III

ADHESON A LA APELACIONAl Prof. Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en homenaje

a su enseñanza magistral.

SUMARIO:Introducción. - IT. La reforma introducida por Justiniano al régimenanterior de apelación. - 2. El sistema de la constitución Ampliorem. Origenremoto del instituto-de la adhesión a la apelación. Su amplitud. Crítica deMerlín. - 3. La apelación como un remedio común. El bene/icium ad-haesionis. La doctrina de los doctores. Su recepción por los pragmáticosespañoles y legistas cultos. - 4. Los poderes del juez ad quem. El efectodevolutivo. - 5. Sentencia que contiene varios puntos o capítulos. Apelacióngenérica o limitada. Doctrina de Salgado de Somoza y de Antonio Gómez. - 6.Su adopción por la gran mayoría de los juristas españoles y lusitanos. Doc-trina de Hevia Bolaños. - • 7 Opinión disidente de El Conde de la Cañada.Efecto devolutivo total. El beneficiurn adhaesionis no está limitado a loscapítulos impugnados. Fundamentación. Estructura del procedimiento deapelación en el derecho español antiguo. Oportunidad de adherir. -. 8. Origeny formación histórica de la regla tantum devolutum quantum appellatum enel derecho francés. Apelación incidental. - 9. La adhesión a la apelaciónen el derecho venezolano. Informe de la Suprema Corte de Justicia de Ca-racas al Congreso de 1837 (nota). Admisión del instituto de la adhesiónen la Ley Unica sobre Procedimiento Judicial de 3 de mayo de 1838. Origendel actual artículo 188 Cod. Proc. Civ. Su eliminación por la ComisiónCodificadora Nacional. - 10. Principios dispositivos y de economía de losjuicios. Su importancia para la teoría de los recursos. El gravamen. Fun-damentación filosófica y política del instituto de la adhesión a la apelación.- 11. El sistema venezolano de apelación. Su estructura. Efectos suspen-sivo y devolutivo. Aplicación de lá regla tantum devolutum quantum ap-pellatum. Apelación plena. Apelación restringida. - 12. Crítica de la doc-trina dominante. Efecto devolutivo total de la apelación. Su necesidad paraexplicar la apelación adhesiva en puntos diferentes y opuestos.. - Opi-nión de Calamandrei. Crítica. - 13. El gravamen como causa de la. ape-lación y de la adhesión. Enseñanza de Scaccia. Naturaleza del derecho deadherir y sus presupuestos. Existencia del principio que prohibe la refor-matio in peius. Su demostración por la existencia del instituto de la adhesión.14. Doctrina de Borjas. Crítica. El sistema brasileño. Divergencia de opi-niones. - 15. El derecho o poder procesal de adherir. Necesidad deiniciativa de parte . agraviada. - 16. Especies del recurso de apelación:

* Tomado de Siudia Jurídica, publicación anual de la Facultad de Derecho de laUniversidad Central de Venezuela. N 2. Año 1958.

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principal y adhesivo. Sus características. Naturaleza accesoria y subordinadadel ,adhesivo. Sistema portugués (nota). - 17. Derechos y cargas deladherente. Su situación procesal. Legitimación para adherir. Desistimientodel recurrente. Efectos. - 18. Dificultades que presenta el funcionamientode la adhesión. Oportunidad para adherir. Las dos teorías elaboradas porla doctrina nacional. Opinión de Marcano Rodríguez. Refutación. Opiniónde Feo Modalidad introducida por Borjas a la segunda opinión. Aceptaciónde esta modalidad. -- 19. Manifestación de la voluntad de adherir. Volun-tad expresa. Actos concluyentes. Informes. Su importancia para el recursode casación. Renuncia. Qué es el derecho de adherir. - 20. Conclusiones.

Existen ciertos aspectos importantes de la teoría generalde los recursos, cuya naturaleza y funcionamiento no han sidotodavía bien estudiados y esclarecidos por la doctrina procesalvenezolana. El ámbito de comprensión y de vigencia de un ins-tituto jurídico hay que buscarlo en el sentido recóndito de laspalabras de la ley, en la tradición secular donde se gestaronsus contenidos normativos auténticos y en la interpretaciónque de los mismos dieron nuestros predecesores. La prácticaforense es, por regla general, de espíritu conservador, apegadaa los principios recibidos y a las técnicas inveteradas, cuyomanejo y aplicación considera suficiente para el logro de susfines pragmáticos.

Las grandes reformas de las instituciones jurídicas queincorporan a la vida de la cultura esencias originales, quemodifican profundamente el modo tradicional de compren-derlas y aplicarlas, al alterar el sentido dogmático y la técnicaacostumbrada, constituyen generalmente para el jurista mo-mentos revolucionarios que modifican su panorama cotidianoy alteran la armonía de su mundo jurídico, colocado así entrance de zozobrar. El progreso del pensamiento y de las ins-tituciones jurídicas es la. obra lenta y penosa, muchas vecesaudaz, de grandes reformadores e intérpretes iconoclastas querompieron las amarras ideológicas con el pasado, creando enel mundo de la cultura nuevas formas de vida y de acción. Ladialéctica del espíritu es necesariamente revolucionaria.

Muchas instituciones procesales, precisamente por ser denaturaleza instrumental y técnica, encierran contenidos nor-mativos cuyo alcance práctico y dogmático ha sido pacífica-mente recibido de la tradición, sin que el legislador se hayapreocupado de expresarlos y definirlos, de fijar su eficacia y

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precisar sus confines, causas éstas que, a menudo, son motivode confusión, de perplejidad en el intérprete y de desorienta-ción en la doctrina.

El instituto de la apelación en materia civil es de aqué-llos en los cuales el legislador moderno se ha limitado a repro-ducir sus principios directores y modalidades, sin determinarsu naturaleza y alcance científicos que parecen así referidosa las concepciones que de ellos se formaron en la doctrinatradicional. Esta, frecuentemente, es varia y compleja, a talpunto que muchas veces las distintas y contradictorias opi-niones hacen imposible precisar cuál fue de ellas la acogidaen el sistema positivo. Sube de punto esta situación embarao-sa cuando el legislador reduce su designio a mencionar escue-tamente una modalidad de la institución jurídica, presuponien-do conocidos su organismo y fisiología, su alcance y finalidad,sin regular los aspectos más importantes de su aplicación. Talcosa sucede entre nosotros con el instituto de la adhesión a laapelación que, acogido rudimentariamente, ha sido consideradopor la doctrina nacional como un órgano atrofiado en el siste-ma del proceso civil, casi inútil y en, vías de desaparecer. Auncuando en la obra de los comentadores patrios más eminentesde las leyes del proceso civil, como son las de Feo y de Borjas,encontramos una enseñanza clara y definida con apoyo en lasfuentes históricas y en la tradición ilustrada, sin embargo, laconcepción que se tiene generalmente de esa institución sehalla desorientada y confundida, debido a falta de precisióndogmática., a peculiaridades estructurales de nuestro procesoy a la influencia falaz y perniciosa que han ejercido enseñanzasexóticas que explican instituciones diferentes. De ahí que, paravolver a la claridad y al buen camino, sea menester explorar,siquiera sea ligeramente, su remoto origen histórico en la cul-tura antigua, y buscar en las fuentes que de ella se derivaron,los momentos originales y expresivos que contribuyeron a supaulatina formación. Ninguna institución puede tener vigenciay funcionar acabadamente, si no se penetra en la realidad quele dio vida y se comprende el propósito práctico que ellapersigue en el plexo axiológico del sistema jurídico. AdolfoWacli ha dicho en el prefacio de su obra fundamental, que escon el conocimiento de lo que quiere decir la palabra de la leyque comienza . la ciencia su tarea.

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En este breve ensayo pretendo elucidar la naturaleza, élsentido y los aspectos más significativos del instituto de laadhesión a la apelación en el derecho positivo venezolanoactual, contribuyendo así, en la medida de estas modestasreflexiones, a su elemental conocimiento;

1. Cuando a fines del primer tercio del siglo VI, Justi-niano sustituye el principio de la personalidad del recurso deapelación por el de la comunidad en su famosa constituciónAmpliorem (a. 530), creó una antítesis revolucionaria quedominaría señera por muchos siglos el pensamiento jurídicode la cultura occidental, recogería .luego la Glosa, y serviríadespués de fundamento a la síntesis dogmática que habrían derealizar los comentadores y canonistas con la teoría del grava-men, del efecto devolutivo y de la adhesión. La reforma jus-tiniánea estaba transida del anhelo de alcanzar una justiciaecuménica, que desplazara la concepción individualista y paga-na del Principado y del Bajo Imperio. Más que preocuparsepor los intereses aislados de las partes en el proceso y por lacerteza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sen-tencia, el Emperador se interesó por el triunfo de la justicia ypor la igualdad de las partes en la instancia de apelación,abandonando la posición exclusivamente privatística del dere-cho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes erandecisivos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a unplano superior de valores en el cual señorea una concepciónmás amplia y generosa, afirmándose ya la definida orientaciónde su naturaleza publicística puesta al servicio de fines objetivos.Planteó así la problemática de política procesal que, a travésde los siglos, han tratado de solucionar adecuadamente losvariados sistemas ideados por los legisladores para dar a laestructura y al funcionamiento del recurso de apelación basesjustas, técnicamente eficaces y firmes.

2. - Según el derecho romano anterior a la publicaciónde la constitución Ampliorem, en la instancia de apelación eljuez solamente podía tener en cuenta en su decisión los gravá-menes denunciados por el apelante. El apelado, como tal, nopodía nunca esperar una reforma en su favor, siendo menesterpara ello que interpusiera también apelación por su parte,asumiendo así la figura de apelante. En ese sistema el recurso

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tenía un alcance y una eficacia exclusivamente personal, deforma que la sentencia recurrida sólo podía reformarse. enfavor del apelante, jamás en favor del apelado, aun cuandodel debate apareciere que le era gravosa, puesto que no habíarecurrido. Era el sistema puro de la personalidad del recursode apelación'. -

Este sistema fue transformado substancialmente por Jus-tiniano en virtud de la constitución antes citada. Por ella sepermitió reformar el fallo recurrido en contra del apelante,aun cuando el apelado hubiese dejado transcurrir el términopara apelar por su parte, siempre que el juez encontrase lareforma de la sentencia ajustada "a las leyes y a la justicia".En el caso de que el apelado compareciere, podía solicitar la.reforma del fallo en todo cuanto le fuese perjudicial, debiendoel magistrado entonces extender su examen y decisión a lospuntos denunciados por el apelante y por el apelado. Cuandopor el contrario, el proceso se desarrollaba en contumacia delapelado, se le encomendaba al juez la defensa de sus intereses,ya que la contumacia no le obligaba necesariamente a pronunciarse en su contra. Los términos y el espíritu de esta consti-tución eran muy amplios, permitiéndose al juez velar por losderechos del apelado, aun de oficio, y reformar la sentenciaen su favor. La protección que se encomendaba al juez en ladefensa del apelado, aun ausente, respondía al principio quehabíaenunciado ya en el mismo año en su igualmente famosaconstitución Properandum nobis (C. 3, 1, 13), en virtud de.la cual le confió la misión de velar por los intereses del con-

.Cfr. la obra de ORESTANO, L'appello civile ja diritto romano, 2 1 Ed., 1953,Corso Universitario Génova, quien tiene en cuenta tanto la antigua comola más moderna literatura sobre la materia, a la cual hay que agregarCUENCA, Derecho Procesal Romano, Buenos Aires, N? 157 sig.

2 C. 7, 62, 39: Ampliorem providentiam subiectis conf erentes,quam /orsi-tan ipsi vigilantes non inveniunt, antiquam observationem emendamus, cumja appellationum auditoriis is solas post sententiam iadicis emendationemmeruerat, qui ad provocationis convolasset auxilium, altera parte, quae hocnon fecisset, sententiam sequi, qualiscum que fuisset, compellenda. 1 San-cimas itaque, si appellator semel la iudícium veneril et causas appellationissuae proposuerit, habere licentiam et adversarium eius, si quid iudicatis oppo-nere maluerit, si praesto fuerit, hoc lacere et iudiciale mereri praesidium: sinautem absens fuenil, nihilominusiudicem per suum vigorem eius partesadimplere. Véase también la Nov. 49 pr. Cap. 1 y la Nov. 126 Cap. II,que vienen a completar el sistema justiniáneo de apelación, establecidoen el Digesto y en el Código. Cfr., BETHMANN-HOLLWEG, Der rómischeCivilprozess, Bonn 1866, III, § 160.

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turnaz, cuando del examen de las actas y en fuerza de unacorrecta aplicación del derecho al caso, aparecía que la decisióndebía serle favorable.

La mayoría de los autores que tratan y profundizan estamateria, están concordes en considerar la constitución Am plio-rem como el origen remoto del instituto de la adhesión a laapelación'.

Todos los textos del Corpus iuris civi lis conducen a sos-tener que en el derecho justiniáneo la situación del apelantey del apelado eran iguales, fuera o no culposa la contumaciade este último. Los variados distingos con respecto al ámbitoy alcance de la apelación que se han querido hacer por algunosintérpretes de las fuentes romanas, carecen de fundamentocientífico'. -

Importa observar que para algunos tratadistas la primera manifestaciónlegislativa del instituto se encuentra en la ley 10 del Codex (a. 529) co-rrespondiente al título Quando provocare neccesse non est (7, 64). Porella resolvió JUSTINIANO que la parte vencedora en el fondo de la contro-versia, pero que no lo había sido en los gastos del juicio, frente a laapelación del vencido, no estaba obligada a apelar para obtener el pagode ellos, sino que el magistrado de apelación podía corregir el error enque hubiese incurrido el primer juez, por encontrarlo agraviado en esepunto, aún sine provocatione. Sin embargo, parece que esta enseñanza noestá en lo cierto, ya que dicha constitución no estaba inspirada en el pro- -pósito de corregir el error en consideración de la injusticia de la senten-cia y en beneficio del apelado, sino en el fin exclusivo, como se dice ensu comienzo, de "mantener intacta la reputación de los jueces" (Omnemhonorem saivam iudicibus reservates ... ).WETZELL, Systçm des ordenilichen Civilprocesses, Leipzig 1878, pág. 747,texto y nota 58. Al estudiar MERLIN, Recaeil Alpha betique des Questionesde Droit, 4 Ed. 1 "Appel", Sv., 261 la constitución Ampliorem, distingueen ella dos casos, a saber: a) aquél en el cual la parte intimada comparece,y b) aquél en el cual no comparece. En el primero, la constitución imperial"quiere que a la parte interesada se le admita a proponer su quejas con-tra las disposiciones de la sentencia de primera instancia que le perjudica,como si hubiera apelado en tiempo útil". En el segundo "el Emperadorencomienda al juez de apelación que se coloque en la situación de la parteintimada y haga por ella todo lo que habría podido hacer si hubiese com-parecido". Para el ilustre Procurador de la Corte de Casación de Francia,el sentido de esta segunda disposición es inequívoco: Justiniano autorizaal juez para que reforme la sentencia si ello es procedente, en los puntosde primera instancia que son perjudiciales al apelado, aun cuando no ata-cados. En cuanto al primer caso, dice que su sentido es igualmente claro,y agrega: ". . . decir que la parte intimada al comparecer en alzada y pro--poner sus quejas como si ella misma hubiese apelado dentro del plazoordinario, es hacer claramente entender que si no concluye en solicitud dela reforma de los puntos de la sentencia que le agravan, el juez superiorno puede reformar de oficio". Esta interpretación la apoya en la autoridadde BRUNNEMANN quien, siguiendo las lecciones de BALDO y de SURDUS,enseña: si praesens sit appellatus, judex non supplebit. La solución así dada

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Sobre la constitución Ampliorem elaboraron la Glosa, loscanonistas y los doctores sabios del derecho común la teoríade la apelación civil, que consideraron como un remediumcommune utrique parti. Acerca del significado y alcance deese recurso, se discutió amplia y distintamente durante laspostrimerías de la Edad Media y en los siglos posteriores,dividiéndose las opiniones en el terreno práctico y científico,a tal punto de llegarse a denominaciones, distingos, ampliacio-nes y restricciones, apoyadas en sutilezas y en puntos de meraforma que enmarañaron la doctrina haciéndola muchas vecesinextricable. Esa divergencia y variedad de criterios se man-tuvo y propagó indefinidamente, siendo causa de confusiónen la doctrina posterior y moderna.

Cuando ante una sentencia en parte favorable y en parteadversa, cada uno de los litigantes tomaba la iniciativa de re-

por JUSTINIANO, continúa MERLIN, parece bastante singular, ya que se otor-gan mayores poderes al juez en favor del intimado contumaz que del queno lo es. "Que el juez, agrega, pueda y deba suplir de oficio los mediosde derecho que una parte, comparezca o no, ha omitido emplear en apoyode una demanda que ha formulado, es completamente explicable, y tal esel sentido, bien pronunciado, de la ley 1. C. at quae desunt advocatis; peroque el juez pueda suplir de oficio una demanda que no le ha sido pre-sentada; que pueda, por tanto, apelar él mismo en interés del intimadoque no comparece de la sentencia que le es diferida por la parte contraria,es lo que repugna a la sana razón". El motivo de la disposición justiniáneaen punto a que el juez debe velar por la situación procesal del apeladoausente, está, a mi entender, en la radical transformación que realizó elEmperador en el procedimiento contumacial con la constitución Pro peran-dam nobis, de la cual encontramos antecedentes en D. 40, 12, 27 § 2in fine y en C. 7, 43, 1. La contumacia de una de las partes no acarreabanecesariamente la poena conf esi, debiendo el juez atenerse a lo que aparecíadel estado de las actas del proceso y declarar el derecho aún en favor delausente. Esa constitución se inspiraba, como casi todo el derecho justiniáneo,en la concepción cristiana de la vida y de la justicia que mandaba socorrery velar por los débiles y desamparados. El indefensas por este solo hechono se encontraba colocado en la condición de condenado, si eum (parteactoris) meliorem causan habere perspexerit (S 2). Sube de punto la ve-rosimilitud de esta conjetura cuando se advierte que en el § 4 de la mismaconstitución se dispone que "el examen de la causa debe verificarse sinobstáculo alguno, no obstando para ello la ausencia del actor o del reo,puesto que cuando se han producido las solemnes escrituras, la presenciade Dios suple la ausencia del litigante (litigatoris absentia dei praesentiarepletar). Para la influencia de la filosofía cristiana sobre la política legis-lativa del Corpus iuris, BRUNS-LENEL, Enzyclopaedie der Rechtswissenschaft,T Ed., 1, pág. 375; RiccoBoNo, en Rivista di Diritto Civile, 1911, pág. 37y sig.; BI0NDI, Ii diritto romano cristiano, III, pág. 384; C&Mus E. F.,Historia y fuentes del derecho romano, La Habana 1939, 1, pág. 192 Ho-HENLOHE, Einfluss des Christentums aat das Corpus juris civilis, lTien,1937, y , finalmente, la más reciente y monumental obra de WENGER, DieQuellen des Rbmischen Rechts, Wien 1954, pág. 298 y sig.

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currir a mayor juez e interponía principaliter su recurso entiempo hábil, la doctrina hablaba de apelación recíproca(appellatio reciproca), lo qué obligaba al juez a tomar en con-sideración ambos recursos, tanto en sí mismos como en usrelaciones y a resolverlos en la misma sentencia. A la apela-ción interpuesta en segundo lugar se la solía llamar impropia-mente adhesión principal (adhaesio principalis), reservándoseel nombre de adhesión accesoria (adhaesio accesoria) paraaquella interpuesta vencido el término fatal y que sólo se hacíavaler en consideración de la apelación adversaria5.

La apelación principal era el verdadero recurso con efica-cia distinta y autónoma. La adhesión accesoria, por el contra-rio, era un apelación subordinada en su existencia y extensióna la apelación principal. La práctica llegó a considerar que elapelado por el solo hecho de no haber recurrido y manifestarasí su conformidad con la sentencia, gozaba, sin embargo, entodo momento, del beneficio de adherir a la apelación contra-ria (beneficium adhaesionis), originando la apelación, por

En los fragmentos del Corpus iuris civilis relativos al recurso de apelación,no se encuentra empleada la voz "adhaesio" o "adhaerere". Sólo en lasfuentes canónicas encontramos usada originariamente la palabra "adhaerentes"para denotar la intervención de quien viene en apoyo del apelante (c. 4in 6?, 1, 6), esto es, en un sentido completamente contrario del que lediera la doctrina y la práctica posteriores, stricto sensu, en donde expresael recurso subordinado del apelado respecto del promovido por el apelante.El derecho canónico usó la palabra "adhaerere" para denotar la participa-ción del interviniente en el recurso del apelante contra el apelado, mien-tras que la doctrina y la práctica se sirven de la expresión en un sentidomuy incorrecto, para señalar una relación en que figura el apelado contra elapelante. Cfr. VON LINDE, Lehre von den Rechtsmitteln, Giessen 1840, II(Vol. V del Handbuch) § 196; WETZELL, ob. cit., pág. 746, nota 53. Fueen este último sentido que la recibieron y ampliaron los pragmáticos espa-ñoles, muy particularmente el Conde de la Cañada en sus famosas Inriitu-ciones Prácticas, Madrid 1845, Parte II, Cap. VI, al tratar del remedio deadherir a la apelación, en donde se explica el instituto haciendo siemprereferencia a "la apelación contraria". En tal acepción y alcance se recibiótambién en el derecho vernáculo, pues fue en las fuentes del español anti-

fuo donde nuestros jurisconsultos de comienzos del siglo pasado bebieronas doctrinas que inspiraron al ordenamiento jurídico de aquella época me-

morable. La impropiedad de la expresión la advierte también claramenteGUASP, Derecho Procesal Civil, Madrid 1956, pág. 1405, cuando dice:"Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de apelación, apelaciónadhesiva, siendo no obstante, el nombre equívoco, porquepuede dar aentender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultadosque pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo con-trario, ya que el que apela por adhesión contradice al apelante principal, sibien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtudde la iniciativa asumida por el contrario".

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tanto, un e/f ectus communicativus en fuerza del cual se hacíacomún a ambas partes la apelación interpuesta por una deellas (communio appellationis). Tanto el apelante principalcomo el adherente eran llamados apelantes comunes, siendo elprimero apelante común activo, y el segundo apelante comúnpasivo.

Dentro de esta doctrina, la apelación se concebía comootorgada por utilidad y necesidad pública, no en exclusivo inte-res privado del apelante; enseñándose que el beneficio comúnfavorecía también a los litisconsortes y a los terceros'.

4. - Cuestión de gran momento y vivamente controver-tida fue la de saber en qué extensión y profundidad podía eljuez ad quem conocer de la causa, esto es, determinar cuáleseran sus poderes con respecto al juicio en estado de apelación.Trataron de resolverla los canonistas con la teoría del efectodevolutivo del recurso, cuya separación del suspensivo deter-minaron e ilustraron con gran erudicción. Los doctores se pre-guntaban particularmente si el juez ad quem podía reformarla sentencia en perjuicio del apelante cuando no había mediadosolicitud alguna en tal sentido por parte del apelado (problemade la re/ormatio in peius).

Se admitía como principio general que la apelación de-volvía al superior toda la causa y la refería a los términos de

6 Al ilustrar BALDO la constitución Ampliorem, decía: Appellatur a tanto etdiscutitur de toto: quia appellatio est communis etiam alter¡ parti, qüaenon appellavit. Su enseñanza sirvió de fundamento a todo el desarrollo ol-tenor que se dio a la doctrina de la apelación como remedio común. Elestado de esa doctrina y de la práctica europea durante el período queva dé! 600 hasta la publicación de los Códigos modernos, se halla en SCACCIA,Tractatus de appellationibus, Romae 1612; STRYKII, Dissertationum Juridi-carum, Florentiae 1838, vol. V, Disputatio Vigesima, De communioneap-pellationis, pág. 1134 y sig. SALGADO DE SOMOZA, De Regla Protectioñe,Lugduni 1669, Pars. III, Cap. XV; ANTONI G0MEzI, Variorum resolutio-nem, Matriti 1768, tom. II, Cap. XVIII; SABELLI, Summa Diversorutn Tractatorum, Parmae 1717, tom. 1, voz "Appellatio"; RICHERI, Universa civiliset criminalís jurisprudentia, 1829, vol. XII S 880 y sig. Un resumen histó-rico puede verse en WALSMANN, Die Anschlussberu/ung, Leipzig, 1928; S 2.

7. Siitys.ii, ob. cit., dedica capítulos de su famosa disertación a la comunidadde la apelación: ratione litis consortum (II), ratione partis adversae (III),y ratione tertii (IV). Una constitución del Emperador Alejandro (C. 7, 68,2) había establecido expresamente que la apelación interpuesta por uno delos litisconsortes aprovechaba a los que no habían utilizado el recurso,entendiéndose por la doctrina posterior que tal cosa sucedía sólo "quandocausa est comm uní et una eadem que omnium defcasto". SCACCIA Ob. Cit.Quaest 5, n. 58, 11, n. 77. La apelación del litisconsorte tenía eficacia real.

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la litis-contestación8 , debiendo observarse en la alzada las mis-mas reglas que regían para la primera instancia, de donde ].amáxima de importante alcance práctico y científico según lacual bene/icium nondum declucto deducendi, et nondum pro-bata probandi, cuyo. alcance y limitaciones pueden verse dete-nidamente tratados en Scaccia9 . De ahí la facultad de alegarnuevos hechos y producir nuevos medios de prueba.

La doctrina de la communio appellationis se inspirabaen el propósito de borrar entre los litigantes toda desigualdad,que es madre de la discordia. Lo que era permitido o prohibi-do al actor, debía serle igualmente permitido o prohibido alreo: correlata sunt actor et reus, et a pan procedunt.

5 . - La posibilidad de la reformatio in peius era, segúnalgunos. doctores, la consecuencia lógica y necesaria del prin-cipio de la comunidad de la apelación admitida en forma am-plia, cuyo efecto devolutivo se comunicaba a la contraparte`.

Cuando la sentencia en un todo congruente con la de-manda decidía un punto o capítulo único, de manera comple-

8 El principio fue enunciado por FABRO, Cod. Lib. IV, tit. XII, Def. 1, n. 2,en los siguientes términos: Appellatio extinguit iudicatum et revocat omniaad terminos litis contestatae. Algunos doctores precisaban más el conceptoal decir que la apelación reducía la causa "ad iliom pristinum statum in quoerat causa principalis post litem contestatam", doctrina ésta inconcusa y acep-tada por los sistemas modernos que, como el nuestro, consideran el acto dela litis contestación como el momento capital en la determinación y fijacióndel litigio. De ella ha hecho aplicación nuestra Corte Federal y de Casación,en sentencia de 14 de marzo de 1950 (Gaceta Forense, Año 1, N? 4, pág.268), en donde el principio se afirma claramente en su forma clásica, aldecir: "la apelación reintegra a las partes a la condición que tenían inme-diatamente después de la contestación de la demanda". Los legistas y decretalistas corrigieron la doctrina de Fabro y de otros doctores, en el sen-tido de que la apelación no "extingue" el iudicatum, limitándose sólo a"suspenderlo". Cfr. Reiffenstuel, Jus Canonicum Universum, Maceratae 1760,tom. II, pág. 428, n. 208; SABELLI, ob. cit., n. 14. SCACCIA, ob. cit.,Quaest 3, n. 82.

9- Ob. cit., Quaest. 11, n. 45; STRYKII, ob. cit., Cap. 1, n. 22 y sig. La máximatiene su origen en una constitución justiniánea según la cual en las con-sultas, tanto la parte apelante como su contraria podían presentar nuevosalegatos para sostener sus acciones y excepciones mientras no se refiriesena otros asuntos (capitula) y fuesen pertinentes (C. 7, 6 § 1; 63, 4).

10 La locución "reformare in peius" no se halla en las fuentes romanas conel sentido expresivo y técnico que tiene en la doctrina moderna, encontrán-dose utilizada por ULPIANO en el fragmento D. 49, 1, 1 pr., en un sentidodiferente: licet nonnunquam bene latas sententias in peius reformet. . . Lopropio sucede con la expresión "reformare in melius", que encontramos enuna constitución de los Emperadores DIOCLE5IANO y MAXIMIANO, C. 3,38, 3: Quia in bonae ¡¡de¡ udiciis el quod inaequaliter factum esse consti-terit, in melius reformabitur.

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tamente desfavorable a uno de' los litigantes, la apelación delperdidoso devolvía la jurisdicción plena al Tribunal de alzada.Aun en el supuesto de que la sentencia contuviera un solocapítulo o punto y la decisión no fuere del todo favorable acada una de las partes; o cuando teniendo varios capítulos envirtud de un cúmulo objetivo de acciones, la sentencia acogíaunos y desestimaba otros, se admitía que el apelante no estabaobligado a determinar la parte de la sentencia de la cual ape-laba, ya que la unidad formal de la discusión en primera ins-tancia continuaba en la instancia superior. Sin embargo, sellegó a admitir generalmente en la práctica que, en este caso,solamente en los puntos impugnados era que se producía lacomunidad de la apelación, siendo sólo sobre ellos que el juezpodía, aun de oficio, reformar in peius la sentencia recurrida.Llegó hasta admitirse que la comunidad de la apelación origi-naba en el apelado un derecho adquirido del cual no podíaser privado por la renuncia del apelante al recurso. Si la sen-tencia contenía varios capítulos separados y se apelaba de ellasin restricción alguna (simpliciter, generaliter el indistincte)el beneficio común de la apelación se producía sobre toda lacausa; pero no cuando se apelaba de alguno de ellos que sedeterminaban específicadamente, por lo cual los prácticosaconsejaban la cautela de interponer el recurso de esta últimaforma. Los capítulos de la sentencia que no eran apeladospasaban en autoridad de cosa juzgada, lo cual justificabaSalgado de Somoza en los siguientes términos: El ratio huiusesi, quoneam sententia, quae continent diversa capitula elseparata, tot sunt sententiae quot sint capitula separata".

11 Ibid, n. 4. En un todo coherente con esa doctrina, enseñaba que sobre loscapítulos separados de la sentencia que no habían sido objeto de apela-ción, la jurisdicción del juez a quo no se devolvía ni suspendía, pudiendollegar hasta la ejecución de los mismos (n. 10). En igual sentido ley 14,tit 23, Part. 3. Tal era la doctrina generalmente recibida en el derecho común,como puede verse en SCACCIA, Ob. Cit., Quaest. 10, N' 4 y sig.; STRYKIL, Ob.Cit., Cap. III, N 22; ANTONI GOMEZÍ, Oh Cit., Cap. XI, N? 16, quien dice:sicut vero si (sententia continentur) piura capitula separata, et una parsappeilavit certis capitulis, et aiiis non, quia tunc alia pars non potest sejuvare, illa appellatione circa alia capítula, a quibusnon est appeilatum.Por tanto, cuando la sentencia contenía varios puntos, no obstante la uni-dad de la relación litigiosa, solamente en los impugnados o conexos a losmismos podía hacerse una re! ormatio in peius, como aparecía ya de laGlosa Judicatis a la 1. 39, pr. C. de app.: Verum est super eo capitulo, inquo es appeilatum vel conexo, non in alio. Cfr. WETZELL, ob. cit., pág. 50,nota 65. La relación de conexidad, según STRYKII ¡bid, n. 67, se estimabanon ex rebus, sed ex causa petendi.

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6. ---Esta doctrina del derecho civil común acerca delefecto devolutivo y de la comunidad de la apelación, tal comoaparece expuesta en la obra de los prácticos y comentadoresmás eminentes del período intermedio, fue generalmente reci-bida y aceptada por los juristas españoles y lusitanos que lailustraron con gran brillo y acopio de argumentos. Ella seencuentra admirablente resumida en la obra de Hevia Bolaños12.

12 Curia Filípica, Madrid 1825, tom. I. Quinta parte, S 1, nn. 21 y 22:"En las Causas civiles, cuando la sentencia contiene diversos capítulos ycosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas y dexar lasotras; y en las apeladas ha lugar apelación, y en las no apeladas, la sen-tencia queda pasada en cosa juzgada y firme, y se puede como tal excecutar.Por ser la apelación de una parte común á entrambas, cuando la una deellas apela, y la otra no, la apelación hecha por la parte que apeló apro-vecha a la qud no apeló sólo en lo apelado, y no en más ni en lo que con-sintió, de que se sigue, •que en lo apelado, no puede el que apeló apar-tarse de la apelación en perjuicio y contra la voluntad del que no apeló,el cual en ello puede pedir reformación de la sentencia en favor, y se hade hacer siendo justicia, más no en lo demás de que no apeló ni en loque no apeló ni en lo que consintió porque la Causa de la apelación no sedevuelve al Superior sino en lo apelado ante él ni puede pronunciarse sobremás; y así cuando uno apeló de la sentencia que es dada en su pro, ycontra suya, siempre en la apelación diga, que consiente en la sentenciaen lo que es en su favor, y en lo que dexa de serlo y es su daño o per-juicio, apela, para que en lo consentido y no apelado, no se pueda por elcontrario, no apelando, pedir ni hacer reformación de la sentencia en favor.Y el poderse hacer en lo apelado, se entiende cuando la apelación se inter-puso por derecho extraordinario, y especial, y privilegio de privilegiadode restitución por vía de ello, porque entonces no ha lugar de pedir,ni hacer con el que no apeló la reformación de la sentencia en su favor,por apelación interpuesta por su contrario, que apeló, respecto de que nose ha de convertir en daño de la Parte privilegiada el privilegio introducidoen su favor, como, diciendo ser común, opinión, lo traen ANTONI GOMEZIy ACEVEDO". Según esa doctrina que era la que venía recibida en la legis-lación de Partidas (Ley 5, tit. 23, Part. 3), el efecto devolutivo y la co-munidad de la apelación sólo se refería a los puntos y capítulos de lasentencia que eran objeto del recurso principal, no pudiendo en maneraalguna extenderse sus efectos y beneficios a aquellos puntos que no habíansido recurridos por la parte apelada. Dentro de esos límites, el efecto de-volutivo y la comunidad de la apelación se realizaban plenamente, más noen los demás, por lo cual la parte contraria que • no apelaba de ellos nopodía solicitar ni obtener en la alzada una reformatio in melius. Para con-seguir este, resultado, la parte debía apelar principaliter, a objeto de con-seguir una devolución de la causa en los puntos diferentes de aquellos im-pugnados por el recurso del adversario. En cuanto a éstos, el beneficiocomún le favorecía sin necesidad de apelación propia y autónoma, pudiendoobtener con base en el efecto devolutivo pleno de la apelación contraria,una reforma de la sentencia apelada en su favor sobre los puntos que fue-ron objeto del recurso adversario. En ese sistema la declaración de adhe-rir a la apelación contraria no tenía en realidad objeto ni finalidad.

Para la doctrina lusitana de las Ordenaras Filipinas en igual sentido,PEREIRA E SOUSA, Primeras Linhas sobre o Processo Civiil, Lisboa 1858,II, p

'56 y sig.; LOBAO, 'Segundas Linhas sobre o Processo Civil, Lisboa

1910, Parte II, pág. 40 y sig.; MACHADO GUIMARAES, Do efeito devolutivodo apelaçao, en Revista "Direito", Río 1940, vol. 1, pág. 184 y sig.; PONTES

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7. - Sin embargo, esa enseñanza recibió el duro ataquedel Conde de la Cañada, cuya opinión llegó a prevalecer en lapráctica del foro peninsular y en la mayoría de los países his-panoamericanos. Ante todo, él destaca la circunstancia de quecon la decadencia del Imperio Romano la constitución Am pijo-rem había perdido toda su fuerza y autoridad, en cuya virtudno podía hacerse más uso de ella en la ordenación y decisiónde los pleitos, por estar expresamente así declarado y prohi-bido desde las primeras leyes del Fuero Juzgo y por otras pos-teriores. Agrega que no había encontrado ley alguna entre las delreino que renovara y autorizara esta constitución, ni la citabanlos autores que trataban de intento de su inteligencia, y que,careciendo de este influjo y efecto, quedaba reducida a una sen-tencia de sabios. No conviene en el principio esencial de ladoctrina anterior, según la cual el bene/icium adhaesionisquedaba limitado únicamente a los capítulos impugnados porla apelación principal, sin poder alcanzar a los demás.

Inspirándose en la letra y en el espíritu de la constituciónjustiniánea que no hacía distingos de ningún género, sostuvoque el apelado no se hallaba limitado en el alcance y efectode su adhesión a los capítulos impugnados por el apelante, sinoque su derecho de adhesión se extendía a todos los puntos quese disputaron en el juicio, aunque la decisión contuviera capí-tulos separados y proviniesen de hechos y causas diversas.

DE MIRANDA, Coinentários ao Código de Processo Civil, Río de Janeiro 1949,vol. V, págs. 96 y 119. ENRICO Tuwo LIEBMAN, Istituti del diritto co-mune nel processo civile brasiliano, en "Studi in onore di Enrico Redenti",Milano 1950, vol. 1, pág. 599.

13 Ob. cit., Parte II, Cap. VI, nn. 6, 7, 33 y 34. El dice que la ley Amplio-yen "concede al apelado una facultad independiente y libre para usar deella, oponerse a lo juzgado, y solicitar su enmienda en lo que le haya sidogravoso, interviniendo para esto una sola condición reducida a que laparte contraria haya apelado proponiendo las causas de su apelación; puesesto sirve para excitar y poner en movimiento el derecho de la parte queno apeló, dirigiéndolo entonces a los fines que explica la misma ley, sinque quede ligado a los capítulos de la apelación contraria, sino extendién-dolo a todo lo que se disputó en el juicio aunque haya sido en capítulosseparados y procedentes de hechos y causas diversas". GARCÍA GOYENA,Febrero Reformado, 4' Ed. S 634, concuerda con el Conde de la Calladaen la afirmación de que la ley de JUSTINIANO había dejado de tener fuerzaobligatoria en el reino, pero considera que el remedio de adherirse a laapelación estaba recibido en la práctica general y constante de los tribunales.Cfr. además, TAPIA, Febrero Novísimo, París 1845, III, pág. 358. Pareceapoyarse en la doctrina del Conde de la Cañada una sentencia del TribunalSupremo de España (Jurisprudencia Civil, 1866, IV, pág. 47), en la cualse dice: "Considerando que si bien, según la ley 14, tit. 23, Partida 3', en

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Para él todo litigante en primera instancia, que se sintieraagraviado en alguna parte de la sentencia de la cual no apelóen el término de ley, podía adherir a la apelación que interpu-siere la parte contraria. Según esta enseñanza, el efecto devolu-tivo de la apelación era amplio y total, comprensivo de la causaen su plenitud, teniendo el apelado el derecho de adherir yseñalar en su adhesión puntos o capítulos aun distintos y se-parados de aquéllos a los cuales pretende el apelante limitarci examen de alzada14.

La estructura y el funcionamiento del proceso de apela-ción en el derecho español, ponían sobre el apelante la cargade presentar ante el juez ad quem un escrito contentivo delgravamen que le producía la sentencia y justificaba el recurso(escrito o libelo de agravios) del cual se daba traslado a lacontraparte. Esta, si se consideraba igualmente agraviada porla sentencia y no había apelado principalmente, podía indicaren su escrito de contestación (llamado de "agravios medio"),los que por su parte creía le causaba la sentencia, siendo esala oportunidad de manifestar su intención de adherir a la ape-lación contraria. Quedaba así con ambos escritos determinadoel alcance y la materia de la instancia de apelación. Tal era eluso constante de los Tribunales cuya doctrina recogió e ilustróbrillantemente el Conde de la Cañada, siendo su opinión "laadmitida uniforme y generalmente en la práctica".

el caso de que uno de los litigantes se hubiese alzado de una parte de lasentencia valdrá el juicio cuanto en las otras de que no se alzara, no puedeesto tener lugar cuando el apelado se adhiere a la apelación, porque equi-parado por este medio al apelante en virtud de] principio de igualdad queentre las partes debe existir, tiene también el derecho de pedir y obtenera su vez la reforma del fallo en todos los extremos que le son perjudiciales".Ibid, Ng 45. Aduce en igual sentido la opinión de SUÁREZ DE FIGUEROA,quien dedicó un tratado especial a la materia, y del cual transcribe la si-guiente definición: Adhaesio est subsidiarium remedium ratione appeiia-tionis, omissae, quo idem, ac per appeilationem ej adhaerens consequitur.Según esto, el apelante y el que se adhiere son de una misma condición,como si ambos hubiesen apelado.VICENTE y CARAVANTES, Tratado histórico, crítico filosófico de los proce-dimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento,Madrid 1858, Tom. III, N9 1377. En el derecho canónico de las Decretales,por el efecto devolutivo tota causa devoivatur ad Judicem superiorem, senjudicem ad quem: ita, ut is non solum de justitia appellationis cognoscerevaleat; sed etiam, bac probata, causam principalem examinare; eam que sen-tentialiter definire possit, ac debeat: Reiffenstuel, ¡bid N 203. La apelacióndevolvía, pues, la causa ab integro y defería al superior el pleno conoci-miento sobre todos los capítulos de la sentencia. No fue sino posteriormenteque se fue admitiendo paulatinamente la posibilidad de apelaciones parciales,

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8. - Frente a esta amplia concepción del efecto devolu-tivo de la apelación, que se extendía más allá de la puntos ocapítulos denunciados por el apelante, se fue formando paula-tinamente en el derecho intermedio, por obra principalmentede la práctica en los 'países de sistema procesal consuetudina-rio, una tendencia cada vez más acentuada a ver en el orga-nismo y funcionamiento del proceso un instrumento destinadoexclusivamente a satisfacer los intereses de los litigantes, aban-donado a su solo impulso y en beneficio exclusivo de los de-rechos sustantivos materiales invocados ante el Tribunal y delos cuales la sentencia no era sino el momento cuminante desu realización. Esta concepción,' eminentemente privatística,debía desembocar necesariamente en el sometimiento del jui-cio a la voluntad e impulso de las partes, tal como aparecíafijado en las actas del proceso, y de cuyo contenido y progresopodían disponer libremente, fijando al propio tiempo el límitede los poderes del juez. Ese principio dispositivo así admitidoy entendido debía repercutir necesariamente sobre la teoríadel recurso de apelación, de cuya suerte, contenido y alcancepodían igualmente disponer las partes en la medida que loaconsejaran sus intereses y lo demandaran al Tribunal. El de-recho francés se fue apartando paulatinamente de la tradiciónsecular, y subió a tal punto su distanciamiento, que llegó aformarse un estilo propio en materia de apelación que desechó,en fuerza de un desuso ya inveterado, el principio de cohsti-tuir el recurso un beneficio común". Según ese estilo est opüsutrarn que partem appellare, alio qitin apellatio nihil proclerit

N, limitadas, lo que hizo necesaria la admisión de la apelación incidentaldel apelado para impugnar los capítulos diferentes de la sentencia que nohabían sido comprendidos en el recurso del apelante, pues sobre los deéste la apelación era común y podía hacerse una rejormatio in peius. Eldistingo entre apelación principal e incidental fue acogido por el Codexinris canonicí, c. 1887. Cfr. ROBERTI, De processibus, Romae 1926, vol. II,N? 470 y sig.

16 Algunas costumbres forenses, como la de Borgoña, habían consolidado elprincipio según el cual appellans semper praesumitur in mala ¡ide, et prosententia praesumitur, lo cual insinuaba una idea manifiestamente contrariaal recurso de apelación y favorable al fallo, debiendo, por tanto, interpretarserestrictivamente el uso y alcance de la apelación y de su efecto devolutivo.Ya SCACCIA, ob. cit., Lib. 3 Cap. 2, quaest. 17, lmt. 21. N 18, hacía parasu tiempo esta observación: "Le styló Curiarium Franciae sit opus utran quepartem appellare, sive super uno articulo, sen capitulo separato ab atiis,sive super uno solum, vel coniuncto appellatum fuerit per unum ex ipsistanlum, alias non relormabitur, nisi ja parte, a que appellatum ¡uit, si re-forman debeat.

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ei qui non appellavit, nec .sententia quoad eum re/ormabitúr(Rebuffe).

Fue sobre esa práctica de las Cortes que se consolidó elprincipio esencial y cierto en el sistema procesal francés, segúnci cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sinoen la medida de la apelación: tantum devolutum quanturnappellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirma-do por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juezde apelación quedaban estrechamente circunscritas a la mate-ria que había sido objeto específico del gravamen denunciadopor el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientosrecíprocos la apelación interpuesta por una sola de las partesno permite dictar una sentencia que empeore su situaciónprocesal en beneficio de la otra parte, si ésta a su vez no habíaapelado. Por tanto, en tal sistema quedaba prohibida la retor-matio in peius. Sin embargo, su rigidez fue corregida por lafacultad que se otorgó al apelado de pedir la modificación dela sentencia en los puntos que le eran gravosos, mediante laadmisión del instituto de la apelación incidental (appelincident).

El principio de la prohibición de la re/ormatio in peiusno se encuentra expresamente consagrado en el Código deProcedimiento Civil francés, pero la admisión en el artículo443 de la apelación incidental se estructura, precisamente,sobre su reconocimiento implícito, ya que, si así no fuese, elinstituto de la apelación incidental carecería de objeto y desentido. Se ha observado recientemente en Francia que nodebe exagerarse el valor y el alcance del principio sobre elcual reposa la máxima "tantum devolutum. . . ", y la jurispru-dencia misma la interpreta con amplitud cuando reconoce aljuez de alzada, aun sin la apelación incidental, el poder deexaminar los medios de defensa propuestos en primera instan-cia por el apelado, aun cuando hubiesen sido rechazados, asícomo cuando aplica con liberalidad el principio de la divisi-bilidad de la sentencia y de los recursos parciales en caso deapelación incidental interpuesta contra capítulos no criticadospor el apelado. Esta situación ha permitido decir a un eminen-te procesalista "que la apeiaçión interpuesta por una solaparte conserva en una cierta medida la facultad para. la otra

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de poner nuevamente en causa la sentencia toda entera, admi-tiendo la posibilidad de un efecto devolutivo total" 17 . La apela-ción incidental del derecho francés moderno, seguido por elitaliano (appeilo incidentde, acogido en el artículo 487 delCódigo del 65, y en los artículos 333, 334 y 343 del vigente,como impugnación incidental), corresponde en su finalidad a laadhaesio appeliationis ab alijo interposita del derecho común`

9. - El instituto de la adhesión a la apelación se regulópor primera vez en el derecho venezolano en la ley de 3 demayo. de 1838 sobre Procedimiento Judicial (Ley Unica, tit.,

17 Vizioz, Etudes de procédure, Bordeaux 1956, pág. 562. Después de la Leyde 23 de mayo de 1942, la apelación incidental ha pasado a formar el artículo445 del Código de Procedimiento Civil francés. Dicha ley no resolvió tex-tualmente los graves problemas que se habían advertido en el funcio-namiento de la apelación incidental. Esta produce también los mismos efec-tos, suspensivo y devolutivo, que la principal, y se le aplica igualmente laregla tantum devolutum... Sin embargo, se ha decidido que cuando unasentencia contiene varios capítulos diferentes y que una parte apela deellos solamente, el apelado (intimé) puede recurrir incidentalmente en cual-quier estado de la causa, no sólo de ese capítulo, . sino también de aquellosotros respecto de los cúales no existe apelación principal, sin que puedaoponérsele que los plazos para apelar han expirado. Así Cas. Civ., 11 dediciembre de 1918, D. P. 1919, 1. 16. Pero en este caso, no se explicasatisfactoriamente cómo la apelación incidental interpuesta pasados los lapsospara apelar, pueda devolver el conocimiento de la causa toda entera, aunsobre capítulos que no formaron materia del recurso principal. De ahí loatinado de la observación crítica de Vizioz.

18 Es interesante advertir que el Código Italiano del 65 reconoció, al ladode la apelación incidental de la contraparte, el instituto de la apelaciónadhesiva (Arts. 470 y 488), para el caso de litisconsortes. Esta diferenciadebe tenerse muy en cuenta cuando, para interpretar nuestro sistema, serecurra a la doctrina italiana, pues, si no se la advierte, se cae en el errorde explicar nuestra adhesión a la apelación con el instituto de la apelaciónadhesiva del derecho italiano, como lo hace MARCANO RODRÍGUEZ, Apun-taciones analíticas, Caracas 1942, III, N9 383. Esta advertencia la encon-tramos ya hecha por GALLINAL, Manual de Derecho Procesal Civil, Mon-tevideo 1930, tom. II, N9 252. El Código italiano derogado no conoció elrecurso incidental como institución genérica, limitándolo a la apelación, locual había sido considerado por la doctrina como un grave defecto delsistema. Cfr. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale, Padova 1926,IV, N 304; V. SCIALOJA, Studi giuridici, IV pág. 258; D'ONoFRIo, Rivistadi diritio processuale civile, 1930, 1. pág. 326. El defecto de que se lamentabala doctrina italiana fue corregido en el Código vigente, en el cual se admitengenéricamente las "impugnaciones incidentales tardías" (Art. 334), desapa-reciendo al propio tiempo el distingo anterior entre apelación incidental yapelación adhesiva, lo cual ha sido criticado por algunos autores. La impug-nación incidental es accesoria de la principal, de forma zque sigue su suerte,Cfr. V. ANDRI0LI, Commentario al Códice di Procedura Civile, 2' Ed.,II, pág. 298; ZANZUCCHI, Dritto Processuale •Civile, 41 Ed. 1, pág. 169;SATTA, Diriuo Processuale Civile, 3' Ed., N LI247; PROVINCIA, Sistemadalle impugnazioni civile, Padova 1943, pág. 202 y sig.

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XI, art. 25)19. En la Ley Unica de 28 de febrero de 1846sobre los trámites del procedimiento en segunda instancia, nose le menciona. La ley de 1850 sobre Disposiciones Comuneslo adoptó nuevamente, no encontrándose en el Código de ladictadura de Páez (1863), reapareciendo en el Código de1873, y adoptándolo luego todos los sucesivos hasta el vigentede 1916. En este Código, conformándose a la tradición legis-

En las Actas del Congreso Nacional del año de 38 (Cámara de Represen-tantes, Archivo VI, folio 71 y sig.), se encuentra un documento de capitalimportancia para los anales jurídicos de la República, relativo a la adhesióna la apelación, el cual revela admirablemente la honda preocupación delGobierno y de los Magistrados judiciales por solucionar los graves e ingentesproblemas que en materia de administración de justicia tenían ante sí loslegisladores de aquella época memorable. Entre las consultas evacuadas porlos Tribunales de la República en el año de 37, con miras a reformar lasleyes de procedimiento que para entonces adelantaba el Gobierno, se en-cuentra una de la Suprema Corte de Justicia de Caracas en la cual losMagistrados Mercader, López de Umérez y Martínez Duarte exponían que,en la causa seguida entre Basilio Arnal y Manuel Bricefio sobre reclamosde mejoras de que el Tribunal conoció por recurso de nulidad o de tercerainstancia interpuesto por el primero, y al cual adhirió el segundo, le habíanocurrido al Tribunal las siguientes dudas: "Primera: si es admisible elrecurso de adherirse laparte apelada al recurso interpuesto por la contraria,respecto a que ni las leyes comunes, ni las que nuevamente han dictadolos congresos de la República hablan sobre ese punto, y sólo se ha adop-tado en la práctica siguiendo la opinión de autores y jurisconsultos; Se-gunda: en qué términos debe proponerse la mencionada adhesión para quepueda tener efecto, pues también está admitido en la práctica el propo-nerse y admitirse aún después del tiempo señalado por la ley para la admisiónde los recursos; Tercera: si el que se adhirió al recurso deberá sólo con-traerse al punto apelado por la parte contraria, o si podrá extenderse a losdemás que contenga la sentencia y en que sea perjudicado; Cuarta: si desis-tiéndose el recurrente tenga derecho el que se adhirió para oponerse y obli-gar al contrario aque continúe el recurso, o si por el hecho de habersedesistido, se entiende haber éste caducado. Sin embargo, de lo expuesto,esta Corte cree, que es inútil el remedio de la adhesión y que las partesprecisamente deben interponer sus recursos en el término que prescribela ley, respecto a que por el artículo doce de la ley única, título cuarto,sólo deben contraerse al punto apelado, y que en este caso el que seadhiere a la apelación nada adelante, porque no puede remediarse el agravioque haya sufrido en los demás de la sentencia, teniendo siempre el derecho asustentarlo en el punto a que se apela, pero para que recaiga la declaracióncorrespondiente, diríjase esta Consulta al Supremo Poder Legislativo en laforma acostumbrada". Planteaba así el Alto Tribunal a los legisladores,de manera precisa, el problema relativo a la admisión y vigencia de laadhesión a la apelación y señalaba las dudas más importantes que en épocaspasadas habían dividido la opinión de los doctores del proceso civil común.No obstante el parecer contrario de la Corte, el Congreso se pronunció en elsentido de acoger en la ley el instituto de la adhesión a la apelación; pero, alhacerlo, su obra quedó limitada y trunca, ya que no resolvió todas las dudasapuntadas por los honorables Magistrados. El texto del Art. 25 de la Ley Unicaes el siguiente: "La parte que sólo se adhiere a la apelación nopodrácontinuar este recurso si la que ha apelado desiste de él, aun cuando suadhesión haya tenido por objeto un punto diferente de aquél sobre el queversa la apelación".

ADHEsI0N A LA APELACION - 115

lativa, se le dedica sólo el artículo 188, concebido en los si-guientes términos: "La parte que se adhiere a la apelación nopodrá continuar el recurso si la que hubiere apelado desistierede él, aunque su adhesión haya tenido por objeto un puntodiferente del de la apelación, o aun opuesto a éste".

Tal norma presupone el conocimiento del instituto, delcual regula solamente uno de sus aspectos importantes, dejan-do otros en tinieblas, y cuyo alcance dogmático integral apare-ce así referido a la doctrina tradicional como abandonado a lapráctica. La brevedad misma de sus términos, la vaguedad enla determinación de sus efectos, unidos a la estructura pecu-liar de nuestro procedimiento en segunda instancia y a lasdificultades propias de la materia, han contribuido a ignorarJa importancia, función y finalidad de la adhesión a la apela-ción, todo lo cual ha conducido a que aparezca como un fenó-meno fugaz y extraño en la vida del foro. Esta situación explica que en la oportunidad de revisar la Comisión CodificadoraNacional el Código de Procedimiento Civil con miras a unafutura reforma, la mayor parte de sus miembros se pronun-ciara por la eliminación del artículo 188, debido a que "ade-más de dar margen a muchas controversias se consideró in-necesario por razón de-existir el derecho de apelación`.

Este breve argumento de la Comisión Codificadora des-conoce el profundo sentido filosófico y de oportunidad proce-sal en que reposa el instituto de la adhesión a la apelación.Ella se apoyó únicamente para propugnar la eliminación delinstituto, en las reacciones psicológicas y emocionales prima-rias del litigante perdidoso que le incitan a apelar principaliterde - la sentencia, descuidando los momentos secundarios quepueden y deben también figurar como soportes valiosos de suconducta, estimulándole a obtemperar a la norma individua-lizada en el fallo. La política legislativa no puede desatender-se de esos momentos secundarios, sino que debe recogerlose incorporarlos en forma técnica adecuada al sistema de losrecursos.. Todo estado de ánimo de los litigantes que sea favo-rable . a la validez y eficacia inmediata de la sentencia, que pro-

20 Boletín de la Comisión Codificadora, 1936, N 33, pág. 76. Se acogía así,sin sospecharse, la opinión sustentada hacía un siglo por los Magistradosde la Corte Suprema de Justicia de Caracas, que propugnaba, en realidad,la adopción del sistema antejustinineo.

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mueva y excite la brevedad y fenecimiento de los pleitos, debeser acogido por el legislador. Las dificultades prácticas delfuncionamiento de la adhesión a la apelación entre nosotrosson debidas, principalmente, a su deficiente regulación, legisla-tiva, lo que, apreciado en sí mismo, no puede constituir razónni causa suficiente para que se rechace esa modalidad significativa y valiosa en el sistema positivo.

10. -,El principio dispositivo y el de impulso de parteque dominan todo nuestro procedimiento civil, conducen ne-cesariamente en su rigorismo a admitir la personalidad delrecurso de apelación. El gravamen que el fallo pueda producira los litigantes es esencial al instituto de la apelación, conceptoéste que se halla expresado en nuestro derecho en forma ne-gativa, al establecerse que no podrá apelar de ninguna provi-dencia o sentencia la parte a quien se concediese todo cuantohubiere pedido: non gravatus non potest appellare (art. 189,Cód. Proc. Civil). Consiguientemente, los poderes del juez dealzada para conocer y definir la causa, se hallan condicionadospor las petiçiones de los litigantes y limitados por el gravamenque les causa la decisión. Tal sistema, si se mantuviese en su ri-gidez absoluta, obligaría necesariamente a cada parte que sesiente agraviada por el fallo, a interponer apelación principaldentro del término perentorio establecido para ello, dejandosin protección alguna al litigante perdidoso que no se alzóoportunamente. La fundamentación filosófica y política de laadhesión a la apelación contraria se halla, precisamente, enesa actitud pacífica del litigante perdidoso y en la igualdadque ella procura. "La parte que no apela del fallo, dice unjurisconsulto chileno, y se conforma con él, no obstante queno le es del todo favorable, lo hace por creer, quizás, preferi-ble terminar de una vez el litigio; pero se ha entendido quelo hace bajo la implícita condición de que su contendor noapele tampoco y se avenga también a cumplir la sentencia. Siasí ocurre se evitarán las partes la nueva discusión de la segun-da instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos.Pero desde el momento en que el contrario se alza contra elfallo de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida laimplícita condición a que nos hemos referido. Se ha abierto lanueva discusión por obra de uno de los contrincantes y esequitativo permitir al otro, aun cuando ya no esté en tiempo

ADHESI0N A LA A1'ELACION 117

de formular apelación principal, que aproveche la nueva etapadel juicio, así como los desembolsos y molestias que deman-dará la segunda instancia, requiriendo por su parte la reformade la sentencia apelada en cuanto a él lo agravie. . . uno y otrolitigante tienen por lo tanto interés en no ir a la segundainstancia para mantener lo que ya han logrado en primera,y para deducir apelación tomarán muy en cuenta el peligroque corren de perder lo ya obtenido, temor que contribuiráa evitar apelaciones infundadas. La ley quiere restablecer entodos sus derechos a la parte que se ha sometido voluntaria-mente a la decisión por la cual fue en parte condenada, desdeel instante en que el adversario la obliga a reanudar la lucha"21.

El principio de la economía de los juicios recomiendaobtener en el proceso el mayor resultado práctico con el míni-mo empleo de actividad jurisdiccional, y, el político, la máspronta terminación de los litigios, en beneficio de la paz socialy de la causa pública. Los intereses que se discuten y realizanen el proceso, aconsejan aceptar un compromiso entre la jus-ticia y la certeza de los derechos controvertidos. La posibilidadde que el litigante perdidoso pueda mejorar en la instancia

21 BIANCHI, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 1934, N? 5,pág. 18 y sig. Esta es la fundamentación clásica. Así, STRYKII, ob. cit., cap.III, N? 43, dice: Obstare quidem videtur quod pars quae tacuit et non appellavit, videatur sententiae acquiescere. Verum respondetur: videri quidembac partem acquiescere, non tamen aliter, quam quatenus altera acquiescit,dissentire vero omnino quatenus altera appellat. Esta misma fundamentaciónfue luego expuesta con gran elocuencia por el Conde de la Cañada, loc.cit., N9 16 y sig. seguida por la doctrina posterior. PESCATORE, ioc. cit. quien'atribuye el mismo origen racional y político a la apelación incidental, intro-ducida por la jurisprudencia y confirmada luego por ley, dice: "Si se quitala garantía de la apelación incidental, surge en las partes la necesidad deprecaverse, y, desconfiando la una de la otra, se harán recíprocamenteprovocadoras instaurando un juicio de apelación, mientras que si se lesasegura su defensa, elegirán el camino de abstenerse de un nuevo juicio".Esta fundamentación es la aceptada y seguida generalmente por los expo-sitores modernos, habiéndola adoptado en Italia el egregio MARTTIROLO,Trattato di diritto giudiziario civile, 5' Ed., V., N? 676 y sig. Contra ellase ha alzado la voz de MORTARA, Comrnentario del Codice e dalle Leggi diProcedura Civile, 41 Ed., Vol. IV, N? 167, quien desarrolla una doctrinapropia, con base en su teoría de la aquiescencia y en peculiaridades estruc-turales del procedimiento italiano. Esa fundamentación clásica es también laseguida por los canonistas. Cfr. LEGA-BORTOCCETTI, Commentarius in ludiciaEclasiástica, Romae 1950, II, pág. 976, N 4. La misma fundamentación seencuentra en la doctrina alemana al tratar de la apelación y de la revisiónadhesivas. Cfr. LENT, Zivilprozessrecht 1947, § 70 VI. Para Francia, GLAS-

SOR, TIssIER y MOREL, Traité theorique et pratique Proc. Civ., París 1929,III, N? 912.

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superior la condición desfavorable en que le ha colocado la sen-tencia, le impulsa a apelar de ella; la posibilidad de ver esaposición confirmada o aun desmejorada, le mueve, en cambio,a obtemperar a su dispositivo. El juego de esos motivos deter-minantes contrapuestos funciona como causa psicológica deexcitación y de freno en-el sistema del recurso de apelación,favoreciendo los últimos el estado de ánimo del litigante que,en parte perdidoso, esté dispuesto a acatar el fallo, para elsupuesto de que la parte contraria resuelva también obede-cerlo. Todas estas razones han llevado a los legisladores mo-dernos a admitir o a mantener el instituto de la adhesión a laapelación dentro del sistema de los recursos.

11.- En nuestro derecho la apelación es un recurso or-dinario amplio, dirigido a reparar a la vez la injusticia de lasentencia y los vicios de procedimiento que puedan acarrearla nulidad del proceso (errores in iudicando y errores in proce-dendo). Se recogió así la evolución histórica que culminó enla síntesis dogmática de concebir el recurso de apelación comoun remedio que absorbe e incorpora en su seno la querela mdli-tatis, por lo cual es posible que la sentencia de segunda instan-cia no décida el fondo mismo de la controversia, sino que selimite a declarar la nulidad del proceso, reponiendo la causaa un estado anterior que se determinará en la sentencia (Art.163, Cód. Proc. Civ.) Son las llamadas por la doctrina nacio-

22 Casi todos los países de la Europa continental acogen y regulan la institución.Cfr. ROSENBERG, Lerbbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 6 Ed. § 135 V,Importa obserar, sin embargo, que en el ordenamiento procesal austríaco,de la más respetable alcurnia científica, la institución no existe, habiendomostrado KLEIN aversión hacia ella "porque enreda el procedimiento de losrecursos sin fundamento jurídico-político alguno". Cfr. POLLAK, System desOesterreichischen Zivilprozessrechts, Wien, 1932, S 112, II. En Hispano-américa la . institución se halla expresamente consagrada en la mayoría de, laslegislaciones procesales: Argentina, México, Ecuador, Uruguay, Chile, Perú,República Dominicana y Honduras. Se la admite en el proyecto COUTURE;en el proyecto REIMUNDIN, para la provincia de Salta; en el proyecto parala provincia de Mendoza y en el proyecto para la Capital Federal (Argentina).En la exposición de motivos de este último proyecto se legitima su admisióndiciendo que es "un instituto de innegables beneficios". ElCódigo de De-recho Canónico la admite expresamente en el c. 1.887 § 2. Cfr. el intere-sante trabajo de JORGE G. EIRIZ publicado en Boletín del Instituto de En-señanza Práctica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidadde Buenos Aires, 1938, ns. 18 y 19, quien sostiene que la institución tiendea desaparecer, no habiendo encontrado en la jurisprudencia fallos recientesque demuestren su vigencia y utilidad. El derecho colombiano no la conocey sigue el principio absoluto de la prohibición de la re/ormatio in peius.Cfr. Art. 494 Cod. Prov. Civ, .

ADHESION A LA APELACION " 119

nal "sentencias definitivas formales", contra las cuales se ad-mite el recurso extraordinario de casación.

Mientras que en otros sistemas la apelación se concibecomo la proposición de una nueva y formal acción, introducti-va de otra instancia, en el nuestro es un veradero y propiorecurso ordinario del juicio, un desarrollo dialéctico de la rela-ción procesal formada en la instancia inferior, durante el cualse examina la causa y se controla la sentencia en la medida delos agravios denunciados por las partes recurrentes. Mediantela apelación, la parte agraviáda reitera en el segundo grado ju-risdiccional el móvil inicial de su acción o de su defensa.

El. derecho venezolano atribuye a la apelación dos efectosfundamentales: el suspensivo y el devolutivo; pero n6 deter-mina cuáles sean sus alcances, y, con respecto al devolutivo,no señala si es pleno o limitado y si la apelación constituyeo no un beneficio común.

Buena parte de nuestra doctrina considera que el efectodevolutivo es real y que en los puntos objeto del recurso seproduce la comunidad de la apelación, pudiendo el juez de alza-da reformar de oficio la sentencia limitadamente a ellos, tantoen favor del apelante como del apelado. Se sostiene también—y puede considerarse que es doctrina dominante— que elefecto devolutivo no se produce sino en la medida de la apela-ción, conforme al principio tantum devolutum quantum appe-ilatum, por lo cual el juez de alzada no podría conocer ni deci-dir sobre puntos de la sentencia apelada que no 'le hayan sidodevueltos por la apelación. Los puntos o capítulos no apeladosquedarían ejecutoriados y firmes, por haber pasado en autori-dad de cosa juzgada`.

23 FEO, Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas1904, 1, pág. 66, enseña a este respecto la siguiente doctrina: "Si la decisióncomprende varios puntos, y una parte apela de uno determinado, y laotra no apela en absoluto, es obvio que el Juez Superior no tiene juris-dicción y poder para conocer de otra cosa que del punto apelado limita-tivamente: la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás,y ninguna de ellas puede pretender que se le revoque o modifique. Si enel mismo supuesto, o en otro cualquiera, una parte apela en absolutoo en general, y la otra no apela, es también obvio que el Juez superiortiene la misión de revisar en todo la sentencia, y que puede confirmarla,revocarla o modificarla: el apelante tiene el derecho de atacarla en todassus partes; y el no apelante el de defenderla en la misma extensión. ¿Peropuede decirse que la sentencia está consentida por el que no apeló, y tenerse

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Consiguientemente está excluida de la segunda instanciatoda nueva deducción relativa a acciones y excepciones dehecho que han debido hacerse valer oportunamente en la pri-mera (prohibición del ius novorum)24.

como ejecutoriada para él? No creemos esto, porque si el superior revocasehabría dos sentencias, una ejecutoriada para el no apelante, y otra contrariapara el apelante, lo cual sería un absurdo. Las sentencias no pueden tenersecomo ejecutoriadas sino, o por virtud de la ley, que no permite alzada,o por consentimiento de ambas partes. ¿Pero no resultará así ser de mejorcondición el que no apela que el apenlante, si es que aquél tiene el derechode pedir que se modifique la decisión favoreciéndolo en algo? Si se tratade confirmar o revocar, no hay dificultad posible: cada parte está en suderecho, la una combatiendo, la otra sosteniendo la sentencia; y el superioren su plena facultad de hacer lo uno o lo otro según su conciencia. Si setrata de reforma, es cuando se hace posible la objeción de que no puedamodificarse favoreciendo al (no) apelante. Más, dado que a los Jueces noles es permitido, cuando se interesa la ley y reconocen el caso de aplicarla,dejar de cumplirla, vienen por fuerza distinciones a las que hay necesidadde atender. Si la reforma cae sobre un punto de hecho establecido en e]fallo apelado, que quedó consentido por el no apelante, el Juez superiortiene que respetar esa situación no pudiendo reformar en favor del noapelante. Por ejemplo: sostuvo el demandante que debía el demandado pa-garle el capital y el interés a la rata del doce % anual por estar asíestipulado; negó el demandado la estipulación, y falló el Juez dela Primerainstancia no estar a su juicio comprobado el convenio, y declaró deber sólopagar el demandado el interés legal del tres % al año. Apeló el deman-dado, no el demandante, y consentida así la decisión por éste el Superior,aún creyendo que sí estaba probada la convención, pensamos que no puedeya acordar sino el interés legal. Otra cosa sucede si el punto de la reformaentraña el cumplimiento de una disposición legal, caso en el cual el superiorno puede dejar de cumplir la ley aun cuando favorezca al no apelante.

• Ejemplo: El fallo de primera instancia reconoce expresamente que el actor- tiene derecho a indemnización de perjuicios conforme al texto de una ley,

pero ni lo fija ni los manda a fijar por expertos como debe hacerlo según-. otro texto legal. ¿Puede el Juez de la alzada, si encuentra que en realidad

se debe dicha indemnización legal, dejar de fijarla o mandarla a fijar enobedecimiento de lá ley, porque con ello favorece al no apelante? No;porque el cumplimiento de la ley se impone siempre: porque si ese Juezno puede suplir alegatos ni recursos de hechos no alegados y probados,sí puede suplirlos cuando son de derecho; y por que la falta, descuido odebilidad del primer juez no autoriza al segundo para cometerlos a su vez".He considerado conveniente transcribir in extenso este pasaje de la obradel Maestro, porque en él se expone la doctrina seguida en nuestro Foroacerca de la posición de las partes y de los poderes del Juez en la instanciade apelación. Su doctrina se afirma de manera dogmática, sin hacerse re-ferencia alguna siquiera sea incidental, a la adhesión.

24 Este es un principio absoluto en el derecho venezolano. Toda excepciónsustancial en sentido propio debe hacerse valer por el demandado en elacto de la contestación al fondo de la demanda. Así, por ejemplo, las pre_cripciones adquisitivas y liberatorias deben invocarse en tal oportunidad

• bajo pena de considerarse renunciadas. Apoyándose en la disposición final delArt. 189 del Código de Procedimiento Civil, que permite apelar de la sen-tencia definitiva a todo aquel que teniendo interés inmediato en lo que hasido objeto materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, el doctorJosÉ EUGENIO PÉREZ ha sostenido la tesis de que los acreedores o las perso-nas interesadas en hacer valer la prescripción, pueden oponerla en la alzada,

ADHEsI0N A LA APELACION 121

La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismojuicio que se dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primi-tiva esencia y contenido jurídicos, y en la cual la sentencia re-currida juega un papel fundamental, cuyo control, en hecho yen derecho, corresponderá realizar al juez superior. Todo elmaterial probatorio evacuado en primera instancia debe serutilizado por él, enjuiciándolo de nuevo a la luz de los precep-tos legales aplicables. Los posibles fundamentos de hecho quehan debido alegarse en primera instancia corno base de la ac-ción y de la defensa, y que no lo fueron, no pueden deducirseya en alzada, y lo que debió probarse y no se hizo con la ampli-tud que permitiría la primera instancia, sólo puede hacerse enla segunda de modo limitado, restringidos como están los me-dios de prueba a instrumentos públicos, posiciones y juramento,siempre dirigidos a demostrar , los fundamentos de la accióny de la defensa, tales como quedaron fijados en la demanday la contestación. Entre el sistema de la apelación plena en elcual la alzada es una instancia reiterada del juicio (sistema ale-mán), y el de la apelación restringida, (sistema austríaco), elvenezolano ha seguido un camino intermedio, que tiene suantecedente histórico en la legislación española de la NovísimaRecopilación (por ejemplo, la no admisión de la prueba testi-monial, ley VI, tit. X, lib. 11). En este sistema, según la ex-presiva locución de Gouture, "la segunda instancia es sólo unmodo de revisión y no una renovación plena del debate"25.

aunque el deudor o el propietario renuncien a ella (Art. 1.958 CódigoCivil) Cfr. El Profesional, San Felipe, Tomo 1, Año 1, pág. 153. Estimo queesta opinión es insostenible, pues equivaldría a alterar sustancialmente enla alzada los planteamientos hechos por los litigantes en el acto de la litis-contestación, cosa ésta que no pueden hacer las partes mismas y menos losterceros. La norma del artículo 2.110 del Código Civil italiano derogado,según la cual la prescripción puede oponerse también en apelación, no fueacogida en nuestro sistema. Por lo demás, nuestro derecho desconoce elderecho de avocación, de modo que el juez de alzada no podría entrar a co-nocer y decidir el fondo de la causa, si la sentencia recurrida es de reposi-ción, ni entrar a considerar las excepciones y defensas no decididas en lainstancia inferior, debiendo reponerla (Arts. 162, 163 y 230 Cód. Proc. Civ.)

25 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 2' Ed., N 164.En el derecho romano-bizantino, la naturaleza plena del recurso de apelaciónsurge principalmente de los siguientes textos: C. 7, 62, 6 § § 1, 37; 7, 63, 4. Cfr.WENGER, Instituionen des Rómichen Zivilprozessrechts, München 1925, 296y sig. En el sistema austríaco el procedimiento de apelación "no es de crea-ción sino de contralor, o, aun cuando pudiera considerársele también comoun procedimiento de control del de primera instancia, el recurso no controlala realidad sino el proceso". KLEIN -ENGEL, Der Zivilprozess Oesterrichs,1927, pág. 403. Por tanto, el procedimiento de primera instancia y el de

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12. - Estimo que la doctrina sobre el efecto devolutivo,limitado a los, puntos materia de la apelación y que consideraa los no impugnados como habiendo pasado en autoridad decosa juzgada, no puede aceptarse en aquellos sistemas procesa-les que, como el nuestro, admiten el instituto de laa la apelación sobre puntos diferentes de los que son materiadel recurso y aún opuestos a los mismos, ya que, de aplicarsecon rigor lógico sus principios, el juez de alzada se hallaríadesprovisto de jurisdicción para conocer de ellos y decidirlos.En este sistema no puede decirse que la causa se devuelve a lainstancia superior sólo en la medida de la apelación, quedandofuera del alcance del efecto devolutivo aquellos gravámenes ypuntos distintos y opuestos a los de la apelación que no formansu objeto. Para que en fuerza del derecho que tiene la partecontraria de adherir a la apelación principal pueda el juez dealzada conocer y decidir gravámenes y puntos no comprendidosoriginalmente en este recurso, es necesario admitir que la causase devuelve íntegramente al Tribunal ad quem por efecto de laapelación principal.

• También el efecto suspensivo se produce íntegramentesobre todos los puntos de la causa, sin que puedan pasar los noapelados en autoridad de cosa juzgada, ya que de admitirse locontrario como sostiene la doctrina dominante, no podrían so-metérselos de nuevo al conocimiento y decisión del juez de alza-da por el ejercicio del derecho de adherir, por obstar la cosajuzgada.

Si de conformidad con la norma que regula positivamentela adhesión, el apelado tiene el derecho y al propio tiempo lacarga de someter a la decisión del Tribunal puntos diferentesde los de la apelación y aún opuestos a éstos, es evidente y nece-sario admitir para lograr la coherencia y unidad del sistema,que esos puntos no han podido pasar en autoridad de cosa

alzada son de naturaleza diferente. Para un detenido examen de la legislacióny de la doctrina europea relativas a las ventajas e inconvenientes de los sis-temas de la apelación plena (vollen .Berufung) y de la apelación restringida(beschraenken Beru/ung), Cfr. ROSENBERG en Zeitscbri/t für Zivilprozess,Bd. 64, 1951, pág. 6 y sig. LORENZ, Ibidem,Bd. 65, 1952, pág. 169 y sig.,quienes se pronuncian, el primero, por la conveniencia de mantener el "sis-tema alemán", y, el segundo, en el sentido de reformarlo para acoger el"sistema austríaco".

ADHESION A LA APELACION 123

juzgada, y que para conocer de ellos tiene plena jurisdicciónel Tribunal en virtud de un efecto devolutivo total. La exten-sión del efecto suspensivo determina también el del devolutivo,condicionándose ambos recíprocamente. En la apelación de sen-tencias definitivas, el poder del juez inferior se suspende entodo cuanto se devuelve al juez superior dicho poder, salvocasos especiales. Por tanto, en nuestro sistema no encuentraaplicación absoluta el principio que expresa el adagio tantumdevolutum quantum appellatum aplicado irrestrictamente pornuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, siguiendo servilmen-te la teoría francesa. Apélese o no genéricamente, la devoluciónes plena, total, para todos los puntos que fueron materia de lacausa y decididos por la sentencia, pero el ejercicio de la juris-dicción por el superior se halla en principio limitado en exten-sión y profundidad por los gravámenes denunciados por el ape-lante principal. Si el apelado adhiere a la apelación y denunciala parte o las partes de la sentencia que le producen gravamen,—los cuales pueden ser distintos y aun opuestos a aquellosdenunciados por el apelante—, entonces el juez de alzada ejer-cerá la jurisdicción en la medida de los gravámenes denuncia-dos por apelante y apelado, en fuerza del efecto devolutivototal de la causa, que ya tenía, y que el acto de adhesión sóloha venido a actualizar y precisar.

Por su parte, como se ha dicho, también el efecto suspen-sivo tiene necesariamente que referirse a toda la causa, pues,si así no fuese, sería lógica y jurídicamente inconcebible que elpunto ejecutriado pudiera ser sometido a un nuevo exameny decisión por el juez ad quem en virtud del derecho de adherira la apelación. Desde luego, que nada obsta para que el apela-do renuncie expresa o tácitamente al derecho de adherir, encuyo caso los puntos de la sentencia apelada que han sido obje-to de la renuncia, pasan en autoridad de cosa juzgada y quedanfuera del alcance del efecto suspensivo y del devolutivo. Ennuestro sistema procesal, que admite y regula la adhesión a laapelación en la forma más amplia, tanto el efecto suspensivocomo el devolutivo son plenos y totales, y no podrá saberse -cuál será concretamente la extensión de éste y el alcance posi-tivo de aquél, sino después que haya transcurrido inútilmenteel momento oportuno para adherir a la apelación y queden fija-das en las actas procesales las materias defintivas del debate

124 Luis LORETO

en la alzada. El principio de preclusión sirve también de límiteal ejercicio del recurso adhesiv026.

Se ha observado agudamente en Italia por Calamandreique "el efecto devolutivo, precisamente porque es efecto, no seproduce sino en cuanto se vea en la interposición de la apelación,la causa que lo origina. Dada esta relación de causa a efectoque existe entre la interposición de la apelación y la devoluciónde la confroversia al juez ad quem, la devolución total podráser efecto solamente de una apelación total; pero si se admitela posibilidad de una apelación parcial, se deberá admitir nece-sariamente la posibilidad de una devolución parcial: tantumdevolutum quantum apellatum. Pensar de otra manera, admi-tiendo que uña devolución total pueda ser la consecuencia deuna apelación parcial, equivaldría a admitir para aquella partede la controversia que no haya sido objeto de una apelaciónparcial, una devolución sin apelación, esto es un efecto sin cau-sa"'. Estimo, sin embargo, y data venia a la enseñanza deleximio maestro, que son de escaso valor en la interpretaciónde las instituciones jurídicas los argumentos sacados de los prin-cipios lógicos que rigen el mundo de la naturaleza para resolverproblemas que giran en el de lo normativo. Lo que en el pri-mero sería una contradicción lógica, en el seundo puede serla consecuencia necesaria de una relación lógico-normativaNada es más contrario a la ley de causalidad natural que la fic-

26 Refiriéndose FEO, Ob. Cit., pág. 314, a la doctrina y práctica del foro espa-ñol antiguo y moderno, relativas a la adhesión a la apelación, nos ha dejadoesta enseñanza: "Según tales doctrinas no podía ni puede darse por eje-cutoriada la sentencia en el todo contra el no apelante a quien la sentenciahaya agraviado en algo, sino después de la oportunidad de adherirse a laapelación del contrario, si no lo hace entonces". Exacto. Es la consecuencianecesaria de la doctrina expuesta y sostenida por el Conde de la Cañada,que fue la generalmente recibida y aplicada en el foro español. Esto sedebe a que el efecto suspensivo de la apelación se extiende a toda lasentencia, aun cuando haya sido impugnada solamente en parte, pues la ex-tensión del recurso a los puntos no impugnados por el apelante o por Japarte contraria que adhiere a la apelación, sólo esposible en tanto encuanto la cosa juzgada respecto de ellos no se haya formado. Cfr. RosEN-BERG, ob. cit., § 132, 1, 2. Objeto del gravamen que pueda servir de causaa la adhesión —y desde luego a la apelación— puede ser la de haberdejado sin decidir el juez a quo, acciones, excepciones y defensas oportuna-mente opuestas, que darían lugar a una reposición.

27 Appunti sulla "reformatio ja peius", en "Estudi sul processo civile". III,pág. 44 y sig.; CARNELUTTI, Sulla "re! ormatio ja peius", en "Studi di Diritto.Proc.", Padova 1928, vol. II, pág. 159.

ADUEsI0N A LA APELACION 125

ción jurídica y, in embargo, es bien sabido el papel importan-tísimo que ella tiene en el mundo teleológico del Derecho 28

En el sistema procesal civil venezolano no existe ningunanorma expresa que limite o restrinja el alcance y extensión delefecto devolutivo al punto o puntos que han sido objeto de laapelación, o que pudiera derivarse de todo el sistema como unaconsecuencia inexorable. Muy por el contrario, existe el institu-to de la adhesión a la apelación que permite al juez de alzadaexaminar y decidir puntos distintos y opuestos de los que fue-ron materia del recurso principal, situación ésta que sólo puedeexplicarse racionalmente admitiendo como principio jurídicoque gobierna la teoría de la apelación, que el efecto devolutivodel recurso principal se proyecta sobre toda la causa.

En nuestro derecho la adhesión a la apelación no restituyeal apelado en su derecho originario de apelar, ya precluso, porel vencimiento del lapso perentorio para hacerlo, habiendo per-dido, por lo tanto, el efecto devolutivo autónomo que habríalogrado si hubiese apelado también principalmente. El queadhiere aprovecha en su favor el efecto devolutivo total que se

28 Ya está suficientemente esclarecida por la Filosofía Jurídica y la TeoríaGeneral del Derecho, la diferencia fundamental que existe entre ley naturaly norma; entre la relación causal que rige los fenómenos de la naturaleza, yla relación imputativa que gobierna el ámbito normativo. En ambos mundosesas relaciones tienen un carácter lógico necesario. En el primero la relaciónes de causa a efecto; en el segundo, de supuesto a consecuencia.. La relacióncausal explica el mundo del ser; la relación imputativa nos hace comprenderel, mundo del deber ser. La antología regional a que pertenece la normajurídica permite que el hombre predetermine libremente el ámbito de lasconsecuencias que imputa a determinado supuesto, de la manera más ampliay en función teológica. Conforme a esto, no es lógicamente necesario, conel rigor inexorable que impone la relación natural de causa a efecto, que auna apelación parcial corresponda una devolución igualmente parcial. Alsupuesto de una apelación parcial el legislador puede imputar una conse-cuencia devolutiva total de la causa, porque esa relación pertenece al ám-bito normativo. Enjuiciar la consecuencia devolutiva de la apelación conel criterio lógico que se deriva de la relación de causalidad natural, esemplear un método ilegítimo de comprensión, que conduce a resultadosanticientíficos. Para la lógica jurídica la máxima tanlum dcvolutum quantumappellatum no es la expresión necesaria de una relación natural, sino nor-mativa, pudiendo concebirse y establecerse una consecuencia que tengamayor o menor contenido normativo que et que pueda dársele apreciándoselacon criterio causal. Para toda esta problemática, KELSEN, Haptprobleme derStaatsrechtslehere, Tübingen 1923, Libro 1, Caps. 1 y III; Cossso, La teoríaegológica del Derecho, Buenos Aires, pág. 28 y sig.; GARCÍA MAYNEZ, In-troducción al estudio del Derecho, México, 1951, cap. 1; Introducción a laLógica Jurídica, pág. 130 y sig.; AFTALIÓN, GARCIA OLANO y VILANOVA,Introducción al Derecho, Buenos Aires, tomó 1, pág. 113 y sig.

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produjo en fuerza del efecto pleno del recurso principal29 . Porlo demás, como se verá luego, la admisión del principio de queuna apelación parcial produce una devolución total de la causa,no conduce necesariamente a desconocer la prohibición en nues-tro sistema positivo de la re/ormatio in peius.

13. -Así como para promover una acción en juicio espreciso tener interés legítimo y actual en solicitar la tutela jurí-dica de los órganos jurisdiccionales, así también para apelary para adherir a la apelación contraria es menester tener interésen ocurrir al Tribunal de alzada, por estimarse que la sentenciade primera instancia no ha satisfecho plenamente las respecti-vas pretensiones de las partes. En realidad, el interés que lasmueve a apelar y a adherir, no es sino el mismo interés originariode la acción y de la defensa, que la sentencia recurrida dejó totalo parcialmente insatisfecho. El poder de apelar es, como el deacción y el de defensa, un poder abstracto de naturaleza proce-sal, pues no garantiza necesariamente el pronunciamiento deuna sentencia de contenido favorable al recurrente. Apreciadoen sí mismo y en su finalidad inmediata, ese poder está diri-gido a obtener que se abra un nuevo grado de jurisdicción quehabrá normalmente de terminar con el pronunciamiento de otrofallo, pero cuyo posible contenido favorable al recurrente, nadatiene que hacer con el derecho de apelación'.

Pero ese interés meramente procesal a la apertura de unanueva discusión no basta por sí sola para legitimar la apelación.Es menester que el dispositivo de la sentencia recurrida nosatisfaga plenamente las pretensiones que hicieron valer laspartes en la primera instancia, de forma que, si la sentenciaqueda firme, el litigante insatisfecho con la decisión sufriría undaño. La sentencia, por tanto, debe producir al litigante ungravamen, siendo el propósito de corregirlo el móvil egoístaque le lleva a recurrir. De ahí que el litigante que ve satisfechaspor la sentencia todas sus pretensiones, no tenga el derecho de

29 En el mismo sentido, sustancialmente, la doctrina alemana cuyo ordenamientoprocesal civil admite la adhesión a la apelación (Anschlassberufug, § 521y 522). Cfr. WETZELL, ob. cit., 752; PLANCK, Lebrbuch del Deutschen Civil-prozessrechts, II, München 1896, 581; FITTING, Der Reichs-Civilprozess, Berlín1907, 420; WACH, Vortraege über die Reichs-Civilprocessordnung, 21 Ed.,Bonn 1896, 267.

30 WALSMANN ob. cit., píg. 55.

t\OHESION A LA APELACION 127

apelar, quia appellatio datur pro pter gravamen., sic que grava-men est causa appellationis (Scaccia).

La adhesión se fundamenta en idéntico interés del quesirve de móvil a la apelación, y, como ella, persigue los mismosfines de reparar el agravio que causa el fallo al adherente.

Donde no hay gravamen, no hay apelación, y no surgetampoco el derecho de adherir. El litigante que por el disposi-tivo de la sentencia ve satisfechas todas sus pretensiones, lebastará sustentarla en la alzada promovida por, la contraria yesperar su confirmación.

El derecho o poder de adherir a la apelación presupone laexistencia de dos requisitos, a saber: a) la admisión de unaapelación principal interpuesta por la parte contraria contra unamisma sentencia, y b) un gravamen. Ese beneficio lo otorgala ley aún a la 'parte que no le quiere, y, queriéndolo, debemanifestar su voluntad de ejercitarlo en forma y tiempo opor-tunos. Si la voluntad de gozar de él no se manifiesta en absolu-to en el proceso, el juez no podría ex o//icio hacerlo valer y to-marlo en consideración en su sentencia, por obstar para elloel principio dispositivo y la necesidad del impulso de parte. Deaquí se infiere que nuestro sistema de apelación está dominadopor el principio que prohibe la re/o rmatio in peius, por lo cualel juez de alzada no puede reformar la sentencia empeorandola situación del apelante principal, sino cuando la contrapartehaya interpuesto también apelación principal o adherido a laapelación contraria`.

31 La teoría que sobre la coinmunio appellationis se elaboró por los doctoresdel derecho común, en virtud de la cual se reconocía al juez la potestad dereformar aún de oficio' la sentencia apelada en perjuicio del apelante, confundamento en los fragmentos del derecho justiniáneo, no fue acogidapor nuestro derecho. Ninguna norma de nuestro derecho procesal civil hacereferencia a la comunidad de la apelación en esta forma clásica. Solamenteacogió expresamente el momento significativo de conferir al apelado la fa-cultad de expresar ante el juez ad quem el daño que le causa la sentencia,denunciarlo y pedir sea restablecida la justicia y mejorada en la alzada susituación, concediéndole a tal efecto un importante beneficio, el de adherir ala apelación contraria (beneficium adhaesionis), cuyo favor debe solicitar yhacer valer el apelado. De este beneficio solamente habla la ley, por lo cuales inadmisible en el sistema venezolano sacar argumentos favorables parala reforma de una sentencia de oficio, con apoyo en la teoría de la comu-nidad de la apelación, sólo el beneficio de adherir ha sido reconocido ylegislado, cuyo ejercicio supone un acto de petición del beneficiario. Enla amplitud del beneficio, nuestro iegslador acogió la doctrina del Conde

128 Luis LORETO

Ése principio director se deduce del hecho mismo de acogernuestro derecho positivo el instituto de la adhesión a la apela-ción, pues, en aquellos que admiten la comunidad de la ape-lación en forma amplia e irrestricta del sistema justiniáneo, elinstituto de la apelación carece de sentido y de utilidadpráctica32.

14. - Al comentar Borjas la teoría legal de la adhesiónen nuestro derecho, parte, indudablemente, del sistema de lacomunidad de la apelación tal como fue elaborado por los doc-tores del derecho común y recogida en la obra de Hevia Bola-ños, sin tomar para nada en cuenta la doctrina posterior defen-dida por el Conde de la Cañada y los pragmáticos que le.siguie-ron. Para Borjas la comunidad de la apelación se produce enlos puntos o capítulos que fueron objeto del recurso, siendoinnecesario al apelado el beneficio de adherir para obtener una

de la Cañada, y, en su ejercicio, aquella corriente doctrinal de algunos juris-tas que le dió fisonomía peculiar, distinguiéndole de la cornmunio appellationis,para encomendarlo solamente a la voluntad del apelado, pero accesorio ysubordinado al recurso del apelante. Para esta corriente, VON LINDE, ob. cit.,§ 198. Sólo en este último sentido es que puede decirse que la apelaciónes común a las dos partes, produciendo una devolución total de la causa aljuez superior, tal como quedó planteada la controversia en primera instancia,y de cuyo efecto puede también beneficiarse el apelado mediante un actode adhesión. Cfr. CHIOVENDA, Principii, 31 Ed., pág. 989.

32 Conforme a una corriente de opinión muy autorizada, el sistema procesalbrasileño se mantiene apegado a la tradición romana secular, habiendo con-servado el concepto de la comunidad de la apelación en su pleno significado.Esa corriente se apoya en la interpretación que se le da al artículo 824 delCódigo del Proceso Civil, según el cual "la apelación devolverá a la instanciasuperior el conocimiento integral de las cuestiones suscitadas y discutidasen la acción, salvo la hopótesis prevista en el artículo 811". Con fundamentoen ese dispositivo, se afirma que el sistema brasileño vigente consagró enforma positiva la enseñanza de los grandes legistas lusos y regnícolas, talescomo LEITAO, PEREIRA E SOUSA, RAMALHO, RIBAS y PAULA BATISTA. "En talsistema, donde el efecto de la apelación es "pleno", no existe razón científicani práctica alguna para incorporar una institución exótica, como es la de laapelación incidental del derecho francés evolucionado, ya que su aplicación"significaría desequilibrar en forma grave el mecanismo y la economía delproceso en la segunda instancia" Cfr. ENRICO TULLIO LIEBMANN, RevistaForense, Río de Janeiro 1944, vol. 97, pág. 652; nota 18 a las Instituiçoes dedireito processuale civil, de CHIOVENDA, traducción brasileña de GUIMARAESMENEGALE, Sao Paulo 1945, vol. III, pág. 357; PONTES DE MIRANDA, ob. cit.,págs. 96 y 119. Otra corriente igualmente autorizada y que parece ser laseguida por recientes manifestaciones jurisprudenciales, sostiene la teoría deque el sistema brasileño acoge lá prohibición de la re.formatio in peius. Cfr.en tal sentido, LOPES DA COSTA, Direito processual civil brasileiro, Río deJaneiro 1948, Vol. III, N' 176. Véase para el estado general de estas ases-nones, SEABRA FAGUNDES, Dos recursos ordinários cm matéria ¿ivil, Río deJaneiro 1946, Nos. 1855 y sig.

ADHEsI0N A LA APELACIÓN 11:29

reforma, aún de oficio, sobre ellos. La adhesión sólo tendrásentido y finalidad práctica, cuando los puntos del agravio"sean diferentes de los que fueron objeto de la apelación"33.

Data venia a la enseñanza de mi ilustre maestro, soy deopinión que el texto del artículo 188 del Código de Procedi-miento Civil no permite hacer el distingo que se formula, entrepuntos que son objeto de la apelación y aquellos que no lo son.Cuando en la norma allí contenida se dice que el adherente nopodrá continuar el recurso si el apelante desistiere de él, aunquesu adhesión tenga por objeto un punto diferente del de la ape-lación o aún opuesto a éste, es evidente que la adhesión puedetambién tener por objeto los mismos puntos qué han sido ma-teria del recurso. Sobre éstos, cuando la decisión ha sido enparte desfavorable al apelado, él puede ejercer el derecho deadherir, debiendo hacerlo para poder aspirar a una reforma ensu favor. El propósito del legislador fue el de regular y resolverexpresamente la suerte que correría la adhesión por la deser-ción del recurrente principal, cuando ella tuviese por objetopuntos diferentes u opuestos a los de la apelación, determinan-do que la adhesión no podría continuar, por considerar que estacuestión sería la única que requería lógicamente un pronuncia-miento expreso, ya que era intuitivo y conforme a la doctrinatradicional, que cuando la adhesión se refería al mismo punto

33 Ob. cit., pág. 248. Ampliando su enseñanza, dice: "La adhesión por consi-guiente, que permite el artículo 188 en que nos estamos ocupando, sin ex-plicar en qué consiste, qué utilidad práctica tenga para el que la proponga,

• ni disponer siquiera cómo, cuándo, ni ante qué autoridad judicial deba hacerse,es una institución que no llena fin alguno cuando el adherente pretendeimpugnar los mismos puntos de la sentencia sobre los cuales versa el recursointerpuesto, y, que como se ha visto, sólo tiene razón de ser en cuanto per-

• mite a las partes que no apelaron en tiempo oportuno,, poder manifestarsu pretensión de hacerse reclamantes contra el fallo, no para sostener losmismos puntos y hacer los mismos pedimentos que el apelante, sino paraimpugnarlo sobre puntos diferentes de los atacados por éste".

El empleo en el artículo 188 del Cód. de Proc. Civ. de la oración• subordinada concesiva • aunque su adhesión haya tenido por, objeto un

punto diferente del de la apelación, o aún opuesto a éste", denota que eladherente tampoco en esos supuestos podría continuar el recurso, si el apelantedesiste de él, que es la consecuencia normativa que se afirma del acto dedesistimiento en la oración subordinante. En la realización de esa conse-cuencia jurídica, es inoperante la circunstancia de que la adhesión hayaversado sobre puntos diferentes u opuestos de los de la apelación, dedonde se infiere necesariamente que la adhesión puede tener también por

• • objeto los • mismos puntos sobre los cuales versa el recurso principal. Siasí no fuese, la posible objeción que la oración subordinada concesivadespeja y resuelve, carecería de sentido normativo y de finalidad dogmática,

130 - .•• Luis LORETO .

o puntos que eran objeto de la apelación, la deserción de éstaarrastraba consigo a la adhesión. No puede, pues, admitirse eneste sistema, tal como resulta de la interacción positiva de susnormas, la comunidad de la apelación en la forma plena que fueelaborada por el derecho justiniáneo, o en 'la forma restringidaa los capítulos apelados, tal como lo aceptó la gran mayoría delos doctores del derecho común.

15. --- El instituto de la adhesión a la apelación se resuel-ve en el poder procesal conferido al apelado de solicitar en laalzada la reforma in melius de la sentencia que le causa perjui-cio, pudiendo residir los motivos de gravamen en los mismospuntos materia del recurso prii-icipal o en otros diferentes uopuestos. Se otorga así al apelado una facultad procesal ampliaque debe necesariamente hacer valer en la alzada para que eljuez pueda tomarla en consideración, encontrándose éste inhi-bido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce.Es precisamente en esta necesidad en que se halla el apelado desolicitar la reforma de la sentencia en su favor, sobre los mis-mos puntos u otros diferentes, donde reside la naturaleza propiay característica de la adhesión, acogiéndose como ya se observó,una modalidad significativa que en la doctrina del derecho co-mún se elaboró acerca de la communio appellationis34.

Según esta doctrina, todo litigante debe tomar la iniciativade la reforma de la sentencia en todo aquello que le es gravoso;ya de manera autónoma por la interposición de un recurso prin-cipal, ya en forma subordinada mediante el ejercicio del derechode adherir, lo que presupone en este caso la preexistencia dela apelación de la parte contraria. Por tanto, no cabría distinguirentre sentencias que contienen un solo punto o puntos distintosy opuestos de los cuales se apela, siempre que en la decisiónde ellos se produzca perjuicio a ambas partes. Ticio demandaa Cayo para que le pague 100 y éste es condenado en primerainstancia a pagarle sólo 50, habiendo negado la obligación. Deesa decisión, que contiene un solo punto, el demandado Cayo

34 Esta modalidad de la doctrina la advierte LIEEMAN en los siguientes tér-minos: 'Una variante, al parecer de algunos escritores, pero negada pormuchos, era la exigencia de que el apelado pidiese expresamente la reformade la sentencia ("adhesión a la apelación"), lo que daba como consecuen-cia negar tal ventaja a la parte ausente". Nota 18 citada a la traducciónbrasileña de . las Instituiçoes. de CHIOVENDA. Cfr. nota 32 in fine.

ADHESION A LA APELACION 1 31

apela únicamente. En tal supuesto, si el actor Ticio no adhiereen forma alguna a la apelación de Cayo, por no concurrir a lasegunda instancia o por cualquier otro motivo el juez de alzadano podría reformar la sentencia en favor de Ticio empeorandola situación de Cayo, aun cuando de las actas procesales pu-diera surgir la convicción de que el apelante debe pagar efec-tivamente 100. A falta de adhesión de Ticio a la apelación deCayo, éste no podría ver empeorada su condición de condenadoa pagar 50, debiendo confirmarse la sentencia. La adhesióntiene precisamente por finalidad ampliar el campo de conoci-miento de la causa y decisión del juez ad quem, incorporandoal debate de segunda instancia todas aquellas cuestiones quepor el dispositivo de la sentencia sean gravosas por acción uomisión, para la parte apelada, y sin cuya denuncia mediantela adhesión, el juez no podría decidirlas de oficio, empeorandocon ello la condición del apelante. Por consiguiente, la adhesióna la apelación, como acto procesal de parte tiene supina impor-tancia, aún en el caso de que la sentencia contenga un solopunto y su decisión sea desfavorable a ambas partes, como apa-rece del ejemplo anterior.

Lo propio sucede cuando la decisión se refiere a variospuntos, decididos algunos de modo favorable, y otros desfavo-rablemente a las partes, en cuya caso el juez no podrá agravarla situación del apelante si el apelado no manifiesta su voluntadde obtener una reforma de la sentencia en su favor, medianteun acto de adhesión. En tratándose de puntos completamentedistintos u opuestos a los de la apelación, el Tribunal de alzadano podría decidir nada sobre ellos, sino en tanto que el apeladohaya manifestado con la adhesión, su voluntad de que seanreformados en la medida de los gravámenes que denuncie. Sien todos estos supuestos el apelado no concurre a la alzada, oguarda silencio, no habiendo adherido, el juez no podría pro-veer a sus intereses, como sí hubiera podido hacerlo el juezromano. Queda a salvo, desde luego, la aplicación de las leyesde orden público y el problema de la correcta subsunción delos hechos bajo las normas, en todo lo cual la conducta de loslitigantes no vincula al juzgador (jura novit curia).

De todo cuanto antecede puede afirmarse dogmáticamenteque en nuestro sistema el juez ad quem no puede reformar de

132 Luis LOETO

oficio la s'entencia para empeorar la condición del apelante,siendo menester un acto expreso o concluyente de adhesión delapelado en tal sentido. Por tanto, el efecto más significativo dela' comunidad de la apelación en su forma clásica, de-poder cijuez reformar la sentencia ex o//icio en favor del apelado nopresente, no se produce. La admisión de la apelación contrariacrea una nueva situación procesal constitutiva de la segundainstancia, que origina en el apelado el derecho de adherir alrecurso adversario y solicitar una reforma en su favor, benefi-ciándose así del efecto devolutivo pleno de la apelación prin-cipal, determinando así los confines dentro de los cuales pre-tende también que se efectúe el examen y contralor de alzada.

16. - Nuestro sistema reconoce, por tanto, dos modalida-des del recurso de apelación: el principal y el adhesivo. El pri-mero tiene vida autónoma e independiente de la conducta queasuma en el proceso la parte contraria con respecto a la senten-cia. El apelante principal es dueño y señor de su recurso pormedio del cual aspira a proteger sus intereses perjudicados porel fallo, sin que para nada influya en la vida y destino del mismola actitud procesal que asuma el apelado. El segundo va comoadherido al principal y sigue formalmente el progreso y destinode éste, del cual depende en su existencia y duración, estandosu estabilidad procesal supeditada a la del principal.

La adhesión en nuestro derecho es un verdadero y propiorecurso, pues por él pretende el apelado mejorar la situaciónen que le colocó la sentencia recurrida (priore sententia); peroes un recurso de naturaleza peculiar, por cuanto, a diferenciade lo que sucede con el recurso de apelación principal, con eladhesivo el adherente no inicia una nueva instancia que en-cuentra ya constitutida, en la cual se injerta, aprovechando susefectos;y, siendo un auxilio que se deriva directamente de laley apoyado en la apelación contraria, no es menester que seaadmitido por el juez; no tiene efectos suspensivos ni devoluti-vos propios, aprovechándose de los ya producidos por la apela-ción contraria. Conforme a la estructura y finalidad, que tieney persigue la adhesión, es un remedio de naturaleza subordinadaa la del recurso principal, de forma que toda causa que pongafin a éste, como es el del desistimiento que específicamente seregula, acarreará también el perecimiento del recurso adhesivo,

ADHESION A LA APELACION 133

que queda así falto de base e igualmente ineficaz. El derechovenezolano sólo admite del recurso adhesivo esta modalidad su-bordinada, desconociendo la figura de la adhesión autónoma oadhesión principal, aceptada por otros derechos`.

17. - El adherente es un verdadero apelante y goza detodos los derechos y está sujeto a las mismas cargas procesalesque éste. Es así como puede impulsar la causa, promover laspruebas que estime conducentes y que sean admisibles en alzada,contradecir las promovidas por la parte contraria, desistir delrecurso adhesivo, y en fin, hacer lo mismo que hubiera podidohacer si fuese un apelante principal, con la reserva dicha de serun recurrente cuyo derecho accesorio de adhesión está subordi-nado a la vida del recurso principal. El adherente es verdadero

35 Importa advertir que el Código del Proceso Civil portugués vigente, obradel Profesor ALBERTO Dos REIs, acogió en el artículo 682, al lado delrecurso independiente, el subordinado, creando así con esta última figurauna modalidad nueva, que corresponde sustancialmente a nuestra adhesióna la apelación. Al ilustrar el maestro la doctrina que se deriva del citadoartículo, explica el criterio de política legislativa que sirvió de funda-mento a esa reforma con respecto al sistema tradicional, razonándola enlos, siguientes términos: "La parte puede interponer o un recurso inde-pendiente o un recurso subordinado. Si usa de la primera forma su re-curso no puede ser afectado por la actitud del adversario ni por la suertedel recurso que es interpuesto por éste; si usa del segundo, la suertede su recurso queda sujeta a la suerte del recurso de la parte contraria.Publicada una decisión en parte desfavorable al actor y al reo, puedenambos o uno de ellos encontrarse en una de estas situaciones: a) resolu-ción firme de recurrir porque no se conforma con la parte desfavorabley entiende que el tribunal superior no puede dejai de revocar la decisiónde esa parte; b) estado de indecisión e incertidumbre que lo indina aaceptar la parte desfavorable si su adversario no recurre. El recurso inde-pendiente da satisfacción a la primera actitud, ajustándose al primer estadode ánimo; el recurso subordinado se acomoda admirablemente a la segundadisposición psicológica. En el primer caso la parte no está a la esperade la resolución que tomará su adversario, sino que ataca directamentela decisión mediante el recurso independiente; en el segundo caso, laparte está propensa a aceptar la decisión si su adversario no recurre y poreso no toma la .iniciativa de interponer un recurso independiente, sino queguarda reserva y espera la actitud de la otra parte, y sólo recurrirá me-diante el recurso subordinado, si el litigante adversario interpone recursoindependiente. He ahí el mecanismo y los fines del recurso independientey del recurso subordinado". Cfr. Código do Processo Civil anotado, 2 9 Ed.,Coimbra, pág. 468. Por su parte, enseña LIEBMAN: "Una apelación "un¡--lateral", que no esté acompañada de ele necesario complemento (la adhe-sión), conduciría a consecuencias injustas en detrimento del apelado, vio-lando la igualdad de las partes y rompiendo el equilibrio del proceso desegunda instancia. Terminaría en la práctica por favorecer la interposicióndel recurso en muchos casos en que ambas partes, parcialmente vencidas,se inclinarían a aceptar la sentencia, pues tendrían temor en no poderapelar oportunamente en caso de apelación del adversario, . tomándosemuy incómoda la posición de simple apelado". Ob. cit., nota 18.

134 Luis LORETO

apelante y puede, por tanto anunciar casación contra el falloque no remedie los gravámenes que fueron causa de su adhesión.Por tanto, el apelado que no adhiere no puede hacer uso deesa vía extraordinaria, por cuanto no agotó los recursos ordi-narios que le acuerda la ley, entre los cuales figura el remediode la adhesión.

La legitimación formal necesaria para adherir, le confierela cualidad de parte apelada que se considera prjudicada por elfallo. Permitiendo nuestro derecho, por modo excepcional, quede la sentencia definitiva pueda apelar también todo aquel que,por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia deljuicio, resulte perjudicado por la decisión (Art. 189 Cód. Proc.Civ.), es manifiesto también que todo interesado que conformea dicha norma esté legitimado para apelar principalmente, tieneigualmente cualidad para hacer uso del derecho de adherir ala apelación contraria, teniendo las mismas facultades y cargasde una parte-adherente.

Quien apeló principalmente, habiéndolo hecho también eladversario, retira su apelación o desiste de ella después de ad-mitida, puede, no obstante, adherir a la apelación contraria, aúnen mayor extensión del gravamen que indicó en la oportunidadde apelar, no hallando limitación alguna el beneficio de adherircon fundamento en esa circunstancia.

18. - El funcionamiento del instituto de la adhesión tro-pieza en la práctica. con ciertas dificultades oriundas de nuestrosistema de procedimiento, estructurado con el laudable designiode lograr mayor sencillez y brevedad. La peculiaridad de esesistema ha repercutido sobre el régimen legal del decurso deaplación y su progreso en la segunda instancia.

El principio de que las partes están siempre a derecho (loque hace innecesarios los traslados y comunicaciones de losactos procesados), y el de que la causa, por regla general, semueve automáticamente, impelida por el móvil inicial de la ac-ción hacia la decisión final, llevaron a nuestros legisladores acrear un sistema original para el recurso y la instancia de apela-ción. Según ese sistema una vez publicada la sentencia definiti-va, se abre de pleno derecho un plazo de cinco audiencias paraque la parte que se considere agraviada interponga contra ella

ADMESION A LA APELACION 135

el recurso de apelación, sin necesidad de notificación previa dela sentencia ni de comunicarse a la otra parte el recurso inter-puesto por la contraria. Vencido dicho plazo y oída la apelaciónen ambos efectos, salvo disposición contraria, sube de oficio elexpediente original de la causa al juez ad quem, quien fijarápara determinada audiencia el acto de la vista, oyéndose luegoen la oportunidad de que se señale los alegatos o informes delas partes (art. 414 del Cód. Proc. Civ.) No existe, pues, comoen otros sistemas, una oportunidad preliminar destinada parapresentar el apelante su escrito de expresión de agravios, asícomo tampoco escrito del apelado para contestar a los mismos(escrito de agravios medio). En esos sistemas, es en el escritode contestación que el apelado debe manifestar su voluntad deadherir a la apelación contraria e indicar los gravámenes de quea su vez se queja, bajo pena de preclusión del recurso adhesivo.

Dada la originalidad de nuestro sistema, en donde esosescritos preliminares de la segunda instancia no existen, se hapresentado a la práctica el problema de saber cuál debe ser laoportunidad para que el apelado exprese su voluntad de adherira la apelación.

Dos teorías han sido elaboradas por la doctrina nacionalpara resolverlo. Según la primera, el acto de adhesión debe ha-cerse ante el juez a quo, precisamente dentro del plazo de las"cinco audiencias señalado para apelar, que es el tiempo útil a talpunto que "fuera de este lapso, el derecho caduca y la autoridadde la cosa juzgada se' impone irremisiblemente—`.

Esta' teoría es inaceptable, porque siendo el plazo para ape-lar común a ambas partes y perentorio, cada una de ellas puedereservar el ejercicio del derecho de adherir hasta el último ins-tante de su decurso, lo que conduciría en la práctica a hacernugatorio su ejercicio, pues suponiendo una apelación principalprevia, tal apelación no existiría, porque, en la hipótesis, seconsumó el tiempo hábil para proponerla. Esta incertidumbrede situaciones obliga en la práctica a los litigantes a apelar cadauno por vía directa y principal, sin esperar a que la parte con-traria interponga su recurso, lo cual es la causa fundamentalde que el instituto de la adhesión sea en el sistema de los re-

36 MARCANO RODRíGUEZ, loc. Cit.

136 - Luis LORETO

cursos un órgano casi atrofiado.- Por lo demás, esta teoría estáen manifiesto desacuerdo con el origen y el propósito del recur-so adhesivo, según los cuales el acto de adhesión se hacía siem-pre ante el juez ad quem, en el escrito de contestación de agra-vios, habiendo demostrado con fundadas razones el Conde de laCañada "que los cinco días que se conceden para apelar o extin-guir con su curso el uso de este remedio, no corren al que quiereadherirse a la apelación contraria, ni pierde este auxilio, aunqueno use dé él dentro de ellos; y que el primer punto en quepuede empezar el término para adherirse es el último día delemplazamiento'

La segunda teoría sostiene que la adhesión debe hacerseante el juez ad quem, en la oportunidad de informes, única queseñala nuestro derecho para oir las alegaciones de las partes.Este acto es el destinado para que el apelante y el apeladodeterminen los puntos de la sentencia que les causa agravios,no habiéndolos determinado aquél en la oportunidad de inter-poner apelación`. Una modalidad de esta segunda teoría admi-te que la adhesión puede efectuarse en todo tiempo, hasta enel acto de informes39.

De estas dos teorías parece indudable que es la segundade la modalidad de Borjas, la que mejor responde al espíritude la institución y a sus antecedentes históricos. Es una peculia-ridad de nuestro derecho, que los efectos de la apelación surgensolamente desde el momento de su admisión y no desde el desu interposición (Art. 185 Cod. Proc. Civ.), por lo cual, abrién-dose con la admisión la segunda instancia en fuerza de la apela-ción admitida, el derecho de adherir no puede surgir concreta-mente sino desde la iniciación de la misma.

37 Ob. cit., Part.. II, Cap. VII, N 7. Cfr. en el mismo sentido, VON LINDE,ob. cit., § 199; WALSMANN, ob. cit., pág. 129.

38 FÉ0, ob. cit., pág. 315.39 BORJAS, ob. cit., pág. 250, quien dice: "Creemos que esta última opinión

es la más acertada, pues no se concibe que se conceda para adherir a unaapelación interpuesta el mismo lapso que se acuerda para interponer elexpresado recurso de alzada. La adhesión es un recurso accesorio de esteúltimo, que se da al que no pudo o no quiso interponerlo porque en vezde querer ser apelante, se conforma 'con incorporarse al que lo es, auncuando deba correr su suerte, por lo cual es justo que el desistimiento dela apelación por parte del recurrente principal produzca la caducidad ocesación de la adhesión accesoria".

40 Que el efecto suspensivo y el devolutivo de la apelación sólo se producendesde el momento en que el recurso ha sido admitido y no desde el

ADUEsI0N A LA APELAC?OÑ 137

19. - La voluntad de adherir a la apelación contraria nose presume y ella debe aparecer de una declaración expresa, ode actos concluyentes o inequívocos en tal sentido. En la prácti-ca forense es bastante raro el acto de adhesión expresa, conside-rándose suficiente como acto concluyente el pedimento que sehace en los informes de que se modifique la sentencia apeladaen las cuestiones o puntos cuyo gravamen denuncie el apelado.Por desconocerse el sentido y alcance propios de la adhesióncomo recurso accesorio y subordinado, el pedimento general-mente se limita a los mismos puntos que han sido objeto de laapelación principal y nunca a los distintos u opuestos a ésta, porconsiderarse erradamente que han pasado en autoridad de cosajuzgada. El pedimento que formula el apelado en los informesde que se reforme la sentencia también en su favor es, en rea-lidad, una manifestación de adherir a la apelación, cuya natura-leza e importancia generalmente se ignora.

Pudiendo tener el recurso de adhesión por objeto puntosdiferentes u opuestos a los del principal, el apelado puede pedirque el juez considere y decida también dichos puntos, aunqueno hayan sido objeto de la apelación. Esto presenta grandeimportancia práctica. Así: ante una sentencia que declara sinlugar tanto la demanda principal como la reconvencional, dela cual interpone apelación principal sólo el demandante, podríael demandado reconviniente adherir a la apelación para que eljuez ad quem considere y decida también la reconvención.

Es intuitivo que si la parte apelada ha manifestado seria-mente su intención de acatar incondicionadamente la sentencia,

de su interposición, es doctrina pacífica que se deriva de la letra de la ley,y lo ha reconocido la Corte Federal y de Casación en sentencia de 27de junio de 1949 (Gaceta Forense, Año 1, .N? 2, pág. 29 y sig.). Nuestroderecho acogió así un sistema distinto del seguido por el proceso comúny el español antiguo, que consideraba atentado no solamente lo hecho porel juez a quo después de interpuesto el recurso, sed etiam in termino adappellandiim, como aparece de la doctrina de los doctores y legistas. VéaseSCACCIA, ob. cit., Lib. III, Cap. 2, Quaest. 3, N9 17, y el Conde de laCañada, ob. cit., Part. II, N? 28. Anteriormente se siguió este sistema, confundamento en la interpretación que se daba a la frase "pendiente laapelación" con que comenzaba el artículo 7? de la Ley Unica de 27 demayo de 1850, como lo atestiguan CASTILLO y Viso, Código de Procedi-miento Ilustrado, Valencia 1851, pág. 67, nota 16?; pero desde el Códigodel 63 (Artículo 12, Ley 1, tit. III) dicha frase fue sustituida por la de"admitida la apelación", que ha sido conservada en todos los Códigosposteriores hasta el actual. Desde entonces quedó sustancialmente modi-ficado el sistema tradicional.

138 Luis LRET0

como por ejemplo, realizando la prestación a que fue condena-da, o efectuando otro acto cuyo sentido inequívoco es el de darcumplimiento al fallo en los puntos que le son gravosos, en-tonces el recurso de adhesión debe considerarse como expresao tácitamente renunciado, y el apelado no podría pretender váli-damente ejercer el derecho de adhesión en la instancia superior.

• En todo caso, esa voluntad de renunciar al recurso no podríainferirse del simple hecho de no haber interpuesto oportuna-mente contra la sentencia apelación principal y autónoma.

Cuando el apelado se limita en la segunda instancia a de-fender la sentencia y solicitar su confirmación, aun cuando lesea gravosa, él no necesita, como se ha dicho, adherir a laapelación contraria; pero deberá hacerlo necesariamente, seaen forma expresa o concluyente, si aspira obtener en la alzadauna reforma del fallo en su faor. De lo contrario, el juez nopodría empeorar la condición del apelante, por estar limitadossus poderes a tal fin (ne procedat iudex ex of/icio; no eat iudexultra petita partium). Dentro del ámbito de los gravámenesdenunciados en los respectivos recursos (principal y adhesivo),la causa se replantea en la segunda instancia, y las acciones,excepciones y defensas que las partes hicieron valer en ella, seconsideran reiteradas íntegramente en la alzada.

El derecho de adherir a la apelación, por tanto, configuraun recurso ordinario, accesorio y subordinado al de apelaciónde la parte contraria, mediante el cual se confiere al apelado lafacultad procesal de solicitar oportunamente del juez ad quem,que reforme la sentencia recurrida en su favor, en todos aque-

-llós puntos que en alguna forma le producen gravamen`.

41 En los sistemas en los cuales la adhesión se admite únicamente en su moda-lidad de recurso accesorio y subordinado, es importante investigar su naturalezaen tanto que acto procesal. La adhesión no tiene por objeto el litigio ensí mismo, ya resuelto por la sentencia recurrida, y, por tanto, no entraría enninguna de las especies de autocomposición intra-prccesal tan bien estudiadasen Italia por CARNELUTTI, Sistema, N' 60 y sig. y en Hispanoamérica porALCALÁ ZAMORA y CASTILLO, Proceso, autocom posición y autodefensa, México1947, passim. El instituto de la adhesión a la apelación, dada su fundamentaciónfilosófica y su finalidad política, tiende dentro del organismo del proceso arealizar una doble función: mejorar la situación del adherente, lo que cons-tituye su función específica de verdadero recurso, y frenar en la contraparteel espíritu de litigio, constriñéndola, de manera indirecta, a desistir de laapelación, obteniéndose así la vigencia positiva y coocreta del fallo recurrido.En esta función última y secundaria

':;e presenta como un coadyuvante de la

composición imparcial del litigio hecha en la sentencia. El acto de adhesión

ADHESION A LA APELACION 139

20. - El largo recorrido histórico realizado tras las hue-llas legislativas y doctrinales del instituto de la apelación de-muestra que la rica herencia recibida de la sabiduría antigua,halló límite a su vigencia • con la mundanza de los tiempos, quetrajo consigo el aparecimiento de nuevas valoraciones jurídicasy modalidades a la forma de actuarse la idea del derecho y re-presentarse los fines del proceso. Cada época forjó su propiacultura, su sistema de vida espiritual y su gama de sentimien-tos y valores, que la política legislativa de cada edad aspiró envano a fijar en normas inmutables.

En el derecho romano clásico domina una concepción ab-solutamente privatística del recurso de apelación, debiendo cadalitigante solicitar directamente y por sí solo la corrección de losagravios; en el período justiniáneo, el epónimo legislador, comointérprete de una concepción cristiana de la vida y de la jus-ticia, promulga la antítesis de confiar al juez la defensa delapelado, aún de oficio, dándole así a la instancia de apelacióny al proceso mismo una finalidad publicística, cuyo profundosentido revolucionario fue menguado en la síntesis que realizódespués del Medio Evo la mayoría de los doctores del derechocomún; síntesis ésta que desaparecería luego, cuando una buenaparte de la doctrina adoptó en la teoría del recurso de apelaciónel instituto de fa adhesión, replanteándose así la necesidad deque el apelado ocurriera también al juez de alzada, como con-

origina una situación procesal que, unida al acto, de disistimiento futuro quedel recurso principal haga el apelante, producirá la consecuencia de ponerfin a la segunda instancia y al proceso. El acto de adhesión origina, por tanto,una posibilidad condicionada en sus efectos a la conducta ulterior del apelante.El adherente llega a la segunda instancia forzado por la actitud recalcitrantedel recurrente principal, y está decidido a "allanarse" y someterse a la sen-tencia, bajo la condición de que el apelante esté también dispuesto a ello. Suomisión en apelar principaliter y el subsiguiente acto de adhesión, expresanclaramente una aceptación condicional del fallo, y, al propio tiempo, cons-tituyen una invitación al adversario para que deponga las armas, movidosambos por el designio de poner fin al proceso y acatar el contenido delfallo que compuso imparcialmente la litis, sometiéndose a la autoridad de lacosa juzgada. Analizado así el contenido y la finalidad del acto de adhesión,éste se nos presenta como un acto procesal dirigido al juez y al adversario,destinado a requerir de ellos una prestación jurisdiccional y una declaracióndispositiva procesal, respectivamente, esto es, una sentencia y un disistimiento.Dentro de la clasificación ya clásica en la doctrina procesal moderna de losactos procesales de parte, el de adhesión presentaría la peculiaridad de serun acto mixto, de obtención y de causación a un tiempo mismo. Cfr. GOLDS-CHMIDT, Der Prozess als Rcchtslage, Berlín 1825, 25 y sig.; ROSENBERG,ob. cit., § 60.

140 Luis LORETO

dición de ser oído y auxiliársele también en su gravamen. Deahí que las variadas perspectivas históricas y políticas que setuvieron sobre la finalidad del proceso, repercutieran, de mane-ra más o menos intensa, sobre el sistema del recurso de apela-ción y la conducta de los sujetos procesales.

El desarrollo que antecede lleva a sostener que el recursode apelación civil en el derecho venezolano debe estudiarse entodas las modalidades que para su cabal funcionamiento fueronprevistas ' reguladas por el legislador. Su consideración comorecurso principal únicamente, aislado -del subordinado de adhe-sión, cuya finalidad e importantísimos efectos son casi ignora-dos de la teoría y de la práctica, conduce a resultados unilatera-les y truncos, en desmedro de la unidad del sistema legislativo yen mengua de su utilidad y perfección. Los saludables fines a.que el instituto de la adhesión tiende; el sentimiento de equidad

de igualdad que le anima, unidos a los resultados provechososque con su funcionamiento racional se han alcanzado en otrospaíses, permiten aseverar que él constituye, dentro de la teoríageneral del proceso, un importante aporte de la política procesalal sistema de los recursos de innegable trascendencia científica,a tal punto que el eximio Pescatore pudo afirmar que es "unaprovidencia de razón y de justicia, así como de evidente opor-tunidad jurídica42.

Tarea primordial de los reformadores de nuestro procesocivil, habrá de ser la de estudiar el instituto de la adhesión concriterio científico, teniendo al propio tiempo en cuenta las su-premas razones de oportunidad política que le hicieron apareceren el ámbito cultural de otras edades, y que aún hoy aconsejansu mantenimiento en los sistemas positivos, eliminándose lasdudas e imperfecciones técnicas de que adolece su actual regu-lación. A tal fin, es obra de la doctrina nacional inquirir su ver-dadera naturaleza orgánica, auscultar su sentido recóndito yperfeccionar su estructura, apoyándose en las fuentes de su for-mación histórica, en los datos suministrados por la experienciajurídica de otras naciones y en los supremos principios quedeben informar un sistema de proceso civil racionalmenteelaborado.

42 Fílosolía e dottrine giuridíche, 1. 21 Ed., 1881, pág. 328.43 Con ocasión de estudiarse por los juristas nacionales el anteproyecto del

Código de Procedimiento Civil que elaboró la docta Comisión Codificadora

ADMEsI0N A LA APELACION 141

La adhesión a la apelación es un instituto antiguo y sabio.Su antigüedad en nada mengua su vigencia, y, movido comoestá en su íntimo ser por la conveniencia y la justicia, presentatambién el valor de las cosas actuales. Don Andrés Bello, enuno de sus tantos estudios admirables y aleccionadores, nosdejó esta sentencia profunda: "Ni todo ha de dejarse por anti-guo, ni todo ha de despreciarse por nuevo; i es preciso darlugar a la razón para que examine detenidamente las cosas a finde que se admita siempre lo más conveniente i útil, lo másequitativo i justo, sin pararse en la recomendación de lo viejo,ni en la aparente brillantez de lo moderno".

En el mundo real del Derecho, como parte de la ontologíaregional de la Cultura, no existen principios dogmáticos inmu-tables. El intérprete, tanto como el legislador, tendrá siempreante sí una ardua tarea crítica de la realidad social y un difíciltrabajo de estimativa jurídica; pero para que su libertad deespíritu no degenere en presunción deberá estar acompañada,como decía Savígny, del sentimiento de la modestia, fruto na-tural de la justa conciencia de nuestras débiles fuerzas perso-nales, el cual sólo puede fecundar de buenos resultados esalibertad de visión..

Aguacercada, agosto de 1958.

hace ya más de 10 años, se le hicieron observaciones críticas de desigual valorcientífico. Poca atención prestó la mayoría de ellos a la eliminación que enél se hacía del artículo relativo a la adhesión, a la apelación, y que con débilesy diminutas razones propugnaba la honorable Comisión Codificadora. Entrelas opiniones disidentes, está la del doctor ANGEL FRANCISCO BRIcE, quiencensura la eliminación, "porque esta institución se debe a la necesidad deevitar la multiplicidad de los juicios y se inspira en un hermoso ideal de paz".Sugirió agregar un aparte al texto del artículo actual para determinar laoportunidad en que la adhesión debía efectuarse, tecomendando que podríahacerse ante el juez a quo o ante el superior hasta el momento de comenzarla vista de la causa. Cfr. El Código de Procedimiento Civil Venezolano anteuna probable reforma, Maracaibo 1944, pág. 40 y nota 32.

44 Obras Completas, Santiago de Chile 1885, vol. IX, pág. 143.