Adopción y Filiación Adoptiva - Hernan Corral T

ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA

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ISBN 956-10-1390-8

HERNÁN CORRAL TALCIANI

ADOPCIÓN Y FILIACIÓN ADOPTIVA

“L’adoption est une fiction qui singe la nature; une

espèce de sacrament destine à établir les sentiments

et les affections de la filiation et de la paternité entre

deux individus nés ètrangers l’un à l’autre… si

l’adoption ne doit pas faire maître entre l’adoptant et

l’adopté les affections et les sentimets de père et de

fils, et devenir une imitation parfaite de la nature, il

est inutile de l’établir.”

NAPOLEÓN BONAPARTE

Sesión del Consejo de Estado del 14 de frimario del año X, 5 de diciembre

de 1801.

77

TTAABBLLAA DDEE AABBRREEVVIIAATTUURRAASS

CC Código Civil Const. Constitución Política CP Código Penal CPC Código de Procedimiento Civil C. del T. Código del Trabajo F. del M. Fallos del Mes GJ Gaceta Jurídica LMC Ley de Matrimonio Civil LRC Ley de Registro Civil RDJ Revista de derecho y Jurisprudencia Reglamento D. Sup. Nº 994, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de

1999 (D. Of. De 18 de marzo de 2000), aprueba Reglamento de la Ley 19.620

Rev. Ch. Der. Revista Chilena de Derecho Los textos legales se citan mencionando el número del artículo; luego, en su caso, el del inciso o

número, separados del anterior por punto seguido, y finalizado con la abreviatura o nombre del cuerpo legal al que pertenece. De esta manera, art. 7.1 ley Nº 19.620 alude al inciso primero del artículo 7 de dicha ley; y art. 321.4º CC designa al número cuatro del artículo 321 del Código Civil.

99

II.. NNOOCCIIOONNEESS GGEENNEERRAALLEESS

11.. OORRIIGGEENN YY EEVVOOLLUUCCIIÓÓNN HHIISSTTÓÓRRIICCAA DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN

1.1. EL MODELO ROMANO: LA ADOPTIO Y LA ADROGATIO

Aunque hay vestigios de filiación adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso aparece en textos bíblicos1, es entre los romanos donde la adopción se configura como institución jurídica. En el Derecho romano la adopción es concebida como una forma de incorporar a un varón púber bajo la patria potestad de un paterfamilias. La organización familiar se estructura en Roma bajo la figura del pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre su mujer y sobre las nueras casadas cum manu, así como la patria potestad sobre los hijos y nietos; es el dueño de los bienes, el amo de los esclavos, patrón de los clientes y el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es un verdadero monarca de la domus. Lo más trascendente en esta configuración altamente jerarquizada es la religión, que se traduce en el culto de los antepasados. El paterfamilias asume la función de sumo sacerdote de este culto que ha sido transmitido de generación en generación. Una vez muerto, el paterfamilias se transforma en un dios protector del hogar y su rostro en máscara pasa a integrar el larario o altar doméstico. De allí que la existencia de un heredero varón que permita la continuidad de la familia en su aspecto patrimonial y religioso tenga una decisiva importancia. La ausencia de un heredero para un paterfamilias es el peor de los males, porque amenaza con cortar la línea de sucesión que viene de tiempos inmemoriales pasando de cabeza en cabeza y extingue el fuego sagrado con el que se da culto a todos los antepasados y que asegura su propia trascendencia. Este horrible vacío ante la ausencia de hijos viene a ser solucionado por la institución de la adopción, como la creación de un eslabón entre generaciones cuando la cadena amenaza romperse por falta de descendencia natural. Como señala Humberto Vásquez, se trata de una “solución esencialmente político-religiosa y absolutamente ajena al sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura hoy la adopción”.2

Las fuentes de la adopción en Roma se encuentran en fragmentos del Digesto, en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopción una persona pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son las formas en las que se produce esta adquisición de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias distinto).

Si se trata de un varón sui iuris, la adopción toma el nombre de adrogatio y se somete a una serie de solemnidades públicas, incluida la presencia de autoridades religiosas.3 Si se trata de un varón alieni iuris, se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple mancipatio del primer paterfamilias al adoptante.

1 Los autores suelen mencionar al Código Hammurabi y al Código de Manú. Este último consideraba la adopción para

asegurar al adoptante sin descendencia masculina “un hijo que celebre en honor suyo el servicio fúnebre” (§ 174). En el libro del Génesis se menciona una especie de adopción de Efraím y Manasés, hijos de José, por su abuelo Jacob (Gén. 48, 5).

2 Vásquez, Humberto, “La adopción en Roma (un acto esencialmente político-religioso)” en Jurisprudencia Argentina, Nº 6107, 1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposición del profesor argentino.

3 Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios “calados”, después de una investigación previa realizada por los pontífices. Más tarde, los comicios son reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias, bajo la presidencia del gran pontífice. Cfr. Vásquez, H., ob. cit., p. 4.

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La adopción somete al adoptado a la patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la familia del adoptante.

En todo caso, la adopción debía configurarse de manera análoga a la relación biológica de filiación: adoptio naturam imitatur (la adopción imita la naturaleza). Por ello se exigía que el adoptante fuera al menos dieciocho años mayor que el adoptado.

Aunque la adopción miraba básicamente al interés del adoptante de contar con un heredero, se cuidaba también de que no perjudicara al adoptado. Por eso, se prohibía la adopción del pupilo por parte del tutor sin que hubiera rendido cuentas de la administración. En la adrogatio se exigía una investigación previa para conocer si la adopción era ventajosa para el sui iuris.

En el Derecho romano postclásico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un tercero extraño). En este último caso, se mantenían los derechos en la familia de origen y se adquirían sólo derechos hereditarios abintestato en la sucesión del adoptante.4

1.2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO GERMANO Y EN EL MEDIOEVO

Aunque en el antiguo Derecho germánico la adopción se practicaba desde tiempos remotos y consistía en un “recibimiento en lugar de hijo” (Annahme an Kindes Statt), en fuentes posteriores aparece como un negocio patrimonial más que un pacto familiar. Entre los francos se conoce la institución de la affatomía por la cual se acoge a un extraño en el fathum, o comunidad doméstica. En los pueblos nórdicos una especie de adopción es la aeteleiding. Las formas jurídicas de estas especies de “filiación electiva” eran el corte de los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute también si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimación por subsiguiente matrimonio o se practicaba también para la adopción. En la aeteleiding la atribución de linaje era realizada mediante la ceremonia de “alzamiento del calzado”. En todo caso, estas formas de adopción devinieron en negocios de corte patrimonial, llegándose a aplicar incluso para la transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiación consistía en la generación de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. Pero el adoptado no adquiría parentesco alguno respecto de los parientes del padre adoptivo.5

No obstante, pareciera que durante el Medioevo la adopción fue cayendo en desuso. El Derecho canónico no reparó mucho en ella y, al parecer, desapareció de las costumbres europeas. En la España medieval, por ejemplo, aparece ignorada por el Fuero Juzgo, y sólo es mencionada en el Breviario de Alarico o Lex romana visigothorum como un acto de competencia de la curia.6 El Fuero Real regula a los que reciben a otros por hijos (tít. 22 del libro IV), pero al parecer esto es practicado como una forma de legitimación de hijos naturales más que como adopción.7

La recepción del Derecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo menos formal, de la adoptio minus plena del derecho justinianeo. El Código de las Siete Partidas desarrolla tanto la adopción como la arrogación, bajo el nombre castizo de “prohijamiento”, pero la distinción se basa ahora entre si el adoptado es emancipado (arrogación) o sujeto a patria potestad (adopción); la adopción podía ser menos plena o plena, según si confería o no la patria potestad al adoptante (P. 4.16; 4.7.7 y 3.18.91 y 92).

Esta regulación no parece haber suscitado una adhesión práctica. Un solo caso de adopción figura en los anales de la historia española: la del rey de Navarra Sancho el Fuerte y el rey de Aragón don

4 Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. I, p. 363. 5 Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germánico, trad. C. Melón Infante, Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333. 6 Otero Varela, Alfonso, “La adopción en la historia del Derecho español”, en Dos estudios histórico-jurídicos, Consejo

Superior de Investigaciones Científicas, Roma-Madrid, 1955, p. 98. 7 Otero, A., ob. cit., p. 127.

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Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de la corona del otro en 1231, y que terminó al año siguiente al arrepentirse ambos monarcas.8

1.3. LA DESAPARICIÓN DE LA ADOPCIÓN EN EL COMMON LAW

En los países anglosajones la adopción no es recogida como institución jurídica, ya que el Derecho consuetudinario inglés (Common Law) no la contempla. Se piensa que ello se debe a que el propósito fundamental de la adopción clásica de otorgar heredero forzoso a una persona que no lo tenía, podía ser obtenido por otros mecanismos. Particularmente, el sistema de libertad absoluta de testar hacía posible asignar a un heredero sin parentesco biológico toda la sucesión, sin necesidad de recurrir a la ficción legal que supone la adopción.9

La primera ley inglesa que introduciría la adopción en el ámbito británico es la Adoption Act de 1926.10

1.4. EL CUESTIONAMIENTO DE LA ADOPCIÓN EN LA ÉPOCA CODIFICADORA

En la época moderna, previa a la codificación, la adopción, aparte de considerarse extraña al común de la población, sufre un descrédito importante, al parecer porque fue corrientemente utilizada para fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.11

En Francia, la adopción había prácticamente desaparecido de las costumbres en las provincias de derecho consuetudinario y también en las provincias del Midi de derecho escrito, según refiere Planiol.12 Con la Revolución, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizás haya sido por imitación de la Antigüedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo herederos suplementarios.13 La Asamblea Legislativa ordena a su Comité de Legislación comprender la institución en su plan general de leyes civiles (18 de enero de 1792).14 Se producen entonces algunas adopciones y la misma Convención da el ejemplo adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas de un guardia de policía asesinado en un café. Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de 25 de Germinal del año XI según el calendario revolucionario.15

Al discutirse el Código Civil francés los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece en el proyecto del año VIII, aunque sí en el primer proyecto de Cambacérès). Finalmente, se la admitió a propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que el Primer Cónsul jugó un importante papel como defensor de la institución, al parecer por el interés personal de lograr sucesión sin necesidad de divorciarse de Josefina.16 Napoleón Bonaparte habría señalado que “l’adoption est une fiction qui singe la nature” y “una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de la filiación y de la paternidad entre dos individuos nacidos extraños uno del otro”.17 Pero tanto la Convención revolucionaria como el Código de Napoleón trasuntan un cierto individualismo en la institución, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convención dispuso que la adopción de

8 García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A.,

ob. cit., p. 130, señala que más que una adopción propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de incommunicatio

9 Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiación adoptiva, Advocatus, B. Aires, 1998, p. 21. 10 Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell, 4ª edic., London, 2000, p. 324. 11 Rivero Hernández, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 4ª edic.,

Barcelona, 1997, pp. 540-541. 12 Planiol, Marcel, Traité élémentaire de Droit Civil, Paris, 1915, t. I, p. 487. 13 Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18ª edic., 1997, p. 498. 14 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487 15 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488. 16 Carbonnier, J., ob. cit., p. 498 17 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et complemént des Codes Français, Treuttel et

Würtz, Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454


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menores debía ser confirmada por el adoptado al llegar a su mayoría de edad. El Código de 1804 sólo permitió la adopción de mayores de edad que consintieran en ella. Antes podía otorgarse una tutela oficiosa que servía de preparación para la adopción.

La reticencia del Código francés influyó notablemente en la negativa de otros cuerpos semejantes a recepcionar la adopción. Pisanelli en Italia la excluyó de su proyecto de Código Civil italiano de 1865 por considerarla contraria a las buenas costumbres. García Goyena, en España, manifiesta claramente su oposición a mantener una institución extraña a las costumbres españolas y recogida en las Partidas “por el lujo servil de copiar todo lo romano que domina en aquella obra”.18

Así se explica la ausencia de regulación de la adopción en el Código de los Países Bajos de 1838, el de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1870.

No debe extrañar entonces que las legislaciones que sí recogen la institución la regulen como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.

1.5. LA ADOPCIÓN COMO PACTO DE FAMILIA DE ACCESO RESTRINGIDO

Durante el siglo XIX, la adopción se concibe como un pacto de familia, una especie de convención entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin problemas de una adopción por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopción diciendo que es “un contrato solemne, sometido a la aprobación de la justicia, que crea entre dos personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima”.19 Por este pacto, el adoptado podía quedar sujeto a la patria potestad del adoptante y adquirir derechos en su sucesión hereditaria.

Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente formalizada. El Código Civil francés de 1804 sólo permitió este tipo de adopción entre mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios. Sin embargo, permitía excepcionalmente la adopción de menores a través de la adopción testamentaria (se exigía que el menor haya estado a cargo del testador durante seis años al menos antes de su muerte), y de la adopción remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que hubiera salvado la vida del adoptante.

El Código Civil español de 1889 reguló también una forma de adopción menos plena del Derecho romano, aunque con atribución de la patria potestad (arts. 173 a 180). Lo mismo sucedió con el Código Civil italiano de 1865 (arts. 202-219).

1.6. LAS GUERRAS MUNDIALES Y EL CAMBIO DE PERCEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN

Los autores están contestes en que las consecuencias de la Primera y Segunda Guerra Mundial producen un giro en la percepción pública de la función de la adopción. El número de huérfanos de guerra que requieren de una familia para continuar su desarrollo genera una transformación radical del objeto de la institución.20

Se perfila el mecanismo adoptivo, ya no como un medio de otorgar descendencia y sucesor al adoptante, sino de ofrecer a niños desamparados el entorno afectivo de una familia que los acoja. Aunque la adopción mantiene su fin de servir a los matrimonios que no tienen descendencia, el interés del hijo es el que merece la consideración primordial.21

18 García Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. Informa que hubo unanimidad en la Sección de Legislación de pasarla en

silencio, pero como un vocal andaluz hizo presente que en su país había algunos casos, aunque raros, se incluyó en el proyecto “con la seguridad de que sería tan rara y extraña en adelante, como lo ha sido hasta ahora”.

19 Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487. 20 Rubellin-Devichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494. 21 Hauser, Jean y Huet-Weiller, Danielle, en Traité de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. La famille, L.G.D.J., 2ª

edic., Paris, 1993, p. 662.

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Como señala Fanzolato, “si bien la infancia abandonada y la minoridad en peligro material y moral siempre existió, las ideas individualistas y liberales inspiradoras de la codificación del siglo pasado, dejaban libradas su atención a la beneficencia de los particulares; pero las guerras mundiales dejaron secuelas socio-familiares desoladoras: infinidad de hogares deshechos y existencia de miles de huérfanos, de niños abandonados, a quienes la necesidad empujaba, desde la más temprana edad, a la mendicidad, a la prostitución o al delito. Los Estados no podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación, confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirtió que la adopción de menores era el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar estas desgracias…”.22

En el fondo, la adopción, de proyecto individual para ciertas familias o personas, pasa a constituir una política de asistencia y protección social de la infancia desamparada. El niño desamparado quiere un hogar y unos padres. La ley tenderá entonces a insertarlo más enérgicamente en la nueva familia, desconectándolo de los vínculos parentales anteriores que se comprobaron inadecuados para darle la protección y el afecto que necesitaba. Nace entonces la adopción legitimante.

1.7. EL MODELO DE LA ADOPCIÓN LEGITIMANTE

Después de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo de adopción: la adopción legitimante. Este modelo sólo es aplicable, en principio, a menores de corta edad (hasta cinco años, que luego se extienden a siete). La adopción legitimante tiene como particularidad la extinción de los vínculos biológicos con los padres del menor, para dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a ser reputado hijo legítimo de los matrimonios adoptantes. La “legitimación adoptiva” es creada por el decreto ley de 29 de julio de 1939. Este tipo de adopción se autoriza, previa resolución judicial, en favor de una pareja casada, para un niño de menos de cinco años, cuyos padres no son conocidos, han fallecido o lo han abandonado.

Este modelo adoptivo es recepcionado en Latinoamérica, después de la Segunda Guerra Mundial. La ley uruguaya Nº 10.674, de 20 de noviembre de 1945, constituye una referencia obligada para autores y legisladores de la época. La ley sigue al Decreto Ley francés, aunque contiene diferencias importantes. Chile es el siguiente país en Latinoamérica en acoger este modelo en 1965.

El secreto es una de las características que presenta esta forma de adopción, pues se lo supone un requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. La ley uruguaya es la que inaugura la necesidad, no ya de anotar la adopción en la partida de nacimiento del adoptado, sino su reemplazo por otra inscripción de nacimiento en que el adoptado aparece como hijo biológico de los adoptantes.

En Inglaterra la adopción legitimante que transfiere a un niño de una familia a otra es incorporada por la Adoption Act de 1976 (s. 12, 1).

1.8. EL MODELO DE LA ADOPCIÓN DUAL: SIMPLE Y PLENA

El interés por la adopción aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al parecer porque a la renovada preocupación por otorgar una familia a menores abandonados se une un crecimiento de la demanda por parte de parejas estériles de lograr descendencia a través de este medio.23

Es así como desde los años sesenta la regulación de la adopción en diversos países ha tenido importantes reformas. La mayoría de ellas admiten un modelo de adopción de menores dual: existe, por una parte, una adopción simple que permite que personas solteras o casadas adopten un menor de edad, pero sin que se rompan los lazos biológicos; y por otra, una adopción plena, que pasa a ser sucesora de la antigua adopción legitimante, pero ampliada ahora a cualquier menor de edad. Es lo que sucede con la ley francesa de 11 de julio de 1966.

22 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 23. 23 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 662.


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En España, la ley de 24 de abril de 1958 asimiló los efectos de la adopción plena al reconocimiento y mantuvo la adopción menos plena. En 1970, se vuelve a reformar el instituto por la ley de 4 de julio, consagrando el modelo dual, de adopción simple y plena. En 1987, en cambio, una nueva ley de adopción distinguirá entre acogimiento familiar preadoptivo y la adopción propiamente tal que constituye filiación.

El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los países europeos.24 Es también seguido en países latinoamericanos como Argentina.

22.. AACCTTUUAALLEESS TTEENNDDEENNCCIIAASS

Las actuales tendencias del Derecho de la adopción en el mundo occidental no son siempre confluyentes, y muchas de ellas todavía no se han consolidado, sino que constituyen más bien proyecciones o caminos abiertos aún por recorrer. Estas tendencias podrían sintetizarse en cuatro grandes ideas:

1º) Cuestionamiento de la adopción simple:

Se señala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay legislaciones que regulan sólo la adopción plena como el Código peruano de 1984 y el Código Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la adopción simple por una figura de funciones ambiguas llamada acogimiento familiar (reforma española de 11 de noviembre de 1987) o “affidamento dai menori” (ley italiana de 1983).

2º) Reparos a los efectos radicales de la adopción plena:

Hay quienes impugnan la adopción plena por no respetar el derecho del menor a insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de niños bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la adopción plena. Así, se señala en Francia: “...la preferencia sistemática del derecho francés por la adopción plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con su familia de origen está lejos de suscitar una aprobación unánime. Puede ser necesario imaginar nuevas técnicas para conciliar de modo más armonioso intereses a menudo antagónicos”.25 En Inglaterra se advierte que el “total transplant concept of adoption” no parece avenirse con la realidad actual de la adopción en ese país, la que se presenta más bien como institución de cuidado de niños mayores enfermos o discapacitados.26

Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atención está la open adoption del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas psicológicos de la adopción, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biológicos para establecer derechos y deberes en relación con el adoptado.27

La atención a los resultados menos perturbadores de las adopciones abiertas sugiere la recuperación del valor de la adopción simple.28 Una reciente obra de la profesora española Encarna Roca revela que la

24 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670. 25 Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670. 26 Cretney, S. M., ob. cit., pp. 324-325. 27 Se define la open adoptio como aquella “en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biológica

tener un contacto continuo con el niño después de la adopción” (The American Bar Association, Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas periódicas o un intercambio de fotografías e información. Siendo un fenómeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados sobre si el acuerdo de adopción es ejecutable judicialmente si los padres adoptivos incumplen su compromiso.

28 Laroche-Gisserot, Florence, “L’adoption ouverte (open adoptio) aux Etats-Unis: règles, pratiques, avenir en Europe”, en Revue Internationale de Droit Comparé 4, 1998, pp. 1121-1123. Señala esta autora que las open adoptions aparecieron en los

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eliminación de la adopción simple de la legislación española no resulta acorde con lo que ella denomina “la complejidad del mercado de la adopción”, en el cual aparecen necesidades que difícilmente son atendibles por medio de la adopción plena; en especial “la de colocar en adopción niños que por su edad o circunstancias conocen perfectamente sus antecedentes familiares o incluso no están dispuestos a dejar de tener relaciones con su familia de origen...”.29

3º) Relajamiento de la reserva de la adopción

Durante cierto tiempo se consideró que la inserción del menor en la familia del adoptante requería rodear a la adopción de un conjunto de medidas que aseguraran el secreto completo del trámite y de la filiación biológica. Sin embargo, en los últimos años se percibe que esconder la realidad de la adopción no es la actitud más correcta para salvaguardar los intereses del menor. Sólo si la adopción es de algún modo denigrante para el adoptado o los adoptantes podría comprenderse el afán por ocultarla. Además, ha crecido la comprensión psicológica del ansia que revelan algunos adoptados por conocer la identidad de sus progenitores biológicos para completar su historia personal. Se encuentra en etapa de construcción un derecho a la identidad que incluye el derecho al conocimiento de los progenitores. La Convención de Derechos del Niño establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible (art. 7). En Europa, hay países en los que se permite la identificación de la familia adoptiva por la familia natural (Bélgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer sus orígenes (Inglaterra para los mayores de 18 años; Alemania para los mayores de 16 años; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea conveniente).30 El Tribunal Constitucional alemán ha declarado como un derecho constitucional el derecho a conocer los orígenes biológicos.31 En Latinoamérica, la reciente ley argentina Nº 24.779, de 28 de febrero de 1997 establece el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica a partir de los 18 años (nuevo art. 328 del Código Civil).

En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los adoptados a conocer los expedientes de adopción y permitirles buscar a sus progenitores biológicos. Se ha intentado sin éxito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la información. En cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la reserva; una docena de estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biológicos y las personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su contacto personal.32 En Inglaterra la Children Act de 1989 insertó en la ley de adopción un “adoption contact register”: los parientes biológicos

Estados Unidos hace una veintena de años, como el resultado de una profundización de los múltiples problemas psicológicos generados por la adopción de un niño: primeramente, la conmoción sufrida por el adoptado (llamada genealogical bewilderment) que ha sido medida y analizada. Esta conmoción conduce al hijo a “fantasmear” sobre los padres biológicos, imaginando tanto lo peor como lo mejor, lo sórdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las razones de lo que él analiza como “abandono” o “rechazo”, y a tratar por todos los medios de reconstruir su historia. Los padres adoptivos a su turno hacen un cuadro sobre la madre biológica, imaginando que si ella reencontrara al niño, lo retomaría y destruiría su existencia. Los estudios muestran también que la madre biológica sufre al pensar que el niño se sentirá rechazado y se hará una mala opinión de ella. De allí que se concluyera que “se había emprendido un camino equivocado a l eliminar a la madre del circuito y simular para el niño una suerte de segundo nacimiento” (p. 1100).

29 Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 256. Agrega también la autora el caso de los denominados “grandes menores” para los cuales tampoco la adopción plena representa un sistema de protección adecuado.

30 Bribosia, Hervé, “Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales”, en Revue Internationale de Droit Comparé, 1993 (4), pp. 807-808.

31 La sentencia de 31 de enero de 1989 declaró la inconstitucionalidad de varios parágrafos del B.G.B. que restringían la impugnación de la filiación legítima (BVerfG, 31 de enero de 1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel, Françoise, “Le droit à la connaissance de ses origines en république fédérale d’Allemagne”, en Revue Internationale de Droit Comparé, 1997 (4), pp. 944-946.

32 Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2ª edic., U.S.A., 1986, p. 181.


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pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el adoptado indica que desea conocerlos, pueden encontrarse a través de la información registrada.33

4º) Mayores controles internacionales para evitar el tráfico de niños: Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del niño adoptado. Así, el art. 21 de la

Convención de Derechos del Niño y la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Esta convención fue aprobada por el Congreso Nacional, promulgada con fecha 27 de agosto de 1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.

La Convención se aplica a las adopciones que establezcan un vínculo de filiación permanente y que se refieran a un niño que ha sido o va a ser trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su país de origen o para ser adoptado de acuerdo con las leyes del país receptor. Se prevé que cada Estado designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la cooperación en materia de adopción internacional.

De esta forma, la Convención es un instrumento especialmente relevante en la lucha contra la funesta práctica del “tráfico” de niños.

En algunos ámbitos la preocupación ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda adopción por parte de extranjeros no residentes (ley argentina de 1997).

33.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN EENN AALLGGUUNNAASS LLEEGGIISSLLAACCIIOONNEESS EEXXTTRRAANNJJEERRAASS

3.1. LA ADOPCIÓN EN FRANCIA

En Francia la adopción está regulada en el título VIII del libro I del Código Civil (arts. 343 a 370), introducido por la ley Nº 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones realizadas por la ley Nº 76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley Nº 93-22, de 8 de junio de 1993.

En la legislación francesa se distingue la adopción plena y la adopción simple. En ambos tipos de adopción sólo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. Los cónyuges deben cumplir cinco años de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El adoptante individual debe tener cumplidos treinta años, y entre adoptante y adoptado debe haber una diferencia de quince años, pero estos requisitos se relajan si el adoptado es hijo de uno de los cónyuges adoptantes. Los adoptados deben ser hijos respecto de los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la adopción, los que tengan la calidad de “pupilos del Estado”, y los menores declarados abandonados. Para la adopción plena se exige que se trate de niños menores de quince años. En la adopción simple el adoptado puede tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene más de trece años debe consentir también en la adopción.

La adopción plena “confiere al niño una filiación que se substituye a su filiación de origen; el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las prohibiciones relativas al matrimonio…” (art. 356 CC). La ley de 1976 introdujo sin embargo una norma de excepción en el caso de adopción del hijo del cónyuge, la que deja subsistente la filiación de origen respecto del cónyuge fallecido y de su familia (art. 356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los mismos derechos que un hijo legítimo (art. 358 CC). La adopción plena es irrevocable (art. 359).

La adopción simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364 CC). El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y adoptado se genera derecho de alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus derechos de alimentos respecto de sus padres biológicos, pero estos concurren en subsidio del adoptante.

33 Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.

NOCIONES GENERALES

1177

El adoptado simple también adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante iguales a los de un hijo legítimo, con la excepción de la calidad de heredero reservatario respecto de los ascendientes del adoptado (art. 368 CC).

En caso de muerte del adoptado simplemente se dan curiosas reglas de revocación de las donaciones o de las asignaciones sucesorias adquiridas por el adoptado en favor del adoptante o de sus descendientes. Y lo mismo sucede respecto de los bienes adquiridos gratuitamente de sus padres biológicos. Lo que resta se divide por mitades entre la familia de origen y la familia del adoptante, sin perjuicio de los derechos del cónyuge (art. 368-1 CC).

Finalmente hemos de decir que la adopción simple es revocable, a solicitud del adoptante o del adoptado o, incluso en ciertos casos de miembros de la familia de origen, si se justifican motivos graves ante el juez (art. 370). La revocación judicialmente declarada hace cesar los efectos de la adopción para adelante y sin eficacia retroactiva (art. 370.2 CC).

3.2. LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA

La reforma a la adopción en el Código Civil español se realizó por medio de la ley 21/1987 de 11 de noviembre de ese año. El capítulo V del libro I se titula “De la adopción y otras formas de protección de menores” e incluye los arts. 172 a 180 del Código.

En España los menores que se encuentren en situación de desamparo pasan a quedar por el ministerio de la ley bajo tutela de la entidad pública a la que esté encomendada la protección de menores en el respectivo territorio. Se trata de una guarda legal. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1 CC). La tutela legal y la situación de desamparo se deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el juez civil (art. 172.6 CC). Esta guarda se verifica operativamente mediante el “acogimiento familiar” o el “acogimiento residencial”. Este último se produce cuando el menor es internado en un centro de protección cuyo Director asume como titular del acogimiento (art. 172.3 CC).

El acogimiento familiar es la colocación del menor bajo una persona o pluralidad de personas que conformen un hogar idóneo: “se podrá ejercer por la persona o personas que sustituyan al núcleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional” (art. 173.1 CC). El acogimiento familiar puede adoptar, según sus finalidades, tres modalidades: el acogimiento simple, que tiene un carácter transitorio y en el que se espera, o la reinserción del adoptado en la familia de origen o una medida de protección más estable; el acogimiento permanente, cuando la situación del menor aconseje mantener indefinidamente dicho acogimiento; y el acogimiento preadoptivo, si la entidad pública eleva una propuesta de adopción del menor a la autoridad judicial y los acogedores tienen los requisitos para convertirse en adoptantes (art. 173 bis CC).

El acogimiento familiar produce “la plena incorporación del menor en la vida de familia e impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral” (art. 173.1 CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede atribuir a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades (art. 173 bis CC).

La adopción se constituye por resolución judicial que debe tener en cuenta el interés del adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener más de veinticinco años, bastando en caso de matrimonios que uno de los cónyuges supere esa edad. La diferencia de edad mínima entre adoptantes y adoptado es de catorce años (art. 175.1). Sólo los menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido catorce años (art. 175.2).


1188

La adopción es individual, salvo que se trate de cónyuges (art. 175.4). Esta adopción produce una filiación adoptiva con iguales efectos que la filiación por naturaleza. Por

ello extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familiar anterior (art. 178 CC). Esta extinción no se produce tratándose de impedimentos matrimoniales, ni cuando el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante, ni cuando sólo uno de los progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese progenitor, y así se haya solicitado (art. 178 CC).

La adopción es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en los trámites previos pueden, en el plazo de dos años siguientes a la adopción, solicitar al juez la extinción de la adopción (art. 180 CC).

El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le correspondan por resolución judicial adoptada a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de exclusión o muerte del adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente objeto de adopción por otra u otras personas (art. 175.4 CC).

3.3. LA ADOPCIÓN EN ITALIA

La ley Nº 184 de 4 de mayo de 1983 reformó la regulación de la adopción estableciendo dos estatutos: uno para la adopción de personas mayores de edad (que quedó inserto en el título VIII del libro I del Código Civil, arts. 291 a 314); y otro para la adopción de menores (que quedó regulada en la misma ley 184 como legislación complementaria al Código). La ley Nº 476 de 31 de diciembre incorporó a la ley un título III relativo a la adopción internacional. Finalmente, la ley Nº 184 ha sido reformada por la ley Nº 149, de 28 de marzo de 2001.

En suma pueden reconocerse tres formas de adopción en el sistema italiano: la adopción de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Código Civil), la adopción de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28 de la ley Nº 184), y la adopción de menores en ciertos casos particulares (arts. 44 a 57 de la ley Nº 184). La adopción internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en su vertiente activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son expatriados con fines adoptivos).

La adopción de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y adoptado (art. 296 CC), aunque se formaliza a través de un decreto judicial (art. 298 CC). El adoptante debe ser solo una persona, a menos que se trate de cónyuges. Puede adoptarse a varias personas por actos sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser mayor de treinta y cinco años, salvo autorización judicial. En todo caso, debe tener una diferencia mínima de 18 años con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de adopción se admite sólo para aquellas personas que no tienen descendientes legítimos o legitimados (art. 291 CC).

La adopción de mayores no extingue los vínculos del adoptado con su familia originaria, como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes del adoptante (art. 300 CC). Sólo el adoptado tiene derechos en la sucesión del adoptante, pero éste carece de vocación sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).

Esta adopción puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art. 306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).

Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo similar a la española, una figura de “affidamento” común y otro preadoptivo. En el affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia pueden ser, preferentemente, una familia con hijos menores o una persona soltera. A falta de ellas, el menor puede insertarse en una “comunidad de tipo familiar” o, en su defecto y siempre que tenga más de seis años, en un instituto de asistencia público o privado del lugar en el cual reside habitualmente el núcleo familiar de origen (art. 2 Ley 184).

El “affidamento” se realiza por medio de una resolución del “servizio locale”, previo consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor. También se

NOCIONES GENERALES

1199

escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposición mediante decreto. Si falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez de menores (art. 4 Ley 184). La resolución que confiere la custodia debe fijar el tiempo presumible de duración y el servicio local que supervisará el estado del menor (art. 4 Ley 184).

La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su mantenimiento y educación, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no han perdido la potestad paterna o del tutor (art. 5 Ley 184).

En cambio, el “affidamento preadottivo” se produce cuando los cónyuges que intentan adoptar lo solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que han manifestado su intención de adoptar aquella que está más preparada para satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma parte así del proceso de adopción.

La adopción de menores sólo se permite a los matrimonios con más de tres años de vida en común y siempre que no estén separados legalmente o de hecho ni lo hayan estado dentro de los tres años anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes debe superar como mínimo dieciocho años y no más de cuarenta y cinco años la edad del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente declarado en “estado de adoptabilidad” (“stato di adottabilità”), que se otorga cuando esté en situación de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los padres o parientes (art. 8 Ley 184). El mayor de catorce años debe consentir en la adopción, el mayor de doce años debe ser oído y el menor a esa edad debe ser oído en consideración de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184).

Por la adopción, el adoptado adquiere el estado de hijo legítimo de los adoptantes, y cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales (art. 27 Ley 184).

Finalmente, tenemos la adopción de menores en casos particulares. En estos casos se elimina la exigencia de un “affidamento” preadoptivo. Los supuestos son cuatro: 1º) Adopción por personas unidas al menor, huérfano de padre y madre, por vínculos de parentesco o por una relación estable y duradera preexistente a la pérdida de los padres; 2º) Adopción del cónyuge en favor del menor que es hijo adoptivo del otro cónyuge; 3º) Adopción de menores discapacitados; y 4º) Adopción de un menor respecto del cual no ha sido posible constituir el “affidamento” preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se permite que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el adoptante tenga una diferencia mínima de edad con el adoptado de dieciocho años (art. 44 Ley 184). Este tipo de adopción no extingue los vínculos biológicos anteriores, sino que otorga el estado de adoptado y concede a los adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el usufructo legal de los bienes del hijo (arts. 48 y 55 Ley 184). La adopción es revocable por sentencia judicial a petición del adoptante o del adoptado (art. 51 Ley 184).

3.4. LA ADOPCIÓN EN PERÚ

El Código Civil peruano de 1984 regula la adopción en los arts. 377 a 385. Estos preceptos conocen sólo una forma de adopción: filiativa, extintiva de vínculos anteriores, pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC).

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de pertenecer a su familia consanguínea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva partida de nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales (art. 379 CC).

La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una curiosa fórmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar (art. 378.2


2200

CC).34 No se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situación de abandono. Si el adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el adoptante deberá constituir garantía suficiente (art. 384 CC).

La adopción debe ser consentida por los padres del adoptado si está bajo su patria potestad o curatela. Si es incapaz debe oírse al tutor o curador y al consejo de familia (art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de diez años debe prestar también su consentimiento (art. 378.4).

El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado, obtener el asentimiento de su cónyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que adopten simultáneamente más de dos personas, salvo que se trate de cónyuges (art. 382 CC).

Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa el caso en que el menor a adoptar se encuentre en el extranjero por motivos de salud (art. 378.8 CC).

Aunque la adopción es irrevocable, la ley peruana concede derecho al adoptado menor o incapaz para pedir al juez que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que recuperó la capacidad. El juez debe declarar la extinción sin más trámite. En tal caso reviven los lazos con la familia consanguínea, aunque sin efecto retroactivo (art. 385 CC).

3.5. LA ADOPCIÓN EN ARGENTINA

En Argentina la primera ley se dictó en 1948 (ley Nº 13.252), con el modelo de la adopción como pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971, con la ley Nº 19.134 se adopta el modelo dual de adopción simple y plena. Esta ley ha sido derogada por la ley Nº 24.779, de 1997, que ha reformado completamente la institución de la adopción, aunque manteniendo el esquema dual. La ley ha insertado en el Código Civil como título IV de la sección 2ª del libro I, el “De la adopción”.

Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopción simple y plena. Deben ser mayores de treinta años, excepto si se trata de cónyuges con más de tres años de matrimonio, plazo del que se exime también a los cónyuges que acrediten imposibilidad de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de cónyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado es de dieciocho años, salvo si se trata de adopción del cónyuge supérstite en favor del hijo adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la “readopción” en caso de muerte del o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la petición de guarda preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opción del legislador argentino es la de no aceptar la adopción internacional (por extranjeros no residentes).

El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. Pero se admite la adopción de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del adoptado, si se trata del hijo del cónyuge del adoptante o si existe estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial (art. 311 CC).

El proceso de adopción se compone de dos etapas: la entrega del menor por el juez en una guarda preadoptiva y el juicio de adopción propiamente tal, que debe culminar con una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda (art. 322 CC).

La adopción plena se confiere sólo respecto de menores (art. 324 CC). En cambio, la adopción del hijo del cónyuge será siempre simple (art. 313 CC).

La adopción plena inserta al adoptado como hijo biológico del adoptante y extingue el parentesco con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo referido a los impedimentos matrimoniales (art. 323 CC). Se permite la adopción postmortem cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante

34 En realidad, ello viene a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los años que establezca la ley para

otorgar la mayoridad.

NOCIONES GENERALES

2211

el matrimonio y el plazo legal se cumple después de fallecido uno de los cónyuges que pretendían adoptar (art. 323 CC).

La adopción simple también confiere el estado de hijo, pero no los vínculos de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante (art. 329 CC). La adopción simple no rompe los vínculos con la familia biológica del adoptado, pero el adoptante goza de la patria potestad, salvo si se trata de adopción del hijo del cónyuge (art. 331 CC). El adoptante y el adoptado gozan de vocación sucesoria en sus respectivas herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado de su familia biológica. Esta a su vez no hereda en los bienes que el adoptado hubiere recibido gratuitamente de su familia de adopción. El adoptante es llamado con preferencia a los padres biológicos del adoptado (art. 333 CC).

La adopción plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple puede ser revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negación de alimentos, por petición justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de las partes manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art. 335 CC).

La adopción puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. La nulidad puede ser absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC).

Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el amparo de una ley extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopción. No obstante, se previene que ella puede convertirse en adopción plena si se reúnen los requisitos establecidos por la ley argentina y se presta consentimiento por parte del adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el Ministerio Público de Menores (arts. 339 y 340 CC).

3.6. LA ADOPCIÓN EN URUGUAY

El régimen de la adopción en Uruguay es de carácter dual. Mientras el Código Civil mantiene la adopción como pacto de familia y susceptible de otorgarse en favor de adoptados mayores de edad, la ley Nº 10.674 regula la adopción legitimante o legitimación adoptiva, que es una adopción filiativa y dirigida a la protección de menores de edad en situación de menoscabo. El que se aplique la adopción simple a un menor no impide su posterior legitimación adoptiva de acuerdo a la ley Nº 10.674.

La adopción del Código Civil, aunque modificado por el Código del Niño, debe otorgarse por escritura pública y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por sus representantes legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. La escritura debe inscribirse en el plazo de treinta días en un libro especial del Registro del Estado Civil (arts. 247 y 248 CC). No obstante, tratándose de adoptados menores, el notario no puede autorizar la escritura si previamente el Consejo del Niño no se ha pronunciado sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos años (arts. 169 y 170 del Código del Niño).

El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta años y con una diferencia de veinte años con el adoptado (art. 156 del Código del Niño, que modifica el art. 243 CC).

Esta forma de adopción no es filiativa, por lo que no constituye estado civil ni crea relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a ostentar la patria potestad del menor adoptado. Los adoptados pueden heredar al adoptante, pero son excluidos por descendientes, ascendientes o cónyuge. Concurren sólo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesión se distribuye en mitades (art. 1027 CC).

La legitimación adoptiva es, en cambio, una adopción propiamente filiativa, sólo factible tratándose de menores en situación irregular, de carácter irrevocable y constituida por sentencia judicial. El juez sólo puede otorgarla si es conveniente para el menor (art. 2 ley Nº 10.674). Los adoptantes deben ser cónyuges y obrar de consuno. Pueden ser legitimados adoptivamente los menores abandonados, los que carecen de filiación acreditada y los huérfanos de padre y madre. La ley Nº 16.108 modificó el art. 1º de la ley Nº 10.674 para hacer posible la adopción de un menor abandonado por uno de sus padres si ella


2222

es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente con su cónyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio adoptante y así se inscribe en el Registro Civil. La inscripción original del nacimiento del menor no se destruye, sino que se caduca; así ella puede ser utilizada para acreditar los impedimentos matrimoniales que subsisten en razón del parentesco de origen del adoptado (arts. 3 y 6 ley Nº 10.674).35

35 Fanzolato, Eduardo, “El Derecho de Familia en los países del Mercosur”, en Derecho de Familia Nº 13, 1998, pp. 38-40.

2233

IIII.. LLAA RREECCEEPPCCIIÓÓNN DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN EENN CCHHIILLEE

11.. AAUUSSEENNCCIIAA DDEE NNOORRMMAATTIIVVAA EENN EELL CCÓÓDDIIGGOO CCIIVVIILL DDEE 11885555

El Código Civil no reguló la adopción. No se sabe exactamente la razón que tuvo Bello para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del Código ni en los Proyectos anteriores. Resulta, por otro lado, imposible que la institución haya pasado inadvertida, siendo Bello un romanista insigne y conociendo la regulación que, aunque mezquina, le otorgaba el Código de Napoleón.

Es indudable que el espíritu de la época no era favorable a la adopción, como lo hemos referido más arriba. Puede que haya influido en la decisión de nuestro codificador la opinión de García Goyena manifiestamente contraria al establecimiento de la adopción por extraña y contraria a las costumbres.36 También puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Código de la Louisiana que en consonancia con el ambiente había dispuesto que “La adopción, que estaba autorizada por las leyes del país, es y queda abolida”.

Junto a la connotación negativa que presentaba la adopción, debe haber obrado en el ánimo del codificador el escaso si no nulo arraigo que la institución había tenido en la sociedad chilena bajo la legislación castellana.37

Es posible que la reflexión de Bello haya sido muy parecida a la que dejó constancia el codificador argentino Dalmacio Vélez Sarsfield en la nota de elevación del libro I, en el sentido de no haber contemplado la adopción porque “no respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había practicado en situaciones muy excepcionales”.38

22.. EELL PPRRIIMMEERR MMOODDEELLOO DDEE AADDOOPPCCIIÓÓNN:: PPAACCTTOO DDEE FFAAMMIILLIIAA

La primera ley de adopción fue iniciativa del diputado Rafael Moreno Echavarría. Fue aprobada con el Nº 5.343 y entró en vigencia el 6 de enero de 1934. La ley acogió el modelo de adopción “pacto de familia” que no constituye estado civil ni rompe los lazos con la familia originaria. El art. 1º de esta ley definía la adopción como “un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley”. El mismo precepto en su inciso segundo prevenía que la adopción no constituye estado civil.

La ley Nº 5.343 evidenció al poco andar algunos vacíos y deficiencias que obligaron a su reforma. Se dictó entonces la ley Nº 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943. Esta ley fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y discutida y aprobada por el Congreso como ley nueva, no porque estableciera reformas radicales a la regulación anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del articulado.39

La ley Nº 7.613 permitía adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta años y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legítima o tuvieren hijos mayores de edad

36 García Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148. 37 Jara Miranda, Jaime, La legitimación adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pp. 37-38. 38 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 28. 39 Jara, J., ob. cit., p. 42.


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que prestaren su consentimiento. El adoptado podía ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero debía existir una diferencia mínima de edad con el adoptante que la ley fijaba en quince años.

La adopción se constituía por medio de una previa autorización judicial luego reducida a escritura pública, donde debía constar la aceptación del adoptado o, si éste era incapaz, la de su representante legal. En caso de negativa injustificada del representante, podía suplir el consentimiento el juez. Esta escritura pública se inscribía en el Registro Civil y se anotaba al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado.

La adopción sólo hacía nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y sus descendientes podían tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser legitimario, tenía derechos en la sucesión abintestato del adoptante que se asimilaban a los de los hijos naturales.

La adopción podía expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad manifestada en escritura pública dentro del plazo de un año desde que cesara su incapacidad y por privación de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado.

La ley Nº 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el 27 de octubre de 1999, fecha en la que entró en vigor la actual ley de adopción Nº 19.620.

33.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN LLEEGGIITTIIMMAANNTTEE

En 1965 se recibe el modelo de la adopción legitimante. Es publicada la ley que establece la legitimación adoptiva Nº 16.346, el 20 de octubre de ese año. La ley se basa en la legislación francesa y uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones del IX Congreso Panamericano del Niño celebrado en 1948 en Caracas y de la VII Conferencia Interamericana de Abogados de 1951 de Montevideo.40 La idea de legislar en este sentido fue ampliamente defendida por el profesor Fernando Fueyo Laneri. El proyecto fue presentado por el senador Humberto Alvarez Suárez.

La ley Nº 16.346 establecía que el objeto de la legitimación adoptiva era “conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones…” (art. 1).

Los adoptantes debían ser cónyuges con cinco años como mínimo de casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco años. La diferencia con el adoptado debía ser de veinte años. Por excepción se permitía la adopción en caso de viudez o disolución del matrimonio de los adoptantes por declaración de nulidad. En todo caso, si los adoptantes tenían descendencia legítima no podían adoptar más de dos menores.41

El adoptado debía ser menor de dieciocho años que estuviera en situación de desprotección (abandonado, huérfano, hijo de padres desconocidos). Se permitía también la adopción del hijo de uno de los cónyuges. El adoptado debía haber estado bajo la tuición o cuidado personal de los legitimantes entre dos y cuatro años, según su edad.

La adopción se constituía por sentencia judicial dictada tras la tramitación de un proceso judicial en que el juez tenía amplias facultades para decretar pruebas y diligencias necesarias para comprobar los requisitos y conveniencia de la legitimación. Se establecía que “sólo si el juez lo estima necesario o conveniente, se oirá a los padres en las diligencias de legitimación adoptiva” (art. 7).

La sentencia que acogía la solicitud de adopción debía ordenar la confección de una nueva inscripción de nacimiento, en la que no se deja constancia de la resolución judicial ni de la adopción. La anterior inscripción se caducaba y la ley en forma perentoria establecía “la destrucción de la ficha

40 Valle Ponce, Sergio, De la legitimación adoptiva en nuestra legislación positiva (Antecedentes y análisis de la ley Nº 16.346), Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 42; Jara, J., ob. cit., p. 64. 41 Esta limitación se adoptó en el Senado con el propósito de evitar que a través de esta institución se procediese al

desheredamiento de hijos legítimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.

LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE

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individual del menor y de todo otro antecedente que permita su identificación” (art. 8). Todas las tramitaciones caían bajo el secreto y se sancionaba penalmente su violación (art. 11).

El adoptado pasaba así a ser hijo legítimo de los adoptantes, y caducaban los vínculos con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales y en lo referido a los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado derivados de la filiación anterior, como prestaciones alimenticias o asignaciones hereditarias (art. 5).

La legitimación adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre pedir la nulidad por fraude o dolo (art. 12).

La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto Rogers pondera el acierto de la ley al integrar “en una familia sana” a “niños que parecían destinados a ser parias de la civilización…” y constata en 1970 el “éxito prodigioso de esta institución, no obstante sus imperfecciones”.42 No obstante, el secreto absoluto que la ley pretendía lograr siguiendo al legislador uruguayo, fue mirado con escepticismo43 o con abierta hostilidad.44 Los mismos tribunales llegaron a señalar que el secreto era de alguna manera relativo y que se refería a los trámites en concreto pero no a la legitimación adoptiva en su conjunto, por lo que procedía que un matrimonio de sólo ocho años de duración adoptara a un menor de quince años, lo que haría manifiesto que fue legitimado (C. Stgo., 3 de enero de 1967, en RDJ, t. 64, sec. 2ª, p. 21). Asimismo, se critica que la ley no haya dispuesto como trámite obligatorio la audiencia de los padres biológicos.45

44.. AADDOOPPCCIIÓÓNN SSIIMMPPLLEE YY PPLLEENNAA

En la década de los ochenta se hizo sentir en el país una preocupación por la salida de menores para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilícitas. Este hecho hizo ver la necesidad de legislar sobre la autorización que debían dar los Tribunales de Menores para que niños chilenos salieran del país para ser adoptados en el exterior, y simultáneamente revisar y actualizar la normativa vigente sobre adopción.46 Un primer proyecto ingresado a trámite legislativo en 1984, proponía refundir las leyes 7.613 y 16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones común y legitimante además de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este proyecto fue retirado de la Junta de Gobierno, órgano legislativo del régimen militar, por el entonces Presidente de la República Augusto Pinochet Ugarte, sin que se conozcan los motivos.47 Un año más tarde, en 1986, el Ministro de Justicia Hugo Rosende Subiabre envió a la Presidencia un nuevo proyecto, el cual fue remitido por el Ejecutivo a la Junta de Gobierno. El proyecto fue discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y publicado como ley Nº 18.703 de 10 de mayo de 1988.

Esta ley se limitó a regular la adopción de menores de edad, sin tocar la adopción común o clásica de la ley Nº 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores de edad, se articuló el modelo dual de la adopción simple (que no crea estado civil) y la adopción plena (que crea estado civil). La adopción plena vino a sustituir la legitimación adoptiva, por lo cual la ley Nº 18.703 derogó la ley Nº 16.346. Finalmente, la nueva ley contempló todo un título para tratar de las autorizaciones judiciales para la salida de menores con propósito de adopción.

La adopción simple se establece como una forma de dar cauce jurídico y cierta formalización a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situación irregular.

42 Pinto Rogers, Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 54. 43 Pinto, H., ob. cit., pp. 85-89. 44 Pumpin, Guillermo, “Ley sobre Legitimación Adoptiva. Problemas y dudas”, en RDJ, t. 64, sec. Derecho, pp. 83-84:

“Buscar el engaño o el ocultamiento de la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo un principio de solución”. En contra, Valle Ponce, S., ob. cit., pp. 84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo.

45 Pinto, H., ob. cit., p. 97. 46 Cfr. Larraín Aspillaga, María Teresa, La adopción. Un análisis crítico y comparado de la legislación chilena, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss. 47 Cfr. Larraín, M. T., ob. cit., p. 116.


2266

Se permite adoptar simplemente a las personas naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mínima con el adoptado de quince años. No se acepta la adopción por más de una persona salvo que se trate de cónyuges. El adoptado, además de ser menor de edad, debe estar en necesidad de asistencia y protección y carecer de bienes o pensiones. Se exige también un cuidado personal del menor de a lo menos seis meses. La adopción se constituye por sentencia judicial en proceso donde se oirá a los padres del menor “siempre que ello sea posible” (art. 11, ley Nº 18.703).

La adopción simple no modifica el estado civil ni la filiación anterior del menor adoptado. El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los gastos de alimentación, crianza y educación. El adoptado es considerado carga para los efectos de la asignación familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo caso se trata de una situación transitoria, ya que la adopción simple, si no se convierte en plena, se extingue por mayoría de edad del adoptado. También se posibilita al juez declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravación o incapacidad física permanente del adoptante u otras causales similares.

La adopción plena replica la regulación de la legitimación adoptiva, pero perfeccionando la normativa. Así, por ejemplo, se elimina la restricción ocasionada por el hecho de tener el adoptante hijos legítimos; se rebaja el límite máximo de edad de los adoptantes a 60 años, se reducen los plazos de tuición previa a un año, se ordena que la situación de abandono sea objeto de una sentencia judicial, proceso en el cual el juez debe notificar a los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o domicilio; se relaja el secreto de la adopción permitiendo que el adoptado o los adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la destrucción de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una sección separada del Archivo General del Registro Civil, del cual pueden salir por sentencia judicial; se elimina la conservación de los derechos patrimoniales del adoptado en la familia de origen, de modo que la única excepción a la caducidad de la filiación anterior son los impedimentos matrimoniales.

La ley regula, finalmente, la salida de menores del país para ser adoptados en el extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopción se regirá por la ley del país en que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio del menor corresponde otorgar la autorización para que puedan salir de Chile con ese objeto. Sólo se admite esta autorización para menores de dieciocho años, huérfanos, de filiación desconocida o abandonados. La declaración de abandono debe pronunciarse en la forma y con los requisitos regulados para el proceso de adopción plena.

La solicitud de autorización de salida del país debe ser acompañada por una serie de antecedentes que exige la ley, como fotografías de los solicitantes, informes sociales emitidos por organismos o instituciones del país de procedencia, certificados de situación económica, tres cartas de honorabilidad, etc. La solicitud debe ser presentada al Servicio Nacional de Menores, el que emite un informe dando su opinión. El Servicio debe remitir la solicitud conjuntamente con el informe al juez de menores. Este debe agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopción reportará beneficio para el adoptado.

Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante el proceso. Si se trata de cónyuges, el juez puede permitir que este requisito se cumpla con la comparecencia de uno de ellos.

Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe llevar el Registro Civil. Se establecía, además, que el cónsul chileno del país de recepción debía vigilar que “la adopción del menor se cumpla conforme al procedimiento señalado en la legislación local” (art. 46). Debía informar y enviar copia de la sentencia o documento que comprueben la adopción para que ella se anotara al margen de la inscripción de nacimiento del menor.

Finalmente, la ley, que había nacido por la preocupación del tráfico ilícito de niños, incorporó otras sanciones penales, aparte de la violación del secreto de la adopción, para el que mediante engaño obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción, imponiendo además a las personas jurídicas involucradas en el tráfico la cancelación de la personalidad


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jurídica, o la caducidad de la autorización para operar en Chile si se trataba de personas jurídicas extranjeras.

55.. LLAA SSIITTUUAACCIIÓÓNN DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN HHAASSTTAA 11999999

De acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el 26 de octubre de 1999 contemplaba un modelo múltiple de adopciones. Por una parte, subsistía en total vigencia y sólo con modificaciones secundarias, la adopción común, clásica u ordinaria de la ley Nº 7.613, de 1943, que se aplicaba a adoptados tanto menores como mayores de edad, pero que no constituía estado civil de hijo.

Enseguida, estaba el régimen jurídico de la adopción exclusiva de menores de edad regulado por la ley Nº 18.703, el que a su vez admitía un modelo dual: la adopción simple que no constituía estado civil filiativo y que expiraba al llegar la mayor edad del adoptado; y la adopción plena, que sólo se admitía a los cónyuges y que otorgaba al adoptado el estado civil de hijo legítimo, rompiendo los vínculos jurídicos con la familia de origen.

Por último se regulaba la adopción internacional, permitiendo que ella se otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la idoneidad de éstos y la ventaja de la adopción, al momento de autorizar la salida del niño para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero.

66.. LLOOSS AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS DDEE LLAA RREEFFOORRMMAA DDEE LLAA LLEEYY NNºº 1199..662200

6.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO

En 1990 entró en vigor para nuestro país la Convención de Derechos del Niño publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de ese año.48 Esta convención contiene un precepto que se refiere en general a los niños privados de su medio familiar, donde se menciona explícitamente la adopción. Debe advertirse que para la Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1º).

El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los niños que sean temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (art. 20.1), debiendo éste garantizar, de conformidad con la ley interna, “otros tipos de cuidado para esos niños” (art. 20.2).

Entre esos “otros tipos de cuidado” diversos al medio familiar, “figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores” (art. 20.3).

La adopción aparece así en la Convención como una institución que se justifica, no en interés de los adoptantes, sino por sobre todo en el interés y la necesidad de protección y asistencia del niño. La adopción no es la única forma de protección ni la que se considera prioritaria. Serán las leyes nacionales las que pueden establecerla, así como sus efectos y consecuencias jurídicas. Lo que sí exige expresamente la Convención es que “al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (art. 20.3). Esta disposición tiene una incidencia muy importante en lo referido a las adopciones transmigratorias o internacionales. La Convención se decanta, en principio, por no separar al niño del medio al cual pertenece y en el que se ha desarrollado.

El art. 21 de la Convención reglamenta directamente la adopción para los Estados que permiten o reconocen un sistema adoptivo. La Convención no exige la existencia de un régimen adoptivo y respeta aquellas sociedades en las cuales la adopción no es aceptada (países de cultura islámica). Se señala que los Estados que consagran la adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración

48 La Convención entró en vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12 de septiembre del mismo

año.


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primordial, y velarán porque la adopción sea sólo autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán “que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21 a). La Convención obliga a los Estados a reconocer la adopción internacional como “otro medio de cuidar al niño”, pero sólo “en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen” (art. 21 b). Los Estados deben velar además porque el niño adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales sean ocasión de “beneficios financieros indebidos” para los que participan en ellas.

Otros preceptos de la Convención tienen también relevancia para el régimen de la adopción: así, se contempla el interés superior o primacial del niño, aunque ello no obste al reconocimiento “de los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la ley” (art. 3); se establece el deber del Estado de “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas” (art. 8), y se reconoce el derecho del niño “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7).

Aunque indirectamente, la Convención de Derechos del Niño parecía hacer necesarias algunas reformas al régimen jurídico de la adopción vigente en Chile, sobre todo en lo concerniente a las autorizaciones para que menores salieran del país con propósitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la adopción.

6.2. LA EXPERIENCIA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 18.703

A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley Nº 18.703, siguieron practicándose entregas de niños bajo prestaciones pecuniarias, e incluso se descubrieron verdaderos escándalos en juzgados comprometidos en la intermediación. La simple autorización para salir del país de un menor no resultó ser una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento que se encargaba a la autoridad consular en la práctica se reveló inoperante.

Por otro lado, se advertía que la tramitación de las adopciones se hacía lenta y engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopción la declaración de abandono del menor, lo que permitía la intervención de parientes biológicos con posterioridad a la resolución y el entorpecimiento de ésta, con fines meramente lucrativos o extorsivos.

De nuevo se hacía necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopción internacional, y por otro lado la de agilizar la tramitación de las adopciones plenas.

6.3. LA REFORMA DEL ESTATUTO DE LA FILIACIÓN

Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sería la ley Nº 19.620 se presentó conjuntamente con el proyecto que modificaba el Código Civil en materia de filiación y que daría lugar a la reforma de la ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor desde el 27 de octubre del año siguiente.

La reforma de la filiación que considera iguales a todos los hijos, a lo menos en sus derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de éstos, podía tener incidencia en el régimen adoptivo.

No obstante, pareciera que, en un comienzo, no se consideró que la igualdad de los hijos biológicos trajera necesariamente un cambio radical en la institución de la adopción. El primer proyecto que se presentó conjuntamente con el que modificaba la filiación no contiene cambios fundamentales en relación con el modelo múltiple de adopción vigente: común, simple, plena e internacional. Lo único


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que se modificaba eran los derechos de sucesión del adoptado de la ley Nº 7.613, ya que la reforma de la filiación hacía desaparecer la figura del hijo natural. Pero esta modificación no se contemplaba en el proyecto de adopción, sino en el proyecto de filiación.

El proyecto de filiación fue considerado de mayor urgencia que el de adopción. Fue así como en 1998 se aprobó la ley Nº 19.585. En ésta finalmente no se contempló la reforma al art. 24 de la ley Nº 7.613, por considerar que ello debía ser materia del proyecto de ley de adopción aún en curso de tramitación. Es más, el legislador de la ley Nº 19.585 fue muy cuidadoso para hacer referencias a los distintos tipos de adopción que se reconocían en el proyecto en trámite, de acuerdo a la tradición nacional en la materia. Es así como el nuevo art. 983 del Código Civil menciona al adoptado como llamado a la sucesión intestada en forma separada y diversa de los descendientes y señala que “los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”. Por otra parte, el art. 179, inciso segundo, del mismo Código dice ahora que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”.

No obstante, como veremos a continuación, la aprobación de la ley de filiación motivó que el Poder Ejecutivo preparara un nuevo proyecto de adopción que, fundándose en la igualdad de derechos de los hijos biológicos consagrada por la reforma de la ley Nº 19.585, reemplazara el modelo múltiple en un esquema de adopción única y siempre filiativa.

77.. EELL RREEGGIIMMEENN JJUURRIIDDIICCOO DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN VVIIGGEENNTTEE EENN CCHHIILLEE

7.1. LA TRAMITACIÓN DE LA REFORMA

El proyecto inicial fue presentado en la Cámara de Diputados por Mensaje del entonces Presidente de la República Patricio Aylwin Azócar (Boletín Nº 899-07).49 En este primer texto, se mantiene la adopción común modificada, se establece el acogimiento familiar y se modifica la adopción plena.

Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei Ruiz-Tagle presenta una indicación sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613 y se establece una adopción simple y plena. Esta indicación fue objeto de dos informes de la Comisión de Familia50 y de Hacienda51 para su aprobación en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la aprobación en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisión de Familia.52 El proyecto fue aprobado en particular por la Cámara con fecha 30 de julio de 1996.

En el Senado, el proyecto pasa a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de agosto de 1998, el Presidente Frei envía una tercera indicación sustitutiva total, donde se opta por el modelo de la adopción única y con efecto filiativo. Sobre este texto la Comisión de Constitución emite su primer informe con fecha 4 de noviembre de 1998.53 Aprobado por la Sala en general, las indicaciones presentadas fueron objeto de un segundo

49 Cfr. Sesión 37ª, 8 de enero de 1993, Legislatura 325ª ordinaria, pp. 75-87. 50 Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 31 de julio de 1995, en Sesión 41ª de jueves 11 de

enero de 1996, Legislatura 332ª extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisión Familia Cámara de Diputados.

51 Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados de 10 de enero de 1996, en Sesión 41ª de 11 de enero de 1996, Legislatura 332ª extraordinaria, pp. 79-80

52 Segundo Informe Comisión de Familia de la Cámara de Diputados de 31 de mayo de 1996, en Sesión 5ª de 11 de junio de 1996, Legislatura 333ª ordinaria, pp. 59-81

53 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, de 21 de octubre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesión 5ª de 4 de noviembre de 1998, Legislatura 339ª extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En adelante lo citaremos como 1er Informe Comisión Constitución Senado


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informe de la misma Comisión de fecha 15 de diciembre de 1998.54 El proyecto es aprobado por el Senado con fecha 22 de diciembre de 1998.

Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la Cámara de Diputados, el proyecto entra a su tercer trámite constitucional. Después de sendos informes de las Comisiones de Familia y de Constitución de dicha Cámara,55 ésta resuelve rechazar algunas de las enmiendas aprobadas por el Senado, y se conforma una Comisión Mixta de Diputados y Senadores. La Comisión Mixta concuerda un texto, por informe de 1º de junio de 1999,56 que finalmente es aprobado por ambas Cámaras.

El texto pasa a revisión del Tribunal Constitucional, el que se pronuncia sobre la constitucionalidad del proyecto de ley por sentencia de 13 de julio de 1999 (rol Nº 269).

La promulgación de la ley se hace por Decreto Supremo de 26 de julio de 1999, y su texto se publica en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo año.

Las cuestiones de fondo que más se debatieron en el último trámite de la ley ante la Comisión de Constitución del Senado (Informe de 21 de octubre de 1998) y ante la Comisión Mixta de Senadores y Diputados (Informe de 1º de junio de 1999) fueron las siguientes:

1º) Adopción por personas solteras: se discutió si debía o no aceptarse la adopción por personas solteras y si esta adopción era plural o singular.

2º) Inicio del trámite antes del nacimiento del adoptado: se debatió si procedía aceptar como válido el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a luz la criatura.

3º) La acreditación de los organismos privados ante el Servicio Nacional de Menores: se discutió la forma en que debían ser autorizados por el Estado los organismos privados para poder intervenir en los procedimientos de la adopción, y si los requisitos de acreditación debían establecerse en la ley o reservarse a la vía reglamentaria.

4º) La preferencia de adoptantes residentes: aunque hubo consenso en que debía eliminarse el trámite de autorización de menores para salir de Chile con fines de adopción, y en que lo que procedía era que la adopción se tramitara y otorgara en el país, hubo discrepancias sobre si debía o no otorgarse preferencia a los matrimonios chilenos por sobre los extranjeros. En el curso de la tramitación se afinó un poco esta normativa de manera de no hacer distinción entre chilenos y extranjeros, sino entre adoptantes con residencia permanente en el territorio nacional y adoptantes no residentes. Finalmente, se logró un consenso en orden a otorgar en principio una prioridad a los adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no residente.

Sorprende que no haya habido prácticamente ninguna discusión sobre la eliminación de la adopción común de la ley Nº 7.613, y más aún de la adopción simple de la ley Nº 18.703. Ello incluso aunque la Cámara de Diputados había aprobado un texto en el que se contemplaba la adopción simple. En el tercer trámite, sin embargo, la Cámara de Diputados no insistió en su conservación, y propició que el Ejecutivo propusiera una modificación legal que permitiera ser causantes de asignación familiar y gozar de prestaciones médicas a los niños que estaban bajo una medida de protección. El Ejecutivo presentó la respectiva indicación, y fue aprobada por la Comisión Mixta de Senadores y Diputados. Se pensó de esta manera paliar los principales efectos negativos que tendría la desaparición de la adopción simple.

54 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 15 de diciembre de 1998, en

Diario de Sesiones, Sesión 12ª de 16 diciembre de 1998, Legislatura 339ª extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336-1374. En adelante se le citará como 2º Informe Comisión Constitución Senado.

55 Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, de 14 de enero de 1999, en Sesión 34ª de 19 de enero de 1999, Legislatura 339ª extraordinaria, pp. 88-108; Informe de la Comisión Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 17 de marzo de 1999, en Sesión 46ª de 30 de marzo de 1999, Legislatura 339ª extraordinaria, pp. 43-60.

56 Informe de la Comisión Mixta de 1º de junio de 1999, en Sesión 3ª de 2 de junio de 1999, Legislatura 340ª ordinaria, pp. 13-48. En adelante lo citaremos como Informe Comisión Mixta.


3311

7.2. LA LEY Nº 19.620 DE 1999 Y SU TEMPRANA MODIFICACIÓN

La ley Nº 19.620 que “Dicta Normas sobre Adopción de Menores” fue publicada en el Diario Oficial el día jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artículos permanentes distribuidos en cuatro títulos y un artículo transitorio.

La reforma establece un solo tipo de adopción, y deroga tanto la ley Nº 7.613 como la ley Nº 18.703. Se suprime así la adopción simple y se entiende que la custodia de niños por terceros puede quedar bien canalizada a través de una medida de protección adoptada de conformidad con la Ley de Menores, Nº 16.618, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopción en cambio es única: corresponde a la forma de adopción plena o legitimante, es decir, aquella que finge que el adoptado es un hijo del adoptante y que sólo se acepta para menores de edad. Se ha quebrado el principio de que la adopción plena era para dotar al hijo de una familia compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la adopción por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley innova al separar las gestiones para la declaración de susceptibilidad del menor de ser adoptado del proceso mismo de adopción. Respecto de las adopciones internacionales, exige que los adoptantes no residentes completen la adopción conforme a la ley chilena y sólo entonces puedan sacar al menor del país. Se añade una sanción penal para el que solicitare o aceptare recibir una contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción.

En todo el sistema se otorga una mayor intervención al Servicio Nacional de Menores, pero se reconoce también la participación de instituciones provenientes del sector privado, aunque se establece que ellas deben ser acreditadas ante el señalado servicio público.

La ley Nº 19.620 evidenció su conexión con la reforma de la filiación al hacer depender su entrada en vigor de la fecha de vigencia de la ley Nº 19.585. Sin embargo, el legislador incurrió en una inadvertencia grave: no estableció normas para regular la suerte de los procesos de adopción que a la fecha de entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, día en el cual entraron en vigencia las leyes Nos 19.585 y 19.620, se produjo un desconcierto y una disparidad de criterios en los tribunales de menores, sobre todo en relación con la subsistencia o no de la “declaración de abandono” obtenida bajo la anterior ley. Algunas opiniones consideraban que el proceso debía renovarse y tramitarse enteramente de acuerdo a la nueva legislación. Frente a este panorama de incertidumbres que generaban perjuicios directos a un buen número de familias adoptivas, se aprobó de modo urgente un proyecto de ley para resolver la cuestión planteada. Con fecha 20 de diciembre de 1999, se publica en el Diario Oficial la ley Nº 19.658 que modificó el art. 47 y agregó un artículo transitorio a la ley Nº 19.620, para, en términos generales, ordenar que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se continuarían tramitando y darían lugar a adopciones conforme a la legislación anterior.

7.3. LA CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y COOPERACIÓN EN MATERIA DE

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

En 1993 se suscribió en La Haya, como resultado de la 17ª Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, una Convención para establecer criterios mínimos comunes relativos a la adopción internacional. Se trata de la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Los objetivos de la Convención son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, instaurar un sistema de cooperación internacional entre los Estados contratantes para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas, y con ello impedir el secuestro, venta o tráfico de niños, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los miembros de la Convención (art. 1).


3322

La Convención establece una coordinación entre el Estado de origen (el de residencia habitual del menor) y el Estado receptor (el Estado al que se trasladará el menor adoptado a efectos de su adopción). La Convención obliga a establecer Autoridades Centrales en cada Estado Parte que deben velar por el cumplimiento de los requisitos mínimos que la misma Convención establece en cuanto a consentimientos exigidos, condiciones de salida de un país y entrada en otro, idoneidad de los adoptantes, etc. La Convención solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho años que establecen un vínculo de filiación permanente, sea que desliguen o no al menor de su familia de origen.

La Convención de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por Chile, promulgada por el D. Sup. Nº 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999. Entró en vigor internacional para nuestro país el día 1º de noviembre de 1999, conforme a lo establecido en el art. 46 letra a) de la misma Convención.

Ha pasado así a ser legislación interna, que obliga al Gobierno y a los organismos públicos, y también a los tribunales. Debe considerarse que de acuerdo con el art. 29 de la ley Nº 19.620, la adopción por personas no residentes (internacional) debe sujetarse “a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”.

7.4. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE ADOPCIÓN

Aunque la ley Nº 19.620 no contempla la complementación de sus normas por vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo, haciendo uso de la potestad reglamentaria de ejecución del art. 32 Nº 8 de la Constitución Política, dictó el D. Sup. Nº 944, del Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo del 2000, por el cual se aprueba el Reglamento de la ley Nº 19.620 que dicta normas sobre adopción de menores.

El Reglamento se preocupa de la forma de actuación del Servicio Nacional de Menores, conforme a su estructura interna, de los registros que debe llevar de acuerdo con la ley y de los contenidos de los programas de adopción. Lo más relevante del Reglamento es sin embargo lo referido a la acreditación de los organismos privados que establece la ley, así como todo lo referido a la adopción internacional. El Reglamento entiende así dar ejecución a los arts. 9 y 12 de la Convención de La Haya que se refieren a la existencia de una Autoridad Central en materia de adopción y a la labor de los organismos acreditados.

3333

IIIIII.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN:: FFUUNNDDAAMMEENNTTOO,, CCOONNCCEEPPTTOO YY DDEELLIIMMIITTAACCIIÓÓNN

11.. FFUUNNDDAAMMEENNTTOOSS DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN

Como hemos podido apreciar del desarrollo histórico que reseñamos al comenzar esta obra, los fines que justifican la institución de la adopción y que le sirven de fundamento, no son unívocos sino más bien plurivalentes y cuyo acento cambia de acuerdo con la mutación de las costumbres, la organización social y la conciencia y sensibilidad que las sociedades tienen respecto a realidades como la familia, el matrimonio, la infancia y la solidaridad social.

No debe extrañar, por ello, que en períodos históricos la adopción haya sido mal vista, incluso catalogada de contraria a las buenas costumbres y de semillero de fraudes y perjuicios a terceros, como el fisco o los herederos legítimos. Aun más es comprensible que ciertas sociedades aún consideren la adopción como contraria a las normas de una sana convivencia, como sucede en los países musulmanes.

En las sociedades que aceptan la institución de la adopción se ha girado el centro de la justificación desde la necesidad del adoptante de tener un heredero por razones políticas o religiosas, o del interés de proporcionar descendencia a quienes no la tenían y desean asumir los roles paterno o materno, a la urgencia social de dar a un niño desamparado o desprotegido un hogar que le prodigue los cuidados afectivos y materiales que no le ha brindado su familia originaria. El fundamento actual de la adopción reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que sea capaz de darle lo necesario para desenvolver su vida. La necesidad de protección del niño es la que justifica tanto la adopción simple (no filiativa) como la adopción propiamente filiativa. El mismo fundamento puede tener la adopción de mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de discapacidades o enfermedades inhabilitantes. No se trata de dar un niño a una familia sino, al revés, de dar una familia a un niño que carece de ella.

Es cierto que la figura de la adopción reconoce en la protección del adoptado su fundamento principal. No obstante, pensamos que no puede ignorarse que la adopción cumple también otros roles que le sirven de fundamento: uno de ellos es el de otorgar descendencia a parejas que no pueden engendrar. Es un hecho que una gran parte de los padres adoptivos lo hacen después de intentar infructuosamente tener un hijo biológico. En la medida en que se cumpla el fundamento esencial fundado en la desprotección inicial del adoptado y la privación de su medio familiar original, nada hay de negativo en estimular la adopción como un medio para que matrimonios sin descendencia puedan asumir las experiencias enriquecedoras de la maternidad y la paternidad. En tal evento, los fundamentos pasan a ser no sólo compatibles, sino complementarios.

En todo caso, cabe rechazar todo intento de justificar la adopción sobre un pretendido “derecho al hijo” o “derecho a adoptar” de que gozarían los eventuales adoptantes. Los adoptantes tendrán derecho, cumplidos los requisitos legales, a ser evaluados y a ser considerados en el proceso judicial sin discriminaciones ni arbitrariedades. Pero el conseguir un niño no puede ser objeto de un derecho, so pena de considerar al adoptado “en un instrumento para la satisfacción personal o de autorrealización de los adoptantes: es decir, como un medio y no como un fin en sí mismo”.57 No se le trataría como persona, sino como cosa.

57 Martínez de Aguirre, Carlos, “La adopción, entre los derechos del adoptado y los deseos de los adoptantes”, en A.

Polaino, A. Sobrino Morrás, A. Rodríguez Sedano (edits.), Adopción. Aspectos psicopedagógicos y marco jurídico, Ariel, Barcelona, 2001, p. 184.


3344

Otra función que se contempla para la adopción y que le sirve de fundamento es la integración de un hijo en un grupo familiar con el cual convive. He aquí por qué se admite la adopción de un hijo biológico de uno de los cónyuges por parte del otro, de modo que el niño pasa a ser considerado descendiente de ese nuevo matrimonio. También parece hallar aquí un fundamento la adopción por parientes cercanos, como los abuelos o los tíos. Este fundamento, sin embargo, es muy discutible, porque parece no tener en cuenta el derecho del niño a conservar su propia identidad y violenta los lazos familiares al cruzarlos con los legales: un padre-exabuelo, un hijo-exnieto, un hermano-expadre. Pensamos que el fundamento de la integración en el mismo grupo familiar con el que el menor convive cuando más puede ser la justificación para una adopción simple, pero no para una adopción filiativa que rompe los lazos biológicos anteriores que en realidad continúan latentes al seguir compartiendo el hogar al que se integra el adoptado. Figuras más relajadas en su eficacia que la adopción filiativa como la adopción simple, un simple acogimiento familiar o una tutela especial serían instrumentos más adecuados.

22.. FFIILLIIAACCIIÓÓNN AADDOOPPTTIIVVAA YY FFIILLIIAACCIIÓÓNN PPOORR NNAATTUURRAALLEEZZAA

La adopción se construye sobre la relación de paternidad-maternidad y filiación que se produce a través de la procreación biológica. Es el establecimiento legal de un vínculo similar, análogo o sustancialmente idéntico al que existe entre un padre o madre y su hijo biológico. Es decir, se mantiene el objetivo de “imitar la naturaleza” del que hablaban los romanos y luego Bonaparte, a través de la constitución de un vínculo jurídico que ligue a adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e hijo.

Mas, como dice Carbonnier, “la imitación puede ser más o menos intensa, los efectos de la adopción pueden ser más o menos extendidos”.58 El extremo de la imitación está en la llamada adopción plena o filiativa, por la cual se sustituye la filiación anterior, sea reconocida o no jurídicamente, por una nueva. La adopción se constituye como adopción pero deviene en filiación. Es propiamente la filiación adoptiva. Puede decirse así que “la filiación adoptiva es una filiación puramente jurídica, que reposa sobre la presunción de una realidad no biológica, sino afectiva: a petición de una persona, el derecho establece artificialmente entre ella y otra persona una relación de padre (o madre) e hijo”.59

La imitación de la filiación puede consistir en la construcción de un vínculo jurídico específico análogo a la relación padre-hijo, pero que se superpone y no extingue la filiación biológica: “La relación de pertenencia a la familia de origen –dirá Bianca– no se extingue, pero la potestad paterna corresponde a los adoptantes, que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado”.60

La filiación adoptiva es por tanto una filiación construida sobre el modelo de la filiación por naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Código Civil establece claramente la diferencia entre la filiación por naturaleza, que puede ser matrimonial o no matrimonial, y la filiación adoptiva, que puede nacer de una adopción.

Nos parece importante retener que la realidad esencial de la filiación es la que se produce a través de la procreación natural. La filiación adoptiva es una filiación análoga, en cierta medida artificial, que viene a funcionar cuando el vínculo filiativo biológico no genera el ámbito adecuado para la crianza y desarrollo del hijo.

Rechazamos la tesis que propone edificar la noción de filiación, no como un vínculo fundado en la realidad biológica, sino en la voluntad de acogida o de autorresponsabilidad del padre o madre. Se pretende así que el vínculo de filiación es creación jurídica que puede basarse en la acogida que se da en la procreación natural, pero que de igual modo ha de predicarse de la voluntad de acogida de unos padres que adoptan a un hijo o que lo producen a través de aportes de gametos o embriones ajenos o

58 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479. 59 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479 60 Bianca, M. Cesare, Diritto Civile 2. La famiglia. Le succesioni, Giuffrè, 2ª edic., Milano, 1998, p. 298

LA ADOPCIÓN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN

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mediante la intervención de una madre sustituta. Pensamos que esto significa destruir el concepto de filiación, y contractualizar los deberes y derechos de la paternidad. Constituye en el fondo una cosificación del hijo.

La filiación propiamente tal es aquella a que da lugar la generación. Es el vínculo entre generante y generado. La ley positiva no crea el vínculo, lo descubre y reconoce.

Otra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiación, la ley, en caso de necesidad, pueda justificar que se construya una filiación análoga, que nunca es completamente idéntica, a la biológica o natural. De allí la excepcionalidad de la adopción plena o filiativa, que es la que establece un grado mayor de similitud con la filiación propiamente tal. En este sentido, la adopción es siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturaleza.

33.. DDIISSTTIINNCCIIÓÓNN DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN CCOONN OOTTRRAASS FFIIGGUURRAASS

3.1. ADOPCIÓN Y FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

La aplicación de técnicas de reproducción asistida con intervención de terceros, sea a través de la donación o aporte de gametos masculinos o femeninos, embriones ya concebidos y no utilizados por la pareja genética o la prestación de servicios de gestación por cuenta ajena, transunta siempre el desdoblamiento de los vínculos parentales. La criatura nacida, inocente por cierto de todas las manipulaciones de las que ha sido víctima, viene al mundo con uno o dos “padres”, y con una, dos o tres “madres”, entre titulares del espermio y del óvulo, varón y mujer que consienten en querer un hijo a través de estos procedimientos biotecnológicos, mujer que gesta al niño para entregarlo, etc.

En ocasiones se pretende recurrir a la adopción como una manera de justificar la cosificación del hijo que presentan estos procedimientos. Se dice que estaríamos frente a una adopción anticipada, en que, por ejemplo, el varón que consiente en que su mujer sea inseminada con gametos de un tercero no hace nada más que manifestar en forma previa su voluntad de adopción del niño que alumbrará su mujer. Lo mismo puede sostenerse para el hijo gestado por una madre sustituta. La mujer que encarga la gestación estaría adoptando previamente una criatura que no tiene padres, ya que tanto los titulares de los gametos como la madre portadora no quieren, por principio, asumir la paternidad o maternidad.

A nuestro juicio, la asimilación de las técnicas reproductivas con intervención biológica de terceros a la adopción es errónea, y parte de un equívoco inicial. La institución de la adopción no incentiva el desamparo de niños para que puedan ser objeto de adopción por una pareja infértil que desea descendencia. La adopción parte de un mal que ya se ha consumado previamente y sin que se haya promocionado o incentivado, sino al revés: el desamparo de un niño. Frente a ese dato de hecho: una realidad ya dada, la adopción viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera voluntad negocial de los adoptantes, sino tras un proceso judicial en el que se tiene en cuenta en primer lugar el interés del menor.

Lo contrario sucede en las técnicas de reproducción artificial. Los que pretenden asumir la paternidad no se encuentran con una situación previa de desamparo sino que producen, promueven, negocian e incentivan la creación de un niño desamparado. No es lo mismo ofrecerse para paliar un mal que se ha producido contra la voluntad de uno, que hacerlo cuando es uno quien ha causado ese mal. La asimilación de la adopción a la filiación voluntarista que se pretende con las técnicas reseñadas amenaza con subvertir el mismo fundamento de la adopción que, como ya queda dicho, no es la instrumentalización sino la dignificación del hijo.


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En cualquier caso, en nuestro Código Civil, la filiación tecnológica o asistida está regulada por la tosca norma del art. 182 que sólo determina que “serán” padre o madre del hijo así concebido el varón y la mujer que se hayan sometido a esas técnicas.61

3.2. ADOPCIÓN Y GUARDAS

Las guardas son definidas por nuestro Código como “cargos impuestos a ciertas personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida” (art. 338 CC).

Una cierta similitud existe entre la filiación adoptiva y la tutela o curatela, y es que ambas son instituciones del Derecho de Familia que tienen por función la protección de personas incapaces que no tienen un medio familiar que les pueda proporcionar la “protección debida”, como dispone la norma recién citada.

Pero las diferencias son ostensibles. La guarda no supone el cuidado personal ni la integración del pupilo en la familia del tutor o curador. Tampoco se basa en el afecto, aunque pueda ser conveniente que exista, sino en la idoneidad del llamado a desempeñar el cargo. Por ello, la guarda es “un cargo impuesto”, un deber al que debe someterse el llamado a ejercerla salvo excusa legal. La adopción no puede ser considerada como un “cargo impuesto” sino como un acto de generosidad de quien pretende abrir las puertas de su corazón y de su casa al adoptado, para que encuentre no sólo los medios materiales sino los afectivos y espirituales para lograr su desarrollo como persona.

Nos limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha descrito Mazzinghi con elegancia y profundidad: “El adoptante es, pues, ese alguien que se coloca voluntariamente en posición de deudor; ese alguien que asume sobre hombros propios cargas ajenas; ese alguien que responde por lo que nadie le pide: alguien, en suma, capaz de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha comprometida, entrañable, con otra persona que no es biológicamente su hijo, pero por quien está dispuesto a responder como si lo fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de intensidad, es la que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la adopción. La primera es relación jurídica, conjunto de derechos y deberes, función por la cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la justicia. La segunda es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor”.62

3.3. ADOPCIÓN Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DE MENORES

La adopción debe distinguirse de otras instituciones de protección de menores. La más difícil de diferenciar es la conocida como acogimiento familiar, sobre todo cuando se trata de un acogimiento familiar que se ejerce como requisito para aspirar a la adopción. Al parecer, el acogimiento familiar no es más que una fórmula menos institucional o formalizada y más plurifuncional que la adopción simple a la cual podría asimilarse. Se trata, en este caso, sólo del cuidado personal que una persona natural ejerce sobre un menor previa autorización judicial y que la obliga a proporcionarle alimento y educación y le permite representarlo en ciertos actos jurídicos como reclamar beneficios de seguridad social o ejercer acciones de alimentos respecto de sus parientes consanguíneos.

61 Un esfuerzo por interpretar la norma puede verse en nuestro trabajo “Determinación de la filiación y acciones de

estado en la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998”, en Revista de Derecho Univ. Católica de Valparaíso, vol. XX, 1999, pp. 84 a 90. Otra cosa, muy distinta, es que frente al nacimiento de una criatura por medio de estas técnicas realizadas sin el amparo de la ley no pueda solucionarse el desamparo de ese niño por mecanismos similares a la adopción o al acogimiento familiar, pero siempre en el entendido de que se requerirá un estudio judicial de cada caso para velar por el interés real del menor. Cfr. Corral Talciani, Hernán, “La filiación en las técnicas de reproducción humana asistida”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2000, pp. 97-118

62 Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3ª edic., B. Aires, 1999, t. IV, pp. 201-202


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No es necesario detenerse en diferenciar la internación en Centros o Instituciones de Protección de Menores y la adopción. Las Casas de Menores e Instituciones Asistenciales están reguladas por el título IV de la Ley de Menores Nº 16.618, reformado por la ley Nº 19.343, y por su Reglamento aprobado por D. Sup. Nº 730, de 19 de julio de 1996, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 3 de diciembre del mismo año. Según el art. 57 de la Ley de Menores, en tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y el derecho a corregirlo corresponden al director del establecimiento.

La adopción supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto, en lo posible, por padre y madre. Las instituciones de acogida o internación de menores, por mucha que sea la generosidad y buena voluntad de sus directivos o funcionarios, no pueden alcanzar el bienestar afectivo que le proporciona al niño tener “su” propia familia. Debe tenerse en cuenta que la medida de internación de un menor debe ser considerada una medida de ultima ratio, y, en todo caso, subsidiaria a la adopción. La Convención de Derechos del Niño es categórica al disponer que sólo se procederá a la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores, en caso de “ser necesaria”, lo que debe entenderse como en defecto de las otras medidas que ella menciona, entre las que se encuentra la adopción (cfr. art. 20.3 Convención de Derechos del Niño).

44.. PPRRIINNCCIIPPIIOOSS QQUUEE IINNSSPPIIRRAANN EELL RRÉÉGGIIMMEENN AADDOOPPTTIIVVOO CCHHIILLEENNOO

Los principios que surgen del nuevo régimen de la adopción plasmado en la ley Nº 19.620, su Reglamento y la Convención de La Haya, son a nuestro juicio los siguientes: 1º) El interés superior del niño; 2º) La subsidiariedad de la adopción o la prioridad de la familia biológica; 3º) La inseparabilidad de los hermanos biológicos; 4º) La preferencia de la familia matrimonial; 5º) La reserva relativa; 6º) La verdad biológica y la protección de la identidad del niño; y 7º) La aceptación limitada de la expatriación del niño adoptado.

Veamos cómo se articulan estos principios en la nueva normativa:

4.1. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Este es un principio general que ha sido introducido por el art. 3 de la Convención de Derechos del Niño, según el cual “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3.1).

Es un principio que la ley Nº 19.585 introdujo en el mismo Código Civil para toda filiación. Así el art. 222 señala que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo”. Por su parte, el art. 242 ordena al juez que resuelve sobre aspectos de la potestad paterna, atender “como consideración primordial, al interés superior del hijo”.

Es también este principio el que inspira nuestro régimen adoptivo. La misma Convención de Derechos del Niño declara, aplicando este principio a la adopción, que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción “cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial” (art. 21). La ley Nº 19.620 acoge plenamente este principio: la adopción se fundamenta y justifica primariamente en el interés del menor adoptado, más que en el interés de los adoptantes. Así quedó claramente establecido durante la tramitación de la ley.63 Y lo consagra expresamente su texto al señalar que “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado” (art. 1, Ley Nº 19.620). Por su parte, el Reglamento dispone que debe privilegiarse el interés del menor “por sobre el de las personas interesadas en adoptar” (art. 11 Reglamento). La norma reglamentaria además intenta precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, y señala que el interés

63 Cfr. 1er Informe Comisión Constitución Senado: del artículo primero “aparece aún con mayor evidencia que la

adopción está destinada a velar por el interés superior del adoptado y no de los adoptantes o de la familia


3388

superior del menor “considerará su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades” (art. 1.2 Reglamento).

4.2. EL PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIÓN Y DE LA PRIORIDAD DE LA FAMILIA

BIOLÓGICA

Se entiende que si se trata de velar por el interés superior del niño hay que hacer los mayores esfuerzos para que éste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer, y en especial con sus padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos (art. 19 Nº 10 Const.).

La Convención de Derechos del Niño manifiesta también la prioridad que debe darse a la familia de origen, al disponer que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7.1), que los Estados deben respetar la identidad del niño, incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), y que “velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (art. 9.1). Por otro lado, la adopción sólo se contempla como una medida de protección frente a niños que han sido “privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio” (art. 20.1).

La ley Nº 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de origen del menor, y la consideración de la adopción no como una forma alternativa de filiación, sino netamente subsidiaria, cuando el niño no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja. Así, el art. 1º señala que la adopción procede cuando el necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, “no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”. El art. 15 de la misma ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el niño conserve su familia de origen, de modo que la resolución judicial que declare al niño en estado de adoptabilidad debe dictarse cuando previamente se ha acreditado “la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen”.

El Reglamento expresa nuevamente este principio al disponer que los programas de adopción, en lo referido a la orientación y apoyo a la familia de origen, deben tener “como objetivo fundamental constatar si ésta podría procurarle los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales” (art. 8 Reglamento).

4.3. EL PRINCIPIO DE LA INSEPARABILIDAD DE LOS HERMANOS

Se conviene en que la adopción, en la medida que ello sea posible, no debe causar un nuevo daño al menor en desamparo separándolo de sus hermanos biológicos. Como señala Catalina Arias de Ronchietto para el Derecho argentino: “Este principio hace centralmente a la esencia ética del instituto con peso de evidencia plena. Sobreviniendo el desamparo por parte de la familia biológica o de la familia adoptiva, mal podría legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisión judicial que, de ningún modo, podría justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para más de un solo niño”.64

Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que “en caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes” (art. 23.5 ley Nº 19.620).

64 Arias de Ronchietto, Catalina, La adopción, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp. 91-92


3399

4.4. EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL

La adopción plena o legitimante nació como una adopción muy especial en que la imitatio naturae en que consiste la filiación adoptiva llega a su máxima intensidad. Se coloca al niño en el medio familiar más idóneo posible. Nadie dudó cuando se dictaron las primeras leyes de legitimación adoptiva que ese medio ideal era el conformado por padre y madre que se encontraban unidos y vinculados jurídicamente para fundar una familia mediante el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiación adoptiva “es una filiación de imitación: el derecho busca imitar la filiación legítima; la condición del hijo adoptivo tiende a imitar a aquella del hijo legítimo o, más exactamente (pues la adopción no se retrotrae), aquella del hijo legitimado”.65

Parece de sentido común que, si lo que se pretende es hacer expirar los vínculos de la familia biológica, ello se haga por su reemplazo por la más estable y sólida de las filiaciones: la matrimonial. Como bien señala Mazzinghi, “si de lo que se trata es dar protección a menores que carecen del ámbito familiar indispensable para su cuidado y formación… y si el remedio que se procura aplicar a tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una relación familiar constituida por resolución judicial, parece incontestable la necesidad de que se imite, en el ámbito de la adopción, los modelos que nos provee la organización de la familia. Y esta resulta –no cabe duda– de la unión libre y estable entre un varón y una mujer, que se unen en matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los principios fundamentales de su educación. En principio, pues, el adoptante debería ser un matrimonio…”.66

La ley Nº 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta antes indiscutida,67 ya que acepta la adopción por personas solteras o viudas. Pero la preferencia de la familia matrimonial aparece claramente establecida en el texto legal, ya que la adopción por personas individuales sólo procede respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre que no existan cónyuges interesados en adoptar (art. 21 ley Nº 19.620). Tratándose de adopción internacional la ley mantiene a ultranza la exigencia de que se trate de adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si respecto de un mismo menor concurren como interesados en adoptar un residente soltero o viudo y un matrimonio no residente, tiene preferencia este último (art. 30 ley Nº 19.620).

4.5. EL PRINCIPIO DE RESERVA RELATIVA

Se mantiene en la ley el principio de la reserva de la adopción. Así lo establece el art. 28 de la ley Nº 19.620 al disponer que todas las tramitaciones tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción serán reservadas. El Reglamento ha aclarado que esta norma no sólo se aplica al proceso de adopción, sino también a la información concerniente a los niños que permanezcan en establecimientos de protección vinculados a programas de adopción y a las gestiones para la declaración de adoptabilidad del menor (art. 33 Reglamento). La violación de la reserva está castigada penalmente tanto respecto de un funcionario público (art. 39 ley Nº 19.620) como de un particular que revela antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados (art. 39.2 ley Nº 19.620).

Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los adoptantes pueden optar por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley Nº 19.620). En segundo lugar, se permite la emisión de certificados durante la tramitación del proceso para impetrar derechos o realizar actuaciones en beneficio del menor (art. 28.2 ley Nº 19.620).

65 Carbonnier, J., ob. cit., p. 479. 66 Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212 67 Larraín, M. T., ob. cit., p. 201: “El legislador, siguiendo la máxima del Derecho romano adoptio natura imitatur, plantea la

lógica exigencia… de que los adoptantes deben estar unidos en matrimonio verdadero y deben actuar de consuno


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4.6. EL PRINCIPIO DE LA VERDAD BIOLÓGICA. LA PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD DEL ADOPTADO

La Convención de Derechos del Niño obliga a los Estados a respetar su derecho a la identidad (art. 8). En los casos de adopción plena o filiativa, como es el modelo acogido por nuestra ley, la identidad biológica es trastocada por una identidad adoptiva que se superpone y excluye a la anterior. En este sentido, como señala Zannoni, la norma de la Convención de Derechos del Niño no puede ser interpretada como referida necesariamente a la identidad en su estado estático (biológico), sino también debiera incluir la identidad en su faceta dinámica (afectiva), para no incurrir en exageraciones biologistas que socavan los fundamentos de la adopción filiativa.68 No se trata por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a “recuperar” su filiación de origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata más bien es de que el adoptado pueda conocerse a sí mismo, a través de la reconstrucción de su historia personal y de sus orígenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biológica: no ocultar al adoptado su condición de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la información que se posee sobre sus padres biológicos y las circunstancias de su nacimiento y entrega en adopción, si así lo requiere libre y voluntariamente. Más complejo es si el adoptado puede tener derecho a ubicar y contactar a los padres biológicos. Parece lógico que éstos no siempre estarán dispuestos a enfrentar a un hijo que ellos entregaron en adopción.

El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del menor en el sentido de proporcionarle información, primero de que es adoptado y, segundo, de las circunstancias de su adopción. Así, el adoptado mayor de edad y capaz puede solicitar que el Servicio de Registro Civil le informe sobre su filiación de origen, y pedir copias de la sentencia o del expediente de adopción, previa autorización judicial (art. 27 ley Nº 19.620).

El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su familia de origen, ya que expresa que la asesoría psicosocial que se brinde a la familia que decide entregar un hijo en adopción, “deberá incluir su preparación para la búsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en una edad futura” (art. 8.2 Reglamento).

Por último, la Convención de La Haya señala que las autoridades competentes de un Estado contratante “se asegurarán de que se conserve la información que tengan en su poder relativa al origen del niño, especialmente la relacionada con la identidad de sus padres y el historial médico del niño”. Además, agrega que “se asegurarán de que el niño o sus representantes tengan acceso a dicha información con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley de esos Estados” (art. 30). Como se ve, la Convención no se atrevió a imponer totalmente el principio de verdad biológica, dejando entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orígenes. Pero la información deberá recogerse y custodiarse siempre.

4.7. EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA ADOPCIÓN NACIONAL

Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convención de Derechos del Niño no podía rechazar la adopción internacional, es decir, la salida de niños adoptados por personas que viven en otro país. Pero la misma Convención da la pauta de que la adopción internacional debiera considerarse una segunda opción respecto de la posibilidad de mantener al niño en su país de origen (art. 21 b).

La ley chilena optó por no autorizar la salida de menores del país para que fueran adoptados conforme a la legislación del Estado receptor. Prefirió exigir que la adopción se completara en Chile y se aplicara la jurisdicción de los tribunales chilenos y el procedimiento establecido por nuestra ley. Aún

68 Zannoni, Eduardo, “Adopción plena y derecho a la identidad personal (La ‘verdad biológica’: ¿nuevo paradigma en el

derecho de familia?)”, en AA.VV., El derecho de familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1999, pp. 232-233. Reacciona Zannoni contra algunos juristas argentinos que propician la procedencia de una determinación de la filiación biológica con posterioridad a la adopción, sea por acto de reconocimiento del padre natural o por una acción de paternidad o maternidad del hijo de efectos meramente declarativos.


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más, estableció que la adopción internacional sólo tendría lugar “cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los requisitos legales” (art. 30). El Servicio Nacional de Menores debe certificar estas circunstancias. Sólo en casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no residente en Chile, “si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor” (art. 31.2).

La opción prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su medio étnico, cultural y social parece más importante que los beneficios que para el menor podrían representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer eventuales adoptantes extranjeros de países del llamado primer mundo.

55.. DDEEFFIINNIIEENNDDOO LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN

Son muchos los conceptos de adopción que ofrecen los autores. En Italia, Bianca, por ejemplo, la define señalando que “la adopción es una relación de filiación jurídica que se constituye entre sujetos no ligados por la filiación de sangre”.69 Para el derecho inglés, Cretney dirá que “la teoría legal de la adopción […] es simple y dramática. Una adopción ordena irrevocablemente transferir a un niño de una familia a otra”.70 En Francia, Jacqueline Rubellin-Devichi define la filiación por adopción señalando que es aquella que “al contrario de la filiación por procreación, es una filiación exclusivamente jurídica, que descansa no sobre una verdad biológica, sino sobre una realidad afectiva”.71 En España, Rivero Hernández dirá más sintéticamente aún que “la adopción es el acto jurídico en cuya virtud se establece, entre adoptante y adoptado, una relación semejante a la paterno-filial”,72 y Albaladejo la definirá escribiendo que “es un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes) como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente jurídico, pero por disposición legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre…”.73 En Argentina, Mazzinghi señala que “la adopción es una institución conforme a la cual se constituye, por sentencia judicial, un vínculo de filiación capaz de producir los mismos efectos que las otras especies [de filiación]”.74 En nuestro país, la adopción plena ha sido conceptualizada diciendo: “por la adopción plena, mediante una ficción legal, se crea un vínculo virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relación equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legítimos, y aún más, por dicha institución caducan los vínculos de la filiación de origen del adoptado, creándose el estado civil de hijo y padres legítimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al interés, seguridad y protección del menor, y seguidamente, al de sus padres adoptivos…” (C. Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ t. 90, sec. 2ª, p. 184, cons. 5º).

En términos amplios, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la adopción como el acto de adoptar y a éste como “recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente” (acepción 1ª).

Durante la tramitación de la ley Nº 19.620 se discutió si debía definirse la adopción. Finalmente, se pensó que ello no era necesario porque era suficiente el sentido natural y obvio que tenía la palabra adopción en la lengua castellana, de lo que da prueba la definición del Diccionario de la Real Academia que hemos transcrito.75

En términos generales, siguiendo a los autores que hemos citado, podríamos definir la adopción como la constitución por sentencia judicial o pacto solemne de un vínculo jurídico entre una o dos

69 Bianca, C. M., ob. cit., p. 297. 70 Cretney, S. M., ob. cit., p. 323. 71 Rubellin-Devichi, Jacqueline, ob. cit., p. 493. 72 Rivero Hernández, F., en ob. cit., p. 539. 73 Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch, 8ª edic., Barcelona, 1997, p. 275. 74 Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 197. 75 Cfr. 1er Informe Comisión Constitución Senado…, cit., p. 509.


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personas llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada adoptado que resulta análoga en sus presupuestos y efectos a la relación que existe entre padres e hijos, y que extingue o se superpone a la relación del adoptado con sus progenitores biológicos. Se comprende así tanto las formas de adopción plena o propiamente filiativa, como otras formas de adopción de menor intensidad como la llamada adopción simple.

Pero si quisiéramos definir la adopción que recoge el ordenamiento jurídico chileno vigente, podríamos utilizar los elementos que entrega el artículo primero y marco de toda la regulación contenida en la ley Nº 19.620. De esta manera, diríamos que la adopción es un acto jurídico de carácter judicial que tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen.

66.. CCAARRAACCTTEERREESS DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN EENN LLAA LLEEYY CCHHIILLEENNAA

La adopción en la ley chilena presenta los siguientes caracteres:

1º) Es una institución de orden público

Las normas que regulan la adopción no son meramente dispositivas o supletorias, sino imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que contempla la ley, como el de los padres biológicos, el del menor susceptible de adopción, y por cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociales. Son presupuestos de hecho exigidos como requisitos para la activación de un interés público.

Por ello se explica la intervención que toca al Servicio Nacional de Menores, así como a organismos privados que son objeto de una acreditación y supervisión por dicho servicio.

Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para la adopción, sea respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas imperativas para el juez. No puede el juez eludir su cumplimiento so pretexto de que en el caso particular el interés del menor exige una solución distinta a la establecida en la ley. Fanzolato señala en tal sentido que cuando la ley define las condiciones de admisibilidad referidas al adoptante y al adoptado está perfilando jurídicamente a la filiación adoptiva tal como la concibe el orden público, de modo que el valorar la conveniencia de la adopción para el menor en un caso concreto, es una tarea que el juez debe asumir una vez que ha establecido la procedencia de la adopción de acuerdo con los requisitos exigidos por la ley: “Una vez acreditada la concurrencia de los requisitos legales de aptitud de los adoptantes y adoptados…, recién procederá que el Tribunal se dedique a valorar las condiciones fácticas de provecho de la adopción para el menor de que se trate, en orden a las peculiares circunstancias de los pretendientes a adoptar y del propio adoptado”.76

2º) Judicialidad de la adopción

La adopción ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de contrato, controlado judicialmente. La adopción es hoy materia de intervención de los tribunales de justicia; son los órganos jurisdiccionales competentes los que están encargados tanto de declarar que un menor puede ser susceptible de adopción como de constituirla. La adopción debe ser decretada por sentencia judicial (art. 26 ley Nº 19.620).

Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una función, incluso esencial. Así la voluntad de los adoptantes debe expresarse en la solicitud de adopción que se firmará en presencia del secretario del tribunal (art. 23.3 Ley Nº 19.620). Se requiere también el consentimiento expreso y manifestado ante el juez, del adoptado si fuere varón mayor de 14 años o mujer mayor de 12 años (art. 3 Ley Nº 19.620). Pero no creemos que estas exigencias sean concesiones a la concepción

76 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 46


4433

contractualista de la adopción,77 ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos procesales para la procedencia de la sentencia de adopción. Incluso la ley prevé que, de manera excepcional, el juez ordene proseguir el procedimiento aun cuando el menor a adoptar se haya manifestado renuente a esa posibilidad (art. 3 Ley Nº 19.620).

3º) Subsidiariedad

Como ya hemos visto, la ley prevé la adopción como una institución subsidiaria o supletoria y no como alternativa a la filiación biológica. Así queda de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley Nº 19.620, y en el art. 8 del Reglamento.

Como señala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo puede actualizarse como posibilidad jurídica cuando la familia biológica, sea nuclear o ampliada, no está determinada (es desconocida jurídicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral. También se produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biológicos abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos. “En tales situaciones es el propio interés superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario”.78

4º) Gratuidad

La adopción se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben al adoptado como un hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia adoptiva sin esperar recompensas pecuniarias sino sólo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe estar excluido absolutamente.

De allí que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen como intermediarios lo hagan con propósitos de ganancias pecuniarias. Por ello los organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o fundaciones, es decir, personas jurídicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una contraprestación para facilitar la entrega de un menor en adopción (art. 42 Ley Nº 19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de los honorarios que corresponde recibir legítimamente a los profesionales que intervengan en el proceso en su calidad de tales: abogados, psicólogos, etc. (art. 43 Ley Nº 19.620).

5º) Irrevocabilidad

La adopción filiativa suele ser irrevocable. Así lo era la legitimación adoptiva de la ley Nº 16.346, la adopción plena de la ley Nº 18.703, y lo es la adopción de la ley vigente. La irrevocabilidad es una consecuencia más de la imitación intensa que hace la filiación adoptiva de la filiación por naturaleza. Así como ésta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopción filiativa, cualquiera que sea el comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.

Pero como la adopción se constituye por acto jurídico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad procede muy restringidamente, como veremos más adelante (art. 38 ley Nº 19.620).79

77 Como bien señala Gutiérrez Santiago, Pilar, Constitución de la adopción: Declaraciones relevantes, Aranzadi, Navarra, 2000, pp.

99-100, no puede considerarse la adopción, pese a estos consentimientos requeridos, como una especie de negocio especial de Derecho de Familia y que la función del juez se limita a autorizar la actuación de dicho negocio, sino que “lo que en verdad constituye la adopción es la decisión del juez”. En contra, Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 41, frente a disposiciones semejantes de la ley argentina.

78 Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 34. 79 Véase X, 8, 8.2, pp. 293 y ss.

4455

IIVV.. LLAA MMEEDDIIDDAA DDEE PPRROOTTEECCCCIIÓÓNN DDEE AACCOOGGIIMMIIEENNTTOO FFAAMMIILLIIAARR YY

LLAA TTUUIICCIIÓÓNN PPRREEAADDOOPPTTIIVVAA

11.. CCOONNFFIIGGUURRAACCIIÓÓNN DDEELL AACCOOGGIIMMIIEENNTTOO FFAAMMIILLIIAARR CCOOMMOO MMEEDDIIDDAA DDEE

PPRROOTTEECCCCIIÓÓNN DDEE MMEENNOORREESS

La facultad de confiar el cuidado de un niño a una persona o personas distintas de sus padres puede provenir de varias resoluciones judiciales. Una de ellas es la que concede la tuición o cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, por inhabilidad física o moral, de ambos padres (art. 226 CC). Estos casos de inhabilidad están precisados en el art. 42 de la ley Nº 16.618, de Menores. El art. 41 de la misma ley parece restringir la facultad del juez para confiar la tuición de un menor a una persona que no sea pariente, pues dispone que a falta de consanguíneos el juez debe conceder el cuidado personal a una institución de protección de menores. Nos parece, sin embargo, que debe sostenerse que prima el art. 226 del Código Civil y que el juez puede confiar el cuidado personal incluso a una persona que no tenga un parentesco de sangre pero sí una relación afectiva.80 En este caso el “acogimiento familiar” se verificará a través de una resolución judicial que determina a quién corresponde la tuición del menor conforme a lo previsto en el art. 26 Nº 1 de la Ley de Menores. También podría suceder que el juez llegara a resolver sobre el acogimiento familiar de un menor, fundándose en las llamadas medidas de protección que encuentran su respaldo normativo en el art. 26 Nº 7, que lo faculta para resolver sobre la vida futura del menor “cuando éste se encontrare en peligro material o moral”. Estas medidas de protección se especifican en cuanto a la posibilidad de confiar el cuidado personal en el art. 29 Nº 4 de la Ley de Menores. Según esta disposición, el juez de menores “en los casos de la presente ley” puede adoptar, entre otras, la siguiente medida: “Nº 4. Confiarlo [al menor] al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educación”. En este caso, el juez debe someter al menor al régimen de libertad vigilada, según lo dispone el mismo art. 29 en su inciso segundo.

Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de protección del art. 29 como formas de reinserción social de menores que han cometido hechos delictuales (así pareciera después de lo previsto en el Nº 9 del art. 26 de la Ley de Menores), lo cierto es que no ha restringido la aplicación de dichas medidas únicamente a esos casos. Así, el mismo art. 29 las considera aplicables tratándose de un menor que ha sido víctima de maltrato. Por su parte, el art. 32 señala que el juez, aunque llegue a la conclusión de que no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participación en él, puede aplicar las medidas de protección “contempladas en la presente ley” (las del art. 29), siempre que el menor se encontrare en peligro material o moral.

No existe un estatuto único y coherente sobre los menores confiados a personas distintas de sus padres. Lo que existen son normas dispersas. Así, la misma Ley de Menores establece que el cuidado personal, la dirección de la educación y el derecho de corregir al menor inserto en un “hogar sustituto” corresponde al jefe de ese hogar (art. 57 Ley Nº 16.618). El Código Civil otorga la facultad de pedir una citación para confesar paternidad o maternidad en beneficio del menor a “quien lo tenga bajo su cuidado” (art. 188.2 CC). También se le reconoce el derecho a pedir la retención de parte de la

80 En este sentido, Fuchslocher Petersen, Edmundo, Derecho de menores, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-

77


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remuneración del padre alimentante declarado vicioso (art. 26 Nº 3 Ley Nº 16.618). Finalmente, está la importante disposición del art. 240 del Código Civil que dispone que si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de crianza y educación, tasados por el juez.

22.. LLAA EELLIIMMIINNAACCIIÓÓNN DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN SSIIMMPPLLEE

Ya durante la discusión de la ley Nº 18.703 se hicieron muchas críticas a la idea de regular una adopción simple de menores que venía a configurar una especie de reconocimiento jurídico de la asistencia y protección de un menor por parte de otra persona, sin establecer estado civil ni relaciones jurídicas permanentes.81 Se hizo ver que se confundía la adopción con una medida de protección asistencial de naturaleza diversa y que podría haberse denominado de otra forma como sucede en España e Italia con el acogimiento familiar.

Una de las críticas que se hicieron a la consagración de la adopción simple es que no reportaba mayores beneficios al menor y que ya existía una norma que cumplía el mismo objetivo, como lo era la medida de protección adoptada en virtud del art. 29 Nº 4 de la Ley de Menores.

Finalmente, la ley Nº 18.703 mantuvo la adopción simple. La doctrina posterior criticó el uso del nombre de adopción pero no la regulación de esta figura adicional a la adopción plena.82

Durante gran parte de la tramitación del proyecto de ley que derivaría en la ley Nº 19.620 se mantuvo el modelo dual de adopción simple y plena. No obstante, en el nuevo proyecto que fuera presentado como indicación sustitutiva en el Senado con fecha 17 de agosto de 1998 se eliminó la adopción simple. Se dio como justificación la reforma a la filiación y el principio de igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba; se señaló que el proyecto de filiación y el principio de igualdad sucesoria dejaba sin sentido a la adopción simple. En la fundamentación de la indicación se lee lo siguiente: “El título IV denominado ‘De la adopción simple’, se eliminó pues no tenía asidero mantenerlo al adecuar el texto al proyecto sobre filiación. Así se resuelve incluir desde ya la igualdad jurídica para el derecho de herencia de un menor que ha sido elegido consciente y responsablemente por los adoptantes”.

Luego, en la Cámara de Diputados se volvió a discutir la eliminación de la adopción simple, y se llegó al consenso de que no era perjudicial eliminar la figura, en razón de que ya existían las medidas de protección, por lo que bastaba agregar alguna norma relativa a la posibilidad de percibir la asignación familiar para quienes estuvieren en esa situación.

En nuestra opinión, la derogación de la adopción simple sin crear una figura similar como puede ser el acogimiento familiar español no resultó acertada. Fue un error pensar que esa derogación venía exigida por la Ley de Filiación.83 La ley Nº 19.585 lejos de excluir la adopción simple la incluye como posibilidad para el legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Código Civil que la adopción puede dar o no lugar al estado de hijo. La aspiración de la igualdad sucesoria tampoco era justificación suficiente, ya que el niño bajo medida de protección no tendrá derecho alguno respecto de la sucesión de la persona que lo tiene a su cargo.

Pero lo más importante es que se ha privado a los menores que no son adoptados plenamente de pasar a recibir la protección de un hogar por medio de una institución jurídica de carácter estable, con derechos y obligaciones claramente definidos y responsabilidades y controles más efectivos. Coincidimos con la reflexión que hacía María Teresa Larraín para refutar la crítica a la ley Nº 18.703 de haber creado la adopción simple como superposición a la medida de protección de menores del art. 29 Nº 4 de la ley Nº 16.618: “la adopción simple podría ser considerada, en nuestra opinión, […] como una

81 Puede verse un pormenorizado elenco de las críticas en Larraín, M. T., ob. cit., pp. 129 y ss. 82 Larraín, M. T., ob. cit., pp. 132 y ss. 83 En contra, Abeliuk, René, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 234

LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIÓN PREADOPTIVA

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medida de protección especial, más completa, pues requiere que el menor se halle en una especial situación: careciendo de bienes y en necesidad de asistencia y protección. Por otra parte, su constitución, efectos y expiración son reglamentados en forma clara, definiendo un procedimiento a seguir, los derechos y obligaciones a que da lugar (incluyendo el deber de proporcionar al adoptado una educación más completa que alcance el aprendizaje de una profesión u oficio) y sus causales de término. No es, en consecuencia, una medida de protección cualquiera, sino completamente reglada, que podríamos situar en un plano intermedio entre éstas y la adopción clásica”.84 Esta medida de protección reglada superior a las ordinarias ha sido suprimida y en este sentido la cobertura jurídica de la situación de los menores desamparados ha sufrido una regresión.

En nuestro parecer, la adopción simple no sólo debiera haberse mantenido, sino que debiera haberse perfeccionado para acercarla más a la adopción filiativa, de manera que originara una relación permanente entre adoptante y adoptado similar a la filiación, con derechos incluso hereditarios. Se diferenciaría de la adopción plena en que la relación adoptiva no suplantaría a la familia de origen ni se rodearía de secreto y aislamiento de los padres biológicos, sino que permitiría al menor adoptado conservar la familia de origen y sus derechos en ella.

Una forma de adopción más abierta y menos disruptiva es necesaria en muchos casos, como sucede cuando la adopción se produce en el seno de una familia o cuando se trata de la adopción de integración (adopción del hijo del cónyuge).

33.. BBEENNEEFFIICCIIOOSS DDEELL MMEENNOORR SSUUJJEETTOO AA MMEEDDIIDDAA DDEE PPRROOTTEECCCCIIÓÓNN

3.1. ASIGNACIÓN FAMILIAR

Los legisladores de 1999 pensaron que el gran beneficio de la adopción simple estribaba en la consideración de carga familiar del menor adoptado. Por ello, pensaron que podía eliminarse esa forma de adopción si se concedía dicho beneficio a quienes pasaran a tener menores de edad a su cargo en virtud de una medida de protección dictada en conformidad con el art. 29 Nº 4 de Ley de Menores.85

El art. 46 de la ley 19.620 modificó el art. 2 del D.F.L. Nº 150, Trabajo y Previsión Social, de 27 de agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982), sobre sistema único de prestaciones familiares, para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones familiares, a “las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo establecido en el Nº 4 del artículo 29 de la ley Nº 16.618” (art. 2, letra g). De esta manera, los menores que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en virtud de la medida de protección aludida son causantes de la asignación familiar, según lo dispone la letra g) del art. 3 del D.F.L. Nº 150, también incorporada por el art. 46 de la ley Nº 19.620. La asignación familiar será percibida por la persona natural a la que se haya confiado la tenencia del menor, de acuerdo con la norma general del art. 7 del D.F.L. Nº 150.

¿Ante quién debe ser reclamada la asignación familiar del menor sujeto a medida de protección? La respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del D.F.L. Nº 150, agregado por el art. 46 Nº 7 de la ley Nº 19.620. Según la norma, corresponde el pago a la institución que participa del sistema (Cajas de Previsión, Cajas de Compensación de Asignación Familiar, Mutualidades de Empleadores de la ley Nº 16.744, instituciones públicas centralizadas o descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones y Compañías de Seguros a que se refiere el D. L. Nº 3.500, de 1980) a la cual se encuentre afecto el beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignación le será pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la institución del sistema que corresponde (caja de

84 Larraín, M. T., ob. cit., p. 138. 85 Esta norma fue producto del estudio del proyecto por parte de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que

dirimió las diferencias entre la Cámara y el Senado (Informe de 1º de junio de 1999). En realidad, el beneficio ya aparecía en el art. 44 de la ley Nº 16.618, que señala: “La asignación familiar que corresponda a los padres del menor la percibirán los establecimientos o personas naturales que, por disposición del juez…, tengan a su cargo al menor.


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compensación o institución previsional). Si se trata de un pensionado, la asignación le será pagada por la Caja de Previsión, el Instituto de Normalización Previsional, la Administradora de Fondos de Pensiones o la Compañía de Seguros que pague la correspondiente pensión o renta vitalicia. Finalmente, si la persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institución que participe del sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la asignación debe reclamarse del Instituto de Normalización Previsional, conforme lo señala el inciso 2º del art. 8 del D.F.L. Nº 150. 86

Cabe preguntarse ahora acerca de la duración del beneficio. Es evidente que el beneficiario sólo podrá reclamar la asignación mientras tenga al menor efectivamente a su cargo y mientras la medida de protección dispuesta en su favor no haya sido revocada. Pero, ¿qué sucede si la medida no es revocada judicialmente pero el menor alcanza la mayoría de edad? Debe estimarse que en tal caso la medida de protección expira ipso iure,87 toda vez que ella sólo puede subsistir tratándose de menores de edad, y que, extinguida la situación jurídica prevista en el art. 29 Nº 4 de la Ley de Menores, no podría aplicarse ya el beneficio de la asignación familiar que exige que se trate de personas que tengan actualmente a su cargo menores en virtud de esa norma. Pero de asumirse esta interpretación la sustitución de la adopción simple por la medida de protección de acogimiento familiar habría significado un claro perjuicio para el adoptado. En efecto, el art. 3, letra b) del D.F.L. Nº 150 contempla específicamente a los adoptados para concederles la asignación familiar incluso después de la mayoría de edad (hasta los veinticuatro años si son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de enseñanza reconocida por el Estado). Al no ser estos menores propiamente “adoptados” sino personas sometidas a medida de protección de la ley Nº 16.618 no podrían gozar de la extensión del beneficio que la ley le acuerda a los primeros.

Pensamos, empero, que esta interpretación iría contra la finalidad perseguida por el legislador, que no fue dejar en peor condición a estos menores, sino otorgarles el beneficio de la asignación familiar del mismo modo a como la gozaban si hubieran sido adoptados de acuerdo a la adopción simple de la ley Nº 18.703. Sostenemos entonces que, aunque la medida de protección llegue a su término por la mayoría de edad del sometido a ella, no por ello se extingue el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la letra b) del art. 3 del D.F.L. 150, es decir si se trata de personas solteras cursando estudios regulares en enseñanza oficialmente reconocida y menores de 24 años de edad. Esta posición encuentra también fundamento normativo si se advierte que la letra g) que la ley Nº 19.620 agregó en el art. 3 del D.F.L. Nº 150, para conceder el beneficio en el caso de los menores sujetos a medida de protección, dispone que tales personas serán causantes de la asignación familiar “en los mismos términos que establece la letra b) de este artículo”, es decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayoría de edad si se cumplen los requisitos que dicha letra b) prevé.88 Así lo ha entendido la Superintendencia de Seguridad Social al señalar que los menores causantes “lo son en los mismos términos que los hijos, es decir, se les aplican los mismos requisitos y condiciones, respecto de edad, estudio, etc.” (Circular Nº 1826, de 28 de julio de 2000).89

En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su día el menor pueda ser beneficiario y percibir la asignación familiar, se requerirá que el causante viva a sus expensas (art. 7 D.F.L. Nº 150). El menor sometido a la medida de protección una vez cumplida la mayoría de edad puede percibir por sí mismo el beneficio si así lo solicita (art. 7.2 D.F.L. Nº 150).

86 En realidad, la norma se refiere al Servicio de Seguro Social, pero debe entenderse remitida al Instituto de

Normalización Previsional, que es su sucesor legal (ley Nº 18.689). La Circular Nº 1826 de la Superintendencia de Seguridad Social de 28 de julio de 2000, dando instrucciones sobre esta modificación, señala que “los beneficiarios deberán invocar la asignación familiar de acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo previsional correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no estén afectos al Sistema, ante el Instituto de Normalización Provisional.

87 Cfr. Fuchslocher, E., ob. cit., p. 139. 88 O sea, que se trate de solteros menores de 24 años que estén cursando estudios en la enseñanza oficialmente

reconocida. 89 Lo mismo debiera sostenerse sobre la posibilidad de seguir causando asignación familiar con posterioridad a los

veinticuatro años si se trata de personas afectadas de invalidez, conforme lo establece el inciso segundo del art. 3 del D.F.L. Nº 150


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3.2. PRESTACIONES DE SALUD

El menor que ha sido sometido a medida de protección por el solo hecho de ser causante de asignación familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del Régimen de Prestaciones de Salud regulado por la ley Nº 18.469, de 1985. En efecto, esta ley dispone que son beneficiarios del Régimen los causantes por los cuales los trabajadores dependientes del sector público o privado y los que gocen de pensión previsional o subsidio por incapacidad laboral o de cesantía “perciban asignación familiar” (art. 6 letra b). Lo mismo se aplica para los trabajadores independientes que coticen en un régimen legal de previsión o las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).

3.3. BENEFICIOS LABORALES

El Código del Trabajo ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la madre o padre trabajador, a la persona que por resolución judicial tiene la tuición de un menor como medida de protección.

En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a la madre que ha dado a luz un niño. Debe tratarse de un menor de edad inferior a los seis meses. La ley concede este derecho no sólo a la mujer, sino también al varón. El art. 200 del Código del Trabajo especifica que el permiso y subsidio corresponde a “la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses...”. Para hacer uso del permiso y gozar del subsidio, el interesado debe acompañar a la solicitud un certificado del tribunal que otorgó el cuidado personal del menor como medida de protección, además de una declaración jurada sobre la efectividad de dicho cuidado (art. 200.2 C. del T.).

En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuición como medida de protección de un niño menor de un año de edad que requiera de atención en el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al cónyuge de la persona que detenta la tuición, de modo que ambos pueden elegir cuál de ellos tomará el permiso (art. 199.2 C. del T.).

44.. LLAA TTUUIICCIIÓÓNN PPRREEAADDOOPPTTIIVVAA

4.1. CONFIGURACIÓN DE LA TUICIÓN PREADOPTIVA Y MODALIDADES

La ley Nº 19.620 se preocupó de regular una forma de tuición especial que prepara la adopción. Por eso podemos hablar de una tuición preadoptiva, que supone, por una parte, un menor que está en vías de ser adoptado y un adulto a cuyo cuidado se confía, que tiene la intención de adoptarlo.

La tuición preadoptiva en la ley Nº 19.620 aparece regulada en dos momentos: durante los trámites para considerar susceptible de adopción a un menor (art. 19 ley Nº 19.620), y durante el proceso mismo de la adopción (art. 24.4 ley Nº 19.620).

4.2. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

Si se trata de la tuición de un menor que está sometido a alguno de los procedimientos previos regulados por el título II de la ley Nº 19.620, es decir, aquellos que permiten considerarlo susceptible de adopción, el juez competente es el juez de letras de menores que tiene competencia para conocer de dicho procedimiento. La ley dispone incluso que si hubiese procesos de protección incoados en relación con el mismo menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley Nº 19.620), de lo cual se desprende que cesa la competencia del juez de menores que estaba conociendo de la medida proteccional.

La tuición preadoptiva decretada durante el proceso mismo de adopción es de conocimiento del juez de letras de menores competente, de acuerdo con el inciso 4º del art. 24 de la ley. Aunque para este


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caso no se previene la acumulación de los expedientes proteccionales como en la situación anterior, nos parece que debiera regir el mismo criterio, a efectos de evitar la duplicidad de resoluciones judiciales.

El juez, tanto en uno como en otro caso, puede decretar la tuición durante la tramitación del respectivo procedimiento: “en cualquier momento” (art. 19 ley Nº 19.620); “en cualquier etapa del procedimiento” (art. 24.4 ley Nº 19.620).

¿Cómo se tramita la tuición? A falta de normativa particular, y en atención a la aplicación subsidiaria de las reglas de la ley Nº 16.618, de Menores (art. 2 ley Nº 19.620), la tuición se substanciará en forma verbal y sin forma de juicio y se concederá por resolución dictada con conocimiento de causa (art. 34.1 ley Nº 19.620). El conocimiento de causa versará sobre las condiciones previstas por la ley, y especialmente en lo concerniente al interés del menor. El juez debe oír y tener en cuenta las opiniones del menor en función de su edad y madurez, ya que así lo exige el art. 3 inciso 1º de la ley Nº 19.620 para todos “los procedimientos a que se refiere esta ley”.

Si hubiere contienda entre partes sobre la tuición, por oposición de los padres, guardadores o cualquier otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, el juez deberá substanciar la cuestión conforme al procedimiento sumario, con las modificaciones que establece el inciso 2º del art. 34 de la ley Nº 16.618.

Nos parece, sin embargo, que este derecho de oposición sólo será aplicable para la tuición solicitada en las gestiones previas a la adopción, caso en el cual la oposición no sólo comprenderá la tuición sino la prosecución del procedimiento de adoptabilidad. No procederá, en cambio, para la tuición que se solicite durante el proceso de adopción si ella pretende evitar esa adopción por parte de los solicitantes, ya que, según el art. 23 de la ley, en este proceso no será admisible oposición.

4.3. TITULARES DE LA TUICIÓN PREADOPTIVA

La tuición preadoptiva en los procedimientos previos recae en las personas que hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con los requisitos que contemplan los artículos 20, 21 y 22 de la ley Nº 19.620 para los adoptantes. Parece difícil que el juez pueda considerar las preferencias que establece la ley respecto de personas residentes frente a los no residentes, o a casados frente a solteros. Entendemos que la manifestación debiera hacerse personalmente en audiencia ante el juez, de la cual se dejará acta en el proceso.

La tuición preadoptiva otorgada durante el procedimiento de adopción deberá ser concedida a quienes han solicitado judicialmente la adopción.

Si se trata de adopción por parte de cónyuges, la tuición preadoptiva se concederá a ambos conjuntamente. Hace excepción a esto la tuición preadoptiva que puede concederse respecto de adoptantes no residentes en Chile. En este caso, tanto la tuición previa al proceso de adopción como la que puede otorgarse durante el curso de éste puede ser concedida por el juez competente a uno de los solicitantes, según lo previene el art. 35 inciso 2º de la ley Nº 19.620.

4.4. REQUISITOS DE LA TUICIÓN PREADOPTIVA

El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuición del menor es que ello convenga a su interés. El art. 19 dispone, así, que el juez procederá “en cualquier momento en que el interés del menor lo aconseje”. En este supuesto, dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el Sename o por un organismo acreditado, disponiendo que el juez “aplicará especialmente esta regla tratándose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste en las gestiones que patrocinen” (art. 19.1 ley Nº 19.620).

Cuando el proceso de adopción ya se ha abierto, se entiende que lo normal es que los interesados en adoptar tengan bajo su cuidado personal al menor, ya declarado adoptable. Por eso, el art. 24 de la ley dispone que “si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que


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aparezcan en autos antecedentes que sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia”. Bastará, pues, que existan antecedentes que sean suficientes para dar plausibilidad a la petición de adopción y que hagan posible conjeturar que ella será acogida en la sentencia. La norma entrega al juez amplias atribuciones para adoptar las medidas que caso a caso puedan ser convenientes para asegurar una mejor inserción del menor en la familia adoptiva.

4.5. EFECTOS DE LA TUICIÓN PREADOPTIVA

a) Asignación familiar y beneficios de salud

En principio, la tuición preadoptiva es una tuición de menores por parte de terceros no progenitores que surte los efectos propios de toda tuición, aunque circunscritos y condicionados a la perspectiva de la adopción en un futuro inmediato.

La ley Nº 19.620 se encarga de establecer expresamente que la tuición preadoptiva otorgada durante los trámites para declarar la adoptabilidad del menor otorga el beneficio de la asignación familiar y, en consecuencia, los beneficios del régimen legal de salud y del sistema de instituciones de salud previsional: “Los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes Nº 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les correspondan” (art. 19.2 ley Nº 19.620). 90

Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuición que se otorgue a los solicitantes de la adopción durante el proceso constitutivo de ésta (art. 24 ley Nº 19.620).

Resulta también curioso que el legislador haya estimado pertinente modificar en forma expresa los arts. 2 y 3 del D.F.L. Nº 150, del sistema de asignaciones familiares, para los efectos de incluir en él a los menores cuya tuición es el resultado de la medida proteccional del Nº 4 del art. 29 de la ley Nº 16.618, y en cambio tratándose de la tuición dictada en conformidad a la misma ley de adopción no haya seguido igual procedimiento.

Parece lógico pensar que si el beneficio se otorga al menor confiado en tuición proteccional, con mayor razón deberá gozar de él si la tuición se otorga fundándose el juez en los preceptos de la ley Nº 19.620. Para la tuición otorgada durante las gestiones previas existe la norma expresa del art. 19.2.91 Para la tuición que se otorgue durante el proceso de adopción se aplicará la regla general del art. 44 de la Ley de Menores, ley Nº 16.618, que dispone, en general, que la asignación familiar la percibirán las personas naturales que “por disposición del juez… tengan a su cargo al menor”.92 Siendo causantes de asignación familiar, pasan ipso iure a ser considerados beneficiarios del sistema de salud (ley Nº 18.469, de 1985).

Se presenta la duda sobre la tuición concedida como medida de protección con anterioridad a la vigencia de la ley Nº 19.620 y en vistas a permitir el requisito que se exigía para la adopción plena de la ley Nº 18.703. La Superintendencia de Seguridad Social ha considerado que dicha tuición es preadoptiva por lo que debe aplicarse el beneficio de la asignación familiar en conformidad con la nueva ley de adopción: “…a contar de la fecha de dicha sentencia, la que coincide con la entrada en vigencia de la ley

90 Se dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado que los menores en este caso serán causantes de

asignación familiar igual que si fueran hijos de los interesados en adoptarlos, pero para que pueda percibirse la asignación tendrán que cumplirse los demás requisitos legales, “comenzando por que quienes lo reciben bajo su cuidado personal sean ‘beneficiarios de asignación familiar’”(1er Informe Comisión Constitución Senado… cit., p. 529.

91 La Superintendencia de Seguridad ha sostenido que de lo dispuesto en el art. 19 de la ley Nº 19.620 debe concluirse que las nuevas letras g) de los arts. 2 y 3 del D.F.L. Nº 150 incluyen la situación del menor cuyo cuidado personal haya sido decretado por el juez a quien se manifestó voluntad para adoptarlo (Circular Nº 1.826, de 20 de julio de 2000).

92 Larraín, M. T., ob. cit., p. 217, sostenía, para la tuición preadoptiva de la ley Nº 18.703, que, aunque el legislador no hubiera dicho nada al respecto, el menor gozaba de asignación familiar por aplicación de la regla general del art. 44 de la ley Nº 16.618.


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Nº 19.620, debe analizarse la situación del interesado a la luz de dicho cuerpo legal, por lo que éste puede invocar como causante de asignación familiar al menor de que se trata, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 19 de la citada Ley, ya que hay manifestación de voluntad de adoptarlo y hay decretada judicialmente una medida de protección, ya que la sentencia es amplia al indicar que otorga la tuición y el cuidado personal”.93 En cambio, se ha señalado que si la tuición se ha concedido al tercero por escritura pública aprobada judicialmente y luego la titular de la tuición había intentado sin éxito adoptar simplemente al menor de acuerdo a la ley Nº 18.703, no le corresponde el beneficio de la asignación familiar en virtud de la nueva ley, salvo que manifieste ante el tribunal la voluntad de adoptar al menor y obtenga una resolución de concesión del cuidado personal en conformidad al art. 19 de la ley Nº 19.620.94

b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal

La ley Nº 19.670, de 15 de abril de 2000, modificó el art. 201 del Código del Trabajo para aplicar el fuero maternal al caso de adopción. Así, si se trata de adopción por cónyuges, la madre adoptiva goza de inamovilidad laboral, con las excepciones legales comunes, por el plazo de un año, que se cuenta desde que el juez haya concedido la tuición preadoptiva, sea conforme al art. 19 (tuición preadoptiva en gestiones previas de adoptabilidad), sea conforme al art. 24 (tuición preadoptiva otorgada durante el proceso de adopción). En caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no sólo a las mujeres, sino a los varones (art. 201.2 C. del T.).

El fundamento de la extensión del fuero reside en entender que la maternidad o paternidad no sólo deben protegerse por su carácter biológico sino también en su componente afectivo y social. El legislador ha así superado el criterio restrictivo que impedía otorgar el fuero en caso de maternidad obtenida a través del acogimiento de un niño en adopción.95 Se ha considerado que la persona que hace el esfuerzo adicional de generar afectivamente un vínculo de filiación a través de la adopción de un niño, se encuentra en un estado de vulnerabilidad al que la ley debe atender protegiendo especialmente su estabilidad laboral. Durante la tramitación de la ley Nº 19.670 se discutió si debía otorgarse el fuero cualquiera fuera la edad del menor adoptado, lo que podría considerarse una discriminación en contra de la maternidad biológica que goza del fuero sólo respecto del recién nacido. Finalmente, prevaleció la opinión de que había suficientes fundamentos para justificar esta preferencia por la gran inversión y esfuerzo que supone la inserción de un niño menor adulto en la familia adoptiva. Se ha dicho en favor de esta tesis que “en verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el adoptante para dedicarse preferentemente a la atención del menor que se inserta en una realidad diversa y que lo obliga a estrechar afectos y confianzas que la mayor parte de las veces se producen de manera natural en la maternidad biológica. Por ello, el fundamento de la diferencia se encuentra precisamente en la distinta relación que existe entre la maternidad biológica y la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los permisos buscan proteger la delicada situación fisiológica que con ocasión del parto afecta a la madre trabajadora y al propio menor de quince meses; en el otro supuesto, lo que se intenta es facilitar el cuidado y la crianza del hijo durante la primera etapa de inserción familiar”.96

Para acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado personal o tuición preadoptiva, basta presentar una copia autorizada de la resolución del tribunal que la haya otorgado. La o el afectado debe hacer valer el fuero en el plazo de 60 días desde el despido (art. 201.3 C. del T.). Pensamos que también servirá para acreditar el fuero maternal un certificado del juez competente;

93 Dictamen Nº 29.203 de 14 de agosto de 2000 94 Dictamen Nº 16.780 de 28 de julio de 2000 95 Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.896, de 27 de abril de 1989 96 Irureta, Pedro, “Fuero maternal. Extensión de este beneficio a mujeres que adoptan un hijo. Modificación a los

artículos 195 y 201 del Código del Trabajo”, en Informativo Jurídico de la Editorial Jurídica de Chile, Nº 22, 2000, p. 16


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documento que no violaría la reserva del proceso de adopción conforme lo prevé el inciso 2º del art. 28 de la ley Nº 19.620.

Este fuero cesa por tres causales específicas: 1º) Por resolución ejecutoriada por la que se pone término al cuidado personal del menor; 2º) Por resolución judicial ejecutoriada que niegue la adopción, y 3º) Por resolución judicial que deje sin efecto la sentencia de adopción (art. 201.2 C. del T.). Este último caso se refiere a la nulidad de la adopción regulada en el art. 38 de la ley Nº 19.620, ya que es el único caso en el que la sentencia de adopción puede ser privada de efectos.

La tuición preadoptiva, en cambio, no genera los beneficios del permiso y subsidio postnatal y por enfermedad del niño menor de un año, ya que el Código del Trabajo los entrega sólo a la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor “como medida de protección” (arts. 199.2 y 200 C. del T.). La tuición preadoptiva no está concebida como medida de protección por lo que lamentablemente la norma no puede considerarse aplicable en la especie. Debe criticarse que la ley Nº 19.620 no haya extendido este beneficio al caso de tuición preadoptiva. Más aún, merece crítica la ley Nº 19.670 que, si bien extendió expresamente el fuero maternal a los supuestos de tuición previstos en la Ley de Adopción, no hizo otro tanto con los permisos postnatal y por enfermedad del niño menor de un año.

4.6. TÉRMINO DE LA TUICIÓN PREADOPTIVA

La tuición preadoptiva puede tener fin por dos causales fundamentales. La primera de ellas consiste en el otorgamiento definitivo de la adopción. En tal caso, el o los adoptantes pasarán a detentar el cuidado personal que corresponde a los padres conforme a las reglas generales.

Si la sentencia rechaza la adopción, la tuición preadoptiva cesa ipso iure: “En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24.4 ley Nº 19.620). El precepto deja la duda de si ello ocurre aunque la sentencia que deniega la adopción no esté ejecutoriada, por ejemplo si ha sido apelada. Entendemos que como la apelación se concede en ambos efectos (art. 25.2 ley Nº 19.620) la tuición no cesa en tanto no quede firme la sentencia que rechaza la adopción.

Nos parece criticable que la norma sea tan perentoria en exigir que el juez separe al niño del lado de los que aspiraban a la adopción, presumiendo que ello se debe a una inhabilidad de éstos para criarlo. Pero la verdad es que el rechazo de la adopción puede originarse en causas bien distintas, incluso en la falta de requisitos meramente formales, o que al menos no inhabilitan a los solicitantes para mantener el cuidado del menor como guardadores o en razón de un acogimiento familiar modalizado como medida de protección. No obstante, el texto de la ley es claro y el juez, cualquiera sea la causa del rechazo de la adopción, debe entregar el cuidado personal del niño a un tercero distinto de los solicitantes.

Tratándose de la tuición preadoptiva que obra en los trámites previos de declaración de adoptabilidad del menor, surge la duda sobre los efectos de la sentencia firme que rechaza dicha declaración. A falta de una norma específica, entendemos que deberá ser el juez el que decida si revoca la tuición concedida a quienes pensaban adoptar al niño para entregarlo a quien le corresponda por mejor derecho, o si conviene que, a pesar de no ser el niño adoptable, se mantenga bajo el cuidado personal de quienes ya lo tienen. En este caso, la tuición tendrá su fundamento no en la ley de adopción, sino en la medida proteccional de acogimiento familiar del art. 29 Nº 4 de la Ley de Menores.

Una segunda causal de término de la tuición preadoptiva es la revocación judicial por interés del menor. Así lo dispone la ley Nº 19.620: “El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél” (art. 24.4). Aunque la norma sólo se refiere a la tuición decretada durante el proceso de adopción, pensamos que lo mismo procederá respecto de la tuición preadoptiva concedida durante las gestiones relativas a la declaración de adoptabilidad. En efecto, el art. 19 de la ley


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Nº 19.620 dispone que el juez puede conceder la tuición si el interés del menor lo aconseja; por ello, si este interés aconseja caducar la tuición concedida el juez la revocará legítimamente.

Pensamos que quizás hubiera sido sensato contemplar una forma de expiración de la tuición otorgada en los trámites previos para el caso de que, declarada la adoptabilidad del menor, no se haya peticionado la adopción dentro de un plazo razonable.

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VV.. IINNSSTTIITTUUCCIIOONNAALLIIDDAADD DDEE AAPPOOYYOO AA LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN

11.. EELL SSEERRVVIICCIIOO NNAACCIIOONNAALL DDEE MMEENNOORREESS

1.1. NATURALEZA Y ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

El Servicio Nacional de Menores es el órgano público al cual la ley le ha cometido un rol prioritario y fundamental, aunque no excluyente de instituciones privadas, en el buen funcionamiento del sistema de la adopción.

Se trata de un servicio público dependiente del Ministerio de Justicia, y regido por su ley orgánica, D.L. Nº 2.465, de 1979, y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 356, del Ministerio de Justicia, de 1980. Su finalidad es expresada por su ley orgánica en los siguientes términos: “ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente la labor que desarrollen las entidades públicas o privadas que coadyuven con sus funciones” (art. 1 D.L. Nº 2.465). Los menores que son el objeto de preocupación del Servicio son aquellos que “carezcan de tuición o que, teniéndola, su ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral” (art. 2 D.L. Nº 2.465).

La estructura orgánica del Servicio está compuesta por una Dirección Nacional con sede en Santiago, y por trece Direcciones Regionales en cada una de las regiones del país. Su jefe jerárquico es el Director Nacional, y de él dependen los Directores Regionales así como los Departamentos Jurídico, Técnico, de Administración y Finanzas y de Auditoría (art. 4 D. L. Nº 2.465).

1.2. FUNCIONES DEL SERVICIO EN EL SISTEMA DE ADOPCIÓN

Durante la tramitación de la ley Nº 19.620 el rol del Sename en el sistema de la adopción fue discutido. Por una parte, se pretendía dar mayor intervención al Estado en la materia a través de este servicio público, para de este modo evitar o limitar los abusos provenientes del tráfico de niños. Por otro lado, se temía una burocratización del proceso adoptivo y una excesiva intervención del Estado en estas materias, desaprovechando la labor que han prestado y pueden seguir prestando las instituciones particulares surgidas en la sociedad civil. Finalmente, la solución a que se arribó fue la de conceder al Sename un rol importante, mayor que el que tenía en la legislación anterior, pero sin excluir la función operativa de las instituciones privadas, las que sin embargo deben ser acreditadas y supervisadas por el Sename.

De este modo, las funciones que el Servicio Nacional de Menores desarrolla en el actual régimen adoptivo son de cinco tipos:

a) Funciones de acreditación y supervisión: Le corresponde acreditar los organismos tanto nacionales como internacionales que pueden operar en el marco de la Ley de Adopción y de la Convención de La Haya (para cuyos efectos tiene el rol de “Autoridad Central” del Estado de Chile), así como supervisar su funcionamiento y revocar la autorización.

b) Funciones normativas: Se otorga a la Dirección Nacional del Sename la facultad de dictar instrucciones a las que deben sujetarse las entidades ejecutoras de programas de adopción. Así, por ejemplo, la Dirección Nacional debe dictar instrucciones sobre las informaciones que deben remitir las


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entidades ejecutoras para incorporar en el Registro a las personas interesadas en adoptar, cuyas postulaciones han sido aprobadas como idóneas (art. 4.2 Reglamento).

c) Funciones operativas: El Servicio puede también realizar gestiones operativas tendientes a obtener la declaración de adoptabilidad de un menor, ejecutar programas de adopción, calificar la idoneidad de los posibles adoptantes y patrocinar97 ante el Juez la gestión previa de adoptabilidad o el mismo proceso de adopción.

d) Funciones registrales: El Servicio debe mantener y administrar los dos registros adoptivos que crea la ley: el de personas interesadas en adoptar y el de menores en situación de ser adoptados.

e) Funciones tutelares: El Servicio debe cumplir también un rol tutelar, de acuerdo con su ley orgánica, en beneficio del interés superior del menor. Así, puede intervenir judicialmente en defensa de los derechos del niño durante los trámites de adopción y posteriormente en el eventual juicio de nulidad de la adopción ya otorgada.

1.3. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. LAS UNIDADES DE ADOPCIÓN

Para el cumplimiento de sus funciones en este campo el Servicio Nacional de Menores dispone de una Unidad de Adopción originalmente creada en la Dirección Nacional, pero que se intenta replicar en cada Dirección Regional. El Reglamento estableció que, en tanto no se creen estas unidades regionales, la Dirección Nacional por medio de su Unidad de Adopción continuará desarrollando sus funciones de acreditación y operación de programas de adopción (arts. 2 y 1º transitorio Reglamento).98

Al momento de escribirse estas líneas, se han creado Unidades de Adopción en todas las Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas cuentan con el personal especializado para ejecutar los programas de adopción.

22.. LLOOSS OORRGGAANNIISSMMOOSS AACCRREEDDIITTAADDOOSS

2.1. ¿QUÉ SON LOS “ORGANISMOS ACREDITADOS”?

La ley Nº 19.620, como ya hemos dicho, contempló la participación de agentes privados en el sistema de la adopción, pero siempre que se estructuren como personas jurídicas sin fines de lucro y sean sometidos a un trámite de control previo y de supervisión posterior por el servicio público competente en la materia. Así, se reconoce como entidades privadas con derecho a intervenir en los trámites y procesos de una adopción a los “organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores” (art. 6 ley Nº 19.620). Según el Reglamento “Se entenderá por organismo acreditado toda corporación o fundación que haya obtenido su reconocimiento como tal ante el Servicio Nacional de Menores para desarrollar un programa de adopción…”. Las expresiones “acreditación” y “reconocimiento” revelan que el legislador no ha entendido el trámite como un privilegio o concesión discrecional por parte del Estado, sino como una constatación objetiva de los requisitos que la misma ley exige para otorgar el derecho a los agentes privados para participar en el sistema adoptivo.

Para obtener la calidad de organismo acreditado la entidad debe organizarse como persona jurídica sin fines de lucro reguladas por el título XXXIII del libro I del Código Civil, sea como corporaciones o

97 La ley Nº 19.620 utiliza el término “patrocinio” en un sentido que no corresponde al técnico-jurídico. Se refiere más

bien a un otorgamiento de seriedad y de apoyo a una presentación ante el juez 98 El art. 1º trans. del reglamento adolece de un error pues habla de “los programas de adopción a que se refiere el

artículo 7º de esta normativa”, siendo que este artículo regula la separación que debe darse entre actividades con la familia adoptiva y con la familia de origen. En realidad, la norma pertinente es la del art. 6 que se refiere a los programas de adopción.

INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIÓN

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fundaciones (art. 6.2 ley Nº 19.620). Se entiende que también pueden ser personas jurídicas mixtas.99 Se dejó constancia en el trámite legislativo que también puede tratarse de personas jurídicas creadas bajo el amparo del Derecho canónico para la Iglesia Católica, o de alguna otra entidad religiosa (cfr. art. 9 de la llamada Ley de Cultos, ley Nº 19.638, de 1999).100

En los estatutos debe constar que su objeto es “la asistencia o protección de menores de edad” (art. 6.2 ley Nº 19.620). Parece evidente que no se trata de una frase sacramental y que basta que de un modo razonablemente claro se deduzca que el objeto de la persona jurídica es la asistencia y protección de la minoridad. Igualmente, opinamos que no es necesario que se trate de un objeto único y exclusivo, pudiendo la corporación o fundación tener como objeto principal la asistencia y protección de menores y otros (educativos, recreacionales, deportivos) que sean accesorios a aquel.

Hasta la fecha en que se escriben estas líneas son organismos acreditados la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana (Resolución exenta del Servicio Nacional de Menores Nº 460, de 2 de marzo de 2000); la Fundación Chilena de la Adopción (Resolución exenta del Servicio Nacional de Menores Nº 514, de 8 de marzo de 2000), y la Fundación Instituto Chileno de Colonias y Campamentos y Hogares de Menores (Resolución exenta del Servicio Nacional de Menores Nº 3.479 de 15 de diciembre de 2000).

2.2. REQUISITOS PARA LA ACREDITACIÓN

Se discutió en el proceso legislativo, cómo debía reglamentarse el trámite de la acreditación. En la Comisión de Constitución del Senado se pensó que no convenía reglamentar en la Ley de Adopción en forma completa el trámite de acreditación, por cuanto, por una parte, las normas que se dieran sobre la materia deberían respetar los mandatos constitucionales sobre igualdad de condiciones entre los distintos organismos, y porque ello podría hacerse de mejor manera por la vía reglamentaria, o, en caso de tratarse materias propias de ley, por una modificación global de la ley orgánica del Sename.101

Sin embargo, en la Comisión Mixta de Diputados y Senadores, sin invalidar lo anterior, se acordó establecer los requisitos y elementos esenciales del trámite en la misma ley, entre ellos las facultades que tendrá el Director Nacional del Sename y la posibilidad de recursos del organismo afectado por una denegación, suspensión o revocación de la acreditación.102 De esta manera, ha sido la norma

99 En rigor jurídico, parece difícil que una corporación pueda dedicarse a labores de apoyo a la adopción ya que, según el

Código Civil, las corporaciones persiguen la utilidad de sus miembros, más que la beneficencia o bien público (art. 546 CC). 100 Se lee en el Informe de la Comisión Mixta: “Tuvo cuidado [la Comisión], empero, de no restringir estos conceptos a

las corporaciones y fundaciones regidas por el Título XXXIII del libro I del Código Civil, desde el momento en que también existen otras reguladas por el Derecho Canónico, que se encuentran cumpliendo eficientemente actividades relacionadas con la adopción. En ambos casos la supervigilancia del Ministerio de Justicia o de la Iglesia Católica, constituye una garantía adecuada de buen funcionamiento. Cabe añadir que lo dicho respecto de la Iglesia Católica puede extenderse asimismo a otros cultos religiosos, de acuerdo a la normativa que les sea aplicable” (Informe Comisión Mixta…, cit., p. 19).

101 Se puede leer en el Primer Informe de la Comisión de Constitución Senado que por aplicación de los mandatos constitucionales “todos los organismos deberían estar en igualdad de condiciones, cumpliéndose los requisitos que se establezcan, para postular a la calidad de organismo acreditado, y que ese estatuto también debería contemplar las causas de revocación de esa calidad. Con todo, estimó que, en principio, ello correspondería a la potestad reglamentaria, y las materias que eventualmente fueran propias de ley deberían ser examinadas en el contexto de una revisión de la ley orgánica del Servicio Nacional de Menores para observar la debida armonía con otras materias similares”. Se tuvo en cuenta además que el art. 13 del D.L. Nº 2.465 de 1979, Ley Orgánica del Sename, se remite al reglamento (D. Sup. 356, de Justicia, de 1980) para establecer requisitos de acreditación para las instituciones colaboradoras del Sename (1er Informe Comisión Senado…, cit., p. 512).

102 La Comisión Mixta “fue partidaria de incorporar en la ley los requisitos que deben tener los organismos privados que deseen intervenir en los programas de adopción; las facultades que tendrá el Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, en orden a conceder, denegar, suspender o revocar la acreditación, y la posibilidad de que la institución que se considere afectada interponga recursos, tanto ante el propio Director, como ante el Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia” (Informe Comisión Mixta…, cit., p. 14).


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reglamentaria la que ha procedido a señalar en concreto los requisitos de la acreditación (arts. 14 a 26 del Reglamento).

Los requisitos de la acreditación son los siguientes: 1º) Que se trate de personas jurídicas sin fines de lucro cuyo objeto sea la asistencia y protección de

menores de edad. Sobre esto nos atenemos a lo explicado en el párrafo anterior; 2º) Que demuestren competencia técnica y profesional para realizar programas de adopción, y 3º) Que sean dirigidos por personas idóneas (art. 6.2 ley Nº 19.620). El Reglamento exige además

que sean “administrados” por personas idóneas y especifica la idoneidad requerida señalando que debe tratarse de personas cualificadas por su formación o experiencia en el tema de la adopción o en el trabajo con menores (art. 15.1 Reglamento).

El Reglamento añade que los organismos deben contar con un equipo profesional multidisciplinario especializado en las áreas social, psicológica y jurídica. En caso de que el equipo no acredite satisfactoriamente, a juicio del Director Nacional del Sename, que posee experiencia previa en el tema, debe capacitarse. La capacitación la puede ejecutar el mismo Servicio o un organismo acreditado que haya sido facultado especialmente para ello por el Director Nacional de Sename (art. 15.2 Reglamento).

Se permite, sin embargo, que ciertas funciones de un programa de adopción puedan ser realizadas, por las Unidades de Adopción del Sename o por el organismo acreditado, a través de profesionales externos contratados especialmente para ello, en la medida que cuenten con la experiencia suficiente o, en caso contrario, que hayan sido capacitados como en el supuesto anterior. En tal evento, sin embargo, el respectivo servicio ejecutor (Sename u organismo acreditado) conserva su responsabilidad por “las acciones que dichos profesionales externos realicen a su servicio” (art. 15.3 Reglamento).

No pueden “externalizarse” por excepción las funciones contempladas en las letras a, b, d, f y g del art. 7 del Reglamento, es decir, las que se refieren al apoyo y orientación de la familia de origen del menor, a la recepción y cuidado de éste, a la certificación de idoneidad de los adoptantes, a la propuesta de los postulantes al tribunal, al encuentro de estos con el menor, y al seguimiento del caso (art. 15.3 Reglamento). De esta forma, la autorización para que los organismos acreditados operen a través de profesionales externos se limita a las funciones previstas en las letras c, e, h e i del art. 7; esto es, a la evaluación técnica de los solicitantes desde el punto de vista físico, mental, psicológico y moral, a la preparación de estos como padres adoptivos y a la asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer su familia de origen.

2.3. TRÁMITE DE LA ACREDITACIÓN

El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito ante el Director Nacional del Sename.

A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del cumplimiento de los requisitos legales y que enumera el art. 16 del Reglamento. Tales documentos dicen relación con la constitución jurídica de la entidad, la habilidad de sus directivos o administradores, descripción de la estructura, funcionamiento y financiamiento, y compromiso de sometimiento a las normas del Sename.

1º) Documentos relativos a la constitución jurídica del organismo: Se debe adjuntar copia auténtica de los estatutos y de sus eventuales modificaciones, del decreto que le concedió personalidad jurídica,103 y certificado de vigencia de la personalidad emitido por el Ministerio de Justicia con no más de un mes de anterioridad a la presentación (art. 16 letras a y b Reglamento);104

103 Llama la atención que se exija copia fidedigna del decreto supremo que concede la personalidad jurídica cuando

hubiera sido más sencillo requerir copia de su publicación en el Diario Oficial. 104 Si se trata de personas jurídicas no organizadas conforme al título XXXIII del libro I del Código Civil, como lo serían

las personas jurídicas eclesiásticas, se deberán exigir los documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia de la autoridad competente. Tratándose de personas jurídicas creadas al amparo de la personalidad jurídica de Derecho


5599

2º) Documentos relativos a la habilidad de sus directores o administradores: Se debe incluir una nómina con la individualización de la o las personas que dirigen o administran la entidad, copia autorizada de la cédula de identidad y certificado de antecedentes para fines especiales. Se debe acompañar también el curriculum vitae, copia autorizada del certificado de título (técnico o profesional) y demás antecedentes que acrediten para cada uno de los directores o administradores la formación o experiencia, preferentemente en el campo de la adopción o en el trabajo con menores (art. 6 letra c Reglamento).

3º) Documentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y financiamiento: Se deben presentar documentos que describan la estructura del organismo, así como la composición de cada una de las áreas de trabajo con indicación a lo menos del número de profesionales que las integrarán y la descripción de las funciones de cada área; proyecto de funcionamiento que contenga los programas de adopción que el organismo desarrollará y las actividades específicas que realizará en su ejecución; proyecto de financiamiento donde figuren los costos, por ítem, que involucrará el desarrollo del programa de adopción; y eventualmente (“si fuere procedente”) documentación autorizada que acredite el estado de situación financiera de la entidad como balances o estado de cuentas corrientes (art. 16 letras d, e y f Reglamento).

4º) Compromiso de sujeción al Sename: Se señala que debe acompañarse un “documento escrito, otorgado ante Notario,105 en que conste el compromiso de la corporación o fundación respectiva, de dar cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte el Servicio Nacional de Menores, en materia de adopción, firmado por el presidente de su Directorio” (art. 16 letra g Reglamento). Este requisito resulta verdaderamente insólito, pues si el Servicio tiene las atribuciones para dictar instrucciones que son obligatorias para los organismos acreditados ¿qué sentido puede tener el exigir un compromiso de respetarlas?; y por el contrario si no las tiene (como parece derivarse de la ausencia de una norma en la ley misma) ¿podrá exigir el cumplimiento fundándose en el compromiso firmado por el Presidente del Directorio?, ¿querrá hacerse valer una especie de responsabilidad contractual? A todas luces la exigencia de este compromiso es exorbitante y carente de sentido jurídico.

Presentada la solicitud de acreditación, la Dirección Nacional del Sename tiene un plazo de 30 días hábiles106 desde la recepción de los documentos señalados en el art. 16. Dentro de ese plazo puede solicitar por escrito antecedentes complementarios. Si así lo hace, el organismo solicitante debe presentarlos en el plazo de 30 días hábiles desde que fueron requeridos, sin perjuicio de la facultad de pedir prórroga de dicho plazo. En caso de que estos antecedentes adicionales no se presenten, se tendrá por desistida la solicitud, lo que debe certificarse por “oficio” del Director Nacional.107 El Sename puede también, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que estime necesarios a otros organismos públicos o privados. Cuando se haya requerido información complementaria, el Servicio deberá resolver en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados desde la recepción de la información (art. 17 Reglamento).

Es criticable esta disposición en cuanto parece querer exigir que el Servicio se pronuncie dentro de un determinado plazo sin que operen dilaciones discrecionales que perjudiquen a los solicitantes, objetivo que, si se tuvo en vista a la hora de redactar el precepto, obviamente no fue conseguido. En efecto, el Servicio puede dilatar indefinidamente el plazo de los treinta días iniciales solicitando

público de la Iglesia Católica, se deberá exigir la certificación de la autoridad competente de acuerdo al Derecho Canónico (normalmente el Obispo u Ordinario del lugar). Si se trata de una persona jurídica creada por las entidades religiosas reguladas por la ley Nº 19.638, se deberá exigir copia de los estatutos y un certificado de la autoridad religiosa que la haya erigido o instituido (art. 9 ley Nº 19.638).

105 Al exigir que el documento se “otorgue” ante Notario, la norma parece exigir que, aunque se trate de un documento privado, debe ser firmado en presencia del Notario que autoriza la firma (cfr. art. 401 Nº 10 y 425 COT).

106 De acuerdo con el art. 31 del Reglamento los plazos establecidos en él serán de días hábiles. 107 No parece que la forma del “oficio” sea la más apropiada para certificar el hecho. El oficio puede comunicar a la

entidad la situación, pero en cuanto tal no la “certifica”.


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información complementaria, y quedando suspendido el término mientras no lleguen los antecedentes solicitados. Debió el Reglamento exigir que la petición de antecedentes complementarios se hiciere por una sola vez y que, de no recibirse dicha información en un plazo determinado, debiera el Servicio pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder.

2.4. RESOLUCIÓN Y RECURSOS

La concesión o denegación de la solicitud de acreditación debe hacerse por resolución fundada del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley Nº 19.620). Esta resolución debe notificarse por carta certificada remitida al domicilio del organismo,108 la que se entenderá efectuada al tercer día siguiente a aquel en que la carta fue despachada (art. 18.1 Reglamento).

Frente a la denegación de la acreditación procede el recurso de reposición y subsidiariamente, recurso jerárquico ante el Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia, dentro de treinta días desde la notificación de la resolución. La solicitud que plantea el recurso debe acompañarse de los antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten (art. 6.4 ley Nº 19.620; art. 18.2 Reglamento).

Hay una antinomia entre el art. 6.4 de la ley y los arts. 18.2 y 31 del Reglamento. Para ambos cuerpos jurídicos el plazo es de treinta días, pero mientras para la ley se trata de días corridos (se aplica la regla general a falta de norma especial), para el Reglamento se trata de días hábiles (por el art. 31 que da ese carácter a los plazos que señala este cuerpo jurídico). Entendemos que debe primar, en razón de su jerarquía, la norma legal, por lo que el plazo para la presentación del recurso de reposición es de treinta días corridos.

Este recurso es análogo al que establece el art. 9 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Además, sigue las líneas de la regulación que reglamenta situaciones parecidas respecto de las instituciones colaboradoras del Sename (cfr. art. 13 del D.L. Nº 2.465, de 1979, y arts. 32 y 33 del D. Sup. Nº 356, de 1980).

2.5. SUSPENSIÓN O REVOCACIÓN DE LA ACREDITACIÓN

La ley dispone que la acreditación puede suspenderse en ausencia de alguno de los requisitos y que puede revocarse si se pierde alguno de ellos, por resolución fundada del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley Nº 19.620).

El Reglamento precisa que la suspensión procede cuando el organismo quede privado de alguno de los requisitos exigidos por el art. 6 inc. 2º de la ley “que no lo inhabilite para continuar operando” (art. 20 Reglamento). Parece claro que ello no se refiere a la cancelación de la personalidad jurídica, porque en tal caso la imposibilidad de continuar su funcionamiento como organismo acreditado es manifiesta. Por lo tanto, la decisión versará sobre los requisitos relativos a la competencia técnica y profesional para la ejecución de programas de adopción y la idoneidad de los directivos o administradores. Corresponde al Director Nacional del Sename determinar si la carencia en alguno de estos aspectos no inhabilita completamente al organismo y puede subsanarse. En tal caso aplicará la medida de suspensión por un plazo máximo de 90 días hábiles, dentro del cual el organismo deberá corregir los procedimientos o subsanar las irregularidades (art. 20.2 Reglamento).

La revocación de la acreditación es la medida de mayor gravedad. Debe adoptarse por resolución fundada del Director Nacional del Sename en tres casos: 1º) cuando el organismo se viere privado de alguno de los requisitos legales de forma tal que lo inhabilite para continuar operando; 2º) cuando, habiéndose decretado previamente una suspensión, el organismo no corrija o enmiende las deficiencias

108 La carta será dirigida al Presidente del Directorio que es el representante de la persona jurídica, pero se dirigirá al

domicilio de ésta y no al del Presidente.


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observadas, y 3º) cuando el organismo reincida en faltas que ya fueron materia de una suspensión anterior (art. 21 Reglamento).

La resolución del Director Nacional que decreta una suspensión o que revoca la acreditación es susceptible de los mismos recursos que aquella que deniega la acreditación (art. 22 Reglamento), esto es, el organismo afectado puede interponer el recurso de reposición en el plazo de treinta días –esta vez, sin duda, de días hábiles–, desde la notificación y, subsidiariamente, recurso jerárquico ante el Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia.

Nos parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al juez de letras para conocer de la impugnación de la cancelación o revocación, para evitar el abuso de poder a que podría dar pie la concentración de facultades en órganos administrativos.

2.6. ACREDITACIÓN DE ENTIDADES EXTRANJERAS

La Convención Internacional sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional prevé que “un organismo acreditado en un Estado contratante sólo podrá actuar en otro Estado contratante si las autoridades competentes de ambos Estados lo hubieren autorizado” (art. 12).

El Reglamento ha venido a llenar el vacío que a este respecto contiene la ley y establece una regulación de la forma en que el Estado de Chile reconocerá a los organismos extranjeros que quieran operar en Chile para la obtención de adopciones internacionales bajo el marco de la Convención de La Haya. La función básica de estos organismos será la de actuar como intermediarios en favor de personas casadas que no residen en nuestro país y que aspiran a adoptar menores chilenos (art. 23 Reglamento).

Los requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos sin fines de lucro, que sean dirigidos o administrados por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación y experiencia para actuar en el ámbito de la adopción internacional y que se encuentren sometidas al control de las autoridades competentes de dicho Estado, en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera (art. 23 Reglamento).

El organismo extranjero interesado en obtener la acreditación en Chile debe presentar una solicitud escrita al Director Nacional del Sename, a la que adjuntará una serie de documentos traducidos, en su caso, al español y debidamente legalizados.

Los documentos que se exigen son: certificación emitida por la Autoridad competente del país de origen, en que conste su reconocimiento para que el organismo opere en Chile en materia de adopción internacional, a lo que debe agregarse un certificado emanado del cónsul chileno respectivo que indique que la entidad que aparece otorgando el reconocimiento es la Autoridad competente en ese país conforme con su legislación interna; antecedentes que acrediten la formalización jurídica del organismo, sus estatutos o normas que lo regulen, su composición, objetivos y domicilio en Chile; proyecto de funcionamiento que incluya procedimientos de evaluación, selección y preparación de matrimonios postulantes a adopción y criterios empleados para ello; pautas para el seguimiento de la familia en su país de residencia, en la medida en que su legislación lo permita, y compromiso de efectuar en tal caso ese seguimiento; y, finalmente, criterios que se prevén para la asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen (art. 24 Reglamento).

El trámite para obtener la acreditación es sustancialmente el mismo que el que procede para los organismos nacionales, con algunas pequeñas diferencias. Así, si el Sename solicita al organismo postulante antecedentes complementarios, el plazo que tiene éste para presentarlos es más extenso: es de 60 días hábiles, prorrogables por otros 30 si así lo pidiere el respectivo organismo (art. 25.1 Reglamento). Por otro lado, se señala que entre las entidades a las que el Sename puede solicitar antecedentes adicionales se “entenderá especialmente comprendida” la Autoridad gubernamental que otorgó reconocimiento al organismo en su país de origen (art. 25.2 Reglamento). Finalmente, la notificación de la resolución del Director Nacional se efectuará por carta certificada remitida al domicilio en Chile del representante o, en su defecto, al domicilio del organismo (art. 25.3 Reglamento).


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La acreditación del organismo extranjero también puede ser suspendida o revocada de un modo análogo a lo que sucede con un organismo nacional. Si el organismo extranjero incurre en la falta de algún requisito necesario por la ley para que los organismos sean acreditados, el Director Nacional del Sename debe comunicar los hechos a la Autoridad gubernamental del país de origen y puede suspender la acreditación por un plazo máximo de 90 días hábiles (art. 26.1 Reglamento). Con el mérito de lo informado por la Autoridad competente del país de origen, el Director Nacional puede levantar la suspensión o por el contrario revocar definitivamente la acreditación. Esto último se producirá cuando las irregularidades detectadas, por su gravedad, no son subsanables o cuando el organismo ha sido reincidente en ellas. En tales casos, la revocación se adoptará por resolución fundada del Director Nacional del Sename, la que será notificada por carta certificada al organismo afectado y a la Autoridad gubernamental del país de origen (art. 26.2 Reglamento).

Frente a las resoluciones de suspensión o revocación de la acreditación, el organismo extranjero puede interponer los recursos de reposición y jerárquico ante el Presidente de la República, en el mismo plazo y forma previstos para la acreditación de un organismo nacional (arts. 26.3 y 18.2 Reglamento).

Hasta este momento existen dos entidades extranjeras acreditadas: la Asociación Pro-Infancia Andina de España (Resolución exenta del Servicio Nacional de Menores Nº 0001/PS de 8 de enero de 2001) y la Adopsjonsforum de Noruega (Resolución exenta del Servicio Nacional de Menores Nº 0038/PS de 12 de febrero de 2001).

2.7. OBLIGACIONES DE LOS ORGANISMOS NACIONALES ACREDITADOS

La ley Nº 19.620 no estableció expresamente que los organismos acreditados debían someterse en su funcionamiento al control del Servicio Nacional de Menores. El Reglamento, en cambio, lo dispone expresamente: “Los organismos acreditados quedarán bajo la supervisión técnica de la Dirección Regional de [sic] Servicio Nacional de Menores que corresponda, en relación al cumplimiento de sus objetivos y procedimientos”. No obstante, la Dirección Nacional se reserva la facultad de constituirse en los organismos acreditados cuando se requiera supervisar sus actuaciones (art. 19.1 Reglamento).

El Reglamento exige que los organismos entreguen información pormenorizada al Servicio Nacional de Menores. Cada año, deben informar sobre:

– Número de matrimonios postulantes, con indicación de cuántos recibieron un menor susceptible de ser adoptado;

– Número de menores acogidos, con indicación de sus edades; – Número de madres biológicas atendidas, con indicación del porcentaje de ellas que entregó al

niño y de aquellas que se desistieron (art. 19.1 Reglamento). Los organismos acreditados deben también informar al Sename, dentro del plazo de treinta días

hábiles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las personas que los dirijan o administren, de su domicilio y en general “de cualquier modificación sustancial que afecte su estructura o funcionamiento” (art. 19.2 Reglamento).

Además, tanto los organismos acreditados como las Direcciones Regionales del Sename que ejecuten programas de adopción, están obligados a informar mensualmente a la Dirección Nacional, y conforme a las instrucciones emanadas de ésta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como idóneas, a los efectos de que se incorporen en el Registro de personas interesadas en la adopción (art. 4.2 Reglamento). Adicionalmente, las entidades ejecutoras de programas de adopción deben conservar información relativa a las personas que han abandonado el proceso de postulación o que han sido desaprobadas temporal o definitivamente como eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento).

No se contemplan sanciones para el caso de incumplimiento de estas obligaciones que el Reglamento impone a los organismos acreditados. Sólo si tales incumplimientos son producto de la pérdida de algún requisito que la ley establece para su funcionamiento, el Servicio podrá proceder a la suspensión o revocación de la acreditación conforme con las reglas ya revisadas.


6633

33.. LLOOSS PPRROOGGRRAAMMAASS DDEE AADDOOPPCCIIÓÓNN

3.1. CONCEPTO

Las adopciones en la ley Nº 19.620 no sólo son trámites judiciales, sino que un proceso de mayor alcance donde deben ejecutarse varias etapas cuya feliz realización condiciona el éxito de la inserción del niño en la familia adoptiva que lo recibe. Como una forma de institucionalizar este período de apoyo a la adopción, se ha consagrado legalmente el concepto de “programa de adopción”.

Según la ley un programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable (art. 7 ley Nº 19.620). Lo mismo dispone el Reglamento (art. 6).

En el proceso legislativo se estableció que el objetivo de esta disposición “apunta fundamentalmente a procurar la permanencia del menor con sus padres o familiares biológicos, a cerciorarse de la real voluntad de éstos de entregarlo en adopción y a cautelar la seriedad y preparación de los solicitantes de la adopción”.109

3.2. ENTIDADES EJECUTORAS DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN

Pueden ejecutar programas de adopción, tanto el Sename como cualquiera de los organismos acreditados ante él (art. 6.1 ley Nº 19.620).110 Las actividades que integran un programa de adopción, se realizarán a través de profesionales expertos y habilitados en esta área (arts. 7.1 Ley Nº 19.620 y 6.1 Reglamento).

El Sename realiza estos programas por medio de sus Direcciones Regionales, y las Unidades de Adopción que existan en ellas (art. 2.1 del Reglamento).

3.3. FINALIDADES Y CONTENIDO DE UN PROGRAMA DE ADOPCIÓN

Los fines de los programas de adopción son múltiples, van desde orientar a los padres biológicos, recibir y cuidar al niño adoptable, a evaluar y preparar a los padres adoptivos (art. 7 ley Nº 19.620).

De este modo, el programa de adopción debe contemplar las siguientes funciones y actividades:

1º) Apoyo y orientación a la familia de origen Se considera familia de origen a los ascendientes y los otros consanguíneos “más próximos” (debe

entenderse de grado más próximo) y, a falta de ellos, a las personas que tienen bajo su cuidado al menor (art. 7.2 ley Nº 19.620). La falta de los ascendientes o consanguíneos deberá consistir en su fallecimiento, ausencia o ignorancia insuperable de su paradero.

El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad. Dispone que ella tiene como objetivo fundamental constatar si la familia de origen podría procurar al menor los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades; y garantizar la plena conciencia y responsabilidad sobre la decisión de entregar en adopción un menor, de su irrevocabilidad y procedimiento a seguir. Además la “asesoría psicosocial” de la familia de origen debe incluir su preparación para la búsqueda que a su respecto pueda emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).

2º) Recepción y cuidado del menor Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una institución coadyuvante o

colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En todo caso, el Reglamento encarga a los organismos

109 1er Informe Comisión de Constitución Senado…, cit., p. 512. 110 Algunos preceptos legales o reglamentarios hablan de que estas instituciones podrán “intervenir” en programas de

adopción. Nos parece que la expresión es poco feliz, porque pareciera que el programa lo realizan terceros. En verdad, el

programa como tal es ejecutado por las instituciones, y en ellos intervienen las personas involucradas en la adopción.


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que se hagan cargo de menores que soliciten o cooperen para que el Tribunal competente pueda declararlos en estado de ser adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se comete al Sename la misión de velar porque esta obligación sea cumplida por los organismos acreditados o por las instituciones coadyuvantes o colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).

Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa debe reunir una completa información sobre la procedencia y caracteres del menor, para así seleccionar, en su caso, como familia adoptiva, la que mejor responda a sus características y necesidades. La información a recabar consiste en antecedentes sociales y de salud de los progenitores biológicos, antecedentes de la gestación y nacimiento del menor, antecedentes relativos a su condición social, de salud, de su estado nutricional, desarrollo psicomotor o informe psicológico, según corresponda, e historia de vida. Todo ello sin embargo se entenderá acorde con la edad del menor (art. 9.2 Reglamento).

El art. 33 del Reglamento extiende la reserva que establece la ley Nº 19.620 a “la información concerniente a los niños que permanezcan en establecimientos de protección vinculados a Programas de Adopción y las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado”.

3º) Evaluación técnica de los adoptantes El Reglamento señala que la evaluación de los postulantes a la adopción debe hacerse desde un

punto de vista tanto físico, mental, psicológico y moral. Como resultado de esta evaluación el programa ha de contemplar también la correspondiente certificación de idoneidad de los solicitantes de una adopción que exige la ley como requisito esencial (art. 6 letras c y d Reglamento).

Se previene que la Dirección Nacional del Sename elaborará las pautas técnicas a las que deberán ceñirse estas evaluaciones (art. 10 Reglamento).

En todo caso, para personas residentes en Chile las entidades ejecutoras de programas de adopción deben requerir a lo menos los siguientes antecedentes:

– Fotografía reciente de el o los postulantes, certificados de nacimiento, de antecedentes penales para fines especiales, y de matrimonio en su caso;

– Informe de familia destinado a evaluar las condiciones socio-económicas, familiares y morales de el o los postulantes;

– Informe psicológico, destinado a evaluar la idoneidad de el o los postulantes para asumir funciones parentales;

– Certificados de salud física y antecedentes médicos relativos a la infertilidad cuando los solicitantes son casados por menos de dos años;

– Antecedentes sobre la capacidad económica de el o los postulantes; – Cartas de parientes cercanos y personas conocidas que den cuenta de su opinión respecto de la

futura y eventual incorporación del adoptado a la familia y acrediten la honorabilidad de ésta; – Autobiografía de el o los postulantes (art. 10.1 Reglamento). Si se trata de una adopción internacional, deben exigirse los mismos antecedentes que la ley

prescribe para los solicitantes no residentes en Chile y que se especifican en su art. 32 (art. 10.2 Reglamento).

4º) Preparación de los solicitantes como familia adoptiva Esta actividad tiene por objeto brindar apoyo y asesoría a los padres adoptivos desde que se

incorporan al proceso hasta que sean considerados, si es el caso, como alternativa de familia para un menor (art. 12 Reglamento).

Tanto la evaluación como la preparación de los postulantes debe orientarse por el interés superior del menor, incluso con preferencia al, legítimo pero secundario, interés de la familia que intenta adoptar (art. 11 Reglamento).


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5º) Propuesta oficial de los postulantes En el programa de adopción se debe comprender, una vez que se han certificado la idoneidad de

los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de ellos ante un Tribunal de Menores que puede conocer de una adopción (art. 6 letra f Reglamento). El Tribunal tendrá así una información de las personas que han manifestado su voluntad de adoptar y se encuentran preparadas para ello.

6º) Facilitación del encuentro del menor con los solicitantes Se comprende en el programa de adopción todas las gestiones vinculadas al encuentro de los

postulantes a la adopción que hayan sido seleccionados por el Tribunal con el niño que es susceptible de adopción (art. 6 letra f Reglamento).

El Reglamento parece suponer que será el Tribunal de Menores el que medie entre los postulantes y los menores susceptibles de adopción, de modo que sea el juez el que elija unos adoptantes para un determinado niño. Sin embargo, nada impide –y muchas veces será lo corriente– que los solicitantes tengan ya ubicado al menor que desean adoptar y lo hayan conocido previamente. Ya hemos visto que la misma ley permite que los postulantes a la adopción pueden obtener la tuición del menor incluso antes de que se le declare adoptable.

7º) Seguimiento de la adopción Aunque la ley no lo estableció expresamente, el Reglamento dispone que entre las actividades que

debe contemplar todo programa de adopción se encuentra el “seguimiento del caso” (art. 6 letra h). Entendemos que “el caso” comprende el trámite de declaración de adoptabilidad, el proceso de adopción y el cumplimiento de la sentencia, y además la inserción del niño en el hogar que lo ha recibido por un tiempo razonable (seis meses a un año).

8º) Asesoría al adoptado El Reglamento exige que el programa de adopción contemple actividades relacionadas con el apoyo

y la asesoría del adoptado en relación con su deseo de conocer antecedentes de su familia de origen (art. 6 letra h Reglamento). Ello sólo será posible, a nuestro juicio, cuando el adoptado haya alcanzado la mayor edad, puesto que la ley la exige para concederle el derecho a conocer su condición de tal (art. 27.3 ley Nº 19.620).

El Reglamento añade además una cláusula general, al indicar que el programa de adopción debe contemplar “cualquier otra actividad relacionada con los objetivos del organismo que desarrolle el aludido programa, previa autorización de la entidad acreditadora, en caso de no constar en el convenio respectivo”. (art. 6 letra i Reglamento). El texto es oscuro y parece corresponder a los restos de alguna versión anterior de la norma, ya que no existe en la normativa publicada ningún convenio de acreditación, ni tampoco entidades acreditadoras distintas del Sename.

3.4. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES CON FAMILIA DE ORIGEN Y ADOPTIVA

En nuestra opinión, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la vez a la familia de origen del menor que se va a adoptar y a los posibles padres adoptivos, ya que es difícil que no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en el mismo menor. No obstante, los legisladores pensaron que no había mayores riesgos en que la atención de la madre biológica pudiera ser asumida por la misma institución interesada en la adopción de su hijo, “desde el momento en que podrá establecerse que lo hagan en forma separada, desvinculando la actividades que realizarán con unos y otros”.111

111 1er Informe Comisión de Constitución Senado…, cit., p. 514.


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El Reglamento ha venido a cumplir esta aspiración de los parlamentarios, al disponer que “cada organismo acreditado deberá disponer, sujeto a la supervisión técnica del Servicio Nacional de Menores, las medidas tendientes a velar por la estricta separación de las actividades destinadas a brindar orientación y apoyo a la familia de origen del menor, respecto de aquellas vinculadas a la selección y preparación de postulantes a adopción, así como de las actividades relacionadas con el cuidado y protección del menor” (art. 7 Reglamento). Debe entenderse que la norma se aplicará también a las Unidades de Adopción del Sename que realicen programas de adopción.

3.5. SUPERVISIÓN DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN

Los programas de adopción que ejecutan las Unidades Regionales de Adopción del Sename quedan sujetos a la supervisión y fiscalización de la Dirección Nacional del servicio.

Los programas de adopción que lleven a cabo los organismos acreditados son supervisados por las Direcciones Regionales del Sename, pero por medio de un funcionario especializado que sea ajeno a la Unidad de Adopción regional. La Dirección Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones que en la práctica no le sea posible cumplir a través de las Direcciones Regionales (art. 2.3 Reglamento). De acuerdo al art. 1º transitorio del Reglamento, la Dirección Nacional, a través de su Unidad de Adopción, continuará desarrollando funciones operativas contempladas en los programas de adopción mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales Unidades de Adopción.112

La fiscalización de los programas de adopción de los organismos acreditados corresponde por derecho propio a la Dirección Nacional del Servicio (art. 2.2 Reglamento)

44.. LLOOSS RREEGGIISSTTRROOSS AADDOOPPTTIIVVOOSS

4.1. CREACIÓN DE LOS REGISTROS Y NATURALEZA DE ELLOS

La ley Nº 19.620 ha creado registros que sirven de apoyo al sistema de adopción, intentando otorgar una mayor trasparencia y rigurosidad a la selección de los padres adoptivos y a la del menor que les será entregado en adopción. Estos registros son dos: “uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad…; y otro, de personas que pueden ser adoptadas” (art. 5.1 ley Nº 19.620). La existencia de estos registros se concibe como un “elemento disuasivo del tráfico de niños y la comisión de irregularidades”, además de su “efecto informativo, que permitirá relacionar con mayor facilidad los menores que pueden ser adoptados con las personas que están interesadas en la adopción”.113

Los registros son encomendados al Servicio Nacional de Menores (Dirección Nacional), el cual debe velar por su permanente actualización (art. 5.1 ley Nº 19.620). Se trata por tanto de dos registros independientes pero complementarios entre sí, de creación legal, de naturaleza pública en cuanto a su administración, y de carácter reservado. En efecto, las inscripciones en el Registro no están abiertas al público en general, y quedan cubiertas por la reserva que el art. 28 de la ley Nº 19.620 prescribe para “todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas…” (art. 28.1 ley Nº 19.620).

Sin embargo, los registros no han sido considerados como obligatorios, de modo de excluir del sistema a quienes no figuren en ellos. La ley ha hecho expresa advertencia de que “La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales” (art. 5.2 ley Nº 19.620).

112 El art. 1º transitorio del Reglamento se remite “al artículo 7 de esta normativa” pero se trata de un error. La

remisión debe entenderse hecha al art. 6 del Reglamento que es el que menciona el contenido de los programas de

adopción. 113 Cfr. 1er Informe Comisión de Constitución Senado…, cit., pp. 510-511.


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La verdad es que ello es más exacto respecto de los menores adoptables que para los postulantes a la adopción, ya que respecto de éstos la ley exige como requisito para considerarlos adoptantes el que hayan sido evaluados como idóneos por las entidades ejecutoras de programas de adopción (arts. 20 y 23.4.3º ley Nº 19.620). De modo que, con toda probabilidad, deberán estar inscritos en el registro, en la medida que la entidad ejecutora tiene obligación de remitir al Sename mensualmente la información de las postulaciones evaluadas como idóneas (art. 4.2 Reglamento).

4.2. EL REGISTRO DE MENORES ADOPTABLES

En el Registro de menores que son susceptibles de ser entregados en adopción se inscribirán aquellos menores de edad que, de acuerdo a la ley, estén en condiciones de ser adoptados, ya sea por haberse acreditado judicialmente la voluntad de los padres biológicos de entregarlo en adopción, o por encontrarse en situaciones de orfandad o desamparo de la familia de origen, cuando haya sido dictada una sentencia que los declare como susceptibles de adopción.

Formalmente, para la primera situación (menores entregados voluntariamente por sus padres biológicos), la inscripción en el Registro se practicará con los antecedentes sobre identidad del menor que proporcione la resolución judicial que acreditó la concurrencia de los requisitos legales exigidos (expresión de voluntad de los padres biológicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del menor). En el caso especial del inciso 3º del art. 9 de la ley Nº 19.620 (falta de pronunciamiento del tribunal dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobación de las circunstancias exigidas), la inscripción se practicará con los antecedentes que proporcionará la certificación que debe hacer el secretario del tribunal, conforme a la misma norma (cfr. art. 5.1º Reglamento). La Ley de Adopción expresamente señala que “La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente certificación, en su caso, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el artículo 5º” (art. 9.4 ley Nº 19.620), esto es, para la formación del Registro de menores adoptables. En la práctica, el tribunal debe enviar copia auténtica de la resolución judicial o de la certificación, por medio de oficio.

Respecto de los menores que son huérfanos o abandonados por su familia de origen, el documento con el cual se practicará la inscripción será copia auténtica de la sentencia firme que declare susceptible de adoptar al menor que se encuentra en esa situación. La ley señala que “ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado el tribunal oficiará al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro…” (art. 17.4 ley Nº 19.620). Aunque la norma habla sólo de enviar un oficio, debe entenderse que a él se adjuntará copia auténtica de la respectiva sentencia; en efecto, el Reglamento dispone que la inscripción debe basarse en los antecedentes recogidos en “la sentencia que declare que un menor es susceptible de ser adoptado” (art. 5.2º Reglamento).

En la discusión parlamentaria se desechó la idea de que los menores sin filiación determinada fueran automáticamente incluidos en el registro de personas susceptibles de ser adoptadas. En efecto, parecería demasiado perentorio que todos los menores que obren en el Registro Civil sin filiación determinada (tanto paterna como materna) fueran considerados por ese solo hecho adoptables. La sola ausencia de constancia registral de la paternidad o maternidad no evidencian de por sí un estado de abandono efectivo por parte de los padres biológicos; es un indicio fuerte pero que debe ser comprobado por la autoridad judicial. De esta manera, sólo los menores cuya situación irregular ha sido constatada judicialmente podrán ser incluidos en el registro.

La eliminación de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial (art. 5.2º Reglamento). Una causa natural de esta cancelación registral será que el menor ha sido finalmente adoptado. Por eso, la ley dispone que en la sentencia que constituye la adopción se contendrá la orden de que se oficie al Servicio Nacional de Menores si el menor estaba inscrito en el Registro a fin de que sea eliminado de él (art. 26.4 ley Nº 19.620). Internamente, las Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben remitir dentro del quinto día hábil, a la Dirección nacional, la información pertinente.


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4.3. EL REGISTRO DE PERSONAS INTERESADAS EN ADOPTAR

El Registro de personas interesadas en adoptar se compone de la información sobre los postulantes a adoptar que han sido evaluados idóneos, en el contexto de un programa de adopción, por una entidad ejecutora de dichos programas (Sename u organismo acreditado). Las informaciones sobre estas personas deben ser enviadas al Sename por sus Direcciones Regionales y por los organismos acreditados en forma mensual (art. 4.1 Reglamento).

La ley exigió que en este Registro se distinguiera a los postulantes con residencia en Chile y que aspiran a una adopción nacional y aquellos que tienen residencia permanente en el exterior y que pretenden una adopción internacional (art. 5.1 ley Nº 19.620). El Reglamento precisó más esta norma exigiendo que se distingan las tres categorías de adoptantes que establece la ley, es decir, matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile, matrimonios chilenos o extranjeros no residentes en Chile, y solteros o viudos chilenos con residencia permanente en Chile (art. 4.1 Reglamento). Se ha considerado conveniente que las entidades ejecutoras informen para su constancia en el Registro, además de la identificación de los solicitantes, sus principales características y expectativas en cuanto al o los menores que deseen acoger (art. 4.2 Reglamento) (por ejemplo, edad, origen étnico, salud, etc.). Las entidades ejecutoras están obligadas a mantener actualizada esta información.

Las personas interesadas deben permanecer en el registro hasta el término del proceso de adopción, y sólo pueden ser eliminados por orden judicial (art. 4.3 Reglamento). En concreto, la sentencia que constituye la adopción debe ordenar que se oficie al Servicio Nacional de Menores para efectos de que se elimine del Registro a los adoptantes (art. 26.4º ley Nº 19.620). Las Direcciones Regionales del Sename deben remitir tales oficios a la Dirección Nacional dentro del quinto día hábil a su recepción (art. 4.3 Reglamento).

El Reglamento obliga, por otra parte, a las Direcciones Regionales del Sename y a los organismos acreditados a conservar la información relativa a las personas que abandonen el proceso de postulación o que resulten desaprobadas como eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento). No se precisa el tiempo por el cual es exigible esta conservación de antecedentes.

55.. IINNTTEERRVVEENNCCIIÓÓNN JJUUDDIICCIIAALL DDEELL SSEENNAAMMEE YY OORRGGAANNIISSMMOOSS AACCRREEDDIITTAADDOOSS

El Sename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los asuntos judiciales relativos a la adopción, en defensa de los derechos del menor (art. 4 ley Nº 19.620). La ley habla de “todos los asuntos que regula esta ley”, por lo que la intervención podrá llevarse a cabo no sólo en el procedimiento de adopción propiamente tal, sino en las gestiones previas relativas a la declaración o certificación de un menor como adoptable. La ley, agrega, que la facultad puede ejercerse hasta que surta efecto la adopción (art. 4.1 ley Nº 19.620), esto es, hasta la inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (37.2 ley Nº 19.620). Con posterioridad a ella, tanto el Sename como los organismos acreditados pueden intervenir como parte en los juicios de nulidad de la adopción (art. 4 ley Nº 19.620), aunque no están habilitados para ejercer la acción correspondiente, la que pertenece al adoptado o a su curador (art. 38 ley Nº 19.620).

Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir de los organismos acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes o el menor adoptado han sido parte de un programa de adopción ejecutado por ellos. No parece razonable que un determinado organismo acreditado pueda intervenir en cualquier proceso de adopción, incluso por ejemplo en uno que es patrocinado por el Sename o por otro organismo acreditado. La cuestión es, ciertamente, discutible, dada la amplitud del texto literal de la norma.

Aunque la ley no ha concedido el monopolio de la intervención pública en materia de adopción ni al Sename ni a los organismos acreditados, es evidente que cuando las solicitudes vienen apoyadas o “patrocinadas” por alguna de estas instituciones hay una mayor seguridad de la seriedad del


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procedimiento. Es así como la ley determina, por ejemplo, que si no se cumplen los plazos para que el tribunal declare que los padres biológicos han expresado su voluntad de entregar al hijo y carecen de la posibilidad de hacerse cargo de él se entenderá que concurren los requisitos para su adopción, lo que certificará por el Secretario del Tribunal, siempre y cuando “la gestión estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste” (art. 9.3 ley Nº 19.620). Igualmente, sólo se acepta el inicio del procedimiento de adoptabilidad antes del nacimiento del menor “siempre que sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste” (art. 10 Nº 19.620).

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VVII.. EELL AADDOOPPTTAADDOO YY LLAA DDEECCLLAARRAACCIIÓÓNN DDEE AADDOOPPTTAABBIILLIIDDAADD

11.. RREEQQUUIISSIITTOOSS CCOOMMUUNNEESS

1.1. SITUACIONES Y REQUISITOS COMUNES

La ley Nº 19.620 establece quiénes pueden ser adoptados y contempla tres situaciones diversas: la entrega voluntaria del hijo por sus padres biológicos, la adopción del hijo o descendiente del adoptante, y la adopción del hijo en situación de desamparo (art. 8 ley Nº 19.620).

Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya sido objeto de adopción previa y que sea menor en al menos veinte años respecto de el o los adoptantes

1.2. PERSONA NATURAL

El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige expresamente, pero se trata de un requisito que se desprende de toda la normativa.

No es concebible la adopción entre personas jurídicas, ya que éstas no pueden ser titulares ni ejercer relaciones jurídicas del Derecho de Familia.

No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como sí parece suceder en las culturas que mantienen una primacía del varón en los vínculos familiares y hereditarios, como ocurre en la India, Nepal, China y en los pocos países islámicos que aceptan la adopción.114

1.3. MINORIDAD

a) Exigencia legal

El art. 8 de la ley señala que pueden ser adoptados “los menores de 18 años”. En realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menores lisa y

llanamente, ya que según el Código Civil es menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplir los dieciocho años (art. 26 CC). Igualmente, podría haberse hablado de “niño”, ya que según la Convención de Derechos del Niño se entiende por tal a “todo ser humano menor de 18 años de edad…” (art. 1º).

b) ¿Desde cuándo se es menor de edad? La adopción prenatal

No hay ninguna duda de que el recién nacido es menor de edad adoptable. ¿Pero lo es la criatura concebida pero aún no nacida? La cuestión se ha debatido en el último tiempo, por diversos motivos. Surge entonces la figura de la “adopción prenatal”, que puede adoptar diversas modalidades.

114 Cfr. Fanzolato, E., La filiación adoptiva…, cit., p. 31.


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b. 1) Formas de adopción prenatal

La llamada adopción prenatal se plantea bajo dos modalidades. La primera es la constitución de un vínculo adoptivo antes del nacimiento del adoptado y mientras se desarrolla su gestación en el seno de la madre biológica. La segunda es la que tiene por objeto un embrión concebido in vitro, mediante una técnica de procreación artificial, que se mantiene en estado de criopreservación y que no será gestado ni acogido por sus padres genéticos, de modo que se entrega en “adopción” a una pareja que se encarga de su gestación y acogimiento.

b. 2) La “adopción prenatal” de embriones criopreservados in vitro

La adopción de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una regulación diversa de la adopción propiamente tal en algunas leyes europeas más permisivas. Así la ley española permite lo que llama “donación de embriones” (art. 5 de la ley 35 de técnicas de reproducción asistida de 1988) y la ley francesa lo que denomina “accueil” de embriones (art. 152-5 del Código Civil modificado por la ley Nº 654 de 1994).

A nuestro juicio, resulta contradictorio llamar adopciones a estas operaciones de “intercambio de embriones” que son funcionales a técnicas de procreación artificial. En éstas lo que cuenta es la voluntad de los padres de obtener un hijo a como dé lugar; mientras que en la adopción el centro del interés reside en el menor adoptado. En las técnicas reproductivas puede verse justo el revés del principio ético y jurídico que impregna la institución adoptiva: se trata de dar un hijo a una familia que carece de él. En la adopción en cambio se trata de dar una familia a un hijo que carece de ella. En las técnicas el hijo es apreciado como producto a obtener técnológicamente; en la adopción el hijo es considerado un sujeto de derechos con intereses superiores al deseo de los adoptantes de devenir en padres.

Se ha planteado que la adopción podría justificarse ya no como medio complementario para consumar una técnica reproductiva artificial, sino como expediente para paliar los efectos desastrosos que ellas producen. En efecto, es conocido que la criopreservación de embriones se utiliza como medio para dar mayor eficacia práctica a una determinada técnica, de modo que usualmente se conciben varios embriones para ocuparlos luego, en la medida en que resulten fallidos intentos anteriores de implantación. No es extraño que en poco tiempo los centros médicos que practican estas técnicas se vean con el problema de qué hacer con miles y miles de criaturas que yacen en soluciones de nitrógeno líquido a 196 grados Celsius bajo cero. Leyes como la española y la británica permiten el desecho de esos embriones “supernumerarios” pasados cinco años sin que la pareja de la que provienen los haya utilizado. Frente a esta masacre masiva de criaturas humanas concebidas se han alzado voces de mujeres que se ofrecen como madres adoptivas para al menos darles la oportunidad de vivir y nacer. ¿Debería autorizarse una adopción prenatal en estos casos excepcionales? Un proyecto de ley argentino, aprobado por el Senado en 1997, así lo prevé.115 No obstante, pensamos que el remedio puede ser peor que la enfermedad, en el sentido de que al estar regulada legalmente esa adopción habrá un incentivo más a la producción de embriones abandonados. En todo caso, convendría regular muy estrictamente la posibilidad de rescatar embriones de la situación de abandono criogenético en que los han colocado padres y operadores médicos fuera de los parámetros de la adopción y más bien como un auxilio biológico. Una vez nacido el niño, podría –si su interés así lo exige–, ser adoptado sea por la madre que lo gestó o por otra familia que quiera acogerlo como hijo. Debe cuidarse mucho que la adopción prenatal concebida como un mal menor frente al mal mayor que sería la destrucción de los embriones

115 El proyecto regula las técnicas de reproducción asistida y fue aprobado por el Senado con fecha 2 de julio de

1997. En su cap. IV se autoriza la entrega de “óvulos fecundados” en adopción plena si se encontraran huérfanos de

padre y madre o si hubieren sido abandonados en el centro médico donde se realizó el tratamiento.

EL ADOPTADO Y LA DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD

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criopreservados no se transforme en una instancia normal y conocida que no hace más que consumar y legitimar el proceso.116

La ley chilena, en todo caso, no prevé este tipo de adopción. Existe un proyecto de ley que regula las técnicas de reproducción humana asistida que sigue pendiente de estudio en el Senado. Ese texto prohíbe expresamente la creación y criopreservación de embriones “supernumerarios”, opción que nos parece la única compatible con el principio de respeto a la dignidad humana, que es el cimiento sobre el cual se edifica nuestra convivencia democrática.

b.3)La “adopción prenatal” de la criatura que está en el vientre materno

La adopción prenatal del menor en gestación in vivo es comúnmente rechazada, no porque se niegue el carácter de persona y de niño al nasciturus (la que le es reconocida por la Convención de Derechos del Niño, y entre nosotros tanto por la Constitución: art. 19 Nº 1, como por el Código Civil: arts. 55 y 75), sino por la nula eficacia vinculante que puede darse a la voluntad de la madre biológica de desprenderse de un hijo que no ha nacido.

Así, el Código Civil español previene que el asentimiento de la madre no puede prestarse sino hasta transcurridos treinta días desde el parto (art. 177.2 CC). El Código del Menor colombiano dispone que “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer” (art. 95). Para las adopciones internacionales, la Convención de La Haya exige que las autoridades competentes del Estado de origen aseguren que “el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado sólo después del nacimiento del niño” (art. 4.c.4).

b.4) a adopción parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del concebido no nacido

En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el trámite previo de la declaración de adoptabilidad puede iniciarse respecto del menor que está aún en el seno materno. Señala que “el procedimiento a que se refiere el artículo anterior”, esto es, el que se dispone para acreditar que los padres del menor han expresado su voluntad de entregarlo y no se encuentran en situación de hacerse cargo de él, “podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo” (art. 10.1 ley Nº 19.620). Aunque la norma no lo dice, es obvio que se trata del hijo ya concebido que está por nacer y que se encuentra en el vientre materno.

La ley exige que la madre formule la petición al juez competente siendo patrocinada por el Sename o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley Nº 19.620), de modo de garantizar que no existen terceros interesados en lucrar con la necesidad de la madre angustiada por las penurias económicas incrementadas por el proceso de gestación. Ante la petición el juez debe citar al padre para que este exprese también su voluntad (art. 9 Nº 1) y requerir los informes que estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dará un plazo máximo de treinta días. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la adoptabilidad dentro de los treinta días117 siguientes (art. 9.2 ley Nº 19.620), y si no se pronuncia se entienden acreditados los requisitos legales, lo que certificará el Secretario.

No obstante, tratándose del hijo en gestación la ley impide que el juez pueda resolver mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificación debe hacerse “dentro del plazo de treinta días, contado desde el parto” (art. 10.2 ley Nº 19.620). Pensamos que siendo un plazo inserto en un procedimiento debe entenderse de días hábiles (por aplicación del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un plazo fatal e improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese plazo

116 Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 181, aunque se muestra partidario de regular la posibilidad de rescatar a los

embriones supernumerarios, señala que no es satisfactoria la remisión al régimen de la adopción “pues, aun cuando se

llame adopción prenatal a la operación que nos ocupa, es saludable mantenerla en el ámbito de la fecundación artificial y

no ordinarizarla como si se tratara de un supuesto común de adopción”. 117 Nos parece que este plazo no es un término procesal y, por tanto, es de días corridos.


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tampoco podría después volver a solicitar la declaración de adoptabilidad por el procedimiento común, ya que admitir lo contrario sería burlar la caducidad que ha sido expresamente ordenada por la ley. La ratificación no puede otorgarse por medio de representante; deberá la madre comparecer personalmente ante el juez y se dejará acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la ratificación se hará “ante el tribunal” (art. 10.2 ley Nº 19.620). Realizada la ratificación, el juez debe resolver en los quince días siguientes (art. 10.4). Nos parece que en este caso la falta de resolución del juez no producirá el efecto de considerarse acreditados los requisitos legales de la adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3 de la ley que así lo establece, ha de interpretarse restrictivamente.

Si la madre fallece dentro de los treinta días siguientes al parto se entiende válido su primer consentimiento y el menor podrá ser declarado como adoptable: “Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso” (art. 10.3 ley Nº 19.620).

Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga “se la tendrá por desistida de su decisión” (art. 10.2 ley Nº 19.620).

Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer “no podrá ser objeto de apremios para que ratifique” (art. 10.2 ley Nº 19.620), debe criticarse esta opción que sólo puede entenderse en la lógica de que la mujer ya ha convenido previamente su entrega, y con mucha probabilidad se sentirá coaccionada psíquica y materialmente a que entregue a su hijo.

La disposición fue objeto de controversia durante la tramitación legislativa. Inicialmente, se había aprobado en la Cámara de Diputados una norma en sentido inverso: “No tendrá validez la declaración que se preste para la adopción del hijo que está por nacer” (art. 11 inc. final del Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados). El cambio de criterio aparece en la Indicación Sustitutiva que presentara el Ejecutivo con fecha 17 de agosto de 1998, en la que se dispone que si el trámite de adoptabilidad “se iniciare antes del nacimiento del hijo, no podrá concluir sino después de producido el nacimiento” (art. 9 inc. final). La cuestión fue latamente discutida en la Comisión de Constitución del Senado. La Asociación Nacional de Magistrados de Menores, la Fundación Chilena de la Adopción y la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana hicieron ver que la disposición era altamente inconveniente por representar un estímulo para la “venta” de menores. No obstante, los representantes del Ejecutivo adujeron que la norma podría ser útil para evitar el aborto y que la participación de la mujer embarazada en los programas de adopción le permitiría recibir un importante apoyo para el nacimiento de la criatura, que le podría llevar finalmente a decidir no entregar al hijo en adopción. Los senadores se manifestaron concordes con la argumentación del Ejecutivo, si bien regularon más detalladamente esta posibilidad.118

Aunque llamativo, el argumento que se apoya en precaver el aborto y acoger a la mujer embarazada es feble. No parece sostenible, en efecto, hacer depender la asistencia a la mujer embarazada y su incorporación incluso a programas de adopción que le permitan decidir correctamente, a que haya solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar la voluntad de entregar en adopción al niño. ¿Se les negará dicha ayuda a las mujeres que están dudosas y no quieren expresar esa voluntad por anticipado? Por supuesto que no. La norma entonces no representa utilidad adicional alguna a las mujeres embarazadas, y como lo hacían ver las instituciones que más cerca están con la realidad de la adopción, las coloca en el riesgo de verse involucradas en un camino del que después no tengan las fuerzas ni la preparación suficiente para retornar.

Durante el tercer trámite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo intervino para pedir que se rechazara en esta parte el proyecto del Senado, por cuanto la norma podría prestarse para procedimientos éticamente discutibles, como el arriendo de úteros o en el que la “segunda madre” acompaña a la que va a dar a luz: “es imposible que la mujer con un embarazo no deseado –sostuvo– que va llegando al parto, esté en libertad de decidir, y puede verse atrapada en un compromiso del que

118 Cfr. 1er Informe Comisión de Constitución Senado…, cit., p. 520.


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no puede liberarse, en circunstancias de que quiere hacerlo… Ahora bien, si se trata de calmar la angustia y la ansiedad de una mujer con un embarazo no deseado, en situación de inseguridad social, personal, económica, me parece que es perfectamente posible realizar un trabajo de consejería, de acompañamiento, que perfectamente puede ser la base para el inicio posterior de un proceso de adopción, cuando haya nacido el niño y la madre tenga la posibilidad de adoptar una decisión tranquila y totalmente libre”.119 Estas razones no fueron suficientes para convencer a la Sala, la que aprobó el texto propuesto por el Senado.

La ley Nº 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convenio de La Haya), ya que ésta exige que se acredite que “el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado sólo después del nacimiento del niño” (art. 4, c). En el caso que tratamos, la ley permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto posterior no es el otorgamiento del consentimiento sino únicamente una confirmación que lo vuelve irrevocable).120 Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto no podrá aplicarse para las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya ha derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley Nº 19.620. Es significativo en este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente el supuesto.

Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan en patrocinar el inicio del trámite de adoptabilidad mientras la madre esté en el período de embarazo o incluso en el período inmediato de postparto. Un plazo de uno o dos meses debiera ser recomendable para expresar un consentimiento que marcará tan radicalmente la vida de la madre y la de su hijo.

Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido, pensamos que igualmente la norma no podrá operar en la práctica como la ha diseñado el legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el procedimiento que se aplicará a la petición de la madre embarazada es el del artículo anterior, el 9, y en éste se ordena que “si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite personalmente al otro padre o madre”. Como de ordinario estaremos frente a casos de filiación no matrimonial el otro progenitor no podrá ser citado ya que su paternidad no estará determinada. Necesariamente deberá esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al otro progenitor biológico para que reconozca al hijo y pueda así expresar su voluntad conscientemente. De lo contrario se estaría vulnerando un derecho fundamental consagrado constitucionalmente (art. 19 Nº 10 Const: “los padres tienen el derecho preferente… de educar a sus hijos) y desconociendo el interés superior del niño, el que de acuerdo con el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” en la medida de lo posible.

La única forma de hacer posible este trámite antes del nacimiento es obteniendo que el progenitor biológico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados en los números 2, 3 y 4 del art. 187 del Código Civil. Pero esto rara vez sucederá.

c) ¿Hasta cuándo se es menor de edad?

La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra legislación vigente, hasta que se cumplen los dieciocho años (art. 26 CC).

Ahora, ¿cuándo se cumple el plazo de los dieciocho años? El plazo de la minoridad no se extingue en la medianoche del día del cumpleaños dieciocho, por aplicación de la regla común del art. 49 del Código Civil, sino en la medianoche del día anterior al del cumpleaños. A las 0 horas del día del

119 Diputada Fanny Pollarolo, en sesión 34ª, de martes 10 de abril de 1999, p. 33 120 Lo que se prueba, además, con el hecho de que si la madre muere sin ratificar el consentimiento otorgado antes del

nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley Nº 19.620


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cumpleaños dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. 26 del Código Civil, ya ha cumplido dieciocho años.121

d) Momento en que se constata el requisito

Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser menor de edad para ser objeto de una adopción.

En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas posibilidades como, por ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la solicitud de adopción, al momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes o al momento en que se dicta la sentencia. Apoyándose en el art. 322 del Código Civil que dispone que la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser menor de edad.122

Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitución de la adopción, por lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. Habría que convenir, en principio, en que solo al momento de dictarse la sentencia se examinará si el adoptado tiene a esa fecha menos de dieciocho años. Estimamos sin embargo que en materia de cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a la fecha de presentación de la solicitud de adopción. En efecto, la ley dispone expresamente que “Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento de los requisitos legales…” (art. 24 ley Nº 19.620). Pensamos, en consecuencia, que es necesario que el adoptado sea menor de dieciocho años al momento en que se presenta al Tribunal de Menores la solicitud de adopción.

No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser también menor de edad a la fecha en que se dicte la resolución que lo declara como adoptable (o la certificación equivalente), que es trámite previo al inicio del proceso de adopción propiamente tal.

e) La exclusión de la adopción de mayores. Crítica

Existen legislaciones en las que la adopción puede beneficiar a mayores de edad. Así, por ejemplo, en el Derecho italiano existe regulada en el Código Civil la figura de la adopción de personas mayores de edad. Se exige que el adoptante tenga a lo menos 35 años de edad y 18 de diferencia con el adoptado, además de que carezca de descendientes legítimos o legitimados (art. 291 CC). En otras legislaciones la adopción de mayores es permitida en casos excepcionales: así la ley española la admite cuando hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años (art. 175.2 CC español). En la legislación argentina, también se permite la adopción de mayores cuando exista “estado de hijo” del adoptado,123 debidamente comprobado por la autoridad judicial y si se trata del hijo del cónyuge (art. 311 CC).

Nuestra ley no ha consentido ninguna excepción, y al derogar la adopción común de la ley Nº 7.613 ha excluido totalmente la adopción en favor de personas que hayan cumplido los dieciocho años.

A nuestro juicio, la opción del legislador en la materia es susceptible de una valoración negativa. Es cierto que hay quienes enfatizan el carácter asistencial de la adopción moderna, de modo de estimar natural que ella sólo venga a cubrir las necesidades de protección de menores, por lo que resultaría

121 La misma conclusión se extrae del art. 128 del Código Civil argentino, aunque esta norma es más explícita al señalar

que la mayoría de edad se adquiere “el día” en que se cumple 21 años 122 Medina, Graciela, en colaboración con Di Silvestre, Galera, Godio Philip, Maiz, Nieto, Pérez Lasala y Rodríguez, La

adopción, Rubinzal-Culsoni, B. Aires, 1998, t. I, p. 34 123 La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina argentina señala que se trata de un error del

legislador que en verdad quiso referirse a la posesión de estado de hijo, es decir, a la custodia pública del niño como hijo. Cfr. Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 229-2


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contradictorio autorizar la adopción de mayores.124 Incluso, hay quienes opinan que la adopción plena o legitimante debería ser reservada para niños de corta edad.

Sin embargo, parece claro que el carácter asistencial no es el único ni tampoco el definitorio de la adopción. La asistencia o protección de un menor puede darse por otros canales; lo que caracteriza a la adopción es la finalidad de constituir una imagen de la filiación natural; la de colocar a alguien en una posición familiar de la que carecía. De modo que no se ve por qué pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versión no disruptiva de los vínculos biológicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de edad. Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en una nueva familia que lo acoge no como persona económicamente necesitada sino como hijo, en toda la amplia gama de facetas en las que esa relación se despliega (espirituales, psicológicas, emotivas, etc.). Además, es posible que un mayor de edad también se encuentre en una situación precaria que necesite la adopción como medida asistencial, como sucede con las personas discapacitadas mental o físicamente. Como advierte Bianca para el Derecho italiano, “la adopción de un mayor de edad también puede responder a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relación de asistencia estable entre personas adultas”.125

1.4. DIFERENCIA DE EDAD CON EL ADOPTANTE

a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado

La analogía de la adopción con la filiación por naturaleza, y la conveniencia de evitar que ella sea utilizada con fines espurios, ha llevado prácticamente a todas las legislaciones a considerar no sólo que el adoptante debe ser mayor en edad que el adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita presumir que el adoptado ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata de una diferencia de edad mínima y no máxima. El número de años oscila entre los 14 años (que exige la ley española) y los veinte años (que dispone la ley uruguaya). Al parecer, el criterio mayoritario es el de los 18 años (así en Italia, Argentina y Perú).

En algunas legislaciones como la italiana no sólo se establece una diferencia de edad mínima, sino una diferencia máxima. Así, se dispone que “La edad de los adoptantes debe superar al menos los dieciocho años pero no más de cuarenta y cinco años la edad del adoptado” (art. 6 ley Nº 184 de 1983).

b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones

Nuestra ley en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones más exigentes. Se ha mantenido el mínimo de veinte años que ya se establecía en la ley 16.346 sobre legitimación adoptiva (art. 2º) y que se conservó en la adopción plena de la ley Nº 18.703 (art. 21). La ley Nº 19.620 dispone, al igual que sus predecesoras, que los adoptantes deben tener “veinte o más años de diferencia de edad con el menor adoptado” (art. 20 ley Nº 19.620).

Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito podía convertirse en un obstáculo para integrar en una adopción a un hijo biológico. Por esto se ha dispuesto que no se aplica el requisito de diferencia de edad cuando se trata de adopción del hijo o descendiente: “Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado” (art. 20.3 ley Nº 19.620). Fue la ley Nº 17.099, de 12 de febrero de 1969, la que modificó el art. 2º de la ley Nº 16.346 para introducir esta excepción en el caso de legitimación adoptiva. La ley Nº 19.620, al admitir la adopción por ascendientes no progenitores, ha incluido también este caso en la excepción.

124 D’Antonio, Daniel, Régimen legal de la adopción. Ley 24.779, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1997, p. 17 125 Bianca, C. M., ob. cit., p. 341


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No se aplica la norma a los ascendientes por afinidad, ya que el texto precisa claramente que debe tratarse de parientes por consanguinidad.

En el caso de adopción conjunta basta que uno de los cónyuges adoptantes tenga la calidad de ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se aplique ni respecto del adoptante ascendiente ni respecto del adoptante no ascendiente. Pero esta conclusión debe matizarse, pues si se la aplicara en su integridad podría darse el caso, si el ascendiente se ha casado con una persona muy joven, que el adoptado venga a ser de similar o incluso mayor edad que el adoptante no ascendiente (por ejemplo, si la madre biológica de un menor de 17 años se casa con un joven de dieciocho años y deciden adoptarlo conjuntamente: el adoptante tendría sólo un año más que el adoptado, lo que repugnaría al objeto filiativo que pretende la institución). De esta forma, pensamos que el juez debe considerar los fines y naturaleza de la adopción y rechazar, por contrario al interés superior del niño, aquellos casos en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la mínima para estimar que ambos adoptantes han podido ser padres biológicos del menor adoptado. Pensamos que esa diferencia mínima es la edad que el mismo Código Civil establece para el ius connubi y la pubertad: 12 años para las mujeres y 14 años para los varones.

No se ha contemplado en la legislación chilena una diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado, pero entendemos que en caso de una diferencia muy abultada (por ejemplo si una persona de sesenta años pretende adoptar un recién nacido) el juez deberá ponderar cuidadosamente las circunstancias y denegar la adopción en el caso de que aprecie que ella no va en beneficio del menor ni es el medio para velar por su interés superior (cfr. art. 1º ley Nº 19.620).

c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mínima

El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisión podrá acarrear la nulidad de la adopción constituida. Pero la ley ha querido, a este evento, otorgar facultades al juez para que, si en algún caso, la norma se presenta como demasiado rígida y su aplicación inconveniente para los intereses del menor, pueda hacer caso omiso de ella.

De esta manera, el juez que conoce de la adopción puede rebajar el requisito de diferencia mínima de edad en cinco años, es decir, puede requerir sólo la diferencia de 15 años. Así lo dispone el art. 20 inc. 2º de la ley Nº 19.620, que señala que el juez “podrá rebajar… la diferencia de años” y que “Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años”. La rebaja debe ser objeto de una resolución judicial especial, que deberá ser fundada (art. 20.2 ley Nº 19.620). Pensamos que la negativa a una petición en tal sentido por parte de los solicitantes también debiera ser objeto de una resolución fundada. Esta resolución es apelable, ya que de acuerdo con el art. 37 de la ley Nº 16.618 (aplicable en subsidio por disposición del art. 2º de la ley de adopción) en los procesos de menores la apelación procede respecto de las resoluciones que hagan imposible la prosecución del juicio.

1.5. VOLUNTAD DEL ADOPTADO

a) Rol de la voluntad del adoptado

La Convención de Derechos del Niño dispone que los Estados deben garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño” (art. 12.1). La Convención agrega que con este fin “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (art. 12.2).

El proceso de declaración de adoptabilidad y de adopción son claramente procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de considerarse aplicable a ellos las normas recién


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citadas. La Convención exige que el niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio” debe ser escuchado. Si no está en condiciones de hacerlo deberá intervenir un representante o un órgano público apropiado de acuerdo con la respectiva ley nacional.

No es de extrañar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el trámite de audiencia del menor en los procesos de adopción. En algunas se establece la necesidad de oír al menor. La ley italiana, por ejemplo, dispone que el adoptado de doce años debe ser “personalmente oído” por el juez y, si es menor de esa edad puede ser oído si el juez lo considera oportuno y siempre que la audiencia no comporte perjuicios para el menor (art. 7 ley Nº 184 de 1983). En Argentina, se dispone más tenuemente que “el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado…” (art. 321 CC). La doctrina sin embargo piensa que este trámite debe considerarse obligatorio por aplicación preferente de la Convención de Derechos del Niño.

En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del menor a partir de cierta edad. El Código español lo hace para el mayor de doce años (art. 177.1); el francés para el mayor de trece (art. 345.3 CC), y el Código del Perú para el mayor de diez (art. 378.4). Aquí no se trata ya de una mera opinión sino de un asentimiento que resulta vinculante para el juez.

En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopción. La adopción se constituye por sentencia judicial, y los consentimientos requeridos, de los adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la tramitación del respectivo proceso. Se trata, sin embargo, de una propia declaración de voluntad pero cuya eficacia es procesal y no negocial.

b) Necesidad del consentimiento

La ley chilena, en consonancia con la Convención de Derechos del Niño, ha regulado en forma expresa la necesidad de consultar la opinión o requerir incluso el consentimiento del menor en los trámites relativos a la adopción. El legislador ha fijado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la adopción: “Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento…” (art. 3.2 ley Nº 19.620). De esta forma, el varón mayor de 14 años y la mujer mayor de 12 (menores de dieciocho años) están llamados a consentir en los trámites de la adopción.

El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades: primero para la declaración de adoptabilidad, y, segundo, para la constitución misma de la adopción. Su contenido variará: para la primera el consentimiento versará en forma general “en relación con la posibilidad de ser adoptado”; en la segunda, en cambio, el consentimiento se referirá a la adopción misma y a los solicitantes: “respecto de la solicitud presentada por él o los interesados” (art. 3.2 ley Nº 19.629).

El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el juez (art. 3.2 ley Nº 19.620). El consentimiento deberá hacerse constar en un acta que se incluirá en los autos. Si la voluntad del menor fuere negativa, en el acta se dejará constancia por el juez de las razones invocadas por el menor (art. 3.2 ley Nº 19.620). Si el menor se niega a expresar los motivos o guarda silencio al respecto, el juez se limitará a dejar constancia de esa circunstancia.

c) Excepción

No ha querido la ley vincular totalmente al juez en relación con la necesidad de que el menor adulto consienta en la adoptabilidad y en la adopción. Ha dejado una posibilidad para obrar aun en contra de la voluntad del menor, si se aprecia que existen fundados motivos para estimar que la adopción velará mejor por el interés superior del menor: “Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento” (art. 3.2 ley Nº 19.620).


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No se opone esta excepción al art. 12 de la Convención de Derechos del Niño, ya que ésta manda escuchar al menor pero no obliga a seguir su parecer.

De todas maneras, se trata de una excepción muy cualificada que el juez meditará mucho antes de adoptar. En particular, si el menor se niega a ser adoptado por unos determinados solicitantes. Difícilmente habrá integración en la familia adoptiva de un menor de esos años que se resista a tener a los solicitantes como padres adoptivos.

Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, entendemos que si el menor adulto está afectado por una enfermedad que le impide expresar su voluntad o discernir sobre su futuro, el juez podrá también ordenar la prosecución del procedimiento respectivo sin requerir su consentimiento. Deberá dejar constancia de ello en resolución fundada.

d) Opinión del adoptado impúber

Cuando el adoptado es un impúber, la ley sigue a la Convención de Derechos del Niño, disponiendo con sus mismos términos que el juez debe tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 3.1 ley Nº 19.620).

Será el juez el que decida cuándo conviene oír la opinión del menor y cuándo, por el contrario, ello podría ser perjudicial para su desarrollo psicológico. No exige la ley que el juez escuche directamente al menor, aunque la mayor parte de las veces esto será lo aconsejable. En algunas oportunidades, quizás convenga que el juez delegue este trámite en otro funcionario del tribunal como la Asistente Social o el Psicólogo.

1.6. UNICIDAD. ADOPCIONES SUCESIVAS Y ACUMULATIVAS

a) Las adopciones sucesivas

La cuestión de las adopciones sucesivas se plantea cuando un menor que ya ha sido adoptado por una o dos personas queda en una situación de nuevo desamparo, por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de autorizar que sea nuevamente adoptado por otros padres adoptivos.

En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y como regla general prohíbe la adopción sucesiva, pero la autoriza excepcionalmente en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes (art. 312 CC). En apoyo de esta excepción se ha dicho que la normativa “resulta acertada dado que, ante la muerte del o los adoptantes, el menor perdería la contención y cuidados que le brindaba la estructura familiar conformada por los fallecidos. Con ello el menor quedaría en la misma situación que la provocada por la pérdida o abandono de los padres biológicos, por lo que parece lógica la solución de la ley”.

b) Inadmisibilidad en el régimen chileno de la adopción sucesiva

No hay disposición expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que una persona puede ser adoptada sólo por una vez. Varias disposiciones abonan la conclusión. De partida, el art. 8 de la ley que señala quiénes pueden ser adoptados está evidentemente redactado para personas cuya filiación existente es por naturaleza y no adoptiva (cfr. la distinción entre ambas que hace el art. 179 del Código Civil). Por otra parte, el art. 38 de la ley señala expresamente que la adopción constituida es irrevocable y ello debe predicarse, por simple consistencia lógica, de la filiación que ella produce. La muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrán ocasionar la extinción de la filiación por un vínculo adoptivo superviniente.

Nos parece que la solución chilena es sensata. La adopción, sobre todo en su versión plena, es una medida extrema y claramente de excepción. No puede un menor sufrir dos, tres o más veces la “reconstrucción” de sus vínculos de familia. Si los adoptantes mueren, el adoptado mantendrá sus


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vínculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tíos, etc., sin que se vea necesario recurrir nuevamente a su inserción en un medio familiar que le es extraño.

c) ¿Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La adopción acumulativa

En nuestra ley, la adopción es un acto que sólo puede realizarse una vez sobre el mismo menor. No obstante, se admite, e incluso con primacía, la adopción acumulativa o conjunta cuando se trata de adoptantes que han contraído matrimonio (art. 20 ley Nº 19.620). Es el único caso de adopción conjunta que se permite, por cuanto se pretende que el menor sea integrado a una familia que asegura un mejor desarrollo del menor por su presumible estabilidad y consistencia como compromiso asumido públicamente.

A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en Chile, procede sólo la adopción individual: el menor puede ser adoptado únicamente por una persona, cuyo estado civil debe ser de soltero o viudo (art. 21 ley Nº 19.620). No se admite en nuestra ley que un menor sea adoptado a la vez por dos personas que no hayan contraído matrimonio entre ellas. La norma es clara: a falta de matrimonios “podrá optar como adoptante una persona soltera o viuda” (art. 20.1 ley Nº 19.620). La misma disposición se pone en el caso de que sobre un menor existan varias personas solteras o viudas interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a “quien” sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a “quien” tenga su cuidado personal (art. 21.3 ley Nº 19.620). Por ello, no podría aceptarse que dos concubinos o convivientes hicieran uso de esta norma para adoptar conjunta o sucesivamente al menor. La adopción por solteros o viudos es necesariamente una adopción individual.

1.7. PLURALIDAD DE ADOPTADOS. LA ADOPCIÓN MÚLTIPLE

a) La procedencia general de la adopción múltiple simultánea o sucesiva

Desde la ley Nº 16.346 se ha entendido que nuestro régimen adoptivo admite que los adoptantes puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultáneamente en un mismo acto. Ello como deducción de la norma que daba reglas para ajustar la edad cuando se concedía la legitimación adoptiva de dos o más menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta días.

La ley Nº 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopción en un mismo proceso y en una misma sentencia de dos o más menores. Es más, el art. 23 parece sugerir que sólo es posible pedir la adopción de un menor, ya que señala que a la solicitud deberá acompañarse copia autorizada de la resolución judicial que declara que “el menor” puede ser adoptado. Sin embargo, se mantiene la misma norma de la ley Nº 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270 días contenía la ley Nº 18.703, y que se pone en el caso de una adopción múltiple simultánea: “Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta días…” (art. 26.2 ley Nº 19.620).

Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro régimen adoptivo es admisible la adopción de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido deseable, sin embargo, que esta conclusión se hubiera consagrado explícitamente por la ley, como lo hace, por ejemplo, la legislación argentina: “se podrá adoptar a varios menores de uno u otro sexo simultánea o sucesivamente” (art. 313 CC).

b) Facultades del juez para limitar o negar la adopción múltiple

Se plantea el caso de si el juez está obligado a consentir en que una misma pareja adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podría rechazar tal pretensión invocando la inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos mismos adoptantes.

En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopción múltiple, se ha señalado por la doctrina que ello no implica que el juez quede privado de facultades para controlar lo que podría ser un abuso de la regla y un perjuicio para los menores. No puede asimilarse este supuesto al principio de la


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“paternidad responsable” ni a la libertad de los padres para decidir cuántos hijos engendran que se aplica a la filiación por naturaleza. Como advierte Mazzinghi, “tratándose de procreación, cualquier interferencia sería violatoria del derecho natural, porque los cónyuges se bastan a sí mismos para engendrar nuevas vidas”, en cambio, “el vínculo adoptivo sólo se puede constituir con la intervención del poder jurisdiccional. Y siendo así, es razonable que éste comparta la responsabilidad que implica la creación de nuevos vínculos”.

En nuestra opinión, por regla general la adopción múltiple debe ser admitida. Pero en casos excepcionales en que manifiestamente la proliferación de adoptados vaya en perjuicio del interés superior del menor, el juez puede negar la adopción y limitarla a un número razonable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de constituir para ellos una familia “que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales” (art. 1º ley Nº 19.620).

c) La adopción múltiple de hermanos

En este caso, la adopción múltiple no es una elección de iniciativa de los padres adoptivos, sino una situación favorecida y estimulada por la ley. Dice el art. 23 inc. final que “En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes” (art. 23.5 ley Nº 19.620).

Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos: 1º Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjunción (la ley no distingue). 2º Que se encuentren “en situación de ser adoptados”: pareciera que la ley exige que hayan sido

declarados judicialmente como adoptables, pero sería más justo considerar que basta que estén en situación de ser adoptados si se está tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaración. Habrá que suspender el procedimiento de adopción en espera que se dicte la declaración de adoptabilidad del hermano que falte.

Se trata de una obligación que pesa sobre el juez, pero que deberá ser considerada especialmente por el Sename o los organismos acreditados que deberán brindar esta información al juez. Este puede ser uno de los objetos de su intervención en procesos en los que no figuran como patrocinantes.

El juez debe “procurar” que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el juez no puede obligar o condicionar la adopción a la aceptación de los solicitantes, lo que iría en contra del bienestar futuro de los menores. La obligación se cumplirá citando a los adoptantes a una audiencia en la que el juez los llamará a reflexionar sobre la conveniencia de no separar a los hermanos.

Si los solicitantes no acceden a la adopción múltiple, el juez deberá seguir el procedimiento, pero indudablemente podrá juzgar como un factor que hace no recomendable la adopción la separación del adoptado de sus hermanos, sobre todo si se trata de una adopción internacional en la que será desarraigado del país.

22.. SSUUPPUUEESSTTOOSS EESSPPEECCIIFFIICCOOSS

2.1. LA ADOPCIÓN POR ENTREGA DEL MENOR

a) Voluntad e inhabilidad de los padres biológicos: supuestos cumulativos

Es evidente que no puede admitirse que los padres biológicos renuncien a sus derechos y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntad de los progenitores haciendo de ella el factor único para autorizar un reemplazo de padres que reciben al niño significaría que el hijo es tratado como un objeto de intercambio.

De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en sí determinante que permita legitimar una adopción. A ello se opone el principio y el derecho que le asiste al niño a


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conservar su identidad y familia biológica. Lo relevante es que los padres biológicos estén incapacitados de manera grave y permanente de hacerse cargo convenientemente del menor. A ello puede unirse la voluntad de entrega, que no es más que la no contestación por parte de los padres biológicos de que existe tal carencia. La voluntad no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten que el menor no puede ser cuidado por su familia de origen.

Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto de lo principal que debe concurrir para admitir la adopción: que se trate de un menor “cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente” (art. 8.a, ley Nº 19.620).

b) Requisitos

Para que proceda este supuesto de adopción deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos:

1º) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor: La ley habla de padres que: i) no se encuentran “capacitados” de hacerse cargo responsablemente

del menor; o ii) no se encuentran “en condiciones” de hacerse cargo responsablemente de él. La incapacidad se refiere aquí a una falta de aptitud personal para hacerse cargo del cuidado del menor. En cambio con el término “condiciones” el legislador parece referirse a las situaciones de pobreza extrema de los padres. Será el juez quien deba juzgar este hecho, mediante el procedimiento de adoptabilidad que establece la ley. En cualquier caso, hay que insistir en que no basta una dificultad de los padres o una mala situación económica; es necesario que se pruebe que existe una verdadera imposibilidad, atendido el contexto social en que puede desarrollarse el niño, para que sea criado por sus padres. Aquí el juez debe tener muy en cuenta la Convención de Derechos del Niño que señala que el niño tiene derecho a ser cuidado por sus progenitores (art. 7).

2º) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopción: La ley se refiere al menor “cuyos padres” expresan la voluntad de entregarlo en adopción. Se pone

pues en el caso de que ambos padres están contestes en esta decisión. No obstante, como veremos, es posible que la adoptabilidad se declare con la voluntad de uno de ellos.

La ley se refiere sólo a la inhabilidad y voluntad de los padres, ¿pero qué sucede si el niño puede ser criado por otros parientes biológicos, como sus abuelos? Será el juez el que deberá decidir, atendido el interés del menor, si se acepta la voluntad de entrega de los padres, cuando los abuelos u otros parientes consanguíneos están dispuestos y en condiciones de hacerse cargo del niño. Pensamos que en un caso así el juez debiera preferir a la familia de origen, por el principio de prioridad de ésta y la subsidiariedad de la adopción.

El contenido de la voluntad es “entregar” al menor en adopción. No pueden los padres condicionar esa voluntad a que el menor sea entregado a ciertos padres adoptivos o a que se haga dentro de cierto plazo.

3º) Que dicha voluntad sea expresa: La voluntad de los padres de entrega del menor en adopción no puede deducirse de ciertos hechos.

Debe expresarse, según lo exige el art. 8 letra a) de la ley Nº 19.620. Si los padres incurren en un abandono del menor, el supuesto no será el que estamos analizando si no el de menor en situación de desamparo del art. 8 letra c).

4º) Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial: No bastan declaraciones que se hayan realizado ante el Sename o ante el organismo acreditado

patrocinante, aunque estén suscritas ante notario u otro ministro de fe. La declaración debe otorgarse ante un juez en forma personal por parte del progenitor, y de la audiencia en la que se practique debe levantarse acta que suscribirá el padre o madre declarante.


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5º) Que la expresión de voluntad se realice ante el juez competente para conocer de la declaración de adoptabilidad:

No es eficaz la voluntad expresada ante un juez en procesos diversos al de adoptabilidad como lo serían un caso de medida de protección, de otorgamiento de tuición, de alimentos, etc. La voluntad debe expresarse ante el juez que tiene competencia para conocer de la declaración de adoptabilidad por esta causal, y una vez abierto, a petición del padre o madre que entrega el menor, el procedimiento dispuesto por la ley. Creemos que la sola solicitud de inicio del procedimiento, si ella es escrita, no es suficiente, ya que la ley exige que la declaración de entrega se exprese “ante el juez competente”, es decir, debe ya haberse comenzado el proceso y debe otorgarse ante la presencia personal del juez de la causa. Por ello, el juez recibida la petición, debería citar a una audiencia para que el solicitante exprese verbalmente la declaración de entrega.

c) Declaración unilateral de entrega del menor en adopción

c.1) Procedencia

La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en adopción. Ha posibilitado que sea sólo uno de ellos el que exprese esa voluntad en algunos casos. Por ello el art. 9 de la ley Nº 19.620 aclara desde ya que la gestión puede iniciarse por “declaración de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente”.

c.2) Citación del otro progenitor

Si, estando determinada la filiación del menor respecto del padre y de la madre, y sólo uno de ellos hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en adopción, la ley ordena que se cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de sesenta días.

La citación tiene por objeto contar con la declaración del otro padre. Practicadas las citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas:

1º) Concurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hijo en adopción: en este caso se cumplirá el requisito que exige el art. 8, letra a) de la ley y el juez podrá continuar el procedimiento tendiente a acreditar la falta de capacidad o condiciones de los padres para hacerse cargo responsablemente del menor y, en su caso, llegar a declarar la adoptabilidad por esta causal.

2º) Concurrir al tribunal y oponerse a la adopción: A nuestro juicio, si el otro progenitor se niega a entregar al hijo en adopción no puede configurarse el supuesto de que habla el art. 8, letra a) de la ley Nº 19.620, por lo que la gestión se tendrá por frustrada. Ello no obsta a que se reinicie el procedimiento por una causal diferente como sería la situación de desamparo (art. 8 letra c), donde no es óbice la falta de voluntad de los padres del menor.

3º) No comparecer en el plazo otorgado para ello en la citación: La citación se le ha hecho a este progenitor bajo apercibimiento de “presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción” (art. 9.1 ley Nº 19.620). Por eso, la falta de comparecencia, sin causa justificada, permitirá al juez proseguir el procedimiento con la sola voluntad del padre compareciente. Los plazos para las citaciones no excederán los sesenta días desde la declaración del padre compareciente: “vencido este término o habiéndose negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, será suficiente la sola declaración del compareciente”. Entendemos que el padre citado que no comparece puede hacerlo en una etapa posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en contra de la sentencia que declare al menor como adoptable. No se le aplica la sanción del art. 14 inciso final en el sentido de considerársele rebelde por el solo ministerio de la ley, ya que esta norma se prevé para el caso de adoptabilidad por desamparo y no puede extenderse analógicamente al procedimiento por entrega del menor.


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c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor

No es necesario citar al otro progenitor en los siguientes supuestos: 1º) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada legalmente: La ley no ha contemplado expresamente esta situación, pero parece claro que si el otro padre no es

conocido y no se ha determinado la filiación por los medios que señalan los arts. 183 a 186 del Código Civil, no será posible requerir su expresión de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiación del otro progenitor esté determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su oposición. No se aplica a este evento la sanción de privación de derechos que acuerda el art. 203 CC.

2º) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley Nº 19.620): Se incluye en este supuesto la muerte natural y también la presunción de muerte por desaparición,

siempre que la sentencia que la declara se haya inscrito en el Registro de Defunciones. 3º) Si el otro progenitor “estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad” (art. 9.1 ley Nº

19.620): No aclara la ley qué debe entenderse por “imposibilidad de expresar la voluntad”. En disposiciones

del Código Civil como los arts. 109, 138, 267, 1749.8 y 1754.3, se establecen como posibles ejemplos de imposibilidad o impedimento la interdicción de administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la ausencia del territorio nacional, un impedimento físico. Opinamos que la ley aquí debe aplicarse con un carácter restrictivo, atendida la gravedad que tiene el privar para siempre al padre o madre biológicos de su vínculo con el menor que se da en adopción. Por ello, pensamos que deben descartarse aquellas formas de incapacidad de administración de bienes que no implican falta de discernimiento y juicio, como la menor edad y la interdicción por disipación. Tampoco podrá tratarse de un impedimento físico temporal ni una ausencia transitoria. La ignorancia del paradero no constituirá por sí misma imposibilidad, ya que en tal caso deberá aplicarse la regla que el art. 14 dispone para los casos de situación de desamparo, en el sentido de que el juez debe decretar todas las medidas que estime necesarias para la averiguación del domicilio que se ignora (art. 14.2 ley Nº 19.620). De esta manera, nos quedan sólo los casos de incapacidad absoluta (demencia y sordomudez que impide la expresión de voluntad escrita), los de enfermedad que priva de la conciencia de modo permanente y la larga e indefinida ausencia cuando se hayan realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero y ello no ha sido posible.

La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de expresar la voluntad, normalmente por enfermedad, no parece suficiente para privar a una persona de su hijo. No procede declarar la adoptabilidad en caso de imposibilidad de manifestación de voluntad de uno de los progenitores, menos cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge, en la cual el padre compareciente pretende sustituir legalmente al padre enfermo por su actual marido (o mujer). Tampoco nos parece auspiciable que la mera voluntad de entrega de uno de los padres sea suficiente cuando el otro progenitor haya muerto. El que uno de los padres haya muerto no significa que se haya extinguido el vínculo con su familia, especialmente con los abuelos. ¿No tienen derecho los abuelos de la línea del padre fallecido a exponer su negativa a que los vínculos con su nieto sean irremediablemente extinguidos? La injusticia puede llegar a ser tremenda: por ejemplo, si la madre biológica contrae matrimonio con un tercero y solicita la adopción del menor por ese matrimonio, haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biológico. Los abuelos podrían perder todo derecho sobre su nieto sin que ni siquiera sean consultados.

No parece suficiente señalar que además debe acreditarse la incapacidad de proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor está enfermo o muerto es evidente que no podrá hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte.

El juez, atendiendo al interés del menor adoptado y al principio de la prioridad de la familia biológica, debiera en estos casos consultar a los parientes consanguíneos del menor a efectos de comprobar que efectivamente no puede ser cuidado por la línea parental del progenitor fallecido o imposibilitado.


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En realidad, lo más prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la “voluntad de entrega”, sino por situación de desamparo.

d) Revocabilidad de la voluntad de entrega

Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada puede ser revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya quedado ejecutoriada la resolución judicial que declara la adoptabilidad del menor. Debe recordarse nuevamente el principio que inspira la nueva legislación de prioridad de la familia biológica y de subsidiariedad de la adopción.

Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biológico, no sería admisible que el juez convirtiera el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad por hallarse el menor en situación de desamparo, y así declararlo susceptible de adopción por la causal del art. 8 letra c de la ley aún contra la voluntad expresa de sus progenitores. Si el Sename o algún organismo acreditado piensa que procede la causal de abandono paterno, deberá solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en él serán citados los progenitores biológicos que se oponen a la adopción.

2.2. LA ADOPCIÓN POR DESAMPARO DEL MENOR

a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad

La causal más importante de la adopción de menores es la situación de desamparo en que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En palabras de la autora argentina Catalina Arias de Ronchietto: “Todos los días nacen niños que son abandonados a horas de haber nacido, días o meses después, por quienes los engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad. Ocurre también, como todos sabemos, que numerosos niños son, en su primera infancia, severamente injuriados, física, psíquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros familiares, con grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es más, en la mayoría de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de que el niño haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya atentado contra su vida”.

Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a los padres o consanguíneos del menor. Pudiendo hacerlo, no han querido otorgar al hijo los cuidados y el afecto que necesita para su desarrollo.

b) De la “declaración de abandono” de la ley Nº 18.703 a la “declaración de adaptabilidad por desamparo” de la ley Nº 19.620

La ley Nº 18.703, al regular la adopción plena, establecía, dentro del proceso de adopción, una declaración de abandono del menor. La ley señalaba que para sus efectos “se entenderá por abandono, la exposición o desamparo permanente de un menor, dejándole en situación de subsistir sólo auxiliado por terceros” (art. 25.1 ley Nº 18.703). A este concepto general, eran añadidas algunas presunciones de abandono como la falta de atención personal, afectiva y económica, la internación del menor en instituciones con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas y la tuición del menor por terceros. El juez debía verificar estas circunstancias, previa citación a los padres, guardadores y personas que pudieren alegar derechos respecto del menor, y concluido el término probatorio podía proceder a declarar, por resolución fundada, el estado de abandono. La sentencia debía notificarse por cédula y procedía contra ella el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo (art. 30 ley Nº 18.703).

La ley Nº 19.620 mantiene bastantes similitudes con su antecesora en los aspectos sustantivos o de fondo, aunque presenta diferencias en algunos puntos formales. Uno de ellos es la sustitución del nombre de “declaración de abandono” por el menos estigmatizador para el menor de “declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado”. Así, el art. 8 de la nueva ley dispone que puede ser


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adoptado “el menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial de tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes”. Por su parte, el art. 12 dispone que “procederá la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones…”. El cambio es positivo en cuanto a no agraviar más al menor tachándolo de “abandonado”, pero técnicamente no puede ser más impreciso y se confunde con la resolución que el juez debe dictar cuando hay voluntad de entrega de los padres y que también es una “declaración de que el menor es adoptable”. De allí que la doctrina tiene que venir en apoyo de la ley y precisar los conceptos para impedir la confusión. Nosotros optamos por unir ambas declaraciones dentro del nombre genérico de declaración de adoptabilidad y distinguir entre la adoptabilidad por voluntad de entrega y la adoptabilidad por situación de desamparo.

La ley Nº 19.620 ha prescindido del concepto legal de abandono que contenía el art. 25 de la ley Nº 18.703, y ha preferido tipificar las causales concretas que dan lugar al desamparo. Este criterio nos parece razonable, ya que circunscribe más la labor del juez y la libra de peligrosas discrecionalidades.

El cambio fundamental entre la ley Nº 19.620 y la ley Nº 18.703 no está en el contenido de la declaración sino en el contexto judicial en el que se da. En la ley anterior, la declaración era objeto de un trámite incluido en el proceso mismo de adopción, en el que ya intervenían los futuros adoptantes. La sentencia que declaraba el abandono debía calificarse en consecuencia de sentencia interlocutoria, por servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva.

c) Causales de desamparo

Las causales por las que puede proceder la declaración de adoptabilidad, de acuerdo con el art. 12 de la ley, son: la inhabilidad física o moral, la falta de atención personal, afectiva y económica y la entrega a una institución o a un tercero con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas.

Estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si se trata de un menor cuya filiación está determinada legalmente respecto del padre, de la madre o de ambos. A falta de estos, la causal debe acreditarse de la persona o personas “a quienes se haya confiado su cuidado” (art. 12 ley Nº 19.620). La expresión es amplia por lo que caben no sólo los ascendientes o colaterales consanguíneos del menor, sino también sus guardadores y en general toda persona que de hecho, por voluntad de los padres o por determinación judicial, se había hecho cargo del menor.

c.1) Inhabilidad física o moral de los padres

Procederá la declaración de adoptabilidad por desamparo, si el padre, la madre o las personas a cuyo cuidado esté el menor “se encuentren inhabilitados física o moralmente para tener el cuidado personal en conformidad al art. 226 del Código Civil” (art. 12.1 ley Nº 19.620).

El art. 226 del Código Civil establece que el juez puede entregar a terceros el cuidado personal de un menor en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres. La sola remisión a esta norma, pues, no significa más que una repetición superflua. Tal vez lo que quiso el legislador fue vincular el art. 12 de la ley Nº 19.620 al art. 42 de la Ley de Menores, Nº 16.618, que dispone que “para los efectos del artículo 226 del Código Civil se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral” en los casos que enumera. Pero para ello, más hubiera valido una remisión directa a esta última norma.

Los casos que enumera el art. 42 de la ley Nº 16.618 son: 1º la incapacidad mental; 2º el alcoholismo crónico; 3º el no velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4º el consentir en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad; 5º la condena por secuestro o abandono de menores; 6º el maltratar o dar malos ejemplos al menor; 7º el constituir la permanencia del menor en el hogar un peligro para su moralidad. El artículo termina con una cláusula general “cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro material o moral”.


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En la configuración concreta de estas causales y en la acreditación de los hechos constitutivos deberá ser el juez especialmente cuidadoso, ya que el efecto de la adopción (privar al padre de su vínculo parental con el hijo) es más grave que el solo conceder la tuición o cuidado personal a otra persona. El juez deberá apreciar que existe una imposibilidad de que la familia de origen se haga cargo del menor.

En el proceso legislativo se suprimió la exigencia de que la inhabilidad fuera grave y permanente, para evitar las dificultades de interpretación que estas palabras podrían ocasionar. A nuestro juicio hubiera sido aconsejable mantener esas expresiones, ya que clarificaban que la adoptabilidad no podía proceder por una inhabilidad meramente transitoria o temporal. En todo caso, aun a falta de declaración expresa de la ley, nos parece evidente que el interés superior del menor y el principio de prioridad de la familia biológica, permiten exigir que el juez sólo acredite esta causal cuando se trate de inhabilidad grave y permanente.

c.2) Falta de atención personal, afectiva y económica

La segunda causal que configura el desamparo del menor es la falta de la atención personal, afectiva y económica por parte del padre, madre o de la persona que lo tenga bajo su cuidado, siempre que esa carencia se haya mantenido ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fija la ley. En esto la nueva ley ha mantenido la causal de abandono del art. 25 de la ley Nº 18.703, aunque acortando los plazos.

Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un niño de menos de seis meses, la ley estima que la falta de atención por cuarenta y cinco días es ya suficiente para acreditar el desamparo. Tratándose de un menor mayor de seis meses pero menor a dos años, el plazo es de tres meses. Finalmente, si el menor a adoptar hubiere cumplido los dos años o más, el plazo se extiende a seis meses (art. 12.2 ley Nº 19.620). La ley Nº 18.703 establecía para la declaración de abandono un plazo de un año para el niño de dos años o más, y de seis meses para el menor a esa edad.

La falta de atención debe comprender los tres aspectos mencionados por la ley: personal, afectiva y económica. Se trata de una falta de asistencia que es imputable al progenitor. Por ello, la ley se encarga de advertir que “No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor” (art. 12.2 ley Nº 19.620). En este sentido, es aplicable lo que se señalaba para la declaración de abandono de la ley Nº 18.703, en el sentido de que “…la sola condición de carecer los padres de suficientes medios económicos no involucra la condición de abandono que exige la ley, ya que de ese modo fácilmente en un país subdesarrollado como el nuestro bastaría la precaria situación económica de dichos ascendientes para determinar un estado de abandono y alejar para siempre a un menor de sus modestos progenitores que tienen tanto derecho como los padres de mejores recursos. La condición de abandono debe entenderse en un sentido amplio, no restringido, vale decir el abandono debe ser la ausencia total de preocupación de sus guardadores, o padres –o personas– que pudieren alegar derechos respecto de los menores, o sea, una demostración plena de falta de interés y afecto por ellos” (C. Valparaíso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2ª, p. 97).

Tampoco constituirá desamparo la falta de atención personal y afectiva por razones de fuerza mayor (por ejemplo, si el padre está privado de libertad en un establecimiento penitenciario).

c.3)Entrega del menor con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas

La tercera causal que permite la declaración de adoptabilidad por desamparo es aquella que consiste en la entrega del menor, efectuada por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado, a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, “con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales” (art. 12.3 ley Nº 19.620).

Para que proceda la causal deberán entonces cumplirse los requisitos siguientes:


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1º Que se haya entregado un menor de edad a una institución de protección de menores, a una persona natural o a un tribunal;

2º Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tenía asignado su cuidado; 3º Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el ánimo de desligarse de los deberes

para con el menor. Como se comprenderá, tratándose de un elemento subjetivo el ánimo que exige la ley será de difícil

prueba. De allí que se hayan establecido presunciones que ayuden al juez a determinar su presencia. Las presunciones son dos:

1º) Se presume el ánimo cuando la mantención del menor a cargo de una institución o de un tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12.3 ley Nº 19.620).

2º) Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en un determinado lapso de tiempo que la ley fija teniendo en consideración la edad. Si se trata de un menor de seis meses, el plazo es de cuarenta y cinco días, si se trata de un menor de dos años, el plazo es de tres meses; si se trata de un niño de dos años o más el plazo es de seis meses (art. 12.3 ley Nº 19.620).

Debemos constatar que en ambos casos estamos ante presunciones simplemente legales, que admitirán prueba en contrario. Los hechos base de las presunciones deberán ser acreditados en el proceso, y será el juez el que en definitiva decida si concurren o no.

La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las circunstancias anotadas deben informar al juez competente el hecho de la entrega y lo expresado por el o los padres o por las personas que lo tenían a su cuidado (art. 12.3 ley Nº 19.620). El juez podrá iniciar el procedimiento de declaración de persona susceptible de ser adoptada, incluso de oficio.

2.3. LA ADOPCIÓN DEL PROPIO HIJO O NIETO. ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN

a) Concepto y antecedentes históricos y comparados

a.1) Concepto

La llamada “adopción de integración” o integrativa es aquella en que el menor se encuentra en desamparo sólo respecto de uno de sus progenitores y no del otro que lo mantiene bajo su cuidado y asistencia y que, además, lo ha insertado en el hogar que ha conformado con su marido o mujer, quien, a pesar de no ser ascendiente biológico del hijo de su cónyuge, lo trata y lo quiere como tal. Se aprecia entonces la conveniencia de que ese rol de paternidad o maternidad que se da de hecho se ratifique legalmente para integrar la nueva familia formada por el matrimonio del padre o madre del adoptado.

a.2) La adopción del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703

La ley chilena de legitimación adoptiva fue pionera en este punto, ya que, no teniendo precedentes ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autorizó la adopción del “hijo de cualquiera de los cónyuges” (art. 2º). Esta posibilidad se entendió no sólo como una forma de integrar al hijo en la nueva familia matrimonial, sino como una manera de mejorar su estado civil y conferirle la calidad de hijo legítimo de los cónyuges. De allí que se negara la procedencia de esta adopción si el adoptado era hijo legítimo de ambos cónyuges, pero se la admitiera cuando el adoptado tenía la calidad de hijo natural o simplemente ilegítimo de los legitimantes. También se admitía la legitimación adoptiva de un hijo legítimo nacido de un matrimonio que había sido disuelto (mediante declaración de nulidad), contrayendo uno de los padres otras nupcias con un tercero, quien aspira a figurar legalmente como padre legítimo del menor. Se producía entonces un desplazamiento de la legitimidad de un matrimonio hacia otro. La norma no estuvo exenta de críticas principalmente en este último supuesto de aplicación, ya que la ley parecía


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contradecirse a sí misma si se inscribía como hijo legítimo de un matrimonio a alguien que no podía serlo por haber nacido con anterioridad a ese vínculo.

No obstante lo anterior, la ley Nº 18.703 al regular la adopción plena mantuvo en sus mismos términos la norma de la ley Nº 16.346, y permitió adoptar plenamente a los menores que “sean hijos de cualquiera de los adoptantes” (art. 24 ley Nº 18.703). Nuevamente se estimó que la norma sólo excluía el caso del menor que fuera hijo legítimo de ambos cónyuges legitimantes por falta de objeto, pero que cabía la legitimación adoptiva del menor que fuera hijo legítimo de uno o ambos cónyuges, o incluso hijo legítimo de uno de ellos tenido de un matrimonio anterior disuelto, ya que en tal caso variaría “su estado civil beneficiosamente”.

a.3) La adopción de integración en el Derecho comparado

En la legislación comparada, la adopción del hijo del cónyuge es objeto de un tratamiento especial pues se considera que la integración del menor en la familia con la que convive no impone el reemplazo de la filiación originalmente determinada.

La ley italiana (Nº 184, de 1983) permite la adopción por personas unidas al menor, huérfano de padre y madre, por un vínculo de parentesco hasta el sexto grado o de una relación estable y duradera preexistente al fallecimiento de los progenitores (art. 44.a), así como la adopción por parte del cónyuge cuando el menor sea hijo de su marido o mujer (art. 44.b), pero en este caso la adopción deja subsistente los vínculos con la familia de origen (art. 55 ley Nº 184 y 300 CC). La ley española, del mismo modo, permite la adopción del hijo del cónyuge pero determina que en tal caso subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, “aunque el consorte hubiere fallecido” (art. 178.2 C). La ley argentina permite la adopción del hijo del cónyuge pero ordena que sea adopción simple y no plena (art. 313 CC).

La cuestión ha sido especialmente debatida en Francia. En principio, tanto la adopción simple como plena del hijo legítimo, natural o incluso adoptivo de uno de los cónyuges era facilitada. No obstante, la ley de 22 de diciembre de 1976 estimó como un efecto negativo de la adopción plena del hijo del cónyuge la extinción de los vínculos con la familia de sangre. Por ello dispuso que la adopción del hijo del cónyuge dejaría subsistente la filiación de origen respecto de ese cónyuge y de su familia (art. 356 CC). Esto sólo superó una parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores había fallecido, sea durante el matrimonio o disuelto éste, el otro podía consentir por sí la adopción plena del menor en favor de su nuevo cónyuge. Se rompían así los vínculos de sangre con la familia del padre fallecido (especialmente con los abuelos). La Corte de Casación haciendo una interpretación finalista de las normas había considerado que los abuelos, a pesar de no tener ya vínculos jurídicos con el menor adoptado, podían ejercer el derecho de visita y de alojamiento (“hébergement”). Incluso se juzgó que si la adopción la hacía el segundo marido de la madre con el objeto de arrancar a los hijos de su familia paterna existía una desnaturalización de la institución.

La situación de los abuelos seguía siendo desmejorada ya que, aunque se les reconociera el derecho de visita, no eran considerados parientes de su nieto adoptado. De allí que la ley de 8 de enero de 1993 incorporó una norma por la cual “la adopción plena del hijo del cónyuge no es permitida sino cuando este hijo no tenga una filiación determinada más que respecto de ese cónyuge” (art. 345-1 CC). Pero entonces la doctrina consideró que la solución era extremista y demasiado dura. Nuevamente el problema fue objeto de intervención legislativa especial, por medio de la ley de 5 de julio de 1996, la que agregó como nuevas posibilidades de adopción plena del hijo del cónyuge “cuando el otro padre haya sido privado totalmente de la autoridad paterna” y “cuando el otro padre ha fallecido y no ha dejado ascendientes en el primer grado o cuando ellos se han desinteresado manifiestamente del hijo”. Se ha preguntado si la presencia de tíos o hermanos podría impedir la adopción plena del hijo del cónyuge. La doctrina destaca que, en todo caso, el juez en un supuesto particular podría rechazar la adopción plena si la estima contraria al interés del hijo y proponer en substitución la adopción simple.


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Como se ve, la tendencia internacional es claramente favorable a regular de modo especial los efectos de la adopción de integración, tratándola o como adopción simple o haciendo subsistir los vínculos con la familia originaria.

a.4) La adopción de integración en la ley Nº 19.620

Sorprende que no se haya tenido en cuenta este panorama, en general cauteloso –sino claramente adverso– hacia la adopción plena del hijo del cónyuge, durante la discusión de la ley Nº 19.620, y que, por el contrario, no sólo se haya mantenido la posibilidad de la adopción del hijo sino que se la haya extendido al descendiente consanguíneo (normalmente, el nieto). Esta extensión fue realizada durante la discusión del proyecto en el Senado, a sugerencia del Servicio Nacional de Menores.

La ley Nº 19.620 acepta por tanto la adopción de integración en términos bastante amplios: es susceptible de adopción “el menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11” (art. 8.b). El artículo 11 establece las normas para que proceda la adopción del menor cuando uno de los cónyuges que lo quieren adoptar es su padre o madre u otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor.

En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1º) Adopción del hijo de uno de los cónyuges adoptantes; y 2º) Adopción del descendiente consanguíneo no hijo de uno de los cónyuges adoptantes. Este último supuesto en la práctica se traducirá en la adopción del descendiente en el segundo grado o cuando mucho del tercer grado de consanguinidad, es decir, nieto o bisnieto.

b) La adopción del hijo por parte del padre o madre y su actual cónyuge

Para que proceda la adopción del hijo de uno de los cónyuges, deben concurrir los requisitos siguientes:

1º) Que el adoptado sea hijo biológico con filiación determinada, sea matrimonial o no matrimonial reconocido por uno de los adoptantes:

Así se desprende del artículo 11 inciso 1º de la ley Nº 19.620 que se pone sólo en el caso de filiación matrimonial o no matrimonial reconocida. Debe entenderse que en todo caso se tratará de un hijo por naturaleza o biológico, ya que como hemos visto no se admite la sucesión de adopciones. La norma deja fuera los casos de filiación no matrimonial determinada por sentencia judicial, lo que no resulta explicable ya que puede haber casos en que la filiación haya sido establecida judicialmente a petición del mismo padre o madre, o en que, si bien, fue el hijo el que reclamó el estado, el juicio no se siguió contra la oposición del demandado y no tiene lugar la privación de derechos que conmina el art. 203 del Código Civil; o, por último, esta sanción ha sido levantada por un acto voluntario del hijo. Lo que es más grave es que la norma deje fuera el caso de determinación de la maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 183 del Código Civil: ¿por qué no podría esta madre que no ha podido reconocer al hijo sencillamente porque la ley le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este procedimiento de adopción? No existe otra explicación que el descuido del legislador. Lamentablemente el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece imposible corregirlo recurriendo a la interpretación.

2º) Que el adoptado no sea hijo biológico de uno de los adoptantes: Así se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopción integrativa se autoriza

“cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre…”. No tendría sentido, después de la reforma que igualó los efectos de la filiación determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente por sus propios padres.

3º) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estén unidos en matrimonio: El art. 11 con claridad habla de “cónyuges que lo quisieren adoptar” limitando la norma a la

adopción del hijo del cónyuge. No podría así autorizarse que el hijo biológico de una mujer fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la ley Nº 19.620,


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permaneciendo subsistente la filiación materna y constituyéndose la paterna por la vía adoptiva. La posibilidad está excluida aunque se acreditara que la madre y el varón adoptante viven en concubinato.

No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo que procederá también esta modalidad respecto de personas no residentes.

c) La adopción del nieto por parte del abuelo y su actual cónyuge

Según el inciso final del art. 11 de la ley, “Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor”. En verdad, la norma hubiera sido más correcta si se hubiera referido directamente a otro ascendiente consanguíneo del menor a adoptar. En la práctica esto supone que se adopte a un nieto biológico.

Los requisitos de aplicabilidad de la norma serán en consecuencia los mismos que ya hemos establecido para la adopción del hijo del cónyuge, aunque aplicados ahora al abuelo o bisabuelo del adoptado; esto es: 1º Que el adoptado tenga la calidad de descendiente por consanguinidad en segundo o más grados respecto de uno de los adoptantes; 2º Que el adoptado no sea descendiente biológico de uno de los adoptantes: se excluye así la adopción del nieto por ambos abuelos; y 3º Que el adoptante ascendiente y el no ascendiente estén casados.

d) La situación del progenitor biológico no adoptante

La adopción de integración tiene como principal dificultad el tratamiento de la filiación de origen respecto del progenitor que será desplazado por el padre o madre adoptivo. Nuestra ley ha distinguido si el progenitor no adoptante es padre matrimonial o no matrimonial por reconocimiento del hijo o no lo es.

d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido

Si el menor a adoptar es hijo matrimonial del progenitor no adoptante, lo que supone que el hijo fue concebido o nacido en un matrimonio con el progenitor que ahora aspira a adoptarlo y que luego ha sido disuelto, pasando este último a nuevas nupcias con un tercero, la ley exige el consentimiento del primero, para lo cual se aplicarán las reglas de citación personal y plazos previstos para el supuesto del menor entregado en adopción (art. 11.2 ley Nº 19.620). Deberá pues citarse personalmente al padre o madre hasta por dos veces en un plazo máximo de sesenta días. Lo mismo se aplica si el progenitor tiene la calidad de padre no matrimonial siempre que ésta derive de un acto de reconocimiento del menor como hijo (art. 11.2 ley Nº 19.620).

El progenitor citado puede concurrir y aceptar la adopción; concurrir y oponerse a ella, y no concurrir. Las consecuencias de estas actitudes son diferentes. Si el padre del menor consiente o si sencillamente no concurre a las dos citaciones, se declarará la adoptabilidad por voluntad de entrega (art. 11.2 ley Nº 19.620). Si concurre al tribunal y se opone a la adopción, el juez resolverá el caso de acuerdo a los requisitos de la adoptabilidad por desamparo y la aceptará o rechazará si se acreditan las causales previstas para ello (art. 11.3 ley Nº 19.620).

La ley se coloca finalmente en otra situación que describe de un modo bastante abierto y que asimila a la oposición: “A falta del otro padre o madre…” (art. 11.3 ley Nº 19.620). ¿Qué quiere decir aquí la falta del otro padre o madre? En los antecedentes legislativos no hay noticias sobre qué debe entenderse por esta locución. En primer lugar, cabe excluir el supuesto de que la paternidad o maternidad no esté determinada, ya que existe norma especial al respecto. Quedan los casos de demencia o inhabilidad física, ausencia o fallecimiento. En ellos, el juez debe no sólo cerciorarse de esta falta sino de que ella es constitutiva de una de las causales de desamparo descritas en el art. 12 de la ley.


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d.2)Hijo de filiación no determinada o no matrimonial no reconocido

La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no matrimonial reconocido por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su cónyuge, y que la relación filiativa con el otro progenitor no esté determinada o haya sido determinada por un medio distinto que el reconocimiento (por sentencia judicial o por el hecho del parto respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la declaración de adoptabilidad y que los adoptantes podrán iniciar directamente el proceso de adopción: “cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III” (art. 11.1 ley Nº 19.620).

Es decir, en este caso, la ley ignora la filiación del progenitor no adoptante y la considera como no relevante. Esto merece crítica por la forma en la que se ha contemplado. Pudiera parecer lógico si la falta de determinación de la filiación ha sido responsabilidad del progenitor no reconociente pero no si se ha debido a mera ignorancia o a la imposibilidad de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un menor recién nacido. Nos parece que el juez que conozca de la adopción debiera tener en cuenta si el padre o madre biológico no adoptante ha tenido en la práctica la oportunidad de constituir el vínculo filial que le corresponde.

Más grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto en conformidad con el art. 183 del Código Civil. El juez debería desechar la adopción si comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del interés superior del menor y el principio de prioridad de la familia biológica.

d.3) Caso de adopción por el abuelo y su cónyuge

La ley se ha contentado con señalar que las reglas ya revisadas sobre la adopción del hijo del cónyuge se aplicarán al caso de la adopción del nieto o bisnieto por uno de sus ascendientes y su respectivo cónyuge (art. 11.4 ley Nº 19.620). Deberá pues considerarse si el nieto es hijo matrimonial o no matrimonial reconocido o no lo es y proceder en consecuencia. Pero las citaciones procederán, en su caso, respecto de ambos progenitores.

No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinión a los abuelos de la otra línea que la que corresponde al abuelo adoptante.

e) Valoración crítica

La adopción del hijo del cónyuge recibe fuertes críticas por la superposición de vínculos filiales y por contradecir el fin de la adopción que es venir en ayuda de menores en grave situación de abandono. Así, incluso en Argentina donde se dispone que la adopción integrativa sólo puede ser simple, se ha dicho que se trata de un error de la ley “pretender adecuar el instituto de la adopción a situaciones que no constituyen su presupuesto básico: el desamparo del menor” y “posibilitar una ‘variante’ de la figura adoptiva que no constituye adopción, sino un inaceptable acomodamiento instrumental de la misma”.

Se propone su derogación y contribuir a un “sinceramiento” de la situación del niño en el nuevo matrimonio de su padre o madre, por medio de la consagración de efectos especiales al parentesco por afinidad. Así, el marido o mujer del padre o madre biológico actuaría sencillamente como ascendiente por afinidad y en virtud de esta relación ostentaría la autoridad paterna y otros derechos y obligaciones en relación con el hijo de su cónyuge. Es la propuesta de Catalina Arias de Ronchietto.

En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantación de un estado civil previo y la extinción de todos los vínculos con la familia de origen sólo con la finalidad de insertar al menor en el nuevo matrimonio instaurado por uno de sus progenitores. Resulta todavía más cuestionable que ello se autorice cuando el otro padre o madre ha fallecido o se encuentra enfermo o inhabilitado físicamente, y que, de esta forma, se burlen los derechos de los abuelos biológicos, los que bien podrían no ser consultados en el proceso. Por otro lado, tampoco parece razonable la sustitución del vínculo biológico


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en virtud de la acreditación de haber incurrido en causales de desamparo unilateral. Muchas veces sucederá que ese desamparo uniparental será promovido y construido por el cónyuge progenitor que desea la adopción. No parece haber en estos casos la separación necesaria entre los implicados en la declaración de adoptabilidad y los interesados en la adopción.

La adopción por abuelos es todavía más desaconsejable, ya que en este caso no sólo se extinguen los vínculos con la familia de origen, sino que la misma relación con el abuelo adoptante pasa a ser reemplazada por una de filiación. El abuelo o la abuela pasa, por este especie de “truco” legislativo, a convertirse legalmente en padre o madre del que fuera su nieto. Con ello se trastoca toda la posición del menor en el núcleo familiar original: el progenitor y los tíos que descienden del abuelo adoptante pasarán a ser hermanos del adoptado, él pasará a ser tío de los que antes eran sus primos, etc. Difícilmente puede considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo hogar matrimonial justifica esta verdadera dislocación de la identidad familiar del menor. De hecho, al revés de lo que inconsultamente resolvió el legislador nacional, las leyes extranjeras lejos de permitir la adopción del nieto por sus abuelos, la prohíben. El art. 175 del Código Civil español dispone que no puede adoptarse “a un descendiente”; y el art. 315 del Código Civil argentino hace lo propio prohibiendo la adopción de “los ascendientes a sus descendientes” y la de “un hermano a sus hermanos o medio hermanos”.

Por otra parte, la institucionalización de una filiación por afinidad tampoco parece ser una solución viable. Como sostiene Mazzinghi “la constitución de un vínculo de pleno derecho es arriesgada, en cuanto implica por un lado, disminuir severamente las atribuciones del progenitor excluido de la tenencia –por lo general el padre– y emplazar al hijo, acaso sin oírlo, en una relación filial respecto del segundo marido de su madre, que puede causarle profunda violencia”.

Nos parece en consecuencia que la ley debió excluir la adopción del nieto por el abuelo y su cónyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relación parental existente, acaso robustecida por la concesión de una medida proteccional, de una tuición o, por último, de una tutela o curatela.

Respecto de la adopción del hijo del cónyuge pensamos que debió seguirse el criterio del legislador argentino de autorizar no una adopción plena sino una adopción simple. Se revela aquí otro punto en que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma más atenuada de adopción. En último caso, debiera mantenerse la adopción plena pero evitando la supresión de los vínculos de origen de la familia biológica del otro progenitor, al menos cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con ascendientes del primer grado que no se han desinteresado de la situación del menor, como lo prevé el Código Civil francés.

Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante, mientras esté vigente la ley los jueces conservan la facultad de apreciar en concreto el interés del menor y las ventajas que le proporcionaría la adopción en comparación con la mantención de los vínculos familiares de origen y su custodia por otro medio de los que solicitan la adopción. De este modo, pensamos que la adopción del nieto por el abuelo y su cónyuge debiera ser excluida prácticamente en todos los casos, y la adopción por el padre o madre y su cónyuge reservada para casos de necesidad y justificación manifiestas.

33.. LLAA DDEECCLLAARRAACCIIÓÓNN DDEE AADDOOPPTTAABBIILLIIDDAADD

3.1. CUESTIONES COMUNES

a) Juez competente

La ley otorga competencia para la declaración de adoptabilidad a los Jueces de Letras de Menores con competencia en materias proteccionales: “Conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título [el Título II relativo a los procedimientos previos a la adopción] el juez de letras de menores … que tenga competencia en materias proteccionales” (art. 18.1 ley Nº 19.620).


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Debe tenerse en cuenta que en Santiago, sólo el Primer Juzgado de Letras de Menores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2º de la ley Nº 16.618. A este se ha agregado el Sexto Juzgado. Se ha tratado de dar mayor rigurosidad a las declaraciones de adoptabilidad radicándolas en estos tribunales que por su quehacer cotidiano están más cercanos a la experiencia de la infancia en situación irregular. No obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo de estos Tribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente presteza y oportunidad.

La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley Nº 19.620). Durante la tramitación de la ley se manifestó que la experiencia revelaba que tratándose de menores internados en instituciones de protección, surgía la duda sobre si el domicilio del niño era el de la institución o el de la madre biológica. Por ello, se agregó una norma que establece que si el menor se encuentra bajo el cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se considera, para estos efectos, el domicilio de la institución (art. 18.2 ley Nº 19.620).

Como excepción, si el menor estuviere afecto a una medida de protección ya adoptada por otro tribunal de menores, la competencia corresponde a este último (art. 19.3 ley Nº 19.620). Esta reserva de competencia durará mientras la medida esté vigente.

En consecuencia, la norma que dispone que, al decretar la tuición preadoptiva, si hubiere procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley Nº 19.620), sólo se aplicará cuando se trate del mismo tribunal o cuando ellas no se encontraren vigentes.

b) Clases de declaración de adoptabilidad

La ley no habla de declaración de adoptabilidad, sino de “resolución que declare que el menor puede ser adoptado” (art. 9.4 ley Nº 19.620) en caso de entrega voluntaria del menor, y de “declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado” (art. 12 ley Nº 19.620) para los supuestos de desamparo legalmente tipificados. En realidad, el contenido y objeto de la resolución es el mismo: el declarar que un menor se encuentra en condiciones de ser adoptado, para así posibilitar la substanciación del proceso formal de adopción. Podemos, entonces, hablar de la existencia de una genérica declaración de adoptabilidad. No obstante, las causales y el procedimiento por el que procede son diversos.

De esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaración de adoptabilidad: 1º la que proviene de la voluntad de los padres biológicos de entregar al menor en adopción (adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores) y 2º) la que proviene de la acreditación de una situación de abandono o desamparo del menor (adoptabilidad por desamparo).

c) Procedimiento aplicable

El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de declaración de adoptabilidad. La adoptabilidad del menor que es entregado voluntariamente en adopción debe sujetarse al procedimiento regulado en el art. 9 de la ley Nº 19.620. La adoptabilidad del menor en situación de desamparo se substanciará en conformidad con las normas contempladas en los artículos 12 a 17 de la misma ley.

En lo no previsto, en ambos procedimientos, rige subsidiariamente la Ley de Menores: “La adopción se sujetará, en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en esta ley y, en lo no previsto por ella, a las de la ley Nº 16.618” (art. 2 ley Nº 19.620). Se trata de una norma que está en el título I, denominado “Disposiciones generales” y que, por esto, se aplica tanto a los procedimientos previos como a la constitución misma de la adopción. La remisión debe entenderse hecha a los arts. 34 a 37 de la ley Nº 16.618.

d) Plazos


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Los plazos que establece la ley son de días hábiles. Es cierto que falta en la ley una disposición aclaratoria como la contenida en el art. 31 del Reglamento. Pero a igual conclusión debe arribarse en virtud del art. 66 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de menores de la ley Nº 16.618, el que, por mandato del art. 2 de la ley Nº 19.620, rige supletoriamente para los procedimientos relacionados con la adopción.

e) Necesidad de la declaración de adoptabilidad. Excepción

Por regla general, no puede iniciarse un proceso de adopción sin que haya quedado a firme la resolución judicial que declara susceptible de ser adoptado al menor que se desea adoptar. La declaración previa es por tanto ineludible. Entendemos, entonces, que el proceso de adopción que se haya iniciado sin este presupuesto procesal esencial adolece de nulidad, como asimismo la sentencia que se dicte. Se trataría de una sentencia dictada por medios ilícitos (contrarios a la ley) de que habla el art. 38 de la ley Nº 19.620.

Por excepción, la declaración judicial de adoptabilidad no es necesaria. Los casos son solamente dos:

1º) Si respecto de un menor cuyos padres han expresado voluntad de darlo en adopción, se han vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya resuelto sobre el asunto. En tal evento, la ley señala, a condición de que se trate de una gestión patrocinada por el Sename o por un organismo acreditado, que se considerará que el menor se encuentra en situación de ser adoptado. Para ello bastará la certificación del Secretario del Tribunal, “a solicitud verbal del interesado” (art. 9.3 ley Nº 19.620). No nos resulta feliz esta norma, aunque el fin perseguido de abreviar el trámite de la adopción sea laudable. Lo cierto es que la ley fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los elementos de juicio que él desearía. Lo pone entre la espada y la pared: o rechaza la solicitud o la ley tendrá por aceptada la adoptabilidad. Además, no queda claro quién es el interesado que debe pedir la certificación al Secretario. Pareciera que serían los eventuales solicitantes de la adopción, pero éstos no son parte del procedimiento previo. Pensamos, por tanto, que sólo pueden pedir la certificación el Sename o el organismo acreditado que patrocinaba la declaración de adoptabilidad.

2º) Si se trata de un menor que sólo ha sido reconocido como hijo por uno de los cónyuges que piden su adopción. En tal caso, la ley dispone que “se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III”, es decir, el proceso de adopción. La ley supone que si el progenitor biológico determinado pide la adopción es porque tiene la voluntad de entregarlo y obvía el procedimiento que tiene por objeto constatar su concurrencia.

En los primeros proyectos se pensó en exceptuar del procedimiento previo de la adoptabilidad a los menores que fueran hijos de filiación no determinada respecto de ambos padres. No obstante, en el Senado se advirtió que no necesariamente tales menores estaban en situación de desamparo que autoriza la adopción, por lo que era menester que se siguiera respecto de ellos el proceso que tiende a acreditar que se encuentren efectivamente privados de protección. El art. 13 de la ley Nº 19.620 exige que tratándose de estos menores la declaración de adoptabilidad sea requerida por el Sename o el organismo acreditado bajo cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley Nº 19.620).

f) Tuición del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad

En cualquier momento del desarrollo de los procedimientos previos de adoptabilidad, el juez puede confiar el cuidado personal del menor “a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo” siempre que cumplan con los requisitos señalados por la ley para los adoptantes (art. 19.1 ley Nº 19.620).

Anotemos que la separación propiciada por el legislador entre los procesos de adoptabilidad y de adopción se ve enturbiada por esta admisión a concurrir en el proceso previo a quienes pretenden adoptar al niño. Pensamos que, en cualquier caso, estos aspirantes a la adopción no pueden ser


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considerados partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podrán actuar en él en lo que no concierna a la tuición preadoptiva decretada en su favor.

En lo demás nos remitidos al estudio de la tuición preadoptiva que ya hemos expuesto.

g) Opinión y consentimiento del menor

En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deberá cumplir con la exigencia que establece la Ley de Adopción, en concordancia con la Convención de Derechos del Niño (art. 12), cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en función de su edad y madurez (art. 3.1 ley Nº 19.620). No exige la ley que el juez escuche directamente las opiniones del menor, aunque es lo más recomendable.

Si se trata de un menor adulto, para proceder se requiere que consienta expresamente “ante el juez” en la declaración de adoptabilidad (art. 3.2 ley Nº 19.620). Si se niega debe levantarse acta en la que el juez dejará constancia de las razones que invoque (art. 3.2 ley Nº 19.620), y el procedimiento llegará a su fin, sin que sea necesario que el juez dicte sentencia denegando la solicitud inicial. Lo mismo acaecerá si el menor no responde o contesta evasivamente. Sólo si hay manifestación expresa y clara del consentimiento, el procedimiento seguirá su curso.

Por excepción, se permite al juez seguir el proceso aún ante la falta de consentimiento del menor, cuando estime que hay motivos sustentados en el propio interés superior de éste. En tal caso, debe dejar constancia de ello por resolución fundada (art. 3.2 ley Nº 19.620).

Parece incuestionable que el trámite de consentimiento o consulta del parecer del menor debe ser considerado una diligencia esencial cuya omisión constituye un vicio de nulidad del procedimiento y, en su caso, de casación en la forma de la respectiva sentencia.

3.2. ADOPTABILIDAD POR VOLUNTAD DE ENTREGA DE LOS PROGENITORES

a) ¿Quién puede solicitar el inicio del procedimiento?

El procedimiento no puede iniciarse de oficio, sino únicamente a petición de al menos uno de los progenitores del menor, siempre que la filiación esté legalmente determinada respecto de él. Aunque el art. 8 letra a) de la ley hable del menor “cuyos padres” expresen la voluntad de entregarlo en adopción, el art. 9 aclara que basta, para iniciar el procedimiento, con la voluntad de uno de los padres: “de los padres o del padre o madre compareciente” (art. 9.1 ley Nº 19.620).

La solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que el solicitante concurra y manifieste personalmente ante el juez su voluntad de entrega. Así debe entenderse la exigencia de que el padre o madre “comparezca” a declarar su voluntad (art. 9.1 ley Nº 19.620). El mismo artículo habla de que esta declaración es la que da “inicio al procedimiento” (art. 9.1 ley Nº 19.620).

La comparecencia inicial no necesita patrocinio de abogado ni mandato judicial. Sin embargo, la gestión puede estar “patrocinada” por el Sename o por un organismo acreditado, lo que no quiere decir que no concurra el padre a la audiencia judicial, sino simplemente que la institución comparece para brindarle apoyo, asesoría y orientación.

b) Citación del progenitor no peticionario

Si la filiación del menor ha sido determinada legalmente respecto de ambos padres, y sólo uno de ellos comparece manifestando la voluntad de entrega, debe citarse al otro. La citación se hará bajo apercibimiento de presumirse la voluntad de entregar al hijo en adopción si no se concurre dentro del plazo que fije el juez (art. 9.1 ley Nº 19.620). No cabe el apercibimiento de arresto que permite el art. 35 de la ley Nº 16.618. La citación debe hacerse por medio de una notificación personal, a menos que el juez, por motivos calificados, ordene otra clase de notificación (art. 35.4 ley Nº 16.618). Pensamos que, en caso de que el progenitor no sea habido o su paradero sea imposible de determinar, podrá realizarse la notificación por avisos por aplicación de las normas generales (art. 54 CPC). El juez deberá ser muy


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cuidadoso, ya que si con alguna diligencia puede procurarse el domicilio del progenitor no compareciente deberá decretar de oficio las medidas que sean necesarias. En España el Tribunal Constitucional ha considerado procedente una protección constitucional (“recurso de amparo), fundado en la garantía del derecho a acceso a la justicia (art. 24 de la Constitución española), en favor de una madre biológica que no fue emplazada en el respectivo proceso, pese a que su domicilio constaba en un expediente de protección del menor al cual el juez de la adopción podía acceder sin la menor dificultad.

Si el citado no concurre, el juez debe reiterar la citación fijando un nuevo plazo para comparecer ante el tribunal bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al niño. Los plazos en su conjunto no podrán exceder de sesenta días contados “desde la declaración que da inicio a este procedimiento” (art. 9 Nº 1 ley Nº 19.620). Nos parece que el plazo debió haberse contado desde la fecha de notificación de la primera citación, ya que de lo contrario puede suceder que por atrasos en efectuar la primera citación, la segunda, o no pueda hacerse o se tenga que decretar en muy pocos días desde la primera notificación. La voluntad del legislador de agilizar el trámite puede ser contraproducente si choca con la realidad de la sobrecarga de tribunales, Carabineros y Policía de Investigaciones.

La citación del otro progenitor no es necesaria: 1ºCuando no esté legalmente determinada la filiación del menor respecto de él; 2ºCuando haya fallecido; 3ºCuando “estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad”. Sobre este último caso, el juez debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ya vimos las críticas que nos

sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad del menor cuando el padre ha fallecido o estuviere imposibilitado, por lo que no insistiremos en este lugar.

c) Posibilidad de citar a otros parientes

No señala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el juez deba citar a los ascendientes u otros consanguíneos del menor para que concurran al tribunal a dar su opinión. No obstante, pensamos que nada obsta para que el juez así lo disponga en uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. 9 de la ley Nº 19.620, al señalar que el juez decretará “una o más” de las medidas que se especifican.

Pensamos que el juez debiera citar a los ascendientes cuando se alegue que el otro padre ha fallecido o está imposibilitado. Los abuelos tienen al menos el derecho a ser escuchados sobre si conviene o no al menor la extinción de sus lazos biológicos con su familia.

d) Oposición del padre o madre. ¿Conversión del procedimiento?

No se pone la ley en el caso de que el progenitor citado concurra al tribunal y se oponga a la declaración de adoptabilidad.

Podría pensarse que en tal evento el proceso se convertirá en contencioso y se someterá a las reglas del procedimiento sumario previsto en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones que se contemplan en el art. 34 de la ley Nº 16.618.

No obstante, como ya advertimos, somos de la opinión de que si uno de los padres expresamente declara su voluntad de no entregar al hijo en adopción, el procedimiento debe terminar por resolución que rechace la adopción por no haberse configurado la causal del art. 8 letra a) de la ley Nº 19.620. Nada impide, sin embargo, que se reinicie el procedimiento por la causal de la letra c) del mismo precepto, esto es, adoptabilidad por situación de desamparo.

e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres

Sea que se haya presentado oposición o no, el juez debe requerir informes para acreditar que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor.


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Normalmente pedirá estos informes al Asistente Social Judicial. También puede requerir informes médicos, psicológicos u otros que estimare necesarios (art. 36 ley Nº 16.618).

Debe indicar un plazo para la remisión de los informes requeridos, el que no puede ser superior a treinta días (art. 9.2 ley Nº 19.620).

f) Intervención del Sename o de un organismo acreditado

Tanto el Sename como los organismos acreditados pueden hacerse parte en el proceso de adoptabilidad, al inicio o durante su desarrollo, siempre que lo hagan “en defensa de los derechos del menor” (art. 4 ley Nº 19.620).

Si no han intervenido como patrocinantes ni el Sename ni un organismo acreditado, la ley obliga al juez, antes de resolver, a oír el parecer del Servicio Nacional de Menores (art. 9 Nº 3, ley Nº 19.620).

Al solicitar la opinión, el juez debe fijar un plazo para que ésta se evacue, término que no podrá ser superior a los treinta días (art. 9.3 ley Nº 19.620).

g) Audiencia del menor y del defensor público

En el proceso debe contemplarse la citación del menor para que el juez pueda tomar el consentimiento o escuchar su opinión, de acuerdo con la edad y madurez (art. 3 ley Nº 19.620).

No es necesario oír el dictamen del defensor público, pero el juez en casos calificados y mediante resolución fundada puede ordenarlo (art. 34.3 ley Nº 16.618).

h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido

Como ya hemos visto, la ley admite que la voluntad de entregar al niño en adopción pueda ser manifestada mientras la criatura está aún en gestación, en la medida en que la madre cuente con el patrocinio del Sename o de algún organismo acreditado. Puede entonces iniciarse y desarrollarse el procedimiento, hasta la fase de dictación de la sentencia. En la práctica, sólo se decretarán informes para comprobar la incapacidad y falta de condiciones de la madre, ya que la paternidad del otro progenitor no estará determinada y no resultará procedente oír al Sename, por tratarse de una gestión patrocinada por esta institución o por organismo acreditado.

Previamente a la sentencia se exige la ratificación de la madre en el plazo de treinta días desde el parto. Hecha la ratificación el juez debe pronunciar la sentencia en los quince días siguientes. Si la madre muere en el intertanto, el juez puede declarar la adoptabilidad sin necesidad de ratificación (art. 10 ley Nº 19.620).

i) Sentencia

El juez debe resolver dentro de los treinta días siguientes a la realización de la última diligencia si éstas se cumplen antes del plazo señalado para ellas (art. 9.2 ley Nº 19.620). La disposición habla de “diligencias anteriores” por lo que se refiere tanto a la citación del otro progenitor, a los informes y a la opinión del Sename.

En teoría, si un juez, ante la manifestación de voluntad de uno de los padres de entregar a su hijo en adopción, decreta de inmediato la citación del otro progenitor, requiere los informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones y, en su caso, consulta la opinión del Sename, y no hay oposición del progenitor citado, el trámite debiera durar no más de sesenta días (que es el plazo máximo de concurrencia al tribunal derivado de las citaciones). De allí, el juez tendrá treinta días para dictar sentencia, y la adoptabilidad culminaría en tres meses.

Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador ha ordenado al juez que si las “diligencias anteriores” no se cumplen antes del vencimiento de los plazos señalados, deberá resolver “prescindiendo de las que no se hayan evacuado” (art. 9.2 ley Nº 19.620). Se obliga así al juez a fallar sin


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todos los antecedentes que ha requerido, para evitar que el trámite se dilate. De no hacerlo, la ley es perentoria: “Si no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, se entenderán comprobadas todas las circunstancias expresadas en la letra a) del artículo 8º. El secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud verbal del interesado” (art. 9.3 ley Nº 19.620).

La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o cumplidos los requisitos pasados ciertos plazos tiene su explicación en el deseo del legislador de imprimir mayor celeridad a los trámites de la adopción. Pero normas tan rígidas, pueden en la práctica tener una externalidad negativa. En efecto, puede suceder que los jueces viéndose sobrepasados por el número de expedientes que les toca resolver, se apresuren a cumplir los plazos pero denegando la adopción por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.

La sentencia deberá cumplir con los requisitos del art. 171 del Código de Procedimiento Civil (art. 34.2 ley Nº 19.620). La notificación puede hacerse por carta certificada a la que se acompañará copia de la sentencia. No obstante, por la importancia del asunto parece aconsejable que el juez, usando las atribuciones que le otorga la ley Nº 16.618, ordene la notificación personal o por cédula (art. 35 ley Nº 16.618).

j) Recursos

A falta de norma expresa en la Ley de Adopción, debemos recurrir a la Ley de Menores para determinar los recursos que proceden en contra de la sentencia que declara la adoptabilidad por la causal de voluntad de entrega de los padres. Tratándose de una sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, en conformidad con el art. 37 de la ley Nº 16.618. La apelación procederá en el plazo general de diez días (art. 189 CPC).

La apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Si se trata de una sentencia que deniega la adoptabilidad esto no tiene más problemas que la eventual tuición preadoptiva que se hubiere decretado en favor de los solicitantes de la adopción; pero en tal caso queda a criterio del juez a quo el mantener o poner fin a la tuición concedida.

Más problemático es el caso de la sentencia que, habiendo declarado al menor como adoptable, es objeto del recurso de apelación. La apelación podría ser interpuesta por el Sename o algún organismo acreditado en defensa de los derechos del menor, por el otro progenitor o por los ascendientes que hayan concurrido al proceso por citación del juez. En tal caso, puede presentarse el evento hipotético de que, al no suspender el recurso los efectos de la resolución apelada, sería procedente iniciar e incluso culminar el proceso de adopción. Para evitar tales consecuencias, podrá la Corte decretar una orden de no innovar en conformidad con el art. 192 del Código de Procedimiento Civil.

El recurso de apelación de la sentencia que declare la adoptabilidad se tramita como incidente y tiene preferencia para su vista y fallo (art. 37.3 ley Nº 16.618).

Ni la ley Nº 19.620 ni la ley Nº 16.618 se pronuncian sobre la procedencia del recurso de casación en la forma. De acuerdo con las reglas generales, será procedente respecto de las sentencias definitivas (cfr. arts. 766 y 822 CPC). El recurso de casación en el fondo será admisible en contra de la sentencia de segunda instancia (art. 767 CPC).

Según la ley Nº 16.618, en los juicios de menores es admisible el recurso de queja. No obstante, la ley Nº 19.374 limitó la procedencia de este recurso a las sentencias definitivas no impugnables por vía de recursos ordinarios ni extraordinarios (art. 545 COT). Al ser la sentencia en los juicios de menores susceptible de apelación, el recurso de queja ya no es más admisible respecto de ella.

k) Registro

La sentencia, o la certificación del secretario en su falta, deben ser comunicadas al Sename para que se inscriba al menor en el Registro de personas que pueden adoptarse (art. 9.4 ley Nº 19.620).


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De acuerdo con el Reglamento, el registro se forma sobre la base de “Las resoluciones o certificaciones previstas en el art. 9º inciso final de la ley, respecto de aquellos menores cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su voluntad de entregarlos en adopción ante el juez competente” (art. 5.1).

Por ello nos parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un mero oficio del tribunal, sino que deberá acompañarse copia autorizada de la sentencia o de la certificación.

3.3. ADOPTABILIDAD POR DESAMPARO

a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuación de oficio

El proceso de adoptabilidad por la situación de desamparo del menor puede iniciarse de oficio por el juez de menores o a petición de parte (art. 13.1 ley Nº 19.620). Pensamos que la facultad del tribunal para proceder de oficio sólo opera cuando tenga competencia para conocer de la adoptabilidad del menor de que se trate. En caso contrario, el juez deberá derivar el asunto al juez que resulte competente.

El proceso puede también iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de Menores (art. 13.1 ley Nº 19.620). La legitimación del Servicio procede respecto de cualquier menor, aunque no esté a cargo de instituciones de protección colaboradoras o coadyuvantes.

Finalmente, también tienen facultad de pedir el inicio del proceso de adoptabilidad “las personas naturales o jurídicas que tengan a su cargo al menor” (art. 13.1 ley Nº 19.620). La ley precisa que si se trata de instituciones públicas o privadas, “la solicitud debe ser presentada por sus respectivos directores” (art. 13.2 ley Nº 19.620). No debe interpretarse el término en su sentido más propio, es decir, como los miembros del Directorio de la respectiva Fundación o Corporación, ya que la norma sería inoperante. Es claro que la ley aquí se refiere a quienes administran la institución con poderes de representación.

Si se trata de hijos de filiación no determinada por parte de ninguno de sus padres, la legitimación para iniciar el proceso la tiene el Sename y los organismos acreditados bajo cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley Nº 19.620). En este caso, por tanto no procede que el juez actúe de oficio ni tampoco que solicite la declaración la persona natural o jurídica que tenga a su cargo el menor, si ésta no tiene la calidad de organismo acreditado en el Sename para actuar en los trámites de una adopción. La diferencia se pensó como “medida de resguardo de los intereses de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres”.

b) Citación de los parientes consanguíneos

Debe citarse a los ascendientes y a los consanguíneos de grado más próximo, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento en la declaración (art. 14.1 ley Nº 19.620).

La citación debe hacerse, por regla general, por notificación personal (art. 14.2 ley Nº 19.620). El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el domicilio de los parientes (art.

14.2 ley Nº 19.620). Concuerda esta norma con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional español al anular una adopción plena por haberse constituido sin citación de la madre biológica, a pesar de que su domicilio constaba en el expediente de protección del menor.

Si después de treinta días no se obtienen resultados positivos de tales diligencias, se ordenará notificación por avisos. El aviso debe ser redactado por el secretario y debe incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor (art. 14.4 ley Nº 19.620). El aviso debe publicarse en el Diario Oficial el día 1º ó 15 de cada mes, o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. También debe publicarse por una vez en un diario de circulación nacional (art. 14.3 ley Nº 19.620). La notificación se entiende practicada tres días después de la publicación del aviso (art. 14.4 ley Nº 19.620). La publicación en el Diario Oficial será gratuita (art. 14.3 ley Nº 19.620), disposición que tiene el carácter de ley de quórum calificado, en conformidad con lo dispuesto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.


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Los citados disponen del plazo de diez días hábiles para comparecer ante el tribunal (art. 15.1 ley Nº 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes por el solo ministerio de la ley y las siguientes resoluciones les surten efecto desde que se pronuncian (art. 14.5 ley Nº 19.620).

c) Prueba

Si los ascendientes o parientes citados comparecen y se oponen a la declaración de adoptabilidad, el procedimiento devendrá en contencioso y será necesario recibir la causa a prueba. De acuerdo con el art. 34 de la ley Nº 16.618 correspondería seguir el procedimiento sumario, aplicable conforme a la remisión general del art. 2 de la ley Nº 19.620.

Sin embargo, la ley de adopción parece apartarse del procedimiento común de menores al establecer que “el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término previsto para los incidentes” (art. 15.2 Ley Nº 19.620). Tal explicitación era inútil y engañosa ya que según el art. 686 del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento sumario “la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y la forma establecidas para los incidentes”. En todo caso, lo cierto es que se aplicarán las normas que contiene el art. 90 del Código de Procedimiento Civil respecto a la prueba en los incidentes; a saber, que debe abrirse un término de ocho días hábiles para que se rinda la prueba, que deben las partes acompañar una lista de testigos en los dos primeros días de ese término, que el plazo puede prorrogarse hasta por un total de treinta días si han de practicarse diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio y que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la que recibe la causa a prueba) son inapelables.

La Ley de Adopción precisa también que “La prueba testimonial tendrá lugar en las fechas que fije el tribunal dentro del término probatorio” (art. 15.2 ley Nº 19.620), pero con ello no hace más que repetir lo que ya disponía el inciso segundo del art. 34 de la Ley de Menores.

En esto no hay pues novedad en relación con el proceso sumario aplicable a los asuntos contenciosos de menores. Tampoco lo habrá en la apreciación de la prueba que deberá hacerse en conciencia, conforme con el art. 36 de la ley Nº 16.618.

Donde sí plantea una innovación la ley Nº 19.620 es al disponer que el juez, háyase o no recibido a prueba la causa, es decir, aunque no haya existido oposición por parte de los parientes citados, “podrá decretar de oficio las medidas que estime necesarias para verificar los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado” (art. 15.3 ley Nº 19.620). Por el tenor literal pareciera que hay que excluir el supuesto de actuación de oficio del juez para iniciar el procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer también en dicho caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de Menores.

La Ley de Adopción impele al juez a preocuparse principalmente de dos aspectos: 1º) La imposibilidad de disponer medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de

origen; y 2º) Las ventajas que la adopción representa para el menor (art. 15.3 ley Nº 19.620). Se observa aquí la recepción de los principios de subsidiariedad de la adopción y de protección al

interés superior del menor. El art. 39 de la ley Nº 16.618 disponía que para acreditar la ventaja de la adopción puede bastar el

informe del o la Asistente Social. No obstante, esta norma fue derogada por el art. 45 de la ley Nº 19.620. Queda la duda si lo que quiso el legislador es eliminar una norma que se refería a la antigua adopción de la ley Nº 7.613, o si consideró que el solo informe de asistente social no era suficiente para acreditar las ventajas de la adopción.

Dentro de estas medidas, si no ha tenido lugar, procederá la audiencia para escuchar las opiniones del menor impúber o verificar el consentimiento del menor adulto (art. 3 Ley Nº 19.620).


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d) Sentencia

El juez debe dictar sentencia dentro de treinta días de concluido el término probatorio o, en caso de no haberse producido prueba, de haberse practicado las diligencias especiales que el juez ha podido decretar en virtud del art. 15 (art. 16 ley Nº 19.620).

Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16 ley Nº 19.620). Según el art. 34 de la ley Nº 16.618, la sentencia debe cumplir con los requisitos del art. 171 CPC.

La resolución debe notificarse por cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido en el proceso (art. 16 ley Nº 19.620).

e) Recursos

Contra la sentencia que resuelve la adoptabilidad por desamparo procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo (art. 17.1 ley Nº 19.620).

Consideramos que es discutible que la apelación en este caso no se conceda en ambos efectos. Es riesgoso permitir la prosecución del proceso de adopción e incluso la misma sentencia, si existe la posibilidad que la resolución que declara la adoptabilidad sea revocada finalmente por la Corte de Apelaciones. Nuevamente, será recomendable utilizar la orden de no innovar que autoriza el art. 192 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la apelación debiera verse con cierta rapidez ya que la ley dispone que estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3 ley Nº 19.620, que repite lo dispuesto por el art. 37.3 ley Nº 16.618). La apelación se tramitará como incidente (art. 37 ley Nº 16.618).

A falta de apelación, procede el trámite de la consulta al tribunal superior (Corte de Apelaciones), pero sólo cuando el proceso no ha sido patrocinado por el Sename o un organismo acreditado (art. 17.2 ley Nº 19.620).

Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres, pensamos que es admisible el recurso de casación en la forma, así como el de casación en el fondo para la sentencia de segunda instancia. En cambio, no resulta procedente el recurso de queja.

f) Registro

Ejecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe oficiar al Sename para que incorpore al menor en el Registro de personas que pueden ser adoptadas (art. 17.4 ley Nº 19.620). No se exige el envío de la sentencia o partes del proceso sino únicamente un oficio que contenga los datos necesarios para el registro. Se resguarda de esta manera la confidencialidad de estos trámites.

3.4. ADOPTABILIDAD DEL HIJO O DESCENDIENTE. REMISIÓN

Para determinar el procedimiento a seguir para declarar la adoptabilidad del menor que es hijo o descendiente de uno de los cónyuges adoptantes, deben analizarse dos situaciones:

1º El menor es de filiación no matrimonial y sólo ha sido reconocido por el padre o madre biológico que desea adoptarlo junto con su cónyuge;

2º El menor es de filiación matrimonial o ha sido reconocido por ambos padres biológicos. En el primer caso, no es necesaria la declaración previa de adoptabilidad. En cambio en el segundo

sí lo es. Pero el procedimiento a seguir difiere según si el padre no adoptante consiente o no en la adopción. Si accede a ella, el procedimiento se regirá por las reglas propias para el menor cuyos padres lo entregan en adopción (art. 9 Ley Nº 19.620). En cambio, si el padre falta (ha fallecido, está impedido de prestar su consentimiento o se encuentra ausente y no es posible su localización) o si se opone a la adopción, la adoptabilidad deberá ceñirse a las reglas dispuestas para el caso de menor en situación de desamparo (arts. 12 y ss. Ley Nº 19.620). Así lo dispone el art. 11 de la Ley de Adopción. Nos


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contentamos ahora con hacer la remisión pertinente a lo que tratamos en relación con esos procedimientos.

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VVIIII.. LLOOSS AADDOOPPTTAANNTTEESS

11.. LLAA DDEESSIIGGNNAACCIIÓÓNN LLEEGGAALL DDEE LLOOSS PPOOSSIIBBLLEESS AADDOOPPTTAANNTTEESS.. TTAAXXAATTIIVVIIDDAADD

Los arts. 20, 21 y 31 de la ley Nº 19.620 determinan las personas a las que puede considerarse como posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse entre ellos cuando concurra más de uno respecto del mismo menor. Estamos frente a normas de carácter imperativo que deben aplicarse estrictamente. La adopción es una medida excepcional que se funda en el interés del menor que carece de familia, por lo que sólo podrá ser autorizada a las personas y en los casos en los que la ley expresamente lo ha dispuesto.

Por ello, la designación de las personas que pueden ser adoptantes, a saber, cónyuges residentes o no residentes, y en su falta, personas individuales solteras o viudas, tiene un carácter taxativo. No podría otorgarse la adopción a personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva.

Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopción: la adopción conyugal, que admite pluralidad de adoptantes; y la adopción individual, que se permite a un adoptante soltero o viudo. Veremos estas dos formas de adopción.

22.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN CCOONNYYUUGGAALL

2.1. PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL

Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de desarrollo personal debe fundarse en la unión interpersonal profunda y permanente que denominamos matrimonio. La familia reconoce su identidad más auténtica en la unión de un hombre y una mujer que prometen públicamente compartir sus vidas y recibir a los hijos estableciendo un lazo indisoluble.

La ley Nº 19.620, aunque admite como excepción la adopción por personas solteras o viudas, establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a constituirse en padres del futuro adoptado hayan previamente constituido una familia del modo que el ordenamiento jurídico establece, es decir, mediante matrimonio.

2.2. REQUISITOS

a) Existencia de vínculo matrimonial

De acuerdo con el art. 20 de la ley Nº 19.620, “podrá otorgarse la adopción a los cónyuges…”. Es decir, la adopción conjunta por dos personas simultáneamente respecto del mismo menor es admitida únicamente cuando medie entre ambas un vínculo matrimonial no disuelto. La única excepción contemplada a este respecto es la adopción post mortem que tratamos más adelante.

Se ha suprimido la exigencia de que se trate de cónyuges “no divorciados” (art. 21 de la ley Nº 18.703). La historia de la ley demuestra que la supresión en ningún caso permite arribar a la conclusión de que pueden adoptar cónyuges que no convivan en virtud de una sentencia de divorcio no vincular. Pensamos que este requisito, así como el no estar separados de hecho, queda comprendido en la exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difícilmente podrán ser considerados idóneos para la adopción los cónyuges que no convivan en un hogar común, ya sea por separación de hecho o por divorcio no vincular.

Se elimina también la posibilidad de que pudieran adoptar en conjunto los integrantes de un matrimonio declarado nulo, como se permitía en el art. 23 de la ley Nº 18.703. Debe considerarse


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acertada esta eliminación ya que no puede estimarse que los ex-cónyuges, aunque hayan tenido antes el cuidado del menor mientras duró el matrimonio, constituyan ahora un hogar adecuado para su desarrollo.

b) Duración mínima del matrimonio

Los adoptantes que aspiren a la adopción conyugal, además de estar casados, deben tener un período mínimo de duración de su vida matrimonial, que la ley fija en dos años (art. 20 Ley Nº 19.620). Con ello se desea que la unión tenga una consistencia mínima para ofrecer la esperanza de constituir un hogar estable para el adoptado. Además se supone que en ese tiempo la pareja habrá comprobado si le es posible obtener descendencia por la vía natural.

Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duración mínima al matrimonio “cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad” (art. 20.4 Ley Nº 19.620). Se estimó que en este caso la estabilidad matrimonial podría quedar establecida por el informe de idoneidad de los adoptantes. La verdad es que sólo en raras ocasiones habrá seguridad de la infertilidad en un plazo menor a dos años de vida conyugal. En todo caso, el juez requerirá los antecedentes médicos que sean del caso.

En Italia se discutió si el tiempo previo al matrimonio en que la pareja convivió more uxorio podría servir para rebajar el plazo mínimo de duración del matrimonio, que en la ley italiana es de tres años. La Corte Constitucional negó esta posibilidad y dictaminó que la ley, al no contemplarla, no violaba los derechos constitucionales, entre otras razones porque entre los derechos inviolables del hombre no puede incluirse la aspiración de los individuos a adoptar y porque la familia de hecho no puede ser equiparada a la matrimonial para efectos adoptivos. La sentencia, sin embargo, estimó que la convivencia anterior al matrimonio podía ser un elemento a tener en cuenta para determinar la estabilidad de la relación conyugal de los adoptantes, pero que tal decisión debía asumirla el legislador. Siguiendo esta sugerencia de la Corte, la ley Nº 149, de 28 de marzo de 2001, introdujo esta excepción en el art. 6 de la ley de adopción (Nº 184, de 1983): “El requisito de la estabilidad de la relación… puede considerarse cumplido cuando los cónyuges hayan convivido de modo estable y continuado antes del matrimonio por un período de tres años”.

La solución legal italiana nos parece discutible, ya que de alguna manera podría apreciarse el matrimonio sólo como un elemento formal para acceder a la adopción y, por otra parte, puesto que no necesariamente es fungible la vida común estable en mera convivencia que la relación conyugal asumida públicamente.

c) Edad mínima y máxima

La Ley de Adopción ha fijado ciertos límites de edad, tanto mínimos como máximos. La edad mínima para adoptar es la de veinticinco años; mientras que la máxima asciende a sesenta. De este modo se exige que los adoptantes sean “mayores de veinticinco años y menores de sesenta” (art. 20.1 Ley Nº 19.620). Con ello se mantienen los rangos de edad que exigía la ley Nº 18.703 para la adopción plena (art. 21).

Nuestra ley asume así que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en términos generales, garantizan una mejor inserción del menor adoptado en el seno de la familia adoptiva. En relación con las legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el criterio generalizado respecto de la edad mínima, que oscila entre veinticinco y treinta años, con excepciones. En cambio, al fijar una edad máxima se aparta de legislaciones como la argentina y la española que carecen de ella. Nos parece que en esto acierta nuestro legislador, ya que como señala Cecilia Medina el autorizar la adopción a personas muy mayores es desventajoso para el menor en adopción, por la brecha generacional que se produce entre ellos y por la posibilidad de muerte del adoptante que produce a corto plazo una nueva situación de desamparo del adoptado.

LOS ADOPTANTES

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Cuando se exige una edad superior a la mayoría de edad, lo que se pretende es dar la oportunidad a los eventuales adoptantes de tener descendencia propia y garantizar su solidez psicológica y moral para hacerse cargo del menor con la máxima responsabilidad. Técnicamente no puede señalarse que estemos en presencia de una “capacidad especial” que se adquiere con posterioridad a la capacidad general. Más razonable parece ser considerar que la edad mínima es un requisito de legitimación para realizar el acto de adopción. Así lo sostiene José Méndez Pérez, para la legislación española.

Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mínimos y máximos de edad: 1º Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20.1 Ley Nº

19.620). Tal como está redactada la excepción beneficia a ambos cónyuges adoptantes, es decir, al ascendiente y al no ascendiente. La excepción sólo se aplica al parentesco por consaguinidad en la línea recta.

2º Si el juez rebaja los límites de edad, reducción que no puede superar los cinco años (art. 20.2 Ley Nº 19.620). Como la ley habla de “rebajar los límites de edad”, es claro que se refiere a la edad mínima: los veinticinco años pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estará autorizado el juez a ampliar el límite máximo más allá de los sesenta años. La rebaja debe concederse cuando exista una causa justificada, la que debe señalarse expresamente por el juez en “resolución fundada”. Al parecer se trata de una resolución diversa de la sentencia de adopción y que deberá dictarse al iniciarse el procedimiento. Si se deniega la petición de los adoptantes, pensamos que procederá el recurso de apelación por tratarse de una resolución que hace imposible la prosecución del proceso de adopción (art. 37 ley Nº 16.618 por remisión del art. 2 Ley Nº 19.620).

d) Diferencia de edad con el adoptado

Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie una diferencia mínima de edad de veinte años. Es decir, cada uno de los cónyuges interesados en adoptar debe tener más de veinte años que el adoptado.

Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades mínimas y máximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia exigida hasta cinco años (quince) por resolución fundada.

e) Idoneidad física y moral

e.1) Exigencia legal

La Ley de Adopción establece que los cónyuges que pretenden adoptar deben haber sido “evaluados como física, mental, psicológicamente y moralmente idóneos” (art. 20 Ley Nº 19.620).

No sólo se exige que sean idóneos sino que se sometan a una evaluación previa en tal sentido.

e.2) Evaluación de la idoneidad

La evaluación de la idoneidad de los adoptantes debe efectuarse por el Servicio Nacional de Menores o por algún organismo acreditado. Así lo señala expresamente el art. 21 de la Ley de Adopción. El art. 7, por su parte, preceptúa que el programa de adopción incluye “la evaluación técnica de los solicitantes”. El art. 23 Nº 3 exige a los solicitantes la presentación de “un informe de evaluación de idoneidad”. Ello es ratificado por el art. 6, letra d) del Reglamento. Remitimos ahora a lo que dijimos en su oportunidad sobre el contenido de los programas de adopción.

La certificación o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que desarrollan programas de adopción, no es vinculante para el juez, el que debe, durante el proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el requisito legal.


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e.3) La idoneidad moral

La presencia o ausencia de idoneidad física, mental y psicológica no se presenta jurídicamente problemática, aunque puede resultar compleja de acreditar.

Pero ¿qué debe entenderse por idoneidad moral? ¿Cuándo puede rechazarse la postulación del solicitante por considerársele no idóneo desde el punto de vista moral?

Sin entrar en explicaciones que resultarían excesivas para el objetivo de esta monografía, parece claro que la apelación a la moral que hace aquí la ley tiene un contenido mínimo preciso, y no puede ser otro que el conjunto de principios y valores compartidos por un amplio espectro de la sociedad chilena y que son representados por la ética greco-judeo-cristiana.

Por cierto, si alguno de los cónyuges hubiere sido privado de la patria potestad de hijos propios en virtud de emancipación judicial, o son considerados inhábiles para ser guardadores, o han sido privados de la tuición de un menor, ese hecho debe ser un antecedente grave para calificar la idoneidad moral del interesado en adoptar.

f) Actuación conjunta

La ley Nº 19.620 exige que los cónyuges adoptantes actúen conjuntamente al comenzar el proceso y en todos los trámites posteriores en los que se necesite una expresión de voluntad del adoptante. Es lo que dispone el art. 21: “Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. La norma es más precisa que su similar de la ley Nº 18.703 que exigía a los cónyuges actuar “siempre de consuno”. Con ello, en realidad el trámite se hace más expedito, ya que no tratándose de gestiones que, por su naturaleza requieran la manifestación de voluntad de los adoptantes, podrá intervenir uno solo de ellos.

La falta de actuación de consuno será un vicio de nulidad del procedimiento, que dará lugar a la casación en la forma de la sentencia o a la acción especial de nulidad de la adopción por haberse constituido “por medios ilícitos” (art. 38 ley Nº 19.620).

g) ¿Tuición del menor?

El art. 21 de la ley Nº 18.703 requería que los adoptantes hubieran tenido al menor bajo su cuidado por un tiempo mínimo (un año), para garantizar su inserción en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva Ley de Adopción no establece este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuición del menor a los que solicitan su adopción (art. 24.3 Ley Nº 19.620).

En efecto, durante la tramitación de la ley se discutió si debía o no mantenerse la exigencia de un tiempo mínimo de cuidado personal. Finalmente, se consideró que no era necesario disponerlo expresamente y que bastaba conceder la facultad al juez para otorgar la tuición. En todo caso, se dejó constancia de que se considera “la utilidad de que anteceda al pronunciamiento de la sentencia definitiva ese ‘período de prueba’, de modo que el juez pueda considerarlo al resolver la solicitud de adopción”.

2.3. LA ADOPCIÓN CONYUGAL POST MORTEM

Desde la ley Nº 16.343 (art. 2º) se ha considerado necesario posibilitar la adopción de un menor que ya se encuentra inserto en la familia adoptiva pero respecto del cual muere uno de los cónyuges adoptantes antes de iniciar el proceso. La ley Nº 18.703 perfeccionó esta modalidad de adopción conyugal, admitiendo que ella se diera también cuando la muerte acaecía durante la tramitación de la adopción (art. 22).

El art. 22 de la Ley de Adopción regula de un modo similar este supuesto. Los requisitos que se establecen para que la adopción se otorgue al viudo o viuda conjuntamente con el difunto, son los siguientes:

1º) Que se cumplan los demás requisitos legales (art. 22.1 Ley Nº 19.620).

LOS ADOPTANTES

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2º) Que la tramitación “correspondiente” se hubiere iniciado en vida de ambos cónyuges o, en caso contrario, que el cónyuge difunto haya manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente (art. 22.1 Ley Nº 19.620). Cuando la ley habla de “tramitación correspondiente” debe entenderse el proceso mismo de adopción. Si sólo se iniciaron las gestiones previas para declarar la adoptabilidad del menor, habrá que probar la voluntad del difunto, como se indica a continuación.

3º) Si se trata del caso en que el cónyuge muere antes de iniciarse el proceso de adopción, la voluntad de adoptar debe probarse “por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable” (art. 22.2 Ley Nº 19.620). Agrega la norma que la prueba de testigos no basta para dar por probada la voluntad. Es decir, tiene valor sólo de prueba semiplena. En esto la ley Nº 19.620 no hace más que seguir el texto de la anterior Nº 18.703.

En cambio, a diferencia de lo que sucedía en la ley anterior, no se exige que el proceso se inicie dentro del plazo de un año después del fallecimiento ni tampoco que el menor haya estado bajo el cuidado personal de los adoptantes. Nos parece que el legislador debió haber contemplado estos requisitos, porque ambos tienden a evitar que la adopción post mortem se utilice para fines diversos que el de confirmar al menor en la familia que ya lo consideraba como hijo.

Cumplidos los requisitos, la adopción se entiende efectuada por ambos cónyuges, pero sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripción de nacimiento del menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley Nº 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrará a participar en la sucesión del cónyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de aquél.

2.4. LA ADOPCIÓN POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES

Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el país pueden adoptar en Chile, mediante el otorgamiento de una adopción internacional. En general, se les aplican los requisitos de los cónyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para rebajar el límite ni la diferencia de edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica también la adopción por persona fallecida (art. 31 ley Nº 19.620).

A los efectos de constatar la idoneidad de los interesados no residentes, si éstos no cuentan con el patrocinio de un organismo extranjero acreditado en Chile, deben remitir previamente al Sename o a un organismo nacional acreditado los antecedentes que la ley ordena presentar junto con su petición de adopción en el Tribunal según el art. 32 de la ley Nº 19.620 (art. 28 Reglamento).

Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de Adopción de la Dirección Nacional o a alguna Unidad de Adopción regional. La oficina que reciba la documentación procederá a evaluar la idoneidad de los interesados y proporcionará la información necesaria a las demás de modo que los no residentes puedan ser considerados como eventuales padres adoptivos en cualquiera de ellas (art. 29 Reglamento).

2.5. EXCLUSIÓN DE LA ADOPCIÓN POR UNIONES NO MATRIMONIALES

a) Adopción por convivientes more uxorio

En la legislación extranjera es posible advertir tendencias que propenden a pensar más en los derechos individuales de los que solicitan la adopción que en el interés y bienestar del menor a adoptar. Es así como en algunos ordenamientos se concede legitimación para adoptar a las personas que conviven sin estar casadas. Es lo que sucede en la ley española, la que autoriza a adoptar a las parejas de hombre y mujer unidos “de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal” (Ley de 11 de noviembre de 1987, Disp. Adicional 3ª). También algunas legislaciones latinoamericanas se decantan por similar solución (Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua).

No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen manteniendo la exigencia de matrimonio para la adopción conjunta. En Europa, existe la Convención de Estrasburgo (Convención Europea en materia de adopción de menores, firmada en Estrasburgo el 24 de abril de 1967) que señala a la letra “La


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ley sólo puede permitir la adopción de un menor por parte de dos personas simultánea o sucesivamente cuando estén unidas en matrimonio, o por un solo adoptante” (art. 6.1). En este sentido, la ley italiana sólo permite la adopción conjunta a matrimonios (art. 6 ley Nº 184 de 1983, reiterado en la reforma de la ley Nº 149, de 2001). Así también la ley argentina (art. 312 CC). Se excluye así la adopción por uniones de hecho.

La ley chilena es clara en este sentido. Sólo se permite la adopción conjunta a matrimonios, sean residentes en el país o no, y a personas individuales. No procede el otorgamiento de la adopción conjunta a quienes, sin estar casados, conviven de un modo estable.

Esta decisión nos parece acertada. Como señala la profesora argentina María Josefa Méndez Costa, “la negativa a la adopción simultánea a los dos concubinos no resulta de un razonamiento inspirado en fácil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer al adoptado un ámbito comunitario signado por garantías de estabilidad y seguridad, nacido del goce de derechos y también del cumplimiento de deberes recíprocos, hasta la abnegación si fuera preciso, donde la disposición al sacrificio por el bien del grupo permanezca latente en los padres y se comunique a sus descendientes… Sería riesgoso suponer que están calificados para asumir los deberes de la paternidad y maternidad, si se rehúsan a asumir los emergentes del matrimonio”.

En efecto, sólo el compromiso jurídicamente estable del matrimonio proporciona la máxima seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar en el que se inserta el niño adoptado. Como ha señalado la Corte Constitucional italiana, “constituye criterio fundamental aquél de que la doble figura paterna esté unida por el vínculo jurídico que garantiza estabilidad, reciprocidad y mutua correspondencia de derechos y deberes del núcleo en el cual el menor será acogido”.

b) Adopción por parejas homosexuales o lésbicas

También se ha planteado en las legislaciones extranjeras el reconocimiento a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, a un posible derecho a adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopción a las parejas de homosexuales o de lesbianas. Así, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley Nº 6 de parejas estables de Navarra (España), del 3 de julio de 2000. El Código Civil de Quebec llega incluso a autorizar la adopción conjunta por parte de dos personas que ni siquiera conviven (art. 546). El Parlamento Europeo, por su parte, en sesión de 8 de febrero de 1994, aprobó por 159 votos contra 98 y 18 abstenciones, la “Resolución sobre la igualdad de derechos para los homosexuales”, donde se incluye expresamente la recomendación a los Estados de eliminar los obstáculos legales para que los homosexuales puedan adoptar.

No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede otorgarse la adopción conjunta a parejas de personas del mismo sexo. Incluso legislaciones claramente permisivas que han regulado las uniones homosexuales con estatutos similares al matrimonio, mantienen como excepción la imposibilidad de adoptar. Así, por ejemplo, la ley sueca de 1994, la ley noruega de 1997, las leyes de Cataluña (1998) y de Aragón (1999). En Francia, la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad (PACS) de 15 de noviembre de 1999, que establece un estatuto para las parejas de personas del mismo o distinto sexo, ha excluido la posibilidad de los “partenaires” de adoptar conjuntamente.

Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopción por homosexuales, e incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural de que “podrán adoptar personas solteras o viudas”, se convino en sustituirlo por el singular, dejándose expresa constancia que de esta forma “se impide que soliciten la adopción parejas que carecen de vínculo conyugal o, incluso, que estén compuestas por personas de un mismo sexo”.

A nuestro juicio, se trata de una decisión totalmente acertada y en sintonía con el principio fundamental de nuestra manera de entender la institución de la adopción. No se busca un niño para una pareja que pretende satisfacer sus íntimos e individuales anhelos de experimentar la paternidad, sino una familia para que un niño pueda desarrollar su personalidad armónicamente. Parece incuestionable que,

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ya no sólo por su inestabilidad jurídica, sino por la confusión de las figuras paterna y materna, la unión de personas del mismo sexo no puede ser considerada un hogar idóneo para la crianza y educación de un menor. Por otro lado, la unión homosexual se aparta radicalmente del concepto de familia de raíz cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento constitucional. Tampoco se aviene con la noción de familia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que claramente conectan familia con el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y con la descendencia que procede de dicha unión.

No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles adoptantes se incurriría en una discriminación arbitraria. Como apunta Martínez de Aguirre, no es cuestión de igualdad sino de idoneidad para adoptar considerando el interés primordial del menor y no las aspiraciones o deseos de autosatisfacción de los adoptantes: “La pregunta a formular, por tanto –discurre el autor español–, no debe ser por qué se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega, en primer lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un niño ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es bueno ser adoptado por una pareja homosexual”. La respuesta no puede ser sino categóricamente negativa, y así lo corroboran los especialistas.

En suma, sólo el matrimonio puede garantizar un lugar idóneo para que se sustituyan los lazos biológicos y se inserte artificialmente un menor en otro ámbito familiar. No puede añadirse a los sufrimientos y traumas sicológicos que causa el abandono, otro derivado del rompimiento de la pareja de hecho o en la supresión de los roles sexuales que identifican la parentalidad y la familia.

33.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN IINNDDIIVVIIDDUUAALL

3.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En las primeras regulaciones, la regla general era la adopción por personas individuales que podían ser solteras o casadas. En caso de estar casadas necesitaban el consentimiento de su cónyuge. Por excepción, se admite que un mismo menor sea adoptado por dos personas simultáneamente cuando se trata de matrimonios. Este era el criterio de la ley Nº 7.613: “El beneficio de la adopción no puede ser otorgado sino por una persona, salvo cuando se trate de una adopción hecha por ambos cónyuges” (art. 4). Pero se trataba de la adopción clásica que no pretendía sustituir el vínculo filial de origen. Cuando aparece la adopción legitimante o filiativa que busca favorecer a menores en desamparo insertándolos en una familia adoptiva que sustituya a la de origen, entonces las leyes exigen que se trate de una familia compuesta por padre y madre comprometidos con un vínculo estable, es decir casados. De esta manera, primero la ley Nº 16.346 para la legitimación adoptiva y luego la ley Nº 18.703 para la adopción plena, admitió sólo a matrimonios como posibles adoptantes. La adopción común y la adopción simple de menores podían concederse a personas singulares.

Durante la discusión de la Ley de Adopción el criterio anterior se mantenía mientras se reconocía la diferencia entre adopción simple y plena. No obstante, en la última indicación sustitutiva que optó por aplicar un solo tipo de adopción: la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del “todo o nada”: o se admitía que las personas singulares puedan adoptar plenamente o se les excluía de toda posibilidad de adopción. Ante esta alternativa, el legislador optó por lo primero, si bien estableciendo una primacía para los posibles adoptantes que estuvieran casados.


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3.2. REQUISITOS

a) Singularidad

El art. 21 de la ley Nº 19.620 establece que podrá optar como adoptante “una” persona soltera o viuda. La precisión era importante. En un comienzo la norma hablaba en plural: “chilenos solteros o viudos” en plural (art. 20 del proyecto aprobado por el Senado). Ante la inquietud de que la norma pudiera interpretarse como una autorización para que dos personas solteras solicitaran adoptar conjuntamente a un mismo menor, lo que legitimaría la adopción por convivientes e incluso por personas del mismo sexo, la Comisión Mixta corrigió la norma para disponer que se permitía la adopción a “una persona soltera o viuda”. Se lee en el informe la clara intención del legislador en este tema: “De esta forma... se impide que soliciten la adopción parejas que carecen de vínculo conyugal o, incluso, que estén compuestas por personas de un mismo sexo”.

b) Estado civil de soltero o de viudo

La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera o de viuda, ya que así lo exige el art. 21 de la Ley Nº 19.620. Una persona casada, por consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino sólo en forma conjunta con su marido o mujer.

c) Nacionalidad chilena

A diferencia de lo que sucede con los cónyuges en los que no se distingue en razón de la nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el país, para las personas solteras o viudas se exige no sólo la residencia sino poseer la nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley Nº 19.620). De esta forma, son excluidos como posibles adoptantes los extranjeros con residencia permanente en Chile que no estén casados.

d) Residencia permanente en Chile

No sólo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar la adopción, sino además que tengan residencia permanente en el país (art. 21.1 Ley Nº 19.620). Los chilenos solteros o viudos que tengan su residencia en un país extranjero son considerados inhábiles para optar a una adopción en Chile.

e) Edad y diferencia de edad

A las personas solteras o viudas se aplican los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar que los establecidos para los matrimonios (art. 21.1 ley Nº 19.620). Es decir, debe tratarse de personas mayores de veinticinco y menores de sesenta años, y que tengan como mínimo veinte años más que el adoptado. La remisión del art. 21 a los rangos y diferencia de edad de los matrimonios debe considerarse extendida a las facultades del juez para rebajar los límites de edad o la diferencia hasta un máximo de cinco años. La excepción de la norma para los casos de adopción de un descendiente sólo se aplicará para relevar el requisito máximo de edad, pues los otros se cumplirán naturalmente por la posición de los abuelos respecto de su nieto.

f) Idoneidad y participación en un programa de adopción

La Ley de Adopción dispone que las personas solteras o viudas que pretendan adoptar deben haber sido evaluadas como física, mental o psicológica y moralmente idóneas por el Sename o algún organismo acreditado, al igual que los matrimonios (art. 21.1 Ley Nº 19.620).

A ello se agrega: “Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º” (art. 21.2 Ley Nº 19.620). Con esto, el legislador pretendió

LOS ADOPTANTES

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enfatizar que la adopción por personas solteras sólo se autorizaría como alternativa a la internación de un menor en un establecimiento de protección, cuando se acreditaran garantías de especial preparación y madurez del adoptante.

Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la evaluación de idoneidad se debe producir como parte del desarrollo de un programa de adopción. Por ello, el requisito es igual tanto para matrimonios como para personas solteras: participar en un programa de adopción del cual surja el informe o certificación de idoneidad que deberán presentar ante el Tribunal.

En cualquier caso, la evaluación de idoneidad de la persona soltera o viuda deberá ser especialmente cuidadosa para que la adopción no se trasforme en un remedio utilitario para satisfacer las aspiraciones individuales del adoptante. En este sentido, deberá observarse con especial atención tanto el aspecto psicológico como el moral.

g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral

En el plano moral, en doctrina extranjera se ha discutido si la convivencia extramatrimonial en la que vive el adoptante debe ser considerada como un factor negativo en lo concerniente a la integridad moral deseable para el padre o madre adoptivos. En Argentina el tema ha sido objeto de debate. Hay quienes estiman que el cambio de las costumbres sociales ha llevado a una valoración diversa del concubinato, de modo que hoy no puede ser considerado una situación inmoral que impida la adopción unipersonal. Otros sostienen que la existencia de una relación de convivencia no parece ser la más apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser valorada negativamente.

Por nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o convivencia extramatrimonial por parte del pretensor adoptante soltero o viudo puede y debe ser considerado un elemento obstativo a la idoneidad moral del solicitante. Por una parte, porque si se trata de un concubinato adulterino entramos en el terreno de lo ilícito (cfr. art. 132 CC), pero además porque si se trata de una unión de hecho entre dos personas capaces de contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por sí revela un cierto desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena crianza y educación del menor. Como bien señala Mazzinghi: “lo que la ley reclama son cualidades morales. Y las cualidades morales no se juzgan con el patrón de lo lícito y lo ilícito. Tampoco es ilícita la pasión por el juego, el alcoholismo, la haraganería. Confiamos, sin embargo, en que ningún juez sensato daría un menor en adopción a una persona que ostentara semejantes condiciones”.

Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, más que por una actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social, incultura e ignorancia. Pero en tales casos la solución está a vuelta de la esquina. Como parte de la preparación de los adoptantes para conformar una adecuada familia adoptiva se les podrá sugerir que contraigan el vínculo matrimonial que da garantía pública de la seriedad y estabilidad de su unión.

Existe también un argumento de coherencia interna del sistema. En efecto, para la adopción por cónyuges no se permite la adopción unipersonal; ambos deben obrar conjuntamente. Sería ilógico que cuando se trate de uniones no matrimoniales ello sí se hiciera posible.

Por último, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que se estaba siempre pensando en personas solteras o viudas que vivían solas, y no en la posibilidad de recomendar como ambiente familiar adoptivo al que conformara el adoptante con su conviviente.

3.3. PRESENCIA DE VARIOS INTERESADOS EN EL MISMO MENOR

Si varias personas solteras o viudas se interesan en adoptar a un mismo menor y presentan condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado ciertos criterios de prioridad que el juez ha de tener en cuenta. En primer lugar, debe preferirse a quien sea pariente consanguíneo del menor. En segundo lugar, a quien tenga el cuidado personal del menor (art. 21.3 Ley Nº 19.620). Es dudoso si esta última


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regla debe aplicarse también al caso en que los interesados son todos parientes consanguíneos, o si, en tal evento debería primar el pariente más próximo aunque no tenga el cuidado personal del menor.

3.4. SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LA ADOPCIÓN CONYUGAL

La adopción de un menor por una persona soltera o viuda sólo es procedente cuando no existan “cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan todos los requisitos legales” o cuando no existan cónyuges a los que “sólo les falte el de residencia permanente en el país” (art. 21.1 Ley Nº 19.620).

En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios por sobre la adopción uniparental. Sólo a falta de cónyuges con residencia en el país o con residencia en el extranjero interesados en adoptar, podrá ser admitida una persona soltera o viuda.

3.5. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA ADOPCIÓN INDIVIDUAL

Este acceso a una adopción “plena” a personas “solas” es un rompimiento con nuestra tradición jurídica. Como ya decíamos, el legislador se vio forzado a abrir esta posibilidad a los solteros como resultado de la opción de eliminar la adopción simple y la adopción común. En general, esta eliminación no ha sido conveniente para los menores en situación desmedrada.

En este punto, ha ocasionado que un niño pueda ser insertado en una familia monoparental que no puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia radical de la adopción que reemplaza un estado civil por otro. Hay que pensar que el menor adoptado pasará a considerarse hijo no matrimonial del o la adoptante e hijo de filiación no determinada respecto del otro progenitor, y estará así en peor condición que el hijo no matrimonial biológico ya que nunca podrá determinar su filiación respecto de ambos padres.

Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinión que era mejor que el niño tuviera una familia monoparental a que permaneciera en una institución de protección de menores. Pero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopción simple y la adopción común, que en general eran las figuras utilizadas por personas solas y que no tenían el perjuicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto de su familia biológica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor, ni a las personas solteras, ya que éstas sólo podrán ser consideradas como potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en Chile o en el extranjero.

44.. PPRREELLAACCIIÓÓNN LLEEGGAALL DDEE EEVVEENNTTUUAALLEESS AADDOOPPTTAANNTTEESS

Como ya hemos reseñado, el legislador quiso establecer un orden de preferencia entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello garantizar de mejor manera el interés superior de éste.

En primer lugar, el juez debe dar primacía a los cónyuges residentes en Chile por sobre los cónyuges no residentes (art. 30.1 ley Nº 19.620), entendiéndose incluido en los matrimonios residentes el caso de la adopción conyugal post mortem. Por excepción, se puede preferir a los no residentes “si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor”. Estas razones deben exponerse fundadamente en la resolución que reciba a tramitación la solicitud (art. 30.2 ley Nº 19.620).

En segundo lugar, se preferirá a los cónyuges no residentes en Chile. Para que la adopción proceda, el Sename debe certificar que no existen matrimonios residentes en Chile interesados en adoptar sobre la base del registro de personas interesadas (art. 30.1 ley Nº 19.620). El Reglamento encomienda esta certificación al Director Nacional del Sename o a la persona en quien éste delegue esta función. El plazo para emitir el certificado es de diez días desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes adicionales y éstos se piden en el término de tres días desde que se requirió el certificado, el plazo para evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art. 27 Reglamento).

LOS ADOPTANTES

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Sólo a falta de matrimonios, procede la adopción por persona soltera o viuda (art. 21.1 ley Nº 19.620). Incluso el supuesto de adopción conyugal post mortem, por ser un caso de adopción por un matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual.

Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art. 21.3 ley Nº 19.620). Esta prelación pone de relieve que la aceptación de la adopción por solteros o viudos no reviste los caracteres de consagración de una suerte de familia matrimonial como equivalente a la familia fundada en el matrimonio.

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VVIIIIII.. EELL PPRROOCCEESSOO JJUUDDIICCIIAALL DDEE AADDOOPPCCIIÓÓNN

11.. CCUUEESSTTIIOONNEESS GGEENNEERRAALLEESS

1.1. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

La competencia para conocer del proceso de adopción corresponde al juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes (art. 23.1 ley Nº 19.620).

El procedimiento es de naturaleza voluntaria o no contenciosa. Las cuestiones accesorias que se susciten deben sustanciarse en cuaderno separado (art. 23.2 ley Nº 19.620). Se rige por las normas especiales que da la ley Nº 19.620, y en lo no previsto por las de la ley Nº 16.618, Ley de Menores (art. 2 ley Nº 19.620).

1.2. PARTES DEL PROCESO

Las únicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni el Ministerio Público ni el menor a adoptar, aunque deba oírse su opinión o incluso requerirse su consentimiento.

Tampoco son partes en el proceso el Sename ni los organismos acreditados. Aquí no existe el trámite de “patrocinio” que la ley contempla para los procesos previos de adoptabilidad.

1.3. INADMISIBILIDAD DE OPOSICIÓN. ¿CITACIÓN DE LOS PADRES BIOLÓGICOS?

La Ley de Adopción es perentoria: “La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición” (art. 23.2 ley Nº 19.620).

No se aplica, así, el art. 34 de la Ley de Menores, Nº 16.618, en cuanto permite la posibilidad de que el proceso se convierta en contencioso por oposición. El legislador quiso eliminar esta posibilidad porque supuso que la eventual controversia que pudiera plantear la adopción de un menor debiera haberse conocido y resuelto en los trámites previos relativos a la declaración de adoptabilidad.

Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citación de los padres biológicos. Se trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de adopción sea lo menos traumático posible para el menor y los adoptantes. Además, razones de celeridad y economía procesal abogan por la misma solución. Es cierto que los padres biológicos tienen derecho a ser oídos, pero ello se cumpliría con la exigencia que se hace respecto de la citación de los parientes en el proceso previo de adoptabilidad por desamparo del menor.

No obstante, por otra parte, puede argüirse en contra que el principio que rige toda la adopción es el de preferencia de la familia biológica, y que no es lo mismo que los padres sean escuchados en un trámite para declarar al menor en un genérico estado de adoptabilidad, que lo sean para constituir en concreto una adopción con adoptantes identificables. Se puede invocar así el art. 9 de la Convención de Derechos del Niño que dispone que en cualquier procedimiento entablado para separar a un niño de sus padres, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”.

En Argentina, el problema se ha planteado en similares términos ya que también se distingue una fase procesal previa (entrega del menor en guarda preadoptiva), en el que participan los padres


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biológicos, y el juicio mismo de adopción, en el que sólo son considerados partes el adoptante y el Ministerio Público (art. 321 CC argentino). Se ha producido disparidad de criterios entre quienes estiman que no puede negarse a los padres el derecho a intervenir en el juicio de adopción, y quienes invocan el espíritu de la ley de dar celeridad al juicio de adopción.

A pesar de la fuerza de los argumentos en contra, pareciera que es posible entender que la necesaria intervención de los padres y parientes biológicos se satisface con la citación en el proceso previo de adoptabilidad. Es allí donde se está discutiendo si se separa al menor de su lado o no, y resulta aplicable el art. 9 de la Convención de Derechos del Niño. Cerrado el proceso de adoptabilidad, no estará obligado el juez a citar a los progenitores biológicos, ni la omisión de este trámite producirá vicio de nulidad en el proceso. Cuestión distinta es que el juez no tenga la facultad, si lo estima conveniente, de citar a los padres biológicos para que expongan su parecer. Para ello hará uso de las atribuciones que la ley le reconoce para ordenar “las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor”. Es decir, la citación no es exigida legalmente, pero tampoco está prohibida.

Ahora bien, si, con citación o sin ella, los padres biológicos piden ser escuchados, el juez no puede negarse a oírlos. La ley niega que se formule oposición formal que transforme el juicio en contencioso. Pero a renglón seguido señala que “las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno separado” (art. 23.2 Ley Nº 19.620). De esta forma, no se admite que los progenitores se transformen en partes del juicio formulando oposición, pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la idoneidad de los adoptantes mediante una presentación que se tramitará en cuaderno separado, y que por lo tanto no suspenderá el trámite de la adopción. En este sentido, concordamos con Zannoni cuando expone, para la ley argentina, que los padres biológicos no pueden ser considerados partes del juicio adoptivo, pero que, “de acuerdo con las circunstancias del caso y con el carácter restrictivo que corresponde, los progenitores podrían poner en conocimiento del juez –sin que implique tenerlos por parte– situaciones impeditivas para que se acuerde la adopción a los guardadores en razón de circunstancias, quizás sobrevinientes y no conocidas por el tribunal”.

1.4. RESERVA

La ley establece que son amparadas por la reserva todas las “tramitaciones judiciales”, así como “la guarda de documentos”, salvo que los solicitantes hayan requerido lo contrario (art. 28.1 ley Nº 19.620). La norma es reproducción del art. 35 de la ley Nº 18.703.

Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones por parte del tribunal a los solicitantes, para impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (art. 28.2 ley Nº 19.620). Esta norma se introdujo para eliminar la práctica que algunos juzgados de menores habían introducido en orden a entregar certificados sólo cuando los adoptantes renunciaran a la reserva legal.

La ley contempla también la reserva de las “tramitaciones administrativas” (art. 28.1 ley Nº 19.620). El Reglamento aclara que la reserva de los trámites administrativos incluye la información concerniente a los niños que permanezcan en establecimientos de protección vinculados a Programas de Adopción, así como las gestiones que se realicen a fin de solicitar la declaración de que un niño es susceptible de ser adoptado (art. 33 Reglamento).

La violación de esta reserva es constitutiva de delito, sancionado por los arts. 39 y 40 de la ley Nº 19.620, que estudiaremos más adelante.

1.5. REUNIÓN DE HERMANOS SUSCEPTIBLES DE ADOPCIÓN

La ley señala que si dos o más menores susceptibles de ser adoptados son hermanos, el juez procurará que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley Nº 19.620).

EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIÓN

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1.6. TUICIÓN DEL MENOR

El tribunal puede otorgar la tuición a los solicitantes desde que en el proceso aparezcan antecedentes suficientes. Adoptará también las medidas pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia (art. 24.3 y 4 ley Nº 19.620). Nos remitimos a lo que señalamos al estudiar la tuición preadoptiva.

1.7. PLAZOS PROCESALES

Como ya lo hemos señalado para los procedimientos previos de adoptabilidad, consideramos que los diversos plazos que establece la ley en el proceso de adopción deben estimarse de días hábiles y no de días corridos. En efecto, a falta de norma especial, se aplicará la Ley de Menores, Ley Nº 16.618 (art. 2 ley Nº 19.620), y, al no contener ésta tampoco regla especial, tendrá aplicación la norma del art. 66 del Código de Procedimiento Civil.

22.. LLAA SSOOLLIICCIITTUUDD DDEE AADDOOPPCCIIÓÓNN

La solicitud de adopción debe ser escrita y firmada por todas las personas cuya voluntad es requerida, según los distintos casos, en presencia del secretario del tribunal. El secretario debe certificar la identidad de los solicitantes (art. 23.3 ley Nº 19.620). Se exige por tanto comparecencia personal de los dos cónyuges o de la persona soltera o viuda que desean adoptar. La solicitud deberá cumplir con las reglas generales sobre patrocinio y mandato judicial, ya que no hay normas especiales al respecto.

La solicitud debe ser acompañada de los siguientes documentos enumerados por la ley: 1º Copia íntegra de la inscripción de nacimiento del futuro adoptado. 2º Documentos necesarios para acreditar su adoptabilidad, es decir, según los diversos casos, copia

autorizada de la resolución judicial de adoptabilidad fundada en la voluntad de entrega de los padres o en la situación de desamparo del menor, certificación del secretario del tribunal respectivo en caso de que se venzan los plazos de la adoptabilidad por entrega del menor sin que el tribunal se pronuncie, o certificados que acrediten que el adoptante es ascendiente consanguíneo del menor.

3º Informe de evaluación de idoneidad emitido por el Sename o algún organismo acreditado (art. 23.4 Ley Nº 19.620).

Si se trata de cónyuges residentes o de persona soltera o viuda, deberá acompañarse también el certificado de permanencia definitiva, otorgado por la autoridad competente, para acreditar la residencia en el país (art. 32 Reglamento).

Aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exigen, el soltero o viudo deberá también acreditar su nacionalidad chilena. También debieran presentarse los certificados que permitan al juez tener por acreditados los requisitos legales exigidos a los adoptantes en cuanto a estado civil, edad, duración del matrimonio, etc.

33.. TTRRAAMMIITTAACCIIÓÓNN

3.1. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD PREVIA

La solicitud de adopción debe ser sometida a un control de admisibilidad. La ley señala que “recibida la solicitud, el juez verificará el cumplimiento de los requisitos legales” (art. 24.1 Ley Nº 19.620). Como vemos, la norma es amplia: se refiere no sólo a la documentación exigida sino a los requisitos que la ley impone a los adoptantes en cuanto a estado civil, edades, duración de matrimonio, etc. No se trata por cierto de una verificación del fondo de la situación, sino de los requisitos objetivos que justifiquen abrir un proceso de adopción.


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Si el juez considera que se reúnen los requisitos legales, la acogerá a trámite. Pensamos que la resolución debe expresar que, realizado el examen exigido por la ley, se procede a cursar la solicitud y a abrir el respectivo proceso.

Si por el contrario el juzgador estima que faltan uno o más requisitos, no cursará la demanda mientras no se cumplan. La resolución denegatoria será apelable, de acuerdo con el art. 37 de la ley Nº 16.618, ya que estaremos frente a una resolución que hace imposible la continuación del proceso.

3.2. OPINIÓN Y CONSENTIMIENTO DEL MENOR

Se aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la adopción. Es decir, si el menor es impúber el juez debe tomar en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 3.1 ley Nº 19.620). Si es menor adulto, se requiere el consentimiento expreso y judicial (ante el juez) respecto de la solicitud presentada por “el o los interesados” (los adoptantes). Sólo por excepción el juez puede resolver proseguir el procedimiento de adopción contra la voluntad del menor adulto, si así lo resuelve fundadamente y por motivos sustentados en el interés superior de éste (art. 3.2 ley Nº 19.620).

Nuevamente, insistimos en que esta diligencia debe ser calificada de esencial dentro del procedimiento. Los términos imperativos de la ley así lo reflejan.

3.3. DILIGENCIAS PROBATORIAS

En la misma resolución en la que se admite a trámite la solicitud el juez debe decretar de oficio “las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor” (art. 24.1 ley Nº 19.620). Se trata de una atribución amplísima y que, además, indica el objetivo fundamental del proceso de adopción. Acreditados, en principio, los requisitos legales formales habrá que verificar si en concreto la inserción del menor en la familia adoptiva le reportará ventajas y beneficios para su desarrollo personal.

El juez puede también, si lo estima necesario, decretar medidas que permitan complementar la evaluación de idoneidad de los adoptantes (art. 24.1 ley Nº 19.620).

Para una mejor apreciación del problema global, la ley obliga al juez a tener a la vista y agregar a los autos los expedientes de los procesos tramitados en conformidad con las letras a o c del art. 8, es decir, adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres o por situación de desamparo del menor (art. 24.2 ley Nº 19.620).

Todas las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de sesenta días. Si no se cumplen, se tendrán por no decretadas y el tribunal deberá dictar sentencia sin más trámite (art. 24.1 ley Nº 19.620). Esta norma está inspirada en la necesidad de otorgar celeridad al procedimiento, pero de nuevo nos parece criticable por cuanto pone al juez en un callejón sin salida si las medidas no se evacuan en ese plazo: o rechaza la adopción o la acoge sin haber comprobado completamente las ventajas o beneficios para el menor o la idoneidad de los adoptantes.

En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el plazo. Queda absolutamente excluida la posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud de adopción. Tampoco parece procedente estimar caducado el procedimiento. Lo más razonable es sencillamente entender que no estamos frente a un plazo fatal y que el juez deberá dictar sentencia lo más rápidamente que pueda.

3.4. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La prueba obtenida debe ser valorada en conciencia. Así lo establecía para la adopción plena la ley Nº 18.703 (art. 29.2). No lo ha reiterado la ley Nº 19.620, pero hemos de aplicar, subsidiariamente, la norma del art. 36 de la ley Nº 16.618: “El juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca apreciará la prueba en conciencia”.


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44.. LLAA SSEENNTTEENNCCIIAA DDEE AADDOOPPCCIIÓÓNN

4.1. PLAZO Y NOTIFICACIÓN

La sentencia debe dictarse en el plazo de quince días, desde que se cumplieron las diligencias o desde que se tuvieron por no decretadas (art. 25.1 ley Nº 19.620).

Se debe notificar por cédula a los solicitantes (art. 25.1 ley Nº 19.620).

4.2. CONTENIDO

a) Contenido general

La sentencia, por aplicación supletoria del art. 34 de la ley Nº 16.618, debe cumplir con los requisitos indicados en el art. 171 del Código de Procedimiento Civil. Se trata por tanto de una resolución judicial que debe contener las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión positiva o negativa de la adopción, así como la enunciación de los preceptos legales o principios de equidad en los que se funda el fallo.

b) Fecha de nacimiento del adoptado

Si la sentencia acoge la solicitud de adopción, debe proceder a fijar la fecha de nacimiento con la que se inscribirá al menor adoptado en el Registro Civil (art. 26.2 ley Nº 19.620).

La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del modo que más convenga al interés del niño:

1º) Si se entrega en adopción a dos o más adoptados y la diferencia de edad entre ellos es inferior a 270 días, el juez, al fijar las fechas de sus nacimientos, cuidará de que exista entre ellas ese plazo.

2º) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la cual la del adoptado presenta una distancia inferior a 270 días, el juez debe nuevamente cuidar de fijar una fecha de nacimiento al adoptado que cumpla con ese plazo mínimo.

3º) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha para todos los adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el juez fije como fecha de nacimiento del adoptado la misma de la del hijo biológico del adoptante.

4º) Si el menor nació antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha de nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiere sido concebido por los adoptantes constante matrimonio. Esta es una nueva disposición, que no se encontraba en la ley Nº 18.703, y que muestra que la filiación matrimonial es considerada como la que mejor se condice con el bienestar y desarrollo del menor.

Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor por el hecho de ser adoptado. No obstante, la ley señala que no se aplicarán si los adoptantes han renunciado a la reserva del proceso de adopción, a menos que pidan expresamente en la solicitud de adopción que ellas se apliquen a pesar de la renuncia (art. 26 Nº 2 ley Nº 19.620).

c) Trámites de ejecución de la sentencia

Todas las gestiones relativas al cumplimiento y ejecución de la sentencia que da lugar a la adopción deben ser ordenadas por el juez en ésta (art. 26 ley Nº 19.620).

d) Contenido de la sentencia que deniega la adopción

Si la sentencia deniega la adopción, debe dejar constancia de la extinción de pleno derecho de la tuición que tuvieren los adoptantes, y nominar a la persona que cuidará en lo sucesivo del menor (art. 24.4 ley Nº 19.620).


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55.. RREECCUURRSSOOSS

En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la adopción, procede el recurso de apelación, en ambos efectos. La apelación goza de preferencia para su vista y fallo y se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25.2 ley Nº 19.620). Procede también, aunque la ley no lo dice específicamente, el recurso de casación en la forma (cfr. arts. 766 y 822 CPC).

Contra la sentencia que falla la apelación procederá la casación en el fondo, según las reglas generales.

66.. CCOOSSAA JJUUZZGGAADDAA DDEE LLAA SSEENNTTEENNCCIIAA QQUUEE RREESSUUEELLVVEE EELL PPRROOCCEESSOO DDEE

AADDOOPPCCIIÓÓNN

La sentencia que constituye la adopción produce cosa juzgada y establece un estado civil que tendrá efectos erga omnes. La adopción así constituida sólo podrá ser impugnada de nulidad conforme al art. 38 de la ley Nº 19.620.

La sentencia que rechaza la adopción, en cambio, no produce cosa juzgada, ya que es posible aplicar la norma del inciso 1º del art. 821 del Código de Procedimiento Civil, de modo que, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, podría reproponerse el trámite.

77.. CCUUMMPPLLIIMMIIEENNTTOO YY EEJJEECCUUCCIIÓÓNN DDEE LLAA SSEENNTTEENNCCIIAA CCOONNSSTTIITTUUTTIIVVAA DDEE LLAA

AADDOOPPCCIIÓÓNN

Los trámites posteriores que deben realizarse son los siguientes: 1º) Se oficia al Sename, si el adoptado o adoptantes figuran en los respectivos registros de

adopción, para que se proceda a eliminarlos de ellos. 2º) El juez debe oficiar también a la Dirección Nacional del Registro Civil y a cualquier otro

organismo solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación.

3º) Se agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo. 4º) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del domicilio de los

adoptantes. 5º) El Registro Civil procede a cancelar la antigua inscripción de nacimiento del adoptado. Se deben

tomar las medidas administrativas necesarias para mantener la reserva de la anterior identidad del adoptado.

6º) A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el Oficial del Registro Civil del domicilio de los adoptantes debe practicar una inscripción de nacimiento en la que el adoptado aparecerá como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá contener las indicaciones del art. 31 de la ley Nº 4.808.

La posibilidad de que la inscripción se practique “por un tercero” a nombre de los adoptantes impidiéndose así las inscripciones de oficio por el Registro Civil, tiene por razón evitar que de la simple lectura de la partida se deduzca que el menor es adoptado. El Servicio del Registro Civil podrá practicar la inscripción “a nombre” de los adoptantes.

No especifica la ley cómo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado. Debe entenderse que si se trata de adopción conyugal el adoptado debe llevar los apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva; si se trata de adoptante singular deberá llevar el apellido de éste y aquel que la persona que solicita la inscripción determine. Los nombres de pila serán elegidos por la persona que solicite la inscripción, a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopción a solicitud de los adoptantes.


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88.. AARRCCHHIIVVOO DDEELL EEXXPPEEDDIIEENNTTEE

El Oficial del Registro Civil que practica la inscripción de nacimiento debe enviar los autos a la Dirección Nacional. Esta los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada.

Los autos sólo pueden salir por resolución judicial. Igualmente, sólo por resolución judicial el adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o descendientes de éstos, pueden obtener copia autorizada de la sentencia o de otras piezas del expediente (art. 27 ley Nº 19.620).

112255

IIXX.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL

11.. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS GGEENNEERRAALLEESS

1.1. ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y ADOPCIÓN EXTRANJERA CON EFECTOS INTERNACIONALES

La adopción internacional surge en los últimos decenios por varios factores. Por una parte, la existencia de numerosos niños abandonados en países del tercer mundo (en desarrollo) que carecen de la posibilidad de insertarse en una familia adoptiva que los acoja en su propio país. Por otro lado, la ausencia de niños para adoptar en los países del primer mundo (desarrollados) induce a matrimonios a aceptar como hijo un niño nacido no sólo en un país diferente, sino en una etnia, cultura, raza y religión distintas. La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un sistema de intermediación que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el niño extranjero que necesita esa adopción. A estos intereses fundamentales deben añadirse otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al incremento masivo de las adopciones internacionales. Entre ellos debe mencionarse la mayor facilidad en el trámite de la adopción que se suele encontrar en países menos preparados jurídicamente (a lo que con frecuencia se une un cierto mercado de prestadores de servicios que median y facilitan la tramitación de la salida del menor del país), la mayor garantía de que la familia adoptiva no sufrirá perturbaciones por la irrupción de la familia de origen del menor y, finalmente, el espíritu de solidaridad que lleva a personas de los países desarrollados a querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida de los países pobres.

Aparece, así, la figura de la adopción internacional que debe ser distinguida de la adopción extranjera con efectos internacionales. La adopción constituida en el extranjero es aquella que se otorga en un determinado país sin que se pretenda su eficacia más allá de la legislación nacional, pero que por diversas razones tiene o puede tener efectos en un país distinto del de su constitución. Por ejemplo, si la familia adoptiva se traslada a vivir por entero a otra nación. En el fondo la adopción extranjera es una adopción nacional que, durante el despliegue de la relación, se convierte en internacional.

La adopción internacional, en cambio, es aquella que desde la partida convoca intereses multinacionales. Es aquella que se produce cuando el menor nacido y residente en un país diferente al país de residencia de los adoptantes, es trasladado a este último, ya sea después de que se ha otorgado la adopción en el país de origen o con la intención de completar la adopción en el país de acogida o recepción.

La regulación de la adopción internacional convoca por tanto dos sistemas jurídicos: el del Estado de los adoptantes (Estado de recepción) y el del Estado del adoptado (Estado de origen).

1.2. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS. EL

PROBLEMA DEL TRÁFICO DE MENORES

En los países latinoamericanos la figura de la adopción internacional se da básicamente en una de sus facetas: la que corresponde al Estado de origen, al cual acuden adoptantes con residencia en el extranjero para llevarse menores fuera de su territorio.

No se suele dar el caso inverso. Es decir, que nacionales de un país latinoamericano deseen acudir a otro para adoptar a un menor extranjero. El supuesto, sin embargo, no es excluible del todo, ya que bien


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podría suceder que adoptantes latinoamericanos de países con mayores estándares de vida acudan a aquellos con niveles de vida más precario buscando un menor para adoptar. Así, un matrimonio argentino o chileno podría querer adoptar un niño boliviano o haitiano. Pero por el momento esto aún no parece haberse presentado, al menos de manera masiva como para ocuparse de ello legislativamente.

De allí que la legislación de los países latinoamericanos se preocupe exclusivamente de la adopción internacional, en su versión pasiva. Esto es, si debe o no, y en caso positivo en qué condiciones, aceptarse que un menor nacional sea trasladado con fines adoptivos a un país diferente.

Se trata de una cuestión delicada pues no es infrecuente que la adopción internacional sea instrumentalizada o desviada de sus fines para convertirla en un verdadero mercado de niños abandonados que se ofrecen a elevados precios, reportando ganancias ilícitas a los agentes intermediarios. El fenómeno del tráfico ilícito de menores es una realidad que en algunos países de América Latina toma connotaciones realmente alarmantes.

Además, hay quienes sostienen que el traslado del menor a un país y cultura diferente no contribuye a su mejor desarrollado, sino que por el contrario agrega un desarraigo a otro.

Por ello surgen posiciones encontradas sobre cómo regular la adopción internacional.

1.3. POSICIONES SOBRE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

a) La prohibición legal de la adopción internacional

Encontramos una actitud de rechazo a la adopción internacional en la legislación argentina. En efecto, Argentina al ratificar la Convención de Derechos del Niño, por la ley Nº 23.849, formuló una expresa reserva al art. 21 de dicho instrumento internacional que dispone algunos principios sobre la adopción internacional. Por eso, la Argentina no ha ratificado la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional de La Haya.

Los autores tienden a ser recelosos con la posibilidad de que se autorice en forma amplia la adopción de niños argentinos por extranjeros. Los argumentos que se esgrimen en contra de la adopción internacional son numerosos: que en la apreciación del bien personal del menor, su permanencia en su país natal difícilmente puede ser superada por la promesa de un mejor porvenir en su vida familiar y social, en otro Estado; que deben considerarse las inagotables listas de espera de matrimonios argentinos deseando adoptar un niño; que la población argentina es escasa en relación con el territorio y potencial nacional; que se debe respetar el derecho a la identidad del menor, de manera de resguardar la continuidad de la identidad étnica, cultural y religiosa y que la posibilidad de desarrollarse en un medio afín a su lengua, cultura y raza contribuye a potenciar la afirmación de la identidad del menor y el resguardo de su dignidad.

Esta parece ser, hasta ahora, la opinión prevaleciente. Aunque hay autores que matizan la prohibición de la adopción internacional, sosteniendo que la reserva de la Argentina no fue absoluta sino condicionada a que existan instrumentos eficaces que prevengan el tráfico de menores, de modo que si se establecen tales instrumentos la reserva debería ser denunciada.

b) Aceptación amplia de la adopción internacional

No se trata en este caso de que haya una aceptación masiva y sin restricción ninguna de la adopción internacional, ya que siempre existen cautelas que intentan evitar el tráfico de niños. Pero colocamos en esta posición a las opciones legislativas que no condicionan la adopción internacional a que no existan matrimonios nacionales interesados, y que tampoco exigen que la adopción se constituya en el país de origen del adoptado. La apertura amplia a la adopción internacional proviene de la escasa penetración cultural que ha tenido la institución de la adopción entre los nacionales de un país. Es lo que sucede en Centroamérica en que un gran porcentaje de adopciones son realizadas por extranjeros.

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

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En Chile, la ley Nº 18.703, que por primera vez abordó el problema, aceptó la adopción internacional con bastante amplitud, ya que se limitó a regular un procedimiento judicial para proceder a la autorización de que un menor fuera sacado del país con fines adoptivos, otorgando a las autoridades consulares el deber de verificar la constitución de la adopción y el seguimiento del niño. El tema suscitó bastante polémica durante la tramitación de la ley, entre detractores de la adopción internacional y aquellos que la consideraban una opción realista de mejoría de la calidad de vida de un niño chileno.

c) Aceptación limitada de la adopción internacional

Entre la prohibición absoluta y la aceptación amplia de la adopción internacional surge como alternativa una tercera opción que tiende a ver este tipo de adopción como una institución subsidiaria y, en todo caso, excepcional para la protección de menores. Se reconoce así que el interés superior del niño se satisface mejor si la adopción se constituye por adoptantes que residen en forma permanente en el lugar de origen del menor. Sólo cuando ello no sea posible surgirá la posibilidad de constituir la adopción por extranjeros o personas no residentes. Es el criterio que parece desprenderse de la Convención de Derechos del Niño que obliga a los Estados a reconocer la adopción internacional en el caso de que el menor no pueda ser entregado a una familia adoptiva en el país de origen (art. 21, letra b), y el que había llegado a asentarse en alguna sentencia dictada incluso bajo la normativa de la ley Nº 18.703.

Además, dentro de esta postura existe aún una posibilidad de mayor restricción y que consiste en exigir que la adopción se complete en el país de origen, de manera que el menor salga ya como hijo adoptivo de los adoptantes no residentes. Se veda de esta forma que se autorice a un menor a salir del Estado de origen para ser llevado a otro donde se consumaría la adopción.

Esta es la posición por la cual se decantó el legislador chileno, en la actual Ley de Adopción, como luego veremos.

22.. CCOONNVVEENNCCIIOONNEESS YY TTRRAATTAADDOOSS IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALLEESS

2.1. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO

La Convención de Derechos del Niño plantea una postura de aceptación moderada y cautelosa de la adopción internacional. Establece que es deber de los Estados reconocer que la adopción en otro país puede ser considerada como un medio de cuidar del niño, cuando ello no sea posible mediante la colocación en un hogar de guarda o en una familia adoptiva del país de origen (art. 21 letra b).

En este caso, los Estados tienen la obligación de velar para que la adopción internacional otorgue al menor adoptado el goce de salvaguardas y normas equivalentes a las que rigen la adopción en el país de origen (art. 21 letra c).

Para separar la adopción internacional del tráfico de menores, la Convención declara que es deber de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella” (art. 21 letra d).

Los Estados se comprometen, además, a promover los objetivos referidos mediante acuerdos bilaterales o multilaterales (art. 21 letra e). En este marco cabe mencionar principalmente la Convención de La Haya de 1993 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984.


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2.2. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN LA CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y

COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (CONVENCIÓN DE LA HAYA)

a) Origen y entrada en vigor de la Convención

La Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional fue adoptada por la XVII Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y suscrita el 29 de mayo de 1993, con texto oficial bilingüe en inglés y francés que fue depositado en los archivos del Gobierno del Reino de los Países Bajos.

La Convención entró en vigor, de acuerdo con su art. 46, después de la tercera ratificación, el día 1º de mayo de 1995.

A la fecha, la Convención ha sido suscrita por cuarenta y cinco países, de los cuales treinta y uno la han ratificado. De ellos varios son países considerados de acogida (España, Canadá, Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca, Francia, Austria e Italia) y otros de salida u origen. Los países latinoamericanos que la han ratificado son, por orden de fechas, México (1995), Ecuador (1996), Perú (1996), Costa Rica (1996), Venezuela (1997), Colombia (1998), El Salvador (1998), Brasil (1999) y Chile (1999). A la fecha de la redacción de estas líneas el último país en ratificar ha sido Eslovaquia, el día 6 de junio de 2001.

b) Fines y principios

Los fines que se establecen a la Convención de La Haya son básicamente tres: 1º Que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales; 2º Que se establezca un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes para lograr el objetivo anterior y así evitar el secuestro, venta o tráfico de niños; y 3º Que se garantice el reconocimiento de las adopciones realizadas en un país diverso pero en el marco de la Convención (art. 1).

La Convención asume como principio fundamental el interés superior del menor adoptado, en conformidad con lo dispuesto en la Convención de Derechos del Niño. Como consecuencia de lo anterior, la Convención acepta la adopción internacional no en interés de los padres adoptivos sino en beneficio del menor. La adopción internacional es considerada como doblemente subsidiaria: en primer lugar, la Convención supone que la adopción sólo se autorizará cuando se hayan hecho, sin resultados positivos, los esfuerzos necesarios para que el niño permanezca en su familia de origen: “Recordando que cada Estado debería adoptar, como un asunto prioritario, las medidas apropiadas que permitan que el niño permanezca al cuidado de su familia de origen” (considerandos de la Convención). En segundo lugar, la adopción internacional es considerada subsidiaria respecto de otras formas de colocación del menor en una familia de su país de origen: “Reconociendo que la adopción internacional puede representar, para un niño a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en su Estado de origen, la ventaja de tener una familia estable” (considerandos de la Convención y art. 4, letra b). Finalmente, debe señalarse como uno de los principios de la Convención la preferencia de la adopción matrimonial y la exclusión de la adopción por parejas no casadas. En efecto, la Convención sólo menciona como posibles adoptantes “un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado receptor” (art. 2). Es claro, por tanto que sólo se admite la adopción conyugal y la adopción por persona individual.

c) Ambito de aplicación

La Convención sólo se aplica a un tipo especial de adopciones: las de menores de dieciocho años (art. 3) y de carácter filiativo, es decir, “que establecen un vínculo de filiación permanente” (art. 2.1). No se exige que la adopción filiativa sea extintiva del vínculo filial anterior, y se reserva este efecto a la ley del Estado en el que se otorga (cfr. arts. 4, letra c y 26.1, letra c).


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La adopción internacional en la Convención se conceptualiza no tomando en consideración la nacionalidad o domicilio de los adoptantes y adoptado, sino su residencia habitual. Se aplica por tanto cuando el niño a adoptar tenga residencia habitual en un Estado (Estado de origen) y el matrimonio o persona adoptante tengan residencia habitual en otro Estado, al cual será trasladado el niño (Estado receptor). La adopción misma puede otorgarse en el Estado de origen o en el Estado receptor (art. 2.1). Se advierte que la Convención no afecta a ninguna ley de un Estado de origen que exija que la adopción de un niño con residencia habitual en ese Estado se lleve a cabo dentro del mismo o que prohíba la colocación del niño en el Estado receptor, o su traslado a ese, antes de la adopción (art. 28).

No precisa la Convención qué debe entenderse por residencia habitual. Pareciera, sin embargo, que dado el carácter fáctico del concepto no suscitará dudas en la generalidad de los casos, a lo que debe agregarse que para que proceda la adopción debe concurrir el acuerdo entre Estado de origen y de recepción sobre el cumplimiento de este requisito.

d) Institucionalidad

La Convención contempla tres niveles de entidades que pueden legítimamente intervenir en la preparación, tramitación y otorgamiento de una adopción internacional en cada uno de los Estados Contratantes: la Autoridad Central, las autoridades públicas y los organismos acreditados.

La Autoridad Central debe ser designada por cada Estado para que asuma las funciones que la Convención le otorga (art. 6.1). La designación debe ser comunicada a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (art. 13). En Chile, la Autoridad Central designada es el Servicio Nacional de Menores.

La Autoridad Central del respectivo Estado debe actuar necesariamente en las gestiones relativas a la constitución de la adopción internacional: evaluación e informe de idoneidad de los adoptantes; informe sobre la adoptabilidad del menor; tuición del menor y traslado de éste al país de los adoptantes (arts. 15 a 21). Por excepción, se admite que un Estado Contratante determine que estas funciones serán desempeñadas, en la medida que la ley interna lo permita, por organismos o personas que cumplan ciertos requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal caso, el respectivo Estado debe declararlo al depositario de la Convención, informando los nombres y direcciones de estos organismos o personas (art. 22.2 y 3).

Otras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad Central o por autoridades públicas. Así, por ejemplo, adoptar medidas para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras prácticas contrarias a los objetivos de la Convención (art. 8).

Finalmente, un rol corresponde a los organismos acreditados. Estos organismos deben cumplir ciertos requisitos: han de llevar a cabo sólo objetivos sin fines de lucro; ser dirigidos y compuestos por personas calificadas moral y profesionalmente; y estar sometidos a supervisión (art. 11). Los Estados deben comunicar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya los nombres y direcciones de los organismos acreditados (art. 13). Los organismos sólo pueden operar en el Estado que los ha acreditado, salvo que las autoridades de ambos Estados contratantes lo hubieren autorizado (art. 12). En Chile, la autorización de un organismo extranjero se concede de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Adopción (arts. 23 a 26).

Las funciones que la Autoridad Central puede efectuar a través de autoridades públicas u organismos acreditados se refieren a la reunión, conservación e intercambio de información del niño y sus eventuales padres adoptivos, facilitar, tramitar y activar el procedimiento de la adopción, promover servicios de asesoramiento y responder, si la ley lo permite, solicitudes de otras Autoridades Centrales o autoridades públicas en relación con una situación de adopción en particular (art. 9).

Por último, cada Estado debe designar una o más autoridades que tengan competencia para extender una certificación de que una adopción ha sido obtenida en ese Estado bajo el marco de la Convención (art. 23). En Chile, la autoridad designada es el Servicio Nacional de Menores.


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e) Requisitos fundamentales de la adopción

e.1) Respecto del adoptado

Para que proceda la adopción la Convención determina que las autoridades competentes del Estado de origen deben asegurarse de que los consentimientos que implica dar en adopción al menor hayan sido otorgados libre e informadamente.

De este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las personas, instituciones o autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopción han sido asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de ese consentimiento, en especial, respecto a si una adopción originará la terminación del vínculo jurídico existente entre el niño y la familia de origen; que han dado su consentimiento libremente, en forma legal, y expresado o constatado por escrito; que no ha intervenido pago o retribución y que no ha sido revocado. Si se trata de la madre, la Convención exige que, cuando él fuere exigido, debe asegurarse de que “ha sido otorgado sólo después del nacimiento del niño” (art. 4 letra c).

Respecto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren que, de acuerdo con la edad y madurez de aquel, ha sido asesorado e informado de las consecuencias de la adopción y de su consentimiento, si éste es exigido; que se han considerado sus deseos u opiniones, que el consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente, en forma legal, y expresado o constatado por escrito, y que no ha intervenido pago o retribución (art. 4, letra d).

Además, las autoridades del Estado de origen deben haber determinado que el niño es susceptible de adopción y, después de considerar las posibilidades de colocar al niño en el Estado de origen, haber decidido que la adopción internacional presenta mayores beneficios para el menor (art. 4, letras a y b).

e.2) Respecto de los adoptantes

La Convención exige que las autoridades competentes del Estado receptor hayan previamente constatado:

1º Que los eventuales padres adoptivos son idóneos y apropiados; 2º Que han recibido asesoramiento si fuere necesario; 3º Que el niño se encuentra o será autorizado a ingresar y residir en forma permanente en ese

Estado (art. 5). f) Procedimiento El procedimiento de la adopción internacional comienza con la solicitud de los padres adoptivos a

la Autoridad Central del Estado en el que tienen su residencia habitual (art. 14). El Estado receptor debe preparar un informe sobre la idoneidad de los solicitantes y las características del o los niños cuya adopción estarían en condiciones de asumir, y trasmitirá este informe al Estado de origen (art. 15). Por su parte, la Autoridad Central del Estado de origen debe preparar un informe sobre la adoptabilidad de un menor, sus datos personales, incluyendo antecedentes étnicos, religiosos y culturales y la existencia de los consentimientos requeridos. Además, debe juzgar sobre la base de la información de los eventuales padres adoptivos y del menor, si la colocación que se contempla “es la que más beneficiará al niño” (art. 16.1). Este informe debe entregarse al Estado receptor.

Posteriormente, el Estado de origen puede determinar que el niño sea entregado a la custodia de los solicitantes. Para ello es necesario, entre otros requisitos, que las Autoridades Centrales de los Estados de origen y recepción hayan acordado que procede dar curso a la adopción (art. 17). Enseguida, las Autoridades Centrales de ambos Estados adoptarán las medidas necesarias para obtener el permiso para que el niño abandone su país e ingrese y resida en el Estado receptor (art. 18). Deben igualmente asegurarse de que el traslado del niño se lleve a cabo en condiciones seguras y adecuadas, y que, si es posible, el menor viaje acompañado por los padres adoptivos (si la adopción se otorga en el país de origen) o los eventuales padres adoptivos (si la adopción se va a constituir en el Estado receptor) (art. 19).


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Las Autoridades Centrales intercambiarán información acerca del proceso de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo. Si fuere necesario un período de prueba de colocación del menor, se informarán acerca de su avance (art. 20).

Si la adopción se constituirá en el Estado receptor, y la Autoridad Central de éste llega a la conclusión de que la colocación permanente del niño con los eventuales padres adoptivos no beneficia al menor, debe disponer el retiro de éste y su cuidado temporal. Con información a la Autoridad Central del Estado de origen puede disponer una nueva colocación del menor con miras a su adopción o una colocación alternativa de carácter duradero. Como último recurso, se dispondrá el retorno del menor, en caso de que ello fuere más favorable para éste. La Convención ordena que, considerando la edad y madurez del niño, éste sea consultado o, incluso, que sea requerido su consentimiento (art. 21).

g) Efectos de la adopción internacional

Verificada la adopción, sea en el Estado de origen o de recepción, ella es reconocida por el solo ministerio de la ley en todos los Estados partes de la Convención (art. 23).

El reconocimiento incluye los siguientes aspectos: 1º El vínculo filial entre el niño y sus padres adoptivos; 2º La patria potestad de los padres adoptivos respecto del menor; 3º El término de la relación filiativa de origen, si la adopción tiene este efecto en el Estado donde se

otorgó. En este caso, el niño debe gozar en el Estado receptor o en los demás miembros de la Convención de derechos equivalentes a los que se deriven de las adopciones que tengan ese efecto en cada uno de esos Estados (art. 26).

Si la adopción fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como consecuencia la extinción de los lazos de sangre, el Estado receptor puede convertirla en una adopción que tenga esa consecuencia, siempre que su ley interna así lo autorice y se acredite que los consentimientos de los padres de origen y del menor, en su caso, han sido otorgados (art. 27).

Por excepción, un Estado Contratante puede rechazar el reconocimiento de una adopción internacional “si la adopción es contraria en forma manifiesta a su política pública tomando en consideración lo que más beneficiará al niño” (art. 24). Se trata de una concepción más estricta del concepto de orden público.

33.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL YY EEXXTTRRAANNJJEERRAA EENN LLAA LLEEGGIISSLLAACCIIÓÓNN

CCHHIILLEENNAA

3.1. ADOPCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES CON RESIDENCIA EN CHILE

a) Normativa aplicable

La ley Nº 19.620, al igual que su predecesora la ley Nº 18.703, sólo se ha preocupado de reglamentar la adopción internacional desde la perspectiva de país de origen, es decir, de aquel en que residen niños para adoptar y a donde pueden acudir adoptantes extranjeros para trasladarlos al país de recepción o acogida. Se justifica este tratamiento unilateral en virtud de que esa es la forma en la que se practica la adopción internacional en Chile.

Por otra parte, la ley Nº 19.620, esta vez al contrario de su antecesora, no autoriza que la adopción internacional se otorgue en el país de recepción, sino que obliga a que la adopción se tramite en Chile ante los tribunales nacionales. El niño debe salir adoptado ya de acuerdo con la ley chilena.

Por ello, se dispone que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al mismo procedimiento establecido en el párrafo 2º del título III de la ley Nº 19.620, que es el que regula la competencia y el procedimiento de la adopción (art. 29 Ley Nº 19.620). Sin embargo


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existen normas especiales que prevalecen sobre aquellas y que se encuentran en el párrafo 3º del mismo título: “De la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile”.

Además, se establece que, “cuando corresponda”, la adopción internacional se sujetará a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile (art. 29 ley Nº 19.620). De esta manera, si el país de recepción es Estado Contratante de la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, se aplicarán las normas de dicha convención que hemos ya reseñado. Esta Convención tiene valor de ley en Chile (D. Sup. Nº 1.215, de 2 de agosto de 1999, publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999).

Se eliminó del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en un país con que el Estado de Chile haya celebrado un convenio internacional que regule la adopción. En el Senado se estimó, con razón, que esto podía convertirse en un verdadero impedimento a la adopción atendida la escasez de convenios suscritos en esta materia.

b) Elementos de la adopción internacional

La ley Nº 19.620 establece como un primer elemento de la adopción internacional el que los solicitantes sean personas no residentes en Chile. Por lo tanto no es la nacionalidad la que decide si una adopción es internacional, sino la residencia. Y se trata de la residencia permanente o habitual, ya que si los solicitantes tienen residencia permanente en Chile se someten al régimen común.

Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de adopción el fin de trasladar al menor adoptado al país de residencia de los adoptantes. En todo caso, este elemento debe entenderse implícito ya que es el que caracteriza una adopción como internacional (cfr. art. 2.1 Convención de La Haya).

Tampoco se ha exigido expresamente que se trate de un menor que sea chileno o con residencia habitual en Chile, pero nuevamente debemos considerar que tal requisito está contenido en el espíritu y finalidad de estas normas.

c) Requisitos de adoptantes y adoptado

Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No obstante, parece obvio que los requisitos que se exigen para que un niño sea adoptado por una pareja residente deben aplicarse con mayor razón cuando se trata de no residentes. Es claro, por otro lado, que deben cumplimentarse las gestiones previas para considerar que el menor es adoptable (cfr. art. 32.4º Ley Nº 19.620).

Respecto de los adoptantes la ley ha sido más explícita. En primer lugar, se exige que los solicitantes estén unidos en matrimonio (art. 31 Ley Nº 19.620). Con ello se excluye que una persona individual o una pareja de concubinos pueda pretender una adopción internacional respecto de un menor chileno. Además, se aplican a estos matrimonios todos los requisitos aplicables a la adopción nacional, en cuanto a la duración mínima del matrimonio, idoneidad de los solicitantes, edades mínima y máxima y diferencia de edad con el adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los límites de edad o la diferencia de años con el adoptado: el art. 31 de la Ley de Adopción se remite sólo a los incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no al segundo donde se establece dicha facultad judicial.

Se autoriza también la adopción conyugal post mortem con los mismos requisitos de la adopción nacional (art. 31 con remisión al art. 22 ley Nº 19.620). A nuestro juicio, la remisión es demasiado amplia; debió restringirse al supuesto en el que el fallecimiento de uno de los cónyuges ocurre con posterioridad al inicio del procedimiento.

d) Subsidiariedad de la adopción internacional

Uno de los principios de la nueva legislación es la preferencia de la adopción nacional por sobre la internacional. Por ello, se dispone que la adopción por solicitantes no residentes en Chile “sólo


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procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales” (art. 30 Ley Nº 19.620).

El principio es claro, pero existen dificultades para que opere en la práctica. La ley ha ordenado al Sename que certifique esta circunstancia sobre la base de los registros de adopción (art. 30 Ley Nº 19.620). El Reglamento por su parte ha determinado que el cumplimiento de este deber recae en el Director Nacional del Servicio o en la persona en que se haya delegado esa función y que el certificado deberá emitirse en el plazo de diez días hábiles contados desde que se solicite el certificado. Si la Dirección Nacional estima que son necesarios antecedentes adicionales, puede solicitarlos en el término de tres días hábiles desde que recibió la solicitud, y en tal caso el plazo de diez días para evacuar la certificación se computa a partir de la recepción de los antecedentes requeridos (art. 27 Reglamento).

No obstante, se admite como excepción que aun habiendo matrimonios residentes interesados y que cumplan los requisitos legales, se prefiera al matrimonio no residente. Ello sucederá si el juez ante el que se solicitó la adopción internacional considera que “median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor” (art. 30.2 Ley Nº 19.620). La resolución en que así lo decida debe ser fundada. Esta resolución no es la sentencia definitiva, sino la que permite dar curso al proceso de adopción.

A nuestro juicio, la excepción no tendrá lugar si el matrimonio residente ha iniciado ya un proceso de adopción ante el juez competente según su domicilio, sobre todo si ha obtenido ya la tuición preadoptiva del menor.

e) Procedimiento

e.1) Juez competente y procedimiento

Es competente para conocer de un proceso de adopción internacional el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34 ley Nº 19.620).

El procedimiento a aplicar es el mismo establecido para la adopción por personas residentes en Chile, con las normas especiales que contiene el párrafo tercero del título III de la ley (art. 29 ley Nº 19.620).

e.2) Solicitud y documentos fundantes

La solicitud de adopción debe presentarse acompañada de una serie de documentos que se detallan minuciosamente en el art. 32 de la Ley. Estos documentos deben presentarse “autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda y traducidos al castellano”.

Los documentos exigidos pueden clasificarse en dos grupos, los relativos a los futuros adoptantes y los concernientes al menor que se va a adoptar:

1º) Documentos relativos a la identidad e idoneidad de los solicitantes. En este aspecto, la ley exige acompañar:

– Certificados de nacimiento y matrimonio y fotografías recientes de los solicitantes (art. 32.1, 2 y 11 Ley Nº 19.620).

– Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario en el que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley del país de su residencia. En caso de no haber cónsul chileno con jurisdicción en el lugar de residencia de los adoptantes, debe acompañarse otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse convicción acerca de esas circunstancias (art. 32.5 Ley Nº 19.620).

– Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental privado acreditado que corresponda en el país de residencia de los solicitantes. En caso de no existir, deben acompañarse otros antecedentes que acrediten esta materia, a satisfacción del juez (art. 32.8 Ley Nº 19.620). Debe


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entenderse que este informe sustituye, en este tipo de adopción, la evaluación de idoneidad que se requiere como requisito general para los adoptantes en el art. 20.

– Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud tanto física, mental y psicológica de los solicitantes. Los certificados deben haber sido otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes (art. 32.9 Ley Nº 19.620).

– Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia (art. 32.12 Ley Nº 19.620).

2º) Documentos relativos a la identidad y protección del adoptado. Se requiere que se acompañen los siguientes:

– Copia íntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar (art. 32.3 Ley Nº 19.620). – Copia autorizada de la resolución judicial o de las certificaciones que acreditan que el menor es

susceptible de ser adoptado (art. 32.4 Ley Nº 19.620). – Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten

los requisitos de ingreso del menor adoptado (art. 32.6 Ley Nº 19.620). – Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los

solicitantes en que conste la legislación vigente en materia de adopción en ese país, así como sobre la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado. En caso de no haber organismo gubernamental, se debe adjuntar “otro instrumento idóneo” para que el tribunal adquiera convicción sobre estos aspectos (art. 32.7 Ley Nº 19.620).

Debe entenderse, sin embargo, que si se trata de una adopción internacional realizada en el marco de la Convención de La Haya los documentos relativos a la idoneidad de los adoptantes y los informes sobre aspectos legales del país de acogida serán proporcionados al Tribunal a través de la Autoridad Central de dicho Estado, y por intermedio de la Autoridad Central designada por Chile.

Recuérdese también que, conforme al Reglamento que aplica en esta parte el art. 12 de la Convención de La Haya, pueden actuar como organismos acreditados entidades extranjeras, siempre que cumplan determinados requisitos (art. 24 Reglamento).

e.3) Examen de admisibilidad

En este proceso, la ley exige al juez que se pronuncie sobre la admisibilidad legal de la solicitud antes de dar curso a los autos. De esta manera, se dispone que el tribunal no acogerá a trámite la solicitud que no acompañe los documentos mencionados (art. 33 ley Nº 19.620). Debe entenderse que no se trata sólo de que materialmente se acompañen sino de que sean mínimamente suficientes para otorgar convicción al juez sobre los hechos que se describen en ellos.

e.4) Primera resolución

Acogida a tramitación la solicitud, el juez debe ordenar poner en conocimiento de ella al Servicio Nacional de Menores (art. 33.2 Ley Nº 19.620), lo que hará por oficio.

No es necesaria esta comunicación, si la solicitud es patrocinada o por el mismo Sename o por algún organismo acreditado (art. 33.2 Ley Nº 19.620), sea nacional o extranjero autorizado para operar en Chile.

e.5) Comparecencia personal de los adoptantes

Los solicitantes deberán comparecer al tribunal personalmente cuando éste lo estime necesario. La ley ordena al juez disponer al menos una vez durante el proceso la comparecencia personal (art. 35.1 ley Nº 19.620).

Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de los adoptantes. Se exige que ambos padres adoptivos concurran ante el juez, sea conjuntamente o por separado. En este sentido, se hace excepción al requisito general que establece que los cónyuges deben obrar siempre de consuno en las gestiones que requieren expresión de voluntad de los adoptantes (art. 20 Ley Nº 19.620).


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e.6) Tuición preadoptiva y salida del menor del país

La ley permite que tanto en los trámites previos para declarar la adoptabilidad del menor como en el proceso mismo de adopción, el juez competente otorgue a uno de los solicitantes no residentes en Chile el cuidado del menor. En este caso, la tuición debe cumplirse en Chile, aunque mediando autorización judicial se admite que el menor pueda salir del país (art. 35.2 Ley Nº 19.620).

Merece crítica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado susceptible de adopción se entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello contradice la norma que señala que debe preferirse a los matrimonios residentes en Chile. Por otra parte, tampoco parece razonable permitir que el menor salga del país sin ser adoptado, por una mera autorización judicial. Debió el legislador haber indicado alguna causal seria y grave que hiciera imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o garantías para asegurar que el menor regrese a completar el trámite de la adopción.

e.7) Ejecución de la sentencia

Para cumplir con los trámites posteriores a la sentencia de adopción, se debe remitir el expediente a la Oficina del Servicio de Registro Civil de la comuna de Santiago (art. 36 ley Nº 19.620). Se suprimió la referencia a “la primera circunscripción de la comuna de Santiago” sobre la base de las modificaciones contenidas en la ley Nº 19.447 a la organización del Servicio de Registro Civil, que contempla que una Oficina del Registro con sede en la capital de la República llevará los registros de hechos y actos relativos al estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley Nº 19.447).

f) Seguimiento de la adopción internacional

No se han contemplado normas análogas al art. 46 de la ley Nº 18.703 que ordenaba al cónsul respectivo vigilar la constitución de la adopción internacional. Durante el trámite legislativo, el Ministerio de Relaciones Exteriores informó a la Comisión de Constitución del Senado que no le era posible efectuar en el extranjero una labor de seguimiento del menor adoptado.

Sin embargo, el Reglamento prevé una suerte de seguimiento que es encomendada a organismos extranjeros. Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por un organismo extranjero acreditado en Chile, este mismo organismo debe efectuar el seguimiento (art. 30 letra a Reglamento). Si se trata de un matrimonio que no ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado en Chile, el seguimiento debería ser efectuado por el organismo gubernamental o privado que haya emitido su informe social de acuerdo con el art. Nº 8 del art. 32 de la ley (art. 30 letra b Reglamento). El período de seguimiento tiene un mínimo de un año, con informes semestrales.

3.2. ADOPCIÓN CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO

a) Supuestos

Debemos ahora ocuparnos del tratamiento jurídico que tiene para la ley del país en que residen los adoptantes la adopción constituida en el extranjero. En nuestro caso, qué efectos produce la sentencia de adopción pronunciada en favor de adoptantes chilenos en un país extranjero. Esta adopción puede haberse otorgado como adopción internacional, es decir, como una manera de que el menor salga del país de origen para venir a residir en Chile con su familia de adopción. También puede suceder que los adoptantes chilenos tengan residencia en el país extranjero, adopten en conformidad a las leyes del país en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la adopción constituida en el exterior sea reconocida por las leyes chilenas.

b) Derecho comparado

En algunos países se dan reglas para determinar los efectos de la adopción constituida por nacionales en otros Estados. Por ejemplo, en Italia, se dictaron normas sobre la adopción internacional


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por la ley de 31 de diciembre de 1998, n. 476, que reformó la ley 184, de 1983. En general, la legislación se remite a la Convención de La Haya y establece que la adopción pronunciada en el exterior produce los efectos propios previstos en el ordenamiento italiano (art. 35.1 y 4). En Francia, la ley de 6 de febrero de 2001 ha modificado el Código Civil para introducir normas de derecho internacional privado sobre la adopción. Se establece así que las condiciones de la adopción se sujetan a la ley de la nacionalidad del adoptante o, en caso de adopción conyugal, por la ley que rige los efectos de su matrimonio (art. 370.3 CC). El legislador francés ha elegido como factor de conexión la nacionalidad y no la residencia habitual utilizada por la Convención de La Haya, porque se conforma más con la tradición francesa y se estima más estable la nacionalidad que la residencia.

La ley de adopción argentina también ha dado algunas normas sobre la adopción constituida en el extranjero. Así, el nuevo art. 339 del Código Civil determina que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega que la adopción constituida en el extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede transformarse en adopción plena si se reúnen los requisitos establecidos por la ley argentina (art. 340 CC).

c) Convenciones internacionales

c.1) Código Bustamante

El Código de Derecho Internacional Privado aprobado por la Convención de 20 de febrero de 1928, llamado “Código Bustamante”, establece normas expresas sobre la adopción en el capítulo VIII, del título I, del Libro I. Estas reglas determinan una suerte de confluencia para los requisitos y limitaciones para adoptar entre la ley personal del adoptante y la del adoptado: “La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados” (art. 73).

La forma solemne de la adopción y el derecho de alimentos son calificados de orden público internacional (art. 76).

En cuanto a los efectos de la adopción, los derechos hereditarios del adoptado en la sucesión del adoptante se reglan por la ley personal de éste. En cambio, lo referido al apellido del adoptado, a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, y a su propia sucesión, se somete a la ley personal del adoptado (art. 75).

El Código, sin embargo, no eligió un factor de conexión para establecer la ley personal, y dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte en el futuro (art. 7).

c.2) Tratado de Montevideo de 1940

Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regulará la capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopción. Pero establece una aplicación acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado “en cuanto sean concordantes” (art. 23). Sin embargo, no fija criterios para decidir o dirimir la concordancia o discordancia, produciendo interpretaciones disímiles.

El Tratado exige que la adopción conste en “instrumento público” (art. 23), expresión amplia en la que cabe la sentencia judicial.

c.3) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de La Paz de 1984

Esta Convención se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a la condición de hijo (adopción filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto a las adopciones plenas (que rompen el vínculo anterior) como a las adopciones simples.


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La Convención utiliza un criterio fragmentario para regular la constitución de la adopción. De este modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos del adoptado, así como el procedimiento y la forma de la adopción, se rigen por la ley personal del adoptado (la del país de su residencia habitual) (art. 3). En cambio, la capacidad y requisitos del o los adoptantes se determinan por la ley del país en el que tienen constituido su domicilio, salvo que sean mucho menos estrictos que los de la ley personal del adoptado, caso en el cual se aplica esta última (art. 4). Las formalidades de publicidad o registro se rigen por la ley del Estado donde deben ser cumplidas (art. 5).

Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopción plena y simple. Para la adopción plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su familia legítima (art. 9). Para las adopciones simples los efectos se rigen por la ley del domicilio del adoptante, pero los vínculos de la familia de origen permanecen regidos por la ley de residencia del menor (art. 10). Los efectos sucesorios se entregan a la ley que deba regular las respectivas sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria respecto de los hijos legítimos del adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).

La nulidad de la adopción se rige por la ley del país en que se otorgó (art. 14).

c.4) Convención de La Haya de 1993

Como ya hemos visto, la adopción internacional que se tramita conforme a las reglas de la Convención produce algunos efectos básicos reconocibles en todos los países que la han ratificado (arts. 23 a 27). No se trata sin embargo de una regulación completa desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado.

d) La adopción extranjera ante la ley chilena

En la legislación chilena no hay disposiciones expresas que determinen la situación de la adopción constituida por chilenos en el extranjero. Por otra parte, Chile sólo ha ratificado el Código Bustamante (aunque con una reserva en favor de la ley interna muy genérica y amplia), y la Convención de La Haya. Se encuentra pendiente de aprobación en el Congreso la Convención de La Paz.

Por ello, si la adopción se realiza conforme a las disposiciones de la Convención de La Haya, ella será reconocida en Chile en cuanto a la constitución y a los efectos mínimos que fija esa Convención (incluso sin necesidad de exequátur y con la sola certificación que la Convención prevé). En lo que excede de dichos efectos, así como cuando la adopción extranjera se produce en un país que no ha ratificado dicha Convención, habría que ver si es posible aplicar el Código de Bustamante, pero primero determinar qué norma interna chilena pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convención. Cuando estamos fuera de la Convención de La Haya se hace necesario que la sentencia de adopción constituida en el extranjero se someta al trámite del exequátur contemplado en los arts. 242 y ss. del Código de Procedimiento Civil. La jurisprudencia es uniforme en este sentido.

En principio, nos parece que debe tener aplicación la norma general del art. 15 del Código Civil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en todo lo concerniente “al estado de las personas” (art. 15 Nº 1). La doctrina ha señalado que en este número debe quedar incluida la constitución y la extinción de todo estado civil. Se ha escrito igualmente que, por aplicación de esta norma, “el chileno, a pesar de su residencia en país extranjero, no puede constituir su estado civil ni puede ponerle término sino con arreglo a la ley chilena. Así, por ejemplo, un chileno no será padre legítimo ni padre natural si no reúne los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos estados…”. Esta norma debe ponerse en relación con el Código Bustamante (art. 73) para llegar a la conclusión de que la ley chilena se aplicará a la adopción constituida por adoptantes de nacionalidad chilena en país extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y requisitos personales para adoptar.

Si el menor con residencia habitual en país extranjero es chileno, igualmente se aplicará la ley chilena para determinar los requisitos de fondo para ser adoptado. Pero si el adoptado no es chileno, al no existir norma interna sobre el particular, debiera aplicarse el art. 73 del Código Bustamante y considerar aplicable la ley personal del adoptado, determinada por el Estado respectivo.


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El procedimiento y las formalidades de la adopción se sujetarán a la ley del país en el que se otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 16 y 17 del Código Civil, con la excepción del art. 18 del mismo cuerpo legal en cuanto a la no admisión de instrumentos privados cuando las leyes chilenas, como en este caso, exijan instrumentos públicos. Si se trata de una sentencia, aunque sea de un proceso no contencioso, deberá cumplirse con el trámite del exequátur (art. 242 CPC).

En cuanto a los efectos de la adopción surge una antinomia entre el art. 74 del Código Bustamante que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del adoptante, y el art. 16 inciso 3º del Código Civil que establece que los efectos de los actos celebrados válidamente en el extranjero para cumplirse en Chile se arreglarán a la ley chilena. En virtud de la reserva con la que se ratificó el Código Bustamante, debemos dar primacía a la disposición interna, y señalar que los efectos de la adopción constituida en el exterior deben someterse a la ley chilena. De este modo, si se trata de una adopción simple que no ha roto los vínculos del adoptado con su familia de origen, ésta no producirá en Chile los efectos de la adopción sino sólo los de una medida de protección. Si se trata de una adopción plena, ésta producirá los efectos de la adopción previstos en la ley Nº 19.620. Para los efectos sucesorios, regirá la ley del último domicilio del causante (art. 955 CC).

En todo caso, la jurisprudencia existente sobre exequátur de sentencias de adopción dictadas por tribunales extranjeros, nos indica que existe una tendencia a aceptar la adopción plena sin mayores problemas (C. Sup. 9 de mayo de 1983, F. del M. Nº 294, p. 169; C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. Nº 360, p. 739; C. Sup. 16 de octubre de 1990, F. del M. Nº 383, p. 582; C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del M. Nº 347, p. 675). La adopción simple, que no rompe los lazos del adoptado con la familia de origen, es también aceptada por considerarse que no va contra el orden público y cumple los fines generales de la institución (C. Sup. 14 de noviembre de 1991, F. del M. Nº 396, p. 647).

Ordinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la ley chilena a los adoptantes son de orden público y deben ser respetados por la adopción extranjera: así, si los cónyuges no habían cumplido el plazo mínimo de duración del matrimonio se deniega el exequátur (C. Sup. 25 de octubre de 1993, F. del M. Nº 419, p. 841), pero si la adopción tiene beneficios similares a la plena, el requisito de edad se rige por la ley que regula esta última (C. Sup. 22 de marzo de 1983, F. del M. Nº 292, p. 47). Se exige también que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mínimo de tuición exigido por la ley (C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. Nº 360, p. 739). En general, los requisitos de edad mínima, duración del matrimonio y cuidado personal se evalúan al momento de otorgarse la sentencia (C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del M. Nº 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio Público). Sin embargo, se ha juzgado que el cumplimiento de los requisitos de los adoptantes –en el caso el plazo mínimo de duración del matrimonio– puede evaluarse al momento en que se solicita el exequátur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopción (C. Sup. 4 de octubre de 1994, F. del M. Nº 431, p. 673).

Contrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislación nacional, un fallo de la Corte Suprema concede el exequátur, en contra del dictamen del Fiscal, a una adopción plena constituida en favor de un adoptante singular, lo que infringía lo dispuesto por el art. 21 de la ley Nº 18.703 que reservaba esa adopción a quienes estén o hayan estado unidos en matrimonio (C. Sup. 8 de junio de 1989, F. del M. Nº 367, p. 233).

3.3. LA REPRESIÓN DEL TRÁFICO DE NIÑOS

a) Convenciones internacionales

La Convención de Derechos del Niño contiene una norma que tiende a precaver el tráfico o la venta de niños para adopción. Se dispone que los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para los que participan en ella (art. 21, letra d).


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Por su parte, la Convención de La Haya contempla como uno de sus propósitos “instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes para garantizar que dichas salvaguardias sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o tráfico de niños” (art. 1, letra b). Por eso se exige que las Autoridades Centrales de cada país adopten, directamente o a través de las autoridades públicas, todas las medidas pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relación con una adopción (art. 8). En particular, la Convención prohíbe obtener beneficios pecuniarios indebidos u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopción internacional, con la excepción del cobro y pago de los costos y gastos, incluidos los honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopción (art. 32.1 y 2). Es más, se dispone que los directores, administradores y empleados de los organismos que intervengan en una adopción no recibirán remuneraciones desproporcionadas en relación con los servicios prestados (art. 32.3).

Finalmente, hemos de mencionar la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, adoptada en la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado con fecha 25 de octubre de 1980, y que fuera aprobada y ratificada por Chile (D. Sup. Nº 386, de 30 de marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convención tiene por objeto asegurar el inmediato regreso de los niños que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado Contratante y hacer respetar los derechos de tuición y visita existentes en otro. La Convención se aplica a los menores de 16 años, aunque Chile dejó expresa constancia al adherir a la Convención de que ella no se opone a la legislación nacional que “estipula” (sic) que el derecho de tuición y custodia se ejerce hasta los 18 años de edad. La Convención no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para evitar que un niño salga de un país con violación de las normas sobre tuición y visitas.

b) La ley Nº 18.703 y la represión del tráfico de menores

Aunque no en los niveles en los que se ha desarrollado el comercio de niños con objetivos de adopción por extranjeros en otros países, lo cierto es que se trata de una realidad que se constata en Chile ya en la década de los ochenta, y que lleva a plantearse la prohibición total de la adopción internacional para evitar los abusos que se comienzan a denunciar. Por último, el legislador toma la decisión de no excluir la adopción por extranjeros, pero sí regular específicamente el procedimiento para autorizar la salida de un menor con fines de adopción, mediante la ley Nº 18.703, de 1988.

Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas relativas al tráfico de niños. Se dispone que “El que con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición personal falsa o mediante cualquier otro engaño semejante obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales” (art. 49 ley Nº 18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o encargado del cuidado del menor (art. 50 ley Nº 18.703). Además, tratándose de persona jurídica se establecía la cancelación o disolución, o la caducidad de la autorización para actuar en Chile (art. 51 ley Nº 18.703).

La normativa fue bien evaluada, aunque María Teresa Larraín echaba en falta que no se hubiera tipificado más específicamente la conducta de tráfico de niños, consistente en intermediar con ánimo de lucro para que terceros obtengan la tuición o la adopción de menores.

c) Los delitos previstos en la ley Nº 19.620

c.1) Evolución legislativa

Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se observa que existe la intención de mantener en sus líneas fundamentales la regulación penal de la ley anterior, pero con dos modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la reglamentación creando una figura penal


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específica para la intermediación con fines de lucro y otra para la obtención de una adopción con violación legal, y, en segundo término, establecer “sanciones más drásticas y ejemplarizadoras que las actualmente existentes”.

Es así como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en violar las disposiciones de la ley con el objeto de obtener una adopción, sancionable con presidio menor en su grado medio a máximo y multa, y recibir dádiva o cobrar indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado (arts. 45.2 y 46 del Proyecto del Ejecutivo). No obstante, durante la discusión en la Cámara de Diputados desaparece el tipo penal consistente en la violación de la ley con el objeto de obtener la adopción, y sólo se mantiene la penalización adicional de “El que cobrare indebidamente por la entrega de un menor para ser adoptado” (art. 64). Para los dos artículos anteriores la calidad del sujeto activo de autoridad, empleado público y otros profesionales pasa a ser “circunstancia agravante”, agregándose que ello sucede si tales personas actúan abusando de su cargo o profesión (art. 65). El tipo general, presente ya en la ley Nº 18.703, del que obtiene la entrega de un menor sufre una modificación significativa: la norma original señalaba como circunstancias del tipo que se hubiera actuado “con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición personal falsa o mediante cualquier otro engaño semejante”; en cambio, el proyecto aprobado por la Cámara limitará estos supuestos a abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil, cerrando la frase con “u otra condición semejante”. Este texto se mantendrá así en el curso posterior de la tramitación.

Durante la discusión en el Senado, se elevó el tramo superior de la multa de quince a veinte unidades tributarias mensuales para las figuras penales de obtención de la entrega del menor y de cobro por ello. Este último tipo se ajustó a la terminología aprobada para el cohecho (ley Nº 19.645) y se redactó como “solicitar o aceptar recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción”, asignándosele una pena menor (presidio menor en sus grados mínimo a medio) por estimarse un delito de peligro de menor gravedad que el primero. Por otro lado, la calidad de autoridad, empleado público o profesional deja de ser una mera circunstancia agravante valorable por las normas generales del Código Penal, y pasa a constituir una agravante específica que determina el aumento en un grado de la pena. Finalmente, el Senado elimina el precepto que determina la extinción de la personalidad jurídica de las instituciones cuyos miembros incurran en los referidos delitos, por estimar que se trata de una pena acumulativa que puede ser injusta o excesiva en muchos casos y no necesaria si se consideran las facultades que se otorgan al Sename para privarles de la calidad de organismo acreditado.

En el estudio de la Comisión Mixta, no hubo modificaciones a lo aprobado por el Senado, y así se promulgaron los artículos 41 a 44 de la Ley Nº 19.620.

Los delitos relacionados con el tráfico de niños son, entonces, dos: a) Obtención fraudulenta de entrega de un menor con fines de adopción, y b) Solicitación o recepción de contraprestación por facilitar dicha entrega. Ambas conductas son agravadas en un grado si el sujeto activo es autoridad, empleado público o profesional que interviene abusando de su condición.

c.2) Delito de obtención fraudulenta de entrega de un menor en adopción

En este caso se penaliza una conducta: “obtener la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país”, hecha con un determinado propósito: “con fines de adopción”, y a través de determinados medios: “abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante” (art. 41).

El tipo objetivo consiste en la obtención de la entrega de un menor de edad, ya sea en beneficio del mismo agente, de un tercero en el país o de un tercero en el extranjero. Como se trata de “obtener la entrega” quedan exentos de responsabilidad penal los que se limitan a entregar el menor (por ejemplo, la madre biológica o quien lo tiene a su cuidado). Estamos ante un delito punible sólo por comisión y no por omisión.


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La conducta requiere dolo: se exige que la entrega se obtenga para que el menor sea adoptado por aquel que lo recibe. Se dejó constancia en la Comisión Mixta que “la circunstancia de que el agente actúe motivado por fines de adopción se refiere tanto al caso de que obtenga la entrega del menor sin sacarlo del país, como al de que la obtenga para sacarlo del país”. De esta manera, se excluye la comisión culposa.

Además, el dolo exige ciertos medios de comisión que pueden resumirse en el término genérico de fraude. Los supuestos que menciona la ley son:

1º) Abuso de confianza: Para el mismo tipo penal de la ley Nº 18.703, se ha dicho que el abuso de confianza “exige que quien cometa el delito posea, respecto de los padres o personas que están a cargo del menor, una especial relación de amistad o confianza, que le sitúe en una posición de acceso a ellos, de la cual ha de valerse para obtener la entrega del menor”.

2º) Ardid: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua “ardid” equivale a “la maquinación fraudulenta” con la que suele definirse al dolo en materias civiles. Se trata de un “artificio, medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento”.

3º) Simulación: Es también una forma de engaño, que especifica el ardid. Esta vez se trata de representar una situación aparente que no se corresponde con la realidad.

4º) Atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante: Es una forma más específica de engaño: atribuirse una identidad falsa o un estado civil falso. Así, por ejemplo, si se aparenta que el adoptante es el padre biológico del menor para retirarlo de un establecimiento de protección de menores. La introducción de la frase “u otra condición semejante” innova respecto del texto de la ley Nº 18.703, y reemplaza la de “u otra condición personal falsa”. Nos parece que el sentido es el mismo, es atribución de una calidad semejante a la identidad o al estado civil (por lo tanto personal) que no coincide con la realidad (falsa).

La ley Nº 19.620 suprimió la expresión amplia con la que terminaba la lista en la ley Nº 18.703 y que servía de cláusula de cierre: “o mediante cualquier otro engaño semejante”. En verdad, dados los amplísimos términos de las circunstancias enumeradas y en especial del vocablo “ardid” todo engaño estaba ya cubierto, de manera que la frase estaba de más.

El sujeto activo es indeterminado: “El que”. Pero si se trata de una persona que es autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, la pena resulta aumentada en un grado. Se exige que la entrega del menor se haya obtenido abusando de su oficio, cargo o profesión. Nos parece, sin embargo, que si quien actúa es el que tiene a su cargo el cuidado del menor, la agravante no producirá efecto, ya que siempre mediará en tal caso “abuso de confianza” de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo (art. 63 CP).

La participación puede ser en calidad de autor, cómplice y encubridor. El delito admite también el iter criminis general: tentativa, frustración y consumación.

La pena asignada al delito es corporal y pecuniaria. La pena de la figura simple es de presidio menor en cualquiera de sus grados (mínimo a máximo). La pena pecuniaria es multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales (art. 41 Ley Nº 19.620). Con la agravante fundada en la calidad personal del agente, la pena corporal llega a presidio mayor en su grado mínimo (art. 44 Ley Nº 19.620).

c.3) Delito de solicitación o recepción de contraprestación

Como hemos dicho, este tipo penal es enteramente nuevo y pretende completar el vacío que se advertía en la ley Nº 18.703, respecto del que intermediaba mediante lucro con fines de adopción. Se castiga de esta forma a “El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción” (art. 42.1 Ley Nº 19.620).

Los verbos rectores son “solicitar” y “aceptar recibir”. De esta forma, se aplica tanto al que pide una contraprestación a cambio de la entrega, sea que la reciba o no, como a aquel que consiente en recibirla sin haberla solicitado, sea que la reciba o no.


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La contraprestación puede ser de cualquier clase. No es necesario que se trate de dinero ni tampoco de bienes corporales. Entendemos sí que debe tratarse de un beneficio pecuniario o patrimonial. El vocablo de “contraprestación” se aplica ordinariamente a los intercambios de carácter económico, no a los meramente morales o afectivos.

De nuevo se trata de un delito que sólo admite comisión por acción y en forma dolosa. Existe un elemento subjetivo adicional. La solicitud o aceptación de contraprestación debe hacerse “para facilitar la entrega de un menor en adopción”. No exige la ley que tal entrega sea ilegal por lo que cometería el delito el que solicita o acepta recibir una cantidad de dinero para facilitar la entrega de un menor en adopción realizada de acuerdo con las disposiciones legales.

Por razones obvias, no cometen este delito los que reciben estipendios o remuneraciones por servicios legítimos. Aunque podía entenderse que estas personas estaban libres de pena en virtud de la causal de exención de obrar en ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio (art. 10 Nº 10 CP), el legislador quiso establecerlo expresamente: “Lo dispuesto en el artículo anterior, no será aplicable a aquellas personas que legítimamente soliciten o acepten recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes” (art. 43 Ley Nº 19.620). La norma es coincidente con la Convención de La Haya que permite cobrar o pagar los costos y gastos, incluidos honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopción (art. 32.2). Las expresiones normativas “legítimamente” y “razonables” de ambos preceptos parecen abrir el camino para impugnar el monto de los honorarios y gastos cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se considera excesivo podrán arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimará que el profesional respectivo está cometiendo delito. Una interpretación tan abierta como esa vulneraría el principio de reserva y de legalidad.

En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, según dejó constancia la Comisión de Constitución del Senado para justificar que las penas sean inferiores a las del delito contemplado en el art. 41. La sanción es de presidio menor en su grado mínimo a medio, y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales (art. 42.1 Ley Nº 19.620). La finalidad adoptiva es un elemento subjetivo del tipo, que lo caracteriza como una “anticipación punitiva”.

c.4) Concursos

i) Entre el delito de obtención fraudulenta de entrega, el de sustracción de menores y el de atentado contra el estado civil

La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado puede configurar no sólo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de Adopción, sino también el delito de sustracción de menores (art. 142 del Código Penal) o los delitos relativos al estado civil: usurpación y supresión del estado civil (art. 354 CP), no presentación del menor (art. 355 CP) y entrega de un menor a terceros (art. 356 CP).

Se da así un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un hecho que parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero, que, en definitiva, sólo debe ser regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas. Para resolver el concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de especialidad, el de absorción, el de subsidiariedad y el de accesoriedad.

En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferirá el tipo de la Ley de Adopción, respecto del cual elemento esencial es el ánimo de constituir una adopción sobre el menor. Si se considerara que la especialidad no puede resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma conclusión nos llevaría la aplicación del principio de la consunción o absorción, en virtud del cual “cuando la ley, al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideración la gravedad (o ‘desvalor’) de otras conductas, también punibles, que la acompañan ordinariamente, como


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antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc., debe aplicarse solamente la disposición que contempla la infracción principal”. En tales eventos, los delitos del Código Penal operan o como medios o como etapas de desarrollo en la ejecución del delito principal de la Ley de Adopción.

ii) Entre el delito de solicitación o aceptación de contraprestación y los delitos de prevaricación y de cohecho del Código Penal

La solicitación o aceptación de una contraprestación con fines de adopción puede coincidir con los supuestos de hecho tipificados en los delitos previstos en los §§ 4 y 9 del título V del Libro II del Código Penal, según si el sujeto activo es miembro de tribunal de justicia o funcionario del ministerio público, perito, compromisario u otras personas en casos análogos (arts. 223.2º y 227.3º CP) o simple empleado público (arts. 248 y 248 bis CP). En el primer caso, se trata de un delito de prevaricación y en el segundo de cohecho.

Otra vez estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales. Pero en esta oportunidad el legislador ha determinado expresamente cómo deben preferir los tipos penales (se aplica el principio de la subsidiariedad).

En efecto, el legislador dispuso la aplicación preferente del tipo de la ley de adopción, a menos que la penalidad para el funcionario público fuera superior en conformidad con el Código Penal. Por ello se dispone que el funcionario público que solicite o acepte recibir contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción será castigado con la pena prevista en el art. 42 inciso 1º de la ley, “si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del título V del libro II del Código Penal” (art. 42.2 Ley Nº 19.620).

Parece que no hay duda que la pena es superior si se trata de la prevaricación del art. 223 Nº 2 del Código Penal (presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados). En cambio, en los delitos de cohecho hay una coincidencia en la pena corporal en la figura más grave: “reclusión menor en sus grados mínimo a medio” (art. 248 bis), pero la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta las penas no privativas de libertad. Pensamos que si concurre el delito de cohecho del art. 248 del Código Penal (funcionario público que solicita o acepta recibir beneficios indebidos por ejecutar un acto propio de su cargo) con el del art. 42 de la Ley de Adopción, como no hay pena corporal sino sólo suspensión y multa, preferirá este último, ya que la pena de presidio contemplada en él es más gravosa para el imputado. En cambio, si se configura el tipo del art. 248 bis (funcionario público que solicita o acepta recibir beneficios por omitir o haber omitido un acto propio o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción de los deberes de su cargo), la aplicación preferente corresponderá a este último delito, ya que si bien las penas corporales coinciden (aunque en la Ley de Adopción se hable de presidio y en el Código Penal de reclusión), la balanza de la gravedad de las penas se inclinará por el art. 248 bis del Código Penal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitación y multas.

La Ley de Adopción en el inc. 2º del art. 42 sólo establece el criterio de subsidiariedad para el caso del funcionario público que solicita o acepta recibir el estipendio o beneficio, pero nada dice sobre el particular que lo ofrece o lo presta. Este particular no está penado en la Ley de Adopción, pero en cambio en el Código Penal se le aplica el tipo del art. 250. Pensamos, por razones de coherencia interna del ordenamiento jurídico, que tanto si el funcionario público es castigado por la Ley de Adopción como por el Código Penal, el particular que ofrece o da una contraprestación a un funcionario público con el objeto de que éste facilite la entrega de un menor en adopción incurrirá en la conducta descrita en el art. 250 del Código Penal: “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para sí o para un tercero para que éste ejecute las conductas penadas como cohecho”.


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iii) Entre los delitos de obtención fraudulenta de entrega y de solicitación o aceptación de contraprestación

Durante la tramitación de la ley se advirtió que al crear como nuevo tipo delictivo la simple solicitación o aceptación de una contraprestación se estaba considerando un hecho que podía caer también en la descripción de la conducta consistente en obtener la entrega de un menor por ardid, simulación, etc., con fines de adopción. En efecto, si la solicitación o la aceptación de contraprestación se consuma y se logra la obtención de la entrega del menor en adopción, estaremos ante un nuevo concurso aparente de leyes penales.

Esta vez la ley no ha determinado expresamente cuál de los tipos debe preferir y excluir al otro. Nos parece que cabe aplicar el criterio de la absorción, por el cual se establece que el tipo que debe cubrir el hecho es aquél cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor de la ejecución de los otros.

De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopción debiera preferir en su aplicación al del art. 42, toda vez que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero se ha consumado el mayor desvalor que la ley quería prevenir anticipando la penalidad por la conducta de peligro del art. 42.

iv) Entre tentativa o frustración del delito de obtención de entrega y el delito consumado de solicitación o aceptación de contraprestación

Ante este concurso aparente de leyes penales, cabría nuevamente invocar el criterio de la absorción, pero esta vez en beneficio de la aplicación preferente del tipo del art. 42 de la Ley de Adopción, es decir, el que consiste en “solicitar o aceptar recibir contraprestación” por la entrega del menor. En este caso, el desvalor de acción de este último tipo parece de mayor entidad que la mera tentativa o frustración del delito castigado en el art. 41 de la misma ley.

c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley Nº 18.703

En la Cámara de Diputados, durante el tercer trámite constitucional, surgió la duda de si, al variarse los tipos penales respecto de las figuras contempladas en la ley Nº 18.703, no podría seguirse que personas que estuvieran procesadas bajo el imperio de esta ley fueran absueltas por los tribunales al considerar que el tipo de la nueva ley es formalmente distinto y en aplicación del principio pro reo contenido en el art. 18 del Código Penal. Se pensó en introducir una norma expresa para evitar esta consecuencia.

Empero, tanto el Ministerio de Justicia, fundándose en un informe de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, como los Ministros de la Corte Suprema y profesores de Derecho Penal Enrique Cury y Mario Garrido, fueron contestes en sostener que el efecto temido no se daría, ya que la doctrina unánime y la jurisprudencia estiman que basta que el hecho en su sustancia se mantenga como delito, aunque varíe en cuestiones accesorias y meramente terminológicas, para que pueda seguir aplicándose la nueva ley, sin vulnerar el principio del art. 18 del Código Penal. De allí que se decidiera no dictar norma expresa para este problema.

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XX.. LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN CCOONNSSTTIITTUUIIDDAA.. EEFFEECCTTOOSS YY EEXXTTIINNCCIIÓÓNN

11.. MMOOMMEENNTTOO DDEESSDDEE EELL CCUUAALL SSEE PPRROODDUUCCEENN LLOOSS EEFFEECCTTOOSS

La adopción produce sus efectos legales “desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye” (art. 37.2 ley Nº 19.620). Lo mismo se señala respecto de la adopción por cónyuges después del fallecimiento de uno de los adoptantes (art. 22.1 ley Nº 19.620).

El tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva de un nuevo estado civil, y este produce sus efectos legales desde la fecha en que se practica la nueva inscripción de nacimiento en la que aparece el adoptado como hijo del o los adoptantes. No cabría sostener que la adopción constituida produce sus efectos retroactivamente a la fecha en la que se reputa haber nacido el adoptado o, más aún, a la de su concepción, según la regla que el art. 181 CC da para la filiación por naturaleza.

Esta cuestión se presentaba ya para la ley Nº 16.346, sobre legitimación adoptiva, en la que se disponía que “los efectos de la legitimación adoptiva entre legitimante y legitimado y respecto de terceros, se producirán a virtud de las inscripciones ordenadas en la sentencia que la declare” (art. 10). Sin embargo, en la discusión parlamentaria se había dejado expresa constancia de que “no obstante la claridad del tenor del artículo 10, la Comisión [de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados] estimó que los efectos de la sentencia, una vez inscrita, se retrotraerían a la fecha del nacimiento”. Esto llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la constitución del nuevo estado de hijo legítimo se retrotraía a la fecha de nacimiento del hijo, lo que era criticado por cuanto se evidenciaba una discordancia con el criterio que el Código Civil aplicaba a la legitimación por subsiguiente matrimonio, cuyos efectos sólo se retrotraen a la fecha del matrimonio.

Pese a lo anterior, la ley Nº 18.703 enfatizó aun más el efecto constitutivo y no retroactivo de la sentencia de adopción: “Los efectos de la adopción plena entre adoptantes y adoptado y respecto de terceros se producirán a la fecha en que se practique la inscripción ordenada en la sentencia que da lugar a ella” (art. 37). De allí que no vuelva a aparecer entre la doctrina la idea de la retroactividad. María Teresa Larraín comentando esta norma señala que, aunque la adopción ya está constituida por la sentencia, “sus efectos no habrán de producirse entre las partes ni respecto de terceros sino una vez cumplidas las formalidades publicitarias necesarias para que los terceros tengan conocimiento del cambio de estado civil que se ha operado respecto del adoptado”..

Durante la discusión de la ley Nº 19.620 se pensó que este era un tema ya resuelto y no fue motivo de comentarios. Es más, a sugerencia del Servicio de Registro Civil, se aclaró que la inscripción desde la cual se producen los efectos era la de nacimiento del adoptado. Existe otro antecedente de que los legisladores entendían que la adopción no produce sus efectos en forma retroactiva. Cuando se discutió la adopción conyugal post mortem en la Comisión de Constitución del Senado, se convino en introducir la norma que reza “la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el artículo 37”, para aclarar que “sólo desde este momento el adoptado tendrá la calidad de hijo del adoptante que ha fallecido. De esta manera se evitan las dudas que podrían surgir, especialmente en materia sucesoria, al haberse producido la delación de la herencia por la muerte del adoptante”. Es decir, el adoptado, a pesar de ser considerado hijo del cónyuge fallecido, no concurre en su sucesión mortis causa.

No queda más que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento de la ley, se quiere que la atribución de estado civil que concede la adopción no produzca efectos retroactivos. Debe


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señalarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopción y la existencia de una partida de nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hijo, en las relaciones ordinarias la filiación se entenderá acaecida desde dicha fecha y no desde la de la partida. Pero ello podría impugnarse con éxito.

Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el problema. Por ejemplo, el Código Civil argentino dispone que la sentencia de adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, como regla general, y a la de promoción de la acción cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge (art. 322).

Ahora bien, ¿qué rol tiene la inscripción de nacimiento respecto de la adopción? ¿Es un requisito de existencia, de validez o de mera oponibilidad? Respecto de la inscripción de la adopción de la ley Nº 7.613 (art. 7 in fine) se falló que la inscripción no es requisito de existencia de la adopción ni de validez, y que la falta de inscripción sólo produce la sanción de no surtir efectos mientras no se practique (C. Valparaíso, 17 de septiembre de 1966, RDJ, t. 63, sec. 2ª, p. 67). Por nuestra parte, pensamos que se trata de un requisito de eficacia cuya omisión no desvirtúa la adopción constituida judicialmente (esta se mantiene con toda su validez), pero implica una suspensión indefinida de sus efectos, tanto respecto de las partes como de terceros, y no sólo en el plano judicial sino también en el extrajudicial.

22.. AATTRRIIBBUUCCIIÓÓNN DDEE UUNN NNUUEEVVOO EESSTTAADDOO CCIIVVIILL FFIILLIIAALL YY RREELLAACCIIÓÓNN DDEE

PPAARREENNTTEESSCCOO

2.1. ESTADO FILIAL

El Código Civil, al hablar de los tipos de filiación, distingue entre la filiación por naturaleza (biológica) y adoptiva, y dispone que “la adopción y los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva”. Esta ley es hoy la Ley Nº 19.620, que ha reconocido como única forma de adopción la que produce una relación de filiación similar a la biológica.

La sentencia que concede la adopción tiene carácter constitutivo: constituye un nuevo estado civil entre adoptantes y adoptado, que se superpone a la relación biológica, con efectos generales o erga omnes. La adopción atribuye al adoptado el estado civil de hijo del adoptante o de los adoptantes, en su caso (arts. 1.2 y 37 ley Nº 19.620). Por lo mismo, atribuye al adoptante o adoptantes el estado civil de padre o madre: así se deduce de la disposición del art. 37 que señala que el estado civil de hijos de los adoptantes se produce “con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley”.

Aunque la ley se resista a declararlo explícitamente, como las cosas son lo que son y no lo que se dice que son, nos parece manifiesto que si los adoptantes son casados (incluido el supuesto de cónyuge prefallecido) la filiación que corresponde al adoptado es la matrimonial. Si en cambio el adoptante es persona soltera o viuda el adoptado tendrá la calidad y estado de hijo de filiación no matrimonial. Entendemos que la paternidad o maternidad en este caso debe quedar establecida formalmente como reconocimiento en la inscripción de nacimiento.

La atribución del estado civil de hijo y de padre producirá todos los derechos y obligaciones que existirían de tratarse de una filiación por naturaleza, tanto en la persona de padres e hijos, en sus bienes como en los derechos hereditarios.

Lo anterior no se aplicará si la ley al establecer el requisito de la relación parental indudablemente ha restringido el concepto al parentesco de sangre o por naturaleza. Es lo que sucede con el delito de parricidio (art. 390 CP), para el cual la doctrina y la jurisprudencia afirman que el bien jurídico protegido no es el vínculo afectivo sino el de sangre. Por ello, no cometerá parricidio, sino sólo homicidio, el hijo adoptivo que mata a su padre o viceversa.

LA ADOPCIÓN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIÓN

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2.2. EL ADOPTADO EN LA FAMILIA CONSANGUÍNEA DEL ADOPTANTE

La adopción no sólo crea el estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial del o los adoptantes, sino que además le atribuye el grado y la relación parental que corresponde al hijo con los demás parientes consanguíneos de los padres adoptivos. Así, el adoptado será nieto de los padres de los adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus hermanos, etc.

Los parientes consanguíneos del adoptado no están llamados a consentir en la adopción. A su respecto la aparición de este nuevo miembro de la familia le es tan impositivo como cuando se engendra un hijo naturalmente. Como señala Larraín, “la decisión de tener hijos biológicos es algo personal del matrimonio, que no atañe a los familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo pariente”.

La relación parental hará producir entre el adoptado y los consanguíneos del adoptante los mismos efectos jurídicos que se producirían por la filiación por naturaleza.

33.. EELL NNOOMMBBRREE DDEELL AADDOOPPTTAADDOO

Nada dice la ley sobre qué nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la inscripción de nacimiento. Lo mismo sucedía con la adopción plena regulada por la ley Nº 18.703. La doctrina entendía que respecto de los apellidos debía llevar los del padre y la madre, ya que la inscripción se debía practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al nombre propio, se señalaba que había un vacío que la práctica estaba completando mediante la indicación de los adoptantes en la solicitud de adopción y la orden del juez de que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado.

A nuestro juicio, aunque la ley podría haber dispuesto alguna forma especial para asignar el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva necesariamente a acusar un vacío o laguna legal, sino más bien a constatar que para este caso se ha preferido que rijan las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de la Ley Nº 19.620 señala que “la nueva inscripción de nacimiento contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la ley Nº 4.808”. Pues bien, en esta norma se dispone que la partida de nacimiento debe contener “El nombre y apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripción” (art. 31.3º LRC). Esta norma está reglamentada por el art. 125 del Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil (D. Sup. Nº 2.128, de 10 de agosto de 1930) según la cual al inscribir un nacimiento de un hijo legítimo (hoy matrimonial) se debe imponer el nombre de pila que indique el que requiera la inscripción y a continuación el apellido del padre y en seguida el de la madre. No vemos obstáculo alguno para que estas normas se apliquen a la adopción conyugal.

Para la adopción por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio respecto del nombre de pila: llevará el que elija el padre o madre adoptivo que requiera la nueva inscripción de nacimiento. Para el apellido debemos asimilar la situación a la del hijo no matrimonial, para el cual el art. 126 del Reglamento aludido dispone que deberá llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos soluciona la cuestión del primer apellido, pero no la del segundo. Este último deberá elegirlo el mismo padre o madre adoptiva que requiera la inscripción, en conformidad con la regla general del art. 31 Nº 3 de la Ley de Registro Civil.

En cualquier caso, parece lo más conveniente que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el nombre de pila y los apellidos que corresponderán al adoptado, y que el juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento con dichos nombres y apellidos.

44.. EEXXTTIINNCCIIÓÓNN DDEE LLOOSS VVÍÍNNCCUULLOOSS BBIIOOLLÓÓGGIICCOOSS

La adopción “extingue” los vínculos de filiación de origen del adoptado para todos los efectos civiles (art. 37.1 ley Nº 19.620). La disposición coincide casi literalmente con la norma homóloga de la ley Nº 18.703 para la adopción plena: “La adopción plena hace caducar los vínculos de la filiación de


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origen del adoptado en todos sus efectos civiles” (art. 36 ley Nº 18.703). Se observa que se ha preferido el vocablo “extinción” al de “caducidad” seguramente por tratarse de un término técnicamente más amplio y menos comprometido. El sentido, sin embargo, es el mismo.

En todo caso, hay dos ámbitos en los que, por excepción, el efecto extintivo no se produce. Tales son:

1º) No se aplica a los efectos no civiles: Esta expresión podría tener diversas lecturas. Sin embargo la más razonable es que aquí “civil” se

contrapone a “penal”. Es decir, no se trata sólo de los efectos estrictamente civiles (patrimoniales, de familia, hereditarios) sino también de otros efectos jurídicos de Derecho administrativo, tributario, previsional, o sea, de todos aquellos que no sean penales. De esta forma, por ejemplo si el tipo penal incluye una relación parental, se mantiene para estos efectos el parentesco biológico. Lo mismo sucederá cuando el parentesco es constitutivo de una agravación, atenuación o exoneración de responsabilidad penal.

2º) No se aplica al impedimento matrimonial de parentesco La ley Nº 19.620 señala, siguiendo los precedentes anteriores y lo que es regla uniforme en la

legislación comparada, que la extinción de los efectos civiles de la filiación de origen del adoptado no se produce respecto de “los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán” (art. 37.1 ley Nº 19.620). Recordemos que la aludida disposición prohíbe el matrimonio entre sí de: ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad, y de colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

La ley Nº 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia práctica a esta norma concediendo una facultad de oposición a la celebración del matrimonio ilegal. Esta facultad se reconoce a los mismos parientes biológicos del adoptado que menciona el art. 5 LMC. La oposición deberán hacerla valer ante el Servicio de Registro Civil desde la manifestación del matrimonio y hasta su celebración. El Servicio debe verificar consultando el expediente de adopción (art. 37.1 ley Nº 19.620).

Si la facultad de oposición no se ejerce, ello no quiere decir que el matrimonio resulte saneado. Con posterioridad a la celebración, podrá ejercerse la acción de nulidad conforme a las reglas generales. En este caso, el juez podrá ordenar que se traiga a su vista el expediente de adopción (art. 27.2 Ley Nº 19.620).

La extinción de los vínculos biológicos de una manera tan absoluta y generalizada, como ya hemos dejado sentado, nos merece críticas. No las reiteraremos aquí. Hay supuestos específicos en los que la extinción completa de los vínculos anteriores resulta perjudicial para el desarrollo personal del mismo menor. Resulta discutible entonces si la regla absoluta debe mantener su rigor o si prevalece el interés superior del niño. Es lo que sucede por ejemplo con el derecho de los abuelos biológicos del menor a visitarlo, a pesar de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de ésta y después de la muerte del primer marido padre biológico de la criatura. Este caso ha sido objeto de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pau en Francia, por la cual se ha señalado que “la ruptura de los lazos con la familia de sangre es una ficción jurídica destinada habitualmente a proteger al hijo, pero que no puede ser válida y seriamente invocada en contra... del mismo interés del hijo”.

En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la extinción de los vínculos naturales. En el caso, el menor había sido adoptado plenamente por sus abuelos paternos, y la abuela materna pide se le reconozca un derecho de visita. La Corte después de una larga exposición sobre los efectos de la adopción plena (coincidentes hoy con los de la mera adopción de la ley Nº 19.620) deniega la petición fundándose en la “realidad objetiva y jurídicamente indiscutible e inmodificable por esta Corte de que la filiación natural anterior del menor se extinguió irrevocablemente por su adopción plena por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados en vínculos naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por tanto, de existencia legal” (C. San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ Nº 220, p. 84). Nos preguntamos: ¿no será éste uno de los casos en los que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta no sólo el tenor literal, sino el elemento


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teleológico, el contexto general y el principio fundamental del interés superior del niño en los que se edifica toda la regulación de la adopción?

55.. DDEERREECCHHOO AA AACCCCEEDDEERR AA LLAA VVEERRDDAADD BBIIOOLLÓÓGGIICCAA

La ley permite a cualquier persona mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese origen (art. 27.3 ley Nº 19.620). El adoptado, los adoptantes y los ascendientes o descendientes de éstos pueden pedir copias autorizadas de la sentencia o del expediente, previa resolución judicial. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá previa citación de éstos, salvo que hayan fallecido (art. 27.2 ley Nº 19.620).

Es evidente que hay aquí un cambio en la finalidad de la norma en relación con la que establecía la ley Nº 18.703, que estaba concebida sólo como una excepción a la reserva del proceso que se justificaba únicamente cuando se invocaban motivos calificados, entre los cuales estaba el interés de pedir la nulidad de la adopción fraudulenta. Ahora se trata de un derecho para el adoptado de conocer su calidad de tal, y de allí que si es el adoptado quien solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitará probar ningún motivo especial sobre la comprensible necesidad de conocer quiénes fueron sus padres biológicos, si ello consta en el expediente. La nueva norma del art. 27 de la ley Nº 19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, que establece como un derecho fundamental del niño el conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. El Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado, o los demás habilitados para obtener información sobre la adopción consumada, serán asesorados por el organismo acreditado que haya intervenido en la adopción o, a falta de éste, por el Sename, los que asumirán el rol de intermediario “a fin de evitar la ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto” (art. 13 Reglamento). Obviamente se trata de una función facilitadora y que, en ningún caso, podría negar el derecho a conocer la verdad biológica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de los conflictos emocionales que podría implicar su descubrimiento.

El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesoría sino después que se ha dictado la autorización judicial que les permite conocer los antecedentes de la adopción. Así lo establece el Reglamento, el que además les encarece cautela en el manejo de la información de que dispongan (art. 3 Reglamento).

Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a solicitar información al Registro Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la representación. En principio, parece tratarse de un derecho personalísimo que no admitiría la representación sea convencional o legal. Sólo cabría hacer excepción respecto del curador ad litem que se nombre al menor adoptado para que pida en su nombre la nulidad de la adopción fraudulenta o ilícita.

66.. EEJJEERRCCIICCIIOO DDEE AACCCCIIOONNEESS DDEE FFIILLIIAACCIIÓÓNN RREESSPPEECCTTOO DDEE LLAA FFIILLIIAACCIIÓÓNN DDEE

OORRIIGGEENN

Durante la discusión de la ley los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo propusieron agregar una norma para disponer que, una vez constituida la adopción, no sería admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos ni el ejercicio por parte de estos de la acción de reclamación de filiación. La Comisión de Constitución consideró que la norma no era necesaria, ya que “siendo la adopción una forma especial de producir el vínculo de filiación, no son aplicables las reglas comunes sobre la materia que contemplará el Código Civil… Por lo mismo la referencia a dos institutos particulares, como son el reconocimiento y la acción de reclamación de la filiación, puede inducir a interpretaciones equívocas, lo que aconseja no incorporarla”.

Cualquier acción del menor o de terceros que se pretendan sus padres biológicos tendiente a establecer la filiación por naturaleza y hacer decaer la filiación adoptiva, se enfrentará con este obstáculo


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insalvable: para la ley ese lazo filiativo ya no existe, se ha extinguido, y carece de objeto tramitar un juicio para establecer algo que jurídicamente no podrá tener efecto alguno.

En conclusión, ni el menor adoptado, ni sus progenitores biológicos, ni sus padres adoptivos, tienen acción ni para impugnar la filiación adoptiva ni para reclamar la filiación de origen. Tampoco parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la determinación de la filiación por naturaleza del progenitor biológico de distinto sexo del adoptante, para así completar la filiación uniparental. Como hemos visto, la elección del legislador (no compartida por nosotros) fue la de equiparar completamente la adopción unipersonal a la adopción plena, de modo que todo vínculo con la familia de origen resulta extinguido.

La ley argentina señala expresamente que no es posible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, “con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial...” (art. 327 del Código Civil). Con razón, Zannoni se ha opuesto a quienes piensan posible que el adoptado plenamente sea objeto de un reconocimiento por parte de los padres biológicos o acciones de filiación para efectos meramente declarativos y sin afectar el vínculo adoptivo.

La excepción relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que pueda aplicarse a nuestra ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un juicio de filiación, y bastará con aportar la prueba del lazo de sangre ante el Servicio de Registro Civil, el que puede consultar el expediente de la adopción. En caso de haberse realizado el matrimonio, se aportará esa prueba en el juicio de nulidad. Si se trata de acreditar el vínculo filial en materia penal, bastará comprobar la relación biológica en el respectivo proceso penal.

Las acciones de filiación derivadas de la procreación natural, no obstante, renacerán si se declara la nulidad de la adopción. Así sucederá especialmente si la adopción ha sido un instrumento para consumar un delito.

En caso de nulidad, también resurgirá la facultad de los padres biológicos de reconocer al hijo.

77.. PPRROOTTEECCCCIIÓÓNN PPEENNAALL DDEE LLAA RREESSEERRVVAA DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN

7.1. ANTECEDENTES

La ley Nº 18.703 castigaba en su art. 47 a los funcionarios del orden judicial o administrativo que revelaban antecedentes reservados de una adopción o que permitieran que otro lo hiciera. La pena se aumentaba si de la revelación se seguía grave daño para el menor o sus padres biológicos o adoptivos. Además, sancionaba a las personas que no revestían la calidad anterior que revelaban “maliciosamente” los mismos antecedentes, “para causar perjuicio al menor o a terceros”.

En la ley Nº 19.620 se mantuvo la misma estructura de los delitos, con algunas enmiendas menores. En particular, se distingue ahora entre un funcionario público y quien no lo es. Se aumenta el límite máximo de la pena pecuniaria, para concordar esta sanción con la violación de secretos sancionada en el art. 246 del Código Penal. Se establece como agravante la reiteración de la conducta en el caso del funcionario público. Respecto del no funcionario se elimina la exigencia de que se proceda para causar perjuicio.

7.2. DELITO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO

La conducta incriminada es revelar antecedentes que según la ley tengan el carácter de reservados (cfr. art. 28 Ley Nº 19.620) y de los cuales haya tomado conocimiento el funcionario en razón de su cargo, o permitir que otro funcionario revele dichos antecedentes (art. 39 Ley Nº 19.620). La pena es de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.


115511

Pareciera que el delito puede cometerse por omisión en el caso del segundo supuesto: si se abstiene de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo. La mera negligencia no bastará.

La pena se agrava a inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, en dos supuestos:

1º En caso de reiteración (art. 39.2 Ley Nº 19.620): el legislador consideró conveniente esta norma, “a fin de no quedar sujeto a las reglas generales sobre reincidencia, que en la práctica, por la naturaleza pública del agente que realiza la conducta, será de muy difícil aplicación”.

2º En caso de que con la revelación se ocasionare un grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (art. 39.2 Ley Nº 19.620). El daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Esto se entiende sin perjuicio de la indemnización a que tienen derecho los que hubieren sufrido el daño, que podrá demandarse mediante la correspondiente acción civil.

7.3. DELITO COMETIDO POR EL PARTICULAR

La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que no tiene la calidad de funcionario público o, teniéndola, no ha tomado conocimiento de los antecedentes en razón de su cargo.

La acción típica es revelar los antecedentes de la adopción “teniendo conocimiento” de su carácter de reservados. Se ha suprimido el “maliciosamente” de la norma anterior. De este modo, basta el simple dolo: saber que los antecedentes son reservados y no obstante ello revelarlos. No es necesario un animus nocendi, ya que se ha eliminado también la exigencia de que se obre para causar perjuicio al menor o a terceros.

La pena es exclusivamente pecuniaria: multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

88.. IIRRRREEVVOOCCAABBIILLIIDDAADD DDEE LLAA AADDOOPPCCIIÓÓNN YY DDEECCLLAARRAACCIIÓÓNN DDEE NNUULLIIDDAADD

8.1. LA IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN

La adopción constituida es irrevocable. Así lo dispone expresamente el art. 38 de la Ley Nº 19.620, repitiendo lo que disponía el mismo artículo de la ley Nº 18.703 para la adopción plena. Se hace así una diferencia sustancial con la adopción contractual de la ley Nº 7.613 que expiraba por voluntad del adoptado, por consentimiento mutuo entre adoptante y adoptado, por emancipación judicial del adoptado y por sentencia judicial que declara la ingratitud del adoptado.

La irrevocabilidad de la adopción consiste justamente en la imposibilidad de dejarla sin efecto si ha sido constituida válidamente, aunque con posterioridad sobrevengan hechos que hagan inconveniente la permanencia del menor en la familia adoptiva, aunque después el adoptado deseara no haber sido adoptado por los padres adoptivos, aunque los padres adoptivos sufran por la ingratitud y el comportamiento reprochable del adoptado. La ley hace surgir un vínculo de estado semejante a la filiación por naturaleza y al matrimonio: permanentes y definitivos.

La nulidad que la ley parece poner como excepción a la irrevocabilidad no es tal. En efecto, en ese caso se trata de la constitución anómala de una adopción que fue viciada en su origen y que, por consecuencia, no ha producido realmente el vínculo entre adoptante y adoptado. La sentencia que declara nula una adopción constata la ausencia de adopción jurídicamente constituida.


115522

8.2. EL RÉGIMEN DE LA NULIDAD

a) Carácter restrictivo de la nulidad

La nulidad de la adopción tiene un régimen especial, que ha de prevalecer por sobre las reglas generales. Se aplica aquí un criterio muy restrictivo, ya que parece más conveniente al orden social que la nulidad sólo sea declarada en casos muy excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. La Comisión de Constitución del Senado estimó “acertado el carácter restrictivo con que está concebida” la disposición.

b) Causales

La nulidad procede cuando la adopción ha sido obtenida por “medios ilícitos o fraudulentos” (art. 38.1 ley Nº 19.620).

La ley innova respecto de la ley Nº 18.703, al añadir como causal de nulidad la obtención de la adopción por “medios ilícitos”. De esta forma, no será necesario acreditar dolo, esto es, intención de faltar a la ley o hacer injusticia a otro. Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulación adoptiva, aun cuando no se logre probar el fraude.

En particular, los supuestos de la nulidad se producirán cuando la adopción se haya consumado por comisión de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de la ley.

c) Legitimación activa

La ley ha querido reservar la acción sólo al adoptado. Si el adoptado es aún menor de edad o le afecta otra incapacidad, deberá nombrársele un curador especial, el que ejercerá en su nombre la acción de nulidad (art. 38 ley Nº 19.620).

Fallecido el adoptado, sus herederos no son titulares de la acción.

d) Saneamiento por prescripción

La nulidad de la adopción no se sanea por ratificación, aunque sí por el lapso de tiempo. Se ha cambiado el criterio de la ley Nº 18.703 que establecía que la acción para pedir la nulidad era imprescriptible.

La acción de nulidad prescribe en el plazo de cuatro años. Este plazo se suspende durante la incapacidad del adoptado, pues se cuenta desde la fecha en que éste, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la adopción (art. 38.2 ley Nº 19.620). Pero antes de que alcance la capacidad bien puede demandar la nulidad por intermedio de un curador especial, por ejemplo si se ha constatado por sentencia penal condenatoria la existencia de un delito en la constitución de la adopción.

e) Juez competente y procedimiento

Es juez competente el de letras del territorio en el cual se tramitó la adopción (art. 38.3 ley Nº 19.620). La sentencia del Tribunal Constitucional que revisó el proyecto de ley declaró que el art. 38 de la ley era constitucional “en el entendido de que el juez de letras a que él se refiere es aquel con competencia en lo civil con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción” (sentencia de 13 de julio de 1999, rol Nº 289).

El procedimiento aplicable es el juicio ordinario, en todo sujeto a las reglas generales. En la Comisión Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugirió otorgar al juez que conoce del delito

perpetrado con la adopción la facultad de declarar la nulidad de la adopción. No obstante, la Comisión fue partidaria de no mezclar ambos procesos y dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa juzgada de la sentencia penal en materia civil.


115533

f) Efectos de la sentencia de nulidad

Aunque la ley no lo diga expresamente, se deduce de las reglas propias de esta institución que el juez deberá ordenar la cancelación de la inscripción de nacimiento en la que aparecen como padres los adoptantes y restituir vigencia a la partida anterior. Desde esa fecha la sentencia será oponible a terceros. Los vínculos de la filiación de origen se restablecen.

Hubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos patrimoniales de la declaración de nulidad, como lo hace la legislación española, al disponer que ella “no alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos” (art. 180.3 CC español). La doctrina estima acertada esta norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de contenido patrimonial, de administración o disposición.

En nuestro Derecho, a falta de norma especial, deberán aplicarse las restituciones mutuas propias de la nulidad, moderadas por las normas de protección a la buena fe y las de prescripción.

115555

XXII.. VVIIGGEENNCCIIAA DDEE LLAA LLEEYY NNºº 1199..662200 YY DDEERREECCHHOO TTRRAANNSSIITTOORRIIOO

11.. VVIIGGEENNCCIIAA DDEE LLAA LLEEYY

La ley entró en vigencia simultáneamente con la ley Nº 19.585, de 1998, es decir el 27 de octubre de 1999 (arts. 47 ley Nº 19.620 y 9 de la ley Nº 19.585).

22.. SSIITTUUAACCIIÓÓNN DDEE LLAASS PPEERRSSOONNAASS AADDOOPPTTAADDAASS DDEE AACCUUEERRDDOO CCOONN LLAA LLEEYY 77..661133

OO 1188..770033

2.1. ADOPTADOS POR ADOPCIÓN PLENA

Los adoptados plenamente en conformidad a la ley Nº 18.703, mantienen su estado de hijos legítimos, y han pasado a denominarse hijos de filiación matrimonial de acuerdo a la nueva nomenclatura establecida por la ley Nº 19.585 (cfr. art. 179 CC).

2.2. ADOPTADOS POR LA LEY Nº 7.613 O POR LA ADOPCIÓN SIMPLE DE LA LEY Nº 18.703

a) Conservación de derechos

Los que tenían la calidad de adoptantes o adoptados por aplicación de la ley Nº 7.613 o de la adopción simple de la ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en esas leyes (art. 45.2 ley Nº 19.620). En este sentido, se produce una ultractividad de estas leyes que continúan rigiendo el estatuto de estas personas.

b) Situación sucesoria del adoptado

Los efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley Nº 19.620, sólo son importantes respecto de la adopción de la ley Nº 7.613, ya que la adopción simple de la ley Nº 18.703 no generaba vocación hereditaria. Además, es claro que la cuestión sólo se presenta respecto de las sucesiones abiertas con posterioridad al 27 de octubre de 1999, ya que antes regirán íntegramente las disposiciones anteriores.

La voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado las mismas normas que regían su situación con anterioridad a la ley Nº 19.620. El art. 45 de la ley Nº 19.620 dispone expresamente que los adoptados “continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. Se dejó constancia en el Senado que así se “respeta la voluntad que tuvieron los adoptantes –y el adoptado, eventualmente– al momento de constituir la adopción y se traduce, por ejemplo, en cuanto a los derechos hereditarios, que el adoptado mediante la ley Nº 7.613, como norma general, sólo tendrá derecho a recibir una parte igual a la que haya podido corresponder a un hijo natural, o sea, la mitad de lo que corresponde a un hijo legítimo –toda vez que las modificaciones que la ley Nº 19.585 introduce en esta materia entrarán en vigor conjuntamente con el proyecto de ley en informe–…”.126 Igualmente, hay constancia de que la norma

126 1er Informe Comisión de Constitución Senado…, cit., p. 550.


115566

del inciso 2º del art. 983 del Código Civil que dispone que “Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva” debe entenderse referida a la adopción que no constituye estado civil y que es regulada por las leyes anteriores a la ley Nº 19.620.127

Evidentemente fue un error no hacerse cargo de la forma en que funcionarán los derechos hereditarios del adoptado, ya que el art. 24 de la ley Nº 7.613 estaba redactado sobre la base de los anteriores órdenes sucesorios que resultaron alterados sustancialmente con la reforma de la ley Nº 19.585.

No obstante, siguiendo la intención de los legisladores, de mantener al adoptado en el mismo estado en que se encontraría de no haberse derogado la ley Nº 7.613, hay que concluir que debe conservarse la distinción entre órdenes de sucesión regular (si el adoptante-causante es hijo matrimonial) y órdenes de sucesión irregular (si el adoptante-causante es hijo no matrimonial).

En la sucesión regular, en el primer orden el adoptado será considerado como el antiguo hijo natural, es decir recibirá la mitad de lo que corresponde a un hijo matrimonial (o no matrimonial, ahora igualados), y con un máximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso.128

En el segundo orden, que se abrirá ante la ausencia de descendientes biológicos, el adoptado concurrirá con los ascendientes matrimoniales del causante y su cónyuge. Se aplicará entonces el inc. 2º del art. 24 y la herencia se dividirá en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cónyuge y una para el adoptado.129 En caso de faltar el cónyuge, la herencia se repartirá por mitades entre el adoptado y los ascendientes por aplicación ahora del antiguo art. 989 del Código Civil (vigente para estos efectos en virtud del art. 45 inciso 2º de la ley Nº 19.620).

En el tercer orden sucesorio, que se abrirá al faltar los ascendientes, concurrirá el adoptado con el cónyuge. La herencia se dividirá como lo dispone el anterior art. 990 CC, es decir por mitades.

A falta de cónyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de complementar los derechos del adoptado con los nuevos artículos de los órdenes sucesorios introducidos por la ley Nº 19.585. Concurrirá el adoptado con los hermanos del causante. La herencia se divide en cuartos: tres para el adoptado y uno para los hermanos, todo según lo dispuesto en el art. 990 CC, aplicable en su antiguo tenor por mandato del art. 45.2 de la ley Nº 19.620.130

127 Idem nota anterior. 128 Se ha sostenido en contra que, de acuerdo al espíritu general de la ley de filiación, debería el adoptado

aprovecharse de la equiparación de derechos sucesorios que se les otorgó a los hijos naturales en relación con los

legítimos y ser considerado como un hijo que concurre y fija el primer orden de sucesión (así, Abeliuk, R., ob. cit., t. II,

p. 578; Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Apéndice

“Modificación al contenido de la obra”, p. 17; Alvarez Cruz, Raúl, La filiación y otras reformas al Código Civil. Ley Nº

19.585, Alfabeta, Santiago, s.f., p. 122; Figueroa, G., ob. cit., p. 18; y con dudas, Ramos Pazos, René, Derecho de

Familia…, cit. (3ª edic.), t. II, pp. 460-461). El razonamiento no nos resulta fundado. La ley de filiación claramente dejó

marginado el tema de los derechos sucesorios de los diversos tipos de adoptados; la ley de adopción unificó la adopción

pero para lo futuro y no quiso cambiar la situación sucesoria del adoptado de la ley Nº 7.613 tal como la establecían las

reglas bajo las cuales se otorgó la adopción, salvo que hubiera acuerdo expreso de conferirle a ese adoptado la nueva

condición de hijo. El adoptado de la ley Nº 7.613 no tiene el estado civil de hijo, por lo que no puede dársele esa calidad

para efectos sucesorios (en similar sentido, Court Murasso, Eduardo, Nueva ley de filiación, ConoSur, 2ª edic., Santiago,

2000, p. 231). Además, resulta incongruente propiciar que el adoptado pasa a ser hijo en iguales condiciones con los

biológicos, y a renglón seguido señalar que no fija el primer orden de sucesión sino que concurre con los ascendientes,

como sostienen algunos autores cuya opinión impugnamos (Alvarez, Figueroa). 129 Podría sostenerse que en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art. 24 de la ley Nº 7.613, pero que

los cinco sextos restantes deben dividirse por mitades entre ascendientes y cónyuge por aplicación preferente del nuevo texto del art. 989. (Así, en su primera edición, Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiación, ConoSur, Santiago, 1999, p. 206, nt. 466.) En verdad, si aplicáramos el nuevo texto del art. 989 tendríamos que concluir que los cinco sextos restantes debieran dividirse a su vez en tercios, correspondiendo dos al cónyuge y uno a los ascendientes. Sin embargo, nos parece más concorde con el “espíritu general de la legislación” (art. 24 CC) la aplicación íntegra al caso de la regla del art. 24 de la ley Nº 7.613. En el mismo sentido, Alvarez, R., ob. cit., pp. 123 y 129

130 Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus fundamentos, que a falta de cónyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia, excluyendo a los hermanos

VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO

115577

Si no concurren hermanos, toda la herencia será para el adoptado (art. 990.4 CC antiguo). Veamos ahora la sucesión irregular (si el adoptante es hijo no matrimonial). En el primer orden de

sucesión, se aplican las mismas reglas que para la sucesión regular. En el segundo orden sucesorio, habrá que distinguir si los ascendientes que son llamados son los

padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. Si se trata de otros ascendientes, como serán necesariamente parientes no matrimoniales, no pueden entenderse llamados por la norma del art. 989 antiguo del Código Civil que contempla sólo a los ascendientes legítimos.131 En cambio, si se trata de los padres no matrimoniales debe aplicarse lo dispuesto especialmente, para este caso, en el inciso 3º del art. 24 de la ley Nº 7.613, es decir, la herencia se dividirá en sextos: tres para los padres, dos para el cónyuge y uno para el adoptado. Si falta el cónyuge y concurren sólo padres y adoptado, la herencia se distribuye por mitades. Debe tratarse en todo caso de padres no matrimoniales con vocación hereditaria (es decir, que hayan reconocido al hijo).

Si faltan los padres y concurren sólo adoptante y cónyuge, la herencia se divide en mitades por disposición del antiguo art. 993.7 del Código Civil.

Si sólo concurre adoptado, éste llevará toda la herencia con exclusión de los hermanos. En efecto, así lo sostenía la doctrina anterior, al señalar que en este caso debía respetarse la regla general del art. 24 de la ley Nº 7.613 de que el adoptado se equipara a un hijo natural, y en razón de que, según el antiguo art. 993 CC, los hijos naturales excluyen a los hermanos en la sucesión irregular.132 Con mayor razón esta conclusión debe afirmarse ahora que, después de la ley Nº 19.585, los hijos no matrimoniales (ex-naturales) excluyen no sólo a los hermanos sino a los ascendientes.

Finalmente, hay que decir que el adoptado no adquiere la calidad de legitimario de conformidad con el inciso final del art. 24 de la ley Nº 7.613.

c) Posibilidad de conversión en adopción constitutiva de estado civil

Se puede optar por convertir la adopción común de la ley Nº 7.613 o la simple de la ley Nº 18.703 en la nueva adopción regida por la ley 19.620, por medio de un pacto celebrado entre el o los adoptantes y el adoptado, cualquiera sea la edad de éste.

Este pacto debe cumplir los requisitos siguientes: 1º) Debe constar en escritura pública. Si el adoptado es incapaz debe comparecer por medio de

curador especial. Si se trata de la adopción de la ley 7.613 deben consentir además las personas que señala su art. 2, es decir, el cónyuge del adoptante no divorciado perpetuamente, los hijos matrimoniales del adoptante y, en caso de muerte de alguno de estos, de sus descendientes matrimoniales. Si se trata de adopción simple de la ley Nº 18.703 otorgada a una persona casada no divorciada, se requiere el consentimiento de su respectivo cónyuge (art. 45.a ley Nº 19.620). Entendemos que el consentimiento del cónyuge en estos casos es para acceder también a la calidad de adoptante. La adopción de la ley Nº 7.613 y la adopción simple de la ley Nº 18.703 pueden convertirse en adopciones conyugales.

2º) Aprobación judicial (art. 45.b ley Nº 19.620). Por aplicación de las reglas generales, el juez competente para conocer de esta aprobación dependerá de la edad del adoptado: si es menor, la competencia corresponde al juez de menores; si es mayor de edad, al juez de letras en lo civil.133 El juez sólo aprobará el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El procedimiento a aplicar es el

131 Por no considerar esta diferencia, que se impone ante la aplicación de la norma tal como estaba antes de la ley de

filiación, incurrimos en imprecisión al considerar como probable el llamado a los ascendientes no matrimoniales (cfr.

Corral Talciani, Hernán, “Los nuevos órdenes de sucesión abintestato. El derecho de representación. La situación del

adoptado”, en AA.VV., Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar, U. de los Andes, Santiago,

2000, p. 47). 132 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 1981, Nº 182, p.

118. 133 Así se dejó constancia en Comisión Mixta. Cfr. Informe Comisión Mixta…, cit., p. 29.


115588

de la ley Nº 16.618, pero se exige al juez realizar las diligencias necesarias para acreditar las ventajas del cambio para el adoptado. Entre esas diligencias debe estar, tratándose de la adopción de la ley Nº 7.613, la audiencia de parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y respecto de la adopción simple de la ley Nº 18.703, la audiencia de los padres biológicos del adoptado, “siempre que ello sea posible”. En este último caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso de adoptabilidad por desamparo (art. 14 ley Nº 19.620) para no dejar a los padres biológicos en la indefensión.

3º) La escritura pública y la resolución judicial deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado (art. 45.c ley Nº 19.620). Se trata de una inscripción requerida como solemnidad del acto, ya que éste no produce efectos ni entre las partes ni entre terceros mientras no se inscriba.134

Esta conversión de la adopción es irrevocable, pero puede declararse su nulidad de acuerdo con el art. 38 de la ley Nº 19.620. En este evento, se amplía la legitimación para ejercer la acción de nulidad a las personas que tengan actual interés en ella. La acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la subinscripción en el Registro Civil (art. 45 inc. final ley Nº 19.620). La acción deberá interponerse ante el tribunal competente en el territorio en el cual se tramitó la aprobación de la escritura pública, por aplicación del art. 38 de la ley Nº 19.620.135

33.. GGEESSTTIIOONNEESS YY PPRROOCCEESSOOSS JJUUDDIICCIIAALLEESS PPEENNDDIIEENNTTEESS

3.1. LA AUSENCIA DE NORMA ORIGINAL

El Senado suprimió del proyecto una norma que se hacía cargo de la situación de los procesos pendientes,136 por estimar que esta materia debía quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.137 De esta manera, la ley Nº 19.620 no contuvo ninguna disposición expresa transitoria sobre la forma en que debían seguir sustanciándose los procesos ya iniciados al momento de su entrada en vigor.

El criterio de remitir la cuestión al art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no fue acertado, ya que esa disposición está pensada para cambios de regulaciones que afectan a un mismo procedimiento, pero no para cuando se sustituye enteramente un procedimiento por otro. La cuestión se hacía más difícil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopción no sólo se modifican las normas procedimentales sino también normas sustantivas que van esencialmente ligadas al procedimiento, como los requisitos para ser adoptado, adoptante, etc. La aplicación de las leyes antiguas a los plazos que ya hubieran comenzado a correr y a las diligencias ya iniciadas, como ordena el art. 24

134 En contra, Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 236, piensa que se trata sólo de una inoponibilidad. Me parece que el texto es

suficientemente fuerte como para pensar que la ley ha querido una sanción más radical que la mera inoponibilidad respecto de terceros. De lo contrario, el pacto podría tener efectos entre las partes, lo que la norma excluye expresamente. En todo caso, como no se ha fijado plazo para requerir la subinscripción, este defecto puede sanearse en cualquier momento en que ella se practique.

135 Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 237 136 El art. 2º transitorio del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados decía: “Las solicitudes de autorización

para adoptar, de adopción simple, de adopción plena y de autorización de salida del país de menores para ser adoptados

en el extranjero que hubieren comenzado a tramitarse con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, continuarán

rigiéndose por las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitación”. 137 Se lee en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado: “la Comisión evaluó la pertinencia de consignar

una norma procesal de carácter transitorio, como la que contempló el artículo 53 de la ley Nº 18.703... Tuvo presente

que, sin embargo, no dispuso lo mismo la ley Nº 7.613, cuyo artículo 35 se limitó a derogar la ley Nº 5.343, y que el

lapso prolongado que media hasta la fecha en que comenzará a regir la iniciativa legal en informe evita los

inconvenientes que causaría su vigor con la sola publicación en el Diario Oficial. Ello permite suponer que las reglas

generales sobre la materia, contenidas en el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, serán suficientes

para regular los distintos casos que pudiesen presentarse” (1er Informe Comisión Constitución Senado…, p. 550).

VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO

115599

de la referida Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no tenía un sentido claro si se contrastaban los antiguos procedimientos de las leyes Nos 7.613 y 18.703 con el de la nueva ley Nº 19.620.

Prontamente, se advirtió que la ausencia de normas transitorias claras en esta materia podría causar perjuicios notables, ya que los jueces podían entender que, al entrar en vigencia la nueva ley, todas las gestiones y procesos abiertos con anterioridad debían quedar sin efecto, siguiendo el principio de que las leyes de procedimiento rigen in actum. Los medios de comunicación social se hicieron eco rápidamente de los peligros de que prosperara una interpretación como ésta para todas las parejas que llevaban tiempo intentando completar los trámites de la adopción.

El Ministerio de Justicia solicitó a la Corte Suprema que impartiera instrucciones a los Juzgados de Menores para que se avinieran a continuar los procesos iniciados homologando los trámites realizados a los contemplados en la nueva ley. La Corte Suprema, con razón, se negó a acceder a esta petición, puesto que ello implicaría por una parte invadir competencias legislativas y por otra menoscabar la independencia de los tribunales.

De este modo, sólo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente. El Ministerio de Justicia preparó un proyecto de ley que fue tramitado con urgencia en el Congreso, y que se convertiría en la ley Nº 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999.

La ley Nº 19.658 de 1999 se compone de tres artículos: los dos primeros modifican la ley Nº 19.620 y el tercero establece la vigencia retroactiva de los preceptos anteriores.

3.2. LA LEY Nº 19.658 DE 1999

a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999

Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley Nº 19.620, esto es, antes del 27 de octubre de 1999, “continuarán substanciándose por el procedimiento establecido en las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitación, ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas” (nuevo artículo 2º transitorio de la ley Nº 19.620).

De este modo se desecha el criterio que en algún momento se sostuvo en el sentido de convertir los procedimientos ya iniciados en el procedimiento nuevo de la ley 19.620 facultando al juez para “homologar” trámites. Esto hubiera sin duda perpetuado la incertidumbre y hubiera provocado más resoluciones disímiles.

Por último, se optó por aplicar íntegramente la normativa de las antiguas leyes, Nos 7.613 y 18.703, a todas las causas que se hubieren iniciado antes del 27 de octubre de 1999, hasta su completa tramitación. Además, se precisa que se mantiene la competencia del tribunal que estaba conociendo de la causa, y se respeta el principio de la radicación.

El nuevo precepto se refiere en forma amplia a “causas”. Pensamos que en este vocablo quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y juicios que se hubieren iniciado conforme a las antiguas disposiciones. Así, por ejemplo, una declaración de abandono, un proceso de adopción simple o plena, una gestión de aprobación judicial de la adopción de la ley Nº 7.613, un juicio de nulidad de adopción, una gestión de autorización para salida del país del menor a objeto de su adopción en el extranjero, etc.

El fallo de estas causas debe hacerse también conforme a la normativa bajo cuya vigencia se iniciaron. Es decir, se podrán dictar sentencias de adopción simple y plena de acuerdo con la ley Nº 18.703 y resoluciones que aprueban la adopción de la ley Nº 7.613. Las personas que adquieran la calidad de adoptantes y adoptados conforme a estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la antigua legislación, sin perjuicio de la posibilidad de optar por convertir esa adopción en la adopción que establece la ley Nº 19.620 en conformidad con los incisos segundo a cuarto del artículo 45 de esta ley. Así lo establece expresamente el nuevo artículo segundo transitorio que la ley Nº 19.658 incorporó a


116600

la ley Nº 19.620: “Quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarán a lo previsto en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 45”.

b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999

De acuerdo a la modificación que la ley Nº 19.658 introduce al artículo 47 de la ley Nº 19.620, “las causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley [la ley Nº 19.620], se sujetarán a sus disposiciones”.

Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y procesos que se iniciaren después de haber entrado en vigor la ley Nº 19.620, el 27 de octubre de 1999, debían someterse a sus disposiciones. Pero el legislador ha hecho bien en explicitarlo para clarificar mejor la diferencia entre las causas anteriores y las posteriores a su entrada en vigor.

c) Situación entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999

La ley Nº 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del 27 de octubre de 1999 (art. 3 ley Nº 19.658).

No obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los jueces de menores entre si debía aplicarse la antigua ley o la nueva a los procesos ya iniciados con anterioridad, era menester que el legislador tuviera en cuenta esta situación y evitara que el efecto retroactivo de la ley Nº 19.658 invalidara gestiones y resoluciones decretadas en conformidad a la ley Nº 19.620 para causas anteriores a su vigencia. Además, existía el impedimento de no transgredir la cosa juzgada que hubieren producido sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Por eso el art. 3 de la ley Nº 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y resoluciones realizadas o dictadas en gestiones y procesos judiciales anteriores pero con apego a la normativa de la ley Nº 19.620, entre el 27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y resoluciones no serán invalidadas “sólo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo procedimiento”.

Entendemos así que el juez debe pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de la actuación o resolución y el procedimiento antiguo que, por disposición de la ley Nº 19.658, deberá seguir aplicándose a las causas anteriores.

Pero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las causas anteriores conforme a la ley Nº 19.620, esta sentencia produce cosa juzgada y no resulta alterada por la ley Nº 19.658. Es lo que dispone la última parte del inciso segundo del art. 3 de la citada ley Nº 19.658. Debe notarse que para que se aplique esta excepción la resolución debe estar ejecutoriada.

44.. OORRGGAANNIISSMMOOSS AACCRREEDDIITTAADDOOSS

Las instituciones que se encontraban desempeñando actividades relacionadas con la adopción a la fecha de entrada en vigencia de la ley, y que no estaban constituidas como corporaciones o fundaciones, pueden obtener una acreditación provisional por dos años por resolución del Director Nacional del Servicio de Registro Civil, siempre que cumplan los demás requisitos exigidos señalados en el art. 6 inciso segundo de la ley (artículo transitorio ley Nº 19.620). A este trámite se aplican las normas previstas en el Reglamento para la acreditación de organismos privados (título IV) “en lo que sea pertinente” (art. 2º transitorio Reglamento).

Se aplican las normas permanentes en caso de denegación, suspensión o revocación de la acreditación (art. 1º transitorio ley Nº 19.620).

116611

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116655

ÍÍNNDDIICCEE

I. NOCIONES GENERALES ............................................................................................................................ 9

1. Origen y evolución histórica de la adopción ................................................................................................... 9 1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio ......................................................................................... 9 1.2. La adopción en el derecho germano y en el medioevo ................................................................. 10 1.3. La desaparición de la adopción en el Common Law ..................................................................... 11 1.4. El cuestionamiento de la adopción en la época codificadora ....................................................... 11 1.5. La adopción como pacto de familia de acceso restringido ........................................................... 12 1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepción de la adopción ............................................... 12 1.7. El modelo de la adopción legitimante .............................................................................................. 13 1.8. El modelo de la adopción dual: simple y plena............................................................................... 13

2. ACTUALES TENDENCIAS ........................................................................................................................ 14

3. LA ADOPCIÓN EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS ............................................ 16 3.1. La adopción en Francia ...................................................................................................................... 16 3.2. La adopción en España ...................................................................................................................... 17 3.3. La adopción en Italia .......................................................................................................................... 18 3.4. La adopción en Perú ........................................................................................................................... 19 3.5. La adopción en Argentina .................................................................................................................. 20 3.6. La adopción en Uruguay .................................................................................................................... 21

II. LA RECEPCIÓN DE LA ADOPCIÓN EN CHILE .............................................................................. 23

1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1855 .................................................. 23

2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCIÓN: PACTO DE FAMILIA .................................................... 23

3. LA ADOPCIÓN LEGITIMANTE .............................................................................................................. 24

4. ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA ................................................................................................................ 25

5. LA SITUACIÓN DE LA ADOPCIÓN HASTA 1999 ............................................................................. 27

6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY Nº 19.620 ............................................... 27 6.1. La Convención de Derechos del Niño ............................................................................................ 27 6.2. La experiencia en la aplicación de la ley Nº 18.703 ........................................................................ 28 6.3. La reforma del estatuto de la filiación .............................................................................................. 28

7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIÓN VIGENTE EN CHILE ........................................ 29 7.1. La tramitación de la reforma ............................................................................................................. 29 7.2. La ley Nº 19.620 de 1999 y su temprana modificación ................................................................. 31 7.3. La Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional ................................................................................................................................................ 31 7.4. El Reglamento de la Ley de Adopción ............................................................................................ 32

III. LA ADOPCIÓN: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN ....................................... 33

BIBLIOGRAFÍA

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1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIÓN .................................................................................................. 33

2. FILIACIÓN ADOPTIVA Y FILIACIÓN POR NATURALEZA ........................................................ 34

3. DISTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN CON OTRAS FIGURAS ........................................................... 35 3.1. Adopción y filiación por técnicas de reproducción asistida ......................................................... 35 3.2. Adopción y guardas ............................................................................................................................ 36 3.3. Adopción y otras instituciones de protección de menores........................................................... 36

4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL RÉGIMEN ADOPTIVO CHILENO ....................................... 37 4.1. El principio del interés superior del niño ........................................................................................ 37 4.2. El principio de la subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica ....... 38 4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos ....................................................................... 38 4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial ................................................................... 39 4.5. El principio de reserva relativa ......................................................................................................... 39 4.6. El principio de la verdad biológica. La protección de la identidad del adoptado ..................... 40 4.7. El principio de preferencia de la adopción nacional ..................................................................... 40

5. DEFINIENDO LA ADOPCIÓN ............................................................................................................... 41

6. CARACTERES DE LA ADOPCIÓN EN LA LEY CHILENA ........................................................... 42

IV. LA MEDIDA DE PROTECCIÓN DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA TUICIÓN PREADOPTIVA ................................................................................................................................................. 45

1. CONFIGURACIÓN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE MENORES .................................................................................................................................................... 45

2. LA ELIMINACIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE ............................................................................... 46

3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCIÓN ....................................... 47 3.1. Asignación familiar ............................................................................................................................. 47 3.2. Prestaciones de salud .......................................................................................................................... 49 3.3. Beneficios laborales ............................................................................................................................ 49

4. LA TUICIÓN PREADOPTIVA .................................................................................................................. 49 4.1. Configuración de la tuición preadoptiva y modalidades ............................................................... 49 4.2. Juez competente y procedimiento .................................................................................................... 49 4.3. Titulares de la tuición preadoptiva ................................................................................................... 50 4.4. Requisitos de la tuición preadoptiva ................................................................................................ 50 4.5. Efectos de la tuición preadoptiva ..................................................................................................... 51

a) Asignación familiar y beneficios de salud ................................................................................ 51 b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal .................................................... 52

4.6. Término de la tuición preadoptiva ................................................................................................... 53

V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCIÓN

1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES .......................................................................................... 55 1.1. Naturaleza y estructura administrativa............................................................................................. 55 1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopción ......................................................................... 55 1.3. Organización administrativa. Las Unidades de Adopción............................................................ 56

2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS .................................................................................................... 56 2.1. ¿Qué son los “organismos acreditados”? ........................................................................................ 56 2.2. Requisitos para la acreditación .......................................................................................................... 57

BIBLIOGRAFÍA

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2.3. Trámite de la acreditación .................................................................................................................. 58 2.4. Resolución y recursos ......................................................................................................................... 60 2.5. Suspensión o revocación de la acreditación .................................................................................... 60 2.6. Acreditación de entidades extranjeras .............................................................................................. 61 2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados ............................................................... 62

3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN........................................................................................................ 63 3.1. Concepto .............................................................................................................................................. 63 3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopción ..................................................................... 63 3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopción .................................................................. 63 3.4. Separación de actividades con familia de origen y adoptiva ......................................................... 65 3.5. Supervisión de los programas de adopción ..................................................................................... 66

4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS ................................................................................................................ 66 4.1. Creación de los registros y naturaleza de ellos ................................................................................ 66 4.2. El Registro de menores adoptables .................................................................................................. 67 4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar ............................................................................. 68

5. INTERVENCIÓN JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS ACREDITADOS ................... 68

VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD ................................................ 71

1. REQUISITOS COMUNES ............................................................................................................................ 71 1.1. Situaciones y requisitos comunes ...................................................................................................... 71 1.2. Persona natural .................................................................................................................................... 71 1.3. Minoridad ............................................................................................................................................. 71

a) Exigencia legal .............................................................................................................................. 71 b) ¿Desde cuándo se es menor de edad? La adopción prenatal ................................................ 71

b. 1) Formas de adopción prenatal ..................................................................................... 72 b. 2) La “adopción prenatal” de embriones criopreservados in vitro ........................... 72 b. 3) La “adopción prenatal” de la criatura que está en el vientre materno .................. 73 b. 4) La adopción parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del concebido no nacido ............................................................................................................. 73

c) ¿Hasta cuándo se es menor de edad? ........................................................................................ 75 d) Momento en que se constata el requisito ................................................................................ 76 e) La exclusión de la adopción de mayores. Crítica .................................................................... 76

1.4. Diferencia de edad con el adoptante ................................................................................................ 77 a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado ................................................................. 77 b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones ..................................................................... 77 c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mínima ........... 78

1.5. Voluntad del adoptado ....................................................................................................................... 78 a) Rol de la voluntad del adoptado ................................................................................................ 78 b) Necesidad del consentimiento .................................................................................................. 79 c) Excepción ..................................................................................................................................... 79 d) Opinión del adoptado impúber ................................................................................................. 80

1.6. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas............................................................................. 80 a) Las adopciones sucesivas ............................................................................................................ 80 b) Inadmisibilidad en el régimen chileno de la adopción sucesiva ........................................... 80 c) ¿Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez? La adopción acumulativa . 81

1.7. Pluralidad de adoptados. La adopción múltiple .............................................................................. 81 a) La procedencia general de la adopción múltiple simultánea o sucesiva .............................. 81 b) Facultades del juez para limitar o negar la adopción múltiple .............................................. 81

BIBLIOGRAFÍA

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c) La adopción múltiple de hermanos .......................................................................................... 82

2. SUPUESTOS ESPECIFICOS ....................................................................................................................... 82 2.1. La adopción por entrega del menor ................................................................................................. 82

a) Voluntad e inhabilidad de los padres biológicos: supuestos cumulativos .......................... 82 b) Requisitos ..................................................................................................................................... 83 c) Declaración unilateral de entrega del menor en adopción .................................................... 84

c.1) Procedencia .................................................................................................................... 84 c.2) Citación del otro progenitor ........................................................................................ 84 c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor ....................................... 85

d) Revocabilidad de la voluntad de entrega ................................................................................. 86 2.2. La adopción por desamparo del menor .......................................................................................... 86

a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad ..................................................................... 86 b) De la “declaración de abandono” de la ley Nº 18.703 a la “declaración de adaptabilidad por desamparo” de la ley Nº 19.620 ............................................................................................. 86 c) Causales de desamparo ............................................................................................................... 87

c.1) Inhabilidad física o moral de los padres .................................................................... 87 c.2) Falta de atención personal, afectiva y económica..................................................... 88 c.3)Entrega del menor con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas ............... 88

2.3. La adopción del propio hijo o nieto. Adopción de integración ................................................... 89 a) Concepto y antecedentes históricos y comparados ............................................................... 89

a.1) Concepto ........................................................................................................................ 89 a.2) La adopción del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703............................................ 89 a.3) La adopción de integración en el Derecho comparado ........................................... 90 a.4) La adopción de integración en la ley Nº 19.620 ....................................................... 91

b) La adopción del hijo por parte del padre o madre y su actual cónyuge ............................. 91 c) La adopción del nieto por parte del abuelo y su actual cónyuge ......................................... 92 d) La situación del progenitor biológico no adoptante .............................................................. 92

d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido ...................................................... 92 d.2) Hijo de filiación no determinada o no matrimonial no reconocido ...................... 93 d.3) Caso de adopción por el abuelo y su cónyuge .......................................................... 93

e) Valoración crítica ........................................................................................................................ 93

3. LA DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD ....................................................................................... 94 3.1. Cuestiones comunes ........................................................................................................................... 94

a) Juez competente .......................................................................................................................... 94 b) Clases de declaración de adoptabilidad ................................................................................... 95 c) Procedimiento aplicable ............................................................................................................. 95 e) Necesidad de la declaración de adoptabilidad. Excepción .................................................... 96 f) Tuición del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad .............................................. 96 g) Opinión y consentimiento del menor ...................................................................................... 97

3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores ........................................................ 97 a) ¿Quién puede solicitar el inicio del procedimiento? .............................................................. 97 b) Citación del progenitor no peticionario .................................................................................. 97 c) Posibilidad de citar a otros parientes ........................................................................................ 98 d) Oposición del padre o madre. ¿Conversión del procedimiento? ........................................ 98 e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres ..................... 98 f) Intervención del Sename o de un organismo acreditado ...................................................... 99 g) Audiencia del menor y del defensor público .......................................................................... 99 h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido ........................................................... 99

BIBLIOGRAFÍA

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i) Sentencia ........................................................................................................................................ 99 j) Recursos .......................................................................................................................................100 k) Registro .......................................................................................................................................100

3.3. Adoptabilidad por desamparo .........................................................................................................101 a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuación de oficio ................................................101 b) Citación de los parientes consanguíneos ...............................................................................101 c) Prueba .........................................................................................................................................102 d) Sentencia .....................................................................................................................................103 e) Recursos ......................................................................................................................................103 f) Registro ........................................................................................................................................103

3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisión ........................................................................103

VII. LOS ADOPTANTES ................................................................................................................................105

1. LA DESIGNACIÓN LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES. TAXATIVIDAD .............105

2. LA ADOPCIÓN CONYUGAL ..................................................................................................................105 2.1. Preferencia de la familia matrimonial .............................................................................................105 2.2. Requisitos ...........................................................................................................................................105

a) Existencia de vínculo matrimonial ..........................................................................................105 b) Duración mínima del matrimonio ..........................................................................................106 c) Edad mínima y máxima ............................................................................................................106 d) Diferencia de edad con el adoptado .......................................................................................107 e) Idoneidad física y moral............................................................................................................107

e.1) Exigencia legal ..............................................................................................................107 e.2) Evaluación de la idoneidad .........................................................................................107 e.3) La idoneidad moral ......................................................................................................108

f) Actuación conjunta ....................................................................................................................108 g) ¿Tuición del menor? ..................................................................................................................108

2.3. La adopción conyugal post mortem ...............................................................................................108 2.4. La adopción por matrimonios no residentes ................................................................................109 2.5. Exclusión de la adopción por uniones no matrimoniales ...........................................................109

a) Adopción por convivientes more uxorio ...............................................................................109 b) Adopción por parejas homosexuales o lésbicas ...................................................................110

3. LA ADOPCIÓN INDIVIDUAL ................................................................................................................111 3.1. Antecedentes históricos....................................................................................................................111 3.2. Requisitos ...........................................................................................................................................112

a) Singularidad ................................................................................................................................112 b) Estado civil de soltero o de viudo ..........................................................................................112 c) Nacionalidad chilena .................................................................................................................112 d) Residencia permanente en Chile .............................................................................................112 e) Edad y diferencia de edad ........................................................................................................112 f) Idoneidad y participación en un programa de adopción ......................................................112 g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral ............................................................113

3.3. Presencia de varios interesados en el mismo menor ....................................................................113 3.4. Subsidiariedad respecto de la adopción conyugal .........................................................................114 3.5. Valoración crítica de la adopción individual .................................................................................114

4. PRELACIÓN LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES.............................................................114

VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIÓN ....................................................................................117

BIBLIOGRAFÍA

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1. CUESTIONES GENERALES ................................................................................................................... 117 1.1. Juez competente y procedimiento .................................................................................................. 117 1.2. Partes del proceso ............................................................................................................................. 117 1.3. Inadmisibilidad de oposición. ¿Citación de los padres biológicos? ........................................... 117 1.4. Reserva ............................................................................................................................................... 118 1.5. Reunión de hermanos susceptibles de adopción ......................................................................... 118 1.6. Tuición del menor ............................................................................................................................ 119 1.7. Plazos procesales .............................................................................................................................. 119

2. LA SOLICITUD DE ADOPCIÓN ........................................................................................................... 119

3. TRAMITACIÓN ........................................................................................................................................... 119 3.1. Examen de admisibilidad previa ..................................................................................................... 119 3.2. Opinión y consentimiento del menor ............................................................................................ 120 3.3. Diligencias probatorias .................................................................................................................... 120 3.4. Valoración de la prueba ................................................................................................................... 120

4. LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN ......................................................................................................... 121 4.1. Plazo y notificación .......................................................................................................................... 121 4.2. Contenido .......................................................................................................................................... 121

a) Contenido general ..................................................................................................................... 121 b) Fecha de nacimiento del adoptado ........................................................................................ 121 c) Trámites de ejecución de la sentencia .................................................................................... 121 d) Contenido de la sentencia que deniega la adopción ............................................................ 121

5. RECURSOS .................................................................................................................................................... 122

6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE ADOPCIÓN 122

7. Cumplimiento y ejecución de la sentencia constitutiva de la adopción .................................................. 122

8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE .............................................................................................................. 123

IX. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES .................................................................................................... 125 1.1. Adopción internacional y adopción extranjera con efectos internacionales ............................ 125 1.2. La adopción internacional y su aplicación en los países latinoamericanos. El problema del tráfico de menores ................................................................................................................................... 125 1.3. Posiciones sobre la adopción internacional .................................................................................. 126

a) La prohibición legal de la adopción internacional ................................................................ 126 b) Aceptación amplia de la adopción internacional.................................................................. 126 c) Aceptación limitada de la adopción internacional ................................................................ 127

2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES .............................................................. 127 2.1. La adopción internacional en la Convención de Derechos del Niño ....................................... 127 2.2. La adopción internacional en la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convención de La Haya) ........................................................ 128

a) Origen y entrada en vigor de la Convención ........................................................................ 128 b) Fines y principios ...................................................................................................................... 128 c) Ambito de aplicación ................................................................................................................ 128 d) Institucionalidad ....................................................................................................................... 129 e) Requisitos fundamentales de la adopción ............................................................................. 130

BIBLIOGRAFÍA

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e.1) Respecto del adoptado ................................................................................................130 e.2) Respecto de los adoptantes ........................................................................................130

g) Efectos de la adopción internacional......................................................................................131

3. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA .131 3.1. Adopción internacional de menores con residencia en Chile .....................................................131

a) Normativa aplicable ..................................................................................................................131 b) Elementos de la adopción internacional ................................................................................132 c) Requisitos de adoptantes y adoptado .....................................................................................132 d) Subsidiariedad de la adopción internacional .........................................................................132 e) Procedimiento ............................................................................................................................133

e.1) Juez competente y procedimiento .............................................................................133 e.2) Solicitud y documentos fundantes ............................................................................133 e.3) Examen de admisibilidad ............................................................................................134 e.4) Primera resolución .......................................................................................................134 e.5) Comparecencia personal de los adoptantes .............................................................134 e.6) Tuición preadoptiva y salida del menor del país .....................................................135 e.7) Ejecución de la sentencia ............................................................................................135

f) Seguimiento de la adopción internacional ..............................................................................135 3.2. Adopción constituida en el extranjero ...........................................................................................135

a) Supuestos ....................................................................................................................................135 b) Derecho comparado .................................................................................................................135 c) Convenciones internacionales .................................................................................................136

c.1) Código Bustamante .....................................................................................................136 c.2) Tratado de Montevideo de 1940 ...............................................................................136 c.3) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de La Paz de 1984 .........................................................................................136 c.4) Convención de La Haya de 1993 ..............................................................................137

d) La adopción extranjera ante la ley chilena .............................................................................137 3.3. La represión del tráfico de niños.....................................................................................................138

a) Convenciones internacionales .................................................................................................138 b) La ley Nº 18.703 y la represión del tráfico de menores .......................................................139 c) Los delitos previstos en la ley Nº 19.620 ...............................................................................139

c.1) Evolución legislativa ....................................................................................................139 c.2) Delito de obtención fraudulenta de entrega de un menor en adopción ..............140 c.3) Delito de solicitación o recepción de contraprestación .........................................141 c.4) Concursos .....................................................................................................................142

i) Entre el delito de obtención fraudulenta de entrega, el de sustracción de menores y el de atentado contra el estado civil ............................................ 142 ii) Entre el delito de solicitación o aceptación de contraprestación y los delitos de prevaricación y de cohecho del Código Penal ......................................... 143 iii) Entre los delitos de obtención fraudulenta de entrega y de solicitación o aceptación de contraprestación ....................................................................... 144 iv) Entre tentativa o frustración del delito de obtención de entrega y el delito consumado de solicitación o aceptación de contraprestación .................... 144

c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley Nº 18.703 .....................144

X. LA ADOPCIÓN CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCIÓN ......................................................145

1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS ................................................145

BIBLIOGRAFÍA

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2. ATRIBUCIÓN DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACIÓN DE PARENTESCO ............................................................................................................................................................................... 146

2.1. Estado filial ........................................................................................................................................ 146 2.2. El adoptado en la familia consanguínea del adoptante ............................................................... 147

3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO ............................................................................................................ 147

4. EXTINCIÓN DE LOS VÍNCULOS BIOLÓGICOS ........................................................................... 147

5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLÓGICA ................................................................. 149

6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACIÓN RESPECTO DE LA FILIACIÓN DE ORIGEN ............................................................................................................................................................................... 149

7. PROTECCIÓN PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCIÓN .................................................. 150 7.1. Antecedentes ..................................................................................................................................... 150 7.2. Delito cometido por funcionario público ..................................................................................... 150 7.3. Delito cometido por el particular ................................................................................................... 151

8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN Y DECLARACIÓN DE NULIDAD ...................... 151 8.1. La irrevocabilidad de la adopción ................................................................................................... 151 8.2. El régimen de la nulidad .................................................................................................................. 152

a) Carácter restrictivo de la nulidad ............................................................................................ 152 b) Causales ...................................................................................................................................... 152 c) Legitimación activa ................................................................................................................... 152 d) Saneamiento por prescripción ................................................................................................ 152 e) Juez competente y procedimiento .......................................................................................... 152 f) Efectos de la sentencia de nulidad .......................................................................................... 153

XI. VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO ............................................ 155

1. VIGENCIA DE LA LEY ............................................................................................................................ 155

2. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA LEY 7.613 O 18.703 ................................................................................................................................................................... 155

2.1. Adoptados por adopción plena ...................................................................................................... 155 2.2. Adoptados por la ley Nº 7.613 o por la adopción simple de la ley Nº 18.703 ........................ 155

a) Conservación de derechos ....................................................................................................... 155 b) Situación sucesoria del adoptado ........................................................................................... 155 c) Posibilidad de conversión en adopción constitutiva de estado civil .................................. 157

3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES ............................................................. 158 3.1. La ausencia de norma original ........................................................................................................ 158 3.2. La ley Nº 19.658 de 1999 ................................................................................................................. 159

a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999 ............................................... 159 b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999 ............................................................ 160 c) Situación entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999 ........................... 160

4. ORGANISMOS ACREDITADOS ............................................................................................................ 160

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................... 161

ÍNDICE ............................................................................................................................................................... 165

Las distintas clases de adopción existentes en Chile, como consecuencia de sucesivas legislaciones y reformas, han dado origen a numerosos problemas jurídicos relacionados con esta

institución. Así, por ejemplo, con frecuencia se suscitan interrogantes en relación con la conservación de los derechos del adoptado, o de su situación sucesoria, o los procesos judiciales pendientes de resolución ante los tribunales en cuanto a éstos

deben discernir cuál es la ley que corresponde aplicar. Esta obra examina exhaustivamente el régimen jurídico de la

adopción en Chile, los principios en que se inspira, sus caracteres fundamentos, la institucionalidad de apoyo, los adoptantes, el

proceso judicial de adopción y la adopción internacional. Especial análisis otorga el autor a la Ley Nº 19.620 de 1999. Con agudeza y espíritu crítico destaca las bondades de la ley, planteando también los problemas e interrogantes que en ella observa. El estudio de la

ley se enriquece con una extensa bibliografía nacional y extranjera que alcanza a más de sesenta títulos, entre los que

destaca particularmente la literatura jurídica española, argentina, italiana y francesa. Asimismo, el autor ha tenido presente el

derecho comparado, la jurisprudencia nacional y los informes de las comisiones de las cámaras legislativas, todo lo cual es

minuciosamente citado en más de trescientas notas. Este es el primer libro que en nuestro país desarrolla extensa y completamente la institución jurídica de la adopción,

recogiendo todas las reformas legales existentes. Su calidad está avalada por la excelencia del autor como civilista y como gran

conocedor del derecho de familia.

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Adopción y Filiación Adoptiva - Hernan Corral T