EXTINO DO PROCESSO E MRITO DA CAUSA

EXTINO DO PROCESSO E MRITO DA CAUSA

Revista de Processo | vol. 58 | p. 7 | Abr / 1990

Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 6 | p. 351 | Out / 2011 | DTR\1990\222

Adroaldo Furtado Fabrcio

rea do Direito: Geral

Sumrio:

1. Consideraes gerais - 2. Julgamento "do mrito" e julgamento "da lide" - 3. "Julgamento" do mrito e "resoluo" do mrito - 4. Indeferimento da inicial - 5. Paralisao do processo - 6. Pressupostos processuais - 7. Pressupostos processuais destacados - 8. Perempo - 9. Litispendncia e coisa julgada - 10. O problema das "condies da ao" e a opo do Cdigo de Processo Civil - 11. Possibilidade jurdica (I) - 12. Possibilidade jurdica (II) - 13. Legitimao para a causa - 14. Interesse processual

Se isso o que se pretende e deseja sempre, no , porm, o que sempre acontece. Como toda instituio, 2 o processo sujeita-se a crises de vria natureza e intensidade, podendo algumas delas assumir gravidade tal que o leve frustrao, isto , ao encerramento sem a realizao de seus objetivos. Ocorre a o trmino "anormal" do processo indesejvel mas nem sempre evitvel. Em terminologia consagrada, diz-se que a sentena em tal caso proferida meramente terminativa, em oposio definitiva.

Sob o regime legal anterior ao vigente, lavrou tormentosa controvrsia em torno da precisa delimitao do conceito de mrito e, pois, do trao divisrio entre sentena terminativa e sentena definitiva - tema que, parte sua intrnseca importncia terica, assumia especialssima significao prtica para o operador do processo em sistema onde a opo pelo recurso de apelao ou de agravo de petio dele dependia diretamente. No de admirar, pois, que o principal autor do vigente Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), tendo dedicado ao assunto estudo extremamente profundo e minucioso, 3 sem por isso deixar de admitir que a matria permaneceu sempre polmica, 4tenha preferido desligar a eleio do recurso cabvel dessa instvel referncia. Hoje, sentena, e apelvel, todo e qualquer ato do juiz que "extingue o processo" ( rectius, encerra o procedimento em primeiro grau); deciso stricto sensu, ou deciso interlocutria, ou simplesmente deciso, hostilizvel mediante agravo de instrumento, a que resolve qualquer questo sem pr termo ao processo. Eminentemente pragmtico, o novo critrio afasta da cena, no atinente escolha do recurso, a nunca encerrada controvrsia, relacionada sobretudo presena ou ausncia de exame do mrito nas chamadas sentenas de carncia de ao. Toda insistncia em manter ou reintroduzir, por via de interpretao, tal critrio na identificao do recurso cabvel deve ser debitada ao imobilismo intelectual e ao condicionamento resultante do longo convvio com o sistema legal caduco. 5

Mas claro que o n grdio foi cortado, no desatado. Se o legislador pde contornar a dificuldade com vistas definio da espcie recursal, nem por isso eliminou a diferena, que ontolgica, entre sentenas definitivas e terminativas. E ela aparece, a modo expresso, no prprio texto do Cdigo, com notvel destaque, nos arts. 267 e 269, onde se tratou de separar, com preciso e mincia, os casos de extino do processo (necessariamente mediante sentena, segundo o art. 162, 1.) "sem julgamento do mrito" daquelas em que se considerou ocorrer tal julgamento.

O exame desses casos, em postura crtica, colocando-se prova o critrio da lei relativamente aos que paream duvidosos, constitui o objeto do presente estudo. No parece fora de propsito uma anlise assim direcionada, que no se inspira no puro amor crtica nem se esgota na esfera das disquisies acadmicas: em verdade, tem importncia crucial o saber-se, de determinada sentena, se de mrito

ou no, pois disso dependem conseqncias e efeitos to vitais como a formao de coisa julgada material, a admissibilidade da ao rescisria e o surgimento de ttulo executivo.

Antes, porm, de adentrar-se o exame dos artigos em meno, impe-se ainda uma breve passagem por alguns temas correlatos, dado o modo como vm tratados no mesmo Cdigo e a terminologia a respeito deles empregada.

A poderosa, inocultvel e inocultada influncia das idias de Liebman, sobretudo no que diz com a filiao sua teoria dita ecltica da ao, no impediu que se fizesse uma clara distino entre julgamento da lide e julgamento do mrito. 7 Com efeito, ao passo que o art. 269 inclui entre os casos de extino com julgamento do mrito alguns dos contemplados no art. 329, este dispositivo os aparta do elenco a que deveriam pertencer, o do art. 330, se acolhida a sinonmia entre mrito e lide. Julgamento da lide, pela letra do art. 330, apenas aquele consistente em acolher ou rejeitar o juiz o pedido do autor (art. 269, I), pois at mesmo a hiptese de pronunciar ele a decadncia ou prescrio foi deslocada para a vala comum da extino "anormal", juntamente com as sentenas que no julgam o mrito e as que s impropriamente se diz que o julgam.

Essas observaes, que transpem os limites da mera constatao de deslize terminolgico, denunciam certo desajuste sistemtico, ou descompasso entre algumas solues e as premissas estabelecidas pelo prprio Cdigo. Com mais vagar, ser necessrio retornar a elas no curso deste estudo.

Admitido que, para o Cdigo como para a maioria da doutrina, o meritum causae seja o prprio conflito de interesses motivador do processo, sua resoluo, isto , a superao da lide pela atribuio ou denegao ao autor do "bem da vida" por ele pretendido o escopo natural da funo jurisdicional. Pertence ao mrito, pois, tudo o que pertena lide, tal como colocada em juzo, isto , com os limites e a configurao que ela toma no processo. Na medida em que o litgio for "resolvido", o mrito ter sido tocado. 8

No cabeo do art. 269, a expresso "resoluo do mrito" traduziria melhor a idia que a se contm do que a locuo utilizada. Com efeito, a se agrupam duas classes bem distintas de sentenas; as que efetivamente contm julgamento, verdadeira heterocomposio jurisdicional do litgio, e as limitadas constatao e certificao de seu desaparecimento por ato de parte ou das partes.

A primeira classe aparece nos incisos I e IV. Rigorosamente, s nesses dois casos o juiz profere autntica e tpica sentena definitiva do mrito, 9 no primeiro deles pela acolhida ou repulsa pretenso de direito material manifestada pelo autor; no outro, ainda pela mesma alternativa, a de rejeio, por um fundamento especfico. A rigor, a sentena de decadncia ou de prescrio est contida na frmula genrica do inciso I, pois ao proclamar a ocorrncia de uma ou outra o juiz estar repelindo o pedido do autor. A sentena , pois, de improcedncia, e nada tem de particular seno o motivo da desestimao do pedido. Sobre o ponto, cabe uma transcrio elucidativa: "Trata-se de efeito de regra jurdica de direito material, razo por que se pe o assunto na extino do processo com julgamento do mrito. (...)

De qualquer modo no se est no plano do direito processual, mas, sim, no do direito material, razo para ser matria do art. 269, IV, e no do art. 267. H julgamento do mrito. (...) Se, ao indeferir a petio inicial, o juiz se fundou em precluso (dita 'decadncia') ou prescrio da ao proposta (ao, a, de direito material), o que aconteceu foi a rejeio do pedido do autor (art. 269, I), razo para se ter a circunstncia da anlise da petio como exame do mrito." 10

Bem diversa a natureza das sentenas proferidas conforme os incisos II, III e V. A, a composio da lide no se faz pela sentena, ainda que desta dependa a eficcia daquela. A lide se extingue (e no apenas o processo) por vontade de uma das partes ou de ambas, esvaziando-se do seu contedo porque o sujeito ativo da afirmada relao jurdico-material retrai a pretenso (renncia), ou o sujeito passivo cessa a resistncia que lhe opusera (reconhecimento) ou ambos se outorgam recprocas concesses que suprimem a rea de atrito e, pois, a lide (transao). Em qualquer dos casos, na medida em que o conflito seja eliminado (medida que pode ser parcial), julgamento no ocorre porque nada mais h para julgar. A sentena que se profere meramente homologatria, sem outra funo que a de "equiparar" em eficcia o ato extintivo da parte, ou das partes, quela do ato de julgado que deixa ver o contedo, a sentena apenas reveste, sem ocult-lo, o verdadeiro ato extintivo do processo e da lide, que ato da parte ou das partes. 11

Certo, a sentena ainda assim indispensvel, podendo-se aceitar por isso a afirmativa segundo a qual a extino tem a o carter de ato subjetivamente complexo: da manifestao de vontade da parte ou das partes que flui a composio, mas a eficcia plena desta, inclusive a de projetar-se para alm dos limites do processo, s alcanada pela aposio do selo de autoridade estatal operada pela sentena. 12

Observe-se, outrossim, que nem s por isso a sentena necessria, mas tambm porque a homologao judicial no mecnica e obrigatria. Com efeito, mesmo sem ingressar no exame da substncia do ato compositivo, da sua justeza e da sua conformidade ao direito objetivo material, exerce o juiz controle sobre o ato das partes ou da parte, no que diz com seus aspectos exteriores e formais. Assim, a homologao pode ser negada por tratar-se de direito indispensvel, ou porque a alguma das partes faltava capacidade para o ato de disposio, ou por no se haver atendido determinado requisito de forma, quando imperativamente exigido para a espcie. 13 A hiptese de coluso entre as partes com objetivo fraudulento tambm no deve ser olvidada. 14

Outra anotao a fazer-se a seguinte: setores importantes da doutrina resistem idia de vedar-se ao juiz o exame do ato de disposio em sua substncia. Nessa ordem de idias, ao julgador seria dado proferir sentena de improcedncia, mesmo em face do reconhecimento. 15 A maioria das opinies, porm, inclina-se em sentido oposto, como j referido, e essa parece realmente a soluo mais afinada com o pressuposto de disponibilidade do direito.

Como quer que seja, mais importa, por ora, a fixao de dois conceitos: ( a) o art. 269 do CPC (LGL\1973\5) engloba duas categorias claramente distintas de atos sentenciais, a saber, a dos que efetivamente julgam a lide e a dos que representam mero equivalente jurisdicional, limitando-se a placitar manifestao de vontade da parte ou das partes; portanto, (b) melhor se abrigariam essas espcies dspares sob a designao de extino do processo com resoluo do mrito do que debaixo da adotada pelo Cdigo. Porque resoluo ocorre em todas; verdadeiro julgamento, s em algumas.

No cabe duvidar de que o ato indeferitrio extingue o processo. Argumenta-se que este, em tal conjuntura, sequer chegou a formar-se e portanto no se pode extinguir 16 manifesto equvoco. O processo se forma no momento mesmo em que a petio inicial (at ento documento particular de quem o redigiu, no-processualizado ainda, passvel de modificao, substituio ou destruio a seu nuto) comunicada ao juiz ou a algum auxiliar seu, momento a partir do qual adquire a natureza de ato processual, tornando-se veculo de uma relao entre o postulante e o rgo jurisdicional. Desde ento, foge livre disposio de seu redator; j ato processual. Essa idia se expressa com muita clareza no art. 263 do CPC (LGL\1973\5) e afina-se perfeitamente com a lgica comum.

Indeferida a inicial, o que se pode dizer, isto sim, que a formao e a extino do processo foram teoricamente simultneas, existindo a relao processual ao modo do que, em termos espaciais, ocorre com o ponto geomtrico, que no ocupa lugar no espao. Mas nem por isso se h de negar que o decisrio em si mesmo um ato processual tpico, at porque outra coisa no pode ser, capaz, de resto, de desencadear toda uma vasta gama de novos atos da mesma natureza, em procedimento recursal. 17 Convm lembrar, de resto, que o indeferimento pode ser precedido de outros atos do juiz e da parte, tambm inequivocamente processuais, sempre que determinada a complementao ou emenda que no se vem a fazer satisfatoriamente. Essas ponderaes no representam qualquer transigncia com a sugesto de no se haver formado o processo quando h indeferimento puro e simples; cuidamos apenas de reforar a evidncia com a lembrana de tais ocorrncias acidentais. Admitir-se, de resto, que o processo s se tenha formado a partir da eventual interposio de recurso e decorrente citao do ru para a ele responder (CPC (LGL\1973\5), art. 296), 18 de um lado, implica o absurdo de admitir-se recurso processual de um ato no-processual e, de outra banda, importa em desconsiderar-se que o processo existe e gera efeitos, inclusive em relao ao ru e at em seu detrimento, antes mesmo de ser ele citado: pense-se nas liminares deferidas inaudita altera pars. No h confundir existncia da relao processual com eficcia da citao.

Mas, se bem andou o Cdigo em considerar extintivo do processo o ato indeferitrio da inicial, a indiscriminada incluso dele no art. 267 (extino "sem julgamento do mrito") de toda a variada gama de motivos de repulsa liminar demanda merece reparo. Esse inc. I do art. 267 remete implicitamente ao disposto no art. 295, onde se arrolam os casos de indeferimento. Ora, entre estes, efetivamente encontram-se alguns relacionados sem dvida a pressupostos processuais ( caput, incisos V e VI; pargrafo, incisos I, II e IV). Quanto a estes, nada a censurar, exceto talvez a repetio, pois a matria acha-se j arrolada mais amplamente no inc. IV do art. 267, e tambm j est dito no respectivo 3. que os temas so passveis de apreciao a todo tempo - inclusive ao ensejo do primeiro e perfunctrio exame da inicial, portanto.

O grave, porm, ter entrado a a proclamao judicial da decadncia ou prescrio (inc. IV do caput), que o mesmo Cdigo afirma, em perfeito acerto, ser tema de mrito (art. 269, IV). No temos dvida em afirmar que esta disposio legal h de prevalecer sobre a conjugao daquelas outras, por mais afinada com a boa doutrina e com o sistema da prpria codificao. 19 A se identifica, pois, pelo menos um caso em que o indeferimento liminar, ao contrrio do afirmado no art. 267, envolve o mrito.

O que chama a ateno apenas a diferena de tempo exigido para a extino, em um e outro caso. Mas ela se explica: na hiptese do inc. III, de abandono da causa, supe-se algum ato a ser praticado pelo autor e do qual dependa o prosseguimento; na simples paralisao, no h propriamente necessidade de algum ato de impulso atribudo s partes, bastando o fato simples da imobilidade para gerar a presuno de desinteresse pelo prosseguimento - presuno que, para justificar-se, requer evidentemente um lapso mais longo.

Como em algumas outras passagens, o legislador do Cdigo revelou escassa confiana nos advogados, pois condicionou o decreto de extino intimao pessoal das partes, ou do autor. Essa exigncia legal, como era previsvel, tem gerado embaraos, pois tal intimao nem sempre se faz facilmente e no raro requer edital. Alis, freqentemente a falta de andamento decorre da perda de contato entre os advogados e seus constituintes, paralela ao desinteresse destes.

A extino do processo por abandono da causa tem carter de sano imposta ao autor negligente (tanto que a reiterao pode conduzir grave conseqncia da perempo), de sorte que sua imposio no se far se convenientemente justificada a omisso. 20Aliter, se o caso o do inc. II, quando basta a constatao objetiva da paralisao, independentemente de perquirio de qualquer elemento subjetivo. 21

Em uma e outra hiptese, qualquer interessado, inclusive o Ministrio Pblico nos feitos onde intervm, que no se encontre ele mesmo na posio de faltoso, pode requerer o desencadeamento das providncias tendentes extino. fora de dvida que tambm o juiz, ex-officio, pode faz-lo quanto ao inc. II: trata-se de providncia que diz mais com a boa administrao da Justia do que com o interesse privado das partes, e o art. 262, in fine, aplicvel. Um tanto mais delicado o problema quando se trata do inc. III.

H quem sustente a legitimidade da iniciativa oficial tambm nessa situao de abandono da causa, com base em que igualmente a o interesse predominante seria o pblico, a autorizar o exerccio dos poderes de represso de que se acha armado o juiz. Mas o tema no pacfico, pois penas autorizadas defendem a necessidade de iniciativa da parte contrria. 22 Pensamos que a extino segundo o inc. III depende de requerimento ou no mnimo tida a hiptese no 3. do art. 267, mas principalmente porque, a admitir-se tal extino sem manifestao alguma do demandado, o abandono da causa poderia ser utilizado como forma tcita e indireta de desistncia da ao, cujos efeitos se produziriam sem cumprir-se a exigncia do 4. do mesmo artigo e, portanto, sem dar-se ao ru qualquer oportunidade de manifestar eventual interesse no julgamento do mrito. A soluo a ser dada questo tem de levar em conta o disposto no aludido 4., para impedir artifcio capaz de contornar sua imperativa e muito razovel disposio. 23

O controle dessa "legitimidade do processo" 24 se exerce sobretudo ao ensejo da deciso saneadora, quando essa especfica atividade do juiz se intensifica e concentra, mas nem por isso menos verdade que ele a desenvolve ao longo de todo o processo, inclusive nas instncias recursais.

A disposio legal que lhes corresponde no analisado art. 267 o inc. IV, que fala de "pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo", expresso de grande amplitude que insinua adeso a uma das classificaes tradicionais: pressupostos de existncia e de validade. Sem algum daqueles, o processo no existe ( v. g., falta um juiz regularmente investido); faltando qualquer destes, o processo existe mas no valem seus resultados, ou no vale ele mesmo (v. g., o juzo absolutamente incompetente). Mas tambm esses conceitos so extremamente polmicos, pois a doutrina mais acatada tem preferido reduzir a categoria dos pressupostos aos requisitos de validade. Assim, na prpria literatura alem, onde o conceito foi primeiro plasmado com grande amplitude em estudo clssico, 25 os trabalhos mais recentes fixam-se nos pressupostos de validade apenas, inclusive sob o argumento de que, sendo no processo que se examina a presena ou ausncia deles, estabelecido est que o processo existe. 26

Dentro de uma orientao restritiva, que parece predominar na doutrina nacional de hoje, so pressupostos processuais, no mnimo: ( a) a existncia de um pedido; (b) a capacidade de quem o formula e (c) a legitimidade do juzo ao qual se dirige o pedido. Mas essa viso parece demasiado fechada, no afinando com a classificao geralmente aceita, na qual deixaria espaos vazios, a saber: e) pressupostos objetivos e 2) subjetivos, sendo aqueles 1.1) intrnsecos (regularidade procedimental, existncia de citao) ou 1.2) extrnsecos (ausncia de impedimentos como coisa julgada, litispendncia, compromisso) e estes 2.1) referentes ao juiz (investidura regular, competncia, insuspeio) ou 2.2) referentes s partes (capacidade processual em seus trs diferentes nveis). 27

No sistema do CPC (LGL\1973\5), fcil ver que os pressupostos processuais ditos objetivos extrnsecos no esto includos na categoria, pois aparecem destacados em outros incisos do mesmo art. 267.

O exame dos pressupostos processuais impe-se ao juzo a todo o tempo e em qualquer grau, enquanto no julgado o mrito. A clusula "em qualquer grau de jurisdio" exarada no 3. deixa claro que tal matria no preclui para o rgo jurisdicional, e que, portanto, a palavra "sentena" a empregada tem sentido amplssimo, abrangendo tambm o julgamento em instncia recursal.

A observao relativa impropriedade terminolgica no de interesse meramente acadmico. Sobretudo em relao litispendncia e coisa julgada, e nas unidades judicirias de pequeno porte, no ser raro que o juiz se alerte para a ocorrncia pela simples lembrana do processo anterior, ou ocasionalmente em inspeo ou correio que esteja a realizar no cumprimento de suas atribuies de direo do foro. Isso ocorrendo, h de providenciar de ofcio o traslado da documentao que interessar para os autos em causa e, ouvidas as partes, extinguir o processo.

Ainda quanto aos casos do inciso V e em particular aos de litispendncia e coisa julgada, cumpre anotar que uma e outra dessas situaes impeditivas do curso do novo processo pode vir a cessar depois de extinto aquele. o que se dar no caso de sobrevir extino, por qualquer motivo mas sem julgamento do mrito, do processo litispendente: o bice que trancara o seguimento do processo novo ter deixado de existir. tambm o que se verificaria na hiptese de procedncia de ao rescisria que desconstitusse a sentena proferida no processo anterior, com exerccio do iudicium rescindens mas no do rescissorium, de tal sorte que deixe de existir qualquer sentena sobre a lide em foco. Em um e outro desses casos, seria absurdo vedar-se a nova propositura da demanda, cujo processo se extinguira conforme o inciso V, com base no dispositivo do art. 268. Este h de ser interpretado como se contivesse uma implcita clusula rebus sic stantibus (alis, de algum modo presente em toda sentena), o que permitir no a reativao do processo extinto, o que seria afrontoso ao prprio conceito de extino, mas a reiterao do pedido em novo processo. 29

Na esfera das questes estritamente processuais, haveria mais dois exemplos de perempo: aquela decorrente da extino de um prazo mximo de durao do processo sem que se chegasse sentena de mrito (que atenderia ao objetivo de impedir a eternizao dos litgios judiciais) e a decorrente da simples inrcia, por determinado prazo, da parte ou das partes. O interesse por essas espcies, porm, meramente histrico. A primeira desconhecida do direito nacional contemporneo: embora se possa encontrar no CPC (LGL\1973\5) limitao temporal dessa ordem (art. 281, relativo ao procedimento sumarssimo), no vem ela acompanhada de sano alguma, quanto menos essa gravssima da perempo. 30 E a segunda recebeu um tratamento diverso, sob as vestes do abandono da causa e da paralisao do processo, j analisadas como causas independentes de sua extino. 31

Quanto a esta ltima, importante destacar que, sendo embora e por sua vez tambm motivo de extino do processo, no carrega consigo a rigorosa conseqncia de impedir a nova propositura da mesma demanda, peculiar quelas hipteses contempladas no inc. V. 32

Uma e outra podem ser vistas pelo seu lado positivo, que o fato mesmo da existncia de processo contendo determinada lide entre certos sujeitos, por julgar-se (litispendncia) ou j definitivamente decidido (res iudicata); ou por sua face negativa, a traduzir-se na proibio de novo aforamento e, pois, na necessidade de trancar-se o novo processo acaso instaurado com inobservncia da vedao. Novo processo, no nova "ao", pois esta ex hypothesi a mesma: sendo diversa, no h falar de litispendncia nem de coisa julgada. "A ao como a pessoa: cada qual uma, no h duas. Ou se trata de uma s e mesma pessoa, ou so duas, distintas. No h meio termo." 33

Relativamente ao que j objeto de res iudicata, ou constitui res iudicanda em processo pendente, o juiz no apenas dispensado de voltar a julgar ou proceder: tal conduta lhe proibida. Da o disposto no art. 267, 3., primeira parte; da, outrossim, a j criticada inoportunidade da referncia ao "acolhimento da alegao" contida no inciso V do mesmo artigo.

O tema envolve diretamente o problema da identificao das aes, vale dizer, a questo de saber-se quando um novo processo reproduz ao anteriormente ajuizada. O critrio legal (CPC (LGL\1973\5), art. 301, 2. e 3.), como o doutrinrio, o clssico da "trplice identidade": mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa petendi. 34

A sentena que identifica litispendncia ou coisa julgada impediente do novo processo , efetivamente, de extino sem julgamento do mrito. Este, por hiptese, foi julgado ou est para ser julgado no processo anterior.

So trs as condies, segundo a doutrina dominante: Possibilidade jurdica do pedido, legitimao para a causa e interesse processual. Assim esto elas referidas (embora com certa insinuao de ser esse rol meramente exemplificativo) no inciso VI do art. 267, a evidenciar que a doutrina de Liebman, pela mo de seu fidelssimo discpulo Alfredo Buzaid, principal autor do Cdigo, penetrou no direito legislado nacional. Este , pois, um dado objetivo e inelutvel: em termos de ius positum, as condies da ao constituem matria estranha ao mrito. 37 Isso no impede, porm, que se questionem os critrios do legislador, em nvel doutrinrio e at com vistas a uma interpretao e anlise crtica dos textos que possa eventualmente relativizar a adeso do legislador a conceito to polmico, ainda sujeito a tormentosa controvrsia e tenaz oposio. 38 J tivemos oportunidade de ver que nosso Cdigo de Processo no to coerente e fiel aos prprios postulados tericos que no comporte essa ordem de anlise. Antes de empreend-la, contudo, convm que nos detenhamos em uma breve rememorao dos lineamentos gerais de cada uma das "condies da ao", que talvez fosse mais exato denominar "condies de legtimo exerccio do direito de ao", j que os requisitos em foco dizem com o exerccio e no com a existncia daquele direito. 39

O veto pode ser explcito: seria o clssico exemplo da cobrana da dvida de jogo, ou o pedido de condenao do ru prestao de trabalho escravo. Mas tambm pode ser implcito, infervel do sistema, como no caso do ocupante de cargo em comisso que buscasse declarao judicial de sua estabilidade. Pode ser absoluto, como nas situaes inicialmente exemplificadas, em que nenhuma situao de fato, qualquer que fosse, tornaria admissvel o pedido. Mas tambm pode ser relativo, como no referente priso civil: a do devedor cambirio inadimplente impossvel, mas no a do devedor de alimentos. Para ser, de resto, infervel do sistema, talvez coloque problema de interpretao dos textos: funcionrio pblico postula reenquadramento funcional, com base em desvio de funo e com decorrente alterao de vencimentos. 41 J se v que a aferio da possibilidade jurdica nem sempre dispensar o exame da causa petendi, alm daquele do petitium. 42

No nos parece importante discutir se o problema se insere no outro maior da plenitude do ordenamento jurdico e, por contraste, no das chamadas lacunas da lei ou do direito. 43 Essa problemtica pertence Filosofia do Direito, mas qualquer que seja a opo de um dado sistema jurdico, de duas uma: ou o juiz est autorizado a suprir a eventual lacuna "ao modo de legislador" - como e sempre foi no direito brasileiro e no h verdadeira lacuna, ou tal autorizao est ausente e a inexistncia de regra equivale vedao. Se o juiz pode encher a lacuna, a norma em verdade j estava no sistema e o julgador, revelando-a, verifica luz dela se h possibilidade jurdica; se o suprimento excludo pelo sistema, o litgio ajurdico, falha o pressuposto de relevncia jurdica do conflito de interesses e o pedido impossvel.

Por muito que nos tenhamos empenhado na meditao do assunto e por maior que tenha sido nosso esforo em penetrar as razes do convencimento que parece ser o da maioria (sobre ser a soluo da lei), fortalecemos sempre mais nossa convico no sentido de ser a sentena declaratria da impossibilidade jurdica uma tpica e acabada sentena de mrito. Ao proferi-la, o juiz "rejeita o pedido do autor", nos exatos termos do art. 269, I; denega-lhe o bem da vida por ele perseguido atravs do processo; afirma que ele no tem o direito subjetivo material invocado; diz que ele no tem razo; indefere-lhe o pedido mediato formulado; repele a sua demanda. Podem-se alinhar s dezenas outras maneiras de dizer, mas todas significaro sempre que a ao (rectius, o pedido) no procede.

Seja que o juiz ( a) identifique a impossibilidade ao primeiro contato com a inicial, segundo o art. 295, (b) constate a falta de cobertura legal para a demanda no curso do processo ou (c) chegue a tal concluso depois de percorrer o completo iter processual, passando inclusive pela instruo em audincia, a substncia da deciso ser sempre a mesma, variando apenas o momento de sua prolao e talvez o tipo de material com o qual trabalhou na formao do seu convencimento.

Em outra perspectiva, igualmente irrelevante se o juiz constata a desrazo do autor ( a) porque os fatos provados evidenciaram no ter ele direito ao bem da vida pretendido ou (b) porque dos fatos alegados j se v a inviabilidade da demanda ou ainda (c) porque fato algum, qualquer que fosse, alegado ou no, autorizaria o provimento judicial impetrado. 44 Qualquer desses motivos, e sem importar o momento em que dele se tenha convencido o juiz, leva a um s resultado: a denegao do bem jurdico pretendido, em tpica sentena de improcedncia, embora s na ltima hiptese a impossibilidade seja absoluta. 45

"A possibilidade jurdica, ento, deve ser localizada no pedido imediato, isto , na permisso, ou no, do direito positivo a que se instaure a relao processual em torno da pretenso do autor. Assim, um caso de impossibilidade jurdica do pedido poderia ser encontrado nos dispositivos legais que vedam a ao investigatria de paternidade adulterina, na constncia do casamento do genitor adltero (Lei 883, de 21.10.49). Outros casos similares so os da ao de acidente de trabalho, antes que se discuta a questo na esfera administrativa e os de ao em torno de herana de pessoa viva." 49

Afirma-se, pois, que a impossibilidade cogitada no a de vir a ser acolhido, ainda que posto o problema s em tese, o pedido mediato (de declarao da filiao, de indenizao por acidente laboral ou de reconhecimento do direito herana, nos exemplos dados), mas o da prpria propositura de demanda voltada a esse objetivo. A vedao legal - afirma-se - no diz respeito quele resultado, mas ao prprio ingresso em juzo do pedido que o procure. Argumenta-se, mais, que o teor do art. 296, pargrafo, do CPC (LGL\1973\5), de certo modo prestigia essa tese, ao separar em diferentes incisos (II e III) a "impossibilidade de direito material", por no decorrer dos fatos narrados a conseqncia pretendida, e a impossibilidade dita de direito instrumental, por ser o pedido processualmente impossvel. E, ainda, que no primeiro caso o indeferimento da inicial envolver apreciao do mrito, ao passo que a segunda hiptese contempla tambm indeferimento, mas a sim, e s a, por falta de uma condio da ao, sem formao de coisa julgada material, j que, desaparecido o impedimento, poder o autor voltar a propor o mesmo pedido.

A construo sumamente engenhosa e sedutora, e com ela simpatizamos sobretudo por seus objetivos. Mas tem suas fragilidades. Nos casos em que o sistema jurdico denega a ao, em verdade, o faz porque antes disso denegara o prprio direito subjetivo material: veja-se, por exemplo, que no s ao filho adulterino se vedava o aforamento de ao investigatria, mas ao pai adltero se proibia tambm o reconhecimento voluntrio (art. 358, CC). E, nos casos em que a ao processual no propriamente excluda mas subordinada satisfao de algum requisito prvio (notificao, exaurimento da via administrativa etc.) parece mais correto identificar-se um pressuposto processual extrnseco negativo do que uma condio da ao. 50 O argumento extrado do pargrafo do art. 295 e especialmente de seu inc. II de todo convincente, por no se conterem nele todos os casos de impossibilidade jurdica "material" do pedido, mas somente aquele de desconexo entre este e seu fundamento: a no se encontra, pois, o mais tpico e clssico deles, o de impossibilidade absoluta por terminante vedao legal. Outra sria objeo possvel: a interpretao proposta briga com tudo o que se sabe da histria, da autoria e da inspirao doutrinria do disposto no art. 267, VI. Mais: a permisso de voltar-se a propor a demanda repelida, depois de satisfeito algum requisito que a sentena considerara ausente, tambm no bom argumento: o mesmo acontece com as mais tpicas e indiscutveis sentenas de mrito cobertas pela autoridade da coisa julgada, na medida em que se haja alterado algum dos elementos do litgio, e portanto a ao j no seja a mesma.

Vale a inteligente sugesto como tentativa de contornar as conseqncias da infeliz consagrao legislativa do instituto da "carncia de ao"; s o empenho em evit-las, de resto, justificaria a adeso a ela, com todas as ressalvas acima expressas.

moeda concorrente entre os discpulos de Liebman que, como em relao s demais condies da ao, tambm esta envolve uma questo de direito processual, mas cuja resposta tem de ser buscada no direito material. Com efeito, a verificao do requisito, ainda uma vez, tem de ser feita a partir da suposio de ter razo o autor: se tal for o caso, ser o autor o titular do "interesse subordinante" e o ru o do "interesse subordinado"? E, a toda evidncia, em se tratando daquela "pertinncia subjetiva" em que consiste a legitimao ordinria (e s dela cogitamos por ora), a resposta s pode vir do exame do vnculo jurdico-material afirmado. Nada que se situe no plano estritamente processual pode dar resposta questo, porque a relao de "pertinncia" qual se alude outra coisa no seno a identidade, de um lado, entre o autor e o "credor" (latissimo sensu) e, de outra banda, entre o ru e o "devedor" (em sentido igualmente largo).

Excepcionalmente, a lei pode conferir legitimao, em tal caso dita anmala ou extraordinria, a quem no participa da relao jurdico-material e, pois, da lide. Razes de convenincia determinam essa admisso via processual de quem nada ganhar ou perder com a sentena; os casos so raros, restritos enumerao legal e no apresentam maior interesse nas coordenadas deste ensaio. 52

Relativamente a esta "condio", parece ainda mais difcil sustentar-se que seja matria estranha ao mrito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor no tem legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurdico a que aspirava, posto que sua demanda responde: "Se que existe o direito subjetivo invocado, dele no s titular". Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade passiva ad causam, declara que, em face do ru, no tem o autor razo ou direito. Em qualquer dos casos, h clara prestao jurisdicional de mrito, desfavorvel ao autor - vale dizer, sentena de improcedncia. O notvel esforo feito pelo j citado e muito ilustre jurista mineiro no sentido de reconciliar o Cdigo com o senso comum no atinente possibilidade jurdica, igualmente dirigiu-se rdua tarefa de procurar idntico resultado com relao legitimidade para a causa. E o fez recomendando que a "pertinncia subjetiva" fosse referida aos figurantes da lide, isto , quele que manifesta a pretenso (legitimado ativo) e quele outro que lhe oferece resistncia (legitimado passivo). "A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso." 53 Em que pese engenhosidade da tentativa, no logramos ver modificao significativa no quadro com essa alterao de nomenclatura. Os figurantes da lide so, por hiptese, algum que se afirma titular de um direito subjetivo material e outrem que ope resistncia pretenso que lhe conexa. As pessoas so necessariamente as mesmas. Continua verdadeira, seja que se examine a legitimao pelo prisma do direito material afirmado, seja que se a anlise pelo ngulo da lide, uma antiga lio: "O juiz ter negado o pedido, pela inexistncia da relao jurdica, pretendida entre autor e ru. E isso mrito."

"Se o juiz decide que o ru no deve ao autor" (ainda que talvez deva a outrem - acrescentamos) "ter negado a existncia da relao ajuizada, ter-se- manifestado sobre o pedido de condenao do ru a pagar. Ter julgado improcedente a ao." 54

To simples como as verdades mais simples.

Destaca-se sempre a importante distino entre o interesse do qual ora se cuida - o processual - e aquele outro de direito material, envolvido no conflito caracterizador da lide. Este pode existir sem que aquele se faa presente. Muito se criticou o antigo Cdigo de Processo, e com razo, por referir-se ao "interesse econmico ou moral", que, com tais qualificativos, s poderia ser o de direito material.

Estamos em que esse requisito diz menos com a ao do que com a jurisdio e seu exerccio. Com efeito, a jurisdio tem como elemento conceitual a funo de dirimir conflitos, compor lides. A essa tarefa se obrigou o Estado, na medida em que vedou a auto-tutela aos particulares. Mas a existncia de conflito a ser composto, de litgio a ser superado, pressuposto que se contm na prpria eventualidade de exerccio da jurisdio, de sorte que no se pe esta em movimento enquanto tal no ocorrer. Antes de faltar ao algum requisito, a jurisdio mesma est impossibilitada de mover-se por tratar-se de assunto estranho sua rbita de atuao. 56

Outra anotao a fazer-se a de que, colocada a lide como pressuposto do processo, no cabe falar-se desse requisito do interesse processual, eis que a idia de pretenso resistida por si mesma evidencia a necessidade da prestao jurisdicional. 57

Parece-nos que essa suposta condio da ao, se que melhor no se acomodaria entre os pressupostos processuais, poder-se-ia enquadrar sem esforo no mbito do meritum causae. O ter razo o autor, ou no ter, inclui a satisfao desse requisito, se que ele no se exaure na simples verificao de no ser caso de exerccio da jurisdio. Na vigncia do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, no bojo das discusses travadas em torno da necessidade de sua reforma, chegou a surgir proposta no sentido de que a verificao do interesse fosse remetida sentena final. 58 proposta se objetou que a soluo seria anti-econmica e inconveniente, porque, se o juiz no surpreendesse prima facie a deficincia ao exame da inicial, s teria nova oportunidade de apreciar o tema depois de, talvez inutilmente, percorrido todo o ciclo das fases processuais, inclusive a mais onerosa e demorada da produo de provas. 59 Hoje, a objeo no valeria, porque aberta a possibilidade do julgamento antecipado, a par daquela outra da "extino do processo" segundo o art. 329 do vigente Cdigo. No se olvide, outrossim, que o debate processual pode limitar-se, com certa freqncia, exclusivamente a esse tema da "necessidade da prestao jurisdicional", para cuja soluo no raro se faz necessria produo de provas em audincia. So os casos, nada raros, em que o ru admite no apenas os fatos articulados na inicial, mas tambm as conseqncias jurdicas que deles quer extrair o autor - mas nem por isso se submete pretenso no processo por no lhe haver sido aberta oportunidade de satisfaz-la in bonis. Alhures, tivemos ocasio de registrar a freqncia com que tal situao se apresenta nas aes de prestao de contas. 60 O ru admite ter razo o autor, mas ainda assim contesta para declarar que sempre esteve pronto a satisfazer, mas no foi instado a faz-lo pela forma prevista em lei ou contrato. Nada haver para julgar-se, ento, seno o tema do interesse processual, que todo o "mrito" existente. 15. Reiteramos, aps essa anlise individualizada das chamadas condies da ao, nosso convencimento no sentido de que a denominada sentena de carncia em nada se pode distinguir daquela de improcedncia.

A par de um certo temor que os processualistas do nosso tempo mal disfaram de serem "acusados" de concretismo, a idia da tripartio das questes vem fazendo carreira sobretudo a partir da incapacidade, que a muitos acomete, de distinguir pretenso, ao de direito material e "ao" de direito processual.

Enquanto bate porta de seu devedor para pedir-lhe o pagamento, o credor exerce pretenso, conexa ao seu (afirmado, pressuposto) direito subjetivo material. No est ainda "agindo", atuando sobre o mundo fsico de modo a nele introduzir modificao capaz de conduzir satisfao: est, sim, instando e motivando o devedor de "agir", a praticar o pagamento. Se no o obtm, pode passar ao ( latissimo sensu, na acepo comum dos dicionrios) como, por exemplo, a de apossar-se ex proprio Marte do objeto do pagamento, ou deduzir o correspondente montante de valores que o devedor acaso tenha em seu poder. (O problema de ser ou no legtimo esse modo de agir no est agora em causa). Na medida e momento em que o credor (ou suposto credor) deixa de esperar que o devedor aja no sentido de pagar, e passa ele mesmo a agir, exercita ao de direito material - aquela do art. 75 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), esquecida mas no desaparecida, desde que a apontada confuso conceitual seja desfeita. 61

Como a auto-tutela tolerada pelo Direito acha-se hoje confinada a uma faixa muito estreita, com ou sem a complementao da atuao jurisdicional subseqente (mas no de todo suprimida: h legtima defesa, embargo particular de obra nova, tomada de bens em penhor legal, desforo possessrio etc.), as possibilidades de se exercitar licitamente ao de direito material so naturalmente escassas. 62 Seja como alternativa, seja como nica via lcita, resta ao credor excitar a jurisdio, dirigindo-se ao juiz com o relato dos fatos, as suas razes e o pedido, que no s de dispensa da tutela jurisdicional, mas de uma determinada providncia concreta, substitutiva de sua ao de direito material. Essa atuao, esse agir do sedizente credor a "ao" em sentido processual.

Assim tomada a palavra "ao", como nos parece correto, nenhum arranho sofre a doutrina abstrativista se dissermos que a possibilidade jurdica do pedido e a legitimatio ad causam (pelo menos) no so condies dela, mas temas de mrito. E a esta altura se faz imprescindvel um outro deslinde de conceitos, do qual no se tem cuidado convenientemente. "Direito de ao" e "ao" processual so coisas diversas; aquela uma faculdade (ou poder, como se preferir) de agir, esta o prprio agir, fisicamente considerado. Aquele abstrato, flutua nos altos pramos do Direito Constitucional sem amarras nem condies, como inespecfico "direito de todos", especializao do direito de petio. Esta, a "ao", necessariamente concreta, veiculadora de uma determinada pretenso ou "razo", 63 inconcebvel sem o liame com determinada relao jurdico-material afirmada. O problema no , como pareceu a Galeno Lacerda, tanto o de distinguir entre "direito constitucional de ao" e "direito processual de ao". 64 O discrime pode existir e ser relevante, mas no o decisivo para a soluo do problema que ora nos ocupa. A distino vital, relevada a insistncia, a que tem de ser feita entre o direito de ao (poder de agir in genere, abstrato em mximo grau) e a prpria "ao" (de direito processual!), que ato, agir, movimento fsico, modificao introduzida no mundo exterior - necessariamente concreta. A compreenso dessa realidade deve tranqilizar os abstrativistas. Ou, se a isso no bastar, pelo menos h de explicar o que os operadores do processo, profissionais do foro, vem acontecer a todo momento, sua frente ou em suas prprias mos.

16. Evidentemente, no se est a defender que as chamadas condies da ao sejam o prprio e todo mrito. O exame delas, claro, no esgota necessariamente o meritum causae, mas com certeza um passo que se d dentro do mrito. Poder-se-ia usar em referncia a elas, ainda que com certo temor sua ambigidade, a designao "prejudicial de mrito", no sentido de que sua resoluo no esgota as questes de mrito, mas pode tornar-se desnecessrio o exame de outras delas, tal como ocorre com a prescrio, a decadncia e, em geral, as denominadas "excees substanciais".

Importa mais assinalar que, declarada pelo juiz a impossibilidade jurdica do pedido, estar denegado, em definitivo, o "bem da vida" perseguido pelo autor. Se o juiz no vai adiante no exame de outras questes porque ele no faria sentido, salvo como exerccio acadmico, e no porque o tema decidido fosse alheio ao mrito. O mesmo se a sentena proclama a falta de legitimao para a causa, ativa ou passiva: a lide, tal como foi posta nos autos (e essa a nica que interessa ao processualista e ao operador do processo), est decidida. Se outros pontos foram controvertidos (o que nem sempre ocorre, pois pode dar-se que a legitimao seja tema nico da contestao) e sobre eles no se manifestou o juiz, isso s se deve a que no era necessrio tal pronunciamento.

Pelo menos as decises envolvendo possibilidade jurdica do pedido e legitimatio ad causam so sentenas de mrito. "Se (o magistrado) julgar inexistentes as condies da ao referentes possibilidade jurdica e legitimao para a causa, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide." 65 Alis, mesmo os mais extremados defensores da trinomia liebmaniana acabam por admitir que "algumas vezes" a deciso sobre condies da ao, em especial a possibilidade jurdica, tocam o mrito. 66

17. O que h de grave com o art. 267, VI, a inferncia necessria que dele se extrai, se tomado letra e mais ainda quando conjugado com o art. 268, de no fazer a sentena a referida coisa julgada material. A aceitar-se que assim seja, o mesmo autor poderia voltar a propor contra o mesmo ru idntica ao, com pedido e causa de pedir igualmente invariveis, quantas vezes lhe aprouvesse, desde que pagos os encargos sucumbenciais do processo anterior. E, quantas vezes o determinasse o capricho do demandante, teria o juiz de repetir-lhe que seu pedido ininquadrvel nas molduras do direito objetivo vigente, ou que uma das partes ilegtima ad causam - at que a insistncia cansasse o prprio autor, ou, o que seria pior, algum juiz menos avisado ou mais "aberto" acabasse por acolher a postulao. Ora, responder o juiz ao autor que ele no tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico, quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as formas possveis de negar-lhe razo, uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e.g. a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da Justia continuariam franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido. Seria erro grosseiro pensar-se que alguma ulterior alterao dos dados de fato, ou possvel supervenincia de ius novum pudessem dirimir o ilogismo: ocorrendo qualquer dessas modificaes, a ao j no a mesma; a causa petendi da outra ao seria diversa. A quebra da "trplice identidade" autorizaria a repropositura do mesmo pedido, exatamente do mesmo modo que a justificaria em qualquer outro caso, de inquestionada e pacfica improcedncia. A coisa julgada, no demais lembrar de novo, subordina-se ela prpria a uma clusula rebus sic stantibus.

Ainda menos aceitvel o argumento segundo o qual a sentena de carncia de ao por ilegitimidade de parte no alcanaria a fora de res iudicata por no haver apreciado a relao de direito material entre os "legtimos contraditores", isto , aquela acaso existente entre A e C, ou D e B, tendo sido partes no processo A e B. claro que a sentena e sua eficcia limitam-se ao litgio proposto, debatido e julgado, entre A e B. compreenso dessa realidade bastam as mais elementares noes sobre limites objetivos e subjetivos do caso julgado. A, como em qualquer outro exemplo, seria absurdo esperar-se que a fora do julgado alcanasse outra lide, que no fora proposta, travada entre pessoas diversas das que figuraram como partes, em novo processo que acaso se instaurasse. 67

Este problema, o de identificar-se ou no a fora de coisa julgada na sentena proferida, o que realmente tem relevncia; no fora por esse crucial envolvimento, careceria de maior importncia a discusso em torno da identidade ou dissemelhana entre as locues "carncia de ao" e "improcedncia da ao" 68 (ou do pedido, como seria de melhor terminologia). E, a respeito do tema, por tudo o que expusemos, no podemos deixar de concluir, ainda que afrontando o texto legal ou aderindo criativa mas discutvel construo de Humberto Theodoro Jr., antes aludida, que pelo menos as sentenas de carncia fundadas em impossibilidade e ilegitimidade fazem, sim, coisa julgada material, com todas as decorrncias da extraveis.

18. Compreende-se que o compromisso extinga o processo. Atravs dele, os litigantes optam por outra modalidade de composio da lide, que no a jurisdicional stricto sensu, e como se trata, por hiptese, de direitos disponveis, prevalece o concurso de vontades.

Tanto se aplica o inc. VII na hiptese de preexistncia do compromisso ao processo, caso em que um dos compromitentes teria infringido o contrato, como na outra de sobrevir o compromisso instaurao do juzo. Ao contrrio do que pareceu a ilustre comentador do Cdigo, nesta ltima eventualidade, o que ocorre verdadeira e irreversvel extino do processo, no a simples suspenso ou estancamento condicional, de sorte que, desfeito, anulado ou ineficacizado o compromisso, nem por isso h de retomar aquele processo a sua marcha, podendo ocorrer, isto sim, a instaurao de um novo. 69 No se confunde a simples clusula compromissria com o compromisso. Aquela apenas representa uma avena das partes no sentido de que futuros e eventuais litgios relacionados ao contrato no qual ela se insere devero ser objeto de compromisso; este contrato de contedo especfico - instituio de juzo arbitral - e supe litgio j existente, ao qual se refira. A fora de extinguir o processo s este possui, no aquela. 70

19. Instituto por demais manuseado, a desistncia da ao no oferece dificuldades maiores ao estudioso. O cuidado que inspirava a legislao anterior, relativo a uma possvel confuso entre essa figura e a da renncia ao direito, fora j afastado pela precisa lio de Pontes de Miranda sobre o tema; 71 hoje, o direito legislado estabelece a diferena sem deixar margem a dvidas, qualificando a renncia como espcie diversa, motivo de extino "com julgamento do mrito" (retro, n. 3).

A desistncia, a rigor, no da ao, nem em sentido de direito material, nem como "ao" processual. do prosseguimento do processo, eis que no obsta a futura instaurao de outro, sendo a ao a mesma. Se o ru contestou, sua oitiva obrigatria a respeito da manifestao de desistncia, a ela podendo opor-se. Resguarda-se o demandado contra o capricho eventual do autor, e respeita-se, outrossim, o possvel interesse daquele na prolao de uma sentena de mrito. Esses objetivos, alis, estariam melhor assegurados se a ouvida do ru fosse exigida desde a citao: tal como est redigido o dispositivo, sobre a insuficincia da proteo j aludida, pe-se ainda o inconveniente de impossibilitar-se ao ru o ressarcimento de despesas que talvez j tenha feito no preparo da defesa, mesmo sem a ter ainda apresentado.

No contm o vigente CPC (LGL\1973\5) dispositivo equivalente ao art. 181, pargrafo nico, do anterior. Entretanto, parece razovel t-lo como implcito no sistema, autorizado o juiz, portanto, a avaliar o interesse do ru no prosseguimento, caso a caso. J foi lembrada, a propsito, a possibilidade de haver o prprio ru, ao contestar, pleiteado a extino do processo por falta de algum pressuposto processual, caso em que tal manifestao valeria como anuncia ex ante desistncia. 72 Pondere-se, de resto, que a conduta processual ditada por mero capricho deve ser reprimida no apenas quanto ao autor, mas igualmente quanto ao demandado. A idia dominante a de no se admitir atuao desamparada de interesse, de qualquer das partes.

20. natural que, em se tratando de direito personalssimo, s exercitvel por ou contra determinada pessoa, o processo que lhe diga respeito no possa prosseguir na falta dessa pessoa.

O dispositivo do art. 267, VIII, porm, merece dois reparos. Ao contrrio do que sua letra sugere, no a intransmissibilidade, por si, que acarreta extino do processo, mas o falecimento do nico legitimado possvel. Outrossim, rigorosamente, embora seja tradicional a classificao das aes segundo sua transmissibilidade, essa qualidade pertence ao direito subjetivo material, no ao, em qualquer sentido que se tome a palavra. 73

H intransmissibilidade absoluta (quando no importa se a ao j foi ou no proposta ao ensejo do decesso do sujeito) e relativa (que inibe o ajuizamento da ao ainda no aforada, mas no obsta o prosseguimento da que j se propusera, como nos casos dos arts. 344, 345 e 351 do Cdigo Civil). claro que s aquela, a absoluta, d lugar extino do processo prevista no inc. VIII.

21. D-se confuso entre autor e ru quando, em razo de alguma forma de sucesso na titularidade do direito em disputa, essas duas qualidades vm a reunir-se em uma s pessoa. As possibilidades so vrias: o autor da ao de despejo vende o imvel ao locatrio ru; o devedor demandado herda o crdito que lhe estava sendo exigido; sociedades que litigam entre si vm a fundir-se, ou uma delas incorpora a outra, etc. O prosseguimento do processo, em tal emergncia, seria uma impossibilidade lgica, por falta de partes.

A rigor, no s o processo que se extingue, mas a prpria relao de direito material nele deduzida. Com efeito, a confuso instituto de direito material, integrando o elenco dos motivos de extino das obrigaes. 74 Visto por esse ngulo o problema, e atendendo-se a que os casos de extino do processo "com julgamento do mrito" melhor se definiriam pela expresso "com resoluo do mrito" (retro, n. 3), a confuso encontraria lugar mais adequado no art. 269 do que neste 267. Com efeito, como ficou dito, a extino no do processo s, mas do litgio mesmo; mais ainda, da prpria relao jurdico-material nele envolvida. Como na linguagem comum, a palavra relao, tambm se empregada em sentido jurdico, supe pluralidade de plos; toda relao s pode ser entre pessoas, coisas, idias, etc.,

sempre no plural. No momento em que os termos, ou plos, se reduzem a um, relao j no pode haver. Note-se que, postas essas premissas, ocorrida a confuso e s por causa dela, a relao jurdico-processual poderia ainda, teoricamente, continuar, porque subsistente a pluralidade (juiz, "parte"). J o vnculo jurdico-material, este sim, resulta extinto por impossibilidade lgica de sua continuao: a relao seria de um sujeito consigo mesmo, vale dizer, uma "no-relao". A confuso "entre autor e ru" a que alude o inciso IX sob exame simples reflexo, no plano processual, de fenmeno ocorrido na rbita do direito material. O litgio, a lide, o meritum causae, resolveu-se, dissolveu-se, deixou de existir, sendo a extino do processo simples reflexo disso. E essa realidade parece mais prxima daquelas tratadas no art. 269, incs. II, III e V, do que das arroladas como verdadeiras e tpicas causas extintivas do processo sem julgamento do mrito.

A extino pode ser parcial, se parcial a confuso. Nada diverso do que se constata relativamente a outras causas extintivas.

Ocorrendo a rara hiptese do art. 1.052 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), que a de cessao da confuso, na medida em que ocorra um efetivo restabelecimento ou "ressurreio" da relao de direito material, o processo nem por isso se h de reativar, porque sua extino conceitualmente irreversvel. Poder ocorrer, sim, nova propositura da mesma demanda, originando processo tambm novo.

22. Do exposto conclumos o que segue.

a) No sistema do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), mrito e lide so termos sinnimos, embora tal sinonmia no seja rigorosamente observada ao longo de todo o seu texto, como, por exemplo, nos arts. 329 e 330.

b) No art. 269 do CPC (LGL\1973\5), h duas classes bem distintas de sentenas: as que realmente "julgam" o mrito (incisos I e IV) e as que envolvem a soluo dele sem verdadeiro julgamento (incs. II, III e V). Por isso, a expresso "julgamento do mrito" deve ser lida a como "resoluo do mrito".

c) O indeferimento da inicial, conquanto arrolado entre os casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, I), pode consistir em sentena de improcedncia prima facie, com inequvoca apreciao do mrito.

d) No apenas no citado inc. I, mas igualmente em outros do mesmo artigo, o Cdigo apresenta-se repetitivo e contraditrio, como ao destacar no inc. V situaes pertencentes claramente rbita dos pressupostos processuais, j contemplados in genere no inciso anterior. Essa impropriedade terminolgica no muda a natureza daquelas realidades.

e) A opo do Cdigo pela "teoria ecltica" de Liebman relativamente natureza do direito de ao no impede que se continue a discutir-se se o exame judicial das "condies da ao" envolve ou no o meritum causae.

f) possvel interpretar-se o Cdigo de modo a sustentar que, mesmo luz de sua letra, pelo menos as sentenas de carncia por impossibilidade jurdica e por ilegitimidade ad causam, e possivelmente as demais, so na verdade sentenas de improcedncia. Essa interpretao deve partir de uma redefinio dos conceitos de impossibilidade e ilegitimidade que leve em conta dados de direito processual, exclusivamente.

g) imprescindvel que se tenha em conta, na discusso desse tema, a distino entre pretenso de direito material, ao de direito material e "ao" processual.

h) As concluses imediatamente anteriores no se atritam com a concepo do direito de agir como abstrato, desde que se separem convenientemente as noes de "direito de agir", abstrato, e "ao", necessariamente concreta.

i) Como sentenas de improcedncia que em realidade so, as referidas na concluso "f" produzem coisa julgada material.

j) A sentena que constata confuso entre autor e ru no se limita a extinguir o processo, certificando, outrossim, a extino da prpria relao jurdico-material posta em lia. , portanto, caso de extino do processo com resoluo do mrito.

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2. O processo tambm instituio, embora no o seja exclusiva ou sequer principalmente, como chegou a sustentar boa doutrina, sobretudo a hispnica: cf. Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. I, p. 17; idem, Derecho procesal civil, p. 23; Rafael de Pina, Derecho procesal, temas, "El proceso como institucin", p. 193; Alcal - Zamora y Castillo, "Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso", Revista de Derecho Procesal (Argentina), ano X, 1952, 1. parte, p. 253; Briseo Sierra, Categorias institucionales del proceso, p. 131; Alsina, Tratado teorico-practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, v. I, p. 426, nota 13/3. Sobre a hesitante adeso de Couture e sua ulterior retratao, cf. as duas edies argentinas dos Fundamentos del Derecho Procesal Civil (1942 e 1951) e o estudo "El proceso como institucin", in Studi in onore di Enrico Redenti, p. 353 e nota 8; cf., outrossim, Jacy de Assis, Couture e a teoria institucional do processo, passim.

3. Alfredo Buzaid, Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5),passim.

4. Buzaid, obra cit., pp. 115 e s. e 137 e 5.; "Exposio de Motivos" do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) de 1973, n. 29, parte final. Cf., outrossim, Moniz de Arago, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, p. 89, n. 100.

5. J nos primrdios da vigncia do Cdigo, diante de resistncias manifestadas, alertvamos para a necessidade de libertar-se o intrprete do que passara a ser simples mito jurdico (e que fora tm!). Cf. Fabricio, A ao declaratria incidental, p. 197, n. 97; idem, "Extino 'imprpria' do processo e recurso cabvel", in Ajuris n. 5, novembro de 1975, pp. 174 e s. No esquecer, contudo, a ressalva quanto aos procedimentos escalonados, que por sua natureza comportam sentenas verdadeiras e sucessivas ( v. g., ao de pedir contas), do que tambm j nos ocupamos nos Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v VIII, t. III, p. 336, n. 268 (3. ed, 1988).

7. A identificao entre essas duas realidades, na doutrina do mestre italiano, sobre ser um imperativo de coerncia, foi uma afirmao categrica de sua prpria lavra: "julgar a lide e julgar o mrito so expresses sinnimas" ("O despacho saneador e o julgamento do mrito", in Estudos sobre o processo civil brasileiro, p. 125). Buzaid no foi menos explcito: "O projeto s usa a palavra 'lide' para designar o mrito da causa", com imediata remisso a Carnelutti, Sistema, I, p. 40, e Betti, Diritto processuale civile, p. 445 ("Exposio de motivos" cit., n. 6 e correspondente nota 7). No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr, "Pressupostos processuais, condies da ao e mrito da causa", in RePro 17/43 (iniciado p. 41). Contra, Cndido Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 199 e s., n. 109.

8. Conquanto o Cdigo, to afeito conceituao dos institutos, tenha-se abstido de definir "mrito", a sua autoria e orientao geral permitem a assertiva feita. Veja-se, de resto, a nota anterior.

9. No demasia lembrar que "definitiva", em oposio a "terminativa", designa a providncia judicial que define, vale dizer, resolve o mrito, no envolvendo a idia de "ltima", "final" ou "imutvel".

10. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil (de 1973), t. III, pp. 663-5 (2. ed., 1979). S o interesse da maior clareza e da preveno de dvidas justifica haver-se destacado a hiptese do mc. IV daquela do inc. I, onde a mesma j se continha. No mesmo sentido do texto, Barbosa Moreira, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. V, pp. 113-4 (5. ed., 1985).

11. Cf. Moniz de Arago, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. II, p. 547 (4. ed., 1983); Amlcar de Castro, Comentrios aos Cd. de Proc. Civil, v. VIII, p. 51. Tambm no sentido do texto, Carnelutti, "Notte sull'accertamento negoziale", in Rivista di Diritto Processuale, 1940, XVII, p. 16. Sem a mesma clareza, mas apontando a distino entre as duas situaes, Arruda Alvim, "Dogmtica jurdica e o novo Cd. de Proc. Civil", Rei'. Forense 252/60, nota 95.

12. Cf. Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. 3, pp. 34-5 (n. 532); Piero Calamandrei, "La sentencia subjetivamente completa", in Estudios sobre el proceso civil, pp. 467 e s. (Buenos Aires, 1945); Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. II, p. 328.

13. Pontes de Miranda, Coment. e t. cit., p. 660, chega a afirmar, por esses motivos, que a ocorre verdadeiro julgamento. Acompanha-o Rogrio Lauria Tucci, Do julgamento conforme o estado do processo, pp. 222 e s. Ora, se julgamento h, no do mrito.

14. Cf. Clito Fornaciari Jr., Reconhecimento jurdico do pedido, p. 74; Schnke, Derecho Procesal Civil, p. 187 (Barcelona, 1950); Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, pp. 283-4 (Zaragoza, 1949); Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado, p. 213.

15. Essa posio foi sustentada, luz do direito italiano, por Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, v. 2, p. 355 (2. ed. brasileira) e Principii di Diritto Processuale Civile, p. 737 (Napole, 1965, reimpresso). Em certa medida, esse tambm o ensinamento de Prieto Castro, Derecho proc. cit., p. 283.

16. Assim, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., pp. 502-4.

17. "Teoricamente, no momento em que o juiz despacha a petio, ou em que foi distribuda a ao, houve a iniciativa da parte; no Cdigo de 1973, disso no se afastou o legislador: o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por iniciativa oficial (art. 262). Portanto, comear j ser: o autor j pediu ao Estado a prestao jurisdicional e o indeferimento da petio inicial j atividade do Estado, atendendo ao pedido de tutela jurdica." (Pontes de Miranda, Coment. e t. cit., p. 604).

18. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p 504.

19. Lauria Tucci, Do julgamento... cit., p. 141; Calmon de Passos, Comentrios ao Cd. de Proc. Civil, v. III, p. 304, apontando "erro tcnico manifesto"; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p. 122 (3. ed., 1977); Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, p. 145; Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 503; Humberto Theodoro Jr., Processo de conhecimento, v. 2, p. 446. No mesmo sentido, a concluso XXVI, unnime, do Simpsio de Curitiba de 1975: "Quando o juiz indefere a petio inicial por motivo de decadncia ou prescrio, h encerramento do processo com julgamento do mrito" ( RT 482/271 e Rev. For. 252/18).

20. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 508; Pontes de Miranda, Coment. e v. cit., p. 613.

21. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 505, com quem concordamos. Em sentido oposto, Pontes de Miranda, Coment. cit., v. V, p. 443, e Tornaghi, Coment. e v. cit., p. 332.

22. Admitem a iniciativa oficial Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 508, e Lauria Tucci, Do julgamento... cit., p. 160-1. Negou-a Frederico Marques, com argumento extrado contrario sensu do art. 267, 3. ( Manual cit., v. 2, p. 18); retornando ao tema no v. 3 da mesma obra, p. 91, teria, segundo Moniz de Arago, alterado a posio anterior. Isso no parece exato, porm: nesta ultima passagem, o mestre paulista s alude ao caso do inc. II. Tornaghi tambm v imprescindvel o requerimento: Coment. e v. cit., p. 333.

23. Com argumentao semelhante, esse o ensino de Theodoro Jr., Proc. de conhecimento, v. 1, p. 394, reafirmado em seu Manual de Direito Processual Civil, v. I, p. 336.

24. A expresso de Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 57.

25. Oskar von Bllow, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (Buenos Aires, 1964).

26. Leo Rosenberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, v. II, p. 47 (Buenos Aires, 1955); Adolf Schnke, Derecho Procesal Civil, p. 159 (Barcelona, 1955); James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, p. 8 (Barcelona, 1936). Sobre isso e o que se segue, consulta-se com proveito recente monografia de Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos processuais, assim como Barbosa Moreira, "Sobre pressupostos processuais", no volume Temas de Direito Processual, 4. Srie, pp. 83 e s.

27. Arajo Cintra, Ada Pellegrini e Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 259 (4. ed., 1984).

29. Id., ib. Tambm com preciso e vigor exemplares, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 515, demonstrando que se cuida mesmo de extino, no de suspenso ou "paralisao", como parece a Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. III, p. 259.

30. A. F. Fabrcio, Doutrina e prtica do procedimento sumarssimo, p. 54 (2. ed., 1980); Mlton Sanseverino, Procedimento sumarssimo, p. 105. Houve j quem qualificasse o art. 281 como "a mais utpica das preceituaes que o nosso Cdigo contempla" (Lauria Tucci, Da ao e do processo civil na teoria e na prtica, p. 201) e at mesmo como "galhofa legislativa" (Srgio Gischkow Pereira, Aspectos do procedimento sumarssimo, p. 168).

31. Moniz de Arago, Coment. e v, cit., p. 512.

32. Id., ib., p. 513. Machado Guimares vira vitoriosa, j no primeiro Cdigo Nacional de Processo Civil, sua sugesto ( A instncia e a relao processual, p. 49) no sentido de que o termo "perempo" ficasse reservado apenas absolvio total da instncia.

33 , Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 514.

34. Sobre o tema, ainda que a outro propsito, cf. Moniz de Arago, "Conexo e 'trplice identidade' ", in Ajuris 28/77 (iniciado p. 72), reproduzindo a clssica lio de Matteo Pescatore ( Sposizione compendiosa deita procedura civile e criminale, pp. 168-75). O conceito, ainda que inicialmente versado com vistas competncia por conexo e continncia, presta-se com perfeio aos fins ora cogitados.

37. Cf. Liebman, sobretudo no texto "L'azione nelia teoria del processo civile", vrias vezes publicado, inclusive no volume Problemi dei processo civile, p. 22 e s. e na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1950, p. 47. A adeso de Alfredo Buzaid integral: Agravo de petio cit., pp. 100 e s.

38. Parece-nos por demais cortante a afirmao de Moniz de Arago de que a opinio contrria (no caso, a de Pontes de Miranda, Coment., v. VII, pp. 162, 164, 193 e 196), "no tem o menor fundamento" ( Coment. e v. cit., p. 52). O legislador no onipotente. Pode decretar que os automotores s circulem nos dias pares, mas no que sejam do sexo feminino todas as pessoas nascidas nos dias mpares. Se a lei ofende o senso comum ou briga com a realidade concreta, por si mesma se condena inoperncia. De resto, os fundamentos que se utilizam na controvrsia jurdica no so s os legais.

39. Prope o emprego dessa locuo mais precisa Barbosa Moreira, desde longa data e mais recentemente em O novo processo civil brasileiro, p. 130 (8. ed., 1988).

41. O exemplo, como vrios outros tambm lembrados por Srgio Gischkow Pereira, "Possibilidade jurdica do pedido", in Ajuris 23/ 167 e s., parte final, de impossibilidade inferida e relativa.

42. Em termos algo diversos, mas expressando pensamento substancialmente idntico, Calmon de Passos, Coment. e v. cit., pp. 247-8 (da 4. ed., 1983, devendo-se observar que ocorreu alguma inovao a partir da 3. ed. em relao s anteriores).

43. Cf. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., pp. 521 e s.

44. Calmon de Passos expe o argumento com clareza inexcedvel e sem deixar margem a contestao: obra e loc. cit., sobretudo a partir da 3. ed. (retro, nota 42). O mesmo texto distingue, o que deveras importante quanto preciso e abrangncia do conceito, a impossibilidade absoluta da relativa. As mesmas idias foram esboadas na monografia A ao no Direito Processual Civil brasileiro, passim (Salvador, 1960). O ilustre professor baiano, entretanto, vista dos termos da lei, abstm-se de maior resistncia linguagem e principiologia claramente liebmanianas do Cdigo e evita dar-lhe sentido que ali no est, como faz Pontes de Miranda, Coment. cit., t. III, pp. 623 e s.

45. O velho e sensato Lopes da Costa, Manual elementar de Direito Processual Civil, pp. 37 e s. (3. ed., 1982) sequer cogitava dessa "condio" - curiosamente antecipando a posio que viria a ser a de Liebman a partir da 3. ed. de seu Manuale di Diritto Processuale Civile. Este, nas anteriores edies da mesma obra e em outros trabalhos, desenvolvera e consolidara as bases da doutrina que veio a ser encampada pelo Cdigo (cf. 2. ed., Milano, 1968). Na edio brasileira do Manual, o tpico da 2. ed. italiana sobre possibilidade jurdica foi includo pelo tradutor e anotador Cndido Dinamarco (v. I, p. 160, nota 106). Tereza Arruda Alvim Pinto, sem embargo de sua conhecida posio ecletista, quase chega a admitir a inseparabilidade entre mrito e impossibilidade jurdica ( Nulidades da sentena, p. 19).

49. Theodoro Jr., cit. nota 47. Cabe notar que o exemplo da ao investigatria hoje no mnimo discutvel luz da Constituio Federal (LGL\1988\3), art. 227, 6..

50. Aparentemente esteve mais perto de acertar, no particular, Frederico Marques, Manual cit., v. 2, p. 155, embora passvel de um importante reparo: a falta de alguma providncia prvia diz sempre respeito aos pressupostos processuais, no tendo relao alguma com o interesse de agir.

52. A legitimao extraordinria, contudo, porque fundada em consideraes de poltica legislativa e no em condicionantes ligadas ao direito material, foi vista por Lopes da Costa como a nica passvel de separao do mrito ( Manual elementar cit., p. 41).

53. Theodoro Jr., Proc. de conhec. cit., v. I, p. 75; idem, Curso cit., v. I, p. 60. Em ambos os livros, o mesmo e talvez significativo lapsus calami: a certa altura, fala o jurista de legitimao "para o processo", que coisa diversa e certamente estranha, esta sim, ao meritum causae.

54. Lopes da Costa, Manual elementar cit., pp. 39-40.

56. Liebman, ao tempo em que se ocupava da possibilidade jurdica como condio da ao, chegou a falar de "carncia de jurisdio", com interessantes observaes sobre assuntos a cujo respeito a lei veda, absoluta ou relativamente, temporria ou definitivamente, o seu exerccio. Talvez em tal conceito se pudesse inserir melhor a falta de interesse, que, alis, segundo a ltima posio de Liebman, absorve as hipteses de impossibilidade: cf. nota 106 de Dinamarco pp. 160-1, v. I do Manual em sua edio brasileira.

57. Carnelutti, perfeitamente coerente com sua concepo do processo como continente necessrio de uma lide, viu no requisito do interesse uma inutilidade equivalente da "quinta roda do carro" ("Lite e processo", in Studi di Diritto Processuale, v. III, pp. 43 e s.).

58. Elizer Rosa, "Sobre o anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)", in Rev. For. n. 130, p. 26.

59. Galeno Lacerda, Despacho saneador, pp. 80-1.

60. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. VIII, t. III, pp. 322 e 332.

61. Sobre isso e o mais que se segue, com exemplar clareza e rigor tcnico, cf. Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, pp. 81 e s.

62. No falta, alis, quem negue a sobrevivncia atual de verdadeira autotutela: Walter Eduardo Baethgen, Teoria do processo: a funo jurisdicional, pp. 31 e s.

63. Cf. Emilio Betti, "Ragione e azione", in Rivista di Diritto Processuale, 1932, I, p. 205. Ao gnio desse grande jurista talvez no se haja feito ainda completa justia.

64. Despacho saneador, pp. 75 e s.

65. Galeno Lacerda, ib., p. 82. Cf.. outrossim, do mesmo autor, "Ensaio de uma teoria ecltica da ao", in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre 1/89, 1958.

66. V. g., Machado Guimares, verbete "Carncia de ao" cit. A concesso derrui toda a argumentao restante, pois uma questo no pode pertencer em certas circunstncias ao crculo do mrito e em outras ser-lhe exterior.

67. "... imaginar-se que a demanda que o autor descreve na petio inicial pudesse ter seu mrito num segundo processo e na lide de outrem!" (Ovdio A. Baptista da Silva, Curso cit., p. 91). Sobre a implcita clusula rebus sic stantibus, cf. Castro Mendes, Limites objetivos do caso julgado em processo civil, p. 25, e Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) anotado, v. V, p. 178.

68. Correta, no particular a observao de Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. I, p. 34 (3. ed., 1983) - que, entretanto, no toma posio clara quanto a essa questo fundamental.

69. No sentido do texto, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 534. A opinio contrria de Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v IX, p. 396.

70. Ainda Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 533; cf., tambm, Paulo Furtado, Juzo arbitral, p. 32.

71. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) (de 1939), t. I, pp. 279-80 (2. ed., 1958). J na vigncia do atual Cdigo, cf. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Desistncia da ao, p. 6.

72. Cruz e Tucci, obra cit., p. 26, com menes a jurisprudncia e doutrina. A idia orientadora aquela adiante mencionada no texto: nenhuma atuao de parte deve ser permitida, se no estiver animada de interesse. Contra, Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 536.

73. Quanto a ambos os pontos, cf. Moniz de Arago, Coment. e v. cit., p. 536.

74. Cdigo Civil (LGL\2002\400), art. 1.049: "Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor."