ADM.0005598-52.2009 - Telefonia. Portadores de deficiência. · ... em face da OI TELEMAR – NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A, ... um telefone adaptado para portador de deficiência

PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL Tipo “A” – Fundamentação individualizada

Processo nº 0005598-52.2009.4.05.8500 (2009.85.00.005598-7) Classe 1 – Ação Civil Pública Autores: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE Ré: OI TELEMAR – NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A Intervenção anômala:

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE propuseram ação civil pública, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, em face da OI TELEMAR – NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S/A, visando, cumulativamente, o seguinte: 1) a instalação de telefones de uso públicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones públicos existentes no Estado); 2) no desdobramento do pedido anterior, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 07 (sete) dias; 3) o acesso gratuito ao serviço 142; 4) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação; 5) a implantação de um sistema que garanta o fornecimento do número de protocolo quando das reclamações ou solicitações junto à concessionária; 6) a fixação de multa diária na importância de R$ 1.000,00 pelo descumprimento das medidas requeridas nos itens 1 a 5.

Narra em síntese, que: 1) em 14.04.2005, o MPF instaurou procedimento administrativo n.º 1.35.000.000253/2005-25, objetivando a instalação de telefones públicos adaptados para pessoas com deficiência auditiva; 2) como o MPE de Sergipe havia instaurado procedimento com o mesmo objetivo, os Ministérios Públicos resolveram congregar esforços para a resolução da questão; 3) houve uma série de reuniões envolvendo os Ministérios Públicos, a Oi/Telemar, a ANATEL e o Conselho Estadual e Municipal das Pessoas com Deficiência sem que a questão fosse satisfatoriamente solucionada; 4) em 14.06.2006, ficou acertado que a

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OI/TELEMAR instalaria, nesta capital, até 05 telefones de uso públicos (TUP´s) adaptados para pessoas com deficiente auditiva e da fala até 05.07.2006 e a ANATEL deveria solicitar a instalação de outros quatros TUP´s adaptados até o final de junho; 5) em face de representação dos estudantes de direito, agendaram nova reunião com a ré, a qual se realizou em 19.05.2008, sendo que “os Ministérios Públicos determinaram: ‘deverão ser instalados, pelo menos, um telefone de uso público para cadeirantes e deficientes físicos em todos os municípios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias. Após recebimento das listas dos Conselhos, deverão os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalação dos TUP´s adaptados indicados no Município de Aracaju ou justificar o seu devido impedimento’” (fl. 04), assumindo a ANATEL o compromisso de iniciar a fiscalização sobre o termo de ajuste firmado; 6) na audiência do dia 03.09.2008, a OI/TELEMAR alegou que “dos 75 (setenta e cinco) municípios de Sergipe, foram visitados e avaliados, tecnicamente, 50 (cinquenta) deles, com a instalação de apenas 05 unidades em decorrência de negativas ou ausência de infra-estrutura (fiação ou tomada) nas Prefeituras” (fl. 05), sendo solicitado a ajuda dos Ministérios Públicos no sentido de que os órgãos requisitassem junto às prefeituras a adoção das infra-estrutura pertinente à colocação dos aparelhos e a concessão de prazo para a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta; 7) “os Representantes dos Ministérios Públicos encaminharam ofícios a todos os Municípios do Estado de Sergipe, solicitando a preparação da infra-estrutura necessária à instalação dos telefones adaptados, bem como que a conclusão do serviço fosse comunicada ao MP, MPF e a OI/TELEMAR” (fl. 05); 8) Durante a realização da audiência do dia 18.11.2008, os representantes do MP´s, informaram à ré, com esteio em Nota Técnica, que “a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotado pelo STFC não pode ser imputada ao usuário e ainda que a concessionária tem inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre quais tenha que passa dutos ou canalizações necessárias à prestação de serviço ou instalar suportes para a colocação dos mesmo” (fl. 06), sendo indeferido novo prazo para a Oi/Telemar e determinado a fiscalização da ANATEL; 9) No Relatório de Fiscalização n.º 0129/2008/UO081, a ANATEL constatou, dentre outras, as seguintes irregularidades: “(...) a) 50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamados para a Serviço 1342, destinados ao centro de atendimento para a intermediação da comunicação, ou seja, houve consumo de créditos do cartão indutivo quando da realização de chamadas para o Serviço 142 destes TUP; O serviço 142 deve ser gratuito; b) A concessionária não fornece número de protocolo para todas as reclamações registradas via Call Center, código 103 31, e a central de atendimento da Concessionária não está capacitada para processar todas as solicitações e reclamações ao usuário (...); c) em todos os TUP fiscalizados não estava disponível informação clara e precisa sobre a sua utilização” (fl. 08)

Defende a sua legitimidade ativa. Alega que o acesso ao serviço público de telefonia para as pessoas com deficiência encontra-se previsto no Decreto n.º 4769/03 c/c o Decreto n.º 5.296/04, o qual assegura que, no mínimo, 2% (dois) por cento do total de Telefones de Uso Público – TUP´s, sem cabine, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência auditiva e para usuários de cadeiras de rodas.

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Sustenta, com esteio em Nota Técnica da Gerência Geral de Acompanhamento e Controle da ANATEL, que: 1) a obrigação de instalação do TUP adaptado no prazo regulamentar é da concessionária; 2) na prestação do serviço STFC via TUP não há assinante, mas apenas usuário; 3) a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotada pela concessionária do STFC não pode ser imputada ao usuário; 4) a concessionária do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizações necessárias à prestação do serviço ou instalar suporte para a colocação dos mesmos.

Argumenta, ainda, que considerando que, no dia 19.05.2008, havia 11.595 (onze mil quinhentos e noventa e cinco) aparelhos, o número de 79 aparelhos adaptados para deficientes auditivos e da fala está bem abaixo do percentual determinado pela legislação.

Com a inicial, juntou o PA n.° 1.35.000.000253/2005-25, autuado em apenso (certidão de f. 26).

Nas f. 28/52, deferida parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar: 1) a instalação de telefones de uso públicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones públicos existentes no Estado), observando-se, ainda, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias; 2) a correção dos problemas apontados no relatório de fls. 440/461 do apenso, especialmente nas fls. 449/451; 3) que a responsabilidade da ré consiste em vistoriar os locais, colocação de cabos telefônicos e conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público, desde que haja tubulação embutida ou aparente no prédio, comunicar aos Ministérios Públicos, pormenorizadamente e com os documentos necessários, os problemas técnicos que impedem a instalação dos equipamentos naquele local; 4) o acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias; 5) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação, consoante o modelo já aprovado pela ANATEL; 6) que seja fornecido o número de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrônico, no prazo de 30 (trinta) dias; 7) que seja enviado, a critério do usuário, para email, mensagem para celular ou informação na fatura, o número do protocolo, a data de atendimento e o tempo de duração, no prazo de 60 (sessenta) dias.

Citada e intimada (f. 55/56), a Telemar Norte Leste S/A noticiou a interposição de agravo de instrumento (f. 71/86) contra a decisão de f. 28/52 e apresentou contestação (f. 91/104).

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Em sua defesa, alegou, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal. Afirmou que a tutela antecipada violou o princípio da inércia porque deferiu pleito mais amplo do que pedido. Sobre o mérito, aduziu que: 1) foram instaurados dois procedimentos, um no Ministério Público Federal e outro no Ministério Público Estadual, referente ao TUP´s adaptados; 2) “durante todo o trâmite dos processos administrativos, a Agravante foi solicitada diversas vezes pelos MP´s Federal e Estadual, juntamente com entidades representativas de portadores de necessidade, onde conjuntamente, forneceram endereços e para a instalação dos referidos TUP´s adaptados” (f. 99); 3) sempre buscou atender as solicitações feitas, contudo, como se trata de equipamentos diferenciados, é necessário toda uma infra-estrutura, além de ser instalado em um local seguro; 4) após ser esgotada todos os locais, os Ministérios Públicos Federais e Estaduais exigiram que fosse instalado os novos equipamentos nas sedes dos Municípios de Sergipe, ainda não contemplado; 5) ao visitar os locais, constatou-se que a quase totalidade “não apresentavam condições técnicas ou outros problemas, como desinteresse do gestor em instalar o equipamento e proibição de acesso ao órgão” (f. 100); 6) para a instalação do equipamentos, faz-se necessário a solicitação do portador de necessidades especiais ou do seu representante, a qual não se enquadra o Ministério Público; 7) não tem como instalar em propriedades de terceiros, sem que haja autorização do seu titular; 8) “não restou provado nos autos todas as irregularidade apontadas pelos autores, como as relacionadas no relatório da Anatel” (f. 101). Ao final, requereu a reconsideração da decisão que concedeu à liminar.

Juntou os documentos (f. 105/187).

O Ministério Público Federal ofertou réplica (f. 190/192), acompanhada de documentos (f. 193).

Na f. 199/202, a Relatora do AGRT n.° 102598/SE indeferiu o efeito suspensivo, contudo, na f. 231/233, reconsiderou a sua decisão para deferi-lo.

A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL requereu o seu ingresso, na modalidade de intervenção anômala, juntando documentos de f. 206/223.

Intimado (f. 235/236), o Ministério Público Estadual ofereceu réplica (f. 238/240).

Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendem produzir, o réu informou o seu desinteresse em produzir provas em audiência, salvo a produção de contra-prova (f. 249). Já, os Ministérios Públicos Federal e Estadual requereram a juntada de documentos (f. 267/273). A ANATEL informou o seu desinteresse na produção de provas (f. 277).

Na f. 280/283, o réu se manifestou sobre os documentos juntados pelos autores nas f. 267/273.

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É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O mérito da demanda compõe-se basicamente de matéria de fato e de direito, não necessitando da produção de prova oral em audiência, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 330, inc. I, do CPC.

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, incumbe ao magistrado a decidir a questão segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a discorrer sobre teses, nem rebater um a um os argumentos alegados pelas partes se adotar fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas de todas as alegações das partes, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto1. Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados2. (....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame.

1 AgRg no Ag 512437/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 16.10.2003, DJ 15.12.2003 p. 210. 2 EDcl no REsp 15450/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, 2ª Turma, julgado em 01.04.1996, DJ 06.05.1996 p. 14399. No mesmo sentido:REsp 172329/SP, 1ª Seção, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, REsp 905959/RJ, 3ª Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA.

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Nítido, portanto, é o caráter modificativo que o embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese3.

Impõe-se explicitar as razões pela demora do julgamento, pedindo, desde já, escusas a ambas as partes. Isto porque a EC n.º 45/04 constitucionalizou o dever do magistrado de “velar pela rápida solução do litígio” (art. 125, II do CPC ao introduzir no rol do art. 5º, da CF/88 o princípio da razoável duração do processo.

“CF/88, art. 5º (omissis), LXXVIII – a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Os autos vieram conclusos para sentença em 02.08.2010 (f. 302). Considerando que a Exma. Relatora do AGTR n.º 102598-SE reconsiderou a sua decisão para suspender os efeitos da tutela antecipada, preferi aguardar o julgamento do mérito do agravo, que ocorreu em 30.11.2010. Embora tenha causado alguma demora, é mister ressaltar que este magistrado pode, a partir dos fundamentos da decisão do TRF da 5ª Região, realizar um reexame integral da matéria, acrescentando novos fundamentos. Ressalte-se ainda a dificuldade diante da grande quantidade de documentos contidos no apenso, muitos repetidos, e colocados fora de ordem cronológica.

2.1. Preliminares: incompetência da Justiça Federal e ilegitimidade ativa do MPF

Quanto às preliminares acima, reitero as razões já expendidas na decisão que deferiu a tutela antecipada (f. 28/52), acrescentando que a 4ª Turma do TRF da 5ª Região examinou a questão no julgamento do AGTR n.° 102598-SE, conforme excerto abaixo:

“Encontrando-se o MPF no pólo ativo da ação, somente a Justiça Federal poderia apreciar e julgar o feito. Também é o Ministério Público Federal parte legítima para propor a ação, tendo em vista que a questão tratada nos autos envolve parcela da delegação federal, encontrando-se sujeita à regulamentação e fiscalização pela ANATEL, atingindo também interesse de pessoas portadoras de deficiências físicas”.

2.2. Requerimento de desentranhamento dos documentos.

Na f. 280/284, a parte ré requereu o desentranhamento dos documentos de f. 65/273, juntados pelos autores por ocasião do despacho de especificação de provas.

3 EDcl no REsp 675.570/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, julgado em 15.09.2005, DJ 28.03.2006 p. 206.

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Indefiro o requerimento, uma vez que a jurisprudência é pacífica no sentindo de juntada de documentos novos em qualquer fase, desde que respeitado o princípio do contraditório, a saber:

DOCUMENTO. JUNTADA APÓS A INICIAL E A DEFESA. POSSIBILIDADE. - Somente os documentos tidos como indispensáveis é que devem acompanhar a inicial e a contestação; os demais podem ser oferecidos em outras fases, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o Juízo. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. 4 PROCESSUAL CIVIL - JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS - AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA - OBRIGATORIEDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - CPC, ART. 398. - Juntados pela autora novos documentos de interesse ao deslinde da causa, impõe-se a abertura de vista à parte contrária, proporcionando-lhe a oportunidade de contestá-los e de trazer aos autos as observações que se acharem necessárias. - Agravo regimental provido para determinar a juntada aos autos da petição de tréplica. 5

Além de ter sido respeitado o contraditório, a credibilidade do referido documento é matéria atinente ao mérito, competindo a este Juízo dar a valoração que entender adequada, segundo o seu livre convencimento motivado.

Não havendo outras preliminares, examino o mérito.

2.3.Mérito.

Este Juízo deferiu a liminar nos seguintes termos: “Diante do exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar: 1) a instalação de telefones de uso públicos adaptados para deficientes auditivos e da fala no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor (pelo menos, 2% (dois por cento) do total de telefones públicos existentes no Estado), observando-se, ainda, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias; 2) a correção dos problemas apontados no relatório de fls. 440/461 do apenso, especialmente nas fls. 449/451.

4 STJ, REsp 183.056/RS, 4ª Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, julgado em 17/10/2000, DJ 11/12/2000 p. 203. No mesmo sentido: REsp 181.627/SP, 4ª Turma, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado em 18/03/1999, DJ 21/06/1999 p. 164 5 STJ, AgRg na SEC .911/GB, Corte Especial, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, julgado em 18/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 111

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3) que a responsabilidade da ré consiste em vistoriar os locais, colocação de cabos telefônicos e conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público, desde que haja tubulação embutida ou aparente no prédio, comunicar aos Ministérios Públicos, pormenorizadamente e com os documentos necessários, os problemas técnicos que impedem a instalação dos equipamentos naquele local. Em síntese, mantenho as exigências feitas pela OI/TELEMAR para a instalação dos TUP´s adaptados, contidas no documento de fls. 463/465 (abaixo transcrito), com exceção da Rede Telefônica: "ITENS NECESSÁRIOS PARA INSTALAÇÃO DO TDA Localização: Deve escolhido um local acessível aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempéries aos aparelhos. Tomada elétrica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma tomada simples de 100 V próximo (máximo 1,20 m) do ponto na parede onde será fixado o TDA. Rede Telefônica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma linha telefônica em tubulação imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público (ver foto). Ponto de instalação: Tanto o TDA quanto o telefone público serão instalados na parede e esta deverá suportar os seguintes pesos: - Telefone Público = 3 Kg + TDA = 2 Kg".[ 4) o acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias; 5) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação, consoante o modelo já aprovado pela ANATEL; 6) seja fornecido o número de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrônico, no prazo de 30 (trinta) dias; 7) seja enviado, a critério do usuário, para email, mensagem para celular ou informação na fatura, o número do protocolo, a data de atendimento e o tempo de duração, no prazo de 60 (sessenta) dias”.

Inconformada, a ré interpôs agravo de instrumento. Inicialmente, a Relatora do AGTR n.º 102598-SE indeferiu o efeito suspensivo, contudo reconsiderou a sua decisão para suspender a decisão agravada. No julgamento de mérito, a 4ª Turma do Eg. TRF da 5ª Região deu provimento ao agravo para suspender os efeitos da decisão agravada, sob os seguintes fundamentos:

“Das alegações do pedido de reconsideração, entretanto, entendo que se mostra pertinente a afirmação de que a adaptação dos TUPs se dá mediante solicitação dos portadores de necessidades especiais ou por seus representantes, nos termos dos Decretos nºs 4.769/2003 e 5.296/2004, e que "há quatro anos vem atendendo a todas as solicitações." (fl. 779). 5. Com efeito, os autores da ação civil pública não aparentemente não lograram demonstrar a efetiva necessidade dos equipamentos telefônicos adaptados em todos os municípios do estado. Mostra-se, portanto, verossímil a alegação da agravante de que a determinação judicial seria pouco razoável, porquanto impõe obrigação, com todos os custos e

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dificuldades de instalação, sem demonstrar sequer se existe público para a sua utilização. 6. Assim, ao menos nesta fase preliminar, entendo que a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento é medida que, ao mesmo tempo em que assegura a melhor análise sobre a questão, não representa dano evidente aos usuários, porquanto há informação de que as solicitações vêm sendo atendidas. 7. Diante do exposto, RECONSIDERO A DECISÃO DE FLS. 763/766, para suspender os efeitos da decisão agravada.”

Salvo melhor juízo, a decisão proferida 4ª Turma do TRF da 5ª Região, no julgamento do AGTR n.° 102598-SE, a qual deu provimento ao recurso, partiu de três pontos: 1) quem pode requerer a adaptação do Telefone de Uso Público – TUP; 2) a ausência de demonstração da efetiva necessidade dos equipamentos telefônicos adaptados em todos os Municípios de Sergipe; 3) as solicitações efetuadas pelos usuários vêm sendo atendidas pela ré.

Pois bem.

Este Juízo possui a postura de seguir as decisões da instância superior como forma de prestigiar a segurança jurídica, ainda que para isso seja necessário ressalvar o ponto de vista pessoal. Não obstante os doutos fundamentos da decisão da instância superior, este juízo pede a máxima vênia para divergir do entendimento supra pelas razões a seguir declinadas.

Para o exame desta questão, impõe-se examinar quatro pontos: 1) quem pode requerer a adaptação do terminal de uso público – TUP; 2) se há necessidade de adaptação do TUP´s para portadores de deficiência em todos os Municípios situados no Estado de Sergipe; 3) de quem é a responsabilidade acerca dos custos pela instalação dos telefones públicos adaptados, incluindo as adaptações necessárias que se fizerem necessárias; 4) se está havendo o efetivo cumprimento das metas de universalização.

Antes de examinar a questão da necessidade do Terminal de Uso Público, é necessário esclarecer os conceitos de Serviço Telefônico Fixo Comutado, Metas de universalização para avançar nos demais tópicos.

2.3.1 Do contrato de concessão. Metas de universalização. Bens Reversíveis

A ré celebrou com a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL contrato de concessão do serviço telefônico fixo comutado (SFTC) modalidade local (PBOA/SPB n.° 96/2006- ANATEL) 6. Segundo a cláusula 1.2., “Serviço Telefônico Fixo Comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão

6 Vide f. 02/79 do anexo 3.

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de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processo de telefonia” 7.

O Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC abrange tanto o serviço prestado individualmente ao assinante, como aquele prestado ao usuário, através de terminal de uso público, conforme definições constantes no anexo à Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005:

Art. 1º A prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral - STFC é regida pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, por este Regulamento, por outros Regulamentos específicos e Normas aplicáveis ao serviço, pelos contratos de concessão ou permissão e termos de autorização celebrados entre as Prestadoras e a Anatel. Art. 2º Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condições de prestação e fruição do STFC, prestado em regime público e em regime privado.

Capítulo II – DAS DEFINIÇÕES Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: IV - assinante: pessoa natural ou jurídica que firma contrato com a prestadora, para fruição do serviço; XXI - rede interna do assinante: segmento da rede de telecomunicações suporte do STFC, que se inicia no terminal localizado nas dependências do imóvel indicado pelo assinante e se estende até o PTR, exclusive; XXX - usuário: qualquer pessoa que utiliza o STFC, independentemente de contrato de prestação de serviço ou inscrição junto à prestadora. XXVII - Telefone de Uso Público (TUP): aquele que permite a qualquer pessoa utilizar o STFC, por meio de acesso de uso coletivo, independentemente de contrato de prestação de serviço ou inscrição junto à prestadora;

Dentre as diversas cláusulas constantes do contrato de concessão, destaco as seguintes:

“Cláusula 1.1. O objeto do presente contrato é a concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, destinado ao uso do público em geral, prestado em regime público, na Modalidade de Serviço Local, na área geográfica definida na cláusula 2.1., nos termos do Plano Geral de Outorgas. Cláusula 1.5. É indissociável da prestação do serviço concedido a obrigação de atendimento às metas de universalização e qualidades prevista neste contrato. Cláusula 1.7. A concessionária deverá assegurar a todos os solicitantes e usuários do serviço concedido a realização das instalações necessária à prestação do serviço, nos termos da regulamentação. Cláusula 4.2. A Concessionária se obriga a prestar o serviço objeto da concessão de forma a cumprir plenamente as obrigações de

7 Tal conceito é reproduzido no Decreto n.° 4.769/03, Art. 3° Para efeitos deste Plano são adotadas as definições constantes da regulamentação, em especial as seguintes: (...) IX - Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC) é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia;

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universalização e continuidade inerentes ao regime público, que lhe é inteiramente aplicável, observados os critérios, fórmulas e parâmetros definidos no presente Contrato. Parágrafo único. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação das sanções previstas no presente Contrato, permitirá a decretação de intervenção pela Anatel e, conforme o caso e a gravidade ou quando a decretação de intervenção for inconveniente, inócua, injustamente benéfica à Concessionária ou desnecessária, implicará a caducidade da concessão, nos termos do disposto na cláusula 27.4. Cláusula 4.3. A Concessionária explorará o serviço objeto da concessão por sua conta e risco, dentro do regime de ampla e justa competição estabelecido na Lei 9.472, de 1997, e no Plano Geral da Outorgas, sendo remunerada pelas tarifas cobradas e por eventuais receitas complementares ou acessórias que perceba nos termos do presente contrato. Parágrafo único. A concessionária não terá direito à qualquer espécie de exclusividade, nem poderá reclamar qualquer direito quanto à admissão de novos prestadores do mesmo serviço, no regime público ou privado.

Capítulo VIII – Das Metas de universalização Cláusula 8.1. A universalização constitui traço essencial do regime de prestação do serviço ora concedido e será caracterizada pelo atendimento uniforme e não discriminatório de todos os usuários e pelo cumprimento das metas constantes do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este Contrato, aprovado pelo Poder Executivo, nos termos do art. 18, inciso III, e 80 da Lei nº 9.472, de 1997. Cláusula 8.2. Os custos de implementação das metas de universalização constantes do Plano Geral de Metas de Universalização, anexo a este Contrato, serão suportados com recursos da Concessionária. Cláusula 8.3. A Concessionária, adicionalmente ao disposto na Cláusula 8.2., assume a obrigação de implementar metas de universalização não previstas no presente Contrato e que venham a ser requeridas pela Anatel, observado o seguinte:

Além de possuir a obrigação de prestar e manter o SFTC, assumiu o compromisso de cumprir as metas de universalização previstas no contrato de concessão, mediante as suas expensas. Tais metas não são fixas, visto que podem ser modificadas ou ser adicionadas outras, as quais a ré também se encontra obrigada a cumprir. Ressalve-se que, para estas novas metas, porque não previstas no Contrato, o concessionária tem direito a revisão do seu equilíbrio econômico-financeiro (vide cláusula 8.3), caso os gastos não sejam cobertos pela receita de exploração do serviço.

Além de expressa previsão contratual, a estipulação de metas encontra abrigo no art. 80 da Lei n.° 9.472/96:

Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento

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de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. § 1º O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras. § 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar.

O caráter cogente destas metas é reforçado pela cláusula 1.5 do Contrato que prevê o seu caráter indissociável da prestação do serviço que assumiu:

Cláusula 1.5. É indissociável da prestação do serviço concedido a obrigação de atendimento às metas de universalização e qualidades prevista neste contrato.

Ao lado das metas de universalização, existem também os bens reversíveis, ou seja, aqueles umbilicalmente ligados a prestação do serviço concedido que retornarão ao Poder Concedente quando da extinção da concessão por qualquer motivo.

Capítulo XVI – Dos Direitos, Garantias e Obrigações da concessionária Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá a Concessionária: II – implantar todos os equipamentos e instalações necessários à prestação, continuidade, modernização, ampliação e universalização do serviço objeto da concessão, dentro das especificações constantes do presente Contrato; IV – prover recursos financeiros necessários ao atendimento dos parâmetros de universalização e continuidade constantes do presente Contrato e à prestação adequada do serviço; VI – manter, os terminais de uso público, permanentes ou temporários, na forma prevista neste Contrato; XIX – cumprir, às suas expensas, observado o disposto na cláusula 8.2 deste Contrato, todas as metas de universalização expressamente constantes deste Contrato; XX – implementar projetos de expansão e universalização do serviço que venham a ser determinados pela Anatel, segundo patamares de ressarcimento, prazo e condições de implementação estabelecidos, observado o disposto na cláusula 8.3 Capítulo XXII – Dos Bens Vinculados à concessão Cláusula 22.1. Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da presente Concessionária, como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço, ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 – Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local.

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Capítulo XXIII – Do Regime de Reversão Cláusula 23.1. Quando da extinção da concessão reverterão automaticamente à Anatel todos os bens vinculados à concessão definidos do Capítulo XXII, resguardado à Concessionária o direito às indenizações previsto na legislação e neste contrato. Parágrafo Único. Omissis Cláusula 23.2. A Concessionária se obriga a entregar os bens reversíveis em perfeitas condições de operacionalidade, utilização e manutenção, sem prejuízo do desgaste normal resultante do seu uso. Parágrafo Único. Omissis

Neste passo, o Presidente da República, com esteio no art. 18, III 8 e 80 da Lei 9.472/96 e art. 18 9 da Lei 10.098/00, editou o Decreto n.º 4.769/03 c/c o Decreto n.º 5.296/04, aprovando o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU.

A N E X O

PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO PRESTADO NO

REGIME PÚBLICO - PGMU CAPÍTULO I – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1o Para efeito deste Plano, entende-se por universalização o direito de acesso de toda pessoa ou instituição, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, ao Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, destinado ao uso do público em geral, prestado no regime público, conforme definição do Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações Prestado no Regime Público - PGO, aprovado pelo Decreto no 2.534, de 2 de abril de 1998, bem como a utilização desse serviço de telecomunicações em serviços essenciais de interesse público, nos termos do art. 79 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e mediante o pagamento de tarifas estabelecidas na regulamentação específica. Art. 2o Este Plano estabelece as metas para a progressiva universalização do STFC prestado no regime público, a serem cumpridas pelas concessionárias do serviço, nos termos do art. 80 da Lei no 9.472, de 1997. § 1o Todos os custos relacionados com o cumprimento das metas previstas neste plano serão suportados, exclusivamente, pelas Concessionárias por elas responsáveis, nos termos fixados nos respectivos contratos de concessão. § 2o A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, em face de avanços tecnológicos e de necessidades de serviços pela sociedade, poderá propor a revisão do conjunto de metas que objetivam a universalização do serviço, observado o disposto nos contratos de concessão, bem como propor metas complementares ou antecipação de metas estabelecidas neste Plano, a serem cumpridas pelas prestadoras do STFC, definindo, nestes

8 Lei 9.472/96, Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto: (...)III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público; 9 Lei 10.098/00, Art. 17. O Poder Público promoverá a eliminação de barreiras na comunicação e estabelecerá mecanismos e alternativas técnicas que tornem acessíveis os sistemas de comunicação e sinalização às pessoas portadoras de deficiência sensorial e com dificuldade de comunicação, para garantir-lhes o direito de acesso à informação, à comunicação, ao trabalho, à educação, ao transporte, à cultura, ao esporte e ao lazer.

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casos, fontes para seu financiamento, nos termos do art. 81 da Lei no 9.472, de 1997.

Dentre as diversas metas, estabeleceu uma voltada para as pessoas portadoras de deficiência, consistente na adaptação de, no mínimo de 2% (dois por cento) do Telefone de Uso Público – TUP para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoção, mediante solicitação do usuário ou de seu representante.

Decreto n.° 4.769/03, art. 10. A partir de 1o de janeiro de 2006, as concessionárias do STFC na modalidade Local devem assegurar que, nas localidades onde o serviço estiver disponível, pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais, seja visual, auditiva, da fala e de locomoção, mediante solicitação dos interessados, observados os critérios estabelecidos na regulamentação, inclusive quanto à sua localização e destinação. Parágrafo único. Os portadores de necessidades especiais poderão, diretamente, ou por meio de quem os represente, solicitar adaptação dos TUPs, referida no caput, de acordo com as suas necessidades, cujo atendimento deve ser efetivado, a contar do registro da solicitação, no prazo máximo de sete dias.

DECRETO Nº 5.296 DE 2 DE DEZEMBRO DE 2004. Art. 6o O atendimento prioritário compreende tratamento diferenciado e atendimento imediato às pessoas de que trata o art. 5o. § 4o Os órgãos, empresas e instituições referidos no caput do art. 5o devem possuir, pelo menos, um telefone de atendimento adaptado para comunicação com e por pessoas portadoras de deficiência auditiva. • Art. 5o Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, as

empresas prestadoras de serviços públicos e as instituições financeiras deverão dispensar atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

Art. 16 (omissis), § 2o A concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, na modalidade Local, deverá assegurar que, no mínimo, dois por cento do total de Telefones de Uso Público – TUPs, sem cabine, com capacidade para originar e receber chamadas locais e de longa distância nacional, bem como, pelo menos, dois por cento do total de TUPs, com capacidade para originar e receber chamadas de longa distância, nacional e internacional, estejam adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência auditiva e para usuários de cadeiras de rodas, ou conforme estabelecer os Planos Gerais de Metas de Universalização. Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações: I – no Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, disponível para uso do público em geral:

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a) instalar, mediante solicitação, em âmbito nacional e em locais públicos, telefones de uso público adaptados para uso por pessoas portadoras de deficiência; § 1o Além das ações citadas no caput, deve-se considerar o estabelecido nos Planos Gerais de Metas de Universalização aprovados pelos Decretos nos 2.592, de 15 de maio de 1998, e 4.769, de 27 de junho de 2003, bem como o estabelecido pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. § 2o O termo pessoa portadora de deficiência auditiva e da fala utilizado nos Planos Gerais de Metas de Universalização é entendido neste Decreto como pessoa portadora de deficiência auditiva, no que se refere aos recursos tecnológicos de telefonia.

Tais dispositivos visam cumprir o princípio da acessibilidade e da igualdade material, uma vez que é sabido que, em razão de sua deficiência congênita ou adquirida, a pessoa com deficiência (desculpe, a tautologia) convive com barreiras que, ordinariamente, não constituem problema para a maioria das pessoas ditas “normais”. Neste passo, sempre dentro espírito de universalização e especialização dos direitos fundamentais, passou-se a prever um rol específico de direitos pertinentes a sua condição especial, cujo núcleo se resume à idéia de acessibilidade. Este direito, visa, respeitadas as limitações intransponíveis, assegurar a fruição nas mesmas condições das pessoas chamadas “normais”, mediante a remoção de todas as barreiras.

Decreto n.º 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: I - acessibilidade: condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida; II - barreiras: qualquer entrave ou obstáculo que limite ou impeça o acesso, a liberdade de movimento, a circulação com segurança e a possibilidade de as pessoas se comunicarem ou terem acesso à informação, classificadas em: a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias públicas e nos espaços de uso público; b) barreiras nas edificações: as existentes no entorno e interior das edificações de uso público e coletivo e no entorno e nas áreas internas de uso comum nas edificações de uso privado multifamiliar; c) barreiras nos transportes: as existentes nos serviços de transportes; e d) barreiras nas comunicações e informações: qualquer entrave ou obstáculo que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens por intermédio dos dispositivos, meios ou sistemas de comunicação, sejam ou não de massa, bem como aqueles que dificultem ou impossibilitem o acesso à informação; III - elemento da urbanização: qualquer componente das obras de urbanização, tais como os referentes à pavimentação, saneamento, distribuição de energia elétrica, iluminação pública, abastecimento e distribuição de água, paisagismo e os que materializam as indicações do planejamento urbanístico; V - ajuda técnica: os produtos, instrumentos, equipamentos ou tecnologia adaptados ou especialmente projetados para melhorar a funcionalidade da

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pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida, favorecendo a autonomia pessoal, total ou assistida;

2.3.2 Quem pode requerer administrativamente a adaptação do terminal de uso público - TUP

Nos termos do art. 10, PU, do Decreto n.° 4.769/03 e art. 49, inc. I, al. “a” do Decreto n.° 5.296/04, o requerimento para adaptação do Terminal de Uso Público – TUP pode provir da pessoa portadora de deficiência ou de seu representante.

Por sua vez, o art. 4º do Decreto n.° 5.296/04 define os representantes ao estabelecer que:

Art. 4º O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, os Conselhos Estaduais, Municipais e do Distrito Federal, e as organizações representativas de pessoas portadoras de deficiência terão legitimidade para acompanhar e sugerir medidas para o cumprimento dos requisitos estabelecidos neste Decreto. 10

Aparentemente, o dispositivo seria taxativo, excludente da participação do Ministério Público, contudo tal preceito deve ser interpretado sistematicamente.

Com efeito, ninguém duvida da legitimidade do Ministério Público para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos das pessoas portadoras de deficiência, visando assegurar os direitos inerentes a sua condição (acessibilidade), nos termos da Lei 7.853/89.

Lei 7.853/89, Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei. § 1º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito. § 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade. Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.

10 Lei 10.098/00, Art. 26. As organizações representativas de pessoas portadoras de deficiência terão legitimidade para acompanhar o cumprimento dos requisitos de acessibilidade estabelecidos nesta Lei.

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Art. 5º O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas.

Se o MP atua judicialmente na defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficiência, não pode deixar de ser considerado como o seu representante. É claro que se trata de uma representação sui generis porque atua também na defesa da ordem jurídica (fiscal da lei). Seria contraditório reconhecer a possibilidade de atuar judicialmente e negar o poder de exigir administrativamente o cumprimento das metas de universalização. Em adendo, pensar de maneira contrária é admitir a velha parêmia de que vale mais a Lei do que a Constituição e o Decreto mais do que a lei em clara inversão da pirâmide normativa.

Ora, num país em que a taxa de analfabetismo continua alta, muitas pessoas não possuem conhecimento mínimo de seus direitos ou não tem tempo para exigi-los e em que a sociedade brasileira não possui uma cultura forte de associações de classe, a atuação do Ministério é fundamental na defesa dos interesses da coletividade ou de parcela dela, considerada hipossuficiente pelo legislador (idoso, pessoa portadora de deficiência, criança e adolescente, indígenas e etc.). É sabido que, no campo coletivo, o MP não se subordina à atuação de outras entidades, podendo agir de ofício na defesa dos interesses transindividuais de uma categoria que compete proteger. Assim, alijar o Ministério Público, é desconsiderar que o constituinte de 1988 lhe deu novo perfil institucional como defensor dos interesses da sociedade, desvinculando-o da função de defesa do Estado.

Assim, por representante, pode-se entender uma associação, o Conselho de Deficiência e o próprio Ministério Público que também é responsável por velar pelo interesse da pessoa portadora de deficiência.

Ainda que se pense de maneira diferente, verifico que, no presente feito, a atuação dos Ministérios Públicos Federal e Estadual não decorreu do “puro exercício de vontade” dos seus membros. Com efeito, durante o procedimento administrativo preparatório da presente ação, houve intenso envolvimento do Conselho Municipal e Estadual dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficiência, consistente na participação nas audiências públicas (f. 9/10 11, 30/32 12, 171/172 13, 196/197 14 do anexo I e 435/436 15 do anexo II) e indicação de lugares para a adaptação dos terminais de uso público – TUP para os portadores de deficiência (f. 12 e 14/15 do anexo I). Ressalte-se que, na audiência realizada no dia 19.05.2008, na qual os Ministérios Públicos exigiram da ré que fossem “instalados, pelo menos, um telefone de usos públicos para cadeirantes e deficientes físicos em todos os municípios do Estado de Sergipe, no prazo de 90 dias” (f. 172), estiverem presentes

11 Audiência ocorrida no dia 31.03.2006 12 Audiência ocorrida no dia 14.06.2006 13 Audiência ocorrida no dia 19.05.2008 14 Audiência ocorrida no dia 03.09.2008 15 Audiência ocorrida no dia 18.11.2008

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também Conselho Municipal e Estadual dos Direitos das Pessoas Portadora de Deficiência, sem fazer qualquer oposição. Em adendo, houve pedidos de petição (f. 130/134, 136/140 e 141/144) endereçados ao Ministérios Públicos para que atuassem na questão, inclusive quanto à instalação dos telefones em todos os Municípios situados no Estado de Sergipe.

Assim, não se pode dizer que a atuação do Ministério Público no sentido de instalação em todos os Municípios situados no Estado de Sergipe está dissociada dos interesses das pessoas portadoras de deficiência.

2.3.3. Da necessidade de cumprimento das metas de universalização, mediante a instalação em todos os Municípios

Consta na decisão da 4ª Turma do Eg. TRF da 5ª Região a seguinte passagem:

5. Com efeito, os autores da ação civil pública não aparentemente não lograram demonstrar a efetiva necessidade dos equipamentos telefônicos adaptados em todos os municípios do estado. Mostra-se, portanto, verossímil a alegação da agravante de que a determinação judicial seria pouco razoável, porquanto impõe obrigação, com todos os custos e dificuldades de instalação, sem demonstrar sequer se existe público para a sua utilização.

De início, a norma que estabelece a obrigatoriedade de adaptação dos TUP, no percentual mínimo de 2%, mediante solicitação do usuário ou de seu representante exige um verdadeiro esforço hermenêutico do seu intérprete, uma vez que contém proposições aparentemente contraditórias. Com efeito, os dispositivos estabelece um percentual mínimo – “pelo menos dois por cento dos TUPs sejam adaptados para cada tipo de portador de necessidades especiais” – ao mesmo tempo que condiciona a adaptação a solicitação do usuário ou representante. Na prática, pode ocorrer a situação de que o número de solicitações seja inferior a 2% (dois por cento), o que levaria a concessionária de telefonia a descumprir o limite mínimo acima previsto.

Orientado pelos princípios da máxima efetividade e da acessibilidade e de que a concessionária se obrigou contratualmente e legalmente a cumprir as metas de universalização, entendo que o limite de 2% é cogente, isto é, o requerimento do usuário ou de seus representantes constitui um dos meios para o cumprimento da meta, mas não é condição indispensável. Dito de outra maneira, a concessionária está obrigada a atender o requerimento dos usuários e de seus representantes, sem de prejuízo do cumprimento da meta de universalização, qual seja, a adaptação de no mínimo 2% do TUP´s para os portadores de deficiência. Reforça-se esta compreensão de que, no caso de usuário, o serviço é colocado à sua disposição e o mesmo tem direito de acesso, nos termos da lei.

A Administração Pública forneceu parâmetros à ré ao estabelecer que:

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• Do total de TUPs em serviço, em cada localidade, no mínimo cinqüenta por cento devem estar instalados em locais acessíveis ao público, vinte e quatro horas por dia (art. 8°, § 1° do anexo do Decreto n.° 4.769/03);

• As concessionárias do STFC na modalidade Local devem, nas localidades onde o serviço estiver disponível, ativar TUPs nos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor, observados os critérios estabelecidos na regulamentação (art. 9° do anexo do Decreto n.° 4.769/03);

O percentual de TUP não é irrazoável, considerando está bem abaixo do universo de pessoas com deficiência. Além disso, não há qualquer questionamento acerca da legalidade das metas de universalização.

Segundo dados do Censo 2000 do IBGE, de uma população total de 169.872.856, cerca de 24.600.256 de pessoas se declararam portadoras de alguma deficiência, o que corresponde a 14,5% da população total. Veja na tabela abaixo os tipos de deficiência declarados no Censo:

População residente por tipo de deficiência - Brasil – 2000

Tipo de deficiência População residente

Mental 2.844.937

Física 1.416.060

Visual 16.644.842

Auditiva 5.735.099

Motora 7.939.784

Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2000. Obs: Algumas pessoas declararam possuir mais de um tipo de deficiência. Por isto, quando somadas as ocorrências de deficiências, o número é maior do que 24,6 milhões, que representa o número de pessoas, não de ocorrências de deficiência. 16

É claro que nem todo lugar vai ter o mesmo percentual de pessoas portadoras de deficiência, uns terão a mais, outros a menos.

Em sua contestação, a ré quer condicionar a instalação do TUP a requerimento do usuário do serviço, contudo não deve ser aceita. No caso de usuário o serviço é colocado a disposição e este tem acesso nos termos da lei, o que inclui as metas de universalização.

Possa até ser que, no local onde será instalado o aparelho, não resida uma pessoa portadora de deficiência, mas digamos que uma pessoa não-residente esteja transitando no local ou simplesmente passando uns dias. É desconsiderar que estas pessoas saem de sua residência, viajam. A pessoa portadora de deficiência,

16 http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/populacao/deficiencia_Censo2000.pdf http://www.ibge.gov.br/7a12/conhecer_brasil/default.php?id_tema_menu=2&id_tema_submenu=5 http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1

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beneficiária da política de inclusão social , ficará sem acesso ao serviço por que a TELEMAR não quis instalar? Não se deve restringir o conceito de usuário àquele que mora no local, mas até mesmo aquele que esteja passando, ainda que transitoriamente, e necessite do serviço prestado pela ré. Além disso, a ausência dos TUP´s adaptados para as pessoas portadoras de deficiência, de uma parcela considerável da população brasileira (14,5% segundo dados do Censo 2000 do IBGE) reproduz nestas pessoas uma “sensação de exclusão social”, já que o mundo não está preparado (adaptado) para atender as suas necessidades.

Boaventura Souza Santos disse que “(...) temos o direito de ser iguais quando diferença nos inferioza; temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza” 17

Em síntese, no regime público, o serviço deve ser colocado a disposição do usuário, estar acessível, e não este ficar esperando que a concessionária tome a iniciativa de instalá-lo, mediante provocação do usuário.

Em adendo, se concluir pela ausência de necessidade, estaria, na prática, se negando eficácia a meta de universalização. Ressalte-se que não se pode aceitar que a ré assine um contrato de concessão do SFTC com a assunção de diversas obrigações e depois se negue a cumprir o que foi acordado.

Por seu turno, de fato, o dispositivo em testilha não diz categoricamente onde devem ser instalados, contudo deve ser lido em conjunto com as demais metas de universalização, especialmente as Metas de Acessos Coletivos (art. 7° a 12 do anexo do Decreto n.° 4.769/03)

• Densidade igual ou superior a 6,0 TUPs/1000 habitantes, nas s localidades com STFC com acessos individuais;

• A ativação dos TUPs deve ocorrer de forma que, em toda a localidade, inclusive nas áreas de urbanização precária, existam, distribuídos territorialmente de maneira uniforme, pelo menos três TUPs por grupo de mil habitantes;

• Nas localidades com STFC com acessos individuais, as Concessionárias devem assegurar a disponibilidade de acesso a TUPs, na distância máxima de trezentos metros, de qualquer ponto dentro dos limites da localidade

• Do total de TUPs em serviço, em cada localidade, no mínimo cinqüenta por cento devem estar instalados em locais acessíveis ao público, vinte e quatro horas por dia;

• As concessionárias do STFC na modalidade Local devem, nas localidades onde o serviço estiver disponível, ativar TUPs nos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor, observados os critérios estabelecidos na regulamentação;

17 Este magistrado não se recorda o livro onde retirou a citação para citá-lo.

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• Todas as localidades já atendidas somente com acessos coletivos do STFC devem dispor, de pelo menos um TUP, instalado em local acessível vinte e quatro horas por dia e capaz de originar e receber chamadas de longa distância nacional e internacional.,

Quanto a distribuição dos TUP´s adaptados, a maioria está concentrado na capital (Aracaju) do Estado, sendo que nos Municípios do Interior a maioria não possui o TUP adaptado para deficiente auditivo e de fala, bem assim a ré alega que existem TUP adaptados para deficientes de locomoção, contudo a fiscalização da ANATEL encontrou quadro diverso 18. . De nada adianta concentrar na capital, se as pessoas também residem no interior.

Ao contrário do que foi alegado pela ré acerca da necessidade, existe uma verdadeira demanda reprimida de TUP´s adaptados para pessoas portadoras de deficiência, em todos os Municípios integrantes do Estado de Sergipe, considerando a tabela de f. 267/268 com o número de pessoas deficientes por Municípios e os números absolutos constantes na f. 272/273. Ressalte-se que, nos termos acima, há necessidade de adaptação do TUP para cada tipo de portador de necessidades especiais, ou seja, um para pessoas com deficiência auditiva e da fala e outro para locomoção,.

Em declarações efetuadas pela TELEMAR, afirmou-se, à época, que: “atualmente será necessário a instalação de 220 TUPS para cadeirantes e 220 TUPS para deficientes auditivos, caso seja solicitados, conforme o art. 10 do Decreto n.º 4.769 de 27/06/2003” (Audiência do dia 31.03.2006 – f. 8 do apenso I) “Informam ainda os representantes da TELEMAR que existem já instalados 65 TUPS para deficientes auditivos e de fala e 107 para cadeirantes, em todo o Estado. Que a quantidade total atual dos telefones de uso público instalados perfazem o total de 11.595 em todo o Estado” (Audiência do dia 19.05.2008 – f. 171 do apenso I)

Considerando que o número de telefones e da população do Estado vem aumentando, o número hoje necessário deve ser bem maior.

Dos 75 Municípios listados 19, verifica-se o seguinte:

Número de Municípios Número de pessoas portadoras de deficiência 4 Até 100 pessoas 59 Entre 101 a 1000 12 Acima de 1001

18 Esta questão será melhor abordada no próximo item desta sentença acerca do efetivo cumprimento da meta de universalização e de quem é a responsabilidade pelos custos de implantação nos prédios de acesso coletivo. 19 Esta tabela foi elaborada por este magistrado a partir da tabela de f. 267/269 dos autos principais

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Considerando que o réu questionou a validade (f. 280/284) dos documentos acima, juntados pelo MPF e MPE na f. 267/273, faço um parêntese de que ambos os documentos são dotados de credibilidade. Em relação ao documento de f. 267/268, é proveniente de email institucional de servidor do IBGE, devidamente identificado, bem como não é necessário que esteja assinado. As comunicações eletrônicas são cada vez mais aceitas no Brasil, com base nos arts. e atualmente pela Lei 11.416/06. Além disso, basta pensar que os dados do censo do IBGE extraídos na Internet não se encontram assinados e nem por isso são despidos de credibilidade. No tocante ao documento de f. 272/273, além das razões retro, tais dados estão de acordo com o Censo 2000 do IBGE acima citados.

2.3.4. Do efetivo cumprimento da meta de universalização pela ré

Antes de os Ministérios Públicos Estadual e Federal ingressaram com a presente ação, verifica-se que houve uma extensa negociação o MP´s, os representantes dos Conselhos da Pessoas Portadoras de Deficiência, Oi Telemar – Norte Leste Participações S/A, com a participação da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

Compulsando os autos do processo, verifico os seguintes fatos relevantes:

1) em audiência pública realizada no Ministério Público Estadual, no dia 31.03.2006 (f. 9/11 do anexo I), a TELEMAR reconheceu que, naquela época, havia em todo o Estado Sergipe 55 (cinqüenta e cinco) aparelhos para pessoas portadoras de deficiência física (cadeirante) e 2 para deficiência auditiva e de fala, sendo que este último somente em Aracaju. Afirmou-se que, consoante a meta prevista no 10 do Decreto n.º 4.769 de 27/06/2003, seria necessário a instalação 220 TUPS para cadeirantes e 220 TUPS para deficientes auditivos, caso seja solicitados.

Ficou estabelecido que os representantes dos Conselhos Estadual e Municipal de Defesa das Pessoas Portadoras de Deficiência apresentariam listas de possíveis locais até o dia 14/04/2006, sendo que o Conselho Estadual indiciou 14 lugares (f. 12 do anexo I) enquanto o Municipal indiciou 29 locais (f. 14/15 do anexo I).

2) em audiência pública (f. 30/32 do anexo I) realizada no Ministério Público Federal, no dia 14.06.2006 (f. 9/11 do anexo I), ficou estabelecido que a TELEMAR instalaria 5 (cinco) TUP´s adaptados para pessoas portadoras de deficiência auditiva e de fala nos locais ali indicados (cláusula 1ª), que a ANATEL indicaria até 07.2006 mais quatro lugares para a instalação de TUP´s (cláusula 3ª). Os MP´s Federal e Estadual ficariam responsáveis por envidar esforços no sentido de cobrar a responsabilidade das Prefeituras a respeito da estrutura necessária (cláusula 5ª). Estabeleceu uma cláusula penal para a ré em caso de descumprimento de suas obrigações (cláusula 8ª).

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3) em resposta a audiência realização no dia 18.12.2006 (f. 86/88 do anexo I), a ré informou que: 1) dos 16 (dezesseis) locais indicados, instalou 15 20 até o dia 30.01.2007, ficando 1 (um) pendente em razão de reforma no Fórum Gumercindo Bessa; 2) excluído os locais repetidos em diversas listas, efetuou visitas técnicas em 49 (quarenta e nove) locais indicados para a instalação de TUP´s adapatados. Dentre esses locais, consignou o seguinte:

“Nessas 49 (quarenta e nove) 21 locais, após visitas técnicas de inspeção e preenchimento de um laudo para cada uma delas (ver em anexo) foram classificados da seguinte forma: a) 08 (oito) já foram atendidas com TDAs instalados; b) 14 (quatorze) estão aptas para a instalação; c) 27 (vinte e sete) não estão aptas 22, sendo que dessas 25 23 (vinte e cinco)

possuem impedimento técnico (faltam tubulação/fiação até o ponto apropriado e/ou tomada elétrica para alimentação do aparelho, o cliente não autoriza etc.) e as 02 (duas) restantes 24, uma o local está desativado e a outra o local não foi localizado”

Afirmou que instalaria 14 terminais adaptados em duas etapas, sendo 07 (sete) até 31.03.2007 e mais 07 (sete) para o mês seguinte (30.04.2007). Para os 27 (vinte e sete) locais considerados não aptos, asseverou que “caso sejam resolvidos os impedimentos técnicos pelos órgãos indicados, a TELEMAR instalará em até 30 dias após a solicitação informando a pendência resolvida” (f. 87 do anexo I). Ao final, sugeriu ao Ministério público para que “diligencie aos 27 (vinte e sete locais) classificados como não aptos, para que os mesmos possam suprir impedimentos técnicos indicados e assim então ser procedida a instalação dos demais terminais” (f. 87/88 do anexo I).

Para comprovar as suas alegações, a ré juntou os laudos técnicos de viabilidade produzidos por seus empregados (f. 96/122 do anexo I).

4) em audiência ocorrida no dia 19.05.2008 (f. 171/173), a ré afirmou que “já existem instalados 65 TUPS 25 para deficientes auditivos e de fala e 107 26 para cadeirantes em todo o Estado” (f. 171) e que “a quantidade total anual dos telefones de uso público instalados perfazem o total de 11.595 em todo o Estado” (f. 171). Disse também que não opõe qualquer obstáculo quanto à colocação de TUP´s adaptados para deficientes auditivos e de fala, em atendimento ao percentual em vigor, contudo ponderou que precisa da indicação dos locais, de que os aparelhos devem ficar em locais seguros considerando o seu alto custo e que a infra-estrutura deve ser providenciada pelo proprietário do imóvel. Por sua vez, os Ministérios Públicos Federal e Estadual exigiram que “deverão ser instalados, pelo menos, um telefone de uso públicos para cadeirantes e deficientes físicos em todos os Municípios do Estado de Sergipe, no 20 Vide de f. 89 do anexo I 21 Vide f. 90/91 do anexo I 22 Vide f. 92 do anexo I 23 Vide f. 93 do anexo I 24 Vide f. 94 do anexo I 25 Vide lista de f. 179/180 do anexo I 26 Vide lista de f. 175/178 do anexo I

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prazo de 90 dias. Após o recebimento da lista dos Conselhos, deverão os representantes da TELEMAR providenciarem, no mesmo prazo, a instalação dos TUP´s adaptados indicados no Município de Aracaju ou justificar o seu impedimento” (f. 172). Acerca do pleito do MP Estadual e Federal, a ré pediu um prazo para se manifestar.

5) em audiência pública (f. 196/197 do anexo I) realizada no Ministério Público Estadual, no dia 03.09.2008, a ré afirmou que “dos 75 (setenta e cinco) Municípios de Sergipe, foram visitados e avaliados tecnicamente 50 (cinqüenta) deles, com a instalação de apenas 05 (cinco) unidade, em decorrência de negativas ou ausência de infra estrutura (fiação ou tomada) nos locais” (f. 196) Solicitou que “o Ministério Público Federal e Estadual encaminhem ofícios aos gestores dos municípios e responsáveis pelos locais para providenciarem a infra-estrutura necessária, possibilitando a instalação do equipamento” (f. 197). Além de se comprometerem a encaminhar os referidos ofícios, os Ministérios Públicos apresentaram uma minuta de termo de ajustamento de conduta (f. 198/200 do anexo I), sendo que a ré pediu prazo para manifestar acerca do seu conteúdo.

Na f. 270/364 e 365/416, constam os ofícios conjuntos dos MP´s Estadual e Federal endereçados aos Prefeitos dos Municípios situados no Estado de Sergipe.

6) em manifestação datada de 09.09.2008 (f. 417/419 do anexo I), a ré fez um proposta ao autores de instalação dos TUP´s adaptados, principalmente para a adaptação do TUP´s para os deficientes de fala e auditiva, fazendo questão de consignar de não se responsabilizava pela infra-estrutura necessária :

“Mesmo NÃO se responsabilizando pelo impedimento à instalação em função da não adequação da infra-estrutura interna para receber o TDA (terminal para deficiente auditivo), a Oi, como sempre tem feito, fica responsável por prestar todas as orientações necessárias para tal adequação, tendo sido inclusive entregue na última audiência pública um manual de instruções 27 e os laudos de avaliação de infra-estrutura ao MP para que seja anexados aos ofícios que serão encaminhados Entenda-se infra estrutura interna: a instalação de uma tomada elétrica simples, fiações de conexões telefônicas do quadro geral ao local definido e definição de parede com condições de fixar e suportar aparelhos” (f. 420 do anexo I)

7) em 24.09.2008, o Ministério Público Estadual fez consulta endereçada a ANATEL, mediante Ofício n.° 594/2008 28, acerca da responsabilidade pela implantação da infra-estrutura do local, quando da instalação de TUPS´s adaptados para pessoas com deficiência auditiva, tendo respondido através da Nota Técnica n.º 55/2008/UNACO/UNAC/SUN 29, de 08.10.2008, com as seguintes conclusões:

27 O manual de instalação pode ser encontrado na f. 227/229 do anexo I 28 Vide f. 116 do anexo III 29 Vide f. 20/25 dos autos principais

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“(i) a obrigação de instalação do TUP adaptado no prazo regulamentar é da concessionária do SFTC; (ii) na prestação do serviço STFC via TUP não há assinante, mas apenas usuário; (iii) a responsabilidade pela viabilização da solução tecnológica adotada pela concessionária do STFC não pode ser imputada ao usuário; (iv) a concessionária do STFC tem a inteira responsabilidade pela instalação e prestação do serviço, devendo diligenciar junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha passar dutos ou canalizações necessárias à prestação do serviço ou instalar suporte para a colocação dos mesmos” (fl 22-v).

8) em audiência pública (f. 435/436 do anexo I) realizada no Ministério Público Estadual, no dia 18.11.2008, os Ministérios Públicos, com base na Nota Técnica da ANATEL, exigiram que a ré cumprisse o percentual de 2% estabelecido na legislação, arcando com os custos de infra-estrutura necessário. A ré solicitou um prazo de 10 (dez) dias para se manifestar mais uma vez, tendo os Ministérios Públicos indeferido e “determinando aos representantes da ANATEL que promovam a fiscalização das solicitações para ativação do TUP´s adaptados, formulado em maio (Ministério Público), julho (Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência) e setembro (Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência) e setembro (Conselho Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência), no devendo informar, posteriormente, ao Ministério Público, com as ações deflagradas para o efetivo cumprimento, até o dia 30 de novembro de 2008” (f. 436 do anexo I)

9) Em fiscalização, efetuada no período de 10.11.2008 a 18.11.2008, inclusive com inspeção por amostragem dos TUP´s adaptados, servidores da ANATEL constataram inúmeras irregularidades, a seguir resumidas:

“I – A concessionária não atende as solicitações de adaptação dos TUP demandadas pelos portadores de necessidades especiais, ou dos seus representantes, no prazo de 7setes dias contados do registros da solicitação; II – As solicitações e reclamações dos usuários são processadas pela Concessionária; III – Não é fornecido ao usuário de ordem seqüencial no momento da solicitação, impossibilitando-o a realizar acompanhamento de sua solicitação; IV – A concessionária não atende a obrigatoriedade de em todos os TUP estar disponível informação clara e precisa sobre a sua utilização; e V – A concessionária presta informação inverídica a Agência Reguladora do SFTC”

Acerca da questão do TUP´s impende transcrever as seguintes informações constantes no relatório:

“5.2.1 Relação de Solicitações A Fiscalização verificou que houve as seguintes solicitações para instalação de TUP adaptado para deficiente:

- Da parte do Ministério Público do Estado, foi determinado que a Concessionária instale, pelo menos, um Telefone de Uso Público – TUP

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para cadeirantes e deficientes físicos em todos os Municípios do Estado de Sergipe, bem como daqueles indicados no Município de Aracaju, no prazo de 90 dias, contados a partir da 19 (dezenove) de maio de 2008, conforme estabelecido no Termo de Audiência de maio de 2008 (Anexo A); - Da parte do CONSELHO ESTADUAL DOS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – CEDPPD, foi protocolado junto a Concessionária, em 2 de julho de 2008, uma relação de 29 (vinte e nove) locais na cidade de Aracaju/Sergipe para instalação de TUP adaptado. Esta relação foi encaminhada pelo Ministério Público e protocolada via Ofício nº327/2008, Anexo B, na Concessionária. - Da parte do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – CMDDP, foi encaminhada a Concessionária, via Ofício 100/2008, Anexo B, uma relação de 31 (trinta e um) locais na cidade de Aracaju/Sergipe para instalação de TUP adaptado. Esta relação foi entregue em 3 (três) de setembro de 2008 ao Sr. Marcus Aurélio de A. Barros, advogado e representante da Concessionária, durante a Audiência realizada setembro/2008.r

(...) a) Referente a solicitação do Ministério Público, a Concessionária informa ao arquivo ‘Cópia de TODA-ANATEL 31-1-08 doc IV’, Anexo C, que atendeu somente 6 (seis) municípios com TUP adaptado para deficiência auditiva e da fala, a saber: Campo do Brito, Rosário do Catete, São Domingos, Tomar do Geru, Carmópolis e Cumbe. (...) Da tabela 1, verifica-se que: I – Segundo a Concessionária, não houve instalação de TUP na cidade de Malhador/SE devido à pendência de infra-estrutura. Foi aberta Ordem de Serviço – OS, em 2/10/2008 e designado o número do acesso (79) 3442-1753, entretanto, a Prefeitura Municipal de Malhador enviou Ofício nº 239/2008, de 26/08/2008, Anexo X, informando que providenciou a infra-estrutura necessária à implantação do TUP. Portanto desde esta data não existe pendência de infra-estrutura e somente em 2/10/2008 foi aberta OS para instalação do TUP; e II – Quanto aos prazo de atendimentos das solicitações do Ministério Público, verifica-se que a abertura das OS deveriam ser em 19 de maio de 2008, data da ocorrência da 1ª audiência, portanto as datas informadas nas OS divergem da data da solicitação. Mesmo que fosse considerada como data da solicitação a 2ª Audiência, realizada em 3 de setembro de 2008, ainda assim haveria divergência. Portanto, confrontando as datas de instalação dos TUP com a data da solicitação do Ministério Público, verifica-se que os atendimentos foram realizados em mais de uma semana e a solicitação não foi atendida de forma plena uma vez que houve Municípios em que o TUP não foi instalado. b) A concessionária informa no arquivo ‘docI.1’, Anexo C, uma relação de TUP com adaptação para pessoas com deficiência de locomoção. Da relação verifica-se todos os Municípios possuem TUP adaptado para

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locomoção e no Estado de Sergipe há 157 (cento e cinqüenta e sete) TUP adaptados para esta deficiência; c) As solicitações realizadas pelo CEDPDD/SE, total de 29 (vinte e nove), não foram atendidas, conforme pode ser verificado no arquivo ‘lista municípios visitados doc II’, anexo C. d) As solicitações realizadas pelo CMPDDP/SE, total de 31 (trinta e uma), não foram atendidas, conforme pode ser verificado no arquivo ‘lista município visitados doc II’, anexo C. Em 30/05/2008, Fiscalização havia solicitado, mediante Requerimento de Informação nº 13/2008/UO081F, a relação dos códigos de acesso e endereços dos Telefones de Uso Público – TUP, adaptados para a comunicação direta ou para utilização por pessoa portadora de deficiência instalados no Estado de Sergipe. (...) Da relação, verificou-se que até o mês de maio de 2008, somente os Municípios de Aracaju, Estância, Itabaiana, Nossa Senhora do Socorro e Poço Verde estavam atendidos por TUP adaptado para deficiência auditiva e da fala.

5.2.2.2. De forma a verificar se houve efetivamente a instalação dos TUP citados no item anterior e se estes estão operantes, a Fiscalização realizou amostragem dos TUP adaptados para locomoção e visitou todos os endereços de instalação TUP adaptado para deficiência auditiva e de fala. Da verificação presencial, constatou-se o que segue:

5.2.2.2.1. TUP adaptados para locomoção Dos 157 (cento e cinqüenta) TUP adaptados para deficiência de locomoção, extraiu-se uma amostra de 33 (trinta e três) para verificação em campo. O método estatístico foi Amostragem de População Finita, que garante confiança de 80% e precisão de 10%. Da verificação presencial, constatou-se que: a) o TUP (79) 3259-9516, (...), não foi localizado b) os TUP (79) 3259-9650, (79) 3459-1706, (79) 3456-1298 e (79) 3349-1329 estavam instalados em endereço divergente do informado pela Concessionária; c) omissis d) 11 (onze) dos 31 (trinta e um) TUP amostrados, informados como adaptado para deficiência de mobilidade, não possuem esta adpatação. Os TUP irregulares foram 7933771350 (Ilha das Flores/SE), 7934320721 (Itabaina/SE), 7932641652 (Itaporanga D´Ajuda/SE), 7936314173 (Lagarto/SE), 7933442095 (Neopólis/SE), 7936481990 (Pedrinhas/SE), 79327661676 (Pirambu/SE), 7933222275 (Propriá/SE), 7934491824 (Ribeiropólis/SE), 7935451319 (tomar do Gerú/SE) e 7934561298 (umabúba/SE). Cabe ressaltar que, segundo a Concessionária, os Municípios de Ilha das Flores, Itaporanga D´Ajuda/SE, Neopólis/SE, Pirambu/SE e Propriá/SE possuem, somente 1(um) TUP adaptado para deficiência, logo, diante da não adaptação destes, tais Municípios, que representam 16% das amostras avaliadas, não estão tendidas por TUP adaptado para deficiência tipo locomoção. A Concessionária informou ao Ministério Público (solicitante), Ana Audiência Pública realizada em setembro de 2008 (Anexo A), e a esta Agência Reguladora do STFC por meio das Cartas CT/Oi/GAF/4207/2008 e CT/OI/GAF/2255/2008 (Anexo C) que em todos os Municípios do Estado de Sergipe estavam atendidos com

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TUP adaptado para locomoção, portanto, a Concessionária presta informação inverídica ao solicitante, bem como a esta Agência Reguladora. No Anexo D consta arquivo ‘FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL – TUP LOCOMOÇÃO_NÃO ADPATADOS’ com registros fotográficos dos TUP informados como adaptados, porém efetivamente sem tal adaptação. 5.2.2.2.1. TUP adaptado para deficiência auditiva e da fala. (...) d) Não há TUP adaptado para deficiência auditiva e da fala instalado na cidade de Malhador/SE. A fiscalização esteve na prefeitura e foi informada, em 13/11/2008, às 16:33, que não existe TUP instalado. No dia 14/11/2008, às 08:42 a Fiscalização ligou para o TUP, código (79) 3443-1753, e ouviu a seguinte mensagem: ‘O número chamado não existe. Por favor, verifique o número discado e tente novamente’. Portanto, considerando os Municípios supracitados e os atendidos até o mês de maio de 2008, citados no item 5.2.2.1, verifica-se que, referente à solicitação do Ministério Público, somente 11 (onze) Municípios estão atendidos com TUP adaptados para deficiência auditiva e da fala, a saber: Campo do Brito, Rosário do Catete, São Domingos, Tomar do Geru, Carmópolis, Cumbe, Estância, Itabaiana, Nossa Senhora do Socorro, Poço Verde e Aracaju. (

Em razão disso, lavrou-se o auto de infração n.º 0001SE20080047 (f. 81/83 do anexo III) referente as irregularidades citadas na f. 25 desta sentença, dando-se início ao Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO n.º 53557.001079.2008 (a partir da f. 80 do anexo III e todo o anexo IV).

Consta na decisão da 4ª Turma do Eg. TRF da 5ª Região a seguinte passagem:

“Das alegações do pedido de reconsideração, entretanto, entendo que se mostra pertinente a afirmação de que a adaptação dos TUPs se dá mediante solicitação dos portadores de necessidades especiais ou por seus representantes, nos termos dos Decretos nºs 4.769/2003 e 5.296/2004, e que "há quatro anos vem atendendo a todas as solicitações." (fl. 779).

Salvo melhor juízo, entendo que a ré não vem cumprindo a contento a questão da adaptação do TUP´s para os portadores de deficiência.

Conforme trechos do relatório acima, verifica-se que: 1) a ré não atendeu os locais indicados pelos representes das pessoas portadoras de deficiência (Conselho Municipal e Estadual, Ministério Público); 2) a maioria dos Municípios do Interior a maioria não possui o TUP adaptado para deficiente auditivo e de fala, conforme fiscalização presencial somente 11 (onze) Municípios de um total de 75 (setenta e cinco) estão atendidos por este serviço; 3) numa fiscalização por amostragem (33 dos 157 dos TUP´s adaptados), verificou-se que, nada menos, um 1/3 não estavam efetivamente adaptados.

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Em sede de contestação, a ré alegou genericamente que “não restou provado nos autos todas as irregularidades apontadas pelos autores, como as relacionadas no relatório da Anatel, devendo ser demonstrado na instrução processual a regularidade ou não dos procedimentos” (f. 101 dos autos principais).

Penso de maneira contrária.

Embora ainda não tenha sido julgado o procedimento, os dados carreados no processo, desde que amparados por elementos seguros, podem ser livremente valorados e acolhidos em razão do princípio da independência das instâncias cível e administrativa. Neste passo, os atos administrativos, principalmente os praticados no exercício de sua competência fiscalizatória, possuem presunção de legitimidade e veracidade, cabendo a ré desconstituir esta presunção.

Após o deferimento da liminar, a ré não trouxe qualquer informação nova quanto a saneamento dos vícios, pelo que se presume a existência do mesmo quadro probatório. Ressalte-se que, intimada para especificar provas (f. 247), a ré expressamente informou o desinteresse de produzir provas (f. 249), nem mesmo solicitou que nova fiscalização fosse efetuada pela ANATEL.

A simples apresentação de uma lista pela ré de que tantos TUP´s estão adaptados não me parece suficiente. É que, conforme fiscalização por amostragem da ANATEL, apoiado em critério técnico, devidamente acompanhada de fotos (f. 151/154 do anexo 3), verificou-se que em diversos locais (1/3 dos equipamentos fiscalizados por amostragem) não correspondia aos dados repassados, ou seja, de aqueles TUPS estavam adaptados para pessoas portadoras de deficiência. Inclusive, a ré está respondendo a processo perante a ANATEL por repassar informação inverídica, vale dizer, não correspondente a realidade.

Assim, no mínimo, para desfazer os dados acima, seria necessário que juntassem fotos de um número razoável de telefones de uso público – TUP nos locais onde estão instalados. Afinal, conforme fiscalização da Anatel demonstrou, o documento da ré não é certeza de que naquele local de que o TUP está devidamente adaptado.

Pior ainda, é a questão dos TUP´s adaptados para os deficientes auditivos de fala, pois somente existem no Estado de Sergipe 78 (setenta e oito) aparelhos 30, sendo que 60 (sessenta) se localizam em Aracaju e os outros 18 (dezoito) se espalham por apenas 16 (dezesseis) Municípios do Interior do Estado.

Na verdade, verifica-se no âmago da questão quanto a adaptação dos TUP´s para as pessoas portadoras de deficiência de deficiência, um problema de maior envergadura.

30 Conforme documento de f. 567 do anexo 3.

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Não obstante afirmar, no procedimento administrativo, que não se opõe a instalação do TUP´s adaptados, na prática, coloca obstáculos impostos que inviabilizam o cumprimento da meta de universalização, consistente em querer que os proprietários dos prédios de acesso coletivo arquem com os custos necessários de infra-estrutura (tomada elétrica e fiação telefônica interna), principalmente para as pessoas portadoras de deficiência auditiva e de fala.

Assim, ainda que houvesse sanado as falhas, persiste uma situação de dúvida objetiva de quem é a responsabilidade pelos custos de implantação em imóveis públicos ou de acesso coletivo.

Neste passo, observo que a grande resistência é porque a ré não quer assumir os encargos de fazer as adaptações necessárias, conforme diversas manifestações em audiência e petições nos autos em apenso:

“Mesmo NÃO se responsabilizando pelo impedimento à instalação em função da não adequação da infra-estrutura interna para receber o TDA (terminal para deficiente auditivo), a Oi, como sempre tem feito, fica responsável por prestar todas as orientações necessárias para tal adequação, tendo sido inclusive entregue na última audiência pública um manual de instruções 31 e os laudos de avaliação de infra-estrutura ao MP para que seja anexados aos ofícios que serão encaminhados Entenda-se infra estrutura interna: a instalação de uma tomada elétrica simples, fiações de conexões telefônicas do quadro geral ao local definido e definição de parede com condições de fixar e suportar aparelhos” (f. 420 do anexo I) “Requer a juntada do relatório que aponta a quantidade e localidade dos TUP´s adaptados instalados, notadamente para os deficientes de áudio, fala e cadeirantes, hoje importando em 232 aparelhos, sendo 79 TUP´s para deficiente de áudio e fala e 153 TUP´s para deficientes cadeirantes. Por fim ressalta que todas as solicitações que atenderam os pressupostos legais e estruturais foram efetivamente atendidos” (f. 496 do anexo II).

Ademais, dos diversos locais visitados pela ré para a instalação, a grande maioria foi considerada “não apto” por ausência de “Condições Técnicas Viabilidade” 32, a saber:

• Tomada Elétrica

• Tubulação Interna até o ponto de instalação solicitado

Em juízo de cognição sumária (f. 28/52), limitei a responsabilidade da ré quantos aos custos de implantação nos prédios de acesso coletivo, fazendo uma distinção quanto a obrigação de instalação de telefones públicos em vias públicas e de bem de uso público ou coletivo, conforme fundamentação abaixo:

31 O manual de instalação pode ser encontrado na f. 227/229 do anexo I 32 Vide 96/122 e f. 207/263 do anexo I

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“Existem telefones públicos em vias públicas e de bem de uso público 33 ou coletivo 34. A situação de ambos é completamente diversa. No primeiro, a Concessionária fica responsável por preparar toda a rede para que o telefone funcione, contudo não se pode aplicar o mesmo entendimento ao segundo caso. Não parece razoável que a concessionária seja obrigada a fazer adaptações elétricas, colocar dutos e até mesmo reformas de alvenaria em tais localidades.

Os proprietários de edifícios de bem público ou de uso coletivo devem fornecer as condições mínimas para a instalação (colocação de tomadas e tubos). Se a concessionária faz a visita ao local e não existem as condições necessárias, a responsabilidade é do proprietário que deve adaptar o local, uma vez que é obrigatória a instalação de tais equipamentos. A questão não é de exclusividade, mas de co-responsabilidade, devendo ambos repartirem os seus encargos. Não obstante, faço a ressalva quanto à colocação de cabos telefônicos e conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público, desde que haja tubulação embutida ou aparente no prédio.

Com efeito, não há sentido contratar uma empresa terceirizada para realizar o serviço telefônico quando tal atribuição está umbilicalmente ligada com às suas atividade. Se há um problema telefônico, um representante da empresa comparece ao local, por igual razão, deve preparar todo o local, já que tal matéria está relacionada com a questão telefônica. Ressalte-se que a Concessionária não possui direito de escolher/recusar a instalação do equipamento se houver local específico.

Também não parece lógico que a operadora de telefonia tenha que ingressar com uma demanda contra quem não aceite a instalação de TUP´s adaptados. Assim como a operadora possui o dever de instalar os TUP´s, os proprietários de bens de uso público ou de uso coletivo tem o dever de receber os citados equipamentos. Esta matéria é de alçada do Poder Público que deve cobrar, por intermédio de seus órgãos, o cumprimento da Lei. Desta forma, a operadora cumpre com o seu papel, isentando-se de qualquer responsabilidade, quando adota todas as medidas necessárias (visita ao local, colocação dos cabos telefônicos). Contudo, para se eximir de qualquer responsabilidade, deve comunicar ao MP para que este adote as providências necessárias.

No caso de impossibilidade de instalação no local apontado pelo proprietário do imóvel de uso público ou coletivo, a solução técnica deve ser dada pela Concessionária, mas a responsabilidade pela execução das obras é do proprietário, com exceção da colocação de cabos e da instalação do aparelho”.

Contudo, reexaminando melhor a questão, entendo que a responsabilidade é integral da concessionária de serviço.

Inicialmente, para a adaptação instalação do terminal telefônico para os portadores de necessidades especiais – TDA, voltado para os portados de 33 Decreto 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...) VI - edificações de uso público: aquelas administradas por entidades da administração pública, direta e indireta, ou por empresas prestadoras de serviços públicos e destinadas ao público em geral; 34 Decreto 5.296/04, Art. 8o Para os fins de acessibilidade, considera-se: (...)VII - edificações de uso coletivo: aquelas destinadas às atividades de natureza comercial, hoteleira, cultural, esportiva, financeira, turística, recreativa, social, religiosa, educacional, industrial e de saúde, inclusive as edificações de prestação de serviços de atividades da mesma natureza;

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deficiência auditiva ou de fala, a ré exige dos proprietários dos bens onde se pretende instalar os aparelhos o seguinte:

“ITENS NECESSÁRIOS PARA INSTALAÇÃO DO TDA Localização: Deve escolhido um local acessível aos portadores de necessidades especiais e seguro quanto a vandalismo ou intempéries aos aparelhos. Tomada elétrica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma tomada simples de 100 V próximo (máximo 1,20 m) do ponto na parede onde será fixado o TDA. Rede Telefônica: O estabelecimento ou órgão deve providenciar, às suas expensas, a instalação de uma linha telefônica em tubulação imbutida ou aparente. A mesma deve fazer conexão entre o quadro telefônico geral de entrada do prédio até o ponto de instalação do telefone público (ver foto). Ponto de instalação: Tanto o TDA quanto o telefone público serão instalados na parede e esta deverá suportar os seguintes pesos: - Telefone Público = 3 Kg + TDA = 2 Kg” (fls. 463/465 do apenso):.[

É importante frisar que os custos de implantação dos TUP´s adaptados são diferentes. No TUP adaptado para pessoa com deficiência de locomoção (cadeirante), o aparelho é o mesmo, com a diferença de que é colocado em uma posição mais baixa. Já no TUP destinado para a pessoa com deficiência auditiva ou de fala, é necessário um aparelho adicional (uma espécie de teclado) que poderá vir acoplado no TUP ou ficar ao lado 35. Neste segundo caso, como se trata de uma aparelho mais sensível, o ideal é que fique em locais públicos à vista de todos e que haja trânsito constante de pessoas, tais como rodoviárias e centros comerciais.

Analisando o contrato de concessão, não existe uma cláusula específica a respeito desta questão – custos de implantação nos prédios de acesso coletivo –, sendo que a mais próxima dispõe o seguinte:

“Cláusula 16.5. A concessionária deverá pactuar diretamente com cada Prefeitura Municipal das áreas de exploração do serviço bem como com as demais Concessionárias de serviços públicos as condições para colocação de postes e cruzetas para suspensão de suas linhas e cabos aéreos, bem como dutos e canalizações subterrâneas destinados à passagem de cabos sob ruas e logradouros públicos. § 1º A Concessionária diligenciará junto aos titulares de bens públicos ou privados sobre ou sob os quais tenha que passar dutos ou canalizações ou ainda instalar suportes para colocação dos mesmos, obtendo o respectivo consentimento ou servidão para tal fim §2º omissis §3º São de inteira responsabilidade, por sua conta e risco, todas as construções, instalações e uso de equipamentos para a prestação do serviço, ficando expressamente entendido que compete à Concessionária a relação com órgãos municipais, estaduais ou federais de controle de uso do solo, edificações e controle ambiental”.

35 Vide f. 20/25 dos autos principais

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De outro lado, não existe nenhuma dispositivo específico atribuindo a responsabilidade aos proprietários dos prédios onde serão instalados os terminais de uso público – TUP.

Quid juris?

O terminal de uso público – TUP constitui bem público, reversível, conforme cláusula 22.1 e Anexo 01 do Contrato de Concessão, verbis:

Capítulo XXII – Dos Bens Vinculados à concessão Cláusula 22.1. Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da presente Concessionária, como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço, ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 – Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local. Anexo Nº 01 QUALIFICAÇÃO DOS BENS REVERSÍVEIS DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO LOCAL a. Infra-estrutura e equipamentos de comutação, transmissão, incluindo terminais de uso público e. Infra-estrutura e equipamentos de sistema de suporte a operação.

A Cláusula 16.5. do Contrato de Concessão não pode ser utilizada como forma de excluir/limitar a sua responsabilidade, uma vez que não é específica sobre a matéria, sendo necessária recorrer aos demais meios de integração do contrato, com base na boa-fé objetiva. Com efeito, se a ré assumiu o compromisso de universalização do serviço, envolve a adoção de todos os todos os meios necessários (teoria dos poderes implícitos). Assim, se para a implantação ou adaptação de um Terminal de Uso Público – TUP, é necessário a reforma nas instalações (colocação de tomada elétrica e tomada)

Não há sentido em discriminar se o telefone público foi instalado na via pública ou no prédio de uso público ou coletivo. Com efeito, o terminal não deixa de ser público, o que difere nestas duas situações é o local de sua instalação. Isto porque, no caso de logradouro público, deve obter a anuência do Poder Público enquanto nos prédios se obter do seu proprietário.

Como o prédio não pertence à concessionária, deve entrar em acordo com o seu proprietário quanto ao local de instalação e como serão instalados, ou seja, se a respectiva fiação será embutida ou ficará externamente (protegida por calhas). Não há qualquer óbice quanto à colocação de fiação externa, conforme demonstram às fotos de f. 161/164 do anexo III.

Para instalar em qualquer local, é necessário apresentar o projeto das modificações necessárias, oferecer solução técnica e obter a anuência do seu proprietário. Assim, não é correto que o proprietário que vai tolerar a instalação do

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equipamento em suas dependências também seja obrigado a suportar os custos das modificações. Do contrário, o proprietário pode não querer assumir o encargo de fazer as reformas necessárias, o que evidentemente frustraria o escopo da universalização. Assim, este custo deve ser integralmente suportado por alguém, sem dúvida, deve ser da concessionária que assumiu como obrigação contratual de cumprir as metas de universalização.

A instalação deste aparelho, na verdade, aproxima-se a uma espécie de servidão porque o proprietário é obrigado a tolerar a sua instalação, já que vai beneficiar a coletividade.

Conforme bem colocado pelos autores, “para os casos de solicitação de telefones de uso público adaptados existe somente a figura do usuário do serviço, razão pela qual a ausência de infra-estrutura não pode ser considerada pendência por parte do usuário do serviço, nem tampouco pendência dos órgãos que cedem o local para a colocação do aparelho” (fl. 09)

A infra-estrutura telefônica é obrigação que deve ser custeada pelo concessionário, não podendo este alegar que o aparelho é mais caro. Por se tratar de um aparelho mais sensível, é até razoável que a ré procure locais públicos à vista de todos e que haja trânsito constante de pessoas, tais como rodoviárias e centros comerciais. Contudo, é importante frisar que o risco de dano é permanente, seja porque não coloca uma pessoa responsável em todo canto, seja por falha de segurança do Poder Público.

A regra de experiência orienta que, enquanto concessionária de um serviço público, não deixa de ser uma empresa privada e como tal pretende aumentar constantemente as suas margens de lucro com o menor dispêndio de recursos possíveis. Nesta esteira, dessume-se que a ré não quer se responsabilizar pelas adaptações nos prédios de acessos coletivos, nem ser responsabilizada se causar eventuais danos em razão de uma instalação mal-feita.

Quanto aos demais pedidos formulados pelos Ministérios Públicos36, entendo que é o caso de reiterar os fundamentos da medida liminar, na medida em que, não obstante a 4ª Turma do eg. TRF da 5ª Região ter suspendido os efeitos da decisão agravada, não teceu maiores considerações quanto ao tema:

“2) O acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala

Para os portadores de deficiência auditiva, é assegurado: Decreto n.º 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações:

36 Itens 2, 3, 4 e 5 da página 1.

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I - no Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, disponível para uso do público em geral: c) garantir a existência de centrais de intermediação de comunicação telefônica a serem utilizadas por pessoas portadoras de deficiência auditiva, que funcionem em tempo integral e atendam a todo o território nacional, inclusive com integração com o mesmo serviço oferecido pelas prestadoras de Serviço Móvel Pessoal; e

Consta no relatório que “50% dos TUP fiscalizados estavam tarifando chamadas para Serviço 142 destinado ao CENTRO DE ATENDIMENTO PARA INTERMEDIAÇÃO DA COMUNICAÇÃO, ou seja, houve consumo de créditos do cartão indutivo quando da realização de chamadas para o Serviço 142 destes TUP. O serviço deve ser gratuito;” (fl. 451 do apenso).

De nada adiantaria assegurar o acesso ao serviço, se não fosse assegurado os meios para se comunicar com o meio exterior. Nada mais natural que lhe seja assegurado o acesso gratuito da central para que possa adequamente utilizar os terminais telefônicos. A tarifação nos cartões indutivos ofende ostensivamente um direito previsto num Decreto que concretiza a acessibilidade do portador de deficiência auditiva.

Poderia se objetar que a concessionária não teria como fiscalizar se a pessoa que está no telefone público realmente seria uma pessoa deficiente. Contudo, entre garantir o direito de uma pessoa portadora de deficiência e problemas relativos à fiscalização, fico com o primeiro valor porque compete à concessionária descobrir soluções tecnológicas para coibir a fraude, tais como pré-cadastramento ou venda de cartões especiais. Se não eliminam totalmente a fraude, reduzem substancialmente a sua ocorrência. O risco do empreendimento integra a atividade econômica, de maneira que a empresa tem como diluir os seus custos em relação à coletividade.

3) A fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação;

Dispõe o Decreto n.º 5.296/04: Decreto n.º 5.296/04, Art. 49. As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão garantir o pleno acesso às pessoas portadoras de deficiência auditiva, por meio das seguintes ações: I - no Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, disponível para uso do público em geral: d) garantir que os telefones de uso público contenham dispositivos sonoros para a identificação das unidades existentes e consumidas dos cartões telefônicos, bem como demais informações exibidas no painel destes equipamentos;

Afirma o relatório que “Em todos os TUP fiscalizados não estava disponível informação clara e precisa sobre a sua utilização. No Anexo D consta arquivo “REGISTRO

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FOTOGRÁFICO – INSTRUÇÃO NO TUP” (fls. 452/453 do Apenso). No caso em exame, não foi juntado o anexo D referido no Relatório, mas, se existe uma modelo aprovado pela ANATEL, deve constar disponível nos TUP´s para que possa assessorar os deficientes na utilização do equipamento.

4) Número de protocolo

Dispõe o contrato de concessão n.º PBOA/SPB n.º 96/2006 – ANATEL:

Cláusula 16.7. A concessionária manterá durante todo o prazo da presente concessão, central de informação e de atendimento do usuário, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia, capacitada para receber e processar solicitações, queixas e reclamações encaminhadas pelos usuários pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação à distância, nos termos da regulamentação.”

Os Ministérios Públicos requereram a implantação de um sistema que garanta o fornecimento do número de protocolo quando das reclamações ou solicitações junto à concessionária, sob pena de aplicação de multa diária.

Trata-se de uma medida genérica sem especificar a forma como a ré irá fornecer o protocolo, necessitando de uma melhor concretização. Com efeito, não há sentido em deferir uma medida liminar para que a OI/TELEMAR simplesmente forneça o protocolo porque será ineficaz, já que este juízo nem o usuário lesado tem como fiscalizar adequadamente se a ré vem cumprindo a decisão liminar.

É fato notório que o fornecimento dos protocolos nos atendimentos dos Call Center é deficiente porque nem sempre informa ou então se faz uma comunicação verbal durante o atendimento. A simples informação verbal não constitui uma medida adequada porque a concessionária pode negar a existência do protocolo ou afirmar que aquele protocolo não corresponde àquela queixa/reclamação.

A fim de assegurar o quanto almejado pelos Parquet´s, é necessário que existam mecanismos de formalizar o fornecimento do protocolo, através dos meios hábeis que não sejam simplesmente a fala do número pelo profissional do Call Center. Neste passo, é mister que antes do atendimento do usuário da telefonia pelo profissional do Call Center, seja fornecido, desde logo, o número do protocolo. A par disso, deve ser enviada uma comunicação ao usuário, a seu critério, através de email, mensagem para o celular do usuário ou informação na fatura telefônica. Em todos os casos, deverá necessariamente constar o dia do atendimento, o número do protocolo e o tempo de duração. O fornecimento deve ser antes do atendimento para evitar que o usuário fique aguardando indefinidamente, como ocorre em alguns serviços.

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Neste ponto, não há que se falar em decisão extra petita, uma vez que se relaciona ao modo de cumprimento da obrigação de fazer, bem como o art. 461 do CPC flexibiliza o princípio da congruência ao permitir que o magistrado altere parcialmente a forma de cumprimento, visando assegurar o resultado prático equivalente. Neste sentido, é a lição de Marinoni:

“A distinção entre a determinação de algo diverso do solicitado e a imposição de meio executivo diverso para a concessão daquilo que foi requerido, destina-se a evidenciar que o juiz, diante dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, pode deixar de lado, além do meio executivo solicitado, o próprio pedido mediato. É claro que esse amplo poder de execução, conferido ao juiz, tem o objetivo de lhe dar maior flexibilidade para a concessão da providência e do meio executivo que seja, a um só tempo, realmente capaz de dar tutela ao direito e implique na menor restrição possível à esfera jurídica do réu. Não é porque a aplicação da regra da congruência pode impedir a efetividade da tutela do direito, e que o juiz não pode mais ser visto como “inimigo”, que o poder de execução que lhe foi deferido pode restar sem controle. A diferença está na forma de controle. Se antigamente ele era feito pela lei – daí se pensar no princípio da tipicidade dos meios executivos, na separação entre conhecimento e execução e na congruência entre o pedido e a sentença -, atualmente esse controle deve ser realizado pela regra da proporcionalidade. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformação do Estado, implicou na eliminação da submissão do judiciário ao legislativo ou da idéia de que a lei seria como uma vela a iluminar todas as situações de direito substancial, e na necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto. Ora, a proporcionalidade é a regra hermenêutica adequada para o controle do poder do juiz diante do caso concreto.” 37”

Acrescentaria que a concessionária diz que a conversa está sendo gravada e que se fornecesse o número de protocolo. Só que neste hiato, existe a situação do consumidor não conseguir nem falar com a concessionária. Liga para o número e fica esperando docemente na linha. Para estas situações, é mister o número de protocolo no início, contudo isto não é o suficiente. De nada adianta fornecer o número se não estiver documentado. Na conversa telefônica, fica de um lado o assinante/usuário e de outro o atendente, ambos interligados pelo telefone. Com efeito, é comum o assinante/usuário ficar na boa dependência de encontrar o registro. Não raro porque o contato é presencial, é que faz necessário que haja alguma documentação, a ser fornecida pela concessionária. Quem não deve não teme. Se a concessionária estiver atuando regularmente, não haverá algum óbice em fornecer tais documentos.

5. Alcance da decisão – Art. 16 da Lei 7.347/85

37 MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenças e os novos poderes do juiz para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 05 de dezembro de 2008.

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Consoante a observação de Nigro Mazzilli, a qual adiro integralmente, “na alteração procedida em 1997 ao art. 16 da LACP, o legislador confundiu, lamentavelmente, limites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentença – limites subjetivos, atinentes às pessoas atingidas pela imutabilidade) com a competência territorial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentença, dentro ou fora da competência do juiz prolator, até porque, na ação civil pública, a competência sequer é territorial, e sim funcional)...” 38. A regra é de difícil compreensão. A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, por conseguinte vale fora ou dentro do foro do juiz. De outro lado, é inimaginável limitar os efeitos em caso de tutela de interesse difuso ou coletiva, no qual a nota é de indivisibilidade da situação. Por exemplo, num caso de ação civil pública proposta para despoluir um rio que corta mais de uma cidade, o Juiz que ordenar a despoluição do rio não tem como limitar à sua cidade. Parece-me que o dispositivo somente seria aplicável aos interesses individuais homogêneos.

Não obstante isso, o STF indeferiu medida cautelar em ADIN, devendo ser aplicado por força do princípio da presunção de constitucionalidade.

SENTENÇA – EFICÁCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Em princípio, não se tem relevância jurídica suficiente à concessão de liminar no que, mediante o artigo 3º da Medida Provisória nº 1.570/97, a eficácia erga omnes da sentença na ação civil pública fica restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator. 39

Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, a eficácia de esta decisão fica restrita aos limites territoriais do Estado de Sergipe.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo procedente os pedidos com resolução de

mérito (art. 269, I do CPC), para determinar:

1) que a Oi Telemar – Norte Leste Participações S/A, incluindo sua eventual sucessora, instale nos locais solicitados pelos usuários, seus representantes, incluindo o Ministério Público Federal e Estadual ou em lugares próximos, telefones de uso públicos – TUP´s adaptados para deficientes auditivos e da fala ou de locomoção no âmbito do território do Estado de Sergipe, no limite estabelecido na legislação em vigor, ou seja, de no mínimo 2% (dois por cento) ou outro percentual, caso sobrevenha alteração legislativa ou regulamentar, do total de telefones públicos existentes no Estado de Sergipe, observando-se, ainda, a colocação de, no mínimo, um telefone adaptado para portador de deficiência auditiva e da fala e outro de locomoção em cada município do Estado, ainda não contemplado por esse equipamento, no prazo de 90 (noventa) dias;

38 MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 458 39 STF, ADI-MC 1576 / UF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 16/04/1997

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2) o acesso gratuito ao serviço 142 aos deficientes auditivos e de fala, no prazo de 15 (quinze) dias;

3) a fixação de instruções claras e precisas sobre a utilização dos aludidos aparelhos quando de sua instalação, consoante o modelo já aprovado pela ANATEL;

4) seja fornecido o número de protocolo previamente ao atendimento, preferencialmente por sistema eletrônico, no prazo de 30 (trinta) dias;

5) seja enviado, a critério do usuário, para email, mensagem para celular ou informação na fatura, o número do protocolo, a data de atendimento e o tempo de duração, no prazo de 60 (sessenta) dias.

Fixo a multa diária em R$ 500,00 (quinhentos reais) para o descumprimento de cada uma das medidas acima que incidirá automaticamente após o decurso do prazo sem cumprimento e reverter-se-á em favor do Fundo a que se refere o art. 13 da Lei 7.347/85. Como

Deixo de confirmar a antecipação dos efeitos da tutela concedida na f. 28/52, considerando que o eg. TRF da 5ª Região suspendeu os seus efeitos no julgamento do AGTR 102598-SE. Nada obstante, faço a ressalva que a não confirmação da antecipação dos efeitos da tutela não impede que a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL exerça o seu poder fiscalizatório para obrigar a ré a cumprir a meta de universalização objeto deste processo.

Condeno a ré ao pagamento das custas.

No tocante aos honorários advocatícios, não é o caso de condenação em favor dos Ministérios Públicos, pois: 1) estes se destinam a remunerar o advogado, dispondo o art. 23 da Lei 8.906/94 [Estatuto da OAB] que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado [...]”; 2) o art. 128, § 5º, II, da Carta Magna, veda expressamente a percepção de honorários pelos membros do Ministério Público, sendo a interposição de ação civil pública função institucional do “Parquet” 5; iii) por simetria de tratamento, na hipótese de quando o autor da ação civil pública é vencido, não se fala em honorários, nos termos do precedente abaixo..

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85.

Processo nº 0005598-52.2009.4.05.8500

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2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos. 40

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Publicar. Registrar. Intimar.

Aracaju, 27 de janeiro de 2011.

Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE

40 STJ, EREsp 895530/PR, 1ª Seção, Rel. Min. ELIANA CALMON, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009

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