se ha fijado un monto mínimo, totalmente alejado del valor de mercado que presenta la cosa, y al solo fin de justificar la existencia del contrato, puede llegarse a la conclusión de que estamos en presencia de la falta de precio, y anular el contrato por falta de un elemento esencial”, aunque el mismo autor señala que la solución ante el precio irrisorio es la lesión con cita de Moisset de Espanés, Luis La lesión de los actos jurídicos, Zavalía, Córdoba 1979.

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La situación es equivalente a las referencias al precio vil, o al precio irrisorio, como valor de cambio24 de una cosa en las relaciones de cambio, con las variables de tratarse el concurso de una relación de organización. La quita y espera tiene como valor de cambio la continuidad de la empresa y como contra valor que ello es a costa de los acreedors con el enriquecimiento de los accionistas y cuostitas de una sociedad deudora. La regla es que la propuesta no sea abusiva, y es abusiva –genera una lesión- toda aquella que beneficie sólo a los socios y perjudique exclusivamente a los acreedores. La empresa podrá recuperar su estatus patrimonial y jurídico eficiente si los socios capitalizan el pasivo, o sea si los acreedores son parte de los titulares de la empresa25.

Como final: si la propuesta es “írrita” debe considerarse ilegal por inexistente, superado ese juicio deberá determinarse si no es abusiva o en fraude a la ley.

4. Cesiones de crédito como indicio de abusividad.

Raspall26 enfatiza “…el negocio jurídico plurilateral que es el acuerdo puede exceder los límites funcionales o regulares y transformarse en un acto abusivo que no encuentre amparo jurisdicción y, como tal, que no sea homologado”, y le sintetizamos. “El abuso se exterioriza ante un obrar, que si bien se adecua a una norma, su ejercicio en definitiva es antifuncional con el fin tenido en mira por la misma… inflijan a los acreedores que no la aceptan o que no se expidieron una pérdida excesiva e injustificada comparada con la real situación del deudor… el sacrificio que se imponga a los acreedores sea justo y equitativo y no que implica un enriquecimiento para el deudor, el cual, valiéndose de la posición en que se encuentra, inflige un daño injustificado a sus acreedores, lesionando de tal modo sus derechos… la propuesta, en forma injusta o irrazonable implica para los acreedores un perjuicio excesivo e injustificado , comparado con la real situación y posibilidad del deudor… y a la vez transformándose en un enriquecimiento sin causa respecto del deudor, obtenido además por la no satisfacción de derechos creditorios legítimamente generados y reconocidos, o sea con lesión al crédito”.

Casadio Martínez27, en artículo que referiremos al abordar el test de abusividad, señala “No surgiría de precedente analizado que se hubiera incurrido en algunas de las maniobras que consideramos podrían llegar a viciar el acuerdo (v.gr. cesiones de créditos, categorización injustificada, propuesta residual, cesiones de créditos o renuncias de privilegios)”, generando así un catálogo de situaciones abusivas.

Raspall señala como pautas ponderativas “Si la voluntad de los acreedores que han dado las conformidades es relevante con relación a la totalidad del pasivo (incluyendo tardíos, revisionistas, etc.), o si se ha alcanzado con una ajustada mayoría… Si han existido en la conformación de las voluntades que votaron las propuestas, subrogaciones, cesiones de créditos y/o libre de manipulaciones por parte del deudor”. Sostiene la imposibilidad de reformulación en caso de fraude.

Fernández Sessarego al igual que Raspall señalan como casos de fraude a la ley “la propuesta abusiva siempre va a estar vinculada con los aspectos económicos de la propuesta y el perjuicio que de ella resulte para los acreedores (daño). Si se tratara de que ya sido obtenida en connivencia o pagando a algunos acreedores, etc., estaríamos –a mi modo de ver- frente a un caso en fraude a la ley y no solamente abusivo”.

La capitalización es el único sistema neutro en cuanto a generar un enriquecimiento para los socios, pues la quita y espera al mejorar el esquema patrimonial de la sociedad genera un

24 El precio vil, siguiendo ese esquema es “El inferior no sólo al valor justo o real, sino al de costo, con lo cual el vendedor sufre una pérdida o lesión. El precio vil en la compraventa no permite hablar de tal, sino de donación.25 STANGHELLINI, Lonrezo Propirietá e controllo dell impresa in crisi en “Rivista delle Societá” settembre-ottobre 2004 pág.1041; MIOLA, Massimo Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle societá di capitali en Rivista delle Societá, anno 50, 2005, Editor A. Giuffré – Milano, noviembredicembre 2005, fascícolo 6º p. 1199.26 RASPALL, trabajo citado en nota 5.27 En LA LEY 16/02/2009, LA LEY 2009-A, 546.

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mayor valor de las participaciones, que en el caso de capitalización es aprovechado por todos –aunque particularmente por los viejos socios al tornar viable la empresa-. Ante la mejora patrimonial unilateral para socios por quitas generadas a los acreedores28, aparece cuanto menos un abuso de derecho intolerable el inmediato reparto de utilidades 29 . Debe pensarse si no constituye un fraude a la ley societaria no proceder como la misma impone ante la pérdida del capital o imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social, sin intentar siquiera una capitalización de socios, terceros o acreedores, previstas todas por la ley, se recurre al concurso preventivo –muchas veces tardíamente- imponiendo quitas y esperas a través de obtener la mayoría ajustada a través de cesiones.

Aquí aparece un vicio en la formación del acuerdo a través de la expresión de voluntad de terceros no vinculados a la fecha de apertura del concurso o por la verificación de créditos.

A la fecha ya no se podrá usar solapadamente del arbitrio de la introducción de terceros no convocados para entenderlos legitimados. La doctrina se ha expedido sobre que sólo los convocados pueden expresar su voluntad, y otra parte de ella en el sentido que sólo los verificados pueden hacerlo30.

Martorell apunta como en fraude a la ley al “acuerdo alcanzado manipulando las mayorías… las que hábilmente disfrazadas, resulten meramente potestativas”…31. Granados32

lanza también la duda “Tampoco veo la mejoría del pequeño o mediado proveedor que ayudó a mantener la empresa y hoy es un quirografario que, o acepta la propuesta para seguir vendiendo o tiene que sufrir las mayorías obtenidas, vaya uno a saber comó”. Vaisier expresa33 “Entiendo asimismo que la búsqueda efectuada por el juzgador surge explícita del decisorio y destaco para terminar, que no sólo se reivindica la facultad del juez para indagar y merituar sobre la existencia de abuso en el ejercicio de los derechos, sino también en la existencia de fraude , en cuanto a la transparencia y verosimilitud de las mayorías obtenidas”. O sea que media la calificación de acuerdo con fraude a la ley el así obtenido.

28 Nto. CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs. SOLUCIÓN PRIVADA, Publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires Lexis Nexis nº 519, julio-agosto 2006, págs. 55 a 143, donde sostuvimos que “Las crisis económico financieras de las sociedades, en visión diferente a la tradicional, son afrontadas desde la óptica de la ley societaria, como un problema de los socios y de los administradores, enfrentando críticamente las soluciones concursales que castigan a los acreedores, con maniobras abusivas y lesivas del derecho de propiedad, enriqueciendo a los socios o adquirentes de sus paquetes accionarios”. En anterior artículo RDCO nº 203 –septiembre 2003- pág 553 Los administradores societarios y la insolvencia, enfrentamos la problemática de la actuación de sociedades en cesación de pagos, generando daños a los acreedores, planteando la responsabilidad de los administradores aún cuando se homologara un acuerdo en el tardío concurso preventivo o A.P.E. de la sociedad. 29 Así ocurrió en forma inmediata a la homologación del APE en el caso Multicanal.30 Nto. LEGITIMACIÓN PARA VOTAR EL ACUERDO CONCURSAL (¿NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?) en La Ley del 13 de marzo de 2006 y particularmente en ¿SANTIFIQUEMOS LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN LOS CONCURSOS PREVENTIVOS?, Publicada en JURISCONCURSAL nº 5, Mayo 2007 San Miguel de Tucumán. Año II Publicación de Sindicaturas y Derecho Concursal pág. 95 contestando la polémica sobre el punto de E. Daniel Truffat en la misma publicación pág. 85 La cesión de créditos en los concursos preventivos31 MARTORELL, Ernesto Tratado de concursos y quiebras, tomo II C Reformas a la Ley de Cocnursos, Lexis Nexis, p. 81.32 GRANADOS, Ernesto I.J. Apuntes para reflexionar sobre el Derecho Concursal en libro colectivo “El Derecho Privado ante la inernacionalidad, la integración y la globalización – Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, directores Atilio A. Alterini y Noemí L. Nicolau, Editorial La Ley, Buenos Aires 2005, pág. 355, específicamente pág. 366.33 en UN JUEZ EN PUGNA.(Rev - El Derecho: 13.12.2005.

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Sobre el punto expresa Otaegui “la ley LCQ art. 36 faculta al juez para descartar el jus cedendi de un acreedor que a la postre puede resultar legítimo (LCQ 37 párr. 2do.) pero que no puede ejercer su jus votandi… Así entendida la opción por el LCQ art. 36 presenta la ventaja de impedir la promoción de incidentes (LCQ art. 280) sobre exclusión de voto, cesión de créditos y pago por subrogación que alteran el colegio creditorio y con las consiguientes apelaciones (LCQ art. 285) concedidas en ambos efectos demoran la formación de dicho colegio… La demora en la formación del colegio creditorio conlleva la consiguiente prolongación del trámite concursal… Sin crédito no hay comercio ni empresa comercial. Ni hablar de las malas intenciones que so pretexto de conservar la empresa apuntan a burlar a los acreedores” expresa Julio C. OTAEGUI34.

Justamente el perjuicio a terceros es lo que desterró el sistema del Código Civil, aún dentro de las relaciones de cambio. Así los arts. 1195 in fine “Los contratos no pueden perjudicar a terceros”, reforzado por el art. 1199 CC. “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162”, particularmente con la previsión impuesta por el art. 1198 C.C. –como refiere la Corte en el caso Arcángel Maggio. No es tercero el deudor en el caso de la cesión o subrogación, por el anoticiamiento que se le da, pero si son terceros los acreedores convocados a un concurso. Para los vocales Highton de Nolasco y Argibay no fue necesario analizar los aspectos relativos a la determinación económica de la propuesta pues, la existencia de fraude consistente en que “terceros” compraron créditos privilegiados y luego renunciaron constituyó una “maniobra fraudulenta” que se alza como causal autónoma de rechazo de la homologación, acotando Como apunta certeramente Raspall35

esa línea de pensamiento deja conclusiones en orden a las cesiones de créditos, como estrategia para alcanzar las mayorías legales, tema y abordado contradictoriamente por la doctrina36.

Así si se escapa de nuestra visión sobre la legitimación caerán en calificar de abusivo el procedimiento para obtener la mayoría y el acuerdo mismo.

La reciente ley uruguaya también excluye el voto de interesados o terceros no acreedores a la fecha de apertura del concurso, con diversas soluciones y sanciones.

5. La falta de un régimen de administración o plan de negocios.Apunta Sanguino Sanchez “que el deudor queda subsumido en una conducta abusiva del

derecho, cuando hace una propuesta de solución de las obligaciones que afecten el orden social y a los acreedores, para lo cual, el juez tiene la potestad de no aprobar la propuesta por considerarla abusiva. Trae como ejemplo de una conducta abusiva, el hecho de que el deudor no presente un plan de saneamiento de la empresa y una propuesta sostenida en esa reorganización”.

Ello conlleva a la necesidad de justificación de la propuesta, pues ese régimen o plan integra la propuesta37.

Particulares referencias surgen de la aparente falta de planificación. Planificación previa para afrontar la crisis en sede societaria, y –ante su fracaso- el plan de negocios que justifica la propuesta formulada a los acreedores, para que estos tengan una adecuada información para expresar su voluntad.

34 en Voto concordatario desplazamiento, vía y oportunidad procesal en “El voto en las sociedades y los concursos” AA. Edición Leáis Nexos del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires 2007, pág. 187 y ss., especialmente págs. 203/4, con una más amplia explicitación a pág. 193 sobre la cesión de créditos y a pág. 195 sobre el pago con subrogación legal35 RASPALL, op. Cit. Pag. 24536 JUNYENT BAS Francisco, Aristas polémicas del concordato, sobre la sustitución subjetiva de acreedores, EN PRENSA EN Revista Societaria y Concursal , ERREPAR; noviembre.37 Tema que ya abordamos en las Jornadas de Derecho Concursal de Mendoza en 1996 con la ponencia “Propuesta de acuerdo preventivo” sosteniendo que “´regimen de administración” se refería al plan de reorganización para el cumplimiento del acuerdo, y no meramente a un “régimen de representación”, y más recientemente Integración de propuesta de acuerdo (en concurso preventivo de sociedad) en Doctrina Societaria y Concursal, Noviembre 2008, pág. 1081. .

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No debe dubitarse en exigir una justificación de la propuesta como integrante de la propuesta. La misma no será abusiva si se corresponde con una planificación coherente para lograr salir del estado de cesación de pagos y continuar la explotación de la empresa. Sobre el punto Bargalló apunta para determinar si una propuesta no es abusiva “La existencia de un plan de empresa del que surjan las posibilidades de cumplimiento de la propuesta”38.

Lo concreto y objetivo es que hoy pareciera que se autoriza el aniquilamiento del pasivo de una sociedad, afectando a sus acreedores quirografarios, sea no admitiéndolos al concurso o generándole despojatorias quitas y esperas39, y trasladando ese beneficio al patrimonio de la sociedad en directo enriquecimiento de los socios que ni aportaron más capital, ni reintegraron el existente, ni vigilaron el accionar de los administradores.

No mediando justificación específica, cualquier propuesta de quita o espera importantes será abusiva, pues implicará una expropiación del crédito de acreedores sin contrapartida, en beneficio de los socios de la sociedad. Al hacer desaparecer el pasivo de la sociedad, la misma enriquece su patrimonio con la quita generada, además de los beneficios financiero-patrimoniales de la espera, y los titulares de ese patrimonio son los socios que podrán transferir su participación con gran lucro, que consideraremos más adelante al referirnos a aspectos impositivos.

Martín Arecha40 informa sobre las dificultades del tema “por la variedad de factores que pueden influir y se agravan por los escasos informes con los que debe enfrentarse el juzgador al no imponerse al síndico pronunciarse sobre la propuesta, su viabilidad y alternativas de mejora; ni siquiera se exige al deudor la fundamente o explique su razonabilidad económica al presentarla en el expediente, empero lo cierto es que en algunos casos, esas omisiones han sido bien suplidas por los jueces requiriendo de funcionario concursal informes precisos y fundados sobre la propuesta y hasta sobre el modo de su negociación con los acreedores. Por cierto que también resultaría de toda ventaja imponer la presentación del “plan de empresa” cuestión sostenida por Richard, apuntando a la necesidad de contar con un sustrato económico realista para el concurso”.

Lejos de ello, se advierte una suerte de planificación de la insolvencia para que el problema sea asumido por un grupo importante de acreedores. Nos hemos referido al punto desde hace tiempo41, subrayando la necesidad de integrar la propuesta, sobre lo que hemos insistido42, además de hacer un estudio en torno al plan de negocios en general y al plan de reorganización en los concursos43. Si algo califica la abusividad –quizá también el fraude-, más

38 BARGALLO, Miguel en erudito artículo Control por el juez concursal delabuso en las propuestas de acuerdo preventivo p. 259 libro colectivo “Reestructuració de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vítolo Director, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, especialmente pág. 265 con cita de RUBIN, Miguel E. Las nuevas atribuciones deljuez del concurso respecto del acuedo preventivo según la ley 25589, ED año XL nº 10563 revista del 9.8.2002, a lo que agregamos los trabajos anteriores. Ello conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA con cuya consideración rendimos homenaje a Pedro J. Frías (En “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p´. 1187 El plan de empresa, Ética y responsabilidad del empresario), un constante requeriente para la sociedad política y empresaria de administradores estratégicos.39 Por ejemplo en el caso Entertaimet Depot S.A. fallo de la CNCom. Sala E del 10.10.2003 que rechazó las impugnaciones a un acuerdo irrisorio, donde también se determinó –aunque sin prueba en autos- que inmediatamente los socios vendieron su participación accionaria en la concursada. Libro colectivo “Reestructuració de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vítolo Director, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, pág. 298. 40 En el mismo libro colectivo citado en nota anterior: Propuesta y homologación p. 271 y ss., donde relata que “En varios pronunciamientos se han admitido quitas que permiten pagar porcentajes del 10% en una sola cuota sin intereses y a los 90 días de la homologacion” generando una “atenuación del principio de conservación del crédito, lo cierto es que también aparecen reforzados otros principios como lo son el de conservación de la empresa y el de resguardo de la fuente de trabajo”.41 Nto. “Insolvencia societaria”, Ed. Lexis Nexis Buenos Aires 2007.42 Nto. Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo señero) en Jurisprudencia anotada de RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.

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que la falta total de un plan de negocios o de reorganización, es la existencia de un verdadero plan de insolvencia.

Pero en la realidad argentina el dislate es mayúsculo. Un penalista refiere a las sociedades que se generan sin capital suficiente, “con capitales de humo”... , “los vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la exhibición de un “gran patrimonio”, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se obtiene también crédito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadería”, con una descripción que se corresponde a los Informes Generales que los Síndicos que formalizan en la mayoría de los Concursos Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que califica como “ardid”, del que “maliciosamente afecta el normal desenvolvimiento” de una “empresa”, cometido a través de un plan, que consiste en tornar a la empresa incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores44.

El riesgo empresario es connatural de la organización empresaria y afecta, o puede afectar, esas actividades y generarle pérdidas, que si son constantes transforma a la empresa en no sustentable, o sea en una “no empresa”45. El tema esta ligado a las auto regulaciones denominadas “Responsabilidad social corporativa” o “Responsabilidad social empresaria” o “Corporate goverment”46, que impide afectar no sólo la ecología, sino al mercado, actuando en competencia desleal, perjudicando a trabajadores, competidores, no abonando las cargas sociales o impositivas, que es lo que acaece cuando una sociedad opera largo tiempo en cesación de pagos.

Esa sociedad suele depredar en el mercado, alterando los costos, no pagando los impuestos, violando la libre competencia, y las leyes de ese mercado, bajo cuya invocación requiere plena libertad para seguir operando ilícitamente. Correlativamente en el concurso -que abrirá tardíamente-, intentará traspasar todos los daños –por socios y administradores generados- a los acreedores, solicitará que se impida el voto hostil de ciertos acreedores, de competidores, de proveedores, del Estado en sus diversas manifestaciones. Es unánime el criterio de evitar el contagio de la insolvencia, pero no son coherentes las respuestas ante la continuidad operatoria de sociedades en cesación de pagos.

6. La prosecución de la actividad empresariaVaisier47, configura situaciones de abuso en sus diversas manifestaciones, donde apunta a

la existencia de actividad empresaria como un “presupuesto insoslayable en una interpretación finalista de la ley”, por lo que entiende que la inviabilidad empresaria torna aplicable la teoría del abuso del derecho. De inmediato acepta como parte de ese abuso a la Propuesta abusiva, donde comenta el caso “Ferrum” como paradigma –entre otras cosas- de “El abuso del derecho en la propuesta concordataria. Las finalidades de la ley de concursos…La protección de la moral mercantil”48, repasando las polémicas doctrinarias concluye con los diversos pronunciamientos formalizados en el caso “Arcángel Maggio”.

7. La inexistencia del presupuesto objetivo de aplicación de la ley concursal.

43 Nto. El PLAN DE EMPRESA (o como asumir crisis tempestiva y extrajudicialmente) En libro colectivo “Homenaje al Dr. Osvaldo J. Maffia” Cap. II pág. 217, Ed. Lerner Córdoba 2008, Instituto Argentino de Derecho Comercial y Fundación para la Investigación del Derecho Concursal y la empresa en crisis Pablo Van Nieuwenhoven. Coordinadores E. Daniel Truffat – Marcelo Barreiro – Carlos Roberto Antoni Piossek – Ramón Vicente Nicastro.44 PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, Editorial Marcos Lerner, Córdoba 2002, especialmente pág. 59. Se refiere al delito previsto recientemente en el art. 174 inc. 6º del Código Penal.45 Nto. La conservación de la empresa por asuncion de la crisis en la organización societaria en “Ensayos de Derecho Empresario” nº 3, pág. 192, Córdoba 2008, Ed. FESPRESA.46 Puede verse nto. artículo sobre el punto en www.acader.unc.edu.ar 47 En el Capítulo El abuso del derecho en los concursos, de la obra citada –págs. 38/39-, para así ingresar en el Capítulo III sobre El abuso del derecho en la actuación de los deudores.48 Obra citada, págs. 54/55-

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La conexidad entre fraude y abuso es intensa, cuando alguien se presenta en concursos, no estando en cesación de pagos: ¿es abuso de derechos o fraude al a ley? Parece que es fraude a la ley, porque se soslaya la aplicación del artículo 505 CC, que impone que mientras no haya cesación de pagos, los acreedores ejercitaran libremente sus derechos. Y el principal objetivo del derecho concursal es evitar la acción individual imponiendo la concurrencia, la universalidad, principio troncal en el proyecto que dio origen a la ley 19.551 y sus reformas, y cada vez más deshojada en la actualidad.

8. La realidad empresaria-societaria ante la crisis.

La falta de tempestividad en asumir la crisis, al no hacerlo dentro de la ley societaria o en presentación oportuna en concurso, la falta de integración de la propuesta de acuerdo, o sea incompleta que debería rechazarse o integrarse –tema sobre el que volveremos-, unido a la tendencia de intentar que se verifiquen la menor cantidad de créditos, y particularmente ante un gravísimo abuso: la cesión de créditos y derechos en el concurso y el jus votandi, son modalidades del caso que deben alertar sobre la abusividad cuando no de fraude. También la tendencia llamada forum shopping, y la no presentación de documentación contable por diversas razones. Obviamente que las cuestiones centrales hacen al contenido mismo de la propuesta, convirtiéndola en predatoria, que es algo más que una propuesta abusiva, por su confiscatoriedad y por implicar las quitas y esperas un empobrecimiento de los acreedores y enriquecimiento de los socios, ajeno al esfuerzo compartido, como venimos remarcando.

Es que el abuso de derecho, incluso del derecho procesal dilatando juicios y luego presentándose tardíamente en concurso, no configura un acto ilícito, por cuanto no es contrario a una norma determinada del derecho concursal sino al ordenamiento jurídico en su conjunto, es un acto antifuncional49. Máxime si se acepta que el administrador societario que obliga a la sociedad con un tercero, recibiendo la prestación de éste, y no satisfaciendo la propia de la sociedad, actuó con dolo en la contratación.

La situación de los acreedores por propuestas abusivas viene preocupando a la doctrina. Así Lorenzo Stanghellini50 describiendo situaciones similares en el contexto de la Responsabilidad Social de la Empresa, señala que el acreedor se encuentra en la misma situación de un “inversor sin derechos”, por lo que ante la ausencia de capital de riesgo, la ley debe imponer a la sociedad y a sus administradores nuevos e importantes deberes de protección, civil y penalmente, siendo necesario transferir el control de la empresa y del patrimonio de la deudora a sus acreedores a fin de asegurarles la satisfacción o por lo menos la reducción de la pérdida. En ese contexto se debería generar procedimientos de organización del ejercicio del control societario por los acreedores.

Nallim apunta opiniones para superar la ineficiencia del sistema concursal, sosteniendo que las acciones de la sociedad en dificultades deben ser vendidas en el mercado para determinar la correcta valoración de la empresa, y el resto de las acciones así valoradas, se distribuirán entre los acreedores en proporción al valor de sus créditos51; o procedimientos más detallados: “1) debe constituirse una nueva sociedad reorganizada que toma el activo, 2) las acciones de la nueva sociedad se dividen entre todos los sujetos con derecho a la ex sociedad (acreedores y accionistas)”, proveyendo a alambicados derechos de opción52, planteando incluso acciones eventuales para que los acreedores puedan quedarse con la sociedad ante su incumplimiento53.

49FERRER MARTINEZ, Rogelio abuso del derecho Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal año I nº 1 2001, p. 21, específicamente pág. 35.50 Proprietá e controllo dell`impresa en crisi, pág. 1041 y ss., especialmente pág. 1079 en Rivista delle Societá, anno 49, settembre otobre 2004, fascíclo 5º.51 NALLIM, Juan Carlos Objeto (fin) delderecho concursal: los acreedores (derecho) – La empresa (economía) – El empleo (sociedad). Una propuesta de ley concursal marco, ponencia al 44eme. Congres Union Internationale des Avocats, Buenos aires, octubre noviembre 2000, Commision Droit de la Faillite, que el profesor salteño tuvo a bien facilitarme, citando en el caso al Prof. Roe.52 NALLIM, ponencia citada, presentando posición del Prof. Bechuk.53 NALLIM, ponencia citada, presentando posición de los Profesores Bradley y Adler.

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Lorente informa que la absolute priority rule impone que los accionistas de la sociedad concursada “sólo pueden retener valor de capital en dicha empresa cuando todos los acreedores son satisfechos íntegramente54. Si bien se informa55 que dicha regla en U.S.A. ha sido morigerada, exigiéndose solamente en el caso que no todas las categorías hubieran votado favorablemente, debemos recordar: a. que en ese país los accionistas también votan la propuesta de acuerdo y se encuentran subordinados a los acreedores quirografarios, b. que en nuestro país la transferencia de riqueza a los accionistas por quita a las acreencias pasa desapercibida, y que constituiría en todo supuesto una situación abusiva, y c. sobre todo que “la propuesta no discrimine injustamente y sea justa y equitativa (fair and equitable) con respecto a cada clase de acreedores y accionistas que no la hubiera aceptado”.

Tomás Araya señala la jurisprudencia que acepta que dicha regla se cumpla no por el pago sino por la entrega de bonos o acciones. Al no votar los accionistas en el derecho argentino no aparece la comparación y la equidad de las propuestas a los quirografarios que tienen prioridad sobre los accionistas, y que en el sistema argentino son preteridos abusivamente al no advertirse el enriquecimiento sin causa de los accionistas que dejamos de resalto. Así afirma Araya que para que la propuesta “sea considerada justa y equitativa es que ningún titular de un crédito o interés inferior a los créditos de dicha clase reciba o retenga, con motivo de la prueba, algún tipo de propiedad o bienes a cuenta de dicho crédito o interés inferior. Esto, por supuesto, implica que si los acreedores no han sido íntegramente pagados, los accionistas carecen de derecho a retener o recibir derechos accionarios (o cualquier tipo de bienes) en la sociedad reorganizada”56.

Aparece fundamental volver sobre un punto esencial de la construcción del sistema societario y concursal: la operatoria de sociedades con dotación patrimonial adecuada. Ello como coherente a la limitación de la responsabilidad de socios y administradores en ciertos tipos societarios, y a justificar la legislación concursal con remedios preventivos que aconsejan e imponen la rápida asunción de un procedimiento por parte de los administradores societarios o por un tercero.

Afrontar las causales de disolución, importan una verdadera preconcursalidad privada, prevista en la legislación societaria.

El análisis sobre la abusividad o fraude de los acuerdos concursales debería centrarse en la información y actividad societaria interna y no debería centrarse en el concurso. Revisar la etapa preconcursal en la funcionalidad societaria, si existió planificación para el futuro, en el análisis de las causas que generaron el estado de cesación de pagos de la sociedad. Si un acuerdo puede generarse anticipatoriamente al estado de cesación de pagos, e indubitablemente al caer una sociedad en cesación de pagos, la continuidad del giro social infringiría por parte de los administradores la conducta de un buen hombre de negocios y los haría contratar dolosamente con sus acreedores, no parecería justificable grandes quitas o esperas para solucionar una situación advertida rápidamente por un “buen administrador”.

El aumento de capital es la solución más sencilla. No importa quién lo aporte. Justamente el artículo 197 LSA prevé la suspensión del ejercicio del derecho de suscripción preferente para capitalizar deudas.

Señalan Barreiro y Truffat57 que “lo dirimente es poner la cuestión en manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalización de la empresa o admitan su fusión por absorción con otro ente más saludable”. Sobre ello volveremos.

54 LORENTE, Javier A. El acuerdo preventivo extrajudicial (APE) argentino y el “prepackaged plan” (“PREPACK”): coparación sistemática y específica de ambos procedimientos concursales en

Doctrina Societaria y Concursal agosto 2004, tomo XVI pág. 893, especialmente pág. 902.55 ARAYA, Tomás M. La prioridad de los acreedores sobre los accionistas en el Chapter 11 del Bankruptcy Code y en la Ley Concursal Argentina en “Derecho Concursal – Homenaje a Guillermo Mosso” Editorial La Ley, Avellaneda 2004, Director Adolfo A.N. Rouillon, pág. 39 y ss., que reseñala que en 1978 se flexibilizó la aplicación.56 ARAYA, Tomás ob. cit. pág. 56/7.57 BARREIRO, Marcelo G. – TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, ¿se traslada a los acreedores” en Doctrina Societaria y Concursal, octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.

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Con igual criterio, en trabajo sobre propuesta abusiva58, señalábamos que si la empresa lo requiere debe imponerse la quita y espera, pero ello no debe beneficiar a los socios, enriqueciéndolos, sino que impone que por la tercera vía se capitaliza el monto quitado y lo que representa el diferimento59.

A la empresa –metafóricamente- no le interesa quiénes sean sus dueños, sino “ser empresa” o sea “autosustentable”.

9. Apostillas.Determinar cuando es abusiva una propuesta de acuerdo es un problema cualitativo y no

cuantitativo. Pasa por la conducta de administradores y socios de la sociedad, desde como planificaron la reorganización o la insolvencia para afectar a terceros, si intentaron capitalizar las deudas, y hasta si intentaron una liquidación rápida, eficiente y a bajo costo aunque no satisficiera la totalidad de los créditos. Esas conductas son las que hay que evaluar para determinar si existe o no abuso de derecho, y ante la homologación en esa situación se abre la eventualidad de tipificarse conductas que autorizan acciones contra administradores y socios.

Por un lado, a diario es posible asistir a las quejas, resignación e inconformismo de los acreedores que ven disminuido su patrimonio, con la única enseñanza que les deja la experiencia: nunca más contratar o dar crédito a ese deudor concursado que le ha prácticamente “decomisado” una parte de su patrimonio60.

Apuntamos a la calificación de fraude a la ley la inexistencia de actuación de las previsiones societarias y el uso de la legislación concursal sin más, particularmente luego de actuar largo tiempo en cesación de pagos.

Afirman sobre el punto Junyent-Chiavassa61 La situación realmente dificultosa se produce en el supuesto de fraude, tal como lo planteó la doctrina62. En efecto, una propuesta formulada en fraude a la ley, nace contrariando la legislación y es creada fuera de sus límites y, por ello, no merecería ni la oportunidad de la “tercera vía” ni la revocación de la propuesta, y también se argumenta que debería vedarse la posibilidad de formular propuesta en el salvataje. Va de suyo que, tanto en el caso de abuso como en el de fraude, hemos puesto de relieve la necesidad de aplicar el art. 17 de la L.C. y separar de la administración al concursado que actuó contrariando la finalidad del instituto. Punto en el que coincidimos y hemos enfatizado, pues existe una clara conducta dolosa de los administradores. Ahora bien –siguen Junyent-Chiavassa-, no cabe duda que hay que diferenciar la situación de abuso que puede ser reformulada, pues fue una conducta que partió del ejercicio de un derecho regular, de la conducta ilícita que implica el fraude. En este último caso, hay que salvar a la empresa pero no al empresario, y aquí se alza la reforma del art. 48, según texto de la 25.589, que al permitir la segunda vuelta de la concursada demuestra su incoherencia. En síntesis, el fraude no puede justificar el salvataje del empresario y los jueces deberán ponderar puntualmente las diferencias entre el rechazo del acuerdo por abuso y por fraude, diferenciando dichas situaciones al momento de rechazar la homologación.

Las modernas legislaciones imponen en forma expresa la actuación de administradores y socios para afrontar la crisis económico-financiera-funcional de las sociedades, lo que sin duda también resulta de las legislaciones que –como la nuestra- afrontan la cuestión desde la correcta funcionalidad de ese instrumento de organización bajo el adecuado comportamiento como buenos hombres de negocios de sus administradores, sancionando el uso desviado de esa técnica organizativa por administradores o socios63.

58 Nto. Propuesta abusiva en El Dial.com y en página electrónica de la Academia.59 También en Otra vez sobre propuestas abusivos citado.60 JUNYENT BAS, Francisco y CHIAVASSA, Eduardo N. Quitas y esperas concursales: necesaria incorporación de parámetros legales en ED, el día 02 de Noviembre de 2007, nro 11.875.61 JUNYENT – CHIAVASSA trabajo citado en nota anterior.62 BOQUIN, Gabriela Fernanda, Arcángel Maggio y el fraude concursal, XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, pág. 225.63 Nto “Insolvencia societaria”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.

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IV – ALGUNOS CRITERIOS JUDICIALES EN TORNO A NO HOMOLOGACIÓN DE LA PROPUESTA ACEPTADA.

1. Función judicial.“Los jueces no pueden cohonestar un acuerdo que sea contrario al orden público, la

moral y las buenas costumbres o que fuera dado para perjudicar a terceros, y como tal ilícito”64.Aida Kemmelmajer de Carlucci expresó en un fallo “la ley 24522, no era una isla sino una

norma que respeta la autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación del abuso del derecho ni al fraude”65.

2. La continuidad del giro empresario.El Juez Bargalló consideró recurrir al art. 1071 C.C. para establecer que es una

propuesta abusiva, para determinar el límite de razonabilidad en orden a evitar todo lo que implique un abuso de derecho. Allí sugiere contemplar la conservación de la empresa “en cuya prédica se ha afirmado que la ley 24522 potencia como ninguna otra hasta hoy el objetivo del salvataje de la empresa, habiéndose destacado también la importancia del salvataje de la empresa útil en tanto productiva de bienes, dadora de servicios y generado de empleos”66.

Acotamos que conservación no se recuerda en el momento temporal oportuno y para ubicar la cuestión en su justo espacio: dentro de la sociedad tespestivamente, sin recurrir al concurso preventivo, adoptando las medidas que señala la legislación societaria y que queda en cabeza de administradores y socios. Sólo eventualmente –ante el fracaso de aquellas medidas- en forma oportuna corresponde recurrir al concurso para no agravar la situación de la empresa, conservándola. Con el mismo argumento en el concurso preventivo se debería apartar preventivamente a los administradores que han actuado oportunamente, agravando la situación de la empresa y sin adoptar las medidas referidas por la ley societaria.

En el sentido que nos expresamos resolvió un caso el Juez de Primera Instancia, revisándolo la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala II del 17.03.05 en autos Bezruk, Manuel s/ concurso preventivo. La Cámara homologó reviendo el criterio de la primera instancia. Se señala allí la aplicabilidad de la norma del art. 1071 C.C., que “La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no sólo trata de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de sus negocios, sino que trata de compatibilizar los derechos de una fuente de producción y trabajo, debiendo existir un adecuado balance entre los distintos valores en juego, esto es, los derechos de los acreedores, la dignidad del deudor y la protección de la empresa como entidad económica, fuente de trabajo y producción". Aquí aparece el argumento de la “conservación de la empresa”. El latiguillo de la conservación de la empresa normalmente es recordado tardíamente para justificar el sacrificio despojatorio de los acreedores.

La primera instancia no había homologado pues "el concurso se solicitó para someter a la minoría de acreedores disidentes a una propuesta abusiva y que el acuerdo alcanzado transgrede los principios orientadores de la ley concursal y principios generales del derecho. Tuvo en cuenta para ello que: el concursado carece de actividad económica lícita, que el pago ofrecido es inferior al dividendo que los acreedores podrían obtener en la liquidación en la quiebra, que el régimen de administración propuesto... es insostenible; que la propuesta por liquidación de bienes es contraria a los principios del concurso preventivo; que ninguno de los acreedores cuyos créditos fueron declarados inadmisibles pidió la revisión de lo decidido, que el Fisco no se presentó como acreedor y que los acreedores que no han prestado su conformidad con el acuerdo se han opuesto a la homologación”. La Cámara sorpresivamente revoca y entre sus fundamentos señala “no corresponde a los jueces efectuar un juicio de merecimiento ... la carencia de actividad lícita por parte del concursado debe ser tenida en cuenta al momento de considerar el carácter abusivo que los acreedores disidentes atribuyen al acuerdo aprobado por la mayoría” “Solo ha

64 RASPALL, Miguel Ángel El abuso del derecho y la propuesta concursal, citado p. 73 y ss..65 SCJMza. “Pedro López e Hijos SAC – concurso preventivo” voto de la referida vocal.66 BARGALLO trabajo citado, especialmente pág. 264 y doctrina allí mencionada.

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quedado patente la actividad financiera que el concursado asumiera al margen del control del Banco Central, tal como lo resolviera la sentencia”.

Si la concursada fuera una sociedad sin duda debió aplicarse el art. 19 LS (actividad ilícita), pero el hecho de ser una persona física no debería alejar una sanción a la actividad financiera ilícita desplegada. Esa norma de la ley de sociedades, de carácter sancionatorio, implica la responsabilidad de administradores y de socios que no demuestren buena fe.

3. Indeterminación de plazo. Pagos insignificantes.Se consideró en el caso "Compañia Argentina de Servicios Hipotecarios SA s/concurso

preventivo s/incidente de impugnación al acuerdo preventivo promovido por Calcon Construcciones SRL" por la CNCOM con fecha 19/05/2005, que 1. "La propuesta presentada en autos por la concursada -respecto de los créditos por obligaciones dinerarias- (que) consiste en el pago del 40% de los créditos quirografarios en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas; la primera de ellas a los seis años contados desde la homologación del acuerdo. Por ende, el acuerdo comenzaría a cumplirse en seis años y terminaría en veintiséis. No contempla el pago de intereses.". 2. Se rechaza la homologación ante los criterios de la Fiscal General: "Estimo que el excesivo plazo previsto para el pago, sin que se contemple ningún tipo de retribución por la espera, conduce a la virtual pérdida de los derechos de los acreedores quirografarios, quienes recibirían sumas insignificantes en pago de sus créditos, debido a la licuación de su valor por el transcurso del tiempo."... "La homologación de un acuerdo celebrado en esas condiciones importaría para la concursada liberarse de sus deudas pendientes mediante pagos insignificantes, evitando las consecuencias de la declaración de quiebra en materia de inhabilitación (art. 234 a 238 L.C.), responsabilidad (art. 160 a 171 L.C.) y acciones persecutorias (art. 119 L.C.), si hubiere lugar."... "Evaluadas las circunstancias del caso, la composición del activo y pasivo de la deudora, y demás información brindada por la sindicatura respecto de la empresa concursada en su informe general (fs. 1957/2013 del principal), considero que la propuesta ofrecida vulnera el orden público económico, porque daña la protección del crédito (art. 52 inc. 4 L.C.)." ... "La homologación de un acuerdo que implica desvirtuar la eficacia de los medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos, va más allá de su particular interés para convertirse en una cuestión que afecta el interés general.”

4. Aceptantes no legitimados. La aceptación complaciente, devenida de un tercero cesionario ha sido observado por la

jurisprudencia. En el caso Arcangel Maggio S.A., la mayoría expuso sobre el tema recordando el fallo que inició el análisis de las propuestas abusivas: “En un caso similar al presente, en autos Línea Vanguard S.A. s/concurso Preventivo, de fecha 4.9.2001, la colega Sala C, consideró que correspondía receptar el planteo desarrollado en cuanto a la abusividad de la propuesta en razón del monto. Ello por cuanto, no es irrazonable considerar que una propuesta de estas características no sólo podría llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayoría, que virtualmente desnaturaliza el instituto del concurso preventivo (art. 1071 del cód. civil), sino también un acto jurídico encuadrable en la noción de objeto ilícito violatorio de la regla moral ínsita en el art. 953 del código citado. Como consecuencia de esa calificación, dicho acto no podría ser convalidado aún cuando hubiera sido votado formalmente por las mayorías legales, ya que a ello se opondría la naturaleza del vicio que lo afectaría, lo que resulta incompatible con toda posibilidad de confirmación (arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil). Se consideró, asimismo que los jueces deben valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad, lo que conduce a que deba siempre prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor. De modo que aún con las modificaciones introducidas por las leyes posteriores, la propuesta de acuerdo debe ser valorada a los efectos de su homologación, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los principios del orden público, la finalidad de los concursos y el interés general, principios que

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determinan que el juez no deba limitarse al mero análisis formal de la propuesta, sino que debe considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso preventivo y los principios superiores que lo inspiran, entre los que se encuentra el de conservación de la empresa, la protección del crédito y del comercio, en general. En síntesis, el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad -arts. 953, 1071 Cod. Civil-. Es decir, control de legalidad formal o extrínseco, que mira no solo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal, sino también el de legalidad sustancial o intrínseco, que apunta a velar por el respeto de los principios que conforman el total del orden jurídico, que desborda al mundo concursal.

Extraemos de la aplicación ametódica del Código Civil un caso paradigmático resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, el 23 de agosto de 2001 en los autos “Kossevich, Julio”, revocando el fallo de primera instancia que no hizo lugar a la subrogación parcial respecto a un crédito de la Banca Nazionale del Lavoro. La Cámara siguió el criterio del entonces fiscal de Cámara Raúl A. Calle Guevara. En el caso un tercero depositó una cifra ínfima del crédito del Banco con la que se alcanzó, al votar favorablemente, las mayorías necesarias para aprobar un acuerdo predatorio. No existe un mercado de créditos de insolventes para pagar más de lo que pudiera obtenerse en la liquidación. Y menos puede pensarse en un mercado de créditos con derecho real de garantía hipotecaria para pagar su valor real e inmediatamente renunciar al derecho real o privilegio y aceptar quitas y esperas predatorias.

La enumeración “…en principio, taxativa y sólo se admite la extensión de la prohibición a aquellos supuestos en que, como consecuencia de su voto complaciente, favorecerían al deudor afectando el interés de los acreedores minoritarios” (CNCom. Sala A. 19.3.2004 “Seidner, Hanna s/ concurso preventivo” LL 2.8.2004).

En lúcido artículo de la Fiscal de Cámara Dra. Alejandra Gils Carbó67 sobre exclusión de voto, refiriéndose a “una propuesta que prima facie parece abusiva o irrisoria conduce a extremar el examen e indagación de cómo se obtuvieron las mayorías de la ley”. También se refiere al fraude, que “consiste en hacer que opere una norma jurídica con el fin o propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, citando que un acto jurídico es fraudulento cuando si bien sus otorgantes obran legitimados “formalmente” por una norma legal, en realidad eluden otra u otras que les impedirían obtener el resultado o fin práctico que se proponen68. De seguido registra jurisprudencia sobre ambos supuestos descalificatorios de abuso de derecho y fraude: “De advertir el tribunal que se ha utilizado la renuncia como un medio para emplear el derecho de voto, con el fin de desnaturalizar el recto sentido de la votación, se adopten las medidas del caso” (CNCom. Sala E 11.5.88 “La Tregua S.A. LL 1988-E p. 484). Los derechos deben ser ejercidos regularmente, dentro del contexto del derecho concursal, sin afectar los derechos de los restantes acreedores69.

67 GILS CARBÓ, La exclusión del voto en el concurso preventivo en libro colectivo “Conflictos en la Insolvencia”, citado, pág. 343 y ss..68 GILS CARBÓ ob. cit. p. 347, con cita a BELLUSCIO-ZANONI Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires p. 428.69 Ha señalado la Dra. Villanueva refiriéndose a los acreedores que renuncian a su privilegio, “... la participación de estos acreedores en la formación del acuerdo se supedita a que los presupuestos de su legitimación –reconocimiento y categorización- logren ser reunidos a tiempo ...” -VILLANUEVA, Julia, Concurso Preventivo, págs. 392-. E indica, “... quien decide renunciar a su privilegio para adherir o rechazar la propuesta, debe hacerlo antes del inicio del trámite tendiente a la categorización, el que, como hemos visto, comienza con la propuesta del deudor prevista en el artículo cuarenta y uno. Admitir la posibilidad de dicho acreedor de renunciar en tiempo ulterior, es –a nuestro juicio- inadmisible a estos efectos. Primero, porque importaría soslayar el derecho del deudor a diseñar las categorías del modo que mas convenga – siempre dentro de los límites que le marca la ley- a su interés, derecho que reconoce un presupuesto obvio: que la agrupación efectuada por él al presentar su propuesta, no sea alterada por la posterior incorporación de quienes no fueron considerados en esa ocasión por causa sólo a ellos imputable. Y segundo, porque el trámite de dicha categorización exhibe, desde cierta perspectiva, un matíz típicamente concursal, dado por la posibilidad de participar que la ley otorga a todos los interesados. En ese marco, quien renuncia con posterioridad a la oportunidad prevista en el citado artículo 41, se coloca al margen de ese trámite, privando –sin ninguna razón que justifique ese

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5. Acuerdos irrisorios.En la causa Leuzzi, Catalina APE, la CNCom. con fecha 17.3.2006, no sólo consideró no

controlable los acreedores suscriptores del acuerdo, sino que una propuesta del 20% pagadero en diez cuotas conlleva “a la virtual pérdida de los derechos de los acreedores” (del dictamen de la Fiscal General Dra. Gils Carbó), negándose la homologación del acuerdo.

Se señalan numerosos precedentes de no homologación por abusividad70 Así, a partir de la base de que el límite a la propuesta prevista en la ley 24.522 continúa siendo una pauta orientadora, en el momento en que el juez debe analizar la homologación del acuerdo, se calificó de abusiva la propuesta de acuerdo que consistía en el pago del cinco por ciento del capital verificado en veinte cuotas semestrales con dos años de gracia, sin reconocimiento de intereses, pues ella no cumplía con la finalidad concursal de satisfacción de los créditos de los acreedores, mientras que tampoco se cumplía la finalidad dirigida a la conservación de la empresa debido a que la planta del concursado había sido dada en locación71.

Asimismo, se rechazó la homologación del acuerdo consiste en el pago del 40% de los créditos quirografarios en veinte cuotas iguales anuales y consecutivas -la primera de ellas a los seis años contados desde su homologación-, sin intereses, toda vez que se vulneraba el orden público económico72.

También se rechazó el pedido de homologación del acuerdo preventivo si el dividendo que ofreció pagar el concursado era menor al que puede obtenerse en un proceso liquidatorio, pues dicha propuesta causa un perjuicio injustificado a los acreedores disidentes y ausentes que la torna abusiva cuando, además, está ausente la conservación de la empresa73.

En tales supuestos, de no existir la lucidez por parte de los administradores y socios de la sociedad concursada de actuar congruentemente con el sistema jurídico, formulando una propuesta equilibrada conforme sus responsabilidades en la génesis del problema, los jueces podrán aplicar la tercera vía como una forma de evitar la quiebra. La misma condicionará la declaración de quiebra a la aceptación por parte de la deudora de una reformulación del acuerdo abusivo, aunque el mismo hubiera sido aprobado por las mayorías necesarias, o el juez dudare de asumir lo requerido por el deudor, de imponer en ciertos casos el acuerdo. Existen ya precedentes de ello. Se trata, como señala Bargalló, de la reformulación direccionada de la propuesta o su adecuación o la formulación de otra propuesta por el juez, homologándola condicionada a la aceptación de la concursada74.

obrar- a sus coacreedores de la posibilidad de opinar acerca de la categoría que a él corresponda asignar ...”. Concluyendo señalando que, “... cuanto llevamos dicho importa sostener que, a nuestro juicio, la renuncia al privilegio no puede ser posterior a la categorización a los efectos de votar ...”. Los derechos deben de ser ejercidos en forma regular, siendo que el mismo no puede ir en contra del orden público, la moral y las buenas costumbres, expresándose: “… la finalidad de la norma en análisis es encauzar el ejercicio del derecho a voto en un marco de regularidad evitando abusos y distorsiones. En este sentido, considero que si bien es un derecho esencial del acreedor prestar su conformidad o no, este derecho debe ser ejercido de modo regular. Cabe recordar que el instituto del concurso preventivo tiene por finalidad alcanzar una solución consensuada entre el deudor y sus acreedores, contemplando, asimismo, el interés general. Y en este contexto, es deber del juez concursal velar por el cumplimiento de esa finalidad evitando que se incurra en abusos en el ejercicio de los derechos respectivos, tanto por la concursada como por los respectivos acreedores. En efecto, es deber del juez la protección de todos los intereses en juego en el proceso colectivo …” - Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, Nº 17, Secretaría Nº 34, 23/08/07, UNION ARGENTINA DE RUGBY CONCURSO PREVENTIVO- 70 Junyent-Chiavassa trabajo citado.71 C.Civ. y Com. Azul, Sala II, 27/12/2006, Iturralde SECPA y otro s/quiebra, LLBA 2007, 54472 CNCom., Sala E, 19/05/2005, Calcon Construcciones S.R.L. s/ inc. de impug. en: Compañía Argentina de

Servicios Hipotecarios Cash S.A. s/ conc. prev., LL Online73 C.1°Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 17/03/2005, Bezruk, Manuel s/conc. prev., LLBA 2005, 723.74 Juzg. Com. Nº 9, Sec. Nº 18 77882 Juez Eduardo Favier Dubois (h) "LA QUINQUENAL SAIC S/ CONCURSO PREVENTIVO" Buenos Aires, 14 de julio de 2004. La concursada “señaló que existe un plan de empresa del que surge que las posibilidades de cumplimiento se basan en la facturación anual... que ...es imposible mejorar la propuesta, por cuanto necesita mantener el stock de materias primas necesarias para poder cumplir con los pedidos pendientes.”, ... “II) CARACTER ABUSIVO DE LA PROPUESTA.... se advierte que, el acuerdo aprobado consistió

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Verónica Martínez de Petrazzini, Juzgado de 39° Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, en el concurso de “Corrugadora Centro”75. En dicha causa, la deudora ofrece pagar el 100 por ciento de los créditos admitidos, con un período de gracia de 5 años, sin intereses y en un plazo de 15 años, mediante cuotas anuales iguales, que mereció un detenido análisis de las pautas de razonabilidad de un acuerdo, en el caso concreto. En la especie, la juez concluye considerando abusivo el acuerdo, en forma oficiosa, y lo homologa condicionalmente, otorgando “la tercera vía” a la concursada para que elimine el término de gracia y disminuya el plazo de pago, adicionando intereses para evitar la “licuación” de los créditos. La concursada se ajustó a las pautas establecidas por el tribunal pero lo relevante es seguir el profundo y meduloso estudio realizado por la sentenciante que convierte a este fallo en un “paradigma” de la labor de la judicatura especializada.

en el pago del 40% del capital quirografario verificado y declarado admisible en la resolución de fecha 15/5/03, en diez (10) cuotas iguales, anuales y consecutivas, pagadera la primera de ellas a partir del segundo año de la fecha de celebración de la audiencia informativa, sin pago de intereses de ningún tipo. Siendo ello así, se observa que la propuesta de acuerdo preventivo, tal como fue formulada, es abusiva no solo frente a una alternativa de inflación, posibilidad que no puede ser descartada desde que nuestro país –lamentablemente- ha tenido que afrontar y contrarrestar -en más de una oportunidad- dicho flagelo, sino por la ausencia absoluta de intereses. Es que resulta indudable que la propuesta consistente en el pago del 40% del capital verificado, sin intereses y a doce años (dos de espera, y diez cuotas anuales), se traduce en una quita groseramente mayor que la del 60% al término del plazo (ver CNCom., Sala "A", in re: "Arcangel Maggio, s/inc. de impugnación al acuerdo preventivo", del 3/5/04, donde se destacó que el 40% a 15 años, sin intereses, implica una quita aproximada al 95%), lo que se agrava si se considera que la suspensión de intereses se remonta al 9/10/02, fecha de sentación en concurso. Por otro lado, y como se dijo, conforme lo dictaminado por la sindicatura, en caso de decretarse la quiebra de la deudora, "...los acreedores que detentan privilegios especial y general cobrarían el 100% de sus reencias. En tanto los acreedores quirografarios verían satisfechas las suyas en el 82% de los créditos verificados y/o declarados admisibles..." (sic). Queda claro entonces que, entre las dos modalidades en análisis, a los acreedores les resultaría mucho más favorable la alternativa indicada en el párrafo precedente, pues obtendrían un mejor resultado económico en caso de quiebra y en menor tiempo que el propuesto. Con tales aclaraciones corresponde concluir que, en los términos en que fuera efectuada la propuesta, ésta no se encuentra en condiciones de ser homologada sin más, dado que es abusiva en los términos del art. 52 inc. 4º de la ley 24.522, modificada por ley 25.589. ... a fin de evitar que sea abusivo un acuerdo preventivo cuando es extremadamente inferior a la capacidad de pago del deudor proyectada en el tiempo (conf. Figueroa Casas, Pedro J., "Aproximación al concepto de acuerdo preventivo abusivo; Facultades judiciales", ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mar del Plata, 2002, publicada en "Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano", Editorial Ad Hoc, octubre de 2003, pág. 661 a 666). III) ADECUACION DE LA PROPUESTA:... En dicho orden, juzgo que ante el abuso de la propuesta aprobada corresponde, en lugar de decretar la quiebra, que el deudor adecúe su propuesta, lo que constituye una "tercera vía" entre la homologación y la quiebra (confr. CNCom., Sala "C", voto en disidencia del Dr. Monti en "Línea Vanguard S.A. s/concurso preventivo" del 4/9/01; fallo firme del suscripto, in re: "Curi Hnos. S.A. s/conc. Prev.", del 3/4/02 (Errepar, "Doctrina Societaria y Concursal", Nº 176 - Julio 2002, Tº XIV, pág. 378 y ssgtes., con comentario de Jorge Daniel Grispo, "Las facultades homologatorias del juez del concurso", op. Cit., pág. 383; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re: "Argenfruit S.A. en Pedro Lopez e Hijos S.A.C.I.A. s/conc. prev.", del 24/6/03). Sentado ello, para tomar parámetros mínimos que se adecúen a la realidad actual socio-económica del país, debe considerarse, como hecho público y notorio, que el Poder Ejecutivo Nacional ha ofrecido a sus acreedores pagar la deuda pública del Estado Nacional en un 25% nominal (propuesta de Dubai), la que ha sido recientemente mejorada con el pago de intereses (propuesta de Buenos Aires), disminuyendo así la quita real hasta alcanzar el 75%. ... Dicha condición se tendrá por aceptada por el deudor -con los alcances de una adecuación de propuesta- en caso de silencio dentro de los cinco días de notificado, y por los acreedores en forma presunta dado que los beneficia. Tal mecanismo, al posibilitar la homologación, impedirá la quiebra, la que iría en desmedro de uno de los pilares de la constitución económica argentina: la conservación de la empresa en marcha como modo de conservar las fuentes de trabajo (art. 14 bis de la Constitución Nacional), armonizándolo con la debida tutela del crédito.” . Un reciente caso de aplicación de tercera vía, en forma muy conservadora lo fue el fallado por el Juzgado Nacional Comercial Nº 16 Secretaría Nº 32, en la causa 048639 MODO SOCIEDAD ANONIMA DE TRANSPORTE AUTOMOTOR S/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial, cuyo titular Alfredo A. Kölliker Frers lo resolvió en la Ciudad de Buenos Aires, septiembre de 2005.75 Corrugadora Centro S.A.-Gran Concurso Preventivo- Sentencia N° 357 del 23/9/2005.

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Como señalan Barreiro y Truffat76, y reiteramos, “lo dirimente es poner la cuestión en manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalización de la empresa o admitan su fusión por absorción con otro ente más saludable”. En el caso Inta Industria Textil Argentina, APE C.N.Com. 13 de marzo de 2006, rechazó la apelación contra la no homologación de un acuerdo por el juez de 1ª. Instancia que consideró abusiva la propuesta y otorgó un plazo de sesenta días para mejorarla sustancialmente. El rechazo se debió a que sólo la declaración de quiebra sería recurrible. De esta forma son los socios los que deben modificar la propuesta para restar su calidad de abusiva.

V – REITERAMOS ALGUNAS CONSIDERACIONES.1. El derecho societario77.

Parecen importantes los argumentos en torno a si una propuesta –o el acuerdo logrado- son o no abusivos, pero inconclusos frente al concurso de sociedades y al derecho de propiedad.

En el caso de crisis de sociedades, de carácter financiero, funcional o económico, la legislación específica contiene normas para la reintegración y aumento del capital social, como así también para la remoción de causales de disolución que imponen abrir la etapa de liquidación. El art. 99 LSA así lo impone con las consiguientes responsabilidades. Los remedios son múltiples y hemos deslizado –a veces reiteramente- las previsiones a adoptar.

El fraude implica dolo, no necesariamente penal, sino civil. En las sociedades correspondería a una actuación con deslealtad de sus administradores. Deslealtad para con la sociedad, los socios o terceros. Para con estos es la continuación de la actividad en cesación de pagos, generando nuevas acreencias, no recurrir a las vías societarias para corregir o solucionar el problema, y formalizar propuestas que implican pérdidas para los acreedores en beneficio de los socios, alejados del esfuerzo compartido. Un caso paradigmático es el de repartir utilidades apenas homologado el acuerdo con quitas y esperas.

Caso paradigmático lo constituye el APE dirigido a imponer quitas y esperas a los acreedores por la emisión de obligaciones negociables, que apenas homologado generó una distribución de dividendos a los accionistas superior a los mil ochocientos millones de pesos, que –obviamente- no correspondían al giro de los negocios sino a la detracción generada al pasivo78.

Las cesiones de créditos implican un verdadero fraude a la ley civil, pues el art. 1195 CC impide que los efectos del contrato de cesión puedan perjudicar a terceros.

2. La inoponibilidad y la responsabilidad. En el caso “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro s/ recurso de hecho”, puede encontrarse verse, pese a la aparente restricción a la aplicación del art. 54 in fine ley de Sociedades Comerciales, un atisbo de soluciones para ciertos casos. En el mismo, la CSJN (con fecha 3 de abril de 2003) al hacer suyas las consideraciones del Procurador General de la Nación (fecha 23 de octubre de 2001), parecería que sólo acepta la aplicación de la imputación y responsabilización al controlante torpe –la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica-, o a accionistas y directores, en supuestos en que la actividad desviada fuera genética respecto a la sociedad creada (“no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley”), lo que realmente implica confundirlo con el supuesto penal societario del art. 19 LS, restringido incluso éste.

Indirectamente la CS ha fijado cuatro casos de inoponibilidad (y quizá de actividad ilícita) vinculados a la sociedad aparente o a la constituida en fraude a los acreedores o que opera en insolvencia y que servirá para hacer el juicio de abusividad que venimos propiciando:76 Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, ¿se traslada a los acreedores? en Doctrina Societaria y Concursal de ERREPAR octubre 2005. tomo XVII, pág. 1205.77 En Ensayos de Derecho Empresario, número 4 Nto. “Notas en torno a la conservación de la empresa: ¿principio concursal o del derecho societario”, págs. 56 a 175. Córdoba, 2008, Editorial FESPRESA.78 Nto. MERCADO DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES Y ACUERDOS CONCURSALES Comunicación al I Congreso Argentino sobre Mercado de Capitales: Aspectos jurídicos y contables (Bs.As. 25/6-09.

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a. Bi/plurilateralidad genética simulada lícitamente; b. Sociedad de cómodo, uno de cuyos supuestos –como eruditamente indica el fallo lo es la unipersonalidad encubierta; c. Infracapitalización material constitutiva y d. Sociedad con actividad ilícita inicial –que indirectamente reitera en el caso Compañía General de Negocios79-.

Claro que esa interpretación se vincula más con una doctrina restrictiva en torno a la aplicación del referido art. 19 de la ley de sociedades, que a la letra, espíritu y doctrina del referido art. 54 in fine LSA, como parámetro del uso abusivo de la sociedad por los socios e incumplimiento de los deberes de los administradores, que prosiguen la actividad a sabiendas, sin cumplir con las normas societarias, eludiendo la etapa de liquidación prevista en la ley 1955080.

Esta problemática esta contectada con la infrapatrimonialización, particularmente la genética –aunque no es distinta la infrapatrimonialización material funcional-, que impone la existencia de un plan de negocios razonable para descartar la idea que la sociedad fue constituída para traspasar los riesgos a los terceros que operaran con ella81.

3. La tercera vía.Se ha advertido una tendencia judicial a modificar los términos del acuerdo o exigir su

mejora. Nos permitimos recomendar que en el caso de propuestas con grandes quitas y esperas en concursos de sociedades que han operado durante largo tiempo en cesación de pagos o con dificultades económicas o financieras generales, ante la presentación de una propuesta de acuerdo que presuntamente permita que la “empresa” mantenga su actividad, la misma sea homologada –sea porque obtuvo la mayoría requerida o en ejercicio de la potestad judicial de imponerla en ciertos supuestos-, pero bajo la siguiente alternativa para que el sistema judicial no se vuelva cómplice de un abuso:

a. ejerciendo la tercera vía, compense a los acreedores de la quita y espera con una participación en el capital de la sociedad, sea restándoselo a los socios en una reestructuración o a través de una capitalización de esas obligaciones, conforme prevé el art. 197 2º párrafo in fine de la ley de sociedades.

b. en forma más conservadora homologue la propuesta en la forma solicitada, pero señalando las posibles responsabilidades que pudieran caber a administradores y socios por los daños causados en el incumplimiento a los acreedores sociales, inhiban a aquellos de transferir sus participaciones societarias durante el tiempo de cumplimiento del acuerdo. Ello permitiría que el efecto que no generó el sistema judicial en uso de la tercera vía, sea asumido por los acreedores que se sientan legitimados activamente a ejercer acciones de responsabilidad contra socios y administradores82.

Un remedio más drástico podría ser considerar que una sociedad que continúa operando en cesación de pagos realiza actividad ilícita83, que conforme el art. 19 LSA genera un sistema de responsabilidad objetivo.

Demos mostrar sin hipocresías la realidad, para intentar afrontarla en beneficio de la República y asegurando la vigencia del sistema jurídico integral. Sólo tratamos de disuadir a los administradores societarios –y a los socios- de la perniciosa costumbre de trasladar el problema a los acreedores: sin duda la cuestión es sencilla –volver a los principios rectores del sistema concursal-, pero ..... Si la sociedad hubiera arrastrado un largo período en cesación de pagos, que

79 Nto QUIEBRA EN EL PAÍS DE SOCIEDAD “EXTRANJERA” (un fallo de la Corte basado en el indirect doing business) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, nº 258 mayo 2009, pág. 523 y ss..80 Nto. Inoponibilidad de la personalidad jurídica: imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, nº 2008 – 3 pág. 191 a 246.81 Nto. FALTA DE PATRIMONIO SOCIETARIO: ¿puerta para la responsabilidad de administradores y socios de control?, en El Derecho, 10 de diciembre de 2008, Buenos Aires.82 Cfme. ntos.Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2002, tomo XIII pág. 887; Administración societaria. Responsabilidad por deudas contgraídas en cesación de pagos en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV pág. 507.83 Cfme. nto. Sociedad en insolvencia y actividad ilícita en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV pág. 313.

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ha generado tal descalabro que impone una quita importantísima y largas esperas, se genera la posibilidad de presentar y homologar esa propuesta, pero la misma debería introducir el “esfuerzo compartido” de los socios, transfiriendo las participaciones societarias a los acreedores en forma proporcional a la quita. Caso contrario aparecería como un enriquecimiento sin causa a favor de quiénes usaron indebidamente un instrumento de organización, como es la sociedad, de quiénes contrataron dolosamente –en estado de cesación de pagos, sin darles información- con acreedores, generándoles un perjuicio.

Quiénes son los socios no afecta a la continuidad de la empresa. Se autoriza así la posibilidad que los acreedores no sufran sólo las pérdidas sino que puedan recuperar en el transcurso del tiempo algo de lo que perdieron. Se los iguala a los socios, que de no se enriquecerían sin causa a costillas de estos acreedores.

4. El test de abusividad. El tema ha sido tratado en el fallo de Cámara de “FACHADAS INTEGRALES S.R.L. S/

CONCURSO PREVENTIVO (ORIGINADA EN LA QUIEBRA PEDIDA POR ASTILLEROS NEPTUNO S.C.A.)”, de fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia rechazara el pedido de homologación de acuerdo y decretara la quiebra, revocado casi dos años después, el 8 de julio de 2008 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C. Dos años de tramitación de la vía recursiva lo que no facilita la solución de cuestiones empresariales84. Claudio A. Casadío Martínez en UNA VEZ MÁS SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LAS PROPUESTAS (Propuesta abusiva y actividades desplegadas por el deudor concursado)85 se pronuncia favorablemente sobre ese fallo de la Cámara, al que justifica a tenor de su “test de abusividad”.

Sobre el “feasibility test” o plan de reorganización factible, al estilo de lo previsto por el art. 125-1 de la ley 19551, the best interest creditors test, vinculado al valor hipotético que obtendrían en la liquidación, es cuidadosamente señalado por Ariel Dasso con referencia al derecho comparado86, soluciones basadas siempre en la factibilidad de un plan de reorganización, “la buena fe y la equidad (fair and equitable). En doctrina se define como de buena fe el comportamiento dirigido a la concreta reorganización y a la satisfacción de los deudores”.

Sobre ese test de abusividad -que incorpora el derecho comparado y alguna doctrina- nacional, se ha señalado que “la asunción acrítica del modelo americano incurrió en la increíble contradicción de importar la flexibilidad y libertad negocial americana, pero dejando en el camino a la clave de bóveda del sistema: el poderoso juez de bancarrota con que cuenta tal sistema, y que es el supremo garante de fair play ”87señalándose también “reinvindicando jurisprudencialmente el deber de garantizar la supremacía de todo el orden normativo, (lo que incluye la aplicación de ciertos estándares que trae nuestra ley civil de sujeción de los actos privados a la “moral y buenas costumbres”, art. 21, 953, 1047 y 1071 Cciv)”…”¿Cómo traspolar estas ideas al concordanto cuando éste es medio para superar la cesación de pagos y, en alguna medida, la superación se consigue precisametne por socializar las pérdidas, es decir, extender una cierta situación dañosa que afecta primordialmente a un sujeto (el cesante) –si bien con una inquietante aptitud contaminante respecto de quienes se relacionan patrimonialmente con él- a esos

84 Nos hemos referido a ese test en RICHARD, Efraín Hugo FACHADAS EMPRESARIAS y PREOCUPANTE MENSAJE JURISPRUDENCIAL: ¿vale todo para homologar una propuesta? en La Ley 15 de abril de 2009. Ver RICHARD, Efraín Hugo ANTE LA CRISIS: EL VIEJO CORAZÓN DEL DERECHO COMERCIAL en Libro colectivo “Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos” Editorial Ad Hoc, pág. 3. Comunicación a las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Comodoro Rivadavia 5/6 de septiembre de 2002, y EL VIEJO CORAZON DEL DERECHO CONCURSAL en el mismo Libro, pág. 7. 85 En LA LEY 16/02/2009, LA LEY 2009-A, 546, se publicó el fallo referido. 86 La prueba concursal del mejor interés de los acreedores y la exclusión del voto del disidente en La Ley.87 TRUFFAT, E. Daniel La abusividad de la propuesta y la moralización de los concursos en lo atinente –precisamente a la oferta del deudor” en Jurisprudencia Argentina 2008 – IV – fascículo 10 pág. 3, Ed. Abeledo Perrot, indicando que es su comunicaicón al II Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal realizado en Mérida.

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otros sujetos relacionados?”…”es posible que –cuando rigen reglas promercadistas desaforadas- esa finalidad termine comportando un negocio injusto, pues en vez de una socialización del daño, lo que comporte el mercado será una “traslación del daño a los acreedores”…”a)La necesidad de que la solución preventiva a obtener importe aquella que la doctrina argentina –tomando una frase feliz de la Ley de Emergencia 25561- denomina “el esfuerzo compartido”. Es literalmente inmoral que la solución concordataria devuelva al empresario (en general, en sociedades de capital, a los accionistas de la concursada) una empresa revitalizada y que todo el daño emergente de la cesación de pagos recaiga en exclusiva en los acreedores del sujeto así salvado. Esta posibilidad importaría consagrar el enriquecimiento incausado a favor de los antedichos. Cómo responder desde lo práctico a tal requerimiento es más difícil…la transferencia del equity (en general, por capitalización de créditos) a favor de los acreedores concurrentes; otras se contentarán con la prohibición de percepción de dividendos y otras retribuciones a los accionistas…”…”b. La necesidad de garantizar un reparto equitativo del daño…”…”c. La necesidad de que cualquier oferta de salvaguarda esté amparada en un auténtico plan de superación de la crisis. Único modo serio de advertir que se cumple efectivamente con la premisa “a” y que no se está frente a una simple promesa pronta a ser incumplida nuevamente…una exigencia ética para toda propuesta…en una deudor que no haya brindado información…”.

El argumento de que el resultado de la liquidación en cuanto el dividendo sería inferior al del acuerdo ofrecido impone especial análisis en el caso de concursos de sociedades. Sobre el punto existe un excelente trabajo del mismo Casadio Martínez Propuesta concordataria: el test de abusividad y el síndico (un modelo en construcción)88. En el caso de sociedades debe integrarse sin duda con el resultado de las acciones de responsabilidad contra los socios y administradores89 –cuando no de integración patrimonial-, indubitables en el caso, quizá también las de inoponibilidad de la personalidad jurídica dentro de la restringida tesis del fallo Palomeque. Bastaría que una sociedad no tenga bienes para que una propuesta del 2% a 10 años no fuera abusiva. Hemos dialogado con Casadío Martínez sobre el punto, señalando él mismo la fragilidad de la cuestión ante sociedades con capital constitutivo mínimo, mantenido durante la vida societaria y el tener que afrontar cuantiosas deudas… Por otra parte, si había deudas a cobrar y los socios no habían resuelto la liquidación de la sociedad por pérdida del capital social: ¿por qué la Cámara supone que se cobraría menos? Es al revés si confiaban en la gestión societaria, debió suponerse que cobrarían más al ejecutar las deudas, y por eso homologaban. ¡No se hace referencia a ningún informe documentado sobre el punto, ni sobre la solvencia o insolvencia de socios y administradores!

Permitir que una empresa –no empresa- sin plan alguno, licue sus deudas y siga operando en el mercado en mejores condiciones de competitividad para afectar al resto de los competidores impone una seria reflexión e impone releer las consideraciones de Truffat que acabamos de transcribir.

VI – ABUSIVIDAD O INEXISTENCIA DE LA PROPUESTA.

1. ¿Puede ser abusiva o ilegal la propuesta?

Si bien la declaración sobre la posible abusividad del acuerdo esta expresadamente impuesta al Juez en la oportunidad de considerar su homogabilidad (art. 52 LCQA), en realidad cabe apuntar que puede considerarse que la propuesta es abusiva, cuando tiene plazos inciertos de vigencia o es predatoria, o que el acuerdo lo es cuando lo aceptan acreedores no convocados, cesionarios de créditos.

La ley 24.522 LCQA y sus reformas es lacónica en torno a ciertos aspectos de la propuesta de acuerdo, limitándose a disposiciones que refieren a deudores concursados, sin detenerse en 88 en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar, Febrero 2009 pág. 11589 RICHARD, Efraín Hugo RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO POR OMISIÓN (no liquidarla ni presentarla en concurso y no llevar contabilidad en forma), en Revista de las Sociedades y Concursos, Ricardo Nissen Director, nº 43 año 2007 noviembre-diciembre año 9, pág. 127.

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general a sobre si ellos son personas físicas o jurídicas-, salvo en el presupuesto del art. 48 LCQA. Las normas que se concatenan respecto a la propuesta y su homologación son las contenidas en los arts. 43, el 45 - 4º párrafo, 49 y 52. LCQA90.

En ningún momento se prevé resolución particular del Tribunal sobre: 1. legalidad de la propuesta, en su contenido y por la imputabilidad de la misma a la sociedad concursada; 2. presentación y legalidad del “régimen de administración…”, 3. configuración del Comité de Acreedores con aceptación preventiva mayoritaria de acreedores o 4. legitimación de las personas –físicas o jurídicas- que pueden adherir a la propuesta de acuerdo91.

En cambio el art. 42 LCQ impone que el juez debe dictar resolución respecto a la propuesta de categorización de acreedores.

El art. 43 LCQ, en su undécimo párrafo señala que “El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del plazo de exclusividad”. O sea que la concursada puede estar negociando con sus acreedores para que estos “opten” –voten- conformando la propuesta. Pero resulta congruente que el juez se expida sobre la legalidad de esa propuesta.

2. Facultades judiciales.Cabe suponer que el Juez tiene libertad para hacer apreciaciones sobre ello en cada caso,

de no deberá hacerlo en el momento de decidir sobre la homologación de la propuesta, para la oponibilidad a todos los intervinientes en este proceso de reorganización del patrimonio del concursado, de intervención múltiple y obligatoria de los acreedores convocados.

Esa libertad el Juez debería usarla tempestivamente para evitar equívocos, pues permitiría que la propuesta fuera formalizada por quién correspondiera y se integrara con los requisitos que exige la ley, integración que no podría acaecer cuando se le somete a homologación, pero que le impone revisar si la propuesta es legal.

En fallo del Juez de Mendoza Dr. José E. G. Arcaná en “VILLAFAÑE, JUAN AGUSTIN P/ CONC. PREV.”, el 10 de Julio de 2.00892 meditó “Si bien la Ley Concursal no prevé en el Art. 43 ninguna resolución del Tribunal con respecto al contenido sustancial de la propuesta, si le fija una serie de condicionamientos –dentro de la amplitud que admite, con respecto de las formas concordatarias… Conforme a estos principios, entiendo que resulta prudente y adecuado analizar la propuesta presentada en esta oportunidad procesal y no esperar recién al momento de la aplicación del Art. 52 de la LCQ”, haciendo referencia a la ratificación por el deudor de lo actuado por su apoderado y sobre la ilegalidad de la propuesta: “Además, luego de la reforma (re- reforma) de la Ley 25.589 al Art.52 en su inc.4) estableció que en ningún caso el Juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la Ley. Adviértase que el texto de la Ley no se refiere a un “acuerdo” abusivo, sino a una “propuesta” abusiva, situación que permite dictar esta resolución en este momento procesal, que es cuando se presenta la propuesta al expediente”, resolviendo en definitiva considerar abusiva la propuesta dando cinco días para reformularla.

O sea que consideró abusiva e ilegal la propuesta, delineando una posición judicial de prevención procesal y substancial para el éxito del trámite. Un fallo que señala camino –aunque

90 Cramdown. Artículos 48 y 52 de la le ley 24.522 en versión ley 25589. La propuesta heterónoma y nuevas “variantes” (¿un juego de ajedrez?) en Doctrina Societaria y Concursal de Editorial Errepar nº 177 Agosto 2002, tomo XIV pág. 441, donde como abstract anticipábamos “Desde una visión integral se intenta anticipar actividades de concursados inescrupulosos y de terceros conniventes ante las posibilidades que abre las nuevas formulaciones de los arts. 48, 52 y concordantes de la legislación concursal”.

91 RICHARD, Efraín Hugo INTEGRACIÓN DE LA PROPUESTA DE ACUERDO EN CONCURSO SOCIETARIO (en torno a reciente fallo señero), en Jurisprudencia anotada de RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.92 “También señala que si no presenta la propuesta veinte días antes del vencimiento del plazo de exclusividad, será declarado en quiebra y que puede presentar modificaciones hasta el momento de celebrarse la audiencia informativa; pero reitero que nada dice la Ley de si el Juez debe dictar alguna resolución para el caso que la propuesta no se adecue a estas previsiones, situación que no impide que el Juzgador tenga la facultad, como director del proceso (Art.274) de analizar si sustancialmente la propuesta presentada es ajustada a la Ley”.-

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no en un concurso de sociedad-, acota el abuso y al mismo tiempo lo previene ejercitando tempestivamente el control judicial.

2. Irrisoriedad y plazo incierto de la propuesta.En efecto, la ley concursal no prevé que el Juez se exprese después de la categorización y

al presentarse a homologación el acuerdo, sobre la validez de la propuesta del deudor. No obstante ello el Juez Arcaná93 sostuvo considerar abusiva la propuesta –confiscatoria- y disponer su reformulación al haberse expedido al momento de la presentación de la misma apunto sobre el tema que nos ocupa: “El concepto de abuso, como acción y efecto de abusar, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien (Real Academia Española “Diccionario de la Lengua Española”, 2.002). El Art.1.071 del C.Civil, luego de recordar que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, agrega “La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.- Con relación al fraude a la Ley, el Dr. ROUILLON expresa: “Genéricamente, ella se refiere a cualquier acto o actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones imperativas” (“Régimen de Concursos y Quiebras” Ed. ASTREA, 15° Ed., Pág.155).- Como lo reafirma la Dra. LIDIA VAISER, el Art.1.071 del C.Civil resulta, a no dudarlo, una norma fundamental en la restricción del abuso y un soporte monumental en el plano de todo conflicto jurídico, cualquiera fuere la esfera normativa que aborda en su núcleo central (“El Abuso de Derecho en los Procesos Concursales” JA 2.003-IV- 1.328). A ello debe agregarse el contenido del art. 953 del C.Civil que sanciona con nulidad absoluta (art. 1044 C.C.) a este tipo de actos.- La propuesta de pago que hemos reseñado en el caso de autos, resulta claramente abusiva y constituye un fraude a los acreedores, porque significa no pagarles, burlar el principio del respeto a la palabra empeñada en cada obligación, a que el patrimonio es la garantía común de los acreedores, que el crédito es la base de toda economía normal y que las obligaciones son para ser cumplidas.- A mayor abundamiento el plazo que contiene la propuesta es además incierto, porque lo hace iniciar desde el momento que quede firme y ejecutoriado el acuerdo homologado, sin saberse cuándo ocurrirá ello, máxime si se tiene en cuenta la excesiva litigiosidad deliberada y dilatoria que caracteriza últimamente a todos estos procesos concursales de personas individuales con

93 No se puede desconocer que el Art.52 se refiere a la homologación del acuerdo, que es un acto procesal posterior al momento del procedimiento en que nos encontramos, donde simplemente se ha hecho pública la propuesta que incluso el deudor puede modificar hasta la audiencia informativa, como tampoco que la Ley no se refiere a cualquier propuesta, sino a la votada por los acreedores. Sin embargo, el Juez no puede excluirse del análisis sustancial de la propuesta, no sólo para considerar si se ajusta a los términos que el mismo Art.43 le fija, sino también si dicha propuesta afecta el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad, Art.953 y 1.071 del C.Civil, tal como se dijo en el fallo dictado por la CNCom. Sala A el 30/04/2.004 en el caso “ARCANGEL MAGGIO”: “Es decir, control de legalidad formal o extrínseco, que mira no sólo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal, sino también el de legalidad sustancial o intrínseco, que apunta a velar por el respeto de los principios que conforman el total del orden jurídico, que desborda al mundo concursal” (JA 2.004-III-105).- Precisamente el Dr. OSVALDO COLL comentando el fallo de la Sala B de la CNCom: “APARTIME SA s/Conc.Prev.” y relacionándolos con los dictados en los casos “LINEA VANGUARD s/Conc.Prev.” “BANCO EXTRADER SA p/Quiebra”; “ARCANGEL MAGGIO SA p/Conc.Prev.”, “SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA”; “ENTERTAINMENT DEPORT SA”, considera que es una jurisprudencia pretoriana que viene marcando límites a los deudores en busca de la homologación de la propuesta dentro de su acuerdo preventivo. Allí afirma: “Pensamos que el Juez como director del proceso, pero además como garante de los derechos de todos los participantes, puede requerir un grado razonable de satisfacción no sólo para los acreedores que voten favorablemente, sino también para los que lo hagan en contra, y aún para los que arriben con posterioridad al proceso” (La Ley 05/12/2.007, pág.6).- Conforme a estos principios, entiendo que resulta prudente y adecuado, analizar la propuesta presentada en esta oportunidad procesal y no esperar recién el momento de la aplicación del Art.52 de la LCQ de modo que si la propuesta resulta abusiva o en fraude a la Ley el Juez declare la quiebra, porque es la consecuencia legal de este juicio, mientras que en este momento se puede prevenir el desenlace e imponerle al deudor – si la propuesta es abusiva o en fraude a la Ley – que la modifique ajustándola a un modo razonable que satisfagan los intereses en juego, dentro del marco de la plena vigencia de nuestra Carta Magna (JORGE GRISPO : “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras” Ed. AD HOC 2.003, T° 7, pág.414).”.-

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activo prácticamente cero y que evidencian los numerosísimos casos similares que ocupan actualmente a los Juzgados Concursales. Este plazo incierto hace que la propuesta presentada dependa prácticamente de la voluntad del deudor o de sus apoderados, violando el art. 43 6° párrafo LCQ.- …Ciertamente que la Ley 24.522 suprimió el límite del pago del 40 % como mínimo de los créditos admitidos, pero dicho límite y su valoración han sido afortunadamente repuestos por la Ley 25.589 al señalar en el inc.4° del Art.52 que los Jueces en ningún caso homologarán una propuesta abusiva o en fraude a la Ley”.

Sobre la propuesta irrisoria nos hemos pronunciado como una no propuesta. Descartada esa calificación podrá ser analizada como abusiva.

La incerteza de plazo implica un acuerdo abusivo. La falta de integración de la propuesta, en el régimen o plan de negocios para justificar no sólo el sacrificio que se solicita a los acreedores sino también la factibilidad de cumplimiento, como la conformidad de acreedores en como se constituye el comité de control, que es una forma de haber conversado y tanteado con los acreedores para formalizar luego la propuesta en sí, que se someterá a su acuerdo94.

Sobre esa abusividad Junyent ha afirmado que “el abuso del derecho demuestra que el deudor al formular su propuesta puede desviar la finalidad del concurso preventivo, reorganizando su empresa a costo de que los acreedores vean afectado su derecho de propiedad en forma sustancial. De este modo, los jueces concursales comienzan a profundizar en los distintos parámetros que deben ponderarse para predicar la existencia de abuso de derecho en los acuerdos preventivos, pese a la literalidad del art. 52, según ley 24522, integrándola en la plenitud del sistema jurídico y subordinándola a los principios rectores de los arts. 953 y 1071 del C. Civil.”95.

Los múltiples artículos de doctrina en torno a la confiscatoriedad de los porcentajes de la Resolución nº 125/08 del 11 de marzo de 2008 del Ministro de Economía nos liberan de más comentarios sobre la confiscatoriedad de una propuesta que supere el 35% de quita real (o sea ponderando también la espera).

La confiscatoriedad, como afectación al derecho constitucional de propiedad, que se genera en relación a los que no aceptaron la propuesta o no pudieran expresar opinión, implica transformar en ilegal la propuesta –y el acuerdo-, excluyendo la necesidad del juicio de abusividad. Recién descartada la inconstitucionalidad deberá expedirse el juez sobre la abusividad.

Bastará advertir que no se adoptaron soluciones societarias, que no se afrontó la crisis oportunamente, que sólo se exige un sacrificio a los acreedores, que para imponer la mayoría aparece un tercero adquirente de un crédito que se “despoja” de su derecho, que no aparece ningún elemento de seriedad –ni antes ni después de la apertura del concurso- para enfrentar la crisis, para que la propuesta no sea homologada, por abusiva al omitirse el régimen de funcionalidad o el plan de negocios, o en fraude a la ley al haberse omitido las soluciones societarias. Allí se abrirá –pues estamos ensayando sobre sociedades- el proceso previsto en el art. 48 LCQ.

4. Integración de la propuestaCasadio Martínez apunta sobre la no integración de la propuesta en el caso Fachadas

Integrales SRL: “Si bien somos partícipes que sea obligatoria la presentación de la justificación

94 Nto. INTEGRACIÓN DE LA PROPUESTA DE ACUERDO EN CONCURSO SOCIETARIO (en torno a reciente fallo señero) Publicado en Jurisprudencia anotada de RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79. 95 JUNYENT BAS, Francisco El retorno del análisis de mérito: Otra vuelta de tuerca sobre las facultades homologatorias y el abuso del derecho. en La Ley el día 28 de Noviembre de 2007.

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de la propuesta o plan de empresa96, tal como hemos expresado en otras oportunidades97, no surge del fallo que se hubiera intimado a la concursada a presentarlo, razón por la cual estimamos que la omisión de confeccionar un plan de administración de sus negocios, conforme lo exige el art. 45 de la LCQ, ello es motivo per se para decretar la quiebra”.

Se reconoce así que la propuesta se integra no sólo con la previsión económica, sino con el régimen de administración que conforma un plan de negocios y con la designación del Comité de control debidamente aceptado por cierta mayoría, que comporta que ha tanteado con los acreedores la propuesta económica que formaliza98.

5. Sobre la abusividad de la propuesta en sí: en torno a la llamada propuesta residual.Además de referir que la terminología “acuerdos abusivos o en fraude a la ley” puede

devenir en dos aspectos: vicio de la propuesta misma, o vicio en el logro de las mayorías que dan sustentabilidad al acuerdo, como hemos apuntado, en estos aspectos se ha aludido a vicios en la categorización de acreedores. Así Vaiser se refiere al abuso del deudor por la Propuesta residual –Capítulo V-. con un fallo del siempre recordado Guillermo Mosso señalando que “en la causa “La Franco Andina” se abrió una línea jurisprudencial ininterrumpida sobre la desestimación de la denominada “propuesta residual”, cuya imposición constituye un indubitado abuso contra los acreedores tardíos o revisantes”, para luego seguir con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza donde el impugnante “invocó tanto la ilegitimidad de las propuestas alternativas… como la inmoralidad de las que se ha dado en llamar propuesta residual” –pág. 77-. Todo ello conlleva la posibilidad de propuestas o aceptaciones viciadas.

En “Curi Hermanos S.A.”99, se ofreció como propuesta concordataria, por una parte, el pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dación en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporción de su crédito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprobó (modalidad B, consistía en la constitución de un fideicomiso de administración. En dicha causa, se formuló una propuesta especial denominada “C”, por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tardíos y los revisionistas consistente en el pago del 50% del capital, más intereses a tasa Libor, con más un plazo de gracia de dos años a contar desde la resolución verificatoria, y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de gracia, en cinco cuotas anuales. La comparación de las propuestas permitía advertir que los acreedores quirografarios, acreedores tardíos y los revisionistas recibían sólo una parte del crédito a diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital.

Esta propuesta, denominada residual, fue desestimada por el juez concursal Eduardo Favier Dubois puntualizando que “es fácil advertir que el acuerdo incumple el principio de igualdad de los acreedores pues, al establecer como modalidad C para los acreedores tardíos y revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho principio por cuanto éstos no conforman una categoría distinta y propia (art. 41, L.C.)”

El juez pone de relieve que “siendo oponible el acuerdo a todos los acreedores no es posible homologar una propuesta que prevé una modalidad de pago que los discrimina en relación con quienes, encontrándose en la misma categoría, han resultado verificados o admisibles en la oportunidad del art. 36 de la L.C.”

VII - APRECIACIONES FINALES.

96 Por todos compulsar Richard, Efraín Hugo, “El plan de empresa (o como asumir una crisis temprestiva y extrajudicialmente)” Libro en Homenaje al Dr. Osvaldo Maffia, IADC y FiDeCEC, 2008, pag. 217. 97 Al respecto podemos citar entre otros nuestros trabajos indicados en notas anteriores y www.acaderc.org.ar 98 Nto. Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo señero) en Jurisprudencia anotada de RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.

99 Curi Hermanos S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Com.n°9 Sec.n°17, 03/04/02.

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1. Las causales de disolución de sociedades son estrictas en cuanto a la pérdida del capital, imponiendo su reintegro o aumento, y particularmente en el análisis de la “imposibilidad sobreviniente” de cumplir la actividad societaria o el objeto social. La pérdida de rentabilidad trae como consecuencia esa imposibilidad, antes o después de advertirse la pérdida del capital social. Ya hicimos referencia a la legislación de Colombia del 27.12.2006 en su capítulo II sobre “requisitos de inicio del proceso de reorganización” que en su art. 10 ap. 1 impone para su admisibilidad “No haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de disolución, sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarla”.

La previsión de capitalización de pasivos es tema previsto en esa legislación como forma de paliar dificultades, y también en las formas de acuerdos concursales.

El derecho de libre competencia y su afectación al operar en cesación de pagos o imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social y no adoptar soluciones societarias ni presentarse en concurso, son formas cuando menos de abuso de derecho, sino de fraude a la ley.

2. Los administradores sociales, como buenos hombres de negocios, con diligencia y lealtad, deben afrontar esas vicisitudes, convocando a los socios con claras opciones.

Son los socios los que deben formalizar nuevos aportes o aceptar la liquidación de la sociedad, liquidación privada que aunque no satisfaga a la totalidad de los acreedores quirografarios puede ser aceptada por su corrección, evitando mayores gastos y no generando la apertura de un proceso de quiebra liquidatorio.

Paradójicamente, los administradores societarios en vez de adoptar esas medidas presentan tardíamente en concurso a la sociedad, y la reunión de los socios es al sólo efecto de ratificar esa presentación. Nada se cumplió de ese proceso “privado” de afrontar la crisis de la empresa.

3. Ante propuestas predatorias que afectan la integridad de los créditos quirografarios, trasladando la pérdida que se infiere a los titulares de los mismos al imponérseles la concurrencia obligatoria al proceso concursal y a estar a lo que la mayoría decida, deben advertirse cualitativamente los siguientes aspectos en el análisis que el Juez debe hacer sobre la abusividad de la propuesta:

1. Se impone en forma previa el análisis de la legalidad de la propuesta –que no sea írrita o inconstitucional-, y su imputabilidad a la sociedad concursada que la propone –que implica un análisis del órgano que debe generarla-, como de la constitucionalidad de la misma en cuanto puede afectar el derecho de propiedad, y su integración con un régimen de administración –plan de negocios- y configuración del comité de control, debidamente apoyado.

2. Superado ese aspecto, en orden a su abusividad, debe analizarse:

2.1. Que las propuestas de quita y espera generan un empobrecimiento de los acreedores y un enriquecimiento de los socios de la sociedad concursada.

2.2. Que la consercvación de la empresa no se afecta porque la titularidad de la misma sea compartida por socios y acreedores, e incluso corresponda sólo a acreedores, a los que debería prepararse para asumir un rol en la empresa que los socios no han querido invertir más.

2.3. Que el problema se genera porque no se adoptaron las previsiones e imposiciones que trae la ley societaria, sea la decisión de los socios de no aumentar el capital, o también la de éstos de no capitalizar los pasivos.

2.4. Que debe exponerse la razonabilidad de la propuesta para el análisis y consideración del Juez del concurso de la sociedad, y los interesados, en forma similar a lo que se dispone en relación al derecho de los propios socios al dividendo, para crear reservas facultativas –necesarias para la conservación de la empresa-. Ellas estan sujetas a su razonabilidad, permitiendo incluso su revisión judicial, pese a la aprobación mayoritaria. Es la concursada la que debe formalizar ese juicio de razonabilidad.

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Por supuesto que no descartamos que la sociedad deudora formalice propuestas alternativas, permitiendo que dada acreedor decida entre una capitalización, una quita y espera o soluciones mixtas. Claro que en su conjunto el Juez deberá valorar su razonabilidad.

La capitalización del pasivo trae efectos benéficos a la empresa. Nos referimos al tratamiento patrimonial. La quita y espera implica un beneficio para los socios que tiene cargas impositivas para la sociedad. La capitalización no genera esa carga impositiva, impone una cifra de retención patrimonial más importante en beneficio de la funcionalidad de la empresa (disponibilidad de capital)100. Por otra parte el pago total por capitalización libera fiadores y otros deudores solidarios de las obligaciones asumidas por la sociedad concursada que capitaliza el pasivo quirografario.

4. El parámetro del valor de liquidación debe ponderarse con lo que obtendrían los acreedores incluyendo las acciones de reintegración patrimonial y de responsabilidad contra administradores y socios, por vía de la legislación societaria y concursal.

Aún homologado el acuerdo, acreedores nacidos con posterioridad a la fecha indubitable de cesación de pagos aunque no se determine, de acuerdo a elementos objetivos que lo síndicos han dado en su informe general, y particularmente si no votaron favorablemente la propuesta. ¿No tendrán acciones individuales por el daño? Nos hemos expedido sobre ese punto, tratando justamente que los administradores societarios nunca asuman responsabilidad.

5. Hoy se impone educar a los socios y a los acreedores sociales para que compartan los destinos de la empresa, para asegurar la continuidad de la empresa. Esa norma está en la ley de concurso, pero particularmente está sencillísima al alcance de todos en la ley de sociedades: la capitalización del pasivo, sin los costos impositivos de la quita y espera,

Nos asombra que nadie recurra a remedios de tan bajo costo. Debe recordarse que las leyes de emergencia en Argentina en el año 2002 impusieron principios de justicia y equidad, y especialmente el “esfuerzo compartido”.

6. Se plantea así proyecciones de relectura del sistema actual de crisis de las sociedades (desde el punto de vista societario y concursal, eventualmente como un objetivo de una reforma de la legislación concursal), la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en ello su capital de riesgo. Esta es la idea que desenvuelve en proyección de reforma de la legislación falencial101. Se acerca ello a lo que venimos desarrollando en torno a un derecho concursal societario, pero aplicando la legislación argentina vigente. Justamente Dobson, en un informe sobre el Seminario de INSOL de abril de 2008, al referirse al primer panel que trato de soluciones judiciales y extrajudiciales a los problemas de la insolvencia, remarcó las referencias de los intervinientes –un argentino y varios extranjeros- en torno a la actuación de los diversos interesados en la situación de insolvencia de una sociedad (Stakeholders) y la inexperiencia en nuestro país de llevar a los acreedores a la capitalización de deudas.

100 ARAYA, Miguel C.El capital social en “Sociedades” Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003-2, Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, pág.213 y ss., específicamente pág. 219. OLIVERA GARCÍA, Ricardo en su libro Estudios de Derecho Societario, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, los capítulos en torno al capital social, particularmente el XI “La crisis del concepto de capital social” p´g. 247 y ss.. Otros argumentos sobre los temas tratados en esta comunicación pueden verse en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar

101 STANGHELLINI, Lorenzo Proprietá e controllo del’impresa in crisis Rivista delle Societa anno 49º 2004 settembre-ottobre fascicolo 5º, Editorial Giuffre Milano, pág. 1041 y ss. específicamente 1055

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Los acreedores de una sociedad en crisis deberían tener el mismo tratamiento, derechos y tutelas que los accionistas de una sociedad solvente. Pero los acreedores de una empresa en crisis se encuentran en la misma situación de inversores sin derecho. En función de ello los acreedores deberían organizarse en categorías, con intereses uniformes, para intervenir en la vida de la sociedad.

7. No pretendemos que piensen como nosotros y particularmente en los temas que dejamos de resalto, pero si pretendemos haber introducido nuevos aspectos de análisis que, aún en la disidencia, son los que permiten construir el derecho, restituir los repartos y acercarnos en aspectos aparentemente en disidencia. Se trata de una visión de autorreferencia de procesos complejos de carácter constructivista en unidad sistémica.

Por supuesto que estas apostillas son para la meditación, pues muchos las profundizarán y otros las cuestionarán. Pero ese es el método de construir un sistema jurídico y judicial más eficiente, particularmente respetando los criterios de no dañar, no abusar, no lesionar, actuando con equidad, justicia y esfuerzo compartido (absolute equity rule), y sin fraude a la ley.

La realidad es bien distinta en nuestro país, los accionistas desinteresados de invertir, apoyados por los administradores por ellos designados, actúan de otra manera: imponer a los acreedores quirografarios asumir la pérdida, enriqueciéndolos, eludiendo la aplicación de las normas imperataivas societarias y recurriendo asistemáticamente a normas concursales. Esto es por lo menos abusivo, sino un evidente fraude.

Córdoba (República Argentina), mayo de 2009.

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