PARTE PRIMERA: LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

TEMA I: LA CONTRATACIÓN DE LOS ENTES PÚBLICOS. CUESTIONES GENERALES

1. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 30/2007, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (AHORA ES LA LEY 3/2011)[HOT1: Ámbito subjetivo de la Ley 30/2007]El artículo 1 del Texto Refundido señala que su objeto es regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguardia de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.En la determinación del ámbito subjetivo de aplicación, la Ley distingue entre:

Administraciones Públicas. Poderes Adjudicatarios (categoría que se corresponde con la de

Organismos de Derecho Público de la Directiva 2004/18). Otros Sujetos del Sector Publico.

La ley se aplica íntegramente a los entes públicos que tienen la categoría de Administraciones Públicas, medianamente a los que únicamente tienen la categoría de Poderes Adjudicatarios y en términos mínimos a los que, pertenecientes al sector público, aunque alimentándose de los mismos impuestos, no encajan formalmente en las clásicas categorías de entes públicos.

A) Administraciones PúblicasDentro del sector público, un concepto fundamental a efectos de la aplicación integra de la Ley, lo que incluye la consideración de los contratos celebrados como contratos administrativos, es la categoría de los entes públicos que tienen la consideración de administraciones públicas. La Ley califica como tales únicamente a los siguientes:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades autónomas y las Entidades que integran la Administración Local y las Entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

b) Los Organismos autónomos.c) Las Universidades públicas.d) Las administraciones independientes que la Ley describe como las

entidades de Derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida tienen atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. Tal es el caso del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Competencia, el Consejo

de Seguridad Nuclear, la Comisión Nacional del Sector Postal y la Comisión Nacional de la Energía.

En el mismo concepto de Administraciones Públicas se incluyen las administraciones correspondientes a los órganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.Por último, la Ley considera administraciones públicas a las entidades de Derecho público vinculadas a una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas que se financien con cargo a sus presupuestos y que cumplan alguna de las características siguientes:

1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.

2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

En cuanto a las exclusiones destaca la de las Entidades Públicas Empresariales Estatales y los organismos asimilados dependientes de las CCAA. Se excluye el Instituto Español de Comercio Exterior, la SEPI y el ente público Puertos del Estado, así como las Autoridades Portuarias.En cuanto a las Agencias Estatales, reguladas en la Ley 28/2006 de 18 de julio, para la mejora de los servicios públicos, no tienen en principio la consideración de Administraciones públicas, por estar fuera, lo mismo que las entidades públicas empresariales, de la categoría de organismo autónomo. Sin embargo tendrán esta consideración cuando, (como será lo más frecuente) su actividad no consista en la producción de bienes o la prestación de servicios en régimen de mercado y, por ello se financien mayoritariamente con ingresos procedentes de los presupuestos públicos.Los Colegios Profesionales y Cámaras Oficiales que integran la administración corporativa, se excluyen del sector público a estos efectos contractuales, por lo que tampoco tendrán la consideración de administraciones públicas. Los contratos de los entes corporativos están sujetos al Derecho privado íntegramente.

B) Los poderes AdjudicadoresEn cuanto a los entes públicos que tienen la condición de poderes adjudicadores, además de los entes antes definidos como administraciones públicas, el legislador incluye también en este concepto, a los efectos de la aplicación de la ley en lo atinente únicamente a los procedimientos de adjudicación de los contratos, la categoría de Organismos de Derecho Público del Derecho comunitario que, según la Directivas y la Jurisprudencia europea, son aquellos en los que concurren las siguientes circunstancias:

1. Haber sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

2. Tener personalidad jurídica, entendido este término, no en sentido formal sino funcional.

3. Que en su funcionamiento concurra algunas de las siguientes circunstancias:a) Estar mayoritariamente financiado con fondos públicos.b) Controlado por alguna administración pública.

c) O que el órgano de dirección este compuesto por miembros nombrados en más de la mitad por una Administración pública.

Para el legislador español son, de acuerdo con estos criterios, poderes adjudicadores:

a) Los entes calificados de Administraciones públicas en todo caso.b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad

jurídica propia distintos de las administraciones públicas que, al margen de su personificación pública o privada, hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Según la jurisprudencia comunitaria y a los efectos de precisar el carácter mercantil o no de la necesidad de interés general, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: la falta o concurrencia de competencia en el mercado; la falta de ánimo de lucro como objetivo prioritario; la asunción de riesgos económicos derivados de la actividad que se cumple y la eventual financiación pública.

c) Las asociaciones constituidas por los entes y organismos públicos.A resaltar que los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de administraciones públicas en ningún caso podrán ser considerados contratos administrativos y se sujetarán en cuanto a las reglas de fondo al Derecho privado.Dentro de éstos, por consiguiente, contratos privados, la Ley distingue los sujetos a regulación armonizada, a los que se aplica íntegramente los rígidos procedimientos administrativos, de aquellos otros no sujetos a dicha regulación armonizada, en cuyo caso deberán únicamente respetar los principios del Derecho comunitario de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.El grupo residual de entes del sector público que no tienen la consideración de administraciones ni de poderes adjudicadores tampoco están obligados a seguir los procedimientos administrativos para la adjudicación de sus contratos, debiendo únicamente sujetarse a los principios que acabamos de enumerar en el párrafo anterior, una obligación mínima cuyo control es prácticamente inoperativo en el ámbito judicial. Asimismo, sus contratos son siempre contratos privados.

3. CLASES O DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL SECTOR PÚBLICOLa Ley clasifica los contratos del sector público según patrones muy diversos: contratos típicos, contratos sujetos a regulación normalizada y por último, las dos categorías tradicionales de contratos administrativos y contratos civiles, a cuya problemática dedicamos el capítulo VIII.

A) Los contratos típicos (concepto de cada uno y, en su caso clases y modalidades)[HOT1: El contrato de concesión de obra pública][HOT3: El contrato de gestión de servicio público. Concepto y modalidades]La Ley comienza por delimitar como contratos típicos del sector público los tradicionalmente definidos como contratos administrativos (aunque, como

se verá, en el capítulo correspondiente estos tipos no agotan la categoría de los contratos administrativos): el contrato de obra, el contrato de concesión de obras públicas, el contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega, inspirado en documentos de la Unión Europea, el contrato de colaboración entre sector público y el privado.

[Mensaje del equipo docente el 21-2-2013 en ALF: De los contratos administrativos típicos solo hay que saber su concepto (es decir de qué se trata cada uno) y, de tenerlas, sus clases o modalidades…Se añaden las definiciones y las clases de contratos del tema 12.]

El contrato de obras, que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Código Civil (artículo 1588), tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto.El contrato de concesión de obras públicas tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pública (artículo 6), incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cánones o tarifas o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio de la administración.El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá también extenderse a aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstas corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos (artículo 7).El contrato de gestión de servicios públicos. La Ley de Contratos del Sector Publico define el contrato de gestión de servicios públicos como «aquel en cuya virtud una Administración Publica encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante». Sin embargo, no se considerará gestión de servicio público cuando el servicio se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. Sobre la regulación anterior, la novedad más significativa de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere a la posibilidad de aumentar o reducir el tiempo de duración del contrato para llevar a efecto el equilibrio económico de la concesión, de forma que si el perjudicado por el desequilibrio es el concesionario pueda aumentarse, y, por el contrario, si la perjudicada es la Administración, puede efectuarse una reducción del mismo.El contrato de suministros, a diferencia del contrato de obra, que recae

siempre sobre bienes inmuebles, tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles, salvo los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables que tengan por objeto programas de ordenador. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.

b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos (artículo 9).

La Ley define los contratos de servicios como aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es por inspiración comunitaria, un recién llegado a la legislación de contratos. Es aquel en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general.El contrato tiene por objeto obras (incluida su dirección), equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión, la gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas, la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada y más ventajosas que las existentes en el mercado u otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. En todo caso, este contrato tiene carácter subsidiario y solo se empleará cuando otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.Por último, los elementos o prestación propios de los contratos anteriores pueden darse de forma conjunta en un mismo negocio jurídico, dando lugar a un contrato mixto, en cuyo caso para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación se tendrá en cuenta el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

TEMA II: RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

2. LAS PARTESSon partes de los contratos del sector público los entes, organismos y entidades de éste y, de otra, los contratistas. No obstante, debe advertirse que las normas de la contratación pública pueden afectar también, en los términos que se verán al estudiar el régimen jurídico particular de los tipos contractuales, a relaciones contractuales entre particulares, como es el caso de los contratos subvencionados o de las previsiones legales relativas a la subcontratación o cesión de derechos derivados de los contratos públicos.

B) Los contratistas. Unión y fusión de empresas[HOT1: Las partes en la contratación administrativa: Los contratistas. Unión y fusión de empresas]Como regla general podrán contratar con el sector publico las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. En todo caso quedan excluidas de las licitaciones de los respectivos contratos aquellas empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Obviamente también quedarán excluidas de las licitaciones de los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras o las empresas a éstas vinculadas.En principio, la Ley sanciona con el máximo rigor verbal la falta de alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho: « la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar». Pero, a seguidas, la Ley corrige tan solemne declaración, facultando al órgano de contratación «para acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas clausulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al interés público correspondiente».Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea deberán acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratación de las empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la Misión Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad

si se trata de licitación de una concesión de obras públicas, y, en los demás supuestos, constituyendo previamente una unión de empresarios de carácter temporal. Los así agrupados quedarán obligados solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven.En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o trasmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquella de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

E) La clasificación de los contratistas[HOT1: La clasificación de los contratistas]El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa correspondiente le ha clasificado en una categoría que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato al que aspira.El status de contratista, que se obtiene a través de la consiguiente clasificación, se exige para licitar contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 € o contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 €, salvo para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II. La clasificación será exigible igualmente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.La clasificación tiene lugar en diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada empresa. Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios personales, reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier país.La clasificación puede no ser suficiente, pues los órganos de contratación, advirtiéndolo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pueden exigir que los candidatos o licitadores completen en la fase de selección la acreditación de su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios personales o materiales suficiente para ello, que deberán concretar en su candidatura u oferta.La clasificación es, dogmáticamente, una autorización administrativa, que opera como un carnet de conducir, un «carnet o permiso para contratar», que, como tal, está sujeto a revisiones en función de la evolución de la solvencia

técnica y económica del clasificado y de su propio comportamiento; una especie de la revocación del acto administrativo clasificatorio por cambio de circunstancias, ya que «las clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio por la Administración en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas».Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actúan por delegación permanente de aquella y podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Hacienda. El plazo para resolver sobre la petición de clasificación y revisión vigentes será de 4 meses, entendiéndose desestimada la petición si no recayera resolución expresa durante el mismo. Las clasificaciones otorgadas por la Administración del Estado valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las comunidades autónomas. Sin embargo, las comunidades autónomas podrán crear sus propias juntas de contratación administrativa cuyas clasificaciones valdrán para los contratos de ámbito autonómico.La exigencia de la clasificación previa de los contratistas permite evitar los engorrosos trámites de acreditación de la solvencia económica y profesional en cada uno de los contratos, ya demostrada en el expediente previo a la clasificación y hacerlo con una perspectiva más igualitaria y general. La clasificación además pone en manos de la Administración una información muy cabal de las empresas disponibles para hacerse cargo de la oferta de contratación pública. No obstante, estamos ante una técnica muy costosa que exige una permanente actualización de los datos de los contratistas y que podría ser sustituida con ventaja por un reforzamiento de las garantías económicas para contratar y asegurar el cumplimiento de lo convenido, pues eso es de lo que se trata (que los contratos se cumplan debidamente) y no de prevenir futuros incumplimientos mediante exclusiones y exigencias burocráticas ad infinitum. Además la clasificación no debe ser tan necesaria cuando la Ley no lo exige para los empresarios no españoles de la Unión Europea y admite su dispensa general por el Consejo de Ministros o singular para licitar un determinado contrato por el mismo Consejo de Ministros o por los correspondientes órganos de gobierno de las CCAA y por si fuera poco, tampoco es exigible en el siguiente procedimiento de adjudicación de un contrato cuando no haya concurrido al anterior ninguna empresa clasificada. En definitiva, que estamos ante una exigencia cuyo mantenimiento se explica más que en razón de su utilidad en la de justificar el mantenimiento de las propias burocracias, estatal y autonómica, que gestionan las juntas consultivas de contratación administrativa.

3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO: OBJETO, CAUSA, FORMA, DURACIÓN[HOT1: Elementos estructurales del contrato: el perfeccionamiento y la forma]Los contratos públicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clausulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. Como la ley pretende que los contratos se ajusten en lo posible a los módulos o tipos contractuales establecidos (contrato de obra, concesión de obra pública,

suministro etc.), prescribe que solo podrán fusionarse en un contrato mixto prestaciones correspondientes a diferentes contratos típicos cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que estos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación. En cualquier caso, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto.En relación con la causa hay que entender que no son válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita. Caben, no obstante, dos concepciones sobre la causa: la causa como la contraprestación de la otra parte y la causa como fin que las partes persiguen por medio del contrato. En los contratos de la Administración luce una concepción de la causa como fin, puesto que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales que deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria.Sobre el perfeccionamiento, los contratos de las Administraciones públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada no se perfeccionan por el simple acuerdo verbal salvo en los supuestos de emergencia, sino a través de del acto de adjudicación cuyo contenido, formalización, deberá incorporarse a un documento administrativo o escritura pública necesarios para surtir los debidos efectos registrales (en notable contraste con los contratos privados, que en términos generales, se perfeccionan por el mero consentimiento tal y como preceptúa el articulo 1254 CC: «El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio»).En cuanto al lugar de celebración (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para sustanciar las reclamaciones pertinentes), y salvo que indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se encentre la sede del órgano de contratación.En cuanto a su duración, las Ley admite, amén del plazo establecido en el contrato dentro de los máximos establecidos en la ley como plazos máximos, según veremos, prórrogas del mismo, prescribiendo a este efecto, y con el fin de evitar modificaciones encubiertas so pretexto de prórrogas, que las características del contrato permanecerán inalterables durante el periodo de duración de éstas. En todo caso, la prorroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato

expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes. De todo lo cual se exceptúan los contratos menores (de importe inferior a 50.000 €, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 €, cuando se trate de otros contratos), que no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.La forma de los contratos celebrados por los entes del sector público que tienen la consideración de las Administraciones públicas no es preciso ya que se formalicen notarialmente, bastando con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. Por lo demás, y fuera de supuestos de emergencia y de los contratos menores que no requieren formalización documental (puesto que es suficiente con la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, así como el presupuesto, si se trata de contratos de obra), no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, lo que, obviamente, exige la concurrencia del contratista y de la administración Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 días, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, así como la incautación de la garantía provisional, previo informe del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente cuando se formule oposición por el contratista. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolución del contrato.El contenido documental en que se plasme el contrato, sea administrativo o notarial, deberá ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación definitivo y, en consecuencia, no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato, de no existir aquellos.Además, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

a) La identificación de las partes.b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el

contrato.c) Definición del objeto del contrato.d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se

expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su

ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.i) Las condiciones de pago.

j) Los supuestos en que procede la resolución.k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al

que se abonará el precio, en su caso.l) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en

su caso, se imponga al contratista.La falta de alguno de estas menciones no implicará necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.

4. EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS[HOT1: La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas (ver también Tema IV, epígrafe 3, subepígrafe E]En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá, de ordinario, en un precio cierto que deberá expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesión de servicios o de obra pública en los que no hay una contraprestación dineraria por parte de la administración. Los órganos de contratación no están obligados a buscar un precio de oportunidad o de fortuna, sino que bastará con que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y tratarán de evitar las ofertas con valores anormales o desproporcionados.Por lo demás, el precio del contrato, que deberá ser cierto o establecerse el modo de determinarlo, podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato, figurando como partida independiente el importe del IVA que deba soportar la Administración. Esta separación tiene relevancia por cuanto, según veremos, la cuantía de los contratos, a los efectos de la determinación de la publicidad requerida y la determinación del procedimiento de adjudicación, viene determinada por el precio sin IVA.Asimismo se admiten los precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un dialogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. En todo caso la admisión de precios provisionales se condiciona a la previa determinación del procedimiento para fijar el precio definitivo, las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones y, en fin, los controles documentales sobre el proceso de producción.Nada más lejos, sin embargo, de la naturaleza de los contratos administrativos que los precios rígidos, su inmodificabilidad. Por ello, y en primer lugar, la Ley precisa que los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados, si se trata de contratos de las Administraciones públicas o en la forma pactada en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato. En cualquier caso, y lo mismo que en la contratación

civil, nada impide que las partes, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, incluyan en los contratos cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales.Por último es importante consignar que la Ley prohíbe el pago aplazado en los contratos de las Administraciones públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra u otro legalmente autorizado.Un concepto distinto del precio del contrato y asimismo relevante en la contratación de los entes públicos, es el valor estimado de los contratos cuya finalidad fundamental es determinar, entre los diversos sistemas de publicidad y procedimientos de adjudicación de los contratos, cuales son aplicables al contrato en cuestión. Es, por consiguiente, un concepto distinto y en todo caso, previo al precio del contrato que se precisará a posteriori en el procedimiento de adjudicación. Pues bien, y en términos generales, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, como dijimos, sin incluir el IVA, y la determinación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado referida al momento del envío del anuncio de licitación o, si éste no fuera exigible al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato. Además, la Ley contiene reglas muy precisas para el cálculo del valor estimado en relación con los contratos de obra, concesión de obra pública, suministros y servicios.

5. LAS GARANTÍAS[HOT1: Las garantías en la contratación del sector público]La regulación de las garantías de los contratos públicos es distinta según que éstos sean celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que tengan o no tengan la consideración de Administraciones públicas:

1. En los contratos de los entes públicos que no tienen la consideración de administraciones públicas, el órgano de contratación dispone de la más amplia discrecionalidad para exigir la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional y, en su caso, definitiva del contrato al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación, atendidas las circunstancias y características del contrato.

2. Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideración de Administraciones públicas, la Ley regula dos formas de garantía: La garantía provisional exigible a todos los participantes en un

procedimiento de licitación que responde a la necesidad de asegurar que los candidatos mantengan las ofertas hasta que se produzca la adjudicación provisional y especialmente para el licitador que resulte adjudicatario provisional, la garantía responderá también del cumplimiento de las obligaciones documentales precisas para elevar aquella a definitiva.

La garantía definitiva que han de prestar los adjudicatarios de los contratos a fin de asegurar el cumplimiento de las prestaciones a que se obligan.

A) Garantía provisionalEn atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán, de forma motivada, exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también de que éste presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar, o adscribir a la ejecución del contrato de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.En todo caso el importe de la garantía provisional no podrá ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, excluido el IVA.La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva.

B) La garantía definitivaLa garantía definitiva tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las prestaciones previstas en el contrato y, por consiguiente, solo es exigible a los que resulten adjudicatarios provisionales. Su importe asciende a un 5% del importe de la adjudicación, excluido el IVA, importe que, en casos especiales, puede llegar hasta un 10% del precio del contrato. El órgano de contratación podrá prescindir de esta garantía justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, exención que no será posible en los contratos de obras y de concesión de obras públicas.Las garantías, tanto la provisional como la definitiva, podrán prestarse en efectivo o en valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de seguro de caución. Además, cuando así se prevea en los pliegos, en contratos distintos a los de obra y concesión de obra pública, podrá sustituirse por una retención en el precio. La garantía puede prestarse también por un tercero. En este caso, quien preste la garantía no podrá utilizar el régimen de excusión previsto en el Código civil.Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurídico sufre importantes modificaciones a favor del ente público: la falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que éste deba hacer efectiva la garantía. Asimismo el asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una Administración pública.

Una vez constituida, el montante de la garantía definitiva no es invariable durante la vida del contrato, sino que el contratista deberá reponer el déficit cuando aquella sufra alguna disminución por efecto de las penalidades o indemnizaciones exigibles, variación del precio o como consecuencia de una modificación del contrato. La reposición deberá efectuarse en el plazo de 15 días desde la notificación del déficit, incurriendo el contratista, de no hacerlo, en causa de resolución.La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución y en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro. Asimismo la garantía depositada podrá ser incautada en los casos de resolución del contrato.La Administración contratante tendrá preferencia para el cobro de la garantía sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito. Si la garantía no fuere bastante para cubrir las responsabilidades a las que ésta afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación.La garantía definitiva deberá ser devuelta al contratista cuando esté ya cumplido el contrato a satisfacción de la Administración. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo sin que se haya procedido a la devolución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero.

6. LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA[HOT1: La invalidez en la contratación administrativa]Se regula en la misma Ley de contratos del Sector Publico, ahora Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

A) Régimen generalLa ley distingue entre la invalidez que trae causa del clausulado del contrato, de aquella que es consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicación provisional o definitiva; de otra parte diferencia la invalidez derivada de causas previstas en la legislación administrativa de las contempladas por el ordenamiento civil (artículo 31).Las causas de invalidez de Derecho administrativo pueden ser de simple anulabilidad o de nulidad de pleno derecho especificadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (lesión de derechos y libertades fundamentales, manifiesta incompetencia del autor del acto, contenido imposible o delictivo, falta absoluta de procedimiento) a las que añade la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional del adjudicatario, el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar y en fin, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario salvo los supuestos de emergencia.Por exclusión, son causas de anulabilidad de Derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial, las de las reglas contenidas en la Ley en que hayan podido incurrir los contratos celebrados.En principio, la declaración de invalidez de los actos preparatorios del contrato

o de la adjudicación provisional o definitiva llevará consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido, y, si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. No obstante, este rigor queda atemperado con la cláusula de salvaguarda legalmente prevista y, en su virtud, si la de invalidez de la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas clausulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Anotemos también que la falta de suficiencia de crédito presupuestario no ha sido nunca tomada muy en serio por la jurisprudencia, que ha considerado notablemente injusto que si la Administración ha recibido determinadas prestaciones del contratista, no puede negarse al pago de las mismas so pretexto de que el contrato se habría celebrado sin cobertura presupuestaria. Y es que bien invocando el principio de que nadie pueda alegar en contra de su propia torpeza, en este caso claramente del ente público, bien acogiéndose al principio del enriquecimiento injusto, los tribunales, de ordinario y con buen sentido, han condenado a la administración al pago de las prestaciones recibidas, con lo que se consumaban, pese a la declaración de nulidad de la ley, los efectos previstos en el contrato.La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto para los actos y contratos administrativos anulables.A la declaración de nulidad se puede llegar por la revisión de oficio por la propia Administración contratante de los actos preparatorios y los actos de adjudicación conforme a lo establecido en la Ley 30/92 (arts. 102 y sig.), remitiéndose a la misma Ley la regulación de las medidas cautelares. Cuando la Administración pretenda fundar la revisión por causas reconocidas en el Derecho civil, los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones serán los establecidos en el ordenamiento civil, de mucha mayor duración, estableciéndose de esta forma un doble régimen para la revisión sin justificación razonable.

B) Supuestos especiales de nulidadComo dijimos, para los contratos sujetos a regulación armonizada, así como los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 €, se introduce un régimen especial de invalidez. Estos serán nulos en los siguientes casos:

a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del anuncio de licitación el «Diario Oficial de la Unión Europea», cuando sea preceptivo, salvo que el órgano de contratación publique en el «Diario Oficial de la Unión Europea» un anuncio de transparencia previa voluntaria.

b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de 15 días hábiles para la formalización del contrato de forma que el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso pertinente.

c) Cuando, a pesar de haberse interpuesto el recurso se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática procedente y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado

resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco sujeto a regulación armonizada, se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación.

e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato especifico basado en un sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas sobre adjudicación de tales contratos.

La declaración de nulidad producirá los mismos efectos señalados en el régimen general. Sin embargo es distinto el alcance de la cláusula de salvaguarda. Si allí no podía obviarse la declaración de la nulidad, en estos casos se permite no efectuar la declaración de nulidad y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si, atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, se considera que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan; en el bien entendido que no se considerará que los intereses económicos afectados constituyen razones imperiosas ni tampoco los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurídicas derivadas de la nulidad.La resolución por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato deberá ser objeto de publicación en el perfil del contratante y deberá sustituirse por la imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no podrá ser inferior al 5% ni superar el 20% del precio de adjudicación del contrato o la reducción proporcionada de la duración del contrato, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infracciones legales.La cuestión de nulidad deberá plantearse ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o el correspondiente organismo autonómico en el plazo de 30 días hábiles a contar desde la publicación de la adjudicación del contrato o desde la notificación a los licitadores afectados de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición. En los demás supuestos la cuestión de nulidad deberá interponerse antes de que transcurran seis meses a contar desde la formalización del contrato.La cuestión de nulidad se tramitará por el procedimiento previsto para la actuación de aquellos órganos, que estudiaremos en el epígrafe siguiente.

7. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICADesde que se arbitraron procedimientos para la selección de los contratistas, los principales conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su adjudicación, conflictos que, de ordinario, enfrentan entre sí, y con la Administración de por medio, a los que aspiran a ser adjudicatarios, conflictos que se dan, incluso, en mayor medida que los litigios que enfrentan a la Administración y los contratistas por causa de las incidencias originados en la ejecución misma de los contratos. La compleja normativa comunitaria para reforzar el principio de libre concurrencia ha supuesto un aumento de la conflictividad y ha impuesto garantías suplementarias para la resolución de las reclamaciones. La más significativa es la introducción de un recurso en vía

administrativa y la atribución de su sustanciación y resolución a órganos específicos, cuestiones ya aludidas en el epígrafe anterior.Al margen de este nuevo panorama, sigue presente el históricamente problemático reparto jurisdiccional de competencias entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la civil de los conflictos contractuales originados tanto en la fase de adjudicación como de ejecución de los contratos.

A) La vía administrativa previa a la jurisdiccional[HOT1: La conflictividad de la contratación pública: la vía administrativa previa a la jurisdiccional]Fuera de los supuestos que después diremos, el régimen de impugnación de los actos administrativos dictados en materia contractual sigue siendo el común a través de los recursos de impugnación ante los órganos ordinarios de la administración contratante previstos en la Ley 30/92 y después el recurso jurisdiccional ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 40.2 del Texto Refundido).Los supuestos especiales a los que se aplica el recurso especial de carácter potestativo se definen por el tipo contractual y la naturaleza de los actos, excluyéndose en todo caso los acuerdos de adjudicación que se efectúen por el trámite de emergencia. En cuanto a los contratos a que se aplica este régimen son los siguientes:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 €.

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del IVA, sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a 5 años, así como contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.

Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales

que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación,

siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.En el ámbito de la AGE (Administración General del Estado), del Consejo General del Poder Judicial, del TC y del Tribunal de Cuentas, el conocimiento y resolución de los recursos estará encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales, órgano que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Tanto el Presidente como los vocales serán funcionarios de carrera y juristas.En el ámbito de las CCAA se creará un órgano integrado por funcionarios con análogas cualificaciones jurídicas y profesionales; y en el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será

establecida por las normas de las CCAA cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación y en su defecto, la competencia corresponderá al mismo órgano autonómico.En los contratos subvencionados la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración Publica. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía.Antes de interponer el recurso especial, y sin perjuicio de solicitarlas con el escrito de recurso posterior, las personas legitimadas podrán solicitar la adopción de medidas provisionales dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios.El recurso irá precedido de un anuncio mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo en el plazo previsto para el escrito de interposición del recurso. Este deberá presentarse en el plazo de 15 días hábiles siguientes al conocimiento de los pliegos y demás documentos contractuales o de la notificación de actos de adjudicación o cualquiera otro impugnado. En él se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas cautelares, cuya adopción solicite.Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación. De aquel se dará traslado a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de 5 días hábiles para formular alegaciones y, de otra forma simultánea a este trámite, el tribunal decidirá acerca de las medidas cautelares si se hubiesen acordado con anterioridad.Rechazada o admitida y practicada, en su caso, la prueba, se resolverá el recurso motivada y congruentemente con la petición y, de ser procedentes, se anularán las decisiones ilegales incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias o la adjudicación del contrato a otro licitador, concediéndole a este efecto un plazo de 10 días hábiles para que presente la documentación pertinente. Asimismo a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. Y en fin, si se apreciare temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordarse la imposición de una multa al recurrente de entre 1.000 y 15.000 €.

TEMA III: PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS

3. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

F) Procedimiento restringido

[HOT3: Los procedimientos de adjudicación de los contratos: el procedimiento restringido]En el procedimiento restringido se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de adjudicación. A esta segunda fase solo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia hayan sido previamente seleccionados por el órgano de contratación. También en este procedimiento está prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos que, simplemente, deben adherirse a la propuesta de la administración.En la primera fase, el órgano de contratación, atendiendo a los criterios objetivos de solvencia, previamente establecidos, señalará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento de adjudicación propiamente dicho, que no podrá ser inferior a cinco, pero que deberá ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. A estos efectos, el anuncio de licitación deberá establecer los criterios o normas objetivas y no discriminatorias con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos a licitadores, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones. Los participantes en esta primera fase no están obligados a constituir la garantía provisional, que prestarán únicamente los que resulten seleccionados.El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la segunda fase de licitación, a los que invitará, incluso aunque los presentados no lleguen a cinco, a presentar sus proposiciones, procediendo después a la adjudicación del contrato en los mismos términos previstos para el procedimiento abierto.

5. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y OFERTAS TEMERARIAS[HOT4: Las ofertas temerarias]Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberán establecerse los criterios oportunos por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.Cuando se establezca un solo criterio éste deberá ser necesariamente el precio. Cuando sean varios deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada, dándose preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las formulas establecidas en los pliegos. En todo caso estos criterios deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato, como la calidad, el precio, la formula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con exigencias sociales propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar; la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

En todo caso, insistimos, no cabe incluir en los baremos, y si se incluyeron no deberán ser valorados, criterios de valoración no directamente vinculados o relacionados con las prestaciones objeto del contrato. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado inadmisibles aquellos criterios que tienen por finalidad excluir a aquellos licitadores que no tienen arraigo local, dando preferencia a otros por el hecho de tener su domicilio en el municipio adjudicador del contrato o haber prestado ya los mismos servicios en un ámbito territorial determinado, como tampoco ha admitido que se constituya como requisito para concursar el de la experiencia previa y satisfactoria en otros contratos con la misma administración, aunque podrá ser valorado de alguna forma en el momento de adjudicación.Problema fundamental al efectuar la valoración es dar una solución a las llamadas ofertas temerarias, es decir, aquellas que incorporan valores anormales o desproporcionados que, si bien, por una parte, suponen una óptima contratación que permite al ente público adquirir bienes y servicios por debajo de su precio u otros criterios de mercado, incorporan el riesgo de que el contratista no pueda hacer frente a sus obligaciones, con los perjuicios que ello se origina al ente público contratante que ha de proceder a liquidar ese contrato y a celebrar uno nuevo. Por ello, cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas validas que se hayan presentado. Sin embargo, cuando deba considerase más de un criterio, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno más de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.Como cautela frente a una subvención ilícita se prevé asimismo que si la oferta es anormalmente baja debido a una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ajusta a las disposiciones comunitarias. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma y solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente y, en definitiva, si el órgano de contratación, cumplidos estos trámites, estimase que la oferta no puede ser cumplida, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas.

6. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO[HOT2: Contratos del sector público: criterios de adjudicación]Antes de proceder a la adjudicación del contrato, el órgano de contratación

clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos que estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a recabar la misma documentación al licitador siguiente, sin declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores, y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante y deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso contra la decisión de adjudicación, pero podrá motivadamente omitir determinados datos relativos cuando considere que su divulgación puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.La adjudicación crea un derecho a favor del licitador que no puede desconocerse. Pero antes de que aquella tenga lugar, el órgano de contratación podrá renunciar por razones de interés público a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o puede asimismo reiniciar el procedimiento cuando se haya incurrido en defectos procedimentales no subsanables, notificándolo a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea cuando el contrato haya sido anunciado en su Diario Oficial. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

TEMA IV: LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL

1. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

[HOT2: Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos]Como se deduce del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, aparte de reconocer a la Administración una posición de supremacía procesal, establece un régimen sustantivo para los contratos administrativos diverso del propio de la contratación civil en diversos puntos que, en la mayoría de ellos, supone una posición de exorbitancia o privilegio a favor de la Administración. Se trata de un régimen general sin perjuicio de las normas que rigen para los diversos contratos administrativos típicos, sobre todo en lo que se refiere a la modificación, resolución y extinción y que se estudiarán en el capítulo siguiente.

A) La posición de supremacía procesalTras reiterar el sistema de fuentes jurídicas por que se rigen los contratos administrativos, la Ley prescribe que «el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta». Lo que, sin embargo, la Ley no dice en este lugar, y sí después, es que la Administración puede, además, ejecutar dichas resoluciones.En los procedimientos que se instruyan para la adopción de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantías a favor del contratista. En este sentido deberá darse audiencia al contratista, emitirse informe por el Servicio Jurídico correspondiente, siendo además preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20% del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 euros.

En todo caso (y esto es lo fundamental porque otorga al órgano de contratación un poder insólito en una relación contractual) los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.Esta enumeración de las facultades o privilegios procesales no es exhaustiva, puesto que la Ley en preceptos posteriores reconoce nada menos que una potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que, igualmente, pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante las oportunas deducciones de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

B) La potestad interpretativaCierto, como acabamos de ver, un privilegio procesal, no sustantivo, es la potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien como la Ley no establece unas normas de interpretación específicas para los contratos administrativos, la interpretación de los mismos deberá adecuarse a las normas de interpretación de los contratos de los artículos 1281 a 1289 del Código civil. No obstante, una jurisprudencia poco reflexiva no lo

reconoce de esta manera, afirmando justamente lo contrario a favor de la Administración: «que la potestad interpretativa de la Administración puede servir para conocer la auténtica voluntad de lo convenido, de difícil intelección en caso contrario, por las siguientes razones:

1. Las cláusulas contractuales están redactadas unilateralmente por la propia Administración y, por tanto, es ella quien mejor está dotada para conocer su verdadero sentido.

2. Las mismas contienen diversas expresiones que, por su indeterminación, nadie mejor que ella pueda conocer la finalidad con que han sido empleadas.

3. Salvo abuso de poder, error o irracionalidad, la Administración puede acometer estas tareas sin propósitos egoístas y partidistas, ya que los agentes que por ella obran en nada se favorecen particularmente».

En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administración, como se dijo, vinculan ejecutoriamente al contratista desde el momento en que son emitidas en los términos y cumplidos los tramites señalados.

C) La potestad anulatoriaLa potestad anulatoria, en fin, podrá ejercitarse a través de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes contra las adjudicaciones, y asimismo, a través del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, cuando sea la administración la que toma la iniciativa anulatoria (artículo 102, 103 y ss de la Ley 30/1992).El ejercicio de la prerrogativa o facultad de anulación deberá justificarse en infracciones que afectan al proceso de la adjudicación del contrato, considerando tales, además de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de capacidad de obrar o solvencia económica, financiera, técnica o profesional del contratista, o que esté incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a la administración, la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Todas ellas se consideran causas de nulidad de pleno derecho. Como causas de simple anulabilidad, recordamos que se califican «las demás infracciones del ordenamiento jurídico y en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos».La amplitud del campo reconocido a la nulidad de pleno derecho (frente a su carácter restrictivo en la invalidez de los actos administrativos) es aquí, contra toda lógica, más que evidente; no obstante, no se precisan las diferencias de régimen entre la una y la otra, puesto que en todo caso, la declaración de invalidez, cuando sea firme, llevará consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolverá su valor. Además, la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguadas, por una cláusula de salvaguardia, consistente en autorizar a la Administración para que «por grave trastorno al servicio público disponga en el mismo acuerdo de declaración de nulidad la continuación de los efectos del contrato, y bajo sus mismas clausulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio» (art. 65). Resta pues en manos de la propia Administración apreciar o no la nulidad y una vez apreciada, enervar sus efectos.

D) El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecución[HOT1: El ius variandi o poder de modificación unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecución]Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se venía entendiendo que el ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato, además del privilegio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificación cuando la modificación estaba legitimada por estar prevista en el contrato, constituía además un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relación contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecida por el artículo 1256 del Código Civil (pacta sunt servanda) y determinadas variaciones en las prestaciones debidas.El poder modificatorio de carácter general, justificado en las conveniencias del servicio, se reconoció para los contratos administrativos en la Ley de Contratos del Estado de 1963: «una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón del interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o, justificándolo debidamente en el expediente» (art. 103).La Ley de Contratos del Sector Público introdujo una rectificación notable en aplicación del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios a fin de evitar que, contratos licitados con un determinado objeto fueren fraudulentamente alterados burlando así, durante su ejecución, a los terceros participantes en su licitación. Se trataba en definitiva de garantizar en aplicación del principio de igualdad de tratos entre los licitadores.Según la regulación actual (artículos 105 a 108 y 219 del TRLCSP) se admite la modificación cuando estuviera prevista en el contrato, lo que no es una singularidad de los contratos administrativos pues así ocurre en la contratación civil. Fuera de ese supuesto se admite:

a) Por inadecuación de la prestación contratada con las necesidades previstas, como consecuencia de errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Por inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida, de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) La fuerza mayor o caso fortuito que hagan imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) La conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato (cláusula de progreso).

e) La necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Esta última causa se refiere al denominado factum principis, es decir, a aquel

supuesto en el que la modificación de las condiciones de cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante, sino de una actuación indirecta o ajena al contrato que, sin embargo, incide en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. Se trata de medidas generales e imprevisibles cuando se celebró el contrato y que se imponen obligatoriamente a los contratantes (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986).Además de darse uno de los supuestos anteriores, es preciso que con la modificación no se alteren las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación en fraude de los terceros participantes precisándose los supuestos en que así se presume: cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada; cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación; cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial, o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas; y en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo habrían presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. En todo caso la alteración se presume por una razón cuantitativa cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato, sin que, en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas pueda superar ese límite (art. 107).No es posible, por último, proceder a una modificación sino a una nueva contratación con llamada de otros licitadores cuando se trate de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objetó del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente, de manera que, en tales casos, también será preciso proceder a una nueva contratación.La modificación se ha de ajustar a un procedimiento: audiencia, en su caso, al redactor del proyecto, audiencia al contratista y recabar los pertinentes informes del servicio jurídico y del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente (cuando la modificación del contrato, aislada o conjuntamente, supere el 10% del precio primitivo del contrato o éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros), tras lo cual el órgano de contratación aprobará la modificación.Una variante del poder de modificación es, en cuanto afecta al plazo de ejecución, el poder de suspensión del contrato, que la Ley admite, sujetándola a dos condiciones: una, formal (que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensión y la situación de hecho en la ejecución del contrato), y otra, material (que se indemnice al contratista de los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido a consecuencia de la suspensión). Por el contrario, el contratista sólo tendría derecho a la suspensión si se produjese una demora en el pago del precio superior a cuatro meses, debiendo comunicar a la Administración tal circunstancia, con un mes de antelación, a los efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión (art. 102).

E) Régimen de demora del contratista y poder sancionador de la AdministraciónAl igual que los contratos civiles, los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato y, como en éstos, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.Sin embargo, de forma diferente a lo que es regla en los contratos civiles, la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración, y asimismo también es diferente el establecimiento de un límite cuantitativo para las penalidades contractualmente previstas que en los contratos administrativos deben graduarse en función de la gravedad del incumplimiento y no ser nunca superiores al 10% del presupuesto del contrato.Además, sin perjuicio de las penalidades o cláusulas penales establecidas en los pliegos de condiciones por el documento contractual, se reconoce a la Administración un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total.La Administración en este caso podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o imponer al contratista, y al margen y sin perjuicio de lo previsto contractualmente, sanciones económicas en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato o en cuantía distinta, si así se hubiese previsto en el contrato, dadas sus especiales características.La Administración tendrá la misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.Ninguna de estas penalidades, pese a su denominación, tienen carácter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicación los principios y procedimientos previstos para éstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Más bien, respecto de las previstas contractualmente, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. También deben ser diferenciadas de una eventual cláusula penal a incluir en el pliego de condiciones y que, conforme al artículo 1152 del Código Civil, sustituya a la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligación más allá del simple retraso.

F) La demora de la AdministraciónEn manifiesto contraste con los privilegios que la Administración ostenta en caso de demora del contratista, la Ley establecía un régimen de gran benignidad con la Administración cuando es ésta la que se retrasaba en el

pago del precio del contrato y en éste no se han previsto los plazos para efectuar el pago y las consecuencias de los retrasos. En tal caso, la Administración ostentaba el privilegio de retrasar el abono del precio en los sesenta días posteriores a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.El texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) introduce ahora un régimen más severo: la administración debe abonar el importe correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la fecha de expedición de los documentos acreditativos del cumplimiento total o parcial del contrato (certificación, factura, etc.), sin perjuicio del plazo especial establecido para la liquidación final (1 mes). En caso de duda sobre la fecha o de inexistencia de tales documentos, el plazo comienza a computar desde la fecha de recepción o prestación. En caso de demora en el pago, la Administración debe abonar al contratista, desde dicha fecha, los intereses de demora e indemnizar los costes de cobro de acuerdo con lo establecido por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando el retraso en el pago sea superior a cuatro meses el contratista puede proceder a la suspensión del contrato, previa comunicación a la Administración con antelación mínima de un mes. Si el retraso supera los ocho meses, el contratista puede pedir la resolución del contrato.Transcurridos los plazos indicados, los contratistas pueden reclamar por escrito a la contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si ésta no contesta en el plazo de un mes, se entiende reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados pueden formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración y solicitar, incluso y como medida cautelar, el pago inmediato de la deuda. Esta medida ha de acordarse por el órgano judicial, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limita a esta última. La Sentencia debe condenar en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro (art. 217).Digamos, por último, que, para asegurar la ejecución del contrato, los pagos por la Administración se someten a un régimen especial mediante el cual el embargo de los mismos sólo puede producirse para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos, o bien para el pago de las obligaciones contraídas con los suministradores y subcontratistas en el correspondiente contrato. De otra parte se admite la cesión del pago por el contratista a terceros, supeditándose la eficacia de ésta a su previa notificación fehaciente a la Administración, ya que sólo a partir de este momento queda ésta obligada a librar el correspondiente mandamiento de pago a favor del cesionario.

2. LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS[HOT1: Cumplimiento y resolución de los contratos administrativos]La posición de desigualdad, las exorbitancias de forma y de fondo, se proyectan en último lugar sobre la extinción de los contratos, a los que el Texto Refundido de la Ley dedica una regulación general, sin perjuicio de la más específica para los diversos tipos de contratos administrativos, distinguiendo entre la extinción por cumplimiento y la extinción por resolución del contrato.

A) El cumplimientoEl cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto. De esta forma se rechaza la idea de un cumplimiento parcial, el cual, de haberse producido, tendrá, no obstante, las debidas consecuencias en el plano de la exigencia del cumplimiento por equivalente, es decir, en la indemnización de los daños y perjuicios debidos por el contratista incumplidor. La Ley pretende asimismo que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de forma que no produzca efectos dicho cumplimiento (lo que permitirá, entre otras medidas, la retención de la fianza), hasta el momento en que la Administración misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepción, la entrega o realización del objeto del contrato.Sin embargo, como es justo, la Administración no podrá prevalerse de esa formalidad para retener indebidamente o con notorio retraso, una vez cumplida la prestación del contratista, el pago del precio o la devolución de la fianza, lo que podría ser corregido posteriormente por el juez del contrato condenando a la Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

B) La resoluciónLa Ley no reconoce a la Administración un poder de resolución sustantivo por simples razones de interés público (aunque sigue vigente con el nombre de «rescate» para los contratos de concesión de obra o de servicio público, en los términos que veremos).Por consiguiente, a diferencia de lo que acontece con la modificación de los contratos, su potestad resolutoria general consiste únicamente en imponerla de forma unilateral sin más formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado u órgano equivalente autonómico, cuando se formule oposición del contratista, además del previo informe del servicio jurídico correspondiente.Por el contrario, cuando la causa de resolución consiste en el incumpliendo de la Administración, el contratista debe solicitarla de ésta y recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa si le es negada.El Texto Refundido de la Ley, como causas generales que justifican la resolución por la Administración, consigna las siguientes: la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, salvo que la Administración acuerde la continuación del contrato con sus herederos o sucesores; la declaración de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, y salvo que en el concurso no se

haya producido la apertura de la fase de liquidación, y el contratista ofreciese garantías suficientes para asegurar la ejecución del mismo; el mutuo acuerdo de las partes salvo que no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista y siempre que razones de interés público haga innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato; la no formalización del contrato en plazo; la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista; el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales; y en fin, aquellas que se establezcan expresamente en el contrato o se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de la Ley.El contratista, por su parte, puede pedir la resolución únicamente por el retraso durante 8 meses de pago del precio debido por la Administración.La resolución por incumplimiento del contrato, sea quien fuere el culpable, implica el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

3. LA COMPENSACIÓN AL RÉGIMEN DE PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN. EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICOLos extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración, o de otras causas y circunstancias. Es como si todas las reglas de la contratación administrativa, al igual que los diez mandamientos, se resumieran en dos: primero, que la Administración hace y deshace, interpreta, compone, modula y arregla a su criterio las prestaciones debidas por el contratista e incluso resuelve el contrato; y segunda, que el contratista tiene derecho a salir económicamente indemne de esta aventura contractual, de la misma forma que en el contrato de mandato el mandatario repercute en el mandante todos los daños y gastos que el cumplimiento de lo acordado y las instrucciones de este le hayan ocasionado. No es extraño por ello que se hable del contratista, más que como de un sujeto con intereses contrapuestos a los de la Administración, como de un colaborador, un mandatario de ésta, cuyo derecho al equilibrio económico tiene diversas manifestaciones.

A) Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi [HOT1: Compensaciones económicas por el ejercicio del ius variandi]La alteración de la economía del contrato puede traer causa, en primer lugar, del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilateral, lo que genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios sufridos, derecho reconocido claramente para el contrato de gestión de servicios públicos: «Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato» (art. 163.2). Respecto al contrato de suministros y al de obras, falta un precepto similar,

aunque es obvio que las modificaciones, tanto cuantitativas como cualitativas, tendrán la consiguiente repercusión en el presupuesto y precio del contrato. Lo que la Ley pretende únicamente descartar en el contrato de obra y en el de suministro es la indemnización de daños y perjuicios para el caso de supresión de unidades de obra o de suministro (arts. 146 y 189).La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensación económica por el ejercicio del ius variandi. Así debe alcanzar «el daño emergente y el lucro cesante». Incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias. La compensación económica se fundamenta en el enriquecimiento injusto y el nacimiento entre el contratista y una relación derivada de un cuasicontrato de gestión de negocios ajenos.Equiparable al supuesto anterior, es la obligación de la Administración contratante de la contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción (art. 198).

E) La revisión de precios[HOT1: La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas (ver también Tema II, epígrafe 4)]Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislación sobre revisión de precios que se inicia en el año 1917 («Decreto Alba») para acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras públicas.En la legislación vigente es un principio general aplicable a todos los contratos administrativos, con excepción de la gestión de servicios públicos (donde se produce por la revisión de tarifas), contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra y de los contratos menores.La revisión de precios tendrá lugar en los contratos de las Administraciones públicas, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión.El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en su caso, la formula o sistema de revisión aplicable que se llevará a cabo mediante la aplicación de índices oficiales o de la formula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. A estos efectos, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aprobará los índices mensuales de precios de los materiales básicos y de la energía, a propuesta del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, debiendo ser publicados los mismos en el BOE. Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los

costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.El Texto Refundido de la Ley contempla una revisión de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepcionales la evolución de los costes de mano de obra o financieros acaecida en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicación del contrato. En este caso el Consejo de Ministros o el órgano competente de las CCAA podrán autorizar, con carácter transitorio, la introducción de factores correctores de esta desviación para su consideración en la revisión del precio, sin que, en ningún caso, puedan superar el 80% de la desviación efectivamente producida.Para impedir cualquier estrategia fraudulenta consistente en demorar el cumplimiento del contrato a efectos de beneficiarse de subidas de precios, la Ley prevé, cuando el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades procedentes, que los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al periodo real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato.

SEGUNDA PARTE: LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO

TEMA V: LA EXPROPIACIÓN FORZOSA

1. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN[HOT1: Concepto y objeto de la expropiación forzosa]La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiación forzosa, define la expropiación como «cualquier forma de privación singular de la propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o Entidades a que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio» (art. 1.1).Con esta amplia formulación se ha pasado de la tradicional consideración de la propiedad inmueble necesaria para las obras públicas como objeto prácticamente único del procedimiento expropiatorio, a definir como expropiación a cualquier alteración de una situación jurídica patrimonial, real u obligacional, y, por consiguiente, también sobre bienes muebles e incorporales.No es necesario que la privación del derecho sea plena. Basta con que prive de una parte del haz de facultades o utilidades que tal plena propiedad sobre una cosa o derecho comprende, es decir, es expropiación aunque la privación suponga únicamente la imposición de «un censo, un arrendamiento, la

ocupación temporal o la mera cesación en el ejercicio de un derecho».La garantía expropiatoria incluye también la privación de intereses patrimoniales legítimos, concepto que cubre los gastos originados por las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones, como los debidos al cambio forzoso de residencia, gastos de viaje, transporte, jornales perdidos, reducción del patrimonio familiar y quebrantos por la interrupción de actividades profesionales (art. 89). La jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del concepto de intereses patrimoniales legítimos, incluyendo el derecho de los precaristas a ser parte en el expediente expropiatorio y ser indemnizados; también la cesación de una actividad, pues la expropiación comprende no solo la materialidad del bien expropiado (en este caso una finca rustica), sino también la actividad que en el mismo se realiza (la extracción de arcilla utilizada para la industria cerámica que tenía en funcionamiento la sociedad expropiada).El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose la posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público, aunque no de bienes privados de un Ente público, como los bienes propios de un Ayuntamiento. No obstante, la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demaniales (de dominio público), dura mientras dura la afectación del bien a un uso (carretera) o a un servicio público (palacio consistorial); nada obsta, pues, a que con motivo de una obra pública, una Administración se vea en la necesidad de expropiar un bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultanea desafectación.

2. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSASon sujetos de la expropiación el expropiante, el beneficiario y el expropiado.

Es expropiante el titular de la potestad expropiatoria. Es beneficiario , el sujeto que representa el interés público o social para

cuya realización está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la expropiación, adquiriendo el bien o derecho expropiados y pagando el justiprecio.

Es expropiado , el propietario o titular de derechos reales o intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio.

A) El expropiante[HOT2: Los sujetos de la expropiación forzosa: el expropiante]La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condición de expropiante solo se reconoce a los Entes territoriales, es decir, al Estado, las Comunidades Autónomas, la Provincia y el Municipio (art. 2 de la Ley). Quiere esto decir que no pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiación los Entes que integran la Administración institucional, que habrán de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administración territorial de que dependan. Asimismo ha precisado que cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia y en relación con los fines que tenga encomendados, de forma que si la obra es estatal será a la Administración del Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si es municipal, resolviéndose los conflictos en función del fin a que ha de quedar afectado el objeto expropiado. El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus órganos competentes en cada caso, correspondiendo al Subdelegado del Gobierno la representación ordinaria en

los expedientes expropiatorios.Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien en favor de sí mismos, bien de otros beneficiarios. En este caso, la posición del expropiante es como la de un juez entre el beneficiario y el expropiado, correspondiéndole una potestad arbitral y consiguientemente, para decidir «ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado» (articulo 4).

B) El beneficiario[HOT3: Los sujetos de la expropiación forzosa: el beneficiario]Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Esta condición puede coincidir con la de expropiante o atribuirse a una persona, pública o privada, distinta, según se ha dicho. Por ello, pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pública tanto los propios Entes territoriales, como los Entes institucionales y los concesionarios de obras o servicios públicos a los que se reconozca legalmente esta condición. Por causa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la ley especial necesaria a estos efectos (art. 2).Los beneficiarios deberán justificar debidamente su condición al solicitar de la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento, formulando la relación de bienes necesarios para el proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la adquisición amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio, presentando hoja de aprecio y aceptando o rechazando la valoración propuesta por los propietarios; pagando o consignando en su caso, la cantidad fijada como justiprecio, abonando las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean imputables y cumpliendo, en fin, con las obligaciones y derechos derivados de la reversión.

C) El expropiado[HOT2: Los sujetos de la expropiación forzosa: el expropiado]Ostenta, en primer lugar, la condición de expropiado el propietario de la cosa o el titular del derecho, de forma que con éstos se entenderán las actuaciones del expediente. A recordar que la Ley maneja un concepto amplio de la propiedad en el que se incluyen los titulares de derechos de obligación, como los arrendaticios, e incluso supuestos marginales de posesión, como los precaristas, que ejercen alguna actividad o aquellos que se benefician de cualquier forma de los bienes que son objeto de expropiación.Salvo prueba en contrario, la Administración considerará como expropiados a quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los Registros públicos que produzcan presunción de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carácter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente. Además, serán también parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, así como los arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos (arts. 3, 4 y 5 de la Ley).Como cierre del sistema de legitimación y para que en ningún caso pueda resultar paralizado el expediente por la ausencia de los propietarios o titulares,

su incapacidad, o las transmisiones de bienes durante la sustanciación de aquel, la Ley establece las siguientes reglas:

a) Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relación de bienes a que afecta la expropiación, no compareciesen en aquél los propietarios o titulares, o estuviesen incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuera la propiedad litigiosa (art. 5.1).

b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten se considerarán, sin embargo, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiación, depositándose las cantidades a que ascienda el justo precio a disposición de la autoridad judicial para que les dé el destino previsto en las leyes (art. 6).

c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa. Se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior (art. 7).

d) También serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar.

3. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL[HOT3: La causa de la expropiación forzosa. El requisito de la declaración de interés público o social]Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho en favor de la Administración. Esta finalidad o justificación debe perdurar durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a la reversión, derecho que consiste en la devolución de los bienes en los términos que después se estudiarán.¿Cuál es la causa o fin que justifica una expropiación? La vigente Ley de 1954 legitima la expropiación, además de por causa de utilidad pública, en el interés social, en congruencia con la admisión generalizada de la figura de los particulares como beneficiarios de la expropiación.Por otro lado, la Ley banaliza las exigencias y garantías procedimentales del trámite de la declaración de utilidad pública que se entiende implícita en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las Administraciones Publicas. También se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de Ministros u órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma. El mismo mecanismo de declaración genérica es aplicable a los bienes muebles. Fuera de estos casos, la declaración de utilidad pública o social exige una ley estatal o autonómica (arts. 10 a 14).En definitiva, en nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genéricas de utilidad pública o interés social de determinadas categorías de actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tacitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza.

4. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN[HOT4: El requisito de la necesidad de ocupación en la expropiación forzosa]Declarada la utilidad pública o el interés social de una obra o finalidad determinada, la Administración debe decidir sobre la adquisición de los bienes concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros o de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas podrán incluirse también los bienes que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate (art. 15 de la Ley de Expropiación Forzosa).El requisito de la declaración de necesidad es un trámite que cumple diversas funciones: permite, en primer lugar, proceder a la singularización de los bienes a expropiar determinando la extensión necesaria para el respectivo proyecto o finalidad; sirve para precisar quienes ostentan la condición de expropiados; para discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración por otros bienes alternativos para el mismo proyecto, así como para solicitar, en caso de expropiación parcial de una finca, su expropiación total cuando resulte antieconómico para el propietario la conservación de la parte no expropiada. Lo que no es propio de este trámite es la discusión sobre la oportunidad del proyecto y el ofrecimiento de soluciones técnicas alternativas como ha sostenido un sector doctrinal, pues el planteamiento de esa controversia, si realmente fuera posible y debería serlo, es más propio del trámite de utilidad pública.La necesidad de ocupación en nuestra Ley ofrece un trámite degradado, en el que toda la garantía se centra en una información pública, así como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o instancia independiente y que ni siquiera es necesario cumplir cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción detallada de los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que considere la necesaria expropiación (art. 17). También se prescinde del trámite de necesidad de ocupación, y hasta de la misma relación detallada de los bienes a expropiar, en los supuestos de expropiación urgente en los que aquel requisito se entiende cumplido con la declaración de urgente ocupación, remitiéndose la determinación de los bienes a expropiar al momento del replanteo, es decir, al momento en que se sitúa sobre el terreno un determinado proyecto (art. 52). La legislación urbanística da también por cumplido este trámite con la aprobación de los Planes de Ordenación Urbana y de delimitación de unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación.El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas de necesidad de ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en ningún caso pueden entrañar menoscabo de las garantías del expropiado, pues la necesidad de ocupación solo se entenderá implícita si el proyecto aprobado reúne los requisitos que respecto de la relación a formular por el beneficiario en el procedimiento común determina el art. 17 de la Ley de Expropiación, es decir, que contenga una descripción no solo material, sino también jurídica, de los bienes o derechos a expropiar.Para cumplir con este requisito, los pasos a seguir son los siguientes:

a) El beneficiario de la expropiación formulará una relación concreta e individualizada en todos los aspectos, material y jurídico, de los bienes o derechos que se consideren de necesaria expropiación. Cuando el proyecto de obras y servicios comprenda esa descripción material detallada, la necesidad de ocupación se entenderá implícita en la

aprobación del proyecto, pero el beneficiario estará igualmente obligado a formular la mencionada relación a los solos efectos de la determinación de los interesados. Dicha relación deberá publicarse en el BOE y en el de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, si lo hubiere, comunicándolo además a los Ayuntamientos en cuyo término radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tablón de anuncios.

b) Recibida la relación de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrirá información pública durante un plazo de 15 días, en el que cualquier persona podrá aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relación publicada u oponerse por razones de fondo o forma a la necesidad de ocupación. En este caso indicará los motivos por los que deba considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos distintos y no comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue.

c) A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas las comprobaciones oportunas, resolverá en el plazo máximo de 20 días, describiendo detalladamente los bienes y derechos a que afecta la expropiación y designando nominalmente a los interesados con los que hayan de entenderse los sucesivos tramites (arts. 17 a 20 de la Ley y 15 y siguientes del Reglamento).

Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los interesados consisten en el inicio del expediente expropiatorio y en la afectación de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pública o social legitimador de la expropiación (art. 21). Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupación constituye el dies a quo para el cómputo del plazo de 6 meses a que se refiere el art. 56 de la Ley, en relación con los intereses de demora en el pago del justiprecio.Contra el acuerdo de necesidad de ocupación, por considerarlo acto de trámite, la Ley de Expropiación admitió recurso de alzada ante el ministro del ramo por razón de la materia (en el caso del Estado); recurso que posee efecto suspensivo y que deberá interponerse en el plazo de días y resolverse en el de veinte; pero con el tiempo la ley declaró la irrecurribilidad de la resolución ministerial ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En la actualidad, y de acuerdo con los arts. 24 y 106.1 de la Constitución, y desde la Sentencia constitucional de 16 de mayo de 1983, el Tribunal Supremo admite la impugnación separada y sin limitación de motivos del acuerdo de necesidad de ocupación (SSTS de 4 de abril, 6 de junio y 28 de noviembre de 1984, 5 de marzo de 1986 y 20 de julio de 1987). En definitiva, continúa vigente la especialidad de este recurso frente a los establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pero es recurrible en todo caso.Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin embargo, obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de determinados bienes o derechos. Sin embargo, para que la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consumado por la ocupación de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operación expropiatoria no puede ya deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión. Así lo entiende el Tribunal Supremo (SSTS de 26 de enero y 14 de junio de 1983 y de 6 de febrero de 1985), que ha reconocido también que la revocación del acuerdo de necesidad de ocupación puede generar la responsabilidad de la Administración expropiante por los

daños y perjuicios que se deriven para el expropiado por las actuaciones practicadas (SSTS de 25 de octubre de 1982,28 de octubre de 1985 y 5 de mayo de 1986).

5. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓNEl tercer requisito de la expropiación forzosa es el «justiprecio» que constituye la indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o derecho expropiado. Las cuestiones más importantes que plantea son las relativas a su naturaleza y a la valoración de los objetos expropiados, comprendiendo esto último los criterios, los procedimientos y los órganos competentes para su determinación.

D) Conceptos indemnizables y momento de la valoración[HOT1: El justiprecio expropiatorio: conceptos indemnizables y momento de la valoración]La valoración de los bienes expropiados plantea, por último, dos cuestiones: cuales son los elementos integrantes de la misma y el momento al que debe referirse la valoración de los bienes.Según el TS se entiende que en los elementos integrantes de la valoración se comprenden, en principio, todos los daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnización en el justiprecio.No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del expediente de expropiación a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que para el expropiado pudieran tener los bienes, sino solo su valor objetivo, como tampoco cuenta la especial incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la privación de un bien produce en vida de unas personas sí y no en la de otras, lo que venimos llamando la «personalización» de la indemnización. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensación alzada por aquel concepto: «se abonará al expropiado, dice el art. 47, además del justiprecio fijado con arreglo a los números anteriores, el 5% como premio de afección».Sobre el momento de la valoración de los bienes expropiados, el artículo 36 dispone que se «efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.

6. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO[HOT1: Procedimientos de determinación del justiprecio]Una vez firme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocupación de bienes o adquisición de derechos expropiables, se procederá a la fijación del justiprecio. Éste se tramita en pieza separada encabezada por la exacta descripción del bien concreto que haya de expropiarse en expediente individual a cada uno de los propietarios de bienes expropiables, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad económica (art. 26 de la Ley).El expediente individual puede sustituirse, conforme a la regulación urbanística, por la tasación conjunta, una vez delimitada la unidad de

ejecución. En ésta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios según la calificación urbanística del suelo, hojas de justiprecio individualizado de cada finca y hojas de justiprecio que correspondan a otras indemnizaciones, y en segundo lugar, a la exposición al público tanto del proyecto de expropiación como a la notificación individual a los afectados de la correspondiente hoja de aprecio y de los criterios de valoración de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el órgano autonómico competente dictará resolución, que deberá notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición a la valoración, se entenderá aceptado el justiprecio y en caso de que formulen oposición, se dará traslado del expediente y la hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa. La resolución del expediente de tasación conjunta por el órgano autonómico competente supone, en todo caso, la declaración de urgencia y el pago o el depósito del justiprecio permitirá la ocupación inmediata de los terrenos.En cualquier caso la determinación del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o, subsidiariamente, a través de la intervención de un órgano administrativo arbitral: el Jurado Provincial de Expropiación.

A) El mutuo acuerdoLa Administración y el expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de quince días no se llegara a un acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio de que esa posibilidad negociadora se mantenga siempre abierta poniendo fin al procedimiento.Cuando el beneficiario sea la Administración y no un particular y, por consiguiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos públicos, se han de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los servicios técnicos, fiscalización del gasto por la intervención y acuerdo del Ministro o, en su caso acuerdo del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma. En la Administración local los Plenos de las Corporaciones locales deberán ratificar estos acuerdos amigables.

B) El Jurado de Expropiación y la fijación contradictoria del justiprecio[HOT1: El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante Jurado]Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisión de un tercero. Y éste puede ser el juez civil como lo fue en la Ley francesa de 1810 y en la vigente Ordenanza de 1958. También se han ensayado otras fórmulas como las del tercer perito, un árbitro nombrado por el juez o la de un organismo o comisión pretendidamente independiente. Este es el caso del Jurado Provincial de Expropiación, tal como fue regulado en el apartado b) del artículo 32.1 del la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y formado: por un Presidente, que lo será el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales:

a) Un Abogado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda.b) Un funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial o Distrito

correspondiente, y que variará según la naturaleza del bien objeto de la expropiación.

c) Un representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando la expropiación

se refiera a propiedad rústica, o de la Cámara de la Propiedad Urbana, Cámara de Comercio, Industria o Navegación, Colegio profesional u Organización empresarial, según la índole de los bienes derechos objeto de la expropiación.

d) Un Notario (art. 32).Con esta composición se pretendió reunir en el seno de un organismo el mayor número posible de expertos independientes para la valoración de los bienes. No obstante, si teóricamente dicha composición era, en principio, inobjetable, la realidad venía ofreciendo en muchas Provincias un funcionamiento muy defectuoso, pues, como la mayor parte de las comisiones que se crean por funcionarios o profesionales que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, la dedicación suele ser mínima. Esto se traducía en incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa fundamentación de las resoluciones, por lo que se venía demandando una revisión a fondo del sistema.En este sentido la reforma llevada a cabo por la Disposición Final 2ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 hace sin duda más operativo al Jurado, al sustituir el funcionario técnico por dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar y, al tiempo, incrementar su composición con el Interventor de Hacienda de la provincia o persona que legalmente le sustituya. Sin duda, insistimos, será un Jurado más eficiente pues a la regla de que basta, en segunda convocatoria, con la presencia del Presidente y dos vocales para tomar decisiones, se añade ahora el peso mayoritario de los funcionarios proclives a la Hacienda, entre los que ya se contaba con el Abogado del Estado. En resumen: un Presidente con la condición de magistrado, cuatro vocales que representan los intereses de la Administración expropiante y dos vocales que representan los intereses privados.El TS califica al Jurado unas veces como órgano administrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la Administración, y en otras, reconoce a sus decisiones la naturaleza «cuasi jurisdiccional» puesto que, sin perjuicio de su carácter administrativo, ejerce funciones de carácter «arbitral» o «pericial».El procedimiento de fijación contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia transcurridos quince días desde la citación para el convenio voluntario sin haberse alcanzado éste. Se tramita en pieza separada que recogerá un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo, así como una exacta descripción del bien que ha de expropiarse. Los expropiados, en el plazo de veinte días deberán presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá estar avalada por la firma de un perito. El beneficiario habrá de aceptar o rechazar la valoración de los propietarios en igual plazo de veinte días. Si la acepta, se entenderá determinado el justo precio y si la rechazan formulará su propia hoja de aprecio que se notificará al propietario, el cual, dentro de los diez días siguientes, podrá aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla empleando los métodos valorativos que juzgue más adecuados para justificar su propia valoración a los efectos de la valoración real a que se refiere el artículo 43, aportando las pruebas que considere oportunas (artículos 29 y 30).Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administración o el beneficiario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación, el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los

propietarios y por la Administración o el beneficiario, decidirá ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiación (arts. 31 y 34 de la Ley).Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman por mayoría de votos, han de ser motivadas, razonándose los criterios de valoración seguidos en relación con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley, pero el Tribunal Supremo viene dispensando de esa exigencia legal al aceptar que basta con que la motivación sea mínima, escueta, concisa o sucinta, lo que unido a la antes recordada presunción de acierto que reconoce a sus decisiones, convierte la recurribilidad judicial de sus acuerdos en un derecho poco efectivo.La solución del Jurado, que se notificará a la Administración y al propietario, ultimará la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan solo el recurso contencioso-administrativo. La fecha del acuerdo constituirá el termino inicial para la caducidad de la valoración, que se produce por el transcurso de dos años sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva valoración (art. 58).

9. LA EXPROPIACIÓN URGENTE[HOT2: La expropiación urgente]Los solemnes tramites hasta aquí descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de expropiación, casi nunca se observan, porque, de hecho, la mayor parte de las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de urgencia que, configurado como un procedimiento excepcional, ha terminado por colonizar al primero, según se ha expuesto con motivo de la evolución histórica del instituto expropiatorio. Por ello, no ubicamos sistemáticamente la expropiación urgente dentro de los procedimientos especiales sino como una variante del procedimiento expropiatorio.El procedimiento de urgencia consiste, en definitiva, en una inversión de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la fijación definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso.El procedimiento se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da lugar la realización de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaración, e implicará la declaración de la necesidad de ocupación de los bienes que hayan de ser expropiados, según el proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y dará derecho a su ocupación inmediata. En el expediente que se eleve al Consejo de Ministros deberá figurar, necesariamente, la oportuna retención de crédito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusión del expediente expropiatorio y la realización efectiva del pago, por el importe a que ascenderá el justiprecio calculado en virtud de las reglas previstas en la Ley.La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados con una antelación mínima de 8 días. A este efecto, en el día y la hora anunciados, se presentará en la finca de que se trate el representante de la Administración, acompañado de un perito y del Alcalde o Concejal en quien delegue y reunidos con los propietarios, levantaran un acta, en la que describirán el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones y datos que aporten unos y otros y que sean útiles para

determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aquellos y los perjuicios determinantes de la rápida ocupación. Tratándose de terrenos cultivados, se hará constar el estado y extensión de las cosechas, los nombres de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de aparcería, en su caso. Si son fincas urbanas, se reseñará el nombre de los arrendatarios, el precio del alquiler y en su caso, la industria que ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y de un Notario.A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se aporten al expediente, la Administración procederá a la formulación de las que se calcula, en principio, según valores fiscales. También se incluirán las cifras e indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas.Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depósito previo en la Caja General de Depósitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestión sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el expropiado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días.Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiación, y se procederá igualmente al pago de las diferencias en la forma común.

10. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA[HOT4: La reversión expropiatoria]La reversión es «el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o desapareciese la afectación, de recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una indemnización».Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación (art. 66 del reglamento). La reversión se reconoce en cualquier tipo de expropiación, incluyendo las de carácter urbanístico y aquellas en que se ha producido mutuo acuerdo, pues este no es a los efectos de la reversión sino «una modalidad de la determinación del justiprecio que, por tanto, no puede obstaculizar el ejercicio del esencial derecho de reversión como garantía ultima del derecho de los expropiados en relación con la causa de la expropiación».En cuanto a su naturaleza jurídica, García de Enterría describió la reversión como un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación, por la desaparición del elemento esencial de la causa; precisamente porque la causa expropiante se configura como el destino a que se afecta el bien expropiado, tras la expropiación, resulta normal su consideración ex post [posterior al hecho]. Lo peculiar de esta concepción es que sus efectos se producen ex nunc [desde ahora], es decir, que no condena la validez originaria con que la expropiación fue realizada. No hay pues, anulación de la expropiación, sino mera cesación de sus efectos, resolución de la misma, la cual se habilita mediante una trasmisión de signo contrario a la inicial, mediante una devolución recíproca de prestaciones.

En cuanto a las causas legitimadoras de la reversión, esta nace por la no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la existencia de bienes sobrantes o la desafectación posterior, es decir por la no dedicación o utilización de los bienes expropiados para las finalidades que fueron las legítimantes de la expropiación.

1. La no ejecución de la obra o la no implantación del servicio se entiende producida formalmente cuando la propia Administración manifestare su propósito de no llevarla a cabo o de no implantarla, bien sea por notificación directa a los expropiados, bien por declaraciones o actos administrativos que impliquen la inejecución de la obra que motivó la expropiación o el no llevar a cabo el establecimiento del servicio; en todo caso, se entiende por no ejecución el transcurso de cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sin iniciarse la obra o la implantación del servicio y también cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación sin que se produjera por parte de éstos ningún acto expreso para su reanudación (art. 54 de la Ley).

2. La existencia de bienes sobrantes requiere además que no haya transcurrido veinte años desde la toma de posesión. La determinación de la existencia de bienes sobrantes ha planteado problemas cuando la utilización de los bienes no es directa, como en el caso de fincas no ocupadas materialmente por los embalses para cuya construcción se expropiaron, pero que quedan dentro de su zona de influencia, cuya reversión ha estimado procedente la jurisprudencia.

3. La última de las causas por las que puede darse la reversión es la desafectación de los bienes o derechos de la finalidad o servicio público para la que fueron expropiados, lo que plantea dos problemas fundamentales: cuando y como se entiende producida la desafectación y cuánto tiempo es necesario mantenerla por la Administración para enervar el derecho de reversión.

La jurisprudencia tiene dicho que lo decisivo es que la desafectación se produzca de hecho, en la realidad, por abandono de los fines sustanciales para los que se expropiaron los bienes al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de la Administración.La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administración en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquélla o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiación, en su caso, titular de los mismos. El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes. Este plazo empezará a contarse desde el día siguiente a la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones, disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la expropiación o, por último, una vez que transcurran los plazos de cinco y dos años antes señalados (artículo 67.2). El Subdelegado del Gobierno o Administración expropiante resolverán, previo informe de la Administración interesada y audiencia del beneficiario. Contra su resolución cabria recurso de alzada ante el Ministro competente por razón de la materia y posterior recurso jurisdiccional.En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en

los casos en que la utilización del bien con una finalidad publica distinta produce una alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución (por ejemplo, si sobre los terrenos expropiados se ha realizado una obra publica distinta de la prevista), en cuyo caso, no obstante la prohibición formal de hacerlo, se traducirá el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios (artículo 66 Reglamento).Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y actual titular de los bienes, cuyo montante la Ley de Expropiación presume que no es el mismo que sirvió de base para realizar la expropiación, salvo que no hubieran transcurrido mas de dos años entre aquella y la reversión, en cuyo caso el justiprecio será el original con inclusión del valor de las mejoras que se hubieren realizado y deducción de los daños que se hubieren ocasionado. Por el contrario, si el tiempo transcurrido fuera superior a dos años, es necesario proceder a una nueva valoración, sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se solicite su recuperación, lo que se resolverá con arreglo a las normas fijadas para la determinación del justiprecio (art. 54 de la Ley). En todo caso, en la determinación del justiprecio a devolver por el expropiado ha de tenerse en cuenta el valor de las construcciones existentes en la parcela, realizadas por la Administración durante el periodo que ocupó la finca.

TEMA VI: LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

1. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓNSi la responsabilidad administrativa descansa, al fin y al cabo, debida o indebidamente, sobre la producción de un hecho dañoso derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos habrá de determinar, primero, qué se entiende por servicio público y su funcionamiento y, en segundo lugar, qué supuestos indemnizatorios se incluyen en el normal o anormal funcionamiento de aquél.

C) Funcionamiento normal o por riesgo como causa de imputación. La disputa sobre el carácter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones jurisprudenciales[HOT2: El funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputación de responsabilidad administrativa]En cuanto al funcionamiento normal de los servicios públicos como causa de imputación, la idea básica es que, en su límite, el funcionamiento normal como causa de imputación se funda en el mero riesgo de la presencia en el escenario de los daños antijurídicos de las Administraciones Publicas y por ende, de sus funcionarios siempre que exista algún tipo de relación causal. Esto ha llevado al TS a condenar al Estado a indemnizar los daños causados por la muerte causada por un policía nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, y ello porque la reglamentación por la que se rigen les permite llevar dicha arma incluso en esos casos ajenos al servicio. Otro caso testigo de la desmesura a que puede llegar la apreciación de responsabilidad por este

concepto lo constituye la sentencia del TS de 14-6-91 en que, sin apreciarse anormalidad en el funcionamiento del hospital ni falta de pericia alguna en el cirujano, se condena al Estado por la muerte en una operación quirúrgica.Si la responsabilidad de la Administración es objetiva, como se afirma en la citada jurisprudencia, y deriva de la relación causal entre cualquier comportamiento de la Administración y un daño antijurídico sufrido por el ciudadano, sobraría la distinción legal entre funcionamiento anormal y normal. De esta forma, como la doctrina ha denunciado, el instituto de la responsabilidad administrativa se habría convertido en una especie de seguro universal a todo riesgo, una prestación social más del Estado del bienestar. Sin embargo no siempre es así pues la jurisprudencia en un notable ejercicio de desconcierto y falta de criterio nos ofrece pronunciamientos que desmienten los antes expuestos. Así en la sentencia de 28-3-2007 se señala que «es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuando, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo».En cuanto a los daños sufridos por los servidores públicos con motivo del ejercicio de sus funciones, nuestro TS solo lo admite en el caso de funcionamiento con falta o anormal, negándola en caso contrario, afirmando que «el servidor público ha asumido un riesgo que, de acuerdo con la Ley, tiene el deber jurídico de soportar por lo que el daño no seria antijurídico».

2. LA LESIÓN: DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS[HOT3: La responsabilidad de la Administración: La lesión: daños resarcibles y conceptos indemnizatorios]¿Qué es lo que la Administración debe indemnizar? ¿Cuál es el alcance del concepto de daños y perjuicios? La Ley 30/92 extiende el deber de indemnizar a «toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos» (artículo 139) y que «éstos no tengan el deber de soportar» usando la misma fórmula que el articulo 106 CE. Pero no todo daño que no hay obligación de soportar es indemnizable: es necesario que además sea un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (artículo 139.2).La jurisprudencia incluye entre los daños indemnizables los causados a la propiedad y demás derechos reales y también los causados al cuerpo de la víctima, los daños corporales, así como los producidos por el dolor físico. En punto a los daños morales, la dificultad de valorar el pretium doloris llevó inicialmente a la jurisprudencia a su eliminación como concepto indemnizable; más recientemente, otra jurisprudencia más generosa admite el resarcimiento de tales daños, como los ocasionados a los parientes o pareja de la víctima por entender que son susceptibles de evaluación o compensación económica, aunque ésta sea de difícil evaluación. La Ley 30/92, de forma indirecta al regular el procedimiento de petición de responsabilidad, equipara los daños físicos a los psíquicos (artículo 142.5)La Ley exige, en todo caso, que el daño indemnizable sea efectivo (artículo 139.2 Ley 30/92). Se excluyen, en consecuencia, los daños eventuales o simplemente posibles.El requisito de la evaluación económica no presenta dificultad mayor cuando se trata de bienes o derechos sobre cosas materiales, porque su evaluación se determinará de ordinario por los precios de mercado de cosas análogas a la

que ha perecido. Cuando la evaluación es prácticamente imposible porque no hay elemento de comparación económica, como en el caso de los dolores físicos o psíquicos, la jurisprudencia del TS prescinde prácticamente del requisito de la evaluación pero acepta la responsabilidad «por más que su estimación haya de efectuarse con arreglo a criterios siempre opinables». La evaluación económica no es, sin embargo, necesario apreciarla en el momento de la reclamación administrativa, ni siquiera en la demanda, «porque su concreción cuantitativa puede relegarse al periodo de ejecución de sentencias».La exigencia de la individualización del daño en relación a una persona o grupos de personas está orientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados de medidas generales, cuya indemnización las hace, ante los costes financieros a que obligaría, de imposible exigencia. Por ello, «el daño ha de concretarse en el patrimonio del afectado sin ser una carga común que todos los administrados tengan el deber de soportar». Por falta de este requisito, el Consejo de Estado informa negativamente la responsabilidad de la Administración por los daños ocasionados a las fincas que, con motivo de los cambios de trazado de las carreteras, pierden su situación de colindancia y acceso a las vías públicas; criterio, sin embargo, que no ha seguido el TS, declarando indemnizables estos perjuicios, en cuanto afectan a un grupo de personas.Por último el daño o la lesión ha de ser antijurídico, es decir, tratarse de «un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa». Una antijuricidad que a su vez es consecuencia «de la no existencia en derecho de un título legítimo que justifique la irreversible carga impuesta al administrado y al no ser así nos encontramos jurídicamente ante un daño injusto que, por la propia virtualidad de esta nota debe ser indemnizado». Por ello no hay responsabilidad por el ejercicio de la potestad reglamentaria, como la urbanística, salvo en los casos previstos por ella misma.

5. PLAZO DE RECLAMACIÓN Y PROCEDIMIENTO[HOT2: Plazo y procedimiento para reclamar la responsabilidad de las AAPP]El procedimiento de las reclamaciones por daños contra la Administración está regulado en la Ley 30/92 y en el Reglamento de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/93 de 26 de marzo).La reclamación debe formularse en el plazo de un año, plazo idéntico al establecido por el artículo 1902 del Código Civil en relación con la responsabilidad extracontractual. El día inicial del cómputo (o dies a quo) es aquel en que «se ha producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo» (artículo 142). Es ésta una regla general sujeta, no obstante, a dos excepciones: a) para los daños personales el plazo empieza a contarse «desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas»; b) para los derivados de la nulidad de un acto, la reparación de los daños puede pedirse, como se dijo, «a partir del año de la declaración administrativa o judicial de aquella» (artículo 142.4).El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas se iniciará de oficio, lo que es una novedad, o por reclamación de los interesados (artículo 142.1). Cuando se inicia por la reclamación del interesado, la solicitud debe dirigirse al Ministro, Consejo de

Ministros, si una Ley así lo dispone, o a los órganos correspondientes de las CCAA o de las Entidades que integran la Administración Local (artículo 142.2). Cuando son varias las Administraciones Publicas responsables, el perjudicado deberá, no obstante, dirigirse a la Administración que resulte competente según los estatutos o reglas de la Administración colegiada de que forman parte o, en su defecto, la competencia para resolver la reclamación vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor participación en la financiación del servicio (artículo 18 del Reglamento).El diseño de este procedimiento ofrece como novedad la previsión de una terminación convencional. En efecto, en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio. Asimismo, durante el trámite de audiencia el interesado podrá proponer al órgano instructor la terminación convencional del procedimiento, fijando los términos definitivos del acuerdo indemnizatorio que estaría dispuesto a suscribir. Concluido el trámite de audiencia, el expediente pasará a informe (informe preceptivo, pero no vinculante) del Consejo de Estado o del órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma, que deberá emitirlo en el término de diez días. Tanto los dictámenes como la resolución deberán pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, explicitando los criterios seguidos para su cálculo. Transcurridos 6 meses sin resolución expresa o sin formalización de acuerdo, se entenderá desestimada la reclamación (artículo 8 a 10 del Reglamento).La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son inequívocas la relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, y consiste, fundamentalmente, en el ahorro de tiempo por la innecesaridad de actuaciones probatorias, y la reducción a cinco y diez días de los plazos para solicitar y emitir el informe los órganos consultivos señalados. En este caso, el plazo de silencio para entender desestimada la petición se reduce a treinta días (artículos 14 a 17 del Reglamento).Diverso es el sistema de reclamación cuando los daños han sido ocasionados por un acto administrativo contra el que se ha interpuesto un recurso. En este caso, la pretensión indemnizatoria puede acumularse en el proceso a la pretensión de anulación del acto (como admite el artículo 42 de la Jurisdicción contencioso administrativa), lo que puede hacerse en la propia demanda ante el Tribunal sin necesidad de su reclamación previa administrativa, o bien la reclamación puede formularse dentro del año siguiente al momento en que la sentencia anulatoria ha devenido firme.En el caso de reclamaciones por daños a los concesionarios de servicios públicos o, en general, los derivados de la ejecución de contratos administrativos la responsabilidad, reglada por el Derecho civil, debe exigirse ante los tribunales ordinarios cuando no derive de hechos imputables a la Administración o de defectos del proyecto. Si así fuere, los terceros perjudicados podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

8. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO[HOT1: La responsabilidad del Estado por actos o normas del Poder Legislativo]El funcionamiento del poder legislativo puede originar también daños y perjuicios a los ciudadanos en los mismos o parecidos términos que los demás poderes del Estado.Los supuestos centrales de la responsabilidad legislativa son aquellos en que la Ley produce una desposesión de bienes o servicios de entes privados o de actividades licitas en favor del sector público. La indemnizabilidad se justifica por el artículo 33.3 CE, que no dispensa a ningún poder de indemnizar la privación de bienes y derechos, y el artículo 9.3 que predica la responsabilidad de todos los poderes públicos; y en fin, el articulo 14 siendo discriminatorio y arbitrario que el mismo daño resulte o no resarcible según que se infiera por uno u otro órgano del Estado.Ésta es la solución arbitrada por la Ley 29/85 de 2 de agosto, que, al nacionalizar las aguas subterráneas, respeta los derechos ya ejercitados, es decir, los aprovechamientos privados existentes. No así la Ley 22/89 de Costas, que ha buscado obviar todo tipo de indemnización por la privación de propiedades antes privadas sobre la zona marítimo-terrestre, otorgando a los perjudicados un título de concesión administrativa sobre los bienes ahora demaniales por un plazo máximo de 60 años. La sentencia constitucional de 4-7-91 ha sostenido la adecuación constitucional de esta indemnización parcial, pues, a su juicio, «solo podrá ser entendida como constitucionalmente ilegitima cuando la correspondencia entre aquella y ésta se revele manifiestamente desprovista de base razonable».Más difícil de resolver son los supuestos de simple prohibición (por razones de riesgo o peligro) de una actividad. ¿Deben soportar en solitario los particulares afectados por la prohibición el coste de esa medida de interés general o, por el contrario, tiene derecho a ser indemnizados? A nuestro juicio, y como en el anterior supuesto expropiatorio, el reconocimiento del derecho a la indemnización por la privación de los derechos ya ejercitados (por ejemplo, cierre de establecimientos, destrucción de los bienes cuya utilización la Ley prohíbe, perdida de la clientela) es incuestionable en función de los principios constitucionales de igualdad y de prohibición de la arbitrariedad ¿Y qué decir en el caso de los daños ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare después nulas? Dichos daños deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una resolución o disposición reglamentaria que se declare ilegal y como en este caso, sin dar por supuesto o prejuzgar que dichos daños se han producido por el simple hecho de la anulación.En todo caso, propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos tiene hoy una importancia capital, pues, como ocurre en el caso de las expropiaciones legislativas singulares y directas, la multiplicación de los órganos legislativos del Estado a través de los Parlamentos autonómicos está llevando a la tentación de gobernar por leyes, con los beneficios de la irrecurribilidad e irresponsabilidad patrimonial, obviando los modos y las formas de actuación de los órganos administrativos, esencialmente justiciables y responsables.Por ello, es criticable el intento de la Ley 30/92 de poner rejas a los principios constitucionales y remitir a cada Ley, estatal o autonómica, general o particular, el régimen propio de la responsabilidad derivada de los actos

legislativos, como allí se denomina a las leyes: «las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de los actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar y en los términos que especifiquen dichos actos» (artículo 139). Este precepto carece de lógica institucional, pues puede ser derogado por otras leyes generales o particulares en cualquier momento; además, se puede considerar inconstitucional por regular por una ley ordinaria una cuestión como ésta, la responsabilidad legislativa, que solo puede mediante preceptos constitucionales expresos o deduciendo las reglas aplicables de la propia CE.

TERCERA PARTE: EL EMPLEO PÚBLICO

TEMA VII: LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

1. LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA[HOT1: Los funcionarios de carrera][HOT1: ¿Reserva el Estatuto Básico del Empleado público el ejercicio de algún tipo de funciones a los funcionarios?]El Estatuto define los funcionarios de carrera como «aquellos que en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente».En esta definición hay elementos sobrantes y obvios. No es técnicamente correcto decir de los funcionarios públicos que lo son de carrera, porque la carrera propiamente dicha sólo se da de aquellos cuerpos de funcionarios divididos en categorías con derecho al ascenso dentro de ella, como acontece en la carrera de los diplomáticos o con los policías o los militares. Es obvia la referencia al nombramiento legal, es decir, conforme a ley, que puede predicarse de cualquiera otros empleados públicos, cuyo nombramiento nunca puede ser ilegal. Y es dudosa la invocación a la situación estatutaria, pues hoy día, dado el desarrollo extremoso de la negociación colectiva de los funcionarios, ya no es tan verdadera como antes del desarrollo del derecho sindical en la función pública. Obvia y no diferencial, es la referencia a los servicios profesionales retribuidos. ¿Acaso los demás empleados públicos no prestan servicios profesionales retribuidos?Característica tradicional de la condición de funcionario de carrera, que la definición no incluye, es la adquisición de su condición mediante pruebas competitivas, la oposición fundamentalmente, una exigencia que ya es común al acceso a las demás clases de empleo, aunque las pruebas selectivas sean mucho más exigentes para los funcionarios de carrera. En términos sustanciales, al menos, puede decirse que para el ingreso en los cuerpos funcionarios se exigía y exige una formación mucho mayor incluso que la, en su caso, requerida para obtener el título habilitante para el ingreso en el cuerpo.La definición de funcionario de carrera tiene como nota característica la

permanencia de la relación jurídica de servicio, o, lo que es igual, en la condición de funcionario. En esto consiste la inamovilidad que presuntamente diferencia al funcionario de otros empleados públicos; y decimos presuntamente porque, como veremos más adelante, la permanencia de los empleados públicos laborales fijos ya no está menos garantizada que la de los funcionarios de carrera. Unos y otros solamente en los supuestos previstos de extinción de la relación funcionarial, como incurrir en faltas disciplinarias o delitos que la lleven aparejada o cumplir la edad de jubilación, perderán la condición de funcionario o de empleado laboral. Y ello, además, porque las causas de extinción de la relación laboral previstas en los arts. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores que contempla el despido colectivo, fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción por causas objetivas, es una posibilidad simplemente teórica, dado que la realidad muestra que los despidos basados en estos supuestos nunca se afrontan en el sector público.A los funcionarios de carrera se reserva «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos» (art. 9.2). Una característica que puede predicarse igualmente de otros funcionarios, como los interinos, y no sólo de los funcionarios de carrera, dado que aquéllos, al sustituir a éstos, realizan sus mismas funciones, como asimismo se permite a los empleados públicos laborales en numerosas supuestos. Sobre estos equívocos volveremos al tratar de los empleados públicos laborales.

2. LOS FUNCIONARIOS INTERINOS. EL DESBORDAMIENTO DEL CONCEPTO Y LA REINTRODUCCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO[HOT5: Los funcionarios interinos]La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 1964, definía los funcionarios interinos como los que por razón de necesidad o urgencia ocupan plazas de plantilla en tanto no se provea por funcionarios de carrera.Este concepto tan estricto, que es el tradicional, fue desbordado en muchas administraciones, formándose grandes bolsas de funcionarios interinos, sobre todo en el área docente y en algunas Comunidades Autónomas y Corporaciones locales, que de esta forma ahorraban el pago de trienios y complementos propios de los funcionarios de carrera. Asimismo la legislación de algunas Comunidades Autónomas extendió los supuestos de nombramiento de funcionarios interinos a la realización de programas eminentemente temporales o por situaciones urgentes, olvidando la limitación temporal de permanencia de los interinos en sus cargos. La presión de los colectivos de éstos originó la convocatoria de numerosos concursos restringidos para facilitar su conversión en funcionarios de carrera en los que no salió precisamente muy bien parado el principio de mérito y capacidad.El Estatuto procede ahora a una ampliación del concepto: «Son funcionarios interinos los que por justificadas razones de necesidad y urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes mientras no se provean por funcionarios de carrera; b) La sustitución transitoria de los titulares; c) La ejecución de programas de carácter temporal; d) El exceso o acumulación de tareas por

plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses» (art. 10). El cese de los funcionarios interinos se producirá cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento y les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.Con la nueva definición de los funcionarios interinos se ha producido una ampliación de la interinidad funcionarial que cubre ahora supuestos distintos de la sustitución de los funcionarios de carrera y que, en la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, se abordaban con la figura de los contratados administrativos. Y es que ninguna diferencia hay ciertamente entre el contratado administrativo y el interino nombrado para la ejecución de tareas o programas de carácter temporal o por un plazo máximo de seis meses cuando se da una acumulación de tareas en un área o unidad administrativa. Ninguna diferencia, ciertamente, como no sea la irrelevante y formal de que en un caso se accede al empleo por un acto unilateral de nombramiento y en otro mediante un contrato.Por lo demás, el Estatuto, llevando a límite la exigencia del principio del mérito y capacidad, prescribe que la selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Un verdadero problema, pues, por mucha agilidad que pretenda introducirse en esos procedimientos, su duración dependerá de factores impredecibles, como el número de aspirantes u otros, que pueden malograr la inmediata incorporación de los interinos para hacerse cargo de las perentorias necesidades que la interinidad trata de cubrir.En todo caso, como ya hemos advertido, los funcionarios interinos, cuando sustituyen a funcionarios de carrera o se nombran para ejercer tareas propias de éstos, resulta imposible que no asuman directa o indirectamente funciones que impliquen el ejercicio de autoridad. Nada sorprendente ciertamente, pues esa circunstancia también se produce en el ejercicio de funciones más sagradas, como son las judiciales, en buena medida en manos de jueces interinos.Por último debe subrayarse que la interinidad, que tantas veces ha sido un paso previo al acceso a la condición de funcionario de carrera a través de los oposiciones o concursos restringidos y con rebajas, seguirá siéndolo. A este efecto el Estatuto permite que las Administraciones Públicas puedan efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria (disposición transitoria cuarta).

4. PERSONAL EVENTUAL[HOT6: Clases de empleados públicos: el personal eventual]Frente a países como Inglaterra, que hacen confianza a su burocracia profesional, es decir, a sus funcionarios de carrera, en otros países europeos se ha admitido que los cargos políticos de alto nivel puedan nombrar personal al margen de su pertenencia a los cuadros funcionariales para asistirles en las tareas de alta dirección política y administrativa. Esta moda, que en cierto modo deslegitima a los funcionarios de carrera, se introdujo en la Ley de

Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 1964, en congruencia además con la supresión de las categorías funcionariales que, en sus grados superiores, prestaban funciones de planeamiento y asesoramiento de los titulares políticos de las Administraciones Públicas.La regulación de esta figura pasó de aquella Ley al art. 20.2 de la Ley 30/1984, de Medidas, que lo define como «el que ejerce funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial».La realidad es que no hay cargo político o institucional de importancia que no cuente ya con un gabinete a cargo de un jefe integrado por un conjunto de funcionarios eventuales. De esta forma en la administración civil se introduce un organismo típico de la administración militar de los ejércitos que es el estado mayor. A diferencia sin embargo de quienes lo integran en el mundo militar, siempre profesionales de las armas y especialmente capacitados para funciones directivas a través de los exigentes cursos para obtener el diploma de estado mayor, los gabinetes de los ministros, secretarios de estado, consejeros de Comunidades Autónomas, alcaldes, rectores de universidades, etc., se nutren de personal en buena medida sin ninguna cualificación profesional específica. En definitiva, como tantas otras veces, una excelente técnica de la organización militar, la del estado mayor o gabinetes de asistencia al mando, se desvirtúa porque los nombramientos en la administración civil tienen que ver más con la amistad o la confianza política y las destrezas de este orden que con la preparación y la profesionalidad del área administrativa en la que han de prestar servicios en funciones del mayor nivel.Para el Estatuto Básico del Empleo Público «es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin». Su regulación se remite a las leyes que se dicten en desarrollo del Estatuto que determinarán el número máximo de este personal de que podrán servirse los respectivos órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Su número y sus condiciones retributivas serán públicas.Es de esencia que el nombramiento y cese sean enteramente libres, produciéndose en todo caso el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna, pero les será aplicable, en lo que sea adecuado a su naturaleza, el régimen establecido para los funcionarios.

5. LOS DIRECTIVOS[HOT3: Clases de empleados públicos: los directivos]Como una de las clases de empleados públicos enumerados en el art. 8 del proyecto de Estatuto se consignaba la del personal directivo. Sin embargo, una enmienda introducida por el Partido Socialista en el Senado suprimió en este lugar la mención al personal directivo, aduciendo que, en realidad, dicho personal será personal funcionario o personal laboral y por tanto no es otra clase de empleado público.Al margen de este aspecto formal, es sin duda una de las grandes novedades del Estatuto permitir a las distintas administraciones introducir la figura del directivo que se define, de forma tautológica, como «aquel personal que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas», remitiéndose tanto su régimen jurídico, así como los criterios materiales para

determinar su condición (funcionario o laboral) a las leyes de empleo público del Estado y de las Comunidades Autónomas; una opción que es presumible se decante mayoritariamente por el contrato laboral de alta dirección.Siendo voluntaria la introducción de la figura, como opcional elegir entre el directivo laboral y el directivo funcionarial, el Estatuto prescribe que en todo caso su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo con publicidad y concurrencia; estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados; las condiciones de empleo no serán objeto de negociación colectiva; y, en fin, cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.Su creación responde al deslumbramiento provocado por un simple espejismo: la creencia de que las Administraciones Públicas se gobiernan mejor con los modos y técnicas propias de las empresas privadas y, en ese caso, con la importación del paracaidismo gerencial, integrado por brillantes ejecutivos que se imponen por encima de los funcionarios de carrera, incluso sobre los de libre designación. En cualquier caso, es criticable que no se establezcan límites a las retribuciones de los directivos y se excluyan sus retribuciones de las negociaciones de los convenios colectivos y se admita así, implícitamente, que el sector público remunere a su personal de forma exorbitante como, con toda licitud, es posible en el sector privado.La regulación del personal directivo se remite, como queda dicho, con carácter voluntario, a las leyes sobre empleo público que, en desarrollo del Estatuto, aprueben las Comunidades Autónomas y el Estado. En este sentido, la Ley 20/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales, ya ha anticipado una regulación.

6. EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES[HOT1: Los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional]El Estatuto Básico del Empleo Publico prescribe que los funcionarios de las Entidades Locales se rigen por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte el propio Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por el Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (art. 3).Además de los contratados laborales, muy numerosos en este ámbito, los demás empleados de las Corporaciones locales son funcionarios propios o bien funcionarios con habilitación de carácter estatal. Los primeros se integran en las escalas de Administración general, que a su vez se subdivide en cuatro subescalas: Técnicos, Administrativos, Auxiliares y Subalternos, o de Administración especial, dividida en dos: la Técnica y de Servicios Especiales. A estos funcionarios la disposición adicional segunda del Estatuto reserva el ejercicio de funciones públicas, entendiendo por tales las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.A otra concepción y otra lógica responden los Cuerpos de Secretarios, Interventores y Tesoreros con Habilitación de Carácter Estatal (antes Cuerpos Nacionales de Administración Local), a los que se reserva determinadas

funciones públicas que se sustraen de las funciones públicas comunes antes referidas. Son éstas las de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo y las relativas al control y la fiscalización interna económico-financiera y presupuestaria, la contabilidad, tesorería y recaudación.La escala de funcionarios con habilitación de carácter estatal se subdivide en las siguientes subescalas: secretaría; intervención-tesorería y secretaría-intervención. Los funcionarios de las subescalas de secretaría e intervención-tesorería estarán integrados en dos categorías: entrada o superior. Estos funcionarios están legitimados para participar en los concursos de méritos convocados para la provisión de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios en las plantillas de las Entidades Locales.La Ley 7/1985 de las Bases del Régimen Local sustituyó los «cuerpos nacionales» por la «habilitación nacional», pero quedó intacto el objetivo de asegurar al Estado una selección unitaria y una formación común de este personal, generalmente muy competente. Ha sido una pérdida que el modelo legal fuera malogrado por la discrecionalidad implantada a partir de las «libres designaciones» y otras corruptelas (finales de 1991), amén del progresivo vaciamiento de competencias de tales funcionarios, especialmente lacerante en las «grandes poblaciones» a partir de las reformas del régimen local de 2003. Se comprenderá que, al tener estos funcionarios atribuidas las funciones del asesoramiento legal preceptivo y el control y fiscalización de presupuestos y cuentas, resulta muy tentador y conveniente para el político contar con empleados sumisos.El Estatuto Básico del Empleo Público ha desapoderado prácticamente al Estado de su responsabilidad en la selección, formación, disciplina, retribuciones y demás extremos del régimen jurídico de los funcionarios locales. A este resultado se ha llegado después de una lucha competencial entre los tres niveles de administración territorial que pugnan por controlar estos colectivos: el propio Estado, que engendró estos cuerpos y los ha venido administrando desde su mismo origen y, hay que reconocerlo, con notable éxito; las propias Corporaciones locales cuya tendencias «soberanistas» chocan con un personal que, precisamente por estar dotado de un status, en cierto modo de independencia frente a las mismas, puede ejercer con mayor libertad que los simples funcionarios locales la función de control de legalidad e intervención económica; y, en fin, las Comunidades Autónomas empeñadas en sustituir al Estado tanto en la misión de seleccionar los integrantes de estos cuerpos como en la gestión de las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo.Fruto y consecuencia de estas tensiones son las normas de la disposición adicional segunda para repartir entre esas tres administraciones las competencias de gestión de este personal, dando lugar a un confuso régimen en equilibrio inestable, pero, eso sí, con un claro perdedor, el Estado, definitivamente un convidado de piedra en la gestión de estos cuerpos de funcionarios.Las Comunidades Autónomas ostentan ahora la parte del león de las competencias, como la creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo, la convocatoria de la oferta de empleo y la selección de dichos funcionarios, conforme a los títulos académicos requeridos y programas mínimos aprobados reglamentariamente por el Ministerio de Administraciones Públicas. Asimismo publicarán las convocatorias de las pruebas selectivas de los funcionarios con habilitación de carácter estatal en sus Diarios Oficiales y

las remitirán al Ministerio de Administraciones Públicas para su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Les corresponde también remitir las relaciones de los habilitados al Ministerio de Administraciones Públicas para que éste proceda a inscribir los nombramiento en el Registro correspondiente, en el que, además, constarán las situaciones administrativas, tomas de posesión, cese y cuantas incidencias afecten a la carrera profesional de dichos funcionarios. Este Registro integrará las inscripciones practicadas en los registros propios de las Comunidades Autónomas. Y, en fin, el Estatuto atribuye a las Comunidades Autónomas la regulación del régimen disciplinario y sobre sistemas de acceso, carrera, provisión de puestos y agrupación de funcionarios.Los funcionarios habilitados pueden participar en los concursos de las plazas vacantes en los que se tendrán en cuenta los méritos generales más los correspondientes al conocimiento de las especialidades de la organización territorial de cada Comunidad Autónoma, de su derecho e idioma propio y los méritos específicos directamente relacionados con las características del puesto.En el denominado concurso ordinario las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial aprobarán las bases comunes, así como el porcentaje de puntuación que corresponda a cada uno de los méritos, correspondiendo a las Corporaciones locales convocar y resolver el concurso ordinario anual de las plazas vacantes y, tras remitir al Estado las convocatorias para su publicación, dictarán las resoluciones pertinentes que remitirán a la respectiva Comunidad Autónoma. Esta, previa coordinación de las mismas para evitar la pluralidad simultánea de adjudicaciones a favor de un mismo concursante, procederá a su publicación en su Diario Oficial, dando traslado al Ministerio de Administraciones Públicas para su publicación en el Boletín Oficial del Estado y para su inscripción en el registro general.El Estatuto prevé asimismo un concurso unitario para el supuesto de que no lo efectúen las Comunidades Autónomas. En ese caso, el Ministerio de Administraciones Públicas efectuará, en función de los méritos generales y los de valoración autonómica y de acuerdo con lo establecido por las Comunidades Autónomas respecto del requisito de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos de trabajo vacantes cuyo ámbito será de carácter estatal.Todo este complejo sistema de provisión de puestos de trabajo puede quedar en nada a través de dos vías: la primera, en virtud de la facultad que se dice excepcional (un parámetro sin control), que atribuye a las Corporaciones locales cubrir por libre designación, los puestos reservados a estos funcionarios en las relaciones de puestos de trabajo; y, en segundo lugar, en virtud de la facultad que se atribuye a las Comunidades Autónomas para acordar las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental. ¡Y ya se sabe que lo provisional en la Administración Pública suele devenir en definitivo!

TEMA VIII: LA ORGANIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO

2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. MESAS DE NEGOCIACIÓN Y MATERIAS NEGOCIABLES

[HOT2: La negociación colectiva en la administración del empleo público][HOT2: Materias objeto de negociación colectiva en la función pública]Por primera vez en nuestro Derecho, la Ley 9/1987, parcialmente modificada en este punto, como se ha dicho, por Ley 7/1990, reconoció la participación de los funcionarios en la determinación de las condiciones de trabajo a través de acuerdos y pactos suscritos entre las Administraciones Públicas y los sindicatos más representativos o entre aquéllas y los representantes del personal que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para delegados y juntas de personal.La negociación colectiva es un elemento contingente, no necesario, del derecho sindical en la función pública que tropieza con la dificultad de suponer un acuerdo sobre materias extra commercium (las retribuciones o la ordenación misma de la función pública) que son de la competencia de un órgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no puede, en principio, pactar sobre ellas como los empresarios. De otra parte, como dijimos, la Constitución parece limitar la negociación colectiva al ámbito de las relaciones laborales: «La Ley —dice el art. 37.1— garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios».En defensa de la posibilidad de convenios en la función pública se argumentó que la admisión por el art. 28 de la Constitución de los derechos de sindicación y de huelga de los funcionarios implicaba la aceptación de una alternativa pacífica para la satisfacción de las pretensiones de los funcionarios, alternativa que habría de ser, forzosamente, la negociación colectiva. El Tribunal Constitucional, en Sentencias 57/1982, de 17 de julio y de 9 de julio de 1985, negó esa correlación, advirtiendo que la agrupación de funcionarios no tiene como única vía en defensa de sus intereses la negociación colectiva; sin embargo, al no afirmar la ilicitud de la negociación colectiva, facilitó su reconocimiento por la Ley de Medidas de 1984.El régimen de la negociación colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos es distinto del común de los trabajadores, al que no obstante se sujetan los empleados públicos laborales (art. 32 del Estatuto: la negociación colectiva, la representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral). Una disparidad injustificable que puede llevar a soluciones distintas frente a igualdad de reivindicaciones, originando los consiguientes agravios comparativos. Perversos efectos que el Estatuto con toda naturalidad admite al decir que los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.Instrumento clave al servicio de la negociación colectiva son las mesas de negociación, lugares de encuentro entre los representantes de las administraciones públicas y las organizaciones sindicales legitimadas a este efecto con el objeto de establecer mediante acuerdos y pactos las condiciones de trabajo. La designación de los componentes de las mesas corresponderá a las partes negociadoras, que podrán nombrar un máximo de quince representantes y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz pero sin voto.Están legitimadas para formar parte de las mesas las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales más

representativas de comunidad autónoma, así como las que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para delegados y juntas de personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de constitución de las mesas y siempre que representen, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito del sector. La representación se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal, delegados de personal, juntas de personal y comités de empresa, en el conjunto de las administraciones públicas.Sin duda la mesa de mayor importancia y significación es la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, en la que la representación de éstas será unitaria. La presidirá quien represente a la Administración General del Estado y contará con representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias, en función de las materias a negociar. Le corresponde negociar aquellas materias susceptibles de regulación estatal y, en todo caso, el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de todas las Administraciones Públicas que correspondan incluir en el proyecto de la ley de presupuestos generales del Estado de cada año.En la Administración General del Estado y en cada una de las Comunidades Autónomas se constituirá una Mesa General de Negociación para todas aquellas materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración pública. Además, ya específicamente para los funcionarios públicos se constituirá una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas, y las ciudades de Ceuta y Melilla.Asimismo se constituirá una mesa para la negociación de los funcionarios de Entidades locales. A este efecto se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de Municipios y de las Entidades locales de ámbito supramunicipal, sin perjuicio que los Municipios podrán adherirse con carácter previo o de manera sucesiva a la negociación colectiva que se lleve a cabo en el ámbito correspondiente. Asimismo una Administración o entidad podrá adherirse a los acuerdos alcanzados dentro del territorio de cada comunidad autónoma o los acuerdos alcanzados en un ámbito supramunicipal.Dependiendo de las mesas generales de negociación y por acuerdo de las mismas, podrán constituirse mesas sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de los organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número. La competencia de las mesas sectoriales se extenderá a los temas comunes a los funcionarios del sector que no hayan sido objeto de deseo por parte de la mesa general respectiva y a los que en ésta explícitamente les reenvíe o le delegue.El proceso de negociación se abrirá en cada mesa, en la fecha que de común acuerdo fijen la Administración correspondiente y la mayoría de la representación sindical. A falta de acuerdo, el proceso se iniciará en el plazo máximo de un mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o pactadas que lo impidan.El gran problema, la cruz iuris de la negociación colectiva en la función pública, es la determinación de las materias negociables. En este punto el Estatuto de los Trabajadores prescribe que el objeto de la negociación colectiva es la regulación de las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten; y añade que dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias

de índole económica, laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas.El Estatuto Básico del Empleado Público ha sujetado la negociación colectiva a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia. Justamente la invocación de los principios de legalidad y cobertura presupuestaria pone de relieve que los convenios colectivos en el empleo público tienen unos límites que no afectan a los convenios colectivos laborales. Por ello, a diferencia del Estatuto de los Trabajadores, el Estatuto Básico del Empleado Público hace un esfuerzo para delimitar las materias objeto de negociación y las que están excluidas de la misma, con la pretensión de salvaguardar de la negociación las decisiones de las administraciones públicas que afecten a sus potestades de organización (que, como tales potestades públicas, son materia de orden público, rigurosamente innegociable) pero que se declaran negociables «cuando tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo».En la enumeración concreta de las materias negociables se detallan algunas que, sin duda, afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones ínsitas en la potestad administrativa de organización. Así, por ejemplo, la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios; las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos; las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño; los criterios generales de los planes y fondos para formación y la promoción interna; las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios cuya regulación exija norma con rango de ley; los criterios generales sobre ofertas de empleo público; y, en fin, y por último, las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos (art. 37).Aunque sólo indirectamente resulten afectadas las potestades de organización, son también materias negociables las propuestas sobre derechos sindicales y de participación, los criterios generales de acción social y la normativa de prevención de riesgos laborales.Más alejadas de una posible colisión con las potestades inherentes a la organización administrativa son las materias referidas a los planes de previsión social complementaria y los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.También es materia negociable la estructura de la negociación colectiva, así como las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre las negociaciones de distinto ámbito y los criterios de primacía y complementariedad entre las diferentes unidades negociadoras y la composición y funciones de las comisiones paritarias de seguimiento, que obligatoriamente han de incluirse en los pactos y acuerdos.Entre las materias expresamente excluidas de la negociación colectiva, al margen de las decisiones sobre organización administrativa ya comentada, figuran otras de una manifiesta obviedad, ¡hasta ahí podíamos llegar!, como la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y los usuarios de los servicios públicos, el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas y los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica. Unas exclusiones tan esperpénticas por innecesariamente obvias

como lo sería declarar excluida de la negociación colectiva funcionarial la reforma de la Constitución.Por lo demás y, por último, dejemos aquí constancia una vez más de nuestra crítica y protesta por la exclusión de la negociación colectiva de la determinación de las condiciones de trabajo del personal directivo. Nada más conveniente para la transparencia administrativa que incluir en los convenios colectivos las retribuciones y condiciones de trabajo de los directivos, una figura que, como hemos comentado en el capítulo segundo, se puede prestar a manifiestos abusos a favor de protegidos políticos y, en definitiva, llegar a constituir, como es predecible, una fuente de corrupción. La opacidad con que están rodeadas estas contrataciones de alta dirección y las mejoras fuera de convenio, realizadas por unos responsables políticos que no arriesgan en ello su patrimonio, no es un buen presagio para la pulcritud y honestidad administrativa.

3. PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES. LA INCIDENCIA DEL REAL DECRETO-LEY 20/2012, DE 13 DE JULIO, SOBRE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y DE FOMENTO DE LA COMPETITIVIDAD[HOT1: Eficacia de los acuerdos y de los pactos suscritos como resultado de la negociación colectiva en la función pública]Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociación colectiva (que podríamos denominar convenios colectivos funcionariales) son distintos de los que la Administración celebra con sujeción estricta al Derecho del trabajo para su personal laboral. De esta forma, las Administraciones públicas tienen que llevar a cabo dos negociaciones diversas y con regímenes jurídicos y alcances distintos sobre su personal, lo que también afecta a los órganos de representación de personal, lo cual, una vez más, hay que denunciar como contrario a los más elementales principios de la organización científica del trabajo y a la ciencia empresarial. Cierto es que nuestra normativa es una adaptación de la italiana Ley Marco de 29 de marzo de 1983, pero esta circunstancia no puede servir de excusa porque en la Administración italiana no conviven en las mismas organizaciones públicas personal funcionario y personal laboral.A diferencia de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores sobre la negociación colectiva, que termina formalmente con la firma de un convenio colectivo, posteriormente inscrito, pero que obliga a partir del momento que determinen las partes, la negociación colectiva del ámbito de la función pública da lugar, no a convenios colectivos, sino, como dice el art. 38 del Estatuto que los regula, a pactos y acuerdos; de otro lado, éstos no vinculan de forma inmediata, como veremos.Los acuerdos versan sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial de los órganos de gobierno de las administraciones públicas y requieren para su validez y eficacia la aprobación expresa y formal por estos órganos y, eventualmente, de los correspondientes órganos legislativos. Producida la aprobación serán directamente aplicables, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Bien se ve por este efecto derogatorio directo de reglamentos en vigor que, como advertimos, los sindicatos son copartícipes del poder reglamentario en materia funcionarial.Si, por el contrario, los acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley, y por ello sólo susceptibles de poder ser definitivamente

reguladas por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa. Para tratar de alcanzar algún efecto frente a la muralla que pudiera suponer un rechazo del acuerdo por los órganos legislativos, el Estatuto establece un complejo procedimiento que iniciará el órgano de gobierno respectivo, al que se obliga a la elaboración, promoción y remisión a los órganos legislativos correspondientes de un proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado. Y tanto cuando exista falta de ratificación como negativa expresa a incorporar lo acordado en un proyecto de ley, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes. Como se ve, se trata de una, aunque muy legal, indecorosa, y nada democrática, presión sobre órganos públicos representativos.Sorprendentemente, y sin que se nos alcancen las razones que pueda justificarlo, a diferencia del régimen de los acuerdos, tan cauteloso con las competencias de los órganos ejecutivos superiores de las administraciones públicas, así como de los poderes legislativos, los pactos tienen obligatoriedad inmediata y se aplicaran directamente al personal sin necesidad de control alguno de la Administración pública en que aquella unidad está inserta. Un puro dislate organizativo, por cuanto estos pactos por unidades administrativas pueden dar origen a disparidades en el tratamiento del personal y en el funcionamiento de una misma Administración con quebranto, no solamente del principio de igualdad, sino también de los poderes de control y disciplina del superior jerárquico.Formalmente, los pactos y acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Asimismo deben incluir las Comisiones Paritarias de seguimiento de los pactos y acuerdos con la composición y funciones que las partes determinen. Y, como también ocurre con los convenios colectivos de los trabajadores, los pactos celebrados y los acuerdos, una vez ratificados, deberán ser remitidos a la Oficina Pública que cada Administración determine para su publicación en el Boletín Oficial que corresponda.Ante la falta de acuerdo en la negociación o en la renegociación, y agotados en su caso procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, las Administraciones Públicas podrán establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios. Asimismo, excepcionalmente, y en la medida necesaria para salvaguardar el interés público, pueden suspender o modificar el cumplimiento de pactos y acuerdos ya firmados cuando se produzca una grave alteración sustancial de las circunstancias económicas, informando a las organizaciones sindicales. Se trata de la aplicación de una modalidad de la regla rebus sic stantibus que modaliza el cumplimiento de las obligaciones en general.La resolución de los conflictos suscitados en la aplicación e interpretación de los pactos y acuerdos, corresponde en primer lugar a las comisiones paritarias antes referidas. Además, las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos. Los conflictos podrán ser, en primer lugar, los derivados de la negociación, dado que existe una obligación legal de negociar con arreglo al principio de la buena fe y aportando ambas partes toda la información que tengan en su poder. Una vez suscritos los pactos y acuerdos, los conflictos podrán versar sobre la aplicación e interpretación de todos sus contenidos excepto de aquellos en que exista

reserva de Ley.La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de solución que ofrezca el mediador podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por las mismas. Por el contrarío, el arbitraje, que deberá ser voluntariamente asumido por las partes, supone encomendar a un tercero la resolución del conflicto con la aceptación previa de acatar lo que éste resuelva.El acuerdo logrado a través de la mediación o de la resolución de arbitraje tendrá la misma eficacia jurídica y tramitación que los pactos y acuerdos y será susceptible de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente.Impugnables sí, en efecto, pero ¿ante qué jurisdicción? Si tenemos en cuenta que la Ley de Procedimiento Laboral atribuye a la Jurisdicción Social los procesos que se refieren a las elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las administraciones públicas, pero no ya la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativo a los funcionarios públicos y al personal estatutario, podemos entender que por falta de atribución expresa a la jurisdicción laboral, deberá conocer de estas impugnaciones la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, la situación que se produce puede ser bastante anómala en el caso de que la parte impugnante sea una Administración Pública porque entonces, acudirá ante la justicia administrativa, frente a lo que ocurre de ordinario, privada de su privilegio de decisión ejecutoria.Con esto no se resuelve toda la problemática a que pueden dar lugar la impugnación contenciosa, tanto de los pactos y acuerdos en sí mismos, como de la resolución de los conflictos que generan, emanados de las comisiones paritarias, mediadores o árbitros en su interpretación y aplicación. Porque, evidentemente, los conflictos pueden darse no sólo entre las partes negociadoras, sino también afectar a terceros, los funcionarios, destinatarios de toda esa actividad negocial y conflictual por ella generada. ¿Cómo privar a los funcionarios, que pueden recurrir cualquier acto administrativo, singular o general, o reglamento de aplicación directa que afecte a sus condiciones de trabajo del mismo derecho a impugnar una regulación que afecta a sus derechos cuando está recogida en un pacto o acuerdo adoptado por la Administración juntamente con los sindicatos? El derecho a la tutela judicial efectiva que proclama sin limitaciones el art. 24 de la Constitución obliga a pronunciarse positivamente a favor de esa posibilidad.La cuestión de la competencia jurisdiccional, que en principio debe ser atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puede complicarse aún más cuando la conflictividad derive de un convenio colectivo que regula materias comunes a los contratados laborales y a los funcionarios. Ninguna de esas cuestiones ha sido abordada por el Estatuto no obstante su indudable trascendencia, lo que es censurable.Por lo dicho venimos a reconocer que los pactos y acuerdos iniciales y los que los sustituyan por vía de mediación o arbitraje son actos administrativos generales o reglamentos. Y es que lo importante es la sustancia, la materia que regulan, derechos y obligaciones de los funcionarios o su concreción en las condiciones de trabajo que aquellos pactos y convenios recogen y, por otra parte, nunca referidas a situaciones estrictamente individuales. Por ello, en

definitiva, los actos y acuerdos sindicales habrán de calificarse de actos administrativos generales o de reglamentos en función de los criterios generales que definen una y otra figura.Por último debemos señalar que, tras la aprobación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, la efectividad de los convenios y pactos colectivos, como ya hemos anticipado en capítulo anterior, ha quedado en entredicho ante la posibilidad de la suspensión o modificación de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas. Este mecanismo ya estaba previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público y la modificación que ahora se introduce afecta decisivamente a su ámbito de aplicación con el fin de homogeneizar su tratamiento a todos los empleados públicos, con independencia de que los acuerdos hayan sido adoptados en el ámbito de las mesas generales de negociación o a través de la negociación colectiva de personal laboral. En todo caso, se entenderá, entre otras causas o circunstancias, que concurre causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público. Con objeto de combatir el parasitismo en materia de tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, dispensas de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se limitan los actualmente existentes a los estrictamente previstos por la normativa laboral, favoreciendo el incremento de los tiempos de trabajo destinados directamente al servicio público.

4. LA PARTICIPACIÓN SINDICAL EN LA GESTIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO, DELEGADOS Y JUNTAS DE PERSONAL[HOT1: Funciones de los delegados y juntas de personal][HOT1: Órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones Públicas]Los órganos de representación de los empleados públicos, lo mismo que el sector privado, son los delegados de personal y las juntas de personal. Tanto los delegados como los miembros que integran las juntas son elegidos en listas que elaboran los sindicatos más representativos y se les atribuyen importantes funciones en la gestión del empleo público.El Estatuto Básico del Empleo Público regula la representación funcionarial dentro de los derechos individuales de los funcionarios que éstos ejercitan de forma colectiva (arts. 39 a 46). Al margen de que dogmáticamente lo sean o no, lo cierto y verdad es que la participación que se reconoce a los funcionarios se traduce realmente en un importante protagonismo gestor del empleo público de las organizaciones sindicales presuntamente representativas. Ello es así porque el común de los funcionarios participa mínimamente en los procesos electorales, al no sentirse identificados con los sindicatos que en general tienen garantizado de antemano el triunfo electoral y, consiguientemente, una representación oligopólica. Poco o nada pueden, en injusto castigo legal de ajustarse a la auténtica naturaleza de sindicato, las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen con las cuotas de sus afiliados. Por esta razón

y porque los sindicatos que monopolizan la representación son realmente organizaciones cuasi oficiales (que, paradójicamente, actúan como un contrapoder jerárquico del democráticamente establecido) lo tratamos en este capítulo y no en el relativo a los derechos de los funcionarios.Los delegados de personal ostentan la representación en las unidades electorales donde el número de funcionarios es igual o superior a 6 e inferior a 50. Hasta 30 funcionarios se elegirá un delegado, y de 31 a 49 se elegirán tres, que ejercerán su representación conjunta y mancomunadamente.Las juntas de personal se constituirán en unidades electorales que cuenten con un censo mínimo de 50 funcionarios. Cada junta de personal se compone de un número de representantes, en función del número de funcionarios de la unidad electoral correspondiente, de acuerdo con una escala, en coherencia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, que va desde 5 para unidades de 50 a 100 trabajadores y 21 de 751 a 1.000. De 1.001 en adelante se elegirán dos por cada 1.000 o fracción, con el máximo de 75. Las juntas de personal elegirán de entre sus miembros un presidente y un secretario y elaborarán su propio reglamento de procedimiento.La elección se realizará mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, que podrá emitirse por correo o por otros medios telemáticos, y serán electores y elegibles los funcionarios que se encuentren en la situación de servicio activo. Podrán presentar candidaturas las organizaciones sindicales legalmente constituidas o las coaliciones de éstas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral. Las juntas de personal se elegirán mediante listas cerradas a través de un sistema proporcional corregido, y los delegados de personal mediante listas abiertas y sistema mayoritario.La duración del mandato de los miembros de las juntas de personal y de los delegados de personal, en su caso, será de cuatro años, pudiendo ser reelegidos o prorrogado si, a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones. Un sistema perverso que permite, mediante simple recurso de no promover nuevas elecciones, la perennidad de los cargos.Las juntas de personal y los delegados de personal tienen derecho a recibir información sobre la política de personal, de la evolución de las retribuciones y del empleo, así como de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Asimismo pueden emitir informe, a solicitud de la Administración Pública correspondiente, sobre el traslado total o parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sus sistemas de organización y métodos de trabajo; tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo y régimen de vacaciones y permisos. También les compete vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo y ejercer, en su caso, las acciones legales oportunas ante los organismos competentes, y, en fin, colaborar con la Administración correspondiente para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad.Para facilitar el cumplimiento de sus funciones los delegados y miembros de las juntas de personal tienen derecho de acceso y libre circulación por las dependencias de su unidad electoral y de distribución de las publicaciones profesionales y sindicales; un crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo, de acuerdo con una escala; la inmunidad frente a traslados y sanciones por causas relacionadas con el ejercicio de su mandato representativo y no pueden ser discriminados en su formación ni en su promoción económica o profesional por razón del

desempeño de su representación. Como garantía añadida gozan de derecho a audiencia en los expedientes disciplinarios de sus miembros durante el tiempo de su mandato y el año inmediatamente posterior, sin perjuicio de la audiencia del propio interesado.Estas funciones y derechos están judicialmente garantizadas. Las juntas de personal, colegiadamente, por decisión mayoritaria de sus miembros y, en su caso, los delegados de personal, mancomunadamente, están legitimados para iniciar, como interesados, los correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las acciones en vía administrativa o judicial que sean pertinentes.Como lógica contrapartida, los miembros de la junta de personal así como los delegados de personal, en su caso, observarán sigilo profesional en todo lo referente a los asuntos en que la Administración señale expresamente el carácter reservado, aún después de expirar su mandato. En todo caso, ningún documento reservado entregado por la Administración podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de la Administración para fines distintos de los que motivaron su entrega.

5. LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO[HOT4: Las relaciones de puestos de trabajo en la Función Pública]Clave del sistema de ordenación del personal son las relaciones de puestos de trabajo o instrumentos organizativos similares. El Estatuto Básico del Empleo Público las describe como aquellas en que se agrupan los puestos en función de sus características para ordenar la selección, la formación y la movilidad funcionarial. Las relaciones de puestos de trabajo comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistema de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos (art. 74).En el sistema de ordenación del personal de la función pública tradicional la cuantificación de los funcionarios pertenecientes a cada cuerpo y según sus categorías personales se recogía en las llamadas plantillas orgánicas del cuerpo. Este documento tenia un gran interés, puesto que las leyes de presupuestos recogían únicamente aquellas plazas funcionariales que tenían asignada una remuneración, lo que constituía un límite para proceder a nuevos nombramientos: antes era necesario una ampliación por ley de la plantilla. Esa misma funcionalidad tienen ahora las plantillas de personal que han de ser aprobadas por los plenos de los parlamentos y los plenos municipales, al aprobar los presupuestos según se recoge en el art. 14 de la Ley de Medidas de 1984.La Ley de Funcionarios Civiles de 1964, al desvirtuar el sistema de cuerpos de funcionarios, por influencia anglosajona, mediante la supresión de las categorías intracorporativas, igualó a todos los funcionarios de un mismo cuerpo al efecto de ejercer desde las más modestas funciones del mismo a las más altas y directivas, e introdujo en compensación el instrumento de la clasificación de puestos de trabajo. La intención era importar la técnica de la job description del sistema norteamericano que practican las empresas privadas solventes. Muy ambiciosamente se trataba de implantar en la Administración pública lo que en el management se conoce como Análisis y Descripción de Puestos de Trabajo (ADP) y cuyo objetivo no es otro que definir de una manera clara y sencilla, pero precisa, las tareas que se van a realizar en un determinado puesto y las destrezas y conocimientos que son necesarios

para llevarlas a cabo con éxito. Sobre esa previa e imprescindible tarea, las empresas privadas afrontan la selección, la formación, la promoción, la evaluación del desempeño y la exigencia de responsabilidad, etc, de sus empleados. Una tarea ésta, de analizar y clasificar todos los puestos de trabajo que, al prescindir del modelo corporativo, era muy necesaria, pero que resultó ímproba para una Administración perezosa por lo que el intento se saldó con un estrepitoso fracaso.Por ello, más prudentemente, la Ley de Medidas de 1984 trató el tema con menor ambición. El art. 15 de dicha Ley no obliga a una descripción pormenorizada de las tareas, cometidos y responsabilidades correspondientes a cada puesto, limitando los contenidos de las relaciones de puestos de trabajo a una enumeración de éstos, precisando el tipo de empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, así como el sistema de provisión, libre disposición o concurso, los requisitos exigidos para su desempeño, el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional, régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral, así como los puestos de trabajo de provisión indistinta, por no estar reservados a determinados cuerpos de funcionarios, incluso, para las Comunidades Autónomas y los Entes locales, dicha Ley rebajó el nivel de exigencia, reduciendo el contenido de las relaciones de puestos de trabajo a la enumeración de los existentes en su organización, con inclusión en todo caso de la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, las retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para su desempeño.Ni aun con rebajas tan sustanciales (como excusar el análisis y la descripción de funciones, objetivos y responsabilidades de cada puesto de trabajo) las administraciones públicas cumplieron con la obligación de elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Ni siquiera lo hizo la Administración del Estado, como evidencia, que las leyes de presupuesto de 1996 y posteriores, se vieron obligadas a crear los catálogos de puntos de trabajo, documentos que se limitan a señalar el nivel de complemento de destino y el complemento específico de cada cuerpo, catálogos que se mantienen en vigor mientras no se aprueba los correspondientes RPT (Relación de Puestos de Trabajo). En definitiva, estos documentos nos ilustran sobre la denominación y número de puestos de trabajo en las administraciones públicas, así como los funcionarios o contratados laborales que tienen derecho a ocuparlos, pero no dicen a qué finalidad sirve cada puesto de trabajo y qué tareas se han de desempeñar dentro del mismo.En la Administración del Estado (art. 13.6 de la LOFAGE) la aprobación y modificación de las relaciones de puestos de trabajo corresponde al ministro de cada departamento, previa autorización conjunta de los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones. En las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de su delegación en órganos inferiores, la competencia de su aprobación y modificación corresponde, de ordinario, al consejo de gobierno; y en las Corporaciones locales la competencia está atribuida al pleno, salvo los Municipios de gran población en que corresponden a la junta de gobierno local. A efectos jurisdiccionales, las relaciones de puestos de trabajo se consideran disposiciones administrativas recurribles, como asimismo son los actos dictados en su aplicación.

6. LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO[HOT3: La oferta de empleo público]El Estatuto prescribe que el plan de recursos humanos o instrumento similar puede concretarse, cómo única actividad planificadora obligatoria, en una Oferta de Empleo Público o instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaría, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso más un porcentaje adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y podrá también contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos (art. 70).La Ley de Medidas de 1984 obligó a las Administraciones Públicas a ofertar todas las plazas vacantes, con el compromiso de convocar las correspondientes pruebas selectivas antes del primer trimestre de cada año natural y a celebrarlas antes del 1 de octubre. Esta rigidez, contraria a cualquier política de reducción de personal, y por ello manifiestamente irracional, quedó sin efecto por la Ley 2/1990 de 29 de junio, que dejó en manos de las administraciones públicas la convocatoria únicamente de aquellas plazas que considerasen convenientes.Formalmente, la oferta de empleo público o instrumento similar, en cuanto debe ser anualmente aprobada por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, y publicada en el Diario oficial correspondiente, requiere la forma de real decreto, decreto o resolución de la respectiva entidad local. La oferta de empleo público debe ir precedida de la negociación sindical que el Estatuto concreta a los criterios generales que deben servir de base para su elaboración.La oferta de empleo público es presupuesto obligado de toda convocatoria de procesos selectivos, oposiciones o concursos, y es susceptible de control judicial, pudiéndose reclamar tanto su falta de aprobación como, en su caso, impugnar sus contenidos. Unas impugnaciones en todo caso con poco porvenir, pues es difícil que un órgano judicial pueda hacer otra cosa que proceder a la simple constatación de la inobservancia de la ley; pero en ningún caso podrá sustituir la falta de actividad de la Administración imponiendo un determinado plan u oferta de empleo público. Ningún porvenir espera tampoco a las impugnaciones para combatir los incumplimientos de la oferta de empleo público por falta de las convocatorias prometidas. En cuanto a las convocatorias de plazas celebradas no previstas en la misma las impugnaciones pudieran tener mejor fortuna al constituir un requisito legal imprescindible previo a su celebración. En definitiva, que la conflictividad que originen los incumplimientos relativos a la oferta de empleo público sólo darán pie, de ordinario, a protestas políticas y sindicales.

TEMA IX: NACIMIENTO, DESARROLLO Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL

1. EL PRINCIPIO DE MÉRITO Y CAPACIDAD

El principio de mérito y capacidad en el estatuto básico del empleo

público. Excepciones[HOT1: El principio de mérito y capacidad en el acceso a la Función Pública]El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de mérito y capacidad en una serie de principios rectores que deberán tener en cuenta todas las administraciones públicas en la selección de su personal funcionario y laboral: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases; b) Transparencia; c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.Esta solemne proclamación del principio no es óbice a que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones al principio mismo que puede quedar inaplicado, en función de otras finalidades como la igualdad de género, la protección de los discapacitados y el fomento de las lenguas oficiales en la Comunidades autónomas bilingües. A este respecto el Estatuto prescribe que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas; asimismo preceptúa que los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. Pero sabemos que cuando la Ley se refiere a la igualdad de sexos está imponiendo medidas de discriminación positiva a favor de las mujeres. Así ha ocurrido con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de género, que no protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con la Ley Orgánica de igualdad entre mujeres y hombres. En ésta se reconoce paladinamente que de lo que se trata es de proteger a las mujeres con medidas de discriminación positiva que, quiérase o no, siempre son a costa del principio de mérito y capacidad, como ha venido sucediendo con las rebajas de las pruebas físicas tan necesarias en los ejércitos y en los policías a fin de facilitar la entrada de mujeres.Corregidas ya esas desigualdades, pudiera resultar extremoso el abuso a que presta el mandato del Estatuto dirigido a los órganos de selección en las oposiciones o en los concursos. Y es que, sociológicamente, está acreditado desde hace algunas décadas que la desigualdad de género es un falso problema, no existe en el empleo público. En los cuerpos de servidores públicos superiores (por no hablar de los grupos de funcionarios B y C con presencia masiva de mujer) de abogados del estado, administradores civiles, notarios y registradores, inspectores de hacienda, diplomáticos, catedráticos de universidad y cualesquiera otros la proporción de entrada de mujeres es desde hace años igual o muy superior al de hombres, una tendencia que tiende a incrementarse.En esa situación, que es la presente, el principio de igualdad de oportunidades entre sexos, si con él se quiere favorecer la entrada de mujeres, es una lanzada a moro muerto, el remedio a una injusticia que ya no existe.Por razones muy respetables el art. 59 del Estatuto Básico establece otra excepción al principio de mérito y capacidad en favor de los discapacitados que se concretan en una reserva de plazas y se extiende al diseño de los procesos selectivos mediante ajustes razonables de tiempo y otras que faciliten su participación, así como la adaptación de los puestos de trabajo a sus necesidades. Nada nuevo ciertamente, ya que la disposición adicional

decimonovena de la Ley de Medidas de 1984 obligó a reservar un porcentaje de plazas a personas discapacitadas siempre que no fueran incompatibles con las funciones a desarrollar. Asimismo, el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado de 1995 regula con detalle las especialidades de la realización de pruebas selectivas a personas con discapacidad. Ahora el Estatuto reserva para los discapacitados un cupo no inferior al 7% de las vacantes, de manera que al menos el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. El objetivo último es que progresivamente los discapacitados constituyan el 2% de los efectivos totales en cada Administración pública. Esta medida no supone una dispensa de la aptitud de los discapacitados para el desempeño de los funciones públicas a que aspiran, ya que deberán superar los procesos selectivos, acreditar su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las funciones y tareas a que aspiran, limitándose pues el efecto de la norma a la no aplicación del principio de mérito, es decir, a posponer en favor de los discapacitados con menor puntuación en los procesos selectivos a otros aspirantes de mayor mérito. Se trata, en definitiva, de la misma técnica de las otrora «plazas de gracia» con que se privilegiaba para el ingreso en las academias de los ejércitos a los hijos de los militares muertos en el acto de servicio.La exigencia como requisito de capacidad para el acceso al empleo público del conocimiento de lenguas distintas del castellano en las Comunidades Autónomas con lenguas propias lo impone el Estatuto, pero de una manera vergonzante: «las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales». Lo que hay que traducir del modo siguiente: los que aspiren a ocupar plazas en las comunidades con lenguas propias se encontrarán, como ya viene ocurriendo, con que deberán acreditar dentro de los procesos selectivos el conocimiento del gallego, catalán, euskera o valenciano y cualesquiera otros idiomas que en lo sucesivo los estatutos de autonomía los declaren idiomas propios de su comunidad.Que el conocimiento de las lenguas suponga un mérito más debe aceptarse, como lo aceptó en principio el Tribunal Constitucional, pero el paso siguiente, que dio el mismo Tribunal, como dijimos, de considerarlo un requisito sine qua non, de capacidad, supone cerrar definitivamente el acceso a esas administraciones autonómicas a los españoles, únicamente, castellano hablantes. Un resultado que la Constitución trató de evitar al prescribir la obligatoriedad general del conocimiento del castellano: «El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla», lo que, se suponía, evitaba la imposición obligatoria de una lengua autonómica, como ahora ocurre al elevarla a requisito de capacidad para el acceso al empleo público autonómico.Aparte de ese agravio discriminador para los castellanohablantes, la medida comporta otro riesgo no menor para los intereses generales: que al dar por supuesto el conocimiento del castellano en los procesos selectivos, centrados sólo en la exigencia del idioma vernáculo, se acabe por desconocer el castellano que así irá desapareciendo presionado por esta discriminación y unos planes de enseñanza donde el idioma vehicular es solamente el autonómico. En definitiva, que este camino lleva poco a poco a una burocracia

autonómica desconocedora en mayor o menor medida del idioma constitucional por antonomasia, el castellano. Una pérdida irreparable.

2. EL PROCESO SELECTIVOLa selección de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de mérito y capacidad supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en dos aspectos esenciales: los órganos de selección y los procedimientos para llevarla a cabo. En todo caso se trata de una regulación marco que deberá desarrollarse en los leyes y reglamentos del Estado y de las Comunidades Autónomas que se dicten en desarrollo de aquél.

B) Procedimientos selectivos: oposición, concurso-oposición y concurso[HOT2: El proceso selectivo para el acceso a la función pública]La regulación de los sistemas selectivos del Estatuto no ofrece (art. 61) novedades significativas respecto de la legislación anterior en lo que atañe a los procedimientos de los procesos selectivos, que siguen siendo la oposición, el concurso-oposición y el concurso cuando la ley lo autorice expresamente. Pero a estos sistemas, que son los formalmente reconocidos como tales, habría que añadir sus variedades falsificadas, pero legalmente admitidas, como de nuevo hace el Estatuto de forma vergonzante en las disposiciones adicionales segunda y cuarta, y que son las oposiciones restringidas, las oposiciones con mochila y la funcionarización. Estas fórmulas consisten en la conversión, a través de unas oposiciones simuladas o, si se prefiere, «abaratadas», en la exigencia de conocimientos y rigores de pruebas, de empleados públicos interinos o de laborales en funcionarios de carrera.La regulación del Estatuto de las pruebas selectivas comienza con la proclama general de que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto, donde aparece, otra vez, la obsesión sexual de legislador: «Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos». Algo, repetimos, perfectamente inútil, pues el acceso de las mujeres en los últimos años es, venturosamente, espectacular en la Administración pública, superando abrumadoramente, sobre todo en los grandes cuerpos de funcionarios, al de los hombres y en claro contraste con los puestos de ejecutivos en las empresas privadas con presencia femenina escandalosamente minoritaria.En cuanto a la oposición, concepto que el Estatuto no define, consiste en uno o varios exámenes competitivos conforme a programas previos en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos que, superando las pruebas de aptitud, obtengan las mejores puntuaciones.El sistema de oposiciones, en cuanto ha descansado sobre pruebas excesiva e, incluso, patológicamente memorísticas, goza de merecida mala reputación. Sin embargo, sería un error minusvalorar los beneficios que el sistema de oposiciones, no sólo por la objetividad con que, en términos generales, se ha producido, sino también por lo mucho de positivo que ha significado en la selección de los empleados públicos. Las oposiciones han servido, en primer lugar, para que los funcionarios hayan obtenido, más allá de la débil preparación acreditada en sus titulaciones de acceso a la función pública, los conocimientos especializados necesarios para el desempeño de las funciones encomendadas a sus respectivos cuerpos, formación que de otra forma habría

corrido a cargo de la Administración. Incluso la formación adquirida en la preparación de las oposiciones, equiparable sin duda a la alcanzada a través de los más exigentes master, ha beneficiado notablemente a muchos profesionales que, si no lograron vencer en las oposiciones, alcanzaron con su preparación una excelente formación para trabajar con éxito en el sector privado.En la oposición, obviamente, como recuerda el Estatuto, el tipo de pruebas a superar han de ser adecuadas al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Y como una invitación a que las oposiciones no se reduzcan a simples ejercicios memorísticos, lo que sigue siendo su punto más débil, señala que las pruebas, además de la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, podrán consistir en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.Algo que se viene haciendo y que el Estatuto recoge es que las pruebas de acceso podrán completarse con la superación de cursos, de períodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas o someter a los candidatos a reconocimientos médicos.A diferencia de la oposición, en el concurso los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas previos y, suponiéndose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las plazas se otorgan en función únicamente de la valoración competitiva de los méritos aportados por los candidatos.El concurso-oposición es una combinación de los métodos anteriores y para evitar que no se desvirtué lo que tiene de oposición, es decir, de práctica de pruebas sobre los conocimientos en torno a un programa, el Estatuto previene que en él se deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación; una precisión formulada de forma inexacta, por cuanto el orden de prelación de los candidatos cuyo nombramiento ha de proponer el órgano de selección en un concurso-oposición no viene determinado únicamente por la puntuación de las pruebas, sino también por las obtenidas en la fase de valoración de méritos de los aspirantes. Por eso los órganos de selección sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma, el resultado del proceso selectivo. Se trata de evitar, lógicamente, que el concurso oposición no degenere en un simple concurso.Regla general aplicable a todos los procesos selectivos es que los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria. No obstante, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección una relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera.

D) La impugnación de los procesos selectivos[HOT1: La impugnación de los procesos selectivos en la Función

Pública]Los actos que ponen fin al procedimiento de selección de los funcionarios son actos administrativos y como tales son objeto de impugnación tanto en vía administrativa como judicial. También podrán impugnarse por los aspirantes los actos de tramite que impidan su continuación en el proceso selectivo. La Administración misma puede revisar de oficio los actos si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento común.Son muy variados los reproches que pueden hacerse a los actos con que termina los procedimientos selectivos: reproches orgánicos como defectuosa composición de los tribunales, infracciones de procedimiento o de fondo por haberse apartado la resolución de los criterios de capacidad y méritos implícitos en el procedimiento o consignados en la convocatoria o los baremos establecidos por los tribunales. También es frecuente la alegación de la desviación de poder para corregir supuestos tratos de favor.En todo caso no puede dejar de consignarse las graves disfunciones que origina la estimación judicial, siempre tardía, de los recursos en esta materia. Sobre todo cuando se trata de procesos selectivos en que participan cientos o miles de aspirantes a los que se sume en la inseguridad, ni fáciles de resolver los problemas que origina la anulación de los nombramientos efectuados desplazando a unos funcionarios por otros. Ante estas dificultades un sector de la doctrina viene sosteniendo que los tribunales y comisiones ostentan un alto grado de discrecionalidad técnica para valorar los méritos y la capacidad de los diferentes candidatos con el argumento final de que de ninguna manera cabe esperar un juicio más justo o técnicamente más correcto por parte de los tribunales que revisan sus decisiones. Es éste un criterio que comparte también el Tribunal Constitucional. En la STC 34/1995, de 6 de febrero, seguida por otras muchas, invoca la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos que estima basada en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación, dada la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las valoraciones; únicamente en el caso de demostrar la voluntad viciada del órgano, es decir, la desviación de poder, la existencia de arbitrariedades y desigualdades notorias en los méritos que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podrían anularse las decisiones en lo que tienen de discrecionales.Por su parte, el Tribunal Supremo mantiene también una postura poco propicia a admitir la anulación de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en vía judicial el núcleo material de la discrecionalidad técnica, que se considera insusceptible de prueba pericial (STS de 8 de junio de 1984), reduciendo el reproche únicamente el resto de la actividad procedimental dentro de la cual aquélla se ha manifestado, y salvando casos de error manifiesto con arreglo a los criterios de la sana critica (SSTS 15 de diciembre de 1995 y 15 de julio de 1996).Otro sector de la doctrina, realmente mayoritario, considera esta autolimitación de los tribunales como un atentado al principio de la garantía judicial efectiva, pues lo que de ordinario se discute en estos procesos es justamente si están bien resueltos con arreglo a criterios técnicos. Sustraer estos aspectos del debate procesal es dejarlo sin sustancia. A este efecto argumentan que es perfectamente posible que los jueces controlen la justeza con que se aplicaron los criterios técnicos practicando las oportunas pruebas periciales llamando al

proceso a otros técnicos de la misma o superior categoría y apoyar en sus juicios la revisión de las resoluciones de las comisiones y tribunales de evaluación. Ni más ni menos que lo mismo que se hace en tantos procesos contencioso administrativos en que se implican cuestiones técnicas y económicas muy complejas en que los jueces suplen su falta de preparación llamando al proceso a peritos de las más variadas especialidades.

3. LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICAEl Estatuto prescribe que para participar en los procesos selectivos es preciso reunir los siguientes requisitos: a) tener la nacionalidad española; b) poseer la capacidad funcional para el desempeño de las funciones y tareas; c) tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa, que salvo por ley no podrá establecerse otra inferior; d) no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio ni condenado a inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial; e) poseer la titulación exigida. Asimismo las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales podrán añadir la exigencia del conocimiento de las lenguas cooficiales (art. 55).Esta enumeración no constituye un numerus clausus. Por el contrario, las normas aplicables a cada proceso de selección pueden establecer otros requisitos previos referidos a la condición física, a los años de experiencia profesional, antigüedad, a la posesión de ciertos conocimientos o ser diestro en específicas actividades. Una abundante jurisprudencia constitucional ha precisado que estos requisitos deben establecerse mediante referencias generalizadas y no individualizadas, ya sea de manera explícita o encubierta. Asimismo, para que sean admisibles, deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con condiciones personales o sociales de distinta naturaleza, como la residencia o el centro donde se adquirió la titulación requerida, y, en fin, apoyarse en una justificación objetiva y razonable de las exigencias de esos requisitos con las funciones a desempeñar de forma proporcional (SSTC, entre otras muchas, 48/1998 y 215/1991). A esta orientación responde el Estatuto al decir que «podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las tareas o funciones a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general» (art. 56.3).

A) El claudicante requisito de la nacionalidad española[HOT1: El requisito de la nacionalidad española para acceder a la Función Pública]El requisito de ostentar la nacionalidad española para acceder a los empleos públicos sufrió una notable rebaja como consecuencia del ingreso de España en la Comunidad Europea y la aplicación consiguiente del principio de libre circulación de trabajadores. Tampoco le esperan tiempos mejores si consideramos la presión migratoria como consecuencia de la globalización y las dificultades con que los Estados, y en particular el español, se enfrentan para cubrir necesidades de personal, nada menos que los ejércitos, tan ligados al ejercicio de la soberanía, cuya preservación incitaba a alejar a los extranjeros de los oficios públicos.La admisión de extranjeros trae causa última del Tratado de la Comunidad Económica Europea (art. 48.2) sobre libertad de circulación que, como

excepción, no serían aplicables a los empleos en la Administración pública, un precepto que el Tribunal de Justicia de las Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algún tiempo. Su jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los reservados a nacionales impliquen o comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones públicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades públicas. En precisión de este criterio, la Comisión Europea en su Comunicación 88/C7/02 considera lícito reservar a los nacionales los empleos en las fuerzas armadas, policía, judicatura, Administración tributaria y servicio exterior, además de todos aquellos, sin distinguir entre funcionarios y agentes, que comprenda el dictado, ejecución y control de actos jurídicos sobre los particulares y los que supongan tutela de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administración del Estado, las administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el contrario, la citada comunicación entiende que debe potenciarse la libertad de circulación en los servicios públicos de carácter comercial, en los servicios sanitarios, en la enseñanza y en investigación civil y en el acceso a los empleos subalternos de la Administración.Para ajustar el Derecho español a la normativa europea, la Ley 17/1993, desarrollada por el Real Decreto 800/1995, excluyó a los ciudadanos europeos no españoles de aquellos puestos de trabajo que impliquen el ejercicio de potestades públicas o de responsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las administraciones públicas, remitiendo a cada una de ellas la determinación de los cuerpos y escalas o plazas a las que puedan acceder los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea. La Ley permite a los extranjeros comunitarios acceder a la función pública investigadora, docente, de correos, sanitaria de carácter asistencial y los demás sectores de la función pública en que según el derecho comunitario sea de aplicación la libre circulación de trabajadores.Siguiendo estos criterios, el Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unión Europea únicamente de aquellos empleos españoles que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones, y a tal efecto los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. Por lo demás el Estatuto ya no considera esta materia como básica al prescribir que por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, pueda eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.Es reseñable que prescripciones anteriores se ciñan al personal funcionario y no afecten a los contratos laborales de los extranjeros con las Administraciones públicas. Para éstos, por el contrario, la permisividad es absoluta, puesto que el Estatuto admite que las comunitarios no españoles accedan a las Administraciones públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles (art. 57.4). Sorprendente, pues la realidad es que, como venimos diciendo y denunciando a lo largo de esta obra, en manos del personal laboral está también el ejercicio directo o indirecto de funciones públicas.

4. PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD

[HOT1: Procedimientos para la provisión de puestos de trabajo][HOT2: La comisión de servicios de los funcionarios públicos]El Estatuto prescribe que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, principios en seguida desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública, siendo así que este último es la negación más fragrante del principio de mérito y capacidad como su misma denominación indica (art. 78). Ambos procedimientos pueden a su vez ser marginados, como viene ocurriendo, mediante la provisión provisional prevista para el supuesto, ciertamente incontrolable, de urgente e inaplazable necesidad, en cuyo caso deberá procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación (art. 81.3).Obviamente estos procedimientos sólo afectan al personal funcionario de carrera y no a los interinos; pero también al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los convenios colectivos que sean de aplicación (art. 83).El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad, especialización de sus miembros y paridad entre mujer y hombre y su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad. Las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del Estatuto establecerán el plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisión de puestos de trabajo.Por principio, el que obtiene un puesto por concurso no puede ser privado del mismo salvo que tenga una evaluación desfavorable por su desempeño, en cuyo caso podrá ser removido del mismo, lo que plantea la cuestión de si, además de ese presupuesto, es necesario seguir un procedimiento con audiencia del interesado. También puede ser privado del puesto de trabajo en el caso, de toda lógica, de supresión de éste. Sorprendentemente, sin embargo, para el Estatuto el efecto de la remoción o supresión de los puestos obtenidos por concurso es el mismo: se deberá asignar al funcionario un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración pública y con las garantías inherentes de dicho sistema (art. 79).La libre designación con convocatoria pública se aplicará para cubrir los puestos de especial responsabilidad y confianza a cuyo efecto las leyes de desarrollo del Estatuto establecerán los criterios oportunos (art. 80) y consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto a cuyo efecto podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema (art. 80).Si los funcionarios que obtienen un puesto de trabajo por libre designación no tienen ningún derecho a permanecer en él, tampoco lo tienen nada seguro los que lo han obtenido por concurso, dado que las Administraciones Públicas,

además de los supuestos de remoción y supresión del puesto ya vistos, podrán motivadamente trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o Entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Asimismo, cuando los cambios de puestos de trabajo, en aplicación de planes de empleo, impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las indemnizaciones establecidas para los traslados forzosos.En favor de las mujeres víctimas de violencia de género obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, se les otorga el derecho de traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura. Aún así, en tales supuestos la Administración Pública competente estará obligada a comunicarle las vacantes ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente solicite. Este traslado tendrá la consideración de traslado forzoso.En las actuales relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas y éstas entre sí no es imaginable la normalidad de los traslados de funcionarios de unas a otras administraciones. No obstante, el Estatuto Básico del Empleo Publico diseña un idílico cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante Convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración. A este efecto la Conferencia Sectorial de Administración pública podrá aprobar los criterios generales a tener en cuenta para llevar a cabo las homologaciones necesarias para hacer posible la movilidad. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra Administración Pública a través de los procedimientos de movilidad quedarán respecto de su Administración de origen en la situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas. En los supuestos de cese o supresión del puesto de trabajo, permanecerán en la Administración de destino, que deberá asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisión de puestos vigentes en dicha Administración.

5. LA CARRERA HORIZONTAL Y LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

La carrera horizontal. La carrera de los inmóviles[HOT1: Modalidades de carrera de los funcionarios en el Estatuto Básico del Empleado Público][HOT1: La promoción interna en la Función Pública]Ninguna novedad significativa introduce el Estatuto en relación con la clasificación de los cuerpos, escalas y especialidades en que se agrupan los funcionarios que viene dada por el título académico exigido para ingreso en el cuerpo respectivo y los procedimientos de selección para el ingresos en los cuerpos. En lo que se refiere a la ordenación del empleo público, así como al sistema de estructuración de los puestos de trabajo, el Estatuto procede a una cura de adelgazamiento de la densidad normativa básica, remitiendo toda su regulación al Estado y a las Comunidades Autónomas, así como a las Administraciones locales.Esta amplia transferencia de competencias supone que cada Comunidad Autónoma podrá establecer un modelo de cuerpos y carreras distinto y lo

mismo puede ocurrir en cada una de las Administraciones locales si las leyes autonómicas no les imponen un determinado modelo. Así, unas leyes podrán establecer jerarquías personales en los cuerpos, volviendo al sistema tradicional, otras seguir el sistema actualmente vigente de la promoción con la técnica de los niveles combinada con la discrecionalidad en la asignación de los puestos y funciones más relevantes o combinar ambos sistemas en la proporción que estimen conveniente. Si a esto se une que también se reconoce a las Comunidades Autónomas, además de la posibilidad de privar a los funcionarios del ejercicio de funciones de autoridad, la competencia de la regulación de las retribuciones complementarias, prácticamente todo el modelo de función pública queda remitido a la legislación autonómica.A propósito de la carrera, la Exposición de Motivos del Estatuto Básico descalifica el modelo de los 30 niveles establecido por la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, argumentando que la inflación orgánica y la excesiva movilidad voluntaria del personal, que ha acabado por caracterizar al modelo, es debido a que concentra todas las oportunidades de carrera en el desempeño sucesivo de puestos de trabajo.Para el informe de la Comisión de Expertos que sirvió de base para la redacción del Proyecto de Estatuto el sistema ha fracasado porque el funcionario de carrera se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo. Una sorprendente e insólita afirmación, ya que es normal en la empresa privada y en la carrera de los funcionarios cambiar de puesto a lo largo de la vida. Para llegar a director gerente, embajador, almirante o general hay que haber tenido múltiples destinos, incluso domicilios, y no hace carrera el funcionario o trabajador que se empeña en apalancarse de por vida a un mismo puesto de trabajo sin afrontar una variedad de destinos, traslados y lugares de residencia.Los expertos detectaron otro inconveniente en el cambio del puesto: el funcionario debe abandonar los trabajos en que está inmerso para desplazarse hacia otras áreas para las que tiene menor cualificación y competencia. Se genera así —dicen— una movilidad artificial y excesiva. Nueva sorpresa ciertamente, porque va de suyo que dentro de unos margenes y funciones para los que está habilitado el funcionario en razón de sus títulos, su formación y cualificación irá en aumento si ejerce todas las especialidades que le son propias, lo que le habilitará para el ejercicio de funciones directivas. Una filosofía funcionarial radicalmente contraria a aquella sobre la que se cimentó el civil service británico, la misma que justificó la introducción en España, en 1964, del funcionario «generalista» e interministerial, donde la formación se supone que se alcanza a través de diversas experiencias que suponen el cambio de puesto de trabajo e incluso de departamento ministerial. Si los cuerpos de Administración General siguen siéndolo generalistas e interdepartamentales, no se comprende en absoluto esta filosofía que va contra las bases mismas del sistema.El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambio a puestos de mayor nivel ha llevado, también en opinión de los mismos expertos, a que se produzca una espiral artificiosa de creación de puestos que no difieren sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un diferente complemento de destino o complemento específico, con el propósito de que los funcionarios, sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una mejora económica y puedan ser retenidos por la organización en la que prestan servicio. Esto supone —afirman— no solamente una desnaturalización del sistema retributivo y unas estructuras organizativas poco racionales, sino también un constante proceso de convocatorias de

puestos de trabajo que sobrecarga a las unidades de gestión de recursos humanos.Item más: se descalifica este modelo porque, según siempre los expertos, la carrera de los funcionarios tiene muy poco recorrido. Por ejemplo, señalan que en la Administración General del Estado se viene estableciendo para algunos cuerpos el nivel 26 o 28 para el ingreso de los 30 niveles que integran actualmente la clasificación de los puestos. Eso significa que es posible llegar muy pronto a consolidar el grado superior, más allá del cual no hay otras expectativas y, en fin, porque en no pocas organizaciones una carrera basada en el puesto de trabajo es materialmente imposible, ya que no existen en ella puestos suficientes que permitan la progresión.Inconsecuentemente con esta crítica, el Estatuto mantiene esta descalificada carrera vertical en aquellas Administraciones o áreas del empleo público en que se considere conveniente adoptar otras que combinen elementos de carrera horizontal y vertical. A resaltar, además, que esta carrera vertical se define ahora sin la menor referencia a la adquisición de grados o niveles personales, pues «tendrá lugar mediante el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión de puestos establecidos en el capitulo tercero del titulo quinto del Estatuto». Una carencia que las leyes, estatal o autonómicas, si pretenden mantener esta descalificada carrera vertical, deberán completar en su definición, pues si la mantienen en esos escuetos términos el funcionario que asciende al desempeño de puestos superiores, por el mismo procedimiento puede despeñarse sin compensación por el organigrama. Téngase en cuenta además que el Estatuto deroga el art. 21 la Ley de Medidas de 1994, que clasificaba los puestos de trabajo en 30 niveles, cuyo desempeño durante un tiempo por el funcionario suponía la adquisición de grados superiores.Amén de criticar el modelo de carrera vigente, los redactores del Estatuto ocultan la falta de una verdadera carrera administrativa, que supone grados jerarquizados y ascensos reglados, llamando carrera funcionarial a cualquier cosa: cualquier movimiento, cualquier mejora del funcionario, constituye una carrera para el Estatuto, como se hace llamando carrera vertical al cambio de puesto, como acabamos de ver. Y en línea con este fraude conceptual, el Estatuto transforma el cambio de cuerpo en una carrera, que será carrera de promoción interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior, lo que hasta ahora sencillamente se llamaba promoción interna; o será carrera de promoción interna horizontal si se pasa a otro cuerpo del mismo nivel de titulación, y que veníamos denominando como cambio de cuerpo. En uno y otro caso nada más lejos de los cánones y ortodoxia de una carrera funcionarial propiamente dicha.Pero lo más grotesco es la elevación a la categoría de carrera a la denominada carrera horizontal, que bien merece el calificativo de la «carrera de los inmóviles». Una carrera que tendrá lugar mediante la progresión o avance de grados, de categorías u otras clases de escalones de ascenso, pero cuyo requisito básico es permanecer, no moverse del mismo puesto de trabajo.Esta carrera horizontal es la cuadratura del círculo: ascender sin moverse, sin asumir nuevas responsabilidades. El milagro se produce introduciendo mecanismos horizontales de progresión y reconocimiento, que «permitan avanzar al funcionario, tanto desde un punto de vista retributivo como de prestigio, y consolidar la posición alcanzada en su trayectoria profesional».Es fácil predecir en qué terminará esta supuesta carrera horizontal: en inventar una serie de grados, niveles o categorías que se adquirirán por permanecer en

el mismo puesto de trabajo un determinado tiempo sin evaluación negativa en el desempeño, que será lo normal para el común de los funcionarios, y en vincular al reconocimiento de esos periodos de tiempo una retribución fija. Es lo que en la función pública francesa, en la que no existe retribución por trienios, llaman ascenso de antigüedad, que se da en el interior de la categoría personal del funcionario y que se otorga por el trascurso en situación de actividad durante un cierto periodo de tiempo, lo que da derecho a una determinada retribución. Algo que en el empleo público español no tiene sentido porque ya se premia la antigüedad a través de los trienios, de forma que el ascenso horizontal terminará siendo para el funcionario inmóvil, pero sin calificación negativa que será lo normal, unos nuevos trienios o duodenios o sesenios, según el tiempo mínimo de permanencia exigido para el «ascenso».

La evaluación del desempeño[HOT6: La evaluación del desempeño de los empleados públicos]El art. 20 del Estatuto obliga a todas las Administraciones públicas a establecer sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados. A estos efectos se entiende por evaluación del desempeño el procedimiento mediante el cual se mide y se valora la conducta profesional, el rendimiento o el logro de resultados. Las Administraciones publicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias y asimismo, la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso que quedará vinculada a la evaluación de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine.Establecer un sistema de evaluación que es obligatorio para la Administración y un derecho para millones de empleados públicos es imponer a todas las administraciones un nuevo e ingente trabajo, para no hablar del coste económico. Así se reconoce en el informe de los expertos en impecable «jerga politicológica»: «la implantación de buenos sistemas de la evaluación del desempeño exige el desarrollo en las organizaciones públicas de importantes capacidades internas: sistemas de definición de objetivos, indicadores de rendimiento, instrumentos para valorar competencias, técnicos especializados, directivos capacitados y comprometidos… Ello exige una mayor inversión en la gestión de recursos humanos y reforzar las unidades especializadas dedicadas a dicha gestión. Sin embargo, la Comisión considera que ésta es una de las inversiones más rentables, a medio y largo plazo, que puede hacerse en nuestro sector público». ¡Es lo que nos faltaba: una Administración evaluadora de todos los funcionarios! Pero a eso vamos, a una externalización del servicio de evaluación del desempeño para que vivan a costa de los presupuestos públicos centenares de empresas privadas.De seguro, además, que la evaluación del desempeño originará un inmenso semillero de conflictos personales, administrativos y contencioso-administrativos, pues, o las calificaciones son acordes con las expectativas de los funcionarios o de seguro que serán impugnadas, creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad entre los propios funcionarios. Así lo reconoce, curándose en salud, la propia Comisión de Expertos que elaboró el proyecto de Estatuto: «somos conscientes de que la introducción de sistemas de evaluación del rendimiento puede dar lugar a una gran conflictividad en el seno del empleo público, tal como ha sucedido en algunas experiencias conocidas (v. gr. el personal docente universitario). A tales efectos seria conveniente prever que las reclamaciones que puedan plantearse sean

resueltas por los órganos especializados de garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad a los que nos venimos refiriendo en este informe».Los criterios establecidos para la evaluación del desempeño son inseguros, confusos y potencialmente contradictorios e injustos. Así es posible, dado que los resultados de una conducta funcionarial dependen también de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, que una defectuosa conducta puede llevar a buenos resultados y, por el contrario, un buen desempeño de la función o servicio de paso a otros pésimos o mediocres, y también es perfectamente posible que un funcionario con gran rendimiento no logre resultado alguno y otro con rendimiento escaso alcance resultados espectaculares, pues éstos dependerán de otros factores ajenos al comportamiento funcionarial: la colaboración de los administrados o de otros funcionarios y administraciones, de los medios de que está dotada la unidad y hasta, si se ejercen potestades sancionadoras, del número de infracciones producidas y de la solvencia de los infractores.En la mayoría de puestos de trabajo hablar de rendimientos y de resultados es sencillamente fantasear. Las Administraciones públicas no son fabricas a las que se puedan aplicar módulos de rendimientos o de medición de tiempos como en los procesos industriales de fabricación, y toda evaluación que tenga en cuenta rendimientos según número de expediente instruidos puede conducir al fracaso notable que se ha producido en la evaluación de los jueces a efectos de un complemento o de productividad. Hacer demasiadas sentencias en tiempo escaso es, a veces, signo de una manifiesta irresponsabilidad del magistrado.Sorprende en todo caso que se oculte, tanto en el Informe de la Comisión de Expertos, como en la Exposición de Motivos y el articulado del Estatuto, que todo sistema de valoración pasa por el papel protagonista, y prácticamente único, del superior jerárquico de cada funcionario. Es éste el que únicamente puede valorar la conducta profesional de los inferiores y es también una forma natural de reforzar el poder jerárquico y el deber de obediencia, esencial en las organizaciones públicas. No hay otra forma sensata de introducirlo. ¿O es que en los procedimientos de evaluación se han de hacer, por agencias o comisiones externas a la unidad de los funcionarios evaluados, mediante procedimientos ante los cuales los funcionarios pueden alegar y aportar copias de todas sus labores, como en los procedimientos en los que se acredita la suficiencia investigadora de los profesores universitarios? Parece ser que sí, que, como dijimos, se pretende caminar en esta dirección y crear una nueva Administración sobre las administraciones respectivas, unas administraciones evaluadoras y, a más a más, órganos especializados para la resolución de los numerosos recursos que se prevén. Todo un dislate.Ciertamente, como dice de pasada el Informe de la Comisión de Expertos, la evaluación o notación ha sido establecida en otros países vecinos y en la Unión Europea. Cierto, pero no nos dicen ni en qué consiste, ni nada acerca de sus graves problemas y de sus fracasos.Como señala Albert Cim, la evaluación por el superior jerárquico se traduce en una calificación anual, acompañada a menudo por una entrevista. Para no provocar conflictos, los márgenes de la calificación se limitan y las diferencias entre los funcionarios se miden en cuarto de punto, en décimas. Normas informales han impuesto en la práctica que un funcionario alcance de oficio, al menos, 18,75 o 19,5 sobre 20, si no se quiere penalizarle; de otra parte la calificación es encuadrada por unas nota-baremos calcadas sobre la

antigüedad. A la nota cifrada se adjunta una apreciación escrita, a menudo redactada de manera elíptica y codificada, lo que permite definir a los categorías de agentes sin tener que tomar posición en cuanto a la calidad profesional de cada individuo: un «agente aplicado y concienzudo» se entiende que es, generalmente, un burócrata puntilloso sin gran envergadura o personalidad.Insiste CIM en que estamos ante una técnica delicada que exige mucho tino y que puede ser potencialmente desestabilizadora, tanto para los funcionarios como para la jerarquía, pero que sin ella o al margen de ella no es posible evaluación alguna. Una técnica muy difícil de aplicar en un universo profesional que depende estrechamente de las propuestas políticas y en que los criterios cuantitativos no significan gran cosa en cuanto a la calidad del servicio: tratar más expedientes por mes puede ser el signo de una «productividad» superior, claro que si eso se traduce en un aumento de los contenciosos algunos años más tarde, es todo un signo de un trabajo atropellado. La definición de criterios de «resultado» condujo a menudo a los funcionarios, como se ha podido comprobar en los Estados Unidos y Canadá, a ceñirse a las normas de productividad, sacrificando otras actividades, incluido el trabajo de atención al público.La evaluación sólo es admisible si implica a toda la cadena jerárquica, al evaluador, que debe ser valorado igualmente. Ahora bien, la naturaleza política de los niveles superiores de la Administración española o cuasi política de los puestos de libres designación pone un punto final a la evaluación. Por ello la evaluación sólo funciona en Administraciones públicas o privadas rigurosamente jerarquizadas de arriba abajo y donde nadie se libra de ella, como son, en el sector público, las militares. En este sentido, el art. 99 de Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones específicas para determinados ascensos, regula la valoración realizada por el jefe directo del interesado, de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, méritos, aptitudes, competencia y forma de actuación profesional. El calificador, como responsable del informe, podrá orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuación profesional y deberá hacerlo si su calificación global o de alguno de los conceptos fuera negativa. El interesado podrá formular alegaciones al respecto, que deberán unirse al informe personal de calificación. El informe personal de calificación se elevará a través del superior jerárquico del calificador, quien anotará cuantas observaciones considere convenientes para establecer la valoración objetiva de las calificaciones efectuadas.Ciertamente en los ejércitos, donde todos son evaluados, la evaluación jerárquica refuerza la disciplina y tiene sentido porque tiene un peso decisivo, como en la función pública francesa, en los ascensos de categoría, que dan derecho a ocupar puestos de mayor responsabilidad. ¿Pero qué hace, para qué sirve una evaluación como la diseñada por el Estatuto si, al fin y a la postre, los puestos de mayor responsabilidad y retribución se asignan con la más absoluta discrecionalidad, al margen absolutamente de la evaluación del desempeño?

6. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL[HOT2: Enumere las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera. ¿Es el despido una de ellas?]El Estatuto enumera como causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: a) La renuncia a la condición de funcionario; b) La pérdida de la

nacionalidad; c) La jubilación total del funcionario; d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme; e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme (arts. 63 a 68).Pudiera sorprender a los no iniciados en el derecho funcionarial que entre las causas de la pérdida de la condición funcionarial el Estatuto no contemple ninguna de las previstas como causas objetivas de extinción de la relación laboral, previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores: la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, su falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación o en fin por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos.Se revela aquí una de las manifiestas exorbitancias en los derechos y situación de los funcionarios en relación con los empleados laborales tanto privados como públicos; y si bien es inimaginable que las administraciones públicas, dada su indolencia en la vigilancia de la rentabilidad del empleo público, hagan uso de ellas respecto a los empleados en relación laboral, lo que por otra parte daría lugar a un agravio comparativo, no deja de ser esta injusta disparidad de régimen jurídico una prueba más de la patológica presencia en las mismas organizaciones publicas de personal con regímenes tan diversos.

A) La renunciaLa renuncia voluntaria es una manifestación unilateral del funcionario expresando por escrito su deseo de abandonar la condición funcionarial, efecto que se produce una vez aceptada de forma expresa por la administración. Obviamente, como dice el Estatuto, la renuncia no inhabilita para ingresar de nuevo en la Administración pública a través del procedimiento de selección establecidos.Prescribe el Estatuto que la renuncia no surte efecto cuando el funcionario está sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. Se trata de un condicionamiento, también previsto para la excedencia voluntaria (de donde ha desaparecido en lo que al proceso penal se refiere), difícil de entender pues si la máxima sanción que puede imponerse a un funcionario por vía disciplinaria es la separación de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente, la Administración no pueda aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con todas las molestias que esto implica para el funcionario y la propia Administración, únicamente cabe pensar que el mantenimiento del procedimiento disciplinario hasta su finalización tiene por objeto, si la sanción acarreara la pérdida de la condición funcionarial, impedir la participación del funcionario en otros procesos selectivos.La misma crítica puede extenderse al Estatuto en cuanto declara inválida la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a procesamiento o pendiente de un juicio oral por la comisión de un delito que, incluso, puede ser ajeno a sus cometidos funcionariales. Téngase presente que la invalidez, y la consiguiente obligación del funcionario de seguir prestando servicio, equivale a retenerle contra su voluntad durante largos periodos de tiempo. Un efecto gravemente limitador de su voluntad y libertad, un servicio civil forzoso, que bien pudiera calificarse de inconstitucional.

Sin embargo (y esto es otro motivo de fundada critica, si bien por omisión), es que el Estatuto no imponga un límite al derecho de renuncia tan razonable como condicionar la efectividad de ésta a las necesidades del servicio, de forma que la Administración pudiera afrontar sosegadamente los efectos de la renuncia. Ese condicionamiento permitiría salvaguardar los intereses de la Administración frente a renuncias malintencionados o simplemente inconvenientes para el servicio.La condición funcionarial se pierde igualmente por la pérdida de la nacionalidad española o la de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea que haya sido tenida en cuenta para el nombramiento.Aun cuando el Estatuto no lo dijera, es obvio que la imposición de una pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta, cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga, produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que tuviere. En cambio, la inhabilitación especial produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia.

B) La jubilación[HOT1: La jubilación de los funcionarios de carrera]La relación funcionarial puede, en fin, terminarse por jubilación de los funcionarios que admite distintas modalidades: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario; b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida; c) Parcial (art. 67).La jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, procederá siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el régimen de Seguridad Social que le sea aplicable. Por ley de las Cortes Generales, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, se podrán establecer condiciones especiales de las jubilaciones voluntaria y parcial.La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad, salvo para los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, que la fijan a los setenta años, como los jueces y magistrados (art. 2.2 de la Ley Orgánica 7/1992). No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto, los funcionarios podrán solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumplan setenta años de edad, sobre lo que la Administración resolverá de forma motivada. El problema que suscita esta prescripción del Estatuto no es baladí, pues da a entender que la administración puede ostentar una facultad discrecional para conceder la prórroga en unos casos y denegarla en otros, para lo que bastaría aducir una variedad de razones que pueden ir desde la innecesariedad de los servicios que presta el funcionario hasta la conveniencia de ampliar mediante la liberación de su plaza la oferta de empleo público. En todo caso, la disyuntiva para las administraciones públicas estará entre conceder todas las prórrogas que se soliciten o enfrentarse a un panorama de numerosas reclamaciones judiciales con muchas posibilidades de prosperar.La jubilación por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente declaración que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.El funcionario puede solicitar la jubilación parcial siempre que reúna los

requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable. Se considera jubilación parcial la iniciada después del cumplimiento de los sesenta años y requiere haber cotizado al menos quince años, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los últimos quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistirá en una reducción de jornada y salario entre un 25% y un 85% (RD 1131/2002, de 31 de octubre, en desarrollo del Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad). La posibilidad de jubilación parcial recogida originariamente en el Estatuto Básico del Empleado Público ha sido, no obstante, eliminada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio.

C) La rehabilitaciónLa pérdida de la condición funcionarial no siempre es irreversible. Así es posible la rehabilitación en la condición de funcionario para quienes la perdieron como consecuencia de la pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio. El interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida (art. 68). El Estatuto contempla por último un supuesto de derecho de gracia que puede llamar a escándalo por invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de cosa juzgada, y sin duda notoriamente inconstitucional, dado que la Constitución reserva al rey y al gobierno de la nación la potestad de gracia (art. 62 de la CE). Contrariamente, el Estatuto se arriesga a reconocer a los órganos de gobierno de las Administraciones públicas la potestad de conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido. Si transcurrido el plazo para dictar la resolución no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud (art. 68.2).

TEMA X: LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

1. RELACIÓN FUNCIONARIAL Y DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS. LA REDUCCIÓN DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS FUNCIONARIOS

Naturaleza de la relación funcionarial y problemática de los derechos adquiridos. La reducción de las retribuciones funcionariales[HOT4: Los derechos adquiridos de los funcionarios públicos]Al margen del concepto de funcionario, ha preocupado doctrinal y jurisprudencialmente precisar la naturaleza de la relación que le une con la Administración, una calificación de la que en buena medida depende la extensión y la fortaleza de los derechos de los funcionarios frente a modificaciones restrictivas.

Originariamente, se ha visto la relación funcionarial como contractual, nacida de un pacto o contrato y, más concreta y justamente, de un arrendamiento de servicios que impondría a las partes un conjunto de derechos y deberes, cuyos contenidos, al igual que ocurre en todos los contratos, serían inmodificables por la sola voluntad de una de las partes. Esta concepción, más cercana al puro contrato privado que al contrato administrativo (donde los poderes de modificación de la Administración, con las debidas compensaciones económicas, están ampliamente reconocidos) cedió paulatinamente ante la tesis (obra de la jurisprudencia francesa del siglo XIX y comúnmente aceptada) de que la relación que une al funcionario con la Administración no origina una relación bilateral en pie de igualdad sino una situación estatutaria. Desde esta perspectiva el funcionario no estaría sujeto a una relación contractualmente definida, sino unilateralmente establecida por el poder público con normas legales y reglamentarias, situación a la que accedería a través del acto de nombramiento que actúa, justamente, como condición de acceso a la situación funcionarial.La tesis estatutaria y no contractual sigue incidiendo en la determinación de los derechos adquiridos de los funcionarios. Así, mientras desde una relación contractual estricta no es posible su modificación o, alternativamente, permite justificar la exigencia de cumplidas indemnizaciones sustitutorias, la concepción estatutaria pone el énfasis en los poderes unilaterales de la Administración, reduciendo al mínimo las resistencias jurídicas o las indemnizaciones compensatorias. En este sentido, el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 no respetó otros derechos funcionariales derivados de la legislación anterior que los recogidos en las disposiciones transitorias de la Ley y, en tanto debieran subsistir, con arreglo al contenido de la misma, lo que significó privar a todos los funcionarios de sus categorías personales en el seno de sus respectivos cuerpos (disposición adicional decimoquinta).La Ley de Medidas de 1984 reduce los derechos adquiridos a la intangibilidad del nivel retributivo que los funcionarios disfrutasen con anterioridad a la Ley, creando un complemento personal y transitorio en favor de los cuantitativamente perjudicados como consecuencia del nuevo régimen funcionarial (disposición transitoria décima). Sin embargo esta Ley rebajó la edad de jubilación de los funcionarios de setenta a sesenta y cinco años, lo que fue visto por los afectados como un ataque a sus derechos adquiridos, cuestión sobre la que se pronunció el Tribunal Constitucional en las sentencias y 57/1982, de 27 de julio, 129/1987, de 16 de junio, y 293/1993, de 18 de octubre. En todas ellas el Tribunal Constitucional negó la existencia de un derecho adquirido a impedir que se rebaje con carácter general la edad de jubilación, reducción frente a la cual no es posible oponer ningún derecho de contenido patrimonial, pues no se trata de un derecho adquirido, sino de una simple expectativa en la carrera. No obstante, el propio Tribunal limita a continuación el alcance de esta tesis al admitir que esa modificación a la baja «origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación». Por su parte, el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala 3ª, de 30 de noviembre de 1992 y otras posteriores) echó por tierra cualquier esperanza indemnizatoria por aquella rebaja de la edad de jubilación, al afirmar que no cabe exigir la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios económicos que pueda causar en las expectativas de los funcionarios una simple reducción de sus expectativas de carrera.

En la actualidad la tesis estatutaria y la consiguiente restricción de los derechos adquiridos empieza a no tener sentido y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite la contratación de personal fijo en régimen laboral que entraña, como impone el Derecho del trabajo, el máximo respeto de los derechos adquiridos. Resulta, por ello, sorprendente que el Tribunal Constitucional no advirtiera, a pesar de su evidencia, que no es lógico mantener la tesis de la situación estatutaria de los funcionarios modificable por normas posteriores y no cuestionar la existencia misma en las Administraciones Públicas de un personal laboral, sin apoyo constitucional expreso y para el que rige el principio pro operario, de aplicación de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa, en virtud de las cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos del trabajador, pese a la aprobación de una norma que, con carácter de generalidad, estableciese condiciones menos favorables que las disfrutadas a título individual. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 2 de julio de 1981, declaró inconstitucional (por considerar que la jubilación es un derecho y no un deber del trabajador) la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, que estableció la edad máxima de jubilación a los sesenta y nueve años y que permitía al Gobierno rebajarla «en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo». A esta fragrante discriminación para los funcionarios sobre alcance de los derechos adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, la admisión de un régimen de empleo público laboral paralelo al funcionarial.El Estatuto Básico del Empleado Público sigue garantizando, frente a los cambios que impone, los derechos económicos alcanzados o reconocidos en el marco de los sistemas de carrera profesional establecidos por las leyes de cada Administración pública, y la disposición transitoria primera insiste en que el desarrollo del Estatuto no podrá comportar para el personal incluido en su ámbito de aplicación la disminución de la cuantía de los derechos económicos y otros complementos retributivos inherentes al sistema de carrera vigente para los mismos en el momento de su entrada en vigor, cualquiera que sea la situación administrativa en que se encuentren. Pero (que sepamos por primera vez en la historia) esta garantía ha quedado en agua de borrajas con motivo de la crisis económica y lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo (convalidado por Resolución de 27 de mayo de 2010, del Congreso de los Diputados), por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que impone, tanto a los funcionarios como a los empleados públicos laborales, una reducción de los sueldos entre una escala comprendida entre el 5 y el 15% de sus retribuciones.

2. INAMOVILIDAD EN LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD EN EL PUESTO DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIÓN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD[HOT1: La expectativa de destino de los funcionarios públicos]En el proceso de configuración de la moderna función pública, se entendía por inamovilidad el derecho del funcionario a mantener esa condición, de la que no podía ser privado, salvo por expediente disciplinario o condena penal. La inamovilidad se reconoció a aquellos funcionarios que ingresaban en la función pública a través de un sistema competitivo, las tradicionales oposiciones.La inamovilidad venía a compensar los esfuerzos que requería una preparación específica para la función pública y el implícito compromiso de entrega de por

vida del funcionario al servicio del Estado. Se decía que los funcionarios eran inamovibles o bien que tenían el empleo en propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de carrera de los interinos y, posteriormente, cuando se admitieron esas clases, de los eventuales y de los contratados laborales.La permanencia indefinida en condición de empleado público no es en la actualidad exclusiva de los funcionarios, los contratados laborales por tiempo indefinido disfrutan de una situación prácticamente asimilable a la de los funcionarios.En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es únicamente la de la permanencia indefinida en la condición de funcionario, pero no alcanza a la permanencia en un determinado puesto de trabajo y, consiguientemente, no protege al funcionario del traslado a otro destino, cargo o puesto situado en otra localidad (inamovilidad geográfica) o, simplemente, de la privación del puesto que ocupa y las consecuencias que se derivan de ello, como la merma en las retribuciones complementarias.En la actualidad los supuestos y los procedimientos para la revocación de puestos de trabajo que ocupan los funcionarios se han multiplicado y abaratado notablemente: si el puesto de trabajo ha sido obtenido por libre designación el funcionario puede ser libremente removido de él, y si lo fue por concurso puede ser igualmente privado del mismo mediante una modificación del contenido del puesto de trabajo, realizada en las relaciones de puestos de trabajo, o bien por apreciarse una falta de capacidad del funcionario, estimada por la autoridad de la que depende con audiencia de la Junta de Personal; y, en fin, también podrá el funcionario ser desposeído de su puesto de trabajo cuando sea evaluado negativamente por su desempeño. Además, las Administraciones Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Esta potestad no tiene en su ejercicio otra carga que la liviana de motivar sus resoluciones en las necesidades de servicio o funcionales, de dar prioridad a la voluntariedad de los traslados cuando impliquen cambio de residencia y satisfacer a los funcionarios las indemnizaciones previstas para los traslados forzosos (art. 81).Al margen de estas facultades puntuales y con carácter más general, la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma de Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo (no derogada expresamente por el Estatuto Básico del Empleado Público) incrementó la fragilidad del derecho al cargo mediante la regulación de los Planes de Empleo, el procedimiento de reasignación de efectivos y las nuevas situaciones diseñadas para éste, como la de expectativa de destino y excedencia forzosa, no contempladas ahora por el Estatuto.La Exposición de Motivos de dicha Ley justificó los Planes de Empleo por ser «instrumentos esenciales para el planteamiento global de las políticas de recursos humanos de las distintas organizaciones administrativas y que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades reales de la propia Administración con el fin de incrementar la eficiencia de la misma»; y los definió como «conjunto de medidas que, previa negociación no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las Administraciones Públicas (Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones locales) y que, con inaplicación del

sistema legal básico de la función pública, les permiten modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos de trabajo al margen de los procedimientos de concurso».En todo caso, la potestad que se atribuye a las administraciones públicas mediante los planes de empleo es de enorme trascendencia, ya que una simple Orden Ministerial en el caso de la Administración del Estado o de una Orden de una Consejería en el caso de las Comunidades Autónomas, o de un acuerdo del Pleno de una Corporación local, puede llegar a alterar estructuras orgánicas que estaban protegidas por normas legales o reglamentarias; y lo mismo cabe decir de las relaciones de puestos de trabajo, aprobadas también por Decreto del Consejo de Ministros o de los gobiernos autonómicos y que ahora se pueden modificar por normas de rango inferior como son las que aprueban los planes de empleo.Los planes de empleo pueden también prever la suspensión de incorporación de personal externo al ámbito afectado, tanto las derivadas de oferta de empleo como de los procesos de movilidad, reasignación de efectivos de personal, establecimientos de cursos de formación y capacitación, autorización de concursos de provisión de puestos limitados al personal de los ámbitos que se determinen, medidas específicas de promoción interna, prestación de servicios a tiempo parcial y previsión de necesidades adicionales de recursos humanos que habrán de integrarse, en su caso, en la Oferta de Empleo Público (art. 18.2 de la Ley 30/1984). En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo, su técnica ejecutiva, es la reasignación de efectivos, que permite privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales, y que culmina con la asignación de un nuevo puesto o el pase a la situación de expectativa de destino o excedencia forzosa.El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo (que ni confirma ni deroga), con el alcance de la Ley 22/1993. Se refiere únicamente a los planes e instrumentos de planificación de recursos humanos como materia negociable con los sindicatos (art. 37) y a la regulación de sus contenidos: análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, medidas de movilidad, suspensión de incorporaciones de personal externo, promoción interna y de movilidad forzosa por necesidades del servicio (art. 67).Conviene, no obstante, advertir que estos instrumentos legales u otros parecidos, tan temidos y frecuentes por los trabajadores en el sector privado, acelerados ahora con la globalización económica y la deslocalización de empresas, no pasan de ser en el sector público tigres de papel. Y es que no hay fuerza política, máxime tratándose de una materia negociable con los sindicatos y la presumible radical oposición de éstos, capaz de afrontar una reducción de número de servidores de las Administraciones Públicas sea en régimen de función pública o laboral, que, por el contrario, crece sin cesar.Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene también relación la regulación del reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una situación en que no tienen garantizada la reserva de plaza o destino, como ocurre en la situación de servicios especiales, pretenden reincorporarse al servicio. Frente a lo que hubiera sido deseable, el Estatuto no establece un procedimiento y los plazos mínimos para que se haga efectivo el derecho al reingreso. Por el contrario remite a la potestad reglamentaria, que habrá que entender referida a la de cada Administración pública, la determinación de los plazos, procedimientos y condiciones para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera con respecto al derecho a la reserva del

puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al Estatuto.

3. EL SISTEMA RETRIBUTIVO: EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN ACTUAL[HOT2: El sistema retributivo en el Estatuto Básico del Empleado Público][HOT3: Las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos]

La evolución del sistema retributivoLa más importante contraprestación que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, el sueldo, expresión tradicional que ha dejado de usarse, sustituida por la de remuneración o remuneraciones, pasando a ser el sueldo uno, entre otros conceptos, de los derechos económicos de los funcionarios.El sueldo era, en efecto, en el sistema tradicional español, y lo sigue siendo en otros sistemas de función pública, el único concepto retributivo que se correspondía con la categoría personal del funcionario y era compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones singulares, como desplazamientos (dietas), por residencia en determinados lugares, etc. La correspondencia entre sueldos y grado personal permitía a los funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y empleos o puestos de trabajo asignados a su cuerpo por los sucesivos ascensos de categoría a lo largo de su carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez y transparencia permitía, además, saber exactamente la retribución de cada funcionario y el montante total de las retribuciones a través de sencillas operaciones aritméticas.Pero esta racional fórmula fue abandonada, juntamente con la abolición de las categorías personales de los funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado, de 1964, que estableció lo que Nieto ha calificado de doble sueldo: el sueldo reglado o sueldo propiamente dicho, y el sueldo discrecional integrado por muy variados complementos.La retribución o sueldo reglado estaba constituida por la cantidad correspondiente por igual a todos los miembros del cuerpo, los trienios y las pagas extraordinarias. El sueldo de cuerpo resultaba de la aplicación al sueldo-base de un coeficiente multiplicador distinto para cada cuerpo dentro de una escala que iba desde 1 a 5,5, según establecía la Ley de Retribuciones, de forma que el sueldo del cuerpo, igual para sus integrantes, se calculaba multiplicando esa cantidad por el coeficiente del cuerpo. Los trienios se calculaban también regladamente, aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o de cuerpo de cada funcionario cada tres años de servicios efectivos. Las pagas extraordinarias se cifraron en dos, a percibir en los meses de diciembre y julio y por importe únicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las retribuciones complementarias.Dentro de la retribución discrecional se incluían los complementos de destino, de dedicación especial, las gratificaciones y los incentivos. En esta remuneración «discrecional», como NIETO advertía, concurrían aspectos muy negativos, como la excesiva variedad de conceptos, la inespecificidad o confusión, la falta de limitación y el oscurantismo, entre otros.La Ley de Medidas de la Reforma de la Función Pública de 1984 mantiene la distinción de retribuciones básicas y complementarias en términos semejantes a las de la Reforma de 1964, de la que en este aspecto también resulta una continuación.En efecto, son retribuciones básicas (art. 23.2):

El sueldo que corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los cuerpos y escalas, clases o categorías iguales en todas las Administraciones públicas para cada uno de los grupos. En todo caso, el sueldo de los funcionarios del grupo A no podrá exceder en más de tres veces del sueldo de los funcionarios del grupo E.

Los trienios, consistentes en una cantidad igual por cada grupo cada tres años de servicio en el cuerpo o escala.

Las pagas extraordinarias, que se cifran en una cantidad igual por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, y que se devengarán en los meses de junio y diciembre.

En cuanto a las retribuciones complementarias (que no tienen señalado un límite máximo en función de las básicas ni de cualquier otro tipo) son ahora las siguientes:

El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempeñe, según la clasificación, como se sabe, en 30 niveles.

El complemento especifico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

El complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determine en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponde en su caso a cada funcionario.

Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser por tiempo indefinidos en su cuantía y periódicas en su devengo.

Aparte de todo ello los funcionarios percibirán las indemnizaciones por razón del servicio, concepto por el que se pagan las dietas o gastos por desplazamientos (Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo).

De todo lo expuesto se deduce que el sistema retributivo siguió obedeciendo, básicamente, a la misma estructura que el diseñado en la Ley de 1964. No obstante se distingue de él, y para peor, en la reducción del peso relativo que en el conjunto de la remuneración corresponde a las retribuciones básicas, en las que se impone, además, un mayor igualitarismo entre los cuerpos al establecer un abanico salarial de 1 a 3 como máximo. Por otra parte, aumenta la importancia de las retribuciones por el puesto de trabajo al que se vinculan tres tipos diversos de complementos: el de destino, el específico y el de productividad.En cuanto a la publicidad, se dispuso que la cuantía de las retribuciones básicas, de los complementos de destino asignados a cada puesto de trabajo y de los complementos específicos y de productividad, en su caso, deberían reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y figurar en los Presupuestos de las demás Administraciones Públicas (art. 24.2). En cuanto a lo que perciba cada funcionario por productividad, se restringe su «conocimiento público a los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado y a sus

representantes sindicales».Respecto, por último, a las retribuciones del personal funcionario civil y militar de la Administración General del Estado destinado en el extranjero debe notarse que tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida, por razón de servicio, por representación y educación por hijo.

La regulación de las retribuciones en el Estatuto Básico del Empleo PúblicoEl Estatuto consolida el sistema vigente con dos matices: la remisión regulatoria de las retribuciones complementarias dentro de unos parámetros a las leyes de las diversas administraciones públicas y la elevación de la cuantía de las pagas extraordinarias, que se incrementan, añadiendo a la retribución básica, los trienios y las retribuciones complementarias, salvo los complementos establecidos por el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos y los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo. Son, pues, pagas completas.La regulación del Estatuto reitera la prevención frente a las subidas excesivas de las retribuciones de los empleados públicos, dado el extraordinario peso que las mismas tienen en sus presupuestos. A este efecto se establecen dos cautelas, ya vigentes: 1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos. 2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal (art. 32).Con buen criterio el Estatuto establece una prohibición de determinadas prácticas que ponen en duda la imparcialidad de la actuación de los funcionarios, como son las de percibir remuneraciones que supongan una participación en tributos o en cualquier otro ingreso de las Administraciones públicas como contraprestación de cualquier servicio, participación o premio en multas impuestas, aún cuando estuviesen normativamente atribuidas a los servicios. Una prohibición que muy probablemente será soslayada por manipulaciones burocráticas que encubran esas percepciones en el complemento de productividad que ya perciben determinados cuerpos y que están ligados al buen resultado de determinados servicios o inspecciones.Define después el Estatuto, en los términos ya conocidos, lo que consideran retribuciones básicas y complementarias.Las retribuciones básicas que se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado estarán integradas única y exclusivamente por: a) El sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo. b) Los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, por cada tres años de servicio (art. 23).Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario y su cuantía y estructura se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración pública, atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: la progresión alcanzada por

el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa; la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo; el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos o los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo. Estos conceptos son sustancialmente análogos a los que responde la definición anterior de las retribuciones complementarias, por lo que podrá mantenerse la regulación actual (arts. 22 y 23).Un tercer concepto son las pagas extraordinarias, que serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y, ahora, lo que es una novedad, de la totalidad de las retribuciones complementarías, como hemos advertido.Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.En cuanto a los funcionarios interinos percibirán las retribuciones básicas y las pagas extraordinarias correspondientes al subgrupo o grupo de adscripción, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo. Percibirán asimismo las retribuciones complementarias correspondientes, salvo las relativas al grado o nivel alcanzado en la carrera, supuesto que no les alcanza. Además se les reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo (art. 25).En cuanto a los funcionarios en prácticas, sus retribuciones, como mínimo, se corresponderán a las del sueldo del subgrupo o grupo, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo, en que aspiren a ingresar (art. 26).En contraste con el carácter estrictamente reglado de los conceptos y la igualdad para los funcionarios en situaciones similares, las retribuciones del personal laboral, como es lo propio en su régimen jurídico, que atiende en primer lugar, al contrato, y a los convenios colectivos después, no tienen techo establecido en relación con las percepciones de los funcionarios, lo que hubiera sido prudente establecer, para evitar que se disparen las retribuciones de este personal, sobre todo cuando se acogen los contratos al régimen de alta dirección, creando agravios comparativos con el personal funcionario. Los únicos limites a los que el Estatuto se refiere en relación con las retribuciones del personal laboral son los presupuestarios sobre el montante máximo de la masa salarial, antes referidos.El Estatuto permite una forma de retribución diferida que consiste en las cantidades que las Administraciones públicas destinan, hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes leyes de Presupuestos Generales del Estado, para financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones (art. 29).También contempla el Estatuto las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de jornadas no realizadas que, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que pueda corresponder, no tendrán carácter sancionador, y más específicamente se precisa que quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectué tenga carácter de

sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales (art. 30).

5. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, FALTAS Y SANCIONES[HOT1: La responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos: faltas y sanciones]

La responsabilidad disciplinariaLa responsabilidad disciplinaria de los funcionarios es aquella que se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que inciden sobre sus derechos. Justamente porque la potestad disciplinaria se justifica en la especial relación de poder en que encuentra sometido de forma voluntaria el funcionario, no tiene un alcance represivo mayor que el de la privación de los derechos de la relación de servicios, siendo por ello la sanción máxima que a través de la misma puede imponerse la de separación del servicio, es decir, la pérdida de la condición de funcionario.Pero al margen de esta explicación formal, la potestad disciplinaria siempre ha estado vinculada y se ha justificado en términos sustanciales en función del principio de jerarquía. La disciplina que el superior tiene la obligación de mantener sobre sus subordinados ha contado siempre con este formidable instrumento. La eficacia del principio de jerarquía guardaba una relación estrecha no sólo con la mayor o menor gravedad de las sanciones que el superior podía imponer, sino también con las condiciones de su ejercicio, históricamente muy eficaz al depender el castigo del funcionario de la sola voluntad del superior sin prácticamente ninguna garantía procedimental ni control judicial posterior. De esta situación de inicial desamparo se sale con la conquista de la regla de la audiencia previa al funcionario (la famosa comunicación del dossier según la terminología francesa) y después a garantías de mayor porte, como la generalización de los recursos judiciales contra los actos sancionadores o la intervención de órganos paritarios de representación funcionarial que se pronuncian sobre la corrección de determinadas medidas disciplinarias. Incluso en algunos sistemas, como el alemán, se ha llegado, como se ha dicho, a privar a la autoridad jerárquica de la potestad disciplinaria, domiciliándola en órganos cuasi-jurisdiccionales.En definitiva, se ha pasado de una potestad disciplinaria rigurosamente autoritaria, vinculada al principio de jerarquía, a otra sustancialmente diversa en la que priman las garantías del funcionario. El resultado de este apresurado tránsito ha sido una profunda crisis de esta forma de responsabilidad funcionarial, como denuncia la doctrina más especializada. Así WISSCHER, con referencia al Derecho belga, dirá que «el cuidado que se toma el superior jerárquico de no crearse enemigos y de no deteriorar la atmósfera de su servicio utilizando la potestad disciplinaria, el respeto que muestra la autoridad a las organizaciones sindicales que dominan las cámaras de recursos, el miedo a proporcionar a la oposición la oportunidad de una campaña de prensa, el riesgo, en fin, de ver la sanción disciplinaria anulada por el Consejo de Estado dieciocho meses o dos años después de haberla impuesto, son otras tantas razones que explican por qué la disciplina administrativa se muere y por qué la calidad de la Administración se va deteriorando».En nuestro Derecho también se ha pasado de una situación de deficiencia en las garantías procedimentales administrativas y jurisdiccionales a su consagración más plena, con la generalización de un previo procedimiento

administrativo sancionador y el posterior recurso contencioso administrativo. Pero faltan aún por instaurarse y, consiguientemente, hacer aún más difícil el ejercicio de la potestad disciplinaria, garantías sindicales eficaces en su control (de audiencia previa o coparticipación en la potestad disciplinaria como en otros países), por ahora reducidas en nuestro Derecho a la necesidad de informar a las Juntas y delegados de personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves. Si a lo anterior se suma el deterioro del principio de jerarquía administrativa que (a pesar de estar recogido en el art. 103.1 de la Constitución), todavía no se ha repuesto del golpe que sufrió con la supresión de los grados y categorías funcionariales por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado de 1964, se comprenderá el escaso uso que en la actualidad se hace por las Administraciones públicas de las potestades disciplinarias.Desde una perspectiva sustancial también se han incrementado las garantías de los funcionarios. En este sentido, se observa una penetración de los principios informadores del Derecho penal como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de las sanciones con la entidad de la infracción, lo que reduce la discrecionalidad con la que antes se manejaba la responsabilidad disciplinaria. La evolución es pareja a la seguida por la potestad administrativa sancionadora, siendo por ello aplicable la misma doctrina del Tribunal Constitucional cuya sustancia el Estatuto Básico del Empleo Público recoge en la siguiente enumeración de principios: principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso especial del personal laboral, de los convenios colectivos; principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor; principio de proporcionalidad, aplicable tanto la clasificación de las infracciones y sanciones como su aplicación; principio de culpabilidad; y, en fin, principio de presunción de inocencia.La penetración de la dogmática penal y las garantías que comporta sobre la potestad disciplinaria queda así reflejada en la regulación contenida en el título séptimo del Estatuto, aplicable tanto a los funcionarios públicos como al personal laboral, si bien en el régimen disciplinario de éste se aplicará, subsidiariamente, la legislación laboral.El Estatuto extiende el concepto de autoría, incluyendo la inducción, pues se consideran también autores a los que indujeren a otros a su realización. Asimismo, castiga el encubrimiento, si bien, únicamente, cuando se trata de las faltas consumadas muy graves o graves, y condicionadamente a que de dichos actos se derive daño grave para Administración o los ciudadanos.Y, en fin, la potestad disciplinaria se aplica sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de las faltas disciplinarias y, en todo caso, con una especial cautela y respecto de la Jurisdicción Penal. Así, de una parte, cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del ministerio fiscal; de otra, los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración en ejercicio de la potestad disciplinaria.

Las faltas disciplinariasLa Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado de 1964, clasificó las faltas o infracciones en tres categorías: leves, graves y muy graves. Sin embargo no enumeró más que las faltas muy graves, remitiendo la calificación

de las graves y leves a la potestad reglamentaria en función de los criterios que se señalaban (intencionalidad, perturbación en el servicio, atentado a la dignidad del funcionario o de la Administración, falta de consideración con los administrados, reiteración y reincidencia). La Ley de Medidas de 2 de agosto de 1984 y el Reglamento que desarrolla el régimen disciplinario (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero) mantuvo la misma clasificación y procedió a una nueva tipificación de las faltas muy graves.El Estatuto Básico del Empleado Público tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las administraciones públicas (artículo 95). No obstante, el mismo precepto prescribe que la lista puede ampliarse mediante las faltas muy graves que tipifiquen como tales las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o se recojan en los convenios colectivos en el caso de personal laboral; lo que no deja ser criticable puesto que origina desigualdades notables entre unos y otros empleados públicos en un aspecto tan básico como es la definición de las faltas muy graves y graves.En todo caso son faltas muy graves para los empleados públicos las siguientes:

a) El incumplimiento del deber de respeto a la Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la función pública.

b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo.

c) El abandono del servicio, así como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas.

d) La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos.

e) La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función.

f) La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados así por Ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicación o que provoque su difusión o conocimiento indebido.

g) El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.

h) La violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito.

i) La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

j) La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro.

k) La obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales.

l) La realización de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga.

m)El incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga.

n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.

o) La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigación de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades

Autónomas.p) El acoso laboral.

Por otra parte, el Estatuto, dando muestras de una injustificada debilidad, deja fuera de la enumeración de faltas muy graves que formulaba la Ley de Medidas de 1984 la participación en huelgas, a los que la tengan expresamente prohibida por la Ley (aunque sanciona a los que faltan al deber de atender los servicios esenciales); los actos limitativos de la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones; haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo de un año, y, por último, la notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas.Debe tenerse en cuenta que buena parte de las conductas descritas como faltas muy graves se solapan con tipos penales aplicables a los funcionarios públicos, como la prevaricación, el cohecho, violación de derechos fundamentales o el acoso laboral o sexual. En estos casos el instructor del procedimiento deberá tener muy en cuenta las reglas antes referidas de suspender el procedimiento o de poner en conocimiento del ministerio fiscal las conductas investigadas.En cuanto a las faltas graves el Estatuto remite su determinación a las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del mismo o a los convenios colectivos para las faltas graves del personal laboral, atendiendo para su tipificación a las siguientes circunstancias: el grado en que se haya vulnerado la legalidad; la gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los ciudadanos; y, en fin, el descrédito para la imagen pública de la Administración.Conforme al Reglamento disciplinario de los funcionarios estatales antes referido, y mientras no se dicte una nueva ley de la función pública estatal, son faltas graves en este ámbito las siguientes: la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades; el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo; las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados; la tolerancia de los superiores respecto de la comisión de faltas muy graves o graves de sus subordinados; la grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados; causar daños graves en los locales, material o documentos de los servicios; intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas; la emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave; la falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave; no guardar el debido sigilo respecto de los asuntos que se conozcan por razón del cargo cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio; el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento de una situación de incompatibilidad; el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo cuando suponga un mínimo de diez horas al mes; la tercera falta injustificada de asistencia en un período de tres meses, cuando las dos anteriores hubieren sido objeto de sanción por falta leve; la grave perturbación del servicio; el atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración; la grave falta de consideración con los administrados, y, por último, las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de control de horarios o impedir que sean detectados los incumplimientos injustificados de la jornada de trabajo (art. 7 del Reglamento de Régimen Disciplinario).

En cuanto las faltas leves, el Estatuto prescribe que, en atención a las mismas circunstancias antes referidas para la tipificación de las faltas graves, las leyes de la función pública, y aquí ya no intervienen los convenios colectivos, determinarán el régimen aplicable.En el ámbito del personal estatal son faltas leves, hasta que la Ley estatal en desarrollo del Estatuto determine otra cosa, las siguientes:

a) El incumplimiento injustificado del horario de trabajo, cuando no suponga falta grave.

b) La falta de asistencia injustificada de un día (en ambos casos, la parte de jornada no realizada dará lugar a la deducción proporcional de retribuciones, no con carácter de sanción, sino conforme al principio do ut des [te doy para que me des] de correspondencia del trabajo del funcionario y la contraprestación de la Administración, de ahí que toda falta de puntualidad o asistencia implique, con independencia de esta deducción de haberes, la sanción que pueda corresponderle).

c) La incorrección con el público, superiores, compañeros o subordinados.d) El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones.e) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre

que no deban ser calificados como falta muy grave o grave (art. 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario).

Sanciones disciplinarias[HOT3: Enumere las sanciones disciplinarias que pueden imponerse a los empleados públicos]Al contrario de lo que ocurre con las faltas, las sanciones estaban todas ellas tipificadas en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto Articulado de 1964, reduciéndose a cinco tipos distintos (después de haber sido derogada como sanción la deducción proporcional de retribuciones por la Ley 30/1984): separación del servicio, suspensión de funciones, traslado con cambio de residencia y apercibimiento.El Estatuto Básico del Empleado Público amplía notablemente el catálogo de sanciones, que ahora es el siguiente a tenor del art. 96:

a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b) Despido disciplinario del personal laboral , que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.

c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con una duración máxima de seis años.

d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia , por el período que en cada caso se establezca.

e) Demérito , que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria.

f) Apercibimiento .Lamentablemente, no se trata de una enumeración cerrada, como corresponde a una materia por esencia básica que requiere igualdad de trato entre todos los empleados públicos, sino que las sanciones se configuran en régimen abierto, al admitirse que caben cualesquiera otras sanciones que se establezcan por ley. De esta forma podemos tener tantos catálogos de sanciones disciplinarías como Comunidades Autónomas, los cuales pueden ser distintas para cada

Comunidad Autónoma y diversas de las que el Estado establezca para sus propios empleados públicos.En orden a la graduación de las sanciones, el Estatuto prescribe que el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.Sobre la regulación del despido disciplinario laboral es obligado formular dos comentarios. Uno de sorpresa: ¿cómo es posible que, tras un despido disciplinario por falta muy grave, el empleado público laboral pueda volver de nuevo a servir a la misma Administración con un nuevo contrato aunque para tareas distintas?, ¿acaso procedería de igual manera un empresario privado en su sano juicio? A este privilegio se suma otro del que tampoco disfrutan los trabajadores de las empresas privadas y que consiste en privar a la Administración de su derecho a rescindir el contrato laboral, con la correspondiente indemnización al trabajador, en el caso de que con motivo de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave, el despido sea declarado improcedente. La Administración habrá de readmitirlo en todo caso. Ello supone, como hemos comentado en el capítulo segundo, que los contratados laborales disfrutan de la misma inamovilidad que los funcionarios, aunque esa inamovilidad no esté formalmente reconocida.

6. PROCEDIMIENTO. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

El procedimiento disciplinario[HOT3: El procedimiento disciplinario en la Función Pública]El Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles de 1964 remitía al procedimiento sancionador regulado en el Título VI de Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 para la tramitación de los expedientes disciplinarios sobre faltas graves y muy graves, preceptos derogados por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en los arts. 134 a 138 no regula un procedimiento sancionatorio, sino sólo sus principios y reglas esenciales, remitiendo a la competencia de cada Administración la regulación pormenorizada del mismo. El Estatuto Básico del Empleado Público incide ahora en esta regulación, reiterando alguna de estas normas y estableciendo otras nuevas, con lo que habrá que atender a ambas regulaciones para completar el cuadro normativo aplicable.Una y otra regulación supeditan la imposición de faltas graves o muy graves a la instrucción del oportuno procedimiento. Sin embargo para las faltas leves el Estatuto prevé un procedimiento sumario con audiencia del interesado. Asimismo ambas normativas prescriben que la regulación del procedimiento distinga claramente entre las fases instructora y la sancionadora o resolutoria, encomendándose a órganos distintos.Ambas normativas regulan las medidas provisionales que pueden adoptarse en los procedimientos sancionadores mediante resolución motivada a fin de que aseguren la eficacia de la resolución final que se dicte y que concretan en la suspensión provisional en sus funciones del empleado público que no podrá exceder de seis meses, salvo en el caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. Esta suspensión podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial en que aparezca imputado un empleado público, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión

provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. Durante el tiempo que dure la suspensión cautelar el funcionario tendrá derecho a percibir únicamente las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.La problemática de la suspensión no para en esto, pues se manifiesta también a la finalización del procedimiento sancionador. Cuando la suspensión provisional se eleva a sanción definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla, tiempo, por otra parte, que será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme. Si, por el contrario, la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado en servicio activo con plenitud de derechos. Asimismo cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, y acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de la suspensión.Dentro de los principios y cuadro normativo descrito, se establecerán por ley o reglamento de las Comunidades Autónomas y del Estado los trámites pormenorizados de los respectivos procedimientos disciplinarios.Para la Administración del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero.La regla general es la necesidad de expediente instruido al efecto para la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves, pero se dispensa de él para la imposición de sanciones por faltas leves, salvo el trámite de audiencia del interesado, que deberá evacuarse en todo caso (art. 18).La iniciación del procedimiento se hará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, como consecuencia de una orden del órgano superior, por moción razonada de los subordinados o denuncia de particulares. El órgano competente podrá acordar previamente la realización de una información reservada. Como su nombre indica, en ésta no se pueden formular imputaciones, ni requerimientos ni practicar pruebas, actuaciones solamente legítimas dentro del procedimiento sancionador.En el acuerdo de incoación se nombra Instructor, que deberá ser funcionario público perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior grupo al del inculpado, y también se nombrará Secretario cuando la complejidad o trascendencia de los hechos a investigar así lo requiera, notificándose ambos nombramientos al interesado a efectos de recusación. En concepto de medidas provisionales se pueden acordar las que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, destacando entre ellas la suspensión provisional de las funciones, derechos y prerrogativas anejos a la condición de funcionario, salvo el percibo del 75% del sueldo y del complemento familiar, situación que no podrá durar más de seis meses, salvo paralización del expediente imputable al funcionario.Cuando se incoe expediente disciplinario a un funcionario que ostente la condición de delegado sindical, delegado de personal o cargo electivo a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas, deberá notificarse dicha incoación a la correspondiente Sección Sindical, Junta de Personal o Central Sindical, según proceda, a fin de que puedan ser oídos durante la tramitación del procedimiento.El desarrollo del expediente se hará observando las siguientes reglas:

El instructor, como primera actuación, procederá a recibir declaración al presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración (art. 34).

A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor formulará el correspondiente pliego de cargos de los hechos imputados, de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan serle de aplicación, notificándolo al inculpado y concediéndole un plazo de diez días para que pueda contestarlo con las alegaciones que considere convenientes a su defensa y aportación de documentos, solicitando, asimismo, la práctica de las pruebas que considere pertinentes.

Practicadas, en su caso, las pruebas acordadas, para las que tendrá el plazo de un mes, el instructor dará vista del expediente al inculpado, facilitándole copia completa del mismo si lo solicita, para que alegue lo que estime pertinente a su defensa y aporte de nuevo cuantos documentos estime conveniente en el plazo de diez días.

El instructor, en el plazo de diez días, formulará la propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, motivará la denegación de pruebas y hará la valoración jurídica de los mismos para determinar la falta que se estime cometida, señalando la responsabilidad del funcionario y la sanción a imponer. La propuesta de resolución es objeto de notificación por el instructor al interesado para que, en el plazo de diez días, pueda alegar ante el Instructor cuanto considere conveniente en su defensa. Oído el inculpado o transcurrido el plazo sin alegaciones, se remitirá el expediente al órgano que haya acordado la incoación del expediente.

La resolución que pone fin al expediente disciplinario deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, sin que puedan aceptarse hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica. Deberá adoptarse en el plazo de diez días, salvo en el caso de separación de servicio. No obstante, y antes de decidir, el órgano competente podrá devolver el expediente al instructor para la práctica de las diligencias que resulten imprescindibles para la resolución, en cuyo caso se dará un nuevo trámite de audiencia al inculpado antes de la resolución. Con carácter general, todas las sanciones que se impongan a los funcionarios se anotarán en sus hojas de servicios y en todo caso en el Registro de Personal, con indicación de las faltas que las motivaron.En el ámbito de la Administración del Estado, corresponde al ministro titular del Departamento en que se haya instruido el expediente, con el visado del ministro al que esté adscrito el cuerpo o escala al que pertenezca el funcionario expedientado, imponer la sanción de separación del servido (art. 34 de la Ley 31/1990). Las de suspensión de funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los ministros o secretarios de Estado del Departamento donde esté destinado el funcionario, también los subsecretarios por delegación de estos. Cuando la sanción se imponga por faltas por incumplimiento sobre normas sobre incompatibilidades, en relación con actividades desarrolladas en diferentes ministerios, la competencia corresponderá al Ministro de Administraciones Públicas. Por su parte los subsecretarios, directores generales respecto al personal dependiente de la Dirección General, y los delegados del Gobierno y subdelegados a los funcionarios destinados en el correspondiente ámbito territorial, para la

sanción de apercibimiento (art. 47 del RD 33/1986).En cuanto a la ejecución de las sanciones, deberá hacerse en el plazo de un mes, y se anotarán en el Registro Central de Personal. Muy difícil de justificar, en cuanto pueden significar una lesión del principio de igualdad, resultan las facultades de suspensión de la ejecución por tiempo inferior al de la prescripción, y que corresponda acordar al órgano competente para imponerla, así como la inejecución que puede acordar por causa fundada el Ministro para las Administraciones Públicas. Tanto la suspensión como la inejecución de la sanción de separación del servicio corresponde al Consejo de Ministros (arts. 49, 50 y 51 del Reglamento).