ADVOCACIA CONSTITUCIONAL 2012-2

Graduação 2012.2

ESTÁGIO III/IVOrientações gerais, modelos de peças, casos concretos,

questões teóricas e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

ADVOCACIA CONSTITUCIONAL

AUTORA: FLAVIA BAHIA

SumárioAdvocacia Constitucional

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................... 3Orientações sobre a prova prático-profi ssional ................................................................................ 3Programa de Direito Constitucional............................................................................................... 6Sugestão de Legislação ................................................................................................................... 6Sugestão de Bibliografi a para auxiliar nos estudos ........................................................................... 7Temas mais importantes para a prova ............................................................................................. 7Estatísticas de peças já cobradas na segunda fase ............................................................................. 7

MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS .......................................................................................................................... 9Remédios Constitucionais .............................................................................................................. 9Controle de Constitucionalidade/Ações Diretas ........................................................................... 15Ação Civil Pública........................................................................................................................ 19Reclamação Constitucional .......................................................................................................... 20Parecer ............21Recursos Constitucionais (RE, RESP e RO) ................................................................................ 22

QUADRO COMPARATIVO: AP X ACP X MS COLETIVO .................................................................................................... 24

QUADRO COMPARATIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA .............................................................................................. 25

IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS PROCESSUAIS ................................................................................................................ 35Peças de Exames Anteriores .......................................................................................................... 41

QUESTÕES TEÓRICAS .......................................................................................................................................... 51

JURISPRUDÊNCIA DO STF (2007/2012) ................................................................................................................... 61Informativos — 2007 .................................................................................................................. 61Informativos — 2008 .................................................................................................................. 71Informativos — 2009 .................................................................................................................. 80Informativos — 2010 .................................................................................................................. 91Informativos — 2011 ................................................................................................................ 149Informativos — 2012 ................................................................................................................ 277Jurisprudência selecionada do STF. Tema: Controle de Constitucionalidade. ............................. 366

GABARITOS ................................................................................................................................................... 383Identifi cação de Peças Processuais ............................................................................................... 383Questões Teóricas ....................................................................................................................... 383


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INTRODUÇÃO

ORIENTAÇÕES SOBRE A PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Querido aluno (a),

Com base no Edital do Exame de Ordem, selecionamos abaixo

algumas informações importantes para vocês.

Muita determinação, disciplina e boa sorte!

Flavia Bahia

1. A prova prático-profi ssional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes:

• 1ª Parte: Redação de peça profi ssional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu cor-responde direito processual.

• 2ª Parte: Respostas a 4 (quatro) questões práticas, sob a forma de situações-problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu corres-pondente direito processual.

2. O caderno de textos defi nitivos da prova prático-profi ssional não po-derá ser assinado, rubricado e/ou conter qualquer palavra e/ou marca que o identifi que em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado. Assim, a detecção de qualquer marca identifi cadora no espaço destinado à transcrição dos textos defi nitivos acarretará a anulação da prova prático-profi ssional.

3. O caderno de textos defi nitivos será o único documento válido para a avaliação da prova prático-profi ssional, devendo obrigatoriamente ser devol-vido ao fi scal de aplicação ao término da prova, devidamente assinado no lo-cal indicado (capa do caderno). O caderno de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinan-do levá-lo consigo após o horário estabelecido no edital.

4. As provas prático-profi ssionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfi ca de tinta azul ou preta, não sendo permitida a inter-


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ferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de examinando portador de defi ciência que solicitou atendimento especial para esse fi m, nos termos deste edital. Nesse caso, o examinando será acompanhado por um agente devidamente treinado, para o qual deverá ditar o texto, especifi cando oralmente a grafi a das palavras e os sinais gráfi cos de pontuação.

5. O examinando receberá nota zero nas questões da prova prático-pro-fi ssional em casos de não atendimento ao conteúdo avaliado, de não haver texto, de manuscrever em letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior, bem como no caso de identifi cação em local indevido.

6. Para a redação da peça profi ssional, o examinando deverá formular tex-to com a extensão máxima defi nida na capa do caderno de textos defi nitivos; para a redação das respostas às questões práticas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efei-to de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida.

7. O examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático-profi ssional, devendo iniciá-la pela redação de sua peça profi ssional, seguida das respostas às quatro questões práticas, em sua ordem crescente. Aquele que não observar tal or-dem de transcrição das respostas, assim como o número máximo de páginas destinadas à redação da peça profi ssional e das questões práticas, receberá nota 0 (zero), sendo vedado qualquer tipo de rasura e/ou adulteração na identifi cação das páginas, sob pena de eliminação sumária do examinando do exame.

8. Quando da realização das provas prático-profi ssionais, caso a peça profi ssional e/ou as respostas das questões práticas exijam assinatura, o exa-minando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída nota 0 (zero), por se tratar de identifi cação do examinando em local indevido.

9. Na elaboração dos textos da peça profi ssional e das respostas às questões práticas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessá-rios, sem, contudo, produzir qualquer identifi cação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”, etc.). A omissão de dados que forem legalmente exi-gidos ou necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase.

10. O examinando, ao término da realização da prova prático-profi ssio-nal, deverá, obrigatoriamente, devolver o caderno de textos defi nitivos, as-sinado no local indicado (capa do caderno), sem qualquer termo, contudo, que identifi que as folhas em que foram transcritos os textos defi nitivos.


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11. MATERIAL / PROCEDIMENTOS PERMITIDOS• Legislação não comentada, não anotada e não comparada.• Códigos, inclusive os organizados que não possuam remissão dou-

trinária, jurisprudência, informativos dos tribunais ou quaisquer co-mentários, anotações ou comparações.

• Leis de Introdução dos Códigos.• Instruções Normativas.• Índice remissivo.• Orientações Jurisprudenciais.• Exposição de Motivos.• Súmulas.• Enunciados.• Regimento Interno.• Resoluções dos Tribunais.• Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos

ou a lei.• Separação de códigos por cores, marcador de página, post-it com re-

missão apenas a artigo ou a lei, clipes ou similares.

Observação: As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados. Quando for verifi cado pelo fi scal advo-gado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, articulando a estru-tura de uma peça jurídica, o material será recolhido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando.

12. MATERIAL / PROCEDIMENTOS PROIBIDOS• Códigos comentados, anotados ou comparados.• Jurisprudências.• Anotações pessoais, manuscritas, impressas ou transcrições.• Cópias reprográfi cas (xerox).• Impressos da Internet.• Informativos de Tribunais.• Livros de Doutrina, revistas, apostilas e anotações.• Dicionários ou qualquer outro material de consulta. Legislação co-

mentada, anotada ou comparada. Súmulas, Enunciados e Orienta-ções Jurisprudenciais comentadas, anotadas ou comparadas.

13. O examinando que descumprir as regras quanto à utilização de ma-terial proibido terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame.


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PROGRAMA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Constituição: conceito, classifi cação e elementos. 2. Efi cácia das Nor-mas constitucionais. 3. Histórico das Constituições brasileiras. 4. Neocons-titucionalismo. 5. Do Poder Constituinte: originário, derivado e decorrente. 6. Da interpretação e aplicabilidade da norma constitucional. 7. Controle de Constitucionalidade: conceito, espécies, momentos de controle, sistemas de controle judicial, 7.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 7.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 7.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 7.4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-damental. 7.5. O Processo de Julgamento das ADIs e ADCs (Lei Federal 9.868/99). 8. Preâmbulo Constitucional. 9. Dos Princípios Fundamentais. 10. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 11. Tutela Constitucional das Liberdades. 11.1. Habeas Corpus. 11.2. Habeas Data. 11.3. Mandado de Segurança Individual. 11.4. Mandado de Segurança Coletivo. 11.5. Man-dado de Injunção. 11.6. Direito de Certidão. 11.7. Direito de Petição. 11.8. Ação Popular. 12. Direitos Sociais. 13. Direito de Nacionalidade. 14. Direi-tos Políticos. 15. Divisão Espacial do Poder. Organização do Estado: 15.1. União. 15.2. Estados Federados. 15.3. Municípios. 15.4. Distrito Federal e Territórios. 16. Organização dos Poderes. 16.1. Poder Legislativo. 16.1.2. Processo Legislativo. 16.2. Poder Executivo. 16.3. Poder Judiciário e Fun-ções Essenciais à Justiça. 17. Defesa do Estado e das Instituições Democráti-cas. 18. Ordem Econômica e Financeira. 18.1. Princípios Gerais da Ativida-de Financeira. 19. Ordem Social. 20. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 21. Ações de rito ordinário, sumário e especial. Petição inicial. Defesas do Réu: contestação, exceções, reconvenção. Recursos. Reclamação. Representação. Tutelas de urgência: tutela antecipada, tutelas cautelares.

SUGESTÃO DE LEGISLAÇÃO

Lei 9.868/99 (ADI, ADO e ADC); Lei 9.882/99 (ADPF); CPC, CC, CPP, CP; Lei 12.016/09 (MS); Lei 9.507/97 (HD); Lei 4.717/65 (AP); Lei 7.347/85 (ACP); Lei 9.099/95 (Juizados Especiais); Lei 8.112/90; LC 64/90; Lei 8.038/90 (normas procedimentais perante o STJ e STF); Lei 11.417/06 (Súmula Vinculante); Lei 8.666/93 (Lei das Licitações); Lei 8.429/92; Lei 6.815/80; Decreto-Lei 200/67; Lei 8.906/94; Lei 9.096/95; Lei 9.605/98; Lei 1.079/50; Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB); Enunciados de Súmula do STF e do STJ; Súmulas Vinculantes; Regimento Interno do STF e do STJ; Constituição da República Federativa do Brasil — 1988 (EC 70/12).


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SUGESTÃO DE BIBLIOGRAFIA PARA AUXILIAR NOS ESTUDOS

ASSUMPÇÃO, Daniel Amorim. Ações Constitucionais. Ed. Método.BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade do Direito Bra-

sileiro. Saraiva.BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. Saraiva.DIDIER JR, Fredie. Ações Constitucionais. Ed. Podivum.MARTINS, Flavia Bahia. Direito Constitucional. Impetus.MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Malheiros.MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. Atlas.SILVA NETO, Manoel Jorge, Curso de Direito Constitucional. Lumen Iuris.

TEMAS MAIS IMPORTANTES PARA A PROVA

— Controle de constitucionalidade;— Remédios Constitucionais;— Processo legislativo;— Teoria dos poderes, imunidades e prerrogativas;— Direitos e garantias individuais e coletivos;— Repartição de competências;— Organização do Estado;— Direitos Políticos;— Nacionalidade;— CPI´s;— Intervenção federal/estadual;— Estado de Defesa e Estado de Sítio;— Súmulas Vinculantes;— Tribunais de Contas;— Ordem econômica e social.

ESTATÍSTICAS DE PEÇAS JÁ COBRADAS NA SEGUNDA FASE

• 30º Exame — Mandado de Segurança Individual• 31º Exame — Mandado de Segurança Individual• 32º Exame — Ação Popular• 33º Exame — Recurso ordinário em mandado de segurança• 34 º Exame — Reclamação• 35º Exame — Mandado de Segurança Preventivo• 36º Exame — Ação Direta de Inconstitucionalidade• 37º Exame — Mandado de Injunção


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• 38º Exame — Mandado de Segurança• 39º Exame — Ação Popular• 40º Exame — Ação Popular• 41º Exame — Mandado de Segurança• 42º Exame — Mandado de Segurança• III Exame Unifi cado — Habeas Data• IV Exame Unifi cado — Recurso Ordinário em Mandado de Seguran-

ça• V Exame Unifi cado — Ação Ordinária / Mandado de Segurança• VI Exame Unifi cado — Ação Popular• VII Exame Unifi cado — Uma das peças trabalhadas em sala.

◊ Em 17 Exames de Direito Constitucional, foram cobrados 13 remédios constitucionais (7 Mandados de Segurança, 4 Ações Populares, 1 Mandado de Injunção e 1 Habeas Data), o que cor-responde a praticamente 80% das peças.

◊ Foram cobradas 15 petições iniciais e 2 recursos.


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MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

EXM°. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portadora do RG n°... e do CPF n°... , residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa... , com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento nos termos do art. 5º, LXXI da CRFB/88, vem impetrar

MANDADO DE INJUNÇÃO em face de ato omissivo do Presidente da República (ou da Mesa do Congresso Nacional ou da Mesa da Câmara dos Deputados ou da Mesa do Senado Federal), que poderá ser encontrado na sede funcional... I – SÍNTESE DOS FATOS II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA III – DA OMISSÃO INCONSTITUCIONAL (Jurisprudência do STF) IV – DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, requer-se: a) a notificação da autoridade coatora no endereço fornecido na inicial, para que, querendo, preste as informações que entender pertinentes ao caso; b) a intimação do Representante do Ministério Público; c) a condenação do Impetrado em custas processuais; d) que o pedido seja ao final julgado procedente para que a omissão normativa seja sanada mediante a aplicação analógica da lei...; e) a juntada de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais.

Termos em que,

pede deferimento.

Local e data Advogado OAB n.º...


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EXM°. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ...VARA FEDERAL ... DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ... DO ESTADO ... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG n°... e do CPF nº..., portador do título de eleitor nº ..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I, do CPC, com fundamento nos termos do art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 e da Lei n° 4.717/65, vem ajuizar

AÇÃO POPULAR contra ato praticado por... (litisconsórcio passivo necessário), que poderá ser encontrado na sede funcional... I – SÍNTESE DOS FATOS II – DA TUTELA ANTECIPADA (art. 5°, § 4° da Lei 4.717/65, art. 273 do CPC) III – LEGITIMIDADE ATIVA (art. 1° da Lei n° 4.717/65 e art. 5°, LXXIII, da CRFB/88) IV – LEGITIMIDADE PASSIVA (arts. 1° e 6° da Lei n° 4.717/65) V – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS VI – DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer-se: a) a antecipação dos efeitos da tutela para...; b) que seja julgado procedente o pedido para invalidar ato/contrato administrativo...; c) a citação dos réus nos endereços acima indicados; d) a intimação do Representante do Ministério Público; e) a condenação dos réus em custas e em honorários advocatícios; f) a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, principalmente a prova documental, prova testemunhal e pericial.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 / ou valor do dano ou do contrato quando indicado.

Termos em que, pede deferimento.



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EXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA ... DA COMARCA DE ... DO ESTADO... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF n°..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento nos termos do art. 5º, LXXII da Constituição Federal Brasileira e na Lei n° 9507/97 vem impetrar

HABEAS DATA

em face de..., com sede funcional ..., aduzindo para tanto o que abaixo se segue. I – DA SÍNTESE DOS FATOS II – DA PROVA DE RECUSA À INFORMAÇÃO (Art. 8°, parágrafo único da Lei n° 9507/97 e Súmula n° 2 do STJ) III – DOS FUNDAMENTOS (art. 7°, da Lei n° 9507/97) IV – DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, requer a V. Exa.: a) que seja notificada a autoridade coatora dos termos da presente a fim de que preste demais informações que julgar necessárias; b) a procedência do pedido de habeas data, para que seja assegurado ao Impetrante o acesso às informações de seu interesse; c) a intimação do Representante do Ministério Público; d) a juntada dos documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais.




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EXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF n°..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa..., com escritório ..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da CRFB/88 e no art. 647 do CPP, vem impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR em favor de... (qualificação completa do paciente), que está ameaçado de sofrer constrangimento ilegal por parte do Dr. Delegado de Polícia desta cidade, pelos motivos que a seguir expõe: I – DOS FATOS II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS III – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR IV – DOS PEDIDOS Pelo exposto, e tendo provado a procedência do seu justo receio, requer a V.Exa. que, juntando-se os documentos em anexo, defira o presente pedido e que determine com urgência o competente salvo-conduto (ou alvará de soltura, conforme o caso), nos termos do art. 660, § 4°, do CPP, cumpridas as exigências e formalidades legais e fazendo-se as necessárias comunicações. Requer também a intimação do Ministério Público.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para fins procedimentais.




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EXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ...VARA ... DA COMARCA DE ... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF n°..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa...., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento nos termos da Lei 12.016/09 e do art. 5º, LXIX da CRFB/88, vem impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato ilegal praticado por ... (autoridade coatora), que poderá ser encontrado na sede funcional..., vinculado à ... (pessoa jurídica a que pertence), com sede...

I – DA TEMPESTIVIDADE II – DA SÍNTESE DOS FATOS III – DO PEDIDO DE CAUTELAR (OU TUTELA DE URGÊNCIA) IV – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS V – DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA VI – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI... (OU DA NÃO RECEPÇÃO, conforme o caso) VII – DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, requer-se: a) a concessão da cautelar...; b) a notificação da autoridade coatora, para que preste as informações que entender pertinentes do caso; c) que seja dada ciência à pessoa jurídica...; d) a intimação do Representante do Ministério Público; e) a condenação do Impetrado em custas processuais; f) a juntada dos documentos; g) que ao final seja julgado procedente o pedido para...





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EXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ...VARA ... DA COMARCA DE ... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) PARTIDO POLÍTICO, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº... e no TSE sob o n°..., por seu Diretório Nacional, com sede em..., por seu advogado infra-assinado doc..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento nos termos da Lei 12.016/09 e no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal Brasileira, vem impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO contra ato ilegal praticado pelo Diretor Geral do... (autoridade coatora), que poderá ser encontrado na sede funcional..., vinculado à ... (pessoa jurídica a que pertence), com sede...

I – DA TEMPESTIVIDADE II – DA LEGITIMIDADE ATIVA (E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA, conforme o caso) III – DOS FATOS IV – DOS FUNDAMENTOS V – DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA VI – DOS PEDIDOS Em face do exposto, requer-se: a) a notificação da autoridade coatora, para que preste as informações que entender pertinentes do caso; b) que seja dada ciência à pessoa jurídica...; c) a intimação do Representante do Ministério Público; d) a juntada dos documentos; e) a condenação do Impetrado ao pagamento das custas processuais; f) que ao final seja julgado procedente o pedido para...

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).




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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE/AÇÕES DIRETAS

EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas para todas as petições iniciais) A CONFEDERAÇÃO NACIONAL..., entidade sindical de âmbito nacional, inscrita no CNPJ sob nº... e no Ministério do Trabalho sob o n°..., com sede em..., vem, por seu advogado infra-assinado doc..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, propor a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, com fundamento no art. 102, I, “a”, da CRFB/88 e na Lei nº 9868/99, art. 2º, IX, em face de... (autoridade competente da qual emanou a norma), tendo em vista a edição do art... da Lei..., conforme especificará ao longo desta petição, nos termos e motivos que passa a expor. I – DO OBJETO DA AÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL/FORMAL DO ART... DA LEI... II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA CONFEDERAÇÃO E DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA III – DOS FUNDAMENTOS IV – DO PEDIDO Ao final, restando comprovada a inconstitucionalidade material/formal do art... da Lei..., requer a Confederação que, na forma da Lei 9868/99, sejam juntados os documentos em anexo, solicitadas informações às autoridades competentes, citado o Advogado Geral da União e ouvido o Procurador Geral da República, para que ao final seja julgado procedente o pedido e declarada a inconstitucionalidade do dispositivo citado.





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EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) A CONFEDERAÇÃO NACIONAL..., entidade sindical de âmbito nacional, inscrita no CNPJ sob nº... e no Ministério do Trabalho sob o n°..., com sede em..., vem, por seu advogado infra-assinado doc..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, propor a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (art. 103, 2º da CRFB/88 e Lei nº 9868/99), tendo em vista a falta de norma regulamentadora do art. 37, VII , conforme especificará ao longo desta petição, nos termos e motivos que passa a expor. I – DO OBJETO DA AÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE E A PERTINÊNCIA TEMÁTICA III – DOS FUNDAMENTOS IV – DOS PEDIDOS Requer que, após a juntada dos documentos em anexo e as oitivas do Procurador-Geral da República e das autoridades competentes, se digne esse Supremo Tribunal Federal julgar a ação procedente para declarar a inconstitucionalidade por omissão e fixar prazo de ... para que a autoridade omissa elabore a referida lei.





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EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) PARTIDO POLÍTICO, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o n°.. e no TSE sob o n°..., por seu Diretório Nacional, com sede em ..., com fundamento no art. 102, I, “a” da CRFB/88, e nos dispositivos pertinentes da Lei nº 9868/99, vem propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR em defesa da Lei Federal nº..., conforme especificará ao longo desta petição, nos termos e motivos que passa a expor. I – DO OBJETO DA AÇÃO – ATO NORMATIVO FEDERAL II – DA LEGITIMIDADE ATIVA III – DA RELEVANTE CONTROVÉRSIA JUDICIAL (art. 14, III, da Lei n° 9868/99) IV – DOS FUNDAMENTOS V – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR (art. 21, da Lei n° 9868/99) VI – DOS PEDIDOS Pelas razões acima expostas, e com fundamento no art. 21 da Lei nº 9868/99, a Entidade requer seja concedida cautelar para o fim de determinar que os juízes e Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da Lei Federal... até o julgamento definitivo da presente ação. Por fim, depois de conhecida a presente ação, juntados os documentos em anexo, apreciada a cautelar pleiteada, prestadas as informações pela autoridade da qual emanou o ato e ouvido o Procurador-Geral da República, o Partido pede e espera seja o pedido principal aqui formulado julgado inteiramente procedente, para o fim de declarar-se a constitucionalidade da Lei Federal...





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EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) PARTIDO POLÍTICO..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº... e no TSE sob o nº..., por seu Diretório Nacional, com sede..., vem, por seu advogado infra-assinado doc..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, propor a presente ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, com fundamento no art. 102, § 1°, da CRFB/88 e no art. 1° e segs. da Lei nº 9882/99, indicando como preceitos vulnerados o art..., o art... e os arts..., todos da CRFB/88, e como ato do Poder Público causador da lesão o conjunto normativo representado pelos arts... e ... da Lei nº... I – DO OBJETO DA AÇÃO – ATO NORMATIVO/ATO DO PODER PÚBLICO VIOLADOR DE PRECEITO FUNDAMENTAL II – DA LEGITIMIDADE ATIVA III – DO CABIMENTO DA ADPF – INEXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO EFICAZ DE SANAR A LESIVIDADE IV – DA IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS V – DO PEDIDO Ante o exposto requer que sejam ouvidos o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União, as autoridades competentes, juntados os documentos anexos e que, diante da incompatibilidade material da norma pré-constitucional ora analisada, seja declarada a sua revogação...


Termos em que,

pede deferimento.



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AÇÃO CIVIL PÚBLICAEXM°. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ...VARA DE ... DA COMARCA DE ... (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) ASSOCIAÇÃO..., associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob nº..., com sede em..., vem, por seu advogado infra-assinado doc..., com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento nos termos da Lei 7.347/85, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

contra ... (litisconsórcio passivo necessário), que poderá ser encontrado..., pelas razões que passa a expor. I – DO CABIMENTO DA AÇÃO II – DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA (comprovar que está em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano e a finalidade institucional, na forma do art. 5º da 7.347/85) III – DOS FATOS IV – DOS FUNDAMENTOS (do prejuízo ao patrimônio público, ao meio ambiente, ao consumidor...) V – DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer a Associação que V.Exa. determine: a) a citação dos réus; b) a condenação dos réus na obrigação de..., sob pena de multa diária...; c) a intimação do Representante do Ministério Público Estadual; d) a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, principalmente a prova documental, prova testemunhal e pericial; e) a condenação dos réus em custas processuais e em honorários advocatícios.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 / ou valor do dano ou do contrato quando indicado.


Local e data Advogado


FGV DIREITO RIO 20

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (pular aproximadamente 5 linhas em todas as petições iniciais) NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG nº e do CPF n°..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa, com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, com fundamento no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal Brasileira e da Lei nº 8.038/90, vem apresentar

RECLAMAÇÃO

em face da decisão do Exmº. Sr. Juiz da ..., que descumpriu decisão de mérito com efeito vinculante proferida pelo STF na ADI nº... I – DA DECISÃO OBJETO DA RECLAMAÇÃO II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS III – DO PEDIDO Pelas razões acima expostas, após as oitivas da autoridade competente e do Procurador-Geral da República, nos termos do art. 14 da lei nº 8.038/90, o Reclamante pede a juntada de documentos anexos e espera seja cassada a decisão judicial sob comento a fim de preservar a autoridade desta Egrégia Corte...



Local e data Advogado OAB n.º ...


FGV DIREITO RIO 21

PARECER

PARECER INTERESSADO: EMENTA*: - INTRODUÇÃO: trata-se de uma consulta efetuada por ___ sobre ___; cuida-se de...; - FUNDAMENTAÇÃO: doutrina, jurisprudência, amparo legal, pode ser dividida em tópicos; - CONCLUSÃO: tendo em vista o acima narrado, opinamos por...; de todo o exposto, entendemos que...; do exposto, conclui-se que...

S.M.J É o parecer.

Ou

É o parecer, submetido à elevada consideração de _____

Ou

É o parecer que submeto à elevada consideração de _____

Local e data.

Nome do advogado ___ (ou do escritório)

OAB n°___

*A Ementa deve fazer uma síntese do assunto do parecer, como nos exem-plos abaixo:

Ementa — Furto de aparelho de CD com arrombamento de janela de veículo, supostamente ocorrido em estacionamento oferecido pela Câmara Municipal a seus servidores. — Sinistro ocorrido fora de seu horário de fun-cionamento, em veículo não cadastrado na Diretoria de Transportes. Inexis-tência de prova da materialidade. Inexistência de hipótese de responsabilida-de civil objetiva.

Ementa — Análise da constitucionalidade de projeto de lei que torna obrigatória a comunicação de quaisquer irregularidades apuradas pelo Tribu-nal de Contas do Município nos processos de tomada e prestação de contas, auditorias ou inspeções, aos vereadores, aos diretórios regionais dos partidos


FGV DIREITO RIO 22

políticos e demais entidades civis interessadas, bem como ao Ministério Pú-blico Estadual, regulando o seu procedimento. Autonomia constitucional da Corte de Contas. Iniciativa legislativa privativa do tribunal. Violação. Parecer pela inconstitucionalidade do projeto.

RECURSOS CONSTITUCIONAIS (RE, RESP E RO)

1ª página (peça de interposição)

EXM°. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA... (RE e RESP, art. 541, CPC) EXM°. SR. DESEMBARGADOR RELATOR DO ACÓRDÃO... (RO, art. 540, CPC) Processo nº... NOME, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador do RG nº e do CPF n°..., residente e domiciliado... (ou devidamente qualificado nos autos do processo em referência), nesta cidade, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa, com escritório..., endereço que indica para os fins do art. 39, I do CPC, nos autos da Ação..., que move em face de..., vem interpor (RE, RESP ou RO) em face do acórdão que negou provimento..., esperando que seja recebido e admitido, intimando-se o Recorrido para apresentar suas contra-razões, juntada a guia de recolhimento e, depois de cumpridas as formalidades processuais necessárias, sejam os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal (ou ao STJ, conforme o caso)...

Termos em que,

pede deferimento.



FGV DIREITO RIO 23

2ª página

AO _______ RECORRENTE______ RECORRIDO________ RAZÕES DE RECURSO I – DO CABIMENTO DO RECURSO II - DA TEMPESTIVIDADE (BASE LEGAL) III – DO PREPARO IV – DO PREQUESTIONAMENTO (RE e RESP) V – DA REPERCUSSÃO GERAL (RE, art. 102, §3º, CF e 543-A e 543-B, CPC) VI – DA SÍNTESE DOS FATOS VII – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS VIII- DO PEDIDO Face ao acima exposto, o Recorrente pede seja dado provimento ao presente Recurso para reformar a decisão _________

Termos em que,

pede deferimento.



FGV DIREITO RIO 24

QUADRO COMPARATIVO: AP X ACP X MS COLETIVO

PARÂMETRO AÇÃO POPULAR ACP MS COLETIVO

BASE LEGALArt. 5º, LXXIIILei nº

4717/65Art. 129, IIILei nº

7347/85Art. 5º, LXXLei nº

12.016/09

LEGITIMIDADE ATIVACidadão (em gozo dos

direitos políticos)

MP, DF, Administração Pública (Direta e Indi-reta, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal),

associação*

Partido político comre-presentação noCon-

gresso Nacional; organi-zação sindical, entidade de classe e associação*

OBJETO

Danos ao: meio am-biente; à moralidade administrativa e ao

patrimônio histórico e cultural.Direitos

difusos.

Danos ao: meio am-biente; ao consumidor;

a bens e direitos de valor artístico, estét ico,

histórico, turístico e paisagístico ; a qualquer outro direito difuso ou

coletivo; por infração da ordem econômica e da economia popular; à ordem urbanística. Direitos individuais

homogêneos.

Direitos coletivos eDireitos individuais

homogêneos

PÓLO PASSIVOLitisconsórcio passivo

necessárioLitisconsórcio passivo

necessário

Autoridade Coatora e pessoa jurídica a que

está vinculada

ÓRGÃO COMPETENTE Origem do ato Local do dano Autoridade Coatora

GRATUIDADE Gratuita, salvo má-fé Gratuita, salvo má-fé Há custas

Importante!Conforme prevê o art. 81, do CDC: os direitos coletivos e indivi-

duais homogêneos englobam pessoas determinadas ou passíveis de de-terminação e, nos direitos difusos, as pessoas são indeterminadas. Nos direitos difusos e individuais homogêneos, os vínculos entre as pessoas são de fato; enquanto, nos direitos coletivos, o vínculo é de direito.


FGV DIREITO RIO 25

QUADRO COMPARATIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não ampara-do por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autori-dade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções.

§2º Quando o direito ameaçado ou violado cou-ber a varias pessoas, qualquer delas poderá reque-rer o mandado de segurança.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não ampara-do por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pes-soa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efei-tos desta Lei, os representantes ou órgãos de par-tidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atri-buições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos ad-ministradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado cou-ber a várias pessoas, qualquer delas poderá reque-rer o mandado de segurança.

Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coa-tora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas enti-dades autárquicas federais.

Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coa-tora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportad as pela União ou entidade por ela controlada.

Art. 3º O titular de direito liquido e certo decor-rente de direito, em condições idênticas, de tercei-ro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fi zer, em prazo razoável, apesar de para isso notifi cado judi-cialmente.

Art. 3º O titular de direito líquido e certo decor-rente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fi zer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notifi cado judicialmente.

Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fi xado no art. 23 desta Lei, contado da notifi cação.


FGV DIREITO RIO 26

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, obser-vados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notifi cação a autoridade coatora.

Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, obser-vados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.

§ 1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notifi car a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade.

§ 2º O texto original da petição deverá ser apre-sentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes.

§ 3º Para os fi ns deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira — ICP-Brasil.

Art. 5º Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I — de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.

II — de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modifi cado por via de correção.

III — de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservân-cia de formalidade essencial.

Art. 5º Não se concederá mandado de seguran-ça quando se tratar:

I — de ato do qual caiba recurso administrati-vo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II — de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III — de decisão judicial transitada em julgado.Parágrafo único. VETADO.


FGV DIREITO RIO 27

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda.

Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repar-tição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofi cio, a exi-bição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver proce-dido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notifi cação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa ju-rídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabe-lecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibi-ção desse documento em original ou em cópia au-têntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notifi cação.

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

§ 4º VETADO§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos

casos previstos pelo art. 267 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo

Civil.§ 6º O pedido de mandado de segurança pode-

rá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.


FGV DIREITO RIO 28

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:I — que se notifi que o coator do conteúdo da

petição entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fi m de que no prazo de quinze dias preste as infor-mações que achar necessárias.

II — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medi-da, caso seja deferida.

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:I — que se notifi que o coator do conteúdo da

petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresen-tada com as cópias dos documentos, a fi m de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II — que se dê ciência do feito ao órgão de re-presentação judicial da pessoa jurídica interessa-da, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a inefi cácia da medi-da, caso seja fi nalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fi ança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pes-soa jurídica.

§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de

Processo Civil.§ 2º Não será concedida medida liminar que

tenha por objeto a compensação de créditos tribu-tários, a entrega de mercadorias e bens provenien-tes do exterior, a reclassifi cação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revo-gada ou cassada, persistirão até a prolação da sen-tença.

§ 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 janeiro de 1973 — Código de Processo Civil.

Art. 8º A inicial será desde logo indeferida quan-do não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.

Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto no artigo 12.

Art. 8º Será decretada a perempção ou cadu-cidade da medida liminar ex offi cio ou a requeri-mento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal an-damento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.


FGV DIREITO RIO 29

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 9º As autoridades administrativas, no pra-zo de 48 (quarenta e oito horas) da notifi cação da medida liminar, remeterão ao ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entida-de apontada como coatora cópia autenticada do mandado notifi catório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a se-rem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de man-dado de segurança ou lhe faltar algum dos requisi-tos legais ou quando decorrido o

prazo legal para a impetração.§ 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de pri-

meiro grau caberá apelação e, quando a competên-cia para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

§ 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

Art. 9º Feita a notifi cação, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou da sua recusa em aceitá-lo ou dar recibo.

Art. 11. Feitas as notifi cações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa.

Art. 10. Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Públi-co dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o repre-sentante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Mi-nistério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.


FGV DIREITO RIO 30

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Artigo 11. Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do ofi cial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, con-forme o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença a autoridade coatora.

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmiti-rá em ofício, por intermédio do ofi cial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autori-dade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4º desta Lei.

Art. 12. Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação. (Redação dada pela Lei n. 6.014, de 27.12.73)

Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fi ca sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoria-mente. (Redação dada pela Lei n. 6.071, de 3.7.74)

Art. 14. Da sentença, denegando ou conceden-do o mandado, cabe apelação.

§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará su-jeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3º A sentença que conceder o mandado de se-gurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medi-da liminar.

§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadu-al e municipal somente será efetuado relativamen-te às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.


FGV DIREITO RIO 31

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 13. Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhe-cimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurí-dica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respec-tivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na ses-são seguinte à sua interposição.

§ 1º Indeferido o pedido de suspensão ou pro-vido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual re-curso especial ou extraordinário.

§ 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando nega-do provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.

§ 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.

§ 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

§ 5º As liminares cujo objeto seja idêntico pode-rão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da sus-pensão a liminares supervenientes, mediante sim-ples aditamento do pedido original.

Art. 14. Nos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais caberá ao relator a instrução do processo.

Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julga-mento.

Parágrafo único. Da decisão do relator que con-ceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.


FGV DIREITO RIO 32

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Sem correspondente Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pe-las respectivas notas taquigráfi cas, independente-mente de revisão.

Art. 15. A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos pa-trimoniais.

Art. 16. O pedido de mandado de segurança po-derá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, plei-teie os seus direitos e os respectivos efeitos patri-moniais.

Art. 17. Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todos os atos judiciais, sal-vo habeas-corpus. Na instância superior deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir a data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.

Parágrafo único. O prazo para conclusão não po-derá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição.

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre to-dos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

§ 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.

§ 2º O prazo para a conclusão dos autos não po-derá exceder de 5 (cinco) dias.


FGV DIREITO RIO 33

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Sem correspondente Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com represen-tação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à fi nalidade partidária, ou por organização sindi-cal, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou as-sociados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas fi nalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I — coletivos, assim entendidos, para efeito des-ta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II — individuais homogêneos, assim entendi-dos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específi ca da to-talidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Sem correspondente Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não in-duz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não benefi ciarão o im-petrante a título individual se não requerer a desis-tência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a limi-nar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Art. 18. O direito de requerer mandado de segu-rança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato im-pugnado.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segu-rança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.


FGV DIREITO RIO 34

Lei 1.533/1951 Lei 12.016/2009

Art. 19. Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio.

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil.

Sem correspondente Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringen-tes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Sem correspondente Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das deci-sões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, quando ca-bíveis.


FGV DIREITO RIO 35

IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS PROCESSUAIS

1. A Procuradoria Geral da República (PGR) propôs uma ação peran-te o STF em face do artigo 152, incisos I a VIII, da Constituição maranhense, que fi xa o número de vereadores nos municípios do Estado. Conforme o artigo questionado, o número de vereadores seria “no mínimo de nove e no máximo de 35”, proporcionalmente à quantidade de habitantes. O dispositivo, segundo a PGR, invade a competência dos municípios por tratar de assuntos de interesse local, ofendendo, assim, o artigo 29, caput e inciso IV, da Consti-tuição Federal. Qual a ação impetrada, quais argumentos jurídicos devem ser levantados na ação? Resposta:

2. Considere a seguinte notícia, de autoria do jornalista Lúcio Vaz, divulgada na Folha de S. Paulo, em 15/09/97: a Câmara dos Depu-tados pagou o salário de sete jogadores e do supervisor do time de futebol do Itumbiara Esporte Clube. Todos eles foram contratados por meio do gabinete do deputado Zé Gomes da Rocha (PSD — GO), presidente do clube de 94 a 96, que confi rmou ter contra-tado os jogadores pelo gabinete e disse que voltará a fazê-lo se for presidente do clube de novo. Em face dessa notícia e partindo da premissa de que é inconstitucional e lesivo ao patrimônio público o pagamento de remuneração, com verba pública, em situação de ofensa aos princípios da fi nalidade e da moralidade, qual seria a ação judicial cabível diante da situação exposta? Quais os funda-mentos jurídicos? Resposta:

3. Se Carlos, suspeito de participar de tráfi co de armas na região de fronteira internacional do Brasil e, por isso, investigado pela Polícia Federal, embora sem antecedentes criminais, um dia, transitando em uma cidade brasileira dessa região, foi abordado por uma equipe comandada pelo Agente de Polícia Federal Augusto, que, apenas em razão das suspeitas pendentes sobre ele, o deteve para maiores averiguações, então, nessas circunstâncias, qual será a ação judicial cabível e qual é o juízo competente? Resposta:

4. Considere a seguinte situação hipotética. Eliane teve sua inscrição indeferida em concurso público para o cargo de assistente admi-nistrativo, por contar com mais de trinta e cinco anos de idade. O indeferimento estribou-se no edital do certame, que apresentava como requisito de admissão ao concurso: ter mais de 25 anos e menos de 35 anos de idade, salvo se ocupante de cargo ou função pública. Nessa situação, qual seria a ação judicial pertinente a ser proposta? Resposta:


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5. O Congresso Nacional instalou comissão parlamentar de inquérito (CPI) com a fi nalidade de investigar fatos relativos à atuação em-presarial da PETROBRAS. Apesar de a empresa colaborar com a comissão, esta, consensualmente, houve por bem realizar busca e apreensão de documentos na sede da companhia. Além disso, por entender que um dirigente da empresa estaria difi cultando o tra-balho de investigação, a CPI decidiu, por maioria absoluta de seus membros, expedir mandado de prisão preventiva contra aquela pes-soa. Qual é a ação cabível e qual o juízo competente para julgá-la? Resposta:

6. No edital de um concurso público para provimento de vagas no cargo de policial rodoviário estadual, no item referente aos requi-sitos para a investidura no cargo, constava um subitem segundo o qual o candidato teria de ser do sexo masculino. Nessa situação, em face do tratamento isonômico entre homens e mulheres, o subitem do edital é inconstitucional. Qual é a ação que deverá ser proposta? Resposta:

7. João, ex— Funcionário do CIEP no Estado do Rio de Janeiro re-quer perante banco de dados estadual certidão que comprove o tempo de serviço prestado e recebe negativa perante o órgão. Pro-cura advogado a fi m de propor a medida judicial pertinente. Na qualidade de advogado de João, qual ação você ajuizaria? Resposta:

8. José da Silva, Inspetor de Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro, responde a processo administrativo e a processo criminal, por roubo qualifi cado, na área de circunscrição da Delegacia de Policia em que está lotado. O processo administrativo se encerra com a demissão do policial pela autoridade competente. Cem dias após a publica-ção no Diário Ofi cial do Estado, o processo criminal teve decretada a sentença onde José foi absolvido em razão do juízo entender que o fato não ocorreu. José lhe procura para propor a medida judicial cabível para que possa retornar ao serviço público. Qual é a ação que deverá ser proposta? Resposta:

9. No Município de Taquara Rachada, Estado do Madeiral, o Prefei-to em exercício, Sr. Eufrázio das Neves, utilizando-se de dinheiro público, desenvolve intensa campanha de propaganda de obras, ser-viços e programas da Administração Pública, através da imprensa local, falada e escrita, com evidente propósito de promoção pessoal. Você é procurado por vários munícipes, para que adote, urgente-mente, as medidas legais cabíveis, objetivando a defesa dos cofres públicos e a probidade da conduta do administrador público. Quais seriam as ações judiciais cabíveis? Resposta:


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10. O Município de Penélope expede alvará de construção para a CONSTRUTORA BOLINHAS LTDA., autorizando a edifi cação de residência, após o exame e a aprovação do projeto de construção. Quando quase concluída a obra, a Construtora é notifi cada pela Prefeitura da cassação do alvará e da iminente demolição da área construída, sem a indicação de qualquer motivo justifi cador dessa conduta. Qual é o remédio jurídico processual a ser utilizado para a defesa dos interesses da CONSTRUTORA BOLINHAS LTDA.? Resposta:

11. Pedro entrou com uma ação judicial afi rmando que a celebração de contrato de serviços de telefonia celular foi realizada sem a realiza-ção de procedimento licitatório prévio. Fato notório suscitado pelos réus, em segundo grau de Jurisdição, não impugnado nas contra-razões do autor e, em parte confi rmado por meio de expedição de ofícios, no sentido de que a ré Telerj Celular S/A era a única em-presa a prestar serviços de telefonia celular quando da celebração do contrato ora impugnado com a Câmara Legislativa de Campos de Goytacazes. Qual é a ação adequada para a situação em destaque? Resposta:

12. Luisa, Deputada Federal, entrou com ação judicial com a fi nalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emen-das constitucionais que não se compatibilizam com o processo le-gislativo constitucional. Qual é a ação adequada? Resposta:

13. Fixando os Vereadores a sua própria remuneração, vale dizer, fi -xando essa remuneração para viger na própria legislatura, pratica ato inconstitucional lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, que constitui patrimô-nio moral da sociedade. Qual é a ação cabível contra a manifesta ilegalidade? Resposta:

14. Paulo está na iminência de ser preso em razão do inadimplemento de obrigação alimentar à mulher e à fi lha menor. O valor dos ali-mentos fi xado pelo juiz é muito superior ao que Paulo pode pagar.Por meio de qual ação pode ser evitada a prisão? Resposta:

15. A Confederação Nacional de Transporte Alternativo de Passageiros, CONVAN entrou com ação em face do Secretário de Transporte do Estado e o Presidente do DETRO objetivando a liberação de veículos apreendidos por infração de trânsito durante operação de fi scalização. Qual foi o remédio utilizado? Resposta:

16. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs uma ação com o objetivo de evitar lesão ao patrimônio público decorrente de con-tratação de serviço hospitalar privado sem procedimento licitatório. Qual foi a ação? Resposta:


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17. A lei estadual que organiza a Polícia Militar do Espírito Santo (PM-ES) exige, como requisito para aprovação no respectivo concurso público, a aprovação em exame médico, realizado por junta médica, com o objetivo de avaliar as condições de saúde dos candidatos e selecionar os candidatos aptos ao exercício das funções policiais.Para regulamentar essa lei, o Comando Geral da PM-ES editou a Portaria nº 71/1999, em que se defi nem critérios para a realização do exame. Entre esses critérios, há uma série de causas de incapaci-tação, como patologias ortopédicas, doenças do aparelho digestivo e alterações dermatológicas, que, se apresentadas pelo candidato, causam automaticamente sua eliminação. As alterações dermatoló-gicas causadoras de inaptidão são: hanseníase, dermatites crônicas, afecções dermatológicas crônicas com comprometimento estético e tatuagens defi nitivas.Com base nessa legislação, a junta médica do concurso público para provimento do cargo de soldado da PM—ES declarou um dos candidatos, Augusto, inapto a exercer as funções policiais, devido à existência de uma tatuagem de um ideograma japonês, que signifi ca harmonia, em seu ombro esquerdo, apesar de ele ter sido aprovado nas provas de conhecimentos. Essa reprovação no exame médico impede que Augusto participe do teste físico, a ser realizado em Vitória—ES. Considerando a situação hipotética descrita acima, qual é a peça processual adequada para garantir os interesses de Augusto? É cabível controle judicial de constituciona-lidade no caso? Resposta:

18. Tiago entrou com uma medida judicial em face do Município de João Pessoa com o intuito de evitar a construção de um hotel em local de “Zona Especial de Preservação”, sujeita à proteção especial na zona litorânea, principalmente em relação às construções na orla marítima. Alegou, também, a ocorrência de inúmeros prejuízos ao meio ambiente local, “notadamente a falésia do Cabo Branco, em decorrência do reinício da construção das obras do hotel determi-nado pelas decisões aqui impugnadas”. Qual foi o remédio utiliza-do? Resposta:

19. Antônio tentou contrair um empréstimo junto ao Banco do Cida-dão e fora impedido de contratar sob o fundamento de que o seu nome estava incluído no Serviço de Proteção ao Crédito (“SPC”) da cidade do Rio de Janeiro, em razão do não pagamento de débito em face da empresa de publicidade “AMAR”. Juntamente com Ta-tiana, sua esposa, dirigiu-se perante o SPC e tentou pedir extrajudi-cialmente a retifi cação do seu nome do cadastro de inadimplentes sob o argumento de que jamais contratara com a referida empresa,


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não obtendo, contudo, êxito. Antônio procura você, como advoga-do, para propor a ação judicial cabível. Resposta:

20. José teve a prisão determinada pelo Tribunal de Justiça do Paraná porque descumpriu decisão judicial que determinou que ele entre-gasse bens penhorados que estavam sob a sua guarda — 473 molas de aço para caminhão, avaliadas em R$ 11.481,20. Seu sobrinho, Charles, estudante de direito impetrou uma ação judicial citando decisão do ministro Marco Aurélio, para quem o preceito consti-tucional que determina a prisão de depositário infi el não é auto-aplicável, já que o Pacto de São José da Costa Rica, assinado pelo Brasil, invalidou as normas infraconstitucionais que regulamentam esse tipo de prisão. O estudante também alertou que o estado de saúde do preso, que é portador de diabetes tipo 2, demanda sérios cuidados, impossíveis de serem tomados na prisão. Ainda segundo o estudante, o preso é dono de uma ofi cina mecânica, meio pelo qual sustenta sua família, além das famílias dos empregados que lá trabalham. Qual a ação judicial impetrada por Charles? Resposta:

21. Maria, ex-diretora da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) procurou seu escritório de advocacia para impugnar ato da Comis-são Parlamentar de Inquérito (CPI) do Apagão Aéreo, em curso no Senado Federal, que determinou a quebra de sigilo de dados bancá-rio, fi scal e telefônico. Qual a ação deverá ser proposta? Resposta:

22. Ana, menor de idade, sofre de uma rara doença, cujo tratamento depende de medicamento importado do Canadá. Seus pais, desem-pregados, não têm dinheiro para custear as despesas com o trata-mento. Você é procurado pela família para que ajuíze a ação judicial cabível em favor da menor. Qual ação será ajuizada? Resposta:

23. A Associação Nacional de Proprietários de Fontes Alternativas de Água e Esgoto (Aprofaae), com sede em Frutal (MG), propôs pe-rante o Supremo Tribunal Federal (STF) ação com pedido de limi-nar, em face da prefeitura municipal daquela cidade que renovou, sem licitação, um contrato de concessão dos serviços de abasteci-mento de água com a Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa). A autora da ação informa que o contrato inicial, com vigência de 30 anos e fi rmado pela legislação anterior — sem obri-gatoriedade de licitação —, expiraria em 2003, mas, já em 2000, o então prefeito municipal, Luiz Antonio Zanto Campos Borges, para livrar o município de uma dívida de R$ 200 mil com a Copa-sa, assinou com ela um contrato de prorrogação da concessão por mais 30 anos. Isso, observa, ocorreu por meio de um termo aditivo, sem licitação nem autorização legislativa, faltando 12 dias para o


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término do mandato do então prefeito. Qual foi a ação proposta? Resposta:

24. Lucas, morador da cidade de Petrolina, Pernambuco, procura você, para que na qualidade de advogado, proponha a ação judicial cabí-vel diante da situação a seguir ilustrada. O Projeto de Integração da Bacia Hidrográfi ca do São Francisco — conhecido como “Projeto de Transposição do Rio São Francisco” vem sofrendo graves ques-tionamentos por parte da sociedade civil organizada, especialistas, ribeirinhos, Tribunais de Contas e do Ministério Público e está sob suspeita quanto à prática de atos ilegais e lesivos ao erário, ao meio ambiente, à moralidade e ao patrimônio histórico-cultural. Qual é a ação que deverá ser proposta? Resposta:

25. A Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e o Instituto Pe-dra Grande de Legislação Ambiental ajuizaram Ação Civil Pública contra a União Federal e a Annel — Agência Nacional de Energia Elétrica postulando, em síntese, a declaração de inconstitucionali-dade da MP 14/2001. A Juíza Federal suspendeu em cautelar o art. 1º da referida MP, atendendo ao pedido formulado pelos autores da ação. A União Federal apresentou uma ação diretamente ao STF solicitando a cassação da liminar concedida. Qual foi essa ação? Resposta:

26. O STF declarou, em 15/8/2007, a Lei X inconstitucional em de-cisão de efeitos erga omnes e vinculante. Em 20/09/2007, o Juiz de Arraial do Cabo em decisão de mérito aplica a Lei X na resolução de um litígio. Qual seria a ação judicial cabível a ser ajuizada dire-tamente perante o STF contra a referida decisão? Resposta:

27. Renata, depois de trabalhar por mais de 20 (vinte) anos no Banco Popular, foi dispensada sem justa causa e recebera apenas o paga-mento de aviso prévio de 30 (trinta) dias. Com isso, procurou seu escritório de advocacia para o ajuizamento da ação cabível perante o Supremo Tribunal Federal, com a fi nalidade de requerer a declara-ção da mora legislativa do Congresso Nacional na regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF, (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais... XXI — aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no míni-mo de trinta dias, nos termos da lei;”). Tendo em vista que a simples existência de projetos de lei referentes à matéria debatida não seria causa sufi ciente para afastar a mora, qual seria a ação judicial cabí-vel? Resposta:

28. A Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará reconhece a in-constitucionalidade incidental de uma norma infraconstitucional em sede de Apelação. Tendo em vista que não foi obedecido o Prin-


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cípio da Reserva de Plenário, art. 97, da Constituição Federal, qual é o recurso que deve ser ajuizado ao STF com vistas à reforma da referida decisão? Resposta:

PEÇAS DE EXAMES ANTERIORES

29. No dia 01 de setembro de 2006, Alberto Roberto Motta, brasileiro, casado, residente na cidade do Rio de Janeiro, se dirigiu a uma re-partição do Instituto Nacional de Seguridade Social — INSS, bus-cando uma certidão que atestasse seu tempo de contribuição para efeitos de aposentadoria. Lá chegando foi encaminhado a um ter-minal eletrônico e obteve acesso ao dado. Insatisfeito, dirigiu-se ao balcão de atendimento e solicitou ao funcionário de plantão uma certidão física do dado virtualmente acessado. Diante do indeferi-mento de seu pedido protocolou, ato contínuo, por escrito, um re-querimento ao INSS solicitando a expedição de uma certidão onde constasse o seu tempo de contribuição para efeitos de aposentado-ria. No dia 28 de setembro de 2006, S. Motta entra em seu escri-tório relatando o fato acima descrito e aduzindo que, até a presente data, o INSS não havia se dignado a responder o requerimento. Alega, ainda, que tal omissão ameaça prejudicá-lo, tendo em vista que foi aprovado em concurso público que, por determinação do edital, exige a apresentação de certidão de tempo de contribuição como um dos documentos indispensáveis à homologação de sua inscrição na segunda fase do certame que, por sua vez, se consti-tui em um curso de formação e capacitação profi ssional ministrado pela própria Administração Pública. Diante do exposto, qual é a peça processual adequada? Resposta:

30. Maria adquiriu um veículo popular por meio de contrato de arren-damento mercantil (leasing), em 60 prestações de R$ 800,00. A partir da 24.ª prestação, Maria começou a ter difi culdades fi nancei-ras e resolveu vender o veículo a Pedro, o qual se comprometeu a pagar as prestações vincendas e vencidas. Tal fato não foi comunica-do ao agente fi nanceiro, já que havia o risco de o valor da prestação ser majorado. Pedro deixou de pagar mais de cinco prestações, o que suscitaria rescisão contratual. O agente fi nanceiro houve por bem propor ação de busca e apreensão do veículo, tentativa essa que restou frustrada em face de Maria não possuir o veículo em seu poder, já que o alienara a Pedro. O agente fi nanceiro pediu a transformação, nos mesmos autos, da ação de busca e apreensão em ação de depósito e requereu a prisão de Maria, por ser depositária


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infi el do referido veículo. O juiz competente determinou a prisão civil de Maria até que ela devolvesse o referido veículo ou pagasse as prestações em atraso. Maria não tem mais o veículo em seu poder e perdeu o seu emprego em virtude da prisão civil. Dois dias depois da efetivação da prisão, o advogado contratado interpôs, inicial-mente, recurso de agravo de instrumento contra aquela decisão ju-dicial, o qual não foi conhecido pelo tribunal, diante da ausência de documento imprescindível ao seu processamento. Ingressou com ação de rito ordinário contra Pedro, com pedido de tutela ante-cipada, visando receber as prestações em atraso, ação essa que foi extinta sem julgamento de mérito. Ingressou, ainda, com ação de rito ordinário contra o arrendador discutindo algumas cláusulas do contrato de arrendamento, ação essa que continua em curso, sem sentença. Maria continua presa. Por ter perdido a confi ança nesse advogado, ao qual pagou os honorários devidos e do qual recebeu o devido substabelecimento, sem reservas de poderes, Maria resolveu contratar os serviços de outro advogado. Diante da situação hipo-tética apresentada, na condição de atual advogado de Maria, redija um texto que contenha a peça judicial mais apropriada ao caso, a ser apresentada ao órgão judicial competente, com os argumentos que reputar pertinentes. Resposta:

31. A renomada rede hoteleira Nova Antuérpia noticiou a construção, em Restinga das Flores, de resort cujo prédio principal teria 15 an-dares. No anúncio, a empresa ressaltava, sobretudo, a importância do empreendimento para se promover a emancipação econômica da região, tradicionalmente desamparada pelo poder público. José Maria, presidente da Associação de Amigos da Restinga das Flores, passou a investigar em que título se apoiava a pretensão da Nova Antuérpia. Descobriu que o empreendimento tinha sido autoriza-do por ato administrativo, desprovido de qualquer fundamentação, de autoria do presidente do Instituto Estadual de Proteção do Pa-trimônio Ambiental. Inconformado, José Maria deseja impugnar judicialmente a construção do hotel, por se tratar de construção em área situada em reserva ambiental. Na qualidade de advogado de José Maria, escolha, dentre os instrumentos discriminados no art. 5.º da Constituição Federal de 1988, o mais adequado à situação hipotética apresentada e redija a petição inicial da ação a ser propos-ta, com seu patrocínio. Em seu texto, aborde, ainda, a conveniência de obstar, desde logo, o prosseguimento do processo de edifi cação, mediante requerimento da providência judicial apropriada. Res-posta:


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32. Um contingente de servidores públicos do município A, inconfor-mado com a política salarial adotada pelo governo municipal, de-cidiu, após ter realizado paralisação grevista sem qualquer sucesso, tomar providências para fazer valer um suposto direito a reajuste de 15% sobre o vencimento básico percebido. O referido valor corres-ponderia a um aumento remuneratório real, equiparando ao reajus-te obtido, nos últimos três anos, por diversas classes profi ssionais. Os servidores públicos procuraram a entidade sindical correspon-dente e esta decidiu ajuizar, na justiça comum, ação ordinária a fi m de satisfazer o pleito apresentado. Dada a premência do tempo em ver reconhecido, pelo Judiciário, o reajuste de 15%, a entidade sin-dical formulou, na própria petição inicial, pedido de antecipação de tutela, sob a alegação de que, na situação, estavam em jogo verbas de caráter nitidamente alimentar, o que reforçaria a necessidade de um provimento judicial mais célere. Ao fazer uma primeira análise, o juiz do feito decidiu indeferir o pedido de tutela antecipada. Após pedido de reconsideração formulado pela entidade sindical, o juiz decidiu reverter seu primeiro posicionamento e optou por deferir o pedido de tutela antecipada, determinando a imediata implantação em folha de pagamento do reajuste de 15% sobre o vencimento bá-sico dos servidores públicos. Inconformado com a decisão judicial, o município decidiu contratar serviços advocatícios para promover as medidas cabíveis e reverter a situação o quanto antes, em virtude do iminente impacto orçamentário do reajuste concedido. O advo-gado tentou, por todos os modos possíveis, suspender a decisão que concedeu a tutela antecipada no tribunal de justiça competente, sem ter obtido êxito. A antecipação de tutela continua mantida, em toda sua extensão, e o mérito da ação ainda não foi apreciado. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-MC 4, assim decidiu: “Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, “ex nunc”, e com efeito vinculante, até o julgamento fi nal da ação, a concessão de tutelar antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucio-nalidade ou inconstitucionalidade do Art. 1.º da Lei n.º 9.494, de 10/9/1997, sustando-se, igualmente “ex nunc”, os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido”. Diante da situação hipo-tética apresentada, na condição de advogado do município A, redija a peça judicial. Resposta:

33. O presidente da República apresenta ao Congresso Nacional pro-posição legislativa que trata de criação, transformação em estado ou reintegração ao estado de origem de territórios federais. O trâmite da proposição tem início na Câmara dos Deputados. Após análise


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nas comissões específi cas, que não vêem vício de qualquer natureza na proposição legislativa, esta segue para votação em plenário. Du-rante uma sessão tumultuada, com a ausência de 213 deputados federais e sob protesto da bancada oposicionista presente, a propo-sição é votada com o seguinte resultado: 197 votos favoráveis, 95 votos contrários e 8 abstenções. A proposição é, então, dada por aprovada em 31/3/2008, e encaminhada para análise e deliberação do Senado Federal. Ainda quando em trâmite no Senado Federal, um deputado federal que não esteve presente no momento da vota-ção procura os serviços de um advogado, alegando que tem dúvidas sobre o trâmite regular da proposição legislativa na Câmara dos De-putados. Informa, ainda, que há previsão de a proposição legislativa ser votada no Senado Federal em um prazo de sete dias. Qual será a peça jurídica adotada? Resposta:

34. Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira do quadro do hospital universitário ligado a determinada universi-dade federal, mantendo, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horária de trabalho, contato com agentes nocivos causadores de moléstias humanas bem como com materiais e ob-jetos contaminados. Em conversa com um colega, Joana obteve a informação de que, em razão das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria especial, com base no § 4.º do art. 40 da Constituição Federal de 1988. A enfermeira, então, requereu administrativamente sua aposentadoria especial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo constitucional. No dia 30 de novembro de 2008, Joana recebeu notifi cação de que seu pedido havia sido indeferido, tendo a administração pública justifi cado o indeferimento com base na ausência de lei que regula-mente a contagem diferenciada do tempo de serviço dos servidores públicos para fi ns de aposentadoria especial, ou seja, sem uma lei que estabeleça os critérios para a contagem do tempo de serviço em atividades que possam ser prejudiciais à saúde dos servidores públi-cos, a aposentadoria especial não poderia ser concedida. Nessa li-nha de entendimento, Joana deveria continuar em atividade até que completasse o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de serviço. Inconformada, Joana procurou escritório de advocacia, ob-jetivando ingressar com ação para obter sua aposentadoria especial. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Joana, redija a petição inicial da ação cabível para a defesa dos interesses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b)


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legitimidade ativa e passiva; c) argumentos de mérito; d) requisitos formais da peça judicial proposta. Resposta:

35. Na assembléia legislativa de determinado estado da Federação, um terço dos seus parlamentares subscreveu documento, requerendo abertura de uma comissão parlamentar de inquérito (CPI) para in-vestigar, por prazo certo, determinado fato. Os líderes dos partidos da base do governo, visando impedir a instauração da comissão, fi rmaram acordo no sentido de que nenhum partido indicasse o respectivo representante para integrar a referida CPI. Instalado o impasse, a mesa diretora da Casa, por seu presidente, entendeu que a criação da CPI deveria ser submetida à deliberação do plenário, arguindo falta de previsão regimental para regular a espécie. Levada a matéria ao plenário, a maioria da Casa opôs-se à criação da CPI. Após a decisão proferida pelo presidente, o deputado estadual An-tônio, um dos parlamentares que solicitaram a criação da CPI, não se conformou com a situação. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo parlamentar in-conformado, redija a medida judicial cabível, apresentando toda a argumentação que entender pertinente. Resposta:

36. A empresa pública Água Para Todos, criada para a produção dos materiais e a prestação dos serviços pertinentes à instalação de rede hidráulica no município X, é, atualmente, presidida por Moura, que tem estreita relação de amizade com Ferreira, prefeito do referi-do município.Moura observou que grande parte da receita do mu-nicípio X decorria do imposto sobre serviços (ISS) recolhido pela empresa Água Para Todos. Assim, valendo-se desse fato e de sua grande amizade com o prefeito, pediu-lhe que, independentemen-te de aprovação em concurso público, nomeasse seu fi lho, Moura Júnior, para o cargo efetivo de analista administrativo da prefeitura municipal. O pedido foi atendido e Moura Júnior tomou posse, só comparecendo à prefeitura ao fi nal de cada mês para assinar o ponto. Em retribuição ao gesto de amizade, Moura determinou ao departamento de divulgação da empresa Água Para Todos, repre-sentado por Correa, que promovesse uma homenagem ao prefeito, em veículo de comunicação de massa, parabenizando-o por seu ani-versário. A empresa Água Para Todos contratou uma produtora de mídia e um minuto em horário nobre na emissora de maior visibi-lidade local para a veiculação da propaganda. No dia do aniversário do prefeito, a propaganda foi veiculada, mencionando as realizações da prefeitura municipal na gestão de Ferreira, tendo sido divulgada, ao fi nal, a seguinte mensagem: “A Água Para Todos parabeniza o prefeito Ferreira pelo seu aniversário”. Tendo tomado conhecimen-


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to dos fatos, Durval, vereador e líder comunitário, resolveu tomar providências contra o que estava ocorrendo no município e, para tanto, procurou auxílio de profi ssional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Durval, redija a peça processual cabível para pleitear a declaração de nulidade do ato de nomeação de Moura Júnior, com o seu imediato afastamento do cargo, e do processo administrativo que culminou na contratação da propaganda, com a respectiva reparação do patri-mônio público lesado. Resposta:

37. Mévio de Tal, com quarenta e dois anos de idade, pretende candi-datar-se a cargo vago, mediante concurso público, organizado pelo Estado X, tendo, inclusive, se matriculado em escola preparatória. Com a publicação do edital, é surpreendido com a limitação, para inscrição, dos candidatos com idade de, no máximo, vinte e cinco anos. Inconformado, apresenta requerimento ao responsável pelo concurso, que aduz o interesse público, tendo em vista que, quando mais jovem, maior tempo permanecerá no serviço público o apro-vado no certame, o que permitirá um menor déficit nas prestações previdenciárias, um dos problemas centrais do orçamento do Esta-do na contemporaneidade. O responsável pelo concurso é o Gover-nador do Estado X. Não há previsão legal para o estabelecimento de idade mínima, sendo norma constante do edital do concurso. Não há necessidade de produção de provas e o prazo entre a publicação do edital e da impetração da ação foi menor que 120 (cento e vinte) dias. Na qualidade de advogado contratado por Mévio, redigir a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legi-timidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural; e) necessidade de tutela de urgência. Resposta:

38. Tício, brasileiro, divorciado, empresário, domiciliado no municí-pio M, inconformado com ato praticado pelo Governador do seu Estado de origem, que negou acesso a elementos que permitissem a certifi cação de situações capazes de gerar ação popular, impetrou Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça local, órgão competente de forma originária, para conhecer e julgar a questão. A segurança foi denegada, pretendendo o impetrante interpor recurso alegando a violação de preceitos constitucionais, como o direito de petição, o acesso à Justiça e os atinentes à Administração Pública. Não houve deferimento da gratuidade de Justiça. Na qualidade de advogado, elabore a peça cabível, contra a decisão que denegou a segurança, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais


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vinculados; d) os requisitos formais da peça; e) adequação do recur-so. Resposta:

39. Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, parti-cipou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agen-tes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vincu-lados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à sua fi cha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferi-do, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresentar ação judicial para acessar os dados do seu tio. Na quali-dade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vincula-dos; d) os requisitos formais da peça inaugural. Resposta:

40. O secretário de administração do estado-membro Y, com a fi nali-dade de incentivar o aprimoramento profi ssional de certa categoria de servidores públicos, criou, por meio de lei específi ca, tabela de referências salariais com incremento de 10% entre uma e outra, es-tando a mudança de referência baseada em critérios de antiguidade e merecimento. O pagamento do mencionado percentual seria feito em seis parcelas mensais e sucessivas. Os servidores que adquiriram todas as condições para o posicionamento na referência salarial sub-sequente já haviam recebido o pagamento de três parcelas quando sobreveio a edição de medida provisória revogando a sistemática estabelecida na lei. Assim, no mês seguinte à edição dessa medida, o valor correspondente à quarta parcela foi excluído da folha de pagamento. Em decorrência dessa exclusão, os servidores requere-ram à Secretaria Estadual de Planejamento e Gestão a respectiva inserção na folha de pagamento, sob pena de submeter a questão ao Poder Judiciário. Em resposta, o secretário indeferiu o pedido, fundado nos seguintes argumentos: em razão da revogação da lei, promovida pela medida provisória, os servidores não mais teriam direito ao recebimento do percentual; seria possível a alteração do regime remuneratório, em face da ausência de direito adquirido a regime jurídico, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal


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Federal; os servidores teriam, na hipótese, mera expectativa de di-reito, e não, direito adquirido; não cabe ao Poder Judiciário atuar em área própria do Poder Executivo e conceder o reajuste pleiteado, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes. Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo sindicato dos servidores, redija a medida judicial cabível para impugnação do ato da autoridade que determinou a exclusão do pagamento dos servidores dos per-centuais previstos em lei, destacando os argumentos necessários à adequada defesa dos interesses de seus clientes. Resposta:

41. João, nascido e domiciliado em Florianópolis — SC, indignou-se ao saber, em abril de 2009, por meio da imprensa, que o senador que merecera seu voto nas últimas eleições havia determinado a re-forma total de seu gabinete, orçada em mais de R$ 1.000.000,00, a qual seria custeada pelo Senado Federal. A referida reforma incluía aquecimento e resfriamento com controle individualizado para o ambiente e instalação de ambiente físico para projeção de fi lmes em DVD, melhorias que João considera suntuosas, incompatíveis com a realidade brasileira. O senador declarara, em entrevistas, que os gastos com a reforma seriam necessários para a manutenção da representação adequada ao cargo que exerce. Tendo tomado conhe-cimento de que o processo de licitação já se encerrara e que a obra não havia sido iniciada, João, temendo que nenhum ente público tomasse qualquer atitude para impedir o início da referida refor-ma, dirigiu-se a uma delegacia de polícia civil, onde foi orientado a que procurasse a Polícia Federal. Supondo tratar-se de um “jogo de empurra-empurra”, João preferiu procurar ajuda de profi ssional da advocacia para aconselhar-se a respeito da providência legal que poderia ser tomada no caso. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por João, redija a medida judicial mais apropriada para impedir que a reforma do gabinete do referido senador da República onere os cofres públicos. Resposta:

42. O governo brasileiro, preocupado com os índices crescentes de ata-ques terroristas no mundo, vinculou-se à Convenção sobre os Di-reitos Humanos das Vítimas de Atividades Terroristas, convenção internacional, de âmbito multilateral, que estabelece restrições aos direitos dos presos condenados por crimes resultantes de atividades terroristas. O presidente da República assinou o tratado e o enviou ao Congresso Nacional, conforme disposição do art. 49, I, da Cons-tituição Federal e, não, de acordo com o § 3.º do art. 5.º dessa Car-ta, e, em poucos meses, o Congresso Nacional aprovou o texto do tratado na forma de decreto legislativo. Após isso, o presidente da


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República editou decreto promulgando e ratifi cando o tratado. Já estando internamente em vigor o referido decreto, percebeu-se que vários juízes, em todo o território nacional, aplicavam plenamente o art. 22 do tratado, no qual se lê: “as presas condenadas por cri-mes resultantes de atividades de terrorismo, logo após darem à luz, deverão deixar seus fi lhos sob a responsabilidade de entidade pú-blica de assistência social até que cumpram integralmente a pena”. Visando a impossibilitar, de algum modo, a aplicação do referido artigo, sob o argumento de sua inconstitucionalidade, o presidente de um partido político com representação no Congresso Nacional procurou, em nome do partido, os serviços advocatícios de um(a) profi ssional, pretendendo uma solução urgente e uniforme para o caso, de modo que, com apenas uma ação, seja alcançado efeito para todos os indivíduos no território brasileiro. Na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo partido político mencionado nessa situação hipotética, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, de acordo com a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) possibilidade de contestação judicial da constitucionalidade do re-ferido tratado; d) argumentos a favor da inconstitucionalidade do mencionado art. 22; e) requisitos formais da peça judicial proposta. Resposta:

43. O município de Guarapari — ES editou a Lei n.º 555/2006, que veda a instalação de novas farmácias a menos de 200 metros de es-tabelecimento da mesma natureza, sob o argumento de que o mu-nicípio é competente para estabelecer o zoneamento das atividades produtivas e de que era necessário impedir a concorrência preda-tória que vinha ocorrendo na cidade. Essa lei entrou em vigor no mesmo dia em que a Farmácias Mil Ltda. solicitou ao município a expedição de alvará autorizando o funcionamento de uma farmácia a 50 metros de um estabelecimento gerido por uma empresa con-corrente. O Secretário de Administração do município indeferiu a solicitação do alvará, sob o argumento de que seria ilegal a autoriza-ção do funcionamento do referido estabelecimento, por violação da Lei n.º 555/2006. Com base nessa situação hipotética, elabore peça judicial que impugne, com base em argumentos de índole constitu-cional, a validade do ato administrativo que indeferiu a solicitação de expedição do mencionado alvará. Resposta:

44. A empresa Silva & Costa teve suas atividades suspensas pela Admi-nistração Fazendária federal, especifi camente por ato do Coordena-dor Geral de Fiscalização Tributária, pela circunstância de ter dei-


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xado, continuadamente, de recolher tributos federais. A atuação do Fisco se fundamentava no Decreto-Lei XX, editado em dezembro de 1987. De acordo com o Decreto, para executar o débito tribu-tário, a Administração não estaria adstrita ao ajuizamento de ação de execução fi scal, mas poderia adotar medidas de maior restrição à livre iniciativa, como o cancelamento do registro da empresa, a in-terdição do estabelecimento e a apreensão de mercadorias. Silva & Costa deseja reiniciar com a maior brevidade possível suas ativida-des empresariais, embora não disponha de recursos sufi cientes para promover o imediato recolhimento dos valores devidos. Procura, então, seus serviços advocatícios para intentar a medida judicial ca-bível. Elabore a peça processual adequada. Resposta:

45. O Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro edita Resolução que fi xa o horário de funcionamento de bares e res-taurantes situados na cidade do Rio de Janeiro. A Resolução dispõe que tais estabelecimentos não poderão funcionar depois das 23h. Os comerciantes locais, surpreendidos, solicitam à consultoria jurídica da Associação Comercial que investigue o fundamento de validade do ato. Constatam, então, que o ato pretende retirar fundamento de validade diretamente da Constituição, que valora positivamente o bem jurídico “segurança pública”, e que inexiste lei determinando a providência. A empresa “Sinal Aberto” resolve impetrar mandado de segurança contra a decisão do Secretário, para poder funcionar depois do horário estabelecido. Contudo, não obtém sucesso. Após analisar as questões de constitucionalidade suscitadas, o Tribunal de Justiça se nega a emitir a ordem, por considerar inexistir violação ao texto constitucional. Redija a peça processual adequada para im-pugnar esta última decisão. Resposta:


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QUESTÕES TEÓRICAS

1. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)O Congresso Nacional aprovou e o Presidente da República sancionou

projeto de lei complementar modifi cando artigos do Código Civil, nos ter-mos do art. 22, I da CRFB. Três meses após a entrada em vigor da referida lei, o Presidente da República editou medida provisória modifi cando novamente os referidos artigos do Código Civil com redação dada pela lei complemen-tar. Analise a constitucionalidade dos atos normativos mencionados.

2. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)Uma lei estadual foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade

(ADI) ajuizada junto ao STF. Supondo que o Tribunal tenha se pronunciado, neste caso, pela inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, explique o conceito acima, apontando quais os efeitos da declaração de inconstitucio-nalidade neste caso.

3. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)O Conselho Federal da OAB ajuizou, junto ao STF, Ação Direta de In-

constitucionalidade (ADI), tendo por objeto um artigo de uma lei federal em vigor desde 2005, sendo manifesta a pertinência temática do dispositivo impugnado com o exercício da advocacia. O STF entende que o referido dispositivo legal é inconstitucional, mas por fundamento distinto do que fora apresentado pelo Conselho Federal da OAB na ADI, tendo o STF inclusive declarado a inconstitucionalidade desse mesmo dispositivo no julgamento de um caso concreto, em Recurso Extraordinário (RE).

Com base nas informações acima, responda:

a) o STF pode julgar a ADI procedente a partir de fundamento diverso do que fora apresentado pelo Conselho Federal da OAB? Justifi que.

b) o STF pode julgar a ADI procedente em relação também a outro dis-positivo da mesma lei, mesmo não tendo este dispositivo sido objeto da ADI? Justifi que.

4. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)Em 2005, o STF julgou procedente ADC ajuizada pelo Procurador-Geral

da República visando à declaração de constitucionalidade de uma lei federal que estava sendo questionada em diversos processos judiciais pelo país, geran-do uma controvérsia judicial em torno da sua adequação ao texto constitu-cional. Nas eleições ocorridas em outubro de 2010, um determinado partido


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político conseguiu, pela primeira vez em sua história, eleger um parlamentar, no caso um deputado federal, graças à coligação partidária fi rmada com um parti do político de maior expressão e base eleitoral. O diretório nacional do referido parti do político pretende, no próximo ano, após o início da sessão legislativa, ajuizar uma ADI contra a mencionada lei federal, a partir de argu-mentos que não foram enfrentados pelos ministros do STF em 2005.

Analise a pretensão do parti do político, considerando os seguintes tópi-cos:

a) A legitimidade para a propositura da ação.

b) A possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade da lei (com ou sem modulação dos efeitos).

5. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)A Constituição de determinado estado da federação, promulgada em

1989, ao dispor sobre a administração pública estadual, estabelece que a in-vestidura em cargo ou emprego público é assegurada aos cidadãos naturais daquele estado e depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Em 2009 foi promulgada pela Assem-bléia Legislativa daquele estado (após a derrubada de veto do Governador), uma lei que permite o ingresso em determinada carreira por meio de livre nomeação, assegurada a estabilidade do servidor nomeado após 3 (três) anos de efetivo exercício. Considerando-se que a Constituição estadual arrola o Governador como um dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual (art. 125, §2° da CRFB), e consi-derando-se que o Governador pretende obter a declaração de inconstitucio-nalidade da referida lei estadual, responda:

a) o que ocorreria se logo após o ajuizamento da ação direta de inconsti-tucionalidade de âmbito estadual, ajuizada pelo Governador do Estado junto ao Tribunal de Justiça (nos termos do art. 125, §2° da CRFB) e antes do julgamento, fosse ajuizada pelo Conselho Federal da OAB uma ação direta de inconstitucionalidade junto ao STF, tendo por objeto esta mesma lei? Explique.

b) poderia o Presidente da República ajuizar ação direta de inconstitucio-nalidade junto ao STF contra o dispositivo da Constituição estadual? Expli-que.


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6. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)O Regimento Interno da Assembleia Legislativa de determinado Estado-

membro, ao disciplinar o processo de criação e instauração das Comissões Parlamentares de Inquérito, condiciona a criação de CPI à aprovação, pelo Plenário da Casa Legislativa, de requerimento subscrito por, no mínimo, um terço dos Deputados Estaduais.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Analise, de maneira justifi cada, a constitucionalidade da referida previ-são regimental.

b) O Diretório Regional de um Partido Político do Estado-membro em questão tem legitimidade para questionar a previsão regimental perante o Supremo Tribunal Federal por meio de ADI?

7. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)O Supremo Tribunal Federal, ao julgar um recurso extraordinário, decla-

rou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, de uma lei estadual. Antônio Augusto, interessado em ser alcançado pelos efeitos da decisão de inconsti-tucionalidade, impetrou mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal objetivando a fi xação de prazo para que o Senado Federal edite reso-lução para suspender a execução da mencionada lei estadual.

Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Quais são os efeitos subjetivos produzidos pela declaração de inconsti-tucionalidade da lei em questão e qual é a função reservada ao Senado Federal pela norma do artigo 52, inciso X, da CRFB?

b) De acordo com a tradição constitucional brasileira, é cabível o preten-dido controle jurisdicional da atuação do Senado Federal em tal hipótese?

c) O Senado Federal pode exercer a competência descrita no artigo 52, in-ciso X, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei estadual?

8. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)


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Considere uma lei federal que aumentou a alíquota de determinado tribu-to, mas sem dispor expressamente que a nova alíquota só poderia ser cobrada no exercício fi nanceiro seguinte. Suponha que uma turma de determinado Tribunal Regional Federal esteja julgando, em grau de recurso, um mandado de segurança impetrado por um contribuinte que se insurgiu contra a co-brança do tributo no mesmo ano em que fora instituído.

Diante desse quadro, responda aos itens a seguir, empregando os argu-mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Pode a turma do TRF, ao julgar o caso, estabelecer que a nova alíquota só poderá ser cobrada no ano seguinte?

b) Qual é o princípio que fundamenta a cláusula de reserva de plenário?

9. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)No início de um ano eleitoral, o Congresso Nacional aprovou e promul-

gou uma emenda constitucional suprimindo a alínea “a” do inciso II do §1º do art. 14 da Constituição e alterando o §2º do mesmo dispositivo, que passaria a ter a seguinte redação: “Não podem alistar-se como eleitores os es-trangeiros, os analfabetos e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.” Ocorre que, no intervalo entre o primeiro e o segundo turno de votação da proposta (PEC) no Senado Federal, o Presidente da República havia decretado intervenção federal num determinado Estado da federação. Diante da dúvida generalizada a respeito do direito de voto dos analfabetos na eleição que ocorreria naquele ano, o Procurador-Geral da República hou-ve por bem ajuizar ADI contra a referida emenda constitucional.

A esse respeito, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Uma emenda constitucional pode ser objeto de ADI?

b) Há inconstitucionalidade formal ou material na emenda em questão?

10. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)Em 31/12/2010, foi publicada a Lei ordinária federal 2.378, que criou o

Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil — CAU/BR e regulamen-tou o exercício da profi ssão de arquiteto e urbanista, estabelecendo, entre outros, as áreas de atuação privativa dos referidos profi ssionais. Suponha que, a partir da entrada em vigor da referida lei, tenha sido suscitada uma rica discussão sobre a sua constitucionalidade, com argumentos contrários


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e favoráveis à regulamentação legal daquelas atividades e que foram publi-cados nos diversos e mais importantes jornais do país, além de publicações em revistas especializadas das áreas de Direito, Urbanismo, Arquitetura e Engenharia.

Com base no exposto, responda aos itens a seguir, empregando os argu-mentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Seria cabível o ajuizamento de uma ADC pelo próprio Conselho criado pela norma?

b) Seria cabível o ajuizamento de uma ADI pelo Conselho Federal da Or-dem dos Advogados do Brasil?

c) Assumindo que fosse cabível o ajuizamento da ADC, qual seria o efeito de uma decisão que julgasse improcedente, no mérito, a ação?

11. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)O Procurador-Geral da República ajuizou uma ação direta de inconstitu-

cionalidade contra a lei estadual X e uma ação declaratória de constitucio-nalidade tendo por objeto a lei federal Y — ambas ajuizadas com pedido de medida cautelar.

Considerando-se o exposto, responda fundamentadamente:

a) Diante da ambivalência das ações de constitucionalidade e inconstitu-cionalidade, se o STF indeferir a cautelar na ADI, pode um juiz, no exame de um caso concreto (controle difuso), declarar a inconstitucionalidade da lei X?

b) Se o STF deferir a cautelar na ADC, pode um juiz, no exame de um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da lei Y, mas por outros fun-damentos, que não aqueles que deram causa à ação?

12. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Determinado Partido Político com representação no Congresso Nacional

ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Fe-deral para questionar a íntegra de uma lei estadual.

Em relação ao cenário acima, comente, justifi cadamente, as consequên-cias jurídicas das seguintes hipóteses, considerando sua ocorrência antes do julgamento da ADI:


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a) a lei estadual impugnada é revogada;

b) o Partido Político deixa de ter representação no Congresso Nacional.

13. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Suponha que o STF tenha reconhecido em diversos julgados (recursos

extraordinários) a incompatibilidade de uma lei ordinária do Estado Y, em vigor desde 1999, com uma emenda constitucional promulgada no ano se-guinte. À 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y foi distribuído um recurso de apelação cível em que a incompatibilidade da referida lei com a emenda constitucional é questão prejudicial.

Diante desses fatos, responda:

a) As decisões proferidas pelo STF, reconhecendo a referida incompatibili-dade entre lei e emenda constitucional, devem ser encaminhadas ao Senado? Explique.

b) A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y tem competên-cia para deixar de aplicar a lei estadual incompatível com a emenda constitu-cional? Explique.

14. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Mévio, advogado com longos anos de carreira, resolve concorrer à vaga de

magistrado surgida no Tribunal de Justiça K, tendo apresentado o seu currí-culo para a Ordem dos Advogados do Brasil, que o incluiu na lista de advo-gados. Mesma situação ocorreu com a lista escolhida pelo Tribunal de Justiça.

À luz das normas constitucionais, responda aos itens a seguir:

a) Qual é o percentual de vagas destinada aos advogados nos Tribunais de Justiça?

b) Quais são os ritos de escolha realizados pela OAB e pelo Tribunal de Justiça?

c) De quem é a competência para nomeação?

15. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Com o objetivo de incrementar a arrecadação tributária, projeto de lei

estadual, de iniciativa parlamentar, cria uma gratifi cação de produtividade em favor dos Fiscais de Rendas que, no exercício de suas atribuições, alcan-


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cem metas previamente estabelecidas. O projeto é aprovado pela Assembleia Legislativa e, em seguida, encaminhado ao Governador do Estado, que o sanciona.


a) Indique a inconstitucionalidade formal que a lei apresenta e informe se a sanção da Chefi a do Poder Executivo teve o condão de saná-la.

b) Supondo que a lei seja questionada perante o STF por meio de ADI, de que forma poderia o Sindicato dos Fiscais de Rendas daquele Estado atuar no feito em defesa da lei? Teria legitimidade para interposição de embargos declaratórios contra a decisão fi nal adotada na ADI?

16. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)O Tribunal de Contas da União (TCU), acolhendo representação conten-

do fortes indícios de irregularidades em procedimento licitatório realizado por entidade submetida à sua fi scalização, determina, cautelarmente, a sus-pensão do certame e fi xa prazo para que o gestor responsável apresente defesa. Após regular instrução do processo, o TCU rejeita as razões de defesa, con-fi rma a medida acautelatória e aplica multa sancionatória ao administrador público responsável pelas irregularidades.


a) É juridicamente possível a suspensão cautelar do procedimento licitató-rio por decisão do TCU?

b) Supondo que, contra a aplicação da multa sancionatória, não tenha sido interposto qualquer recurso administrativo, qual é a providência a ser adotada para sua execução?

17. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Um fazendeiro descobriu que sua mulher o havia traído com um cidadão

de etnia indígena que morava numa reserva próxima à sua fazenda. No mes-mo instante em que tomou ciência do fato, o fazendeiro dirigiu-se à reserva indígena e disparou três tiros contra o índio, que, no entanto, sobreviveu ao atentado.


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Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os ar-gumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) A quem compete julgar esse caso?

b) Qual é o fundamento do art. 109, XI, da Constituição da República?

c) Caso o juiz federal entendesse ser incompetente para julgar esse caso e encaminhasse os autos ao juiz de direito e este também entendesse ser incom-petente, a quem caberia decidir qual o juízo competente? Por quê?

18. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)O Presidente da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade

contra o art. 5º da lei federal X, de 2005. Essa lei tem sido declarada total-mente inconstitucional pelo STF em reiteradas decisões, todas em sede de controle difuso.

Com base nesse cenário e à luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a funda-mentação legal pertinente ao caso.

a) O Advogado-Geral da União está obrigado a defender a constituciona-lidade da lei X? Explique.

b) Ao julgar essa ADI, pode o STF declarar a inconstitucionalidade de outro(s) dispositivo(s) da lei X, além do art. 5º? Explique.

19. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Suponha que tramite perante a Câmara dos Deputados Proposta de Emen-

da à Constituição da República estabelecendo a obrigatoriedade de Estados, Municípios e Distrito Federal indexarem a remuneração de seus servidores públicos de acordo com o salário mínimo.

Considerando a situação hipotética, analise os itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso:

a) a constitucionalidade da referida PEC;

b) a possibilidade de provimento jurisdicional que avalie a constituciona-lidade da PEC ainda no curso do processo legislativo.


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20. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)Marco Antônio, titular, desde 2006, de mandato de Senador pelo Estado

X, pretende se reeleger, em 2014, para o Senado, mas dessa vez como Sena-dor pelo Estado Y, governado pela sua esposa, Maria, eleita em 2010 e que pretende a reeleição em 2014. Como Marco Antônio irá concorrer, em 2014, ao cargo de Senador pelo Estado Y, Paulo, fi lho de Marco Antônio e Maria, decidiu que naquele ano irá se candidatar ao cargo de Senador pelo Estado X.

Diante desse quadro, responda:

a) Pode Marco Antônio se candidatar ao cargo de Senado pelo Estado Y, em 2014?

b) Pode Paulo se candidatar ao cargo de Senador pelo Estado X, em 2014?

21. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)O Prefeito do Município WK apresenta projeto de lei que outorga reajus-

tes a determinadas categorias de servidores públicos, que veio a sofrer emen-das pelos parlamentares ampliando os benefícios para outras categorias não acolhidas no projeto do Chefe do Executivo, com aumento de despesas, em previsibilidade orçamentária. A Constituição Estadual prescreve que nessa matéria a iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo, repetindo normas da Constituição Federal. A lei foi votada por maioria e sancionada pelo Prefei-to. A legitimidade prevista para o controle de constitucionalidade repete, no plano local, aquela inscrita na Constituição Federal.

Responda fundamentadamente:

a) A emenda parlamentar ao projeto de lei seria possível?

b) Existiria algum meio de controle de constitucionalidade da lei votada pela Câmara?

c) Teria o Prefeito legitimidade para propor a eventual ação direta de in-constitucionalidade, mesmo tendo sancionado o projeto?

22. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)O Senador da República Valdecir foi preso em fl agrante por crime inafi an-

çável. Os responsáveis pela prisão comunicaram o fato ao Poder Judiciário, que manteve a prisão.


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a) Diante do fato descrito, pode ser tomada alguma medida para que o Senador seja posto em liberdade?

b) Em caso positivo, que medida seria e com que fundamento? Em caso negativo, justifi que sua resposta.


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JURISPRUDÊNCIA DO STF (2007/2012)

INFORMATIVOS — 2007

Dispensa de Pagamento de Estacionamento e Vício Formal (Inf. 455)O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada

pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino — CONFE-NEN, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.223/2005, do Estado de Goiás, que dispensa do pagamento pelo uso de estacionamento em sho-pping centers, hipermercados, instituições de ensino, rodoviárias e aeropor-tos, instalados no Estado, os clientes, alunos e usuários que comprovarem despesas correspondentes a pelo menos dez vezes o valor cobrado por esse uso. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que dela não conheciam, ao fundamento de ser a reque-rente carecedora da ação, ante a ausência de pertinência temática. No mérito, entendeu-se caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I), já que, pela norma impugnada, faz-se uma limitação genérica ao exercício do direito de propriedade. O Min. Marco Aurélio ressaltou que, em se tratando de atividade econômica, a atua-ção do Estado, a teor do disposto no art. 174, da CF, quanto à iniciativa pri-vada, é simplesmente de fi scalização, incentivo e planejamento, e não pode ser vinculante. O Min. Carlos Britto considerou não haver afronta ao direito de propriedade, nem à competência privativa da União para legislar sobre direito civil, mas sim à liberdade econômica dos estabelecimentos de ensi-no. O Min. Sepúlveda Pertence, embora acompanhando o relator, ressalvou continuar com a convicção expressa na ADI 1472/DF (DJU de 25.10.2002) e na ADI 1918/ES (DJU de1º.8.2003).ADI 3710/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2007. (ADI-3710)

A DI. Parcelamento de IPVA. Reserva de Iniciativa — 2 (Inf. 462)O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de in-

constitucionalidade ajuizada pela Governadora do Estado do Amapá contra a Lei 553/2000, promulgada pelo Presidente da Assembléia Legislativa desse Estado, que, alterando o art. 106 do Código Tributário dessa unidade da Federação (Lei 194/94, com as alterações introduzidas pela Lei 400/97), con-cede desconto de 20% sobre o valor do IPVA para o pagamento antecipado do tributo em cota única e estabelece a possibilidade de parcelamento do valor devido, em até 6 quotas iguais e sem acréscimo de juros, para o IPVA do ano-exercício, e, em 10 parcelas iguais e com juros de 1% ao mês, para os


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débitos relativos aos anos anteriores — v. Informativos 272 e 367. Entendeu-se que a norma impugnada não afronta o art. 61, § 1º, II, b, da CF, já que esse dispositivo se restringe às matérias de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo na órbita exclusiva dos territórios federais, nem viola o art. 165, II, da CF, porquanto o desconto para pagamento antecipado de impos-to em quota única e a fi xação de programa de parcelamento para a quitação de débitos tributários constituem benefícios de ordem fi scal, isto é, matéria de direito tributário estranha aos temas legisláveis relativos ao orçamento estadual. (CF: “Art. 61.... § 1º — São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:... II — disponham sobre:... b) organização administra-tiva e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios... Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Exe-cutivo estabelecerão:... II — as diretrizes orçamentárias;”).ADI 2464/AP, rel. Min. Ellen Gracie, 11.4.2007. (ADI-2464)

ADI e Loteria EstadualNa linha do entendimento fi xado pela Cor te no sentido de que incumbe

privativamente à União legislar sobre sistema de sorteios, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.416/2003, do Estado da Paraíba, que dispõe sobre o serviço de loterias no âmbito daquela unidade federativa e dá outras providências. Asseverou-se, também, que, embora o diploma questionado discipline a exploração da atividade lotérica instituída pela Lei estadual 1.192/55 — de época em que facultada, pela legislação federal (DL 6.259/44, art. 1º), a realização de tais sorteios pelos Estados-membros —, esta lei não estaria sob análise no caso. Ademais, ressaltou-se que a inclusão, pela Lei 7.416/2003, do jogo do bingo e de outras modalidades de sorteio impensáveis em 1955, demonstrariam a ausência de fonte normativa federal na espécie (DL 204/67). Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pleito, reportando-se ao voto que proferira no julgamento da ADI 2847/DF (DJU de 26.11.2004). Ou-tros precedentes citados: ADI 2948/MT (DJU de 13.5.2005); ADI 2995/PE (j. em 13.12.2006); ADI 2996/SC (DJU de 29.9.2006); ADI 3063/MA (DJU de 2.3.2007); ADI 3147/PI (DJU de 22.9.2006); ADI 3148/TO (j. em 13.12.2006); ADI 3189/AL (j. em 13.12.2006); ADI 3259/PA (DJU de 24.2.2006); ADI 3293/MS (j. em 13.12.2006). ADI 3277/PB, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (ADI-3277)

Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitu-cionalidade — 5 (Inf. 463)

O Trib unal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-


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AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de conde-nados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progres-são de regime a condenados pela prática de crimes hediondos — v. Informa-tivo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamação, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da exe-cução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão defi nitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335)

Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada — 3 (Inf. 466)

O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores — PT para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.619/2000, do Estado da Bahia — que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento de área do Município de Barreiras — e, por maioria, sem pronunciar a nu-lidade do ato impugnado, manteve sua vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento — v. Informativo 427. Considerou-se que, não obstante a inexistência da lei complementar federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos, o que produzira uma série de efeitos jurídicos, não sendo possível ignorar essa realidade fática, em respeito ao princípio da segurança jurídica. Ressaltou-se, entretanto, que a solução do problema não poderia advir da simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis inconstitu-cionais, mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de ponderação. ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240)

Mandado de Injunção: Município e Ilegitimidade (Inf. 466)O Tribunal, por maioria, não conheceu de mandado de injunção impe-

trado pelo Município de Nova Brasilândia do Oeste/RO, em que se al egava omissão legislativa referente à lei complementar federal prevista no § 4º do art. 18 da CF. Entendeu-se não haver direito ou prerrogativa constitucional do Município impetrante cujo exercício estivesse sendo obstaculizado pela


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ausência da referida lei complementar federal. Asseverou-se que o mandado de injunção há de ter por objeto o não-cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegu-rados. Portanto, possuem legitimação ativa para a impetração do writ os titu-lares de direitos subjetivos constitucionais relacionados às liberdades funda-mentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania. Ressaltou-se, ademais, que o § 4º do art. 18 da CF é norma de efi cácia limitada que fi xa reservas de lei e estabelece os requisitos mínimos para criação, fusão, desmembramento e incorporação de Município, mas não confere nenhum direito ou prerrogativa aos Municípios da Federação, e que esses requisitos perfazem um complexo procedimento que depende da intervenção direta de todos os entes da Fe-deração e, assim, não se submete à autonomia municipal. Vencido o Min. Carlos Britto que conhecia do mandado de injunção para indeferi-lo. Prece-dentes citados: MI 537/SC (DJU de 11.9.2001); ADI 2381 MC/RS (DJU de 14.12.2001); ADI 3149/SC (DJU de 1º.4.2005); ADI 2702/PR (DJU de 6.2.2004); ADI 2967/BA (DJU de 19.3.2004); ADI 2632/BA (DJU-de12.3.2004).MI 725/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2007. (MI-725)

Suplente de Senador e Prerrogativa de Foro (Inf. 467)O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto, nos autos

de inquérito, contra decisão que determinara a baixa dos autos ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, em razão de o querelado, suplente de Senador, acusado da suposta prática dos delitos previstos nos artigos 20, 21 e 22, todos da Lei 5.250/67, deixar de exercer mandato parla-mentar, em face do retorno do titular ao cargo. Na linha da jurisprudência da Corte, considerou-se que, embora juntamente com cada Senador sejam elei-tos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensável para o gozo das prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em caráter interino ou permanente. Asseverou-se que os suplentes não têm jus às prerrogativas inerentes ao cargo enquanto o titular estiver em exercício, possuindo, apenas, mera expectativa do direito de substituir, eventualmente, o Senador com o qual foram eleitos. Ressaltou-se, ainda, que a diplomação dos suplentes constitui formalidade anterior e necessária à eventual investidura no cargo, nos termos dos artigos 4º e 5º, do Regimento Interno do Senado Federal, não se podendo, entre-tanto, depreender disso que a eles seja aplicado, automaticamente, o Estatuto dos Congressistas, ou seja, o conjunto de normas constitucionais que estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prer-rogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades, salvo se assumirem o cargo interina ou defi nitivamente. Dessa forma, entendeu-se que a atração da competência do Supremo, de natureza intuitu funcionae, ocorre, desde a diplomação, unicamente em relação ao titular eleito para exercer o cargo,


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havendo, por isso, de se fazer uma interpretação restritiva do art. 53, § 1º, da CF, porquanto dirigido apenas a Senadores e Deputados Federais, aos quais o texto confere, excepcionalmente, certas prerrogativas, em prol do exercício livre e desembaraçado do mandato. Por fi m, aduziu-se que, se o legislador quisesse estender a referida proteção aos suplentes, teria providenciado a sua inclusão na Constituição Federal ou remetido a sua disciplina a legislação ordinária. Precedente citado: ADI 2797/DF (DJUde19.12.2006).Inq 2453 AgR/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2007. (Inq-2453)

Dever do Estado de Fornecer Medicamentos: Direito à Saúde e Análi-se do Caso Concreto (Inf. 470)

“Assim, no presente caso, atendo-me à hipossufi ciência econômica da im-petrante e de sua família, à enfermidade em questão, à inoperância de outras medicações já ministradas e à urgência do tratamento que requer a utilização do medicamento importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4º da Lei 4.348/64, entendo que a interrupção do tratamento poderá ocasio-nar graves e irreparáveis danos à saúde e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que faz demons-trar, em princípio, a plausibilidade jurídica da pretensão liminar deduzida no mandado de segurança em apreço. Ressalte-se que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária”. (“Transcrições”SS.3205/AM).

Imunidade Parlamentar e Entrevista Jornalística (Inf. 476)Assentadas tais premissas, observo que o exame dos elementos constantes

destes autos permite-me reconhecer que o comportamento da querelada — cujas imputações consideradas moralmente ofensivas foram por ela proferi-das fora da tribuna da Câmara dos Deputados, exteriorizadas em entrevista jornalística concedida em programa de rádio, mas em estreita conexão com o desempenho do mandato legislativo — subsume-se, por essa específi ca ra-zão, ao âmbito de incidência da proteção constitucional fundada na garantia da imunidade parlamentar material. É que as supostas ofensas atribuídas à ora querelada, embora proferidas fora da tribuna da Câmara dos Deputa-dos, mas por guardarem nexo com a atividade parlamentar por ela exercida, acham-se abrangidas pela cláusula constitucional da imunidade parlamentar em sentido material, o que justifi ca a aplicação, ao caso, da jurisprudência constitucional desta Suprema Corte. Cabe assinalar, ainda, notadamente em face do contexto ora em exame, que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material também estende o seu manto protetor (1) às entrevistas jornalísticas, (2) à transmissão, para a imprensa, do conteúdo de pronuncia-


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mentos ou de relatórios produzidos nas Casas Legislativas (RTJ 172/400-401, Rel. Min. ILMAR GALVÃO) e (3) às declarações feitas aos meios de comunicação social (RTJ 187/985, Rel. Min. NELSON JOBIM), eis que — tal como bem realçado por ALBERTO ZACHARIAS TORON (“Invio-labilidade Penal dos Vereadores”, p. 247, 2004, Saraiva) — esta Suprema Corte tem reafi rmado “(...) a importância do debate, pela mídia, das ques-tões políticas protagonizadas pelos mandatários”, além de haver enfatizado “a idéia de que as declarações à imprensa constituem o prolongamento natural do exercício das funções parlamentares, desde que se relacionem com estas”. (“Transcrições”, Inq 2330/DF)

Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF (Inf. 477)O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em man-

dado de injunção impetrado, contra o Presidente da República, por servidora do Ministério da Saúde, para, de forma mandamental, adotando o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que trata o § 4º do art. 40 da CF. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, a fi m de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre — v. Informativos 442 e 450. Salientando o caráter mandamental e não simples-mente declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao Judici-ário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à sobe-rania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador.(MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 30.8.2007)

EC 41/2003: Critérios de Aposentadoria e Direito Adquirido (Inf. 481)

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Pú-blico — CONAMP contra o art. 2º e a expressão “8º”, contida no art. 10, ambos da Emenda Constitucional 41/2003, que tratam dos critérios para a aposentadoria e revogam o art. 8º da Emenda Constitucional 20/98. Salien-tando a consolidada jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico previdenciário e da aplicação do princípio tempus regit actum nas relações previdenciárias, entendeu-se não haver, no caso, direito que pudesse se mostrar como adquirido antes de se cumprirem os requisitos imprescindíveis à aposentadoria, cujo regime constitucional po-


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deria vir a ser modifi cado. Asseverou-se que apenas os servidores públicos que haviam preenchido os requisitos previstos na EC 20/98, antes do advento da EC 41/2003, adquiriram o direito de aposentar-se de acordo com as normas naquela previstas, conforme assegurado pelo art. 3º da EC 41/2003 (“Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publi-cação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.”). Escla-receu-se que só se adquire o direito quando o seu titular preenche todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente, de modo a habilitá-lo ao seu exercício, e que as normas previstas na EC 20/98 confi gurariam uma possibilidade de virem os servidores a ter direito, se ainda não preenchidos os requisitos nela exigidos antes do advento da EC 41/2003. Assim, considerou-se não haver óbice ao constituinte reformador para alterar os critérios que en-sejam o direito à aposentadoria por meio de nova elaboração constitucional ou de fazê-las aplicar aos que ainda não atenderam aos requisitos fi xados pela norma constitucional. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgavam o pleito procedente. (ADI 3104/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.9.2007)

Infi delidade Partidária e Vacância de Mandato (Inf. 482)Relativamente ao mandado de segurança impetrado pelo PSDB, de rela-

toria do Min. Celso de Mello, o Tribunal, por maioria, indeferiu o writ. Na espécie, a impetração mandamental fora motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral — TSE à Consulta 1.398/DF na qual reconhece-ra que os partidos políticos e as coligações partidárias têm o direito de preser-var a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, não ocorrendo razão legítima que o justifi que, registrar-se ou o cancelamento de fi liação partidária ou a transferência para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido. Entendeu-se correta a tese acolhida pelo TSE. Inicialmente, expôs-se sobre a essencialidade dos partidos políticos no processo de poder e na conformação do regime democrático, a importância do postulado da fi delidade partidária, o alto signifi cado das relações entre o mandatário eleito e o cidadão que o escolhe, o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as relações de recíproca dependência entre o eleitor, o partido político e o repre-sentante eleito. Afi rmando que o caráter partidário das vagas é extraído, dire-tamente, da norma constitucional que prevê o sistema proporcional (CF, art. 45, caput: “A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.”), e que, nesse sistema, a vinculação entre candidato e parti-do político prolonga-se depois da eleição, considerou-se que o ato de infi deli-dade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um


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desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas não apenas causam surpresa ao próprio corpo eleitoral e as agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarre-tar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, em fraude à vontade popular e afronta ao próprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razão da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política. MS 26602/DF, rel. Min.ErosGrau, 4.10.2007.(MS-26602).MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007. (MS-26603).MS 26604/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3 e 4.10.2007. (MS-26604).

Mandado de Injunção e Direito de Greve I (Inf. 485)O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetra-

dos, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espíri-to Santo — SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa — SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará — SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37.... VII — o direito de greve será exercido nos termos e nos limites defi nidos em lei específi ca;”) — v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de in-junção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007).

Mandado de Injunção e Direito de Greve II (Inf. 485)No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Men-

des. Nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfi lhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específi ca, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refl etir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfi l aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que con-cerne à aceitação das sentenças aditivas ou modifi cativas, que elas são em ge-ral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado


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pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especifi camente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afi gurar-se-ia inegável o confl ito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de gre-ve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada confi guração da sua disci-plina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional. (MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007)

Mandad o de Injunção e Direito de Greve III (Inf. 485)Por fi m, concluiu-se que, sob pena de injustifi cada e inadmissível negativa

de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fi xados, também, os parâmetros insti-tucionais e constitucionais de defi nição de competência, provisória e amplia-tiva, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os Mi-nistros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limita-vam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabe-leciam condições específi cas para o exercício das paralisações. Também fi cou vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certifi car a mora do Congresso Nacional. (MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007)

Renúncia a Mandato de Parlamentar e Competênc ia do STF (Inf. 491)Quanto a essa última questão, fi caram vencidos os Ministros Joaquim

Barbosa, relator, Carlos Britto, Cezar Peluso e Cármen Lúcia, que a resolviam no sentido do prosseguimento do feito perante esta Corte, ao fundamento de se estar caracterizado, na espécie, caso de abuso de direito sob a roupagem de um suposto direito subjetivo. Asseveraram que a renúncia consubstanciaria manobra processual para obstaculizar a efetiva prestação jurisdicional pelo Supremo, tendo em vista que o réu a formalizara somente 5 dias antes da sessão de julgamento, quando já publicada a pauta, não obstante pudesse fazê-lo durante a longa instrução processual. O Min. Carlos Britto afi rmou,


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em seu voto, que o abuso de direito teria sido regulado implicitamente no art. 55, § 4º, da CF, no âmbito do processo parlamentar (“§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do man-dato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações fi nais de que tratam os §§ 2º e 3º.”). O Min. Cezar Peluso reputou a renún-cia válida, mas relativamente inefi caz perante a competência desta Corte. Acrescentou, salientando o princípio da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 87), aplicável ao processo penal por analogia, que, no caso, teria havido uma alteração de direito superveniente, que diria com a condição do réu, que não poderia infl uir na competência já perpetuada no momento da propositura da ação, bem como apontou para a gravidade de conseqüências de ordem práti-ca que poderiam advir com a descida dos autos, dentre as quais a prescrição. No ponto relativo ao princípio citado, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello fi zeram observações sobre a necessidade de nova refl exão da Corte a respeito de situações como a do caso, ante a revogação da Súmula 394 do STF. A Min. Cármen Lúcia, por sua vez, enfatizou a impossibilidade de o réu, por ato de vontade, dispor da competência do Supremo. (AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.12.2007)

CPI — Garantias constitucionais que lhe são oponíveis — Presen-ça de advogado (Transcrições) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI). PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINA-ÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, PO-LICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GA-RANTIAS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA. DIREITO À ASSISTÊNCIA EFETIVA E PERMANENTE POR ADVOGADO: UMA PROJEÇÃO CONCRETIZADORA DA GA-RANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”. A PRI-MAZIA DA “RULE OF LAW”. A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS PERANTE AS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO E O NECESSÁRIO RESPEITO ÀS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DESSES OPERADORES DO DIREITO (MS 25.617/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, V.G.). O POSTULADO DA SE-PARAÇÃO DE PODERES E A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE, PELO JUDICIÁRIO, DAS FUNÇÕES INVESTIGA-TÓRIAS DAS CPIs, SE E QUANDO EXERCIDAS DE MODO ABU-SIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” preventivo, que, impetrado contra a “CPMI dos Correios”, objetiva preservar o “status libertatis” do ora paciente, por ela convocado a


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depor em sessão a ser realizada no próximo dia 15 de fevereiro. Busca-se, com a presente ação de “habeas corpus”, a obtenção de provimento jurisdicional que assegure, cautelarmente, ao ora paciente, (a) o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a referida Comissão Parlamentar de Inquérito e (b) o direito de exer-cer o privilégio constitucional contra a auto-incriminação, sem que se possa adotar, contra o ora paciente, como conseqüência do regular exercício dessa especial prerrogativa jurídica, qualquer medida restritiva de direitos ou priva-tiva de liberdade, não podendo, ainda, esse mesmo paciente, ser obrigado “a assinar Termo de Compromisso na condição de testemunha” (fl s. 11). Passo a apreciar o pedido de medida liminar formulado nesta sede processual. E, ao fazê-lo, defi ro a postulação em causa, nos termos referidos no parágrafo an-terior (“a” e “b”), notadamente para o fi m de assegurar, ao ora paciente, além do direito de ser assistido e de comunicar-se com o seu advogado, também o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si próprio, se e quando inquirido sobre fatos cujo esclarecimento possa importar em sua auto-incriminação, sem dispensá-lo, contudo, da obrigação de comparecer perante o órgão parlamentar ora apontado como coator. CPI E O PRIVI-LÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO. Tenho enfatizado, em decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, a propósito da prerrogativa constitucional contra a auto-incriminação (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO (HC.88015)


“Amicus Curiae”: Processo Objetivo de Controle de Constitucionali-dade e Interesse Recursal (Inf. 499)

Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucio-nalidade, em que se apontava contradição entre parte dos fundamentos e a atribuição, sem ressalva, do efeito ex nunc à declaração de inconstituciona-lidade da norma impugnada. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de declaração, reputando presente o interesse recursal, ante o fato de ter havido sustentação oral do embargante. (ADI 3615 ED/ PB, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2008).


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Ação Civil Pública e Legitimidade do Ministério Público (Inf. 504)O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública

com o fi m de obter certidão parcial do tempo de serviço que segurado tem averbado em seu favor. Com base nesse entendimento, a Turma negou provi-mento a agravo regimental em recurso extraordinário em que o Instituto Na-cional do Seguro Social — INSS sustentava ofensa aos artigos 127 e 129, III, da CF. Considerou-se que o direito à certidão traduziria prerrogativa jurídica, de extração constitucional destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previ-dência social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimen-to de situações, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autori-zaria a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou como a própria ação civil pública, esta, nos casos em que se confi gurasse a existência de direitos ou interesses de caráter transindividual, como os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Enfatizou-se que a existência, na espécie, de interesse social relevante, amparável mediante ação civil pública, restaria ainda mais evidenciada, ante a constatação de que os direitos individuais homogêneos ora em exame estariam revestidos, por efeito de sua natureza mesma, de índole eminentemente constitucional, a le-gitimar desse modo, a instauração, por iniciativa do parquet, de processo co-letivo destinado a viabilizar a tutela jurisdicional de tais direitos. RE 472489 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, 29.4.2008. (RE-472489)

ADI e Passe Livre a Portadores de Defi ciência Carentes — 1 (Inf. 505)O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em

ação direta ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros — ABRATI contra a Lei nacional 8.899/94, que conced e passe livre no siste-ma de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de defi ciência, comprovadamente carentes. Mencionando o contexto social e constitucional vigentes, destacou-se, inicialmente, a existência da Convenção sobre os Di-reitos das Pessoas com Defi ciência, assinado pelo Brasil, na sede da ONU, em 30.3.2007, e em tramitação no Congresso Nacional, e os valores que norteiam a Constituição, contidos no seu preâmbulo. Asseverou-se que, na esteira desses valores, é que se afi rmaria, nas normas constitucionais, o prin-cípio da solidariedade, projetado no art. 3º. Ressaltou-se que, na linha dos princípios fundamentais da República, a Constituição teria acolhido como verdadeira situação, a ser alterada pela implementação de uma ordem jurídica que recriasse a organização social, a discriminação contra os defi cientes, ten-do em conta sua inegável difi culdade para superar, na vida em sociedade, os seus limites. ADI 2649/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2008. (ADI-2649)


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ADI e Lei da Biossegurança — 13 (Inf. 508)O Min. Gilmar Mendes, Presidente, julgou improcedente a ação,

para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e parágra-fos, da Lei 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, ob-tidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Ór-gão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008. (ADI-3510)

ADI e Prerrogativa de Delegado (Inf. 509)Por entender caracterizada a usurpação da competência privativa da União

para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), o Tribunal julgou pro-cedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Ma-gistrados Brasileiros — AMB para declarar a inconstitucionalidade do art. 32, IV, da Lei sergipana 4.122/99, que confere, ao delegado de polícia de carreira, a prerrogativa de ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou autoridade competente. ADI 3896/SE, rel. Min. Cármen Lú-cia, 4.6.2008. (ADI-3896)

Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF (Inf. 513)Na linha da nova orientação jurisprudencial fi xada no julgamento do MI

721/DF (DJU de 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido for-mulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, após a égide do re gime es-tatutário, para fi ns de aposentadoria especial de que cogita o § 4º do art. 40 da CF. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado, na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleite-ava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, ante o contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos conta-minados. Determinou-se, por fi m, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa. MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.7.2008. (MI-758)

ADPF: Inelegibilidade e Vida Pregressa dos Candidatos (Inf. 514)Asseverou-se que estaria correto o entendimento do TSE no sentido de

que a norma contida no § 9º do art. 14 da CF, na redação que lhe deu a ECR 4/94, não é auto-aplicável (Enunciado 13 da Súmula do TSE), e que


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o Judiciário não pode, sem ofensa ao princípio da divisão funcional do po-der, substituir-se ao legislador para, na ausência da lei complementar exigida por esse preceito constitucional, defi nir, por critérios próprios, os casos em que a vida pregressa do candidato implicará inelegibilidade. Concluiu-se, em suma, que o STF e os órgãos integrantes da justiça eleitoral não podem agir abusivamente, nem fora dos limites previamente delineados nas leis e na CF, e que, em conseqüência dessas limitações, o Judiciário não dispõe de qualquer poder para aferir com a inelegibilidade quem inelegível não é. Reconheceu-se que, no Estado Democrático de Direito, os poderes do Es-tado encontram-se juridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidadão e que, em tal contexto, o Estado não pode, por meio de resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente reco-nhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva para, em transgressão ina-ceitável aos postulados da não culpabilidade, do devido processo, da divisão funcional do poder, e da proporcionalidade, fi xar normas ou impor critérios que culminem por estabelecer restrições absolutamente incompatíveis com essas diretrizes fundamentais. Afi rmou-se ser indiscutível a alta importância da vida pregressa dos candidatos, tendo em conta que a probidade pessoal e a moralidade representam valores que consagram a própria dimensão éti-ca em que necessariamente se deve projetar a atividade pública, bem como traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formação e composição dos órgãos do Estado, observando-se, no entanto, as cláusulas constitucionais, cuja efi cácia subordinante conforma e condiciona o exercício dos poderes estatais. Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato ele-tivo consubstancia medida da mais elevada importância e signifi cação para a vida política do país, e que o respeito a tais valores, cuja integridade há de ser preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que esse di-ploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte. (ADPF 144/DF, rel. Min. Celso de Mello, 6.8.2008)

ADC e Vedação ao Nepotismo (Inf. 516)O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de

constitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil — AMB para declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ — que veda o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servido-res investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito do Poder


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Judiciário —, e emprestar interpretação conforme a Constituição a fi m de deduzir a função de chefi a do substantivo “direção”, constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2º da aludida norma — v. Informativo 416. Inicialmente, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de fazer constar a rejeição da preliminar de inadequação da ação de-claratória, por ele sustentada, no julgamento da cautelar — ao fundamento de que não se trataria de questionamento de um ato normativo abstrato do CNJ — e em relação à qual restara vencido. No mérito, entendeu-se que a Resolução 7/2005 está em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em especial os da impessoalidade, da efi ciência, da igualdade e da moralida-de, que são dotados de efi cácia imediata, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confi ança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo. Afi rmou-se, também, não estar a resolução examinada a violar nem o princí-pio da separação dos Poderes, nem o princípio federativo, porquanto o CNJ não usurpou o campo de atuação do Poder Legislativo, limitando-se a exer-cer as competências que lhe foram constitucionalmente reservadas. Vencidos, no ponto relativo à interpretação conforme, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, reputá-la desnecessária. (ADC 12/DF, rel. Min. Carlos Brit-to, 20.8.2008)

Resoluções do TSE: Infi delidade Partidária e Perda do Cargo Eletivo (Informativo 528)

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade, a primeira ajuizada contra a Resolu-ção 22.610/2007, pelo Partido Social Cristão — PSC, e a segunda, também contra a Resolução 22.733/2008, pelo Procurador-Geral da República, am-bas do Tribunal Superior Eleitoral — TSE, as quais disciplinam o processo de perda de cargo eletivo em decorrência de desfi liação partidária sem justa causa, bem como de justifi cação de desfi liação partidária. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu das ações. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que delas não conhecia por reputar não se estar diante de atos normativos abstratos e autônomos. No mérito, julgaram-se válidas as resoluções impugnadas até que o Congresso Nacional disponha sobre a ma-téria. Considerou-se a orientação fi xada pelo Supremo no julgamento dos mandados de segurança 26602/DF (DJE de 17.10.2008), 26603/DF (j. em 4.10.2007) e 26604/DF (DJE de 3.10.2008), no sentido de reconhecer aos partidos políticos o direito de postular o respeito ao princípio da fi delidade partidária perante o Judiciário, e de, a fi m de conferir-lhes um meio proces-sual para assegurar concretamente as conseqüências decorrentes de eventual desrespeito ao referido princípio, declarar a competência do TSE para dispor


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sobre a matéria durante o silêncio do Legislativo. Asseverou-se que de pouco adiantaria a Corte admitir a existência de um dever, qual seja, a fi delidade partidária, mas não colocar à disposição um mecanismo ou um instrumen-tal legal para garantir sua observância. Salientando que a ausência do meca-nismo leva a quadro de exceção, interpretou-se a adequação das resoluções atacadas ao art. 23, IX, do Código Eleitoral, este interpretado conforme a CF. Concluiu-se que a atividade normativa do TSE recebeu seu amparo da extraordinária circunstância de o Supremo ter reconhecido a fi delidade par-tidária como requisito para permanência em cargo eletivo e a ausência ex-pressa de mecanismo destinado a assegurá-lo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que julgavam procedente o pleito, ao fundamento de que as citadas resoluções seriam inconstitucionais, haja vista não caber ao TSE dispor normas senão tendo em vista a execução do Código Eleitoral e da legislação eleitoral, que não trataram da perda de cargo eletivo em razão de infi delidade partidária, e, ainda, porque avançam sobre áreas normativas expressamente atribuídas, pela Constituição, à lei. ADI 3999/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa,12.11.2008.(ADI-3999)ADI 4086/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.11.2008. (ADI-4086).

Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno — 5 (Inf. 529)

Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a docu-mentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais me-didas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afi rmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domi-cílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fi ns dessa inviolabi-lidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profi ssão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afi ns, salvo caso de busca ou apreen-são determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela cons-


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titucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âm-bito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profi ssão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em confl ito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da ofi cina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e inda-gar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as me-didas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justifi cação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcio-nalidade, amparada na necessidade da promoção de fi ns legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profi ssional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em con-fronto com o previsto no art.5º, XI, da CF. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)

Prisão Civil e Depositário Infi el — 3 (Inf. 531)Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que

se questionava a l egitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos 471, 477 e 498. Enten-deu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento ines-cusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à efi cácia do que previsto no art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá pri-são civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infi el;”). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais defi nidoras da


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custódia do depositário infi el. Prevaleceu, no julgamento, por fi m, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualifi cação constitucional, perfi lhando o en-tendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronuncia-mento. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008. (HC-87585)

Alienação Fiduciária e Depositário Infi el — 8 (Inf. 531)Na linha do entendimento acima fi xado, o Tribunal, por maioria, despro-

veu recurso extraordinário no qual se discutia a constituci onalidade da prisão civil do depositário infi el nos casos de alienação fi duciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fi duciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na for-ma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”) — v. Informativos 304, 449 e 498. Vencidos os Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, que davam provimento ao recurso. RE 349703/RS, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 3.12.2008. (RE-34703)

Alienação Fiduciária e Depositário Infi el — 9 (Inf. 531)Seguindo a mesma orientação fi rmada nos casos supra relatados, o Tribu-

nal negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia também a constitucionalidade da prisão civil do depositário infi el nos casos de alienação fi duciária em garantia — v. Informativos 449, 450 e 498. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)

Prisão de Depositário Judicial Infi el e Revogação da Súmula 619 do STF (Inf. 531)

Na linha do entendimento acima sufragado, o Tribunal, por maioria, con-cedeu habeas corpus, impetrado em favor de depositário judicial, e averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF (“A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o en-cargo, independentemente da propositura de ação de depósito”). Vencido o Min. Menezes Direito que denegava a ordem por considerar que o depositá-rio judicial teria outra natureza jurídica, apartada da prisão civil própria do regime dos contratos de depósitos, e que sua prisão não seria decretada com fundamento no descumprimento de uma obrigação civil, mas no desrespei-to ao múnus público. HC 92566/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008. (HC-92566)


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CPI — ABIN — Depoimento — Publicidade (Transcrições) RELA-TOR: MIN. CELSO DE MELLO DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, que, impetrado contra a “CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas”, objetiva preservar o “status libertatis” do ora impetrante, alegadamente ameaçado de iminente violação por ato imputável a referido órgão de investigação parla-mentar. Busca-se, com a presente ação de “habeas corpus”, a obtenção de provimento jurisdicional que assegure, cautelarmente, ao ora paciente, (a) o direito de não comparecer à audiência de sua inquirição pela “CPI das Es-cutas Telefônicas Clandestinas”, designada para o dia 26/11/2008 (fl s. 09), ou, caso se lhe recuse essa postulação, (b) o direito de não “(...) fi rmar termo de compromisso junto à Comissão Parlamentar de Inquérito” (fl s. 08/09) e de “(...) não prestar informações sobre assuntos de inteligência” (fl s. 09), resguardando-se, ainda, “a imagem e a pessoa do impetrante”, que deverá ser ouvido — segundo pleito formulado por ele próprio — “em sessão secreta e em local cuja entrada e saída também possa assegurar o sigilo de sua identi-dade” (fl s. 09). Passo a apreciar o pedido de medida liminar formulado nesta sede processual. Analiso, inicialmente, a pretendida imposição do regime de sigilo, tanto à tramitação, no Supremo Tribunal Federal, deste processo de “habeas corpus” (fl s. 09), quanto à inquirição, pela “CPI das Escutas Tele-fônicas Clandestinas”, do ora impetrante, que deseja ser ouvido “em sessão secreta e em local cuja entrada e saída também possa assegurar o sigilo de sua identidade” (fl s. 09). Indefi ro tais pleitos, pois — segundo entendo — nada deve justifi car, em princípio, a tramitação, em regime de sigilo, de qualquer procedimento que tenha curso em juízo, notadamente no Supremo Tribunal Federal, eis que, na matéria, deve prevalecer a cláusula da publicidade. E no que concerne ao pedido de “que seja resguardada a imagem e a pessoa do im-petrante, assegurando-se sua oitiva em sessão secreta e em local cuja entrada e saída também possa assegurar o sigilo de sua identidade” (fl s. 09 — grifei, também entendo que tal postulação, se admitida, representaria claro (e ina-ceitável) ato de censura judicial à publicidade e divulgação das sessões dos órgãos legislativos em geral, inclusive das Comissões Parlamentares de Inqué-rito. As razões que me levam a assim decidir apóiam-se na compreensão de que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério (MS 24.725— —MC/DF, Rel. Min. CEL-SO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 331). (HC 96982 MC/DF*)


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ADI e Competência de Tribunal de Contas (Inf. 534)O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta

pelo Governador do Estado de Mato Grosso para declarar a inconstitucio-nalidade da Lei 6.209/93, do referido Estado-membro, que determina que todos os contratos celebrados entre o Governo do Estado e empresas parti-culares dependerão de registro prévio junto ao Tribunal de Contas estadual. Entendeu-se que a lei em questão ofende o art. 71 da CF, aplicável aos tribu-nais de contas estaduais, ante a regra da simetria (CF, art. 75), que não prevê como atribuição do Tribunal de Contas da União o controle prévio e amplo dos contratos celebrados pela Administração Pública. Asseverou-se que, nos termos do art. 71, I, da CF, os tribunais de contas devem emitir parecer prévio relativo às contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Execu-tivo, prestação essa que tem amparo na responsabilidade geral pela execução orçamentária e não se restringe à obrigação do Presidente da República, do Governador de Estado ou do Prefeito municipal como chefes de Poderes. Precedente citado: ADI 849/MT (DJU de 23.4.99). ADI 916/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2009. (ADI-916) Informativo 534.

Licitude da Gravação Ambiental Promovida por Interlocutor (Inf. 536)

É lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlo-cutores. Esse foi o entendimento fi rmado pela maioria do Plenário em ação penal movida contra ex-Prefeito, atual Deputado Federal, e outra, pela su-posta prática do delito de prevaricação (CP, art. 319) e de crime de respon-sabil idade (Decreto-Lei 201/67, art. 1º, XIV). Narrava a denúncia que os então Prefeito e Secretária Municipal de Transportes e Serviços Públicos de Município do Estado do Rio Grande do Sul, em conjunção de vontades e comunhão de esforços, teriam praticado ato de ofício contra disposição ex-pressa do Código de Trânsito Brasileiro — CTB, consistente em determinar que os fi scais municipais de trânsito deixassem de autuar os veículos da Pre-feitura, por qualquer infração de trânsito, e que não procedessem ao lança-mento no sistema informatizado do DETRAN dos autos de infração, a fi m de “satisfazer interesse pessoal (dos denunciados) em encobrir as infrações de trânsito de sua própria administração municipal”. Também por votação ma-joritária, o Tribunal absolveu os denunciados. No que se refere ao delito de prevaricação, entendeu-se, por unanimidade, ausente o elemento subjetivo do tipo, haja vista que a instrução criminal não evidenciara o especial fi m de agir a que os denunciados supostamente teriam cedido. Quanto ao crime de responsabilidade, considerou-se, por maioria, tendo em conta a gravação am-biental e depoimentos constantes dos autos, inexistir robusta comprovação


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da conduta típica imputada ao ex-Prefeito, sujeito ativo do delito, não sendo possível, tratando-se de crime de mão própria, incriminar, por conseguinte, a conduta da então Secretária Municipal. Asseverou-se que a gravação ambien-tal, feita por um dos fi scais municipais de trânsito, de uma reunião realizada com a ex-Secretária Municipal, seria prova extremamente defi ciente, porque cheia de imprecisões, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, não se poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-Prefeito. Vencidos, quanto a esse ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, revisor, Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que condenavam os dois denunciados pelo crime de responsabilidade. Vencidos, no que tange à licitude da gravação ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, que a reputavam ilícita. AP 447/RS, rel. Min. Carlos Britto, 18.2.2009. (AP-447). Informativo 536.

Criação de Órgão e Vício Formal (Inf. 537)Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Exe-

cutivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, tendo em conta o princípio da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Deleg ados de Polícia do Brasil — ADEPOL para declarar a inconstitucionalidade da EC 35/2005, do Estado do Rio de Janei-ro, que criou uma instituição responsável pelas perícias criminalística e mé-dico-legal. Alguns precedentes citados: ADI 2808/RS (DJU de 17.11.2006); ADI 2302/RS (DJU de 24.3.2006); ADI 1182/DF (DJU de 10.3.2006); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 2417 MC/SP (DJU de18.5.2001).ADI 3644/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.3.2009. (ADI-3644)

Demarcação de Terras Indígenas: Raposa/Serra do Sol (Inf. 539)Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que

assentou a condição indígena da área demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade, tendo o Tribunal aprovado, ainda, a partir das explicita-ções feitas pelo Min. Menezes Direito, as seguintes condições: 1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (CF, art. 231, § 2º) pode ser relativizado semp re que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da CF, relevante interesse público da União, na forma de lei com-plementar; 2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recur-sos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional; 3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Con-gresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; 4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a


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faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; 5) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais inter-venções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 6) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fi ca assegurada e se dará independentemente de consulta às co-munidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 7) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessá-rias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação; 8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conserva-ção fi ca sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodi-versidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades in-dígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; 10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 11) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; 12) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas; 13) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmis-são de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não; 14) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usu-fruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios; 15) é ve-dada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa; 16) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos artigos 49, XVI, e 231, § 3º, da Constituição da República, bem como


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a renda indígena, gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a co-brança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros; 17) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada; 18) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis; 19) é assegurada a participação dos entes federados no proce-dimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento. Deter-minou-se, por fi m, a execução imediata do acórdão, independentemente da sua publicação, fi cando cassada a medida cautelar concedida na ação cautelar 2009/RR, por meio da qual se suspendera a desintrusão dos não-índios das áreas demarcadas. Deliberou-se, ainda, que a supervisão da execução caberá ao Min. Carlos Britto, relator, que fará essa execução em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, especialmente o seu Presidente.Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388)

Medida Provisória — Separação de Poderes — Poder de Agenda do Congresso Nacional (Transcrições) (Inf. 540)

Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por ilustres membros do Congresso Nacional contra decisão do Senhor Presidente da Câmara dos Deputados que “(...) formalizou, perante o Plenário da Câmara dos Deputados, seu entendimento no sentido de que o sobrestamento das deliberações legislativas — previsto no § 6º do art. 62 da Constituição Federal — só se aplicaria, supostamente, aos projetos de lei ordinária” (fl s. 03/04 — grifei). (...) A interpretação dada pelo Senhor Presi-dente da Câmara dos Deputados ao § 6º do art. 62 da Constituição da Re-pública, ao contrário, apoiada em estrita construção de ordem jurídica, cujos fundamentos repousam no postulado da separação de poderes, teria, aparen-temente, a virtude de fazer instaurar, no âmbito da Câmara dos Deputados, verdadeira práxis libertadora do desempenho, por essa Casa do Congresso Nacional, da função primária que, histórica e institucionalmente, sempre lhe pertenceu: a função de legislar. É por isso que o exame das razões expos-tas pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, na decisão em causa, leva-me a ter por descaracterizada, ao menos em juízo de sumária cognição, a plausibilidade jurídica da pretensão mandamental ora deduzida nesta sede processual. A deliberação emanada do Senhor Presidente da Câmara dos De-putados parece representar um sinal muito expressivo de reação institucional do Parlamento a uma situação de fato que se vem perpetuando no tempo e que culmina por frustrar o exercício, pelas Casas do Congresso Nacional, da função típica que lhes é inerente, qual seja, a função de legislar. A construção jurídica formulada pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, além de propiciar o regular desenvolvimento dos trabalhos legislativos no Con-gresso Nacional, parece demonstrar reverência ao texto constitucional, pois


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— reconhecendo a subsistência do bloqueio da pauta daquela Casa legislativa quanto às proposições normativas que veiculem matéria passível de regulação por medidas provisórias (não compreendidas, unicamente, aquelas abrangi-das pela cláusula de pré-exclusão inscrita no art. 62, § 1º, da Constituição, na redação dada pela EC nº 32/2001) — preserva, íntegro, o poder ordinário de legislar atribuído ao Parlamento. Mais do que isso, a decisão em causa teria a virtude de devolver, à Câmara dos Deputados, o poder de agenda, que repre-senta prerrogativa institucional das mais relevantes, capaz de permitir, a essa Casa do Parlamento brasileiro, o poder de selecionar e de apreciar, de modo inteiramente autônomo, as matérias que considere revestidas de importância política, social, cultural, econômica e jurídica para a vida do País, o que ense-jará — na visão e na perspectiva do Poder Legislativo (e não nas do Presidente da República) — a formulação e a concretização, pela instância parlamentar, de uma pauta temática própria, sem prejuízo da observância do bloqueio procedimental a que se refere o § 6º do art. 62 da Constituição, considerada, quanto a essa obstrução ritual, a interpretação que lhe deu o Senhor Presi-dente da Câmara dos Deputados. Sendo assim, em face das razões expostas, e sem prejuízo de ulterior reexame da controvérsia em questão, indefi ro o pedido de medida cautelar.MS 27931 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. Informativo 540.

Mandado de Injunção e Art. 40, § 4º, da CF (Inf. 542)Na linha da nova orientação jurisprudencial fi xada no julgamento do MI

721/DF (DJE de 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formu-lado em mandado de injunção para, reconhecendo a mora legislativa e a ne-cessidade de se dar efi cácia às normas constitucionais e efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente, o art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espécie, de mandado de injunção impetrado por in-vestigador da polícia civil do Estado de São Paulo que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial, por 25 anos, em atividade considerada perigosa e insalubre. Em seguida, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribu-nal, por maioria, autorizou que os Ministros decidam monocrática e defi ni-tivamente os casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Outros precedentes citados: MI 670/ES (DJE de 31.10.2008); MI 708/DF (DJE de 31.10.2008); MI 712/PA (DJE de 31.10.2008);MI715/DF(DJUde4.3.2005). MI 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.4.2009. (MI-795). Informativo 542.


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ADPF e Lei de Imprensa (Inf. 544)O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ar-

güição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrático Trabalhista — PDT para o efeito de declarar como não-recep-cionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 — Lei de Imprensa — v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em síntese, que a Cons-tituição Federal se posicionou diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, fi xar a precedência das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu as quais não poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforçada-mente protegidas se exercitadas como atividade profi ssional ou habitualmen-te jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de imprensa. Afi rmou que isso estaria conciliado, de forma contemporâ-nea, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profi ssão; a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros, sem prejuízo, ainda, do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, entretanto, em situação de maior rigor do que a aplicável em relação aos indivíduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130)

Ministério Público do Trabalho e Ilegitimidade de Atuação perante o STF (Inf. 547)

Na linha do que decidido na Rcl 4453 AgR-AgR-MC/SE (DJE de 8.5.2009) — no sentido de que incumbe privativamente ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo, nos termos do art. 46 da Lei Complementar 75/93 —, e salientando o princípio da unidade insti-tucional do Ministério Público, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embar-gos de declaração opostos pelo Subprocurador-Geral do Trabalho, em nome do Ministério Público do Trabalho, contra acórdão que julgara procedente pedido formulado em reclamação e, declarando a incompetência da Justiça do Trabalho para julgamento do feito, determinara a imediata remessa dos autos à Justiça Comum estadual. O acórdão reclamado vislumbrara ofensa à autoridade da de-cisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendera qualquer interpretação ao art. 114 da CF/88 que incluísse na com-petência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base o vínculo de ordem estatutária ou jurí-dico-administrativa. Vencido o Min. Marco Aurélio, que conhecia dos embargos por considerar que o MPT, por atuar como parte na ação civil pública apreciada na reclamação, e não como fi scal da lei, teria legitimidade para embargar. Rcl 5381 ED/AM, rel. Min. Carlos Britto, 20.5.2009. (Rcl-5381) Informativo 547.


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ADPF e Princípio da Subsidiariedade (Inf. 550)A Min. Ellen Gracie, em seu voto, teceu considerações a respeito da Con-

venção da Haia e sua aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro. Salientou estar-se diante de documento produzido no contexto de negociações mul-tilaterais a que o Brasil, formalmente, teria aderido e ratifi cado. Disse que esses documentos, em que se incluem os tratados, as convenções e os acordos, pressupõem o cumprimento de boa-fé pelos Estados signatários (“pacta sunt servanda”) e que a observância dessa prescrição é o que permite a coexistência e a cooperação entre nações soberanas cujos interesses nem sempre coinci-dem. Observou, também, que os tratados e outros acordos internacionais prevêem, em seu próprio texto, a possibilidade de denúncia, isto é, a retirada de uma das partes contratantes se e quando não mais que lhe convenha per-manecer integrada no sistema de reciprocidade ali estabelecido. Em seguida, asseverou que, atualmente, a Convenção é compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigência e sua observância se impõe. Ressaltou, entretanto, que, apesar dos esforços havidos em esclarecer conteúdo e al-cance deste texto, ainda não se faria claro, para a maioria dos aplicadores do Direito, o quê seria o cerne da Convenção. Aduziu que o compromisso assu-mido pelos Estados-membros nesse tratado multilateral foi o de estabelecer um regime internacional de cooperação, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais, como judicial e que a Convenção estabelece uma regra processual de fi xação de competência internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introdução ao Código Civil. Destacou que, verifi cando-se, como no caso, que um menor foi reti-rado de sua residência habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes defi niram que as questões relativas à guarda serão resolvidas pela jurisdição de residência habitual do menor antes da subtração, ou seja, a sua jurisdição natural. Assim, o juiz do país de residência habitual da criança foi o escolhido pelos Estados-membros como o juiz natural para decidir as questões relativas a sua guarda. Acrescentou que a Convenção também reco-menda que a tramitação judicial de tais pedidos se dê com extrema rapidez e em caráter de urgência a fi m de causar o menor prejuízo possível ao bem-estar da criança. No ponto, frisou que tais recomendações não têm sido observadas e que o atraso ou a demora no cumprimento da Convenção por parte das autoridades administrativas e judiciais brasileiras tem gerado uma repercus-são negativa no âmbito dos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, em razão do princípio da reciprocidade que informa o cumprimento dos tratados internacionais. Considerou que, em virtude do desconhecimento do texto da Convenção, a justiça estadual do Rio de Janeiro acabou por dis-por sobre caso que lhe fugiria inteiramente à jurisdição e, que, com isso, e a seqüência de recursos e medidas defensivas, o caso estaria se alongando para


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além de todo o razoável. Concluiu que, para o Estado brasileiro, nos temos do compromisso internacional representado pela Convenção, a única decisão válida, porque proferida por juízo competente, será a da jurisdição original do menor, isto é, onde ambos os pais residiam anteriormente ao afastamento com ânimo defi nitivo e sem autorização paterna. ADPF 172 Referendo em MC/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 10.6.2009. (ADPF-172)

Depositário Infi el — Prisão Civil — Inadmissibilidade (Inf. 550)Depositário Infi el — Prisão Civil — Inadmissibilidade (Transcrições)

HC 98893 MC/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO E M E N T A: “HABEAS CORPUS”. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA. TRATADOS IN-TERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. A JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGI-TIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. — Não mais subsiste, no modelo normativo brasileiro, a prisão civil por infi delidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de de-pósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Incabível, desse modo, no sistema constitucional vi-gente no Brasil, a decretação de prisão civil do depositário infi el Doutrina. Precedentes. DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de me-dida liminar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de idêntico processo (HC nº 108.025/SP), negou seguimento ao “writ” constitucional deduzido perante aquela Alta Corte (fl s. 46/47), mantendo a decisão denegatória proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do HC nº 7.211.878-6 (fl s. 43/44). Pretende-se, nesta sede processual, a concessão da ordem de “habeas corpus”, para invalidar, ante a sua suposta ilegalidade, o decreto de prisão civil do ora paciente (HC 98.893). Informativo 550

Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não-recepção (inf. 551)

Diante dessas considerações, julgou-se demonstrada a necessidade de proteção dos jornalistas não apenas em face do Estado, mas dos próprios meios de comunicação, ante seu poder quase incomensurável. Os direitos dos jornalistas, especifi camente as garantias quanto ao seu estatuto profi ssio-nal, deveriam ser assegurados em face do Estado, da imprensa e dos próprios jornalistas, sendo que a exigência de diploma comprovante da formatura em um curso de jornalismo não teria qualquer efeito nesse sentido. Reputou-se que, nesse campo de proteção dos direitos e prerrogativas profi ssionais dos jornalistas, a autoregulação seria a solução mais consentânea com a ordem


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constitucional e com as liberdades de expressão e de informação, solução esta aventada pela Corte para o campo da imprensa em geral no julgamento da ci-tada ADPF 130/DF. Dessa forma, seriam os próprios meios de comunicação que deveriam estabelecer os mecanismos de controle quanto à contratação, avaliação, desempenho, conduta ética dos profi ssionais do jornalismo, po-dendo as empresas de comunicação estipular critérios de contratação, como a especialidade de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a própria exigência de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientação regula-tória, ao permitir a autopoiesis do sistema de comunicação social, ofereceria uma maior proteção das liberdades de expressão. Considerou-se que essa se-ria, portanto, a melhor interpretação dos artigos 5º, IX, XIII, e 220 da CF e a solução mais consentânea com a proteção das liberdades de profi ssão, de expressão e de informação na ordem constitucional brasileira. Destacou-se que tal interpretação também teria sido acolhida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em 13.11.85, declarou que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profi ssional para o exercício da profi ssão de jornalista violaria o art. 13 da Convenção Americana de Di-reitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo. Acrescentou-se que, nessa mesma linha, tem se manifestado a Organização dos Estados Americanos — OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Por fi m, constatou-se que o Decreto-lei 972/69 teria sido editado sob a égide do regime ditatorial instituído pelo Ato Institucio-nal 5/68, restando patente que a exigência de diploma de curso superior em jornalismo para o exercício da profi ssão tinha por fi nalidade afastar dos meios de comunicação intelectuais, políticos e artistas que se opunham ao regime militar, atendendo a outros valores que não estariam mais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio que despro-via os recursos. RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009. (RE-511961) Informativo 551.

Eleição de Dirigentes de Escola Pública (Inf. 555)O Tribunal, por maioria, julgou procedente ação direta ajuizada pelo Par-

tido Social Cristão — PSC para declarar a inconstitucionalidade do art. 308, XII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro — que prevê a participação da comunidade escolar nas eleições diretas para a direção das instituições de ensino mantidas pelo Poder Público —, bem como da Lei 2.5 18/96, que regulamenta o citado dispositivo, e do art. 5º, I e II, da Lei 3.067/98, do mesmo Estado-membro, que assegura a participação de professores, demais profi ssionais de ensino, alunos e responsáveis no processo de escolha dos di-rigentes, e a participação dos responsáveis legais pelos alunos e dos discentes no processo de avaliação do ensino-aprendizagem. Considerou-se violado o disposto nos artigos 2º; 37, II; 61, § 1º, II, c e 84, II e XXV, todos da CF, os


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quais submetem à discrição do Poder Executivo a iniciativa de leis tendentes a mudar o regime jurídico de provimento dos cargos de diretor de escolas públicas, que são em comissão e, como tais, de confi ança do Chefe daquele Poder, a quem o ordenamento confere as prerrogativas de livre nomeação e demissão ad nutum, incompatíveis com o sistema de eleições. Vencido o Min. Marco Aurélio que, reportando-se ao voto proferido quando do exame de concessão da medida acauteladora,julgava improcedente o pedido.ADI 2997/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 12.8.2009. (ADI-2997) Informativo 555.

Habeas Corpus (Inf. 557)O remédio constitucional do “habeas corpus” qualifi ca-se como típica

ação penal popular (RTJ 164/193 — RT 718/518), o que legitima o seu ajui-zamento “por qualquer pessoa”, inclusive por estudante de Direito (CPP, art. 654, “caput”), qualquer que seja a instância judiciária competente. Doutrina. Jurisprudência. — A iminência do julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do pedido de “habeas corpus” lá impetrado descaracteriza a suposta demora que o impetrante atribuiu àquela Alta Corte judiciária, circunstância essa que justifi ca o indeferimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar. Decisão do Ministro Celso de Mello: Esta decisão é por mim proferida em face da ausência eventual, nesta Suprema Corte, do emi-nente Ministro-Presidente e de seu substituto regimental (fl s. 19), justifi can-do-se, em conseqüência, a aplicação da norma inscrita no art. 37, I, do RIS-TF. Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, no qual se sustenta a ocorrência de excesso de prazo no julgamento do HC 113.180/SP, Rel. Min. OG FERNANDES. Cabe verifi car, preliminarmente, se o ora impetrante — que é estudante de Direito — dispõe de legitimação para ajuizar ação de “habeas corpus”. Não se desconhece que o remédio constitucional do “habeas corpus” — qualifi cando-se como típica ação penal popular (RTJ 164/193 — RT 718/518 — HC 58.373/PB, Rel. Min. MOREIRA ALVES) — pode ser impetrado “por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem (...)” (CPP, art. 654, “caput” — grifei). Transcrições, Informativo 557

Governador e Vice-Governador: Dupla Vacância e Eleição Indireta pela Assembléia Legislativa. (Inf. 562)

Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que registrou, inicial-mente, que, apesar de haver precedente da Corte em hipótese análoga (ADI 1057 MC/BA DJU de 6.4.2001), os fundamentos ali expostos deveriam ser relembrados, se não revistos, diante da nova composição da Corte e da exi-gência de motivação controlável e legítima. Relativamente à questão da ne-cessidade de observância, por parte dos Estados-membros, ante o princípio da simetria, da norma prevista no art. 81, § 1º, da CF, concluiu pelo caráter


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de não-compulsoriedade do modelo federal. Asseverou não ser lícito, senão contrário à concepção federativa, jungir os Estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria, a normas ou princípios da Constituição Fe-deral cuja inaplicabilidade ou inobservância local não implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, com graves difi culdades práticas de qualquer ordem, nem com outra capaz de perturbar o equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. Assim, a regra da simetria não poderia ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada do intérprete. Aduziu que, diante do princípio democrático do exercício do sufrágio universal pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, nos termos do art. 14, caput, da CF, a absoluta excepcionalidade da regra cons-titucional, estatuída no art. 81, § 1º, demandaria, por sua natureza singular, interpretação estritíssima. Afi rmou que o art. 39, § 5º, da Constituição do Estado do Tocantins (“Art. 39... § 5º. Ocorrendo a vacância nos dois últimos anos do período governamental, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pela Assembléia Legislativa, na forma da Lei.”) reproduziu a provisão da Constituição Federal não por suposta neces-sidade de reprodução obrigatória, e sim por força de livre decisão jurídico-política do constituinte estadual no exercício da autonomia que lhe é asse-gurada pela Constituição da República. ADI 4298 MC/TO, rel. Min. Cezar Peluso, 7.10.2009.(ADI-4298) ADI 4309 MC/TO, rel. Min. Cezar Peluso, 7.10.2009. (ADI-4309). Informativo 562.

Art. 103, § 3º, da CF e Defesa do Ato Impugnado (Inf. 564)“O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade

proposta pelo Procurador-Geral da República contra os artigos 7º, I e III, e 13, e seu parágrafo único, da Lei distrital 3.669/2005, que cria a carreira de atividades penitenciárias e respectivos cargos no quadro de pessoal do Distri-to Federal e dá outras providências. Alega-se que os dispositivos impugnados violam os preceitos contidos nos artigos 21, XIV e 32, § 4º, da CF. Susten-ta-se, em síntese, que as normas distritais impugnadas reformulam a orga-nização da Polícia Civil do Distrito Federal, ao estabelecer regime jurídico diferente do previsto em lei federal para os seus agentes penitenciários, bem como ao estender aos novos cargos de técnicos penitenciários as atribuições já realizadas pelos agentes penitenciários da carreira policial civil. Prelimi-narmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio que, diante do parecer da Advocacia Geral da União que se manifestava pela declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, reputava o processo não devidamente aparelhado e propunha a suspensão do julgamento para determinar que o Advogado-Geral da União apresentasse defesa da lei atacada, nos termos do § 3º do art. 103 da CF (“Quando o Su-premo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma


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legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”). Entendeu-se ser necessário fazer uma interpretação sistemática, no sentido de que o § 3º do art. 103 da CF concede à AGU o direito de manifestação, haja vista que exigir dela defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua fun-ção primordial que é a defender os interesses da União (CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da inexistência de previsão constitucional para tanto. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, suscitante, e Joaquim Barbosa que o acompanhava. ADI 3916/DF, rel. Min. Eros Grau, 7.10.2009. (ADI-3916)”.


Ação Civil Pública

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Anulação de TARE — 5

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial — TARE fi rmado en-tre o Distrito Federal e empresas benefi ciárias de redução fi scal. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, proveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do STJ que afastara essa legitimidade — v. Informativos 510, 545 e 563. Na espécie, alegava o Ministério Público, na ação civil pública sob exame, que a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, ao deixar de observar os parâme-tros fi xados no próprio Decreto regulamentar, teria editado a Portaria 292/99, que estabeleceu percentuais de crédito fi xos para os produtos que enumera, tanto para as saídas internas quanto para as interestaduais, reduzindo, com isso, o valor que deveria ser recolhido a título de ICMS. Sustentava que, ao fi m dos 12 meses de vi-gência do acordo, o Subsecretário da Receita do DF teria descumprido o disposto no art. 36, § 1º, da Lei Complementar federal 87/96 e nos artigos 37 e 38 da Lei distrital 1.254/96, ao não proceder à apuração do imposto devido, com base na escrituração regular do contribuinte, computando eventuais diferenças positivas ou negativas, para o efeito de pagamento. Afi rmava, por fi m, que o TARE em questão causara prejuízo mensal ao DF que variava entre 2,5% a 4%, nas saídas interestaduais, e entre 1% a 4,5%, nas saídas internas, do ICMS devido.

RE 576155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2010.(Informativo 595, Plenário, Repercussão Geral)


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Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Anulação de TARE — 6

Entendeu-se que a ação civil pública ajuizada contra o citado TARE não estaria limitada à proteção de interesse individual, mas abrangeria interesses metaindividuais, pois o referido acordo, ao benefi ciar uma empresa privada e garantir-lhe o regime especial de apuração do ICMS, poderia, em tese, im-plicar lesão ao patrimônio público, fato que, por si só, legitimaria a atuação do parquet, tendo em conta, sobretudo, as condições nas quais celebrado ou executado esse acordo (CF, art. 129, III). Reportou-se, em seguida, à orien-tação fi rmada pela Corte em diversos precedentes no sentido da legitimidade do Ministério Público para ajuizar ações civis públicas em defesa de interesses metaindividuais, do erário e do patrimônio público. Asseverou-se não ser possível aplicar, na hipótese, o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85, que veda que o Ministério Público proponha ações civis públicas para vei-cular pretensões relativas a matérias tributárias individualizáveis, visto que a citada ação civil pública não teria sido ajuizada para proteger direito de determinado contribuinte, mas para defender o interesse mais amplo de to-dos os cidadãos do Distrito Federal, no que respeita à integridade do erário e à higidez do processo de arrecadação tributária, o qual apresenta natureza manifestamente metaindividual. No ponto, ressaltou-se que, ao veicular, em juízo, a ilegalidade do acordo que concede regime tributário especial a certa empresa, bem como a omissão do Subsecretário da Receita do DF no que tange à apuração do imposto devido, a partir do exame da escrituração do contribuinte benefi ciado, o parquet teria agido em defesa do patrimônio pú-blico. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Eros Grau e Gilmar Mendes que negavam provimento ao recurso.

RE 576155/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2010.(Informativo 595, Plenário, Repercussão Geral)

Ministério Público: Ação Civil Pública e SaneamentoÉ consentâneo com a ordem jurídica o Ministério Público ajuizar ação civil

pública visando ao tratamento de esgoto a ser jogado em águas fl uviais. Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, para afastar a extinção decla-rada do feito e determinar o julgamento do tema de fundo veiculado na ape-lação do Município de Sorocaba, pronunciando-se o Órgão quanto à remessa obrigatória. Frisou-se que não caberia, no caso, cogitar-se da impossibilidade jurídica do pedido e da extinção do processo sem julgamento do mérito.

RE 254764/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010.(Informativo 597, 1ª Turma)


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Ação Civil Pública e Legitimidade do Ministério Público — 3A Turma resolveu questão de ordem no sentido de julgar prejudicado

recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal de justiça que reconhecera, de ofício, a ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em que pretendida a revisão de cláusulas de contratos de arrendamento mercantil que prevêem a correção das parcelas de acordo com a variação cambial do dólar — v. Informativo 405. Esclareceu-se que o par-quet estadual, recorrente, confi rmara a perda de objeto do presente recurso, em razão do trânsito em julgado de decisão mediante a qual se extinguira a ação civil pública originária devido à referida ilegitimidade ativa.

RE 401839 QO/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 31.8.2010.(Informativo 598, 1ª Turma)

Controle de Constitucionalidade

Atividades de Consultoria e Assessoramento e ExclusividadePor vislumbrar ofensa ao art. 132 da CF, o Tribunal julgou proceden-

te pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores de Estado — ANAPE para declarar a inconstitucionalidade do Anexo II da Lei Complementar 500/2009, do Estado de Rondônia, no pon-to em que criou os cargos de provimento em comissão de Assessor Jurídico I e Assessor Jurídico II na estrutura da Superintendência Estadual de Com-pras e Licitações — SUPEL. Considerou-se que a Constituição conferiu as atividades de consultoria e assessoramento exclusivamente aos procuradores de Estado, constituindo a organização em carreira e o ingresso por concurso público de provas e títulos, com participação da OAB em todas as suas fa-ses, elementos fundamentais para a confi guração da necessária independência desses especiais agentes públicos. Precedentes citados: ADI 1557/DF (DJU de 18.6.2004); ADI 881 MC/ES (DJU de 25.4.97); ADI 1679/GO (DJU de 21.11.2003).

ADI 4261/RO, rel. Min. Ayres Britto, 2.8.2010.(Informativo 594, Plenário)

ADI e Sistema Brasileiro de Televisão Digital — 1O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade — PSOL contra os artigos 7º, 8º, 9º e 10 do Decreto 5.820/2006, que dispõe sobre a implantação do Sistema Brasileiro de Televisão Digital — SBTVD, estabelece diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão, e dá outras providências. Repeliu-


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se, inicialmente, a alegada violação ao art. 223 da CF, ao fundamento de que o decreto impugnado não outorgaria, modifi caria ou renovaria concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão de sons e imagens, e nem prorrogaria qualquer prazo. Explicou-se que, na verdade, diante de refi -nada evolução tecnológica e para a instituição no país da tecnologia digital de transmissão de sons e imagens, sem interrupção da transmissão de sinais ana-lógicos, fi zera-se indispensável a consignação temporária de mais um canal às atuais concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens, a fi m de que as emissoras veiculassem, simultaneamente, a mesma programação nas tecnologias analógica e digital. Ter-se-ia um ato regulamentar do Presidente da República, com o escopo de manter serviço público adequado tanto rela-tivamente a sua atualidade quanto a sua continuidade. Ressaltou-se que, em razão disso, durante um período de transição, seria necessário o uso dobrado — ou de dois canais — do espectro de radiofreqüência para a prestação do mesmo serviço: o de radiodifusão de sons e imagens. Portanto, a televisão di-gital não seria um novo serviço em face da analógica, haja vista tratar-se ainda de transmissão de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas.

ADI 3944/DF, rel. Min. Ayres Britto, 5.8.2010.(Informativo 594, Plenário)

ADI e Sistema Brasileiro de Televisão Digital — 2Asseverou-se, também, que os dispositivos impugnados não autorizariam,

explícita ou implicitamente, o uso de canais complementares ou adicionais para a prática da multiprogramação. Observou-se que o item 10.3 da Portaria 24/2009, do Ministro das Comunicações, estaria a corroborar esse entendi-mento ao estabelecer que a multiprogramação somente poderá ser realizada nos canais a que se refere o art. 12 do Decreto 5.820/2006. Além disso, de acordo com o relatório da Fundação CPqD, responsável pela elaboração de estudos relativos à implantação da TV digital no Brasil, a multiprogramação só seria tecnicamente possível quando a transmissão se desse na defi nição pa-drão de áudio e vídeo (SD — Standard Defi nition). Esclareceu-se, no ponto, que, para a transmissão de sons e imagens em alta defi nição (HD — High Defi nition) — uma das características mais esperadas da TV digital — se tornar exequível, seria preciso o uso de quase toda a faixa de 6 Mhz do es-pectro de radiofreqüências. Ou seja, sem a consignação do canal completo de 6 Mhz, a viabilizar a prestação de um serviço adequado, de alta defi ni-ção e qualidade, a televisão brasileira estaria restrita à transmissão de áudio e vídeo na defi nição meramente padronizada (SD). Rejeitou-se, ademais, a apontada afronta ao § 5º do art. 220 da CF. Afi rmou-se que os artigos 7º a 10 do Decreto 5.820/2006 apenas teriam regulado o modo de transição da transmissão analógica de sons e imagens para a tecnologia dita digital e que, se monopólio ou oligopólio estivessem a ocorrer nos meios de comunicação


FGV DIREITO RIO 95

brasileiros, isso não poderia ser imputado ao ato normativo combatido, cuja declaração de inconstitucionalidade seria inútil para afastar a suposta ofensa à Constituição. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava pela procedência do pleito.


Composição de Tribunal de Contas e Transição de Modelos Constitu-cionais

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de in-constitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o § 2º do art. 54 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Amapá, acrescido pela Emenda Constitucional 5/96, que trata da escolha de conselheiros para o Tribunal de Contas daquela unidade federativa (“Art. 54 — Nos dez primeiros anos da existência do Estado do Amapá, o Tribunal de contas do Estado terá três con-selheiros, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber. § 1º — Na hipótese de vacância nos cargos referidos neste artigo, o provimento dos mesmos será feito: I — o primeiro pela Assembléia Legislativa; II — o segundo pela Assembléia Legislativa; III — o terceiro pelo Governador. § 2º — Após passar o tribunal de contas a ter sete Conselheiros, desde que fi que garantida a distribuição proporcional prevista no § 2º, I e II do artigo 113, as quatro vagas serão preenchidas pela Assembléia Legislativa, observados os requisitos do § 1º do mencionado artigo.”). O requerente sustentava que o dispositivo impugnado não garantiria a participação de conselheiros oriundos do Ministério Público e do quadro de auditores. Inicialmente, consignou-se orientação da Corte no sentido de que os Tribunais de Contas Estaduais deve-rão ser compostos por 3 conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Execu-tivo e 4 nomeados pela Assembléia Legislativa, consoante o modelo defi nido no art. 73 da CF (Enunciado 653 da Súmula do STF). Em seguida, aduziu-se que, na situação em apreço, o Governador já teria nomeado 3 membros do Tribunal de Contas quando da sua instalação, de forma que os 4 cargos res-tantes deveriam ser preenchidos por indicação da Assembléia Legislativa, sob pena de transgressão à proporcionalidade constitucionalmente imposta (arti-gos 73, § 2º, I e II, 75, caput e parágrafo único, e 235, caput). Concluiu-se que somente com a vacância dos cargos que teriam sido providos por indica-ção do Governador, seria possível fi xar a observância da regra constitucional que determina ao Chefe do Poder Executivo a escolha alternada entre audito-res, membros do Ministério Público perante o Tribunal de Contas estadual e a livre nomeação para o provimento dos cargos de conselheiro.

ADI 1957/AP, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.9.2010.(Informativo 598, Plenário)


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Propaganda Eleitoral no Rádio e na Televisão: Humor e Liberdade de Imprensa — 1

O Tribunal, por maioria, referendou liminar concedida pelo Min. Ayres Britto em ação direta de inconstitucionalidade, da qual relator, para suspen-der as normas do inciso II e da segunda parte do inciso III, ambos do art. 45, bem como, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, todos da Lei 9.504/97 (“Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:... II — usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; III — veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coli-gação, a seus órgãos ou representantes;... § 4º Entende-se por trucagem todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e be-nefi ciar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação. § 5º Entende-se por montagem toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e benefi ciar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.”). No caso, a Associação Brasileira de Emisso-ras de Rádio e Televisão — ABERT alegava que os dispositivos questionados não estariam em harmonia com o sistema constitucional das liberdades de expressão e de imprensa e do direito à informação, em ofensa aos artigos 5º, IV, IX e XIV, e 220, todos da CF. De início, enfatizou-se o legítimo exercício do poder cautelar do relator que, ante o fato de se estar em pleno período eleitoral, a um mês das votações, deferira a providência em sede de decisão monocrática. Assinalou-se que a urgência se fazia presente e que se renovaria a cada momento eleitoral. Acrescentou-se que, embora os incisos questiona-dos estivessem em vigor há alguns anos, a dinâmica da vida não imporia aí a existência de um tipo de “usucapião da legalidade”, no sentido de que, se a lei fi casse em vigor por muito tempo, tornar-se-ia constitucional. Destacou-se, no ponto, posicionamento sumulado do STF segundo o qual é insuscetível de prescrição a pretensão de inconstitucionalidade.

ADI 4451 Referendo-MC/DF, rel. Min. Ayres Britto, 1º e 2.9.2010.(Informativo 598, Plenário)


Em seguida, consignou-se que o humor poderia ser considerado impren-sa, sendo aplicáveis, à espécie, as diretrizes fi rmadas no julgamento da ADPF 130/DF (republicada no DJE de 26.2.2010), relativamente à liberdade de


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imprensa. Aduziu-se que tal liberdade, também denominada liberdade de informação jornalística, não seria uma bolha normativa, uma fórmula pres-critiva oca, porquanto possuiria conteúdo, sendo este formado pelo rol de liberdades contidas no art. 5º da CF: livre manifestação do pensamento, livre expressão da atividade intelectual, artística, científi ca e de comunicação e livre acesso à informação. Mencionou-se o que disposto no art. 220 da CF, o qual seria uma extensão dos direitos fundamentais do seu referido art. 5º, de modo a reforçar esses sobredireitos. Assim, a comunicação social — que era livre no país — teria se tornado plena (CF, art. 220, § 1º). Salientou-se que, além de se ter em conta as coordenadas da aludida ADPF, dever-se-ia, ainda, atentar-se para a superveniência da Lei 12.034/2009 que — ao introduzir os §§ 4º e 5º ao art. 45 da Lei 9.504/97, para conceituar trucagem e montagem — ampliara o âmbito material de incidência do inciso II desse mesmo artigo, o que permitira uma reforma no conteúdo da lei eleitoral. Reputou-se que os dispositivos adversados não apenas restringiriam, censurariam a liberdade de imprensa consubstanciada no humor em si mesmo — enquanto expressão de arte e de opinião crítica —, mas, também, em programas de humor, bem como o humor em qualquer programa, ainda que não especifi camente de humor. Concluiu-se ser possível, no curso do processo eleitoral, o exercício do direito de crítica, de opinião, mesmo que contundente, pelos meios de comunicação social por radiodifusão, estando vedado o patrocínio de candi-datura. Acentuou-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana já estaria tutelada pelo Código Penal, que criminaliza as ofensas à honra caracteriza-doras de calúnia, de injúria e de difamação, e pelo Código Eleitoral. Por fi m, aduziu-se que, durante o período eleitoral, a liberdade de imprensa deveria ser maior, haja vista ser o momento em que o cidadão mais precisa de pleni-tude de informação e desta com qualidade.



Vencidos os Ministros Dias Toff oli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que, nos termos do pedido sucessivo da inicial, deferiam a limi-nar, declarando a inconstitucionalidade parcial das normas impugnadas mediante interpretação conforme para afastar do ordenamento jurídico: a) “interpretação do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97 que conduza à conclusão de que as emissoras de rádio e televisão estariam impedidas de produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam candidatos, partidos ou coligações” e b) “interpretação do inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97 que conduza à conclusão de que as empresas de rádio e televisão estariam proibidas de realizar a crítica jornalística, favorável ou


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contrária, a candidatos, partidos, coligações, seus órgãos ou representantes, inclusive em seus editoriais”.


Escolha de Diretor-Geral da Polícia Civil e Autonomia Estadual — 1O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 6º da Lei 11.438/91, do Estado de Goiás, que dispõe sobre a criação do cargo de Diretor-Geral da Polícia Civil naquela unidade fede-rativa (“Art. 6º — Fica criado o cargo de Diretor Geral da Polícia Civil, de provimento em comissão. Parágrafo único — o Diretor Geral da Polícia Civil, com atribuições defi nidas em decreto: a) é nomeado e exonerado pelo Governador dentre os delegados de polícia de carreira, da classe mais elevada, de conformidade com o art. 123 da Constituição Estadual”). Inicialmente, salientou-se que o requerente apresentara adequadamente a fundamentação jurídica do pedido, o que repeliria a alegação de inépcia da petição inicial. Rejeitou-se, também, o apontado vício de iniciativa, uma vez que a lei im-pugnada fora proposta pela então Governadora do Estado.

ADI 3062/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.9.2010.(Informativo 599, Plenário)

Escolha de Diretor-Geral da Polícia Civil e Autonomia Estadual — 2No mérito, considerou-se que o dispositivo questionado prestigiaria a au-

tonomia político-institucional da federação. Asseverou-se que a regra impug-nada se mostraria fi el ao que instituído pela Constituição, nos seus aspectos gerais, possuindo racionalidade. Enfatizou-se que o preceito não violaria a Carta Magna, haja vista que o modelo federal apenas exigiria que o cargo em comento não fosse provido por pessoa estranha à carreira. Assim, reputou-se admissível que o Estado-membro, ao organizar a aludida carreira, se valha do que a Constituição prescreve — “dirigidas por delegados de polícia de car-reira” (CF, art. 144, § 4º) — para concluir que o Chefe do Poder Executivo poderia optar dentre aqueles de uma determinada classe, a homenagear o patamar mais alto da carreira. Mencionou-se que a Constituição não poderia deixar de pressupor que a carreira signifi caria experiência e profi ssionalização do serviço público. Aduziu-se que o STF vem possibilitando uma verdadeira reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo, afastando aquela anterior subordinação dos Estados-membros e dos Municípios ao denomi-nado “standard federal” tão excessivamente centralizador da CF/69, na qual estabelecida uma concentração espacial do poder político na esfera da União. Tendo isso em conta, ressaltou-se que a federação brasileira fora uma cons-trução artifi cial e que caberia a esta Corte auxiliar na arquitetura dessa auto-


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nomia estadual. Vencido o Min. Dias Toff oli que, por reputar que a norma restringiria a possibilidade de escolha do Governador, julgava procedente, em parte, o pleito para declarar a inconstitucionalidade da expressão “da classe mais elevada”, constante da alínea a do parágrafo único do art. 6º da lei im-pugnada.

ADI 3062/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.9.2010.(Informativo 599, Plenário)

Matéria Tributária e Delegação Legislativa — 1O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta

pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade dos vocábulos “remissão” e “anistia”, contidos no art. 25 da Lei 6.489/2002, do Estado do Pará, que autoriza o Governador a conceder, por regulamen-to, remissão, anistia, transação, moratória e dação em pagamento de bem imóvel. Reputaram-se afrontados os princípios da separação de Poderes e da reserva absoluta de lei em sentido formal em matéria tributária de anistia e remissão, uma vez que o Poder Legislativo estaria conferindo, ao Chefe do Executivo, a prerrogativa de dispor, normativamente, sobre tema para o qual a Constituição impõe lei específi ca (CF, art. 150, § 6º).

ADI 3462/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Contribuição Previdenciária de Inativos e Pensionistas e Mudança de Paradigma — 1

O Tribunal, em apreciação conjunta de duas ações diretas, julgou, por maioria, procedente em parte o pedido formulado na ADI 2158/PR, e, por unanimidade, procedente o na ADI 2198/PR, propostas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB e pelo Procurador-Ge-ral da República, para declarar a inconstitucionalidade de expressões e dispo-sitivos constantes da Lei 12.398/98, do Estado do Paraná. A lei impugnada prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de ser-vidores inativos e pensionistas no âmbito daquela unidade federativa. Inicial-mente, em votação majoritária, rejeitou-se a preliminar de prejudicialidade das ações em face da substancial alteração de parâmetro de controle operada pela EC 41/2003, a qual — ao contrário do que previsto na EC 20/98, em vigor à época da edição da norma impugnada — admite expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos na parte em que exceder o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (CF, art. 40, § 18). Salientou-se que, no caso, apesar de até hoje não ter sido cobrada a aludida contribuição naquele Estado, uma vez que a lei adversada fora suspensa com a concessão de medidas cautelares pela Corte, a norma não fora revogada, permanecendo no mundo jurídico.


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Tendo isso em conta, asseverou-se que, se o Supremo aplicasse sua juris-prudência tradicional no sentido do prejuízo das ações, revogar-se-iam, em conseqüência, as medidas cautelares. Além disso, a lei estadual, não obstante patentemente inconstitucional, tornaria a produzir seus efeitos à luz do re-gramento instituído pela EC 41/2003, a qual lhe conferiria uma aparência de validade. Aduziu-se, na linha de precedentes, que esse inconveniente poderia ser evitado com a excepcional admissão do exame de mérito das ações. Ao en-fatizar que o sistema brasileiro não contempla a fi gura da constitucionalidade superveniente, consignou-se que a norma em apreço não fora convalidada e, por isso, sua inconstitucionalidade persistiria e seria atual, embora se referisse a dispositivos da Constituição que não se encontram mais em vigor, modi-fi cados pela EC 41/2003. Desse modo, reputou-se que, se o sistema veda a convalidação da lei inconstitucional, seria necessária a existência de mecanis-mos efi cazes para expungir a norma ainda inconstitucional do ordenamento jurídico, mesmo que em face de parâmetro de controle alterado ou revogado. Concluiu-se que, na situação dos autos, cumpriria ao STF, ainda que já ajui-zada a ação direta, declarar a inconstitucionalidade da norma, com efi cácia erga omnes e efeito vinculante, em benefício da máxima efetividade da juris-dição constitucional. Salientou-se, por fi m, o progressivo reforço legislativo na expansão da jurisdição constitucional abstrata do Supremo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e Celso de Mello que assentavam o prejuízo das ações.

ADI 2158/PR, rel. Min. Dias Toff oli, 15.9.2010.ADI 2189/PR, rel. Min. Dias Toff oli, 15.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

EC 20/98: Contribuição Previdenciária de Inativos e Pensionistas e Inconstitucionalidade — 2

No mérito, reiterou-se o entendimento da Corte no sentido da inconstitu-cionalidade de lei, editada sob a égide da EC 20/98, que previu a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de servidores públicos e respectivos pensionistas. Assim, por maioria, declarou-se, na ADI 2158/PR, a inconstitucionalidade das seguintes expressões da Lei paranaense 12.398/98: a) “inativos” e “e dos respectivos pensionistas” do art. 28; b) “e pensionistas” do inciso I do art. 69; c) “proventos ou pensão” do art. 78, I e II, e das alíneas b e c do § 1º do art. 78; d) “inativos e pensionistas” e “proventos ou pensão”, do art. 79. Relativamente ao citado inciso I do art. 69, aplicou-se, ainda, a técnica de declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para afastar qualquer interpretação do vocábulo “segurados” que inclua em seu signifi cado os inativos. Reputaram-se inconstitucionais, por arrastamento, estas disposições e expressões do Decreto 721/99: a) “inativos e pensionistas” do art. 1º; b) “bem como dos então inativos e dos pensionistas” do art. 2º; c)


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do parágrafo único do art. 3º; d) “proventos ou pensão” do art. 4º, I e II; e) dos §§ 2º e 3º do art. 5º; f ) “e pensionistas” do art. 7º; g) “inativos e pensio-nistas”, “proventos ou pensão” e “inativos e pensionistas” do art. 12. Quanto ao aludido art. 7º, aplicou-se, também, a técnica da declaração de incons-titucionalidade, sem redução de texto, para afastar qualquer interpretação da expressão “servidor” que inclua em seu signifi cado os servidores inativos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que não declaravam a inconstitucionalidade do Decreto 721/99, por não admitirem controle con-centrado em decreto simplesmente regulamentar. No tocante à ADI 2189/PR, julgaram-se inconstitucionais as expressões: a) “inativos” e “da reserva remunerada e reformados e dos respectivos pensionistas” do art. 28, I; e b) “e pensionistas” do caput do art. 78, bem como do seu § 1º, alíneas b e c, todos da Lei estadual 12.398/98, do Estado do Paraná. Precedente citado: ADI 2010/DF (DJU de 28.3.2003).

ADI 2158/PR, rel. Min. Dias Toff oli, 15.9.2010.ADI 2189/PR, rel. Min. Dias Toff oli, 15.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Empresas Optantes do Simples Nacional e Isenção de Contribuições — 5O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Co-mércio — CNC contra o art. 13, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, que concede isenção às microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional — Supersimples, quanto ao pagamento das contribuições instituídas pela União, inclusive aquelas devidas às entidades privadas de ser-viço social e de formação profi ssional vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) — v. Informativo 524. Afastou-se, inicialmente, a alegada ofensa ao art. 150, § 6º, da CF. Após registrar haver pertinência entre a isenção e o tema geral que foi objeto da Lei Complementar 123/2006, e que a contribuição sindical é tributo cuja instituição está na esfera de competência da União (CF, artigos 8º, IV, 149 e 240), considerou-se não ser estranha à lei destinada a instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte a matéria relativa à tributação destas mesmas entidades. Asseverou-se que dispor sobre o assunto, de maneira global, seria insufi ciente para ocultar ou escamotear o igualmente relevante tema da exoneração tributária.

ADI 4033/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 15.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Empresas Optantes do Simples Nacional e Isenção de Contribuições — 6Quanto à apontada afronta ao art. 146, III, d, da CF, citou-se o que dis-

posto no art. 170, IX, da CF, e aduziu-se que o fomento da atividade das empresas de pequeno porte e das microempresas é objetivo que deve ser al-


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cançado, nos termos da Constituição, na maior medida possível diante do quadro fático e jurídico a que estiverem submetidas. Assinalou-se que, dentre as medidas que poderiam ser adotadas pelo Estado, estaria a elaboração de regime tributário diferenciado, que tomasse por premissa a circunstância de as empresas com menor receita não terem potencial competitivo tão desen-volvido como as empresas de maior porte. Realçou-se que, a fi m de alcançar tais objetivos e ainda atender ao princípio da capacidade contributiva, não se-ria adequado afi rmar que o regime tributário diferenciado deveria se limitar a certos tributos. Assim, tendo em conta que a proposta de limitação do regime tributário diferenciado a espécies tributárias específi cas poderia amesquinhar ou mesmo aniquilar o propósito da instituição de tal regime, concluiu-se que se haveria de dar ao texto do art. 146, III, d, da CF caráter exemplifi cativo e não taxativo, no que se refere aos tributos que poderão ter o alcance modu-lado em função de o contribuinte ser empresa de pequeno porte. No ponto, ressaltou-se que aqui o Sistema Tributário se subordinaria ao objetivo que o Sistema Econômico e o Social demarcariam no campo jurídico, ou seja, o fomento da atividade das pessoas jurídicas submetidas à Lei Complementar 123/2006 teria primazia ou prioridade sobre a literalidade das disposições específi cas sobre matéria tributária.


Empresas Optantes do Simples Nacional e Isenção de Contribuições — 7Em seguida, repeliu-se o argumento de violação ao art. 8º da CF. Não obs-

tante reputando ser relevante a alegação acerca do risco de enfraquecimento das entidades de representação patronal no campo das relações do trabalho, considerou-se o fato de que o benefício fi scal contestado não seria novo, e reportou-se ao julgamento da ADI 2006 MC/DF (DJU de 1º.12.2000), em que se fi xara orientação no sentido de que a fi nalidade extrafi scal da isenção da contribuição sindical patronal prevalecia, em termos, sobre a autonomia e a liberdade sindical. Ponderou-se, ademais, ser necessário observar o trânsito da situação a que estariam atualmente submetidas as microempresas e empre-sas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela exoneração, de modo a confi rmar se a infl uência da norma impugnada seria ou não perniciosa. No ponto, aduziu-se que, se o objetivo previsto com a concessão do benefício for obtido — fomento da pequena empresa — duas conseqüências advirão, em maior ou menor grau: o fortalecimento de tais empresas, que poderão passar à condição de empresas de maior porte e, portanto, superar a faixa de isenção, e o incentivo à regularização das empresas ditas informais melhorará o perfi l dos consumidores, o que será benéfi co às atividades das empresas comerciais de maior porte. Enfatizou-se que a competência para instituir as contribui-ções de interesse de categorias profi ssionais ou econômicas seria da União,


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nada impedindo que tais tributos também atendessem à função extrafi scal estabelecida nos termos da CF, e que a circunstância de o tributo ser parafi s-cal não modifi caria o quadro. Salientou-se que, se a política econômica pede por sacrifícios proporcionais em matéria de arrecadação — como forma de estímulo e desenvolvimento das atividades das micro e pequenas empresas, bem como do aumento das condições propícias à oferta de empregos —, as entidades parafi scais não poderiam alegar uma espécie de titularidade absolu-ta ou de direito adquirido ao valor potencialmente arrecadável com o tributo. Concluiu-se que situação diversa se confi guraria se a exoneração fosse tão intensa a ponto de forçar situação de grave e irreversível desequilíbrio, apta a inviabilizar completamente a atuação da entidade paraestatal, sendo, mesmo em tais casos, indispensável questionar se a entidade paraestatal não teria, ou não deveria ter, outras fontes de custeio.


Empresas Optantes do Simples Nacional e Isenção de Contribuições — 8Por fi m, não se vislumbrou a mencionada infringência à isonomia e à

igualdade. Apesar de julgar ser indiscutível a assertiva da requerente quanto à relevância que as entidades sindicais patronais possuiriam no sistema das relações do trabalho, bem como a contribuição por elas dada à indispensável liberdade sindical, entendeu-se que a premissa apresentada seria insufi ciente para afastar a inexistência de especifi cidade que justifi casse a aplicação de regimes diferenciados no campo da tributação às entidades patronais e às entidades de representação dos trabalhadores. Após mencionar ser diverso o contexto da presente situação do daquela analisada no julgamento do RE 217355/MG (DJU de 2.2.2001), considerou-se que seria relevante para o desate da questão saber se a exoneração concedida às empresas de pequeno porte teria a mesma carga de benefício fi scal concedido aos trabalhadores de baixa renda. Observou-se não haver argumentação nesse sentido, não tendo a requerente explorado a eventual simetria ou discrepância entre o potencial de custeio das entidades sindicais. Assim, ausentes tais dados, não seria pos-sível confi rmar a assertiva quanto às violações apontadas. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao se reportar ao voto proferido na ADI 2006/DF (DJE de 10.10.2008), julgava o pleito procedente, conferindo ao preceito, sem redução de texto, o sentido de não alcançar a contribuição sindical prevista no art. 589 da CLT.



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Segurança Pública e Inclusão de Órgão — 1O rol de órgãos encarregados do exercício da segurança pública, previsto

no art. 144, I a V, da CF, é taxativo e esse modelo federal deve ser observado pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal. Com base nesse entendimen-to, o Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta proposta pelo Partido Social Liberal — PSL para declarar a inconstitucionalidade da EC 19/98 e da expressão “Instituto-Geral de Pe-rícias” constante da EC 18/97, ambas da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõem sobre o aludido Instituto-Geral de Perícias. Preliminarmente, rejeitou-se a alegada inépcia da inicial, uma vez que o re-querente indicara os dispositivos sobre os quais versaria a ação, bem como os fundamentos jurídicos do pedido. Ademais, ressaltou-se estar superada a tese relativa à prejudicialidade da ação direta em face da perda superveniente de representação do partido no Congresso Nacional. Assinalou-se, inclusive, que o requerente já teria readquirido sua representatividade.

ADI 2827/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Segurança Pública e Inclusão de Órgão — 2No mérito, consignou-se que, da leitura do disposto no art. 124 da Cons-

tituição gaúcha (“A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabi-lidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública, das prerroga-tivas da cidadania, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:... III — Instituto-Geral de Perícias.”), constatar-se-ia que, ao editar a EC 19/97, a Assembléia Legislativa optara por inserir o referido instituto na lista dos órgãos responsáveis pela segurança pública estadual. Além disso, registrou-se que essa afi rmação poderia ser confi rmada por outra mudança na Constituição gaúcha promovida pela mesma emenda para acres-centar uma seção denominada “Do Instituto-Geral de Perícias”. Aduziu-se que alterações semelhantes teriam ocorrido relativamente à EC 18/97, a qual introduzira, nas disposições gerais do capítulo referente à segurança pública, os servidores do instituto em comento. Ante a falta de impugnação, afastou-se o pleito formulado na tribuna pelo advogado do requerente no sentido de que fosse declarada também a inconstitucionalidade do preceito da Carta gaúcha na sua redação originária. De outro lado, assentou-se a constituciona-lidade da Lei Complementar 10.687/96, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 10.998/97, ambas do Estado do Rio Grande do Sul, haja vista que tais diplomas apenas regulamentariam e organizariam o funciona-mento do Instituto-Geral de Perícias. Enfatizou-se que essas atribuições não se restringiriam ao auxílio da polícia civil, mas do Ministério Público, dos magistrados e da Administração Pública. Dessa forma, realçou-se que nada impediria que o instituto continuasse a existir e a desempenhar suas funções


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no Estado-membro, tal como regulamentado pelo legislador. Contudo, regis-trou-se que ele não precisaria estar, necessariamente, vinculado à polícia civil. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao salientar que se criara um instituto para se ter a completude do que entendido como segurança pública, julgava o pedido improcedente. Precedentes citados: ADI 236/RJ (DJU de 1º.6.2001) e ADI 1182/DF (DJU de 10.3.2006).

ADI 2827/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Segurança Pública e Inclusão de Órgão — 3Ao aplicar a orientação exposta acima, o Tribunal, por maioria, julgou

parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela As-sociação de Delegados de Polícia do Brasil — ADEPOL-BRASIL para de-clarar a inconstitucionalidade do art. 1º da EC 39/2005, do Estado de Santa Catarina, que criou o Instituto Geral de Perícia, como órgão de Segurança Pública. Afastou-se, entretanto, a apontada inconstitucionalidade dos demais dispositivos impugnados na ação (artigos 2º a 5º do referido diploma nor-mativo), visto que eles regulamentam e organizam o funcionamento desse instituto. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito improcedente.

ADI 3469/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2010.(Informativo 600, Plenário)

Dupla Identifi cação do Eleitor e Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade — 1

Por vislumbrar aparente ofensa aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, e ressaltando a iminência das eleições marcadas para o dia 3.10.2010, o Tribunal, por maioria, concedeu medida cautelar em ação dire-ta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido dos Trabalhadores, para, mediante interpretação conforme conferida ao art. 91-A da Lei 9.504/97, na redação dada pela Lei 12.034/2009 — e ao art. 47, § 1º, da Resolução TSE 23.218/2010 —, reconhecer que somente a ausência de documento ofi cial de identidade com fotografi a trará obstáculo ao exercício do direito de voto. Os dispositivos impugnados determinam que, no mo-mento da votação, sejam apresentados o título de eleitor e um documento de identifi cação com foto. Após breve retrospecto da legislação brasileira sobre essa dupla exigência, consignou-se que ela já teria sido inserida no ordena-mento pátrio (Lei 9.100/95, art. 75), sendo posteriormente revogada, ante a difi culdade excessiva ao eleitorado. Registrou-se a problemática no sistema eleitoral relativamente à identifi cação dos eleitores. Salientou-se, nesse sen-tido, a inexistência de unifi cação entre as identidades civil e eleitoral ou de um título eleitoral com foto. Citou-se, inclusive, manifestação do TSE — em processo administrativo que ensejara a expedição da aludida Resolução


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23.218/2010 — quanto à possibilidade de se admitir o exercício do voto pelo eleitor que apenas apresentasse o documento comprobatório de identidade, em razão do extravio, perda ou inutilização de seu título após o término do prazo para a solicitação de 2ª via. Aquela Corte assentara a necessidade do incremento dos esforços de ampla divulgação da novidade legal, bem como o seu imediato aparelhamento para que os títulos eleitorais extraviados ou inutilizados fossem reimpressos.

ADI 4467 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 29 e 30.9.2010.(Informativo 602, Plenário)

Dupla Identifi cação do Eleitor e Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade — 2

Afi rmou-se, ainda, que a apresentação do título de eleitor, nos moldes es-tabelecidos hoje, não ofereceria garantia de lisura nesse momento crucial de revelação da vontade do eleitorado e que as experiências das últimas eleições demonstrariam maior confi abilidade na identifi cação aferida com base em do-cumentos ofi ciais de identidade com foto. Aduziu-se que os preceitos adversa-dos, embora objetivassem maior segurança no reconhecimento dos eleitores, estabeleceriam uma exigência desmedida, a qual afastaria a fi nalidade que a norma pretendera alcançar. Asseverou-se não ser cabível tomar-se o art. 91-A da lei em apreço como impedimento ao voto do eleitor que, ainda que se en-contrasse apto a prestar identifi cação mediante apresentação de um documento ofi cial com fotografi a, não estivesse portando, naquele momento, seu título de eleitor. Concluiu-se que se deveria apresentar, no momento da votação, tanto o título de eleitor como documento ofi cial de identifi cação com fotografi a. Con-tudo, enfatizou-se que apenas a frustração na exibição deste último é que teria o condão de impedir o exercício do voto. O Min. Dias Toff oli, ao ressaltar que não concedia a cautelar com fundamento nos princípios referidos, porquanto eles seriam técnicas de solução, reputou que o dispositivo restringiria o exercí-cio da cidadania, em afronta ao art. 1º, II, c/c o art. 14, caput, ambos da CF. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que indefe-riam a concessão da medida cautelar por considerar que o porte obrigatório do título de eleitor não esvaziaria ou restringiria o direito fundamental ao voto de forma desarrazoada ou desproporcional, tendo o legislador atuado dentro de sua margem de ação, sem ofensa ao texto constitucional.

ADI 4467 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 29 e 30.9.2010.(Informativo 602, Plenário)

Remuneração de Servidor Público e Vício FormalO Tribunal deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconsti-

tucionalidade, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para suspender, com efeitos ex nunc, o art. 3º da Lei 15.215/2010, daquela unidade


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federativa. O dispositivo impugnado, resultante de emenda parlamentar, fi xa o subsídio mensal como forma de remuneração dos membros da carreira de procurador do Estado e cria gratifi cações em favor dos servidores públicos da Procuradoria-Geral do Estado, da Secretaria de Estado da Administração e do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina. Vislumbrou-se aparente usurpação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para a proposi-tura de leis que disponham sobre aumento de remuneração dos cargos, funções e empregos públicos existentes na estrutura da Administração direta ou autár-quica (CF, art. 61, § 1º, II, a), bem como ofensa à vedação de emenda a projeto de lei de iniciativa da citada autoridade que acarrete aumento de despesa (CF, art. 63, I). Precedente citado: ADI 1070 MC/MS (DJU de 15.5.95).

ADI 4433 MC/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 6.10.2010.(Informativo 603, Plenário)

Tribunal de Contas: Lei Orgânica e Vício FormalPor considerar usurpado, em princípio, o poder de iniciativa reservado

constitucionalmente aos Tribunais de Contas para instaurar processo legisla-tivo que visa alterar sua organização e seu funcionamento, o Tribunal deferiu, com efeitos ex tunc, pedido de medida cautelar em duas ações diretas de in-constitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil — ATRICON e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para suspender a efi cácia da Lei 2.351/2010, do Estado de Tocantins. A norma impugnada, de origem parlamentar, alterou e revogou diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da-quele ente federativo. Preliminarmente, na linha de precedentes fi rmados pela Corte, assentou-se a legitimidade ativa ad causam da ATRICON, bem como se entendeu confi gurada a pertinência temática. Em seguida, sem adentrar o exame de cada artigo do diploma adversado, reputou-se confi gurado o apa-rente vício de iniciativa, porquanto não caberia ao Poder Legislativo estadual, mediante projeto de lei de iniciativa parlamentar, propor modifi cações em dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas estadual. Enfatizou-se que apenas a própria Corte de Contas teria a prerrogativa de fazer instaurar proces-so legislativo concernente à alteração desse diploma normativo, sob pena de se neutralizar sua atuação independente. Consignou-se, por fi m, que a lei em questão, além de acarretar confl itos institucionais entre o Tribunal de Contas e a Assembléia Legislativa, subtrairia daquele competências fi scalizatórias e interferiria em sua autonomia administrativa e fi nanceira. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia a medida cautelar com efi cácia ex nunc por consi-derar que a natureza do pronunciamento do Supremo seria acautelador e não reparador. ADI 4418 MC/TO,rel. Min. Dias Toff oli, 6.10.2010.

ADI 4421 MC/TO, rel. Min. Dias Toff oli, 6.10.2010.(Informativo 603, Plenário)


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Tribunal de Contas: Composição e Modelo FederalO Tribunal deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de incons-

titucionalidade, ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira — PSDB, para suspender, com efi cácia ex tunc, a vigência do § 3º do art. 307 da Constituição do Estado do Pará, acrescido pela EC 40/2007. O preceito impugnado dispõe ser de livre escolha do Governador o provimento das vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios, na falta de auditor ou de membros do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas que preencham os requisitos para a no-meação. Considerou-se, à primeira vista, desrespeitada a Constituição, cuja sistemática, no que se refere ao Tribunal de Contas, se aplica às unidades da federação. Observou-se, ademais, que o mencionado Estado-membro já te-ria sido advertido pelo Supremo relativamente à discrepância do modelo de organização do Tribunal de Contas local com o modelo constitucional vigen-te. Registrou-se, consoante salientado pela Procuradoria-Geral da República, inexistir espaço para soluções normativas que se prestassem a um atraso ainda maior na implementação do modelo constitucional. Afi rmou-se, ainda, que a Corte de Contas estadual teria comunicado ofi cialmente à Governadora do Estado a existência de vaga a ser preenchida por ocupante do cargo de Auditor e que o único integrante da classe não atenderia a todos os requisitos necessá-rios à nomeação. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia a medida cautelar com efi cácia ex nunc pelos fundamentos expostos no caso acima relatado.

ADI 4416 MC/PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2010.(Informativo 603, Plenário)

Recebimento de Denúncia: Suspensão Preventiva Automática e Devi-do Processo Legal

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuiza-da pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil — ADEPOL para declarar a inconstitucionalidade do art. 51 da Lei 15.301/2004, do Estado de Minas Gerais. Tal preceito determina a aplicação imediata da suspensão preventiva disposta no art. 20, VII, da Lei 5.406/69 (Estatuto da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais) ao servidor da polícia civil mineira assim que for recebida, pelo Poder Judiciário, denúncia contra ele oferecida decorrente da prática de crime hediondo, tortura, tráfi co de entorpecentes e drogas afi ns e terrorismo; crime contra o sistema fi nanceiro ou de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; extorsão ou corrupção passiva ou ativa. O dispositivo impugnado ainda prevê o recolhimento das armas de propriedade do Estado e o da própria identidade policial. Entendeu-se que a aplicação automática da suspensão preventiva estaria em confronto com os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O Min. Celso de Mello


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ressaltou em seu voto, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade da Lei 15.301/2004 não impedirá que a Administração Pública adote a sus-pensão preventiva, tendo em conta que o citado Estatuto da Polícia Civil mineira prevê que, no curso do processo administrativo disciplinar, poderão ser aplicadas, como medidas acessórias, a prisão administrativa e a suspensão preventiva, com efi cácia temporal limitada a 90 dias. Observou que, nesse caso, entretanto, sempre se dará ao servidor, contra quem instaurado um pro-cedimento administrativo disciplinar, a oportunidade de exercer as prerroga-tivas inerentes ao devido processo. Salientou, ainda, que o referido Estatuto alcança situações outras que não apenas aquelas concernentes aos episódios delituosos previstos na lei adversada.

ADI 3288/MG, rel. Min. Ayres Britto, 13.10.2010.(Informativo 604, Plenário)

Vinculação de Receita de Custas e Emolumentos: PrejudicialidadeO Plenário julgou prejudicadas duas ações diretas de inconstitucionalida-

de ajuizadas, respectivamente, pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil — ANOREG e pelo Procurador Geral da República contra os ar-tigos 49 e 50 da Lei 4.847/93, do Estado do Espírito Santo. Os dispositivos impugnados atribuem percentual da receita proveniente da arrecadação de custas e emolumentos remuneratórios de serviços judiciários e extrajudiciais a titulares de serventias, a órgãos de administração do Poder Judiciário e a entidades de classe e assistenciais de natureza privada. Concluiu-se pela superveniente perda de objeto das ações, diante do advento da Lei Comple-mentar capixaba 219/2001 que, ao reestruturar o Fundo Especial do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo — FUNDEPJ — para o qual seriam destinados taxas judiciárias, custas judiciais e emolumentos remuneratórios dos serviços judiciários e extrajudiciais ofi cializados —, cujo art. 11 revogou expressamente os preceitos questionados nas ações diretas.

ADI 1298/ES, rel. Min. Dias Toff oli, 13.10.2010.ADI 1378/ES, rel. Min. Dias Toff oli, 13.10.2010.(Informativo 604, Plenário)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 — 3Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formu-

lado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhis-tas, previdenciários, fi scais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhis-tas, fi scais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsa-bilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou


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restringir a regularização e o uso das obras e edifi cações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enun-ciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.

ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 — 4Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado

não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo paga-mento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não signifi caria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fi scalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omis-são, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º — Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qual-quer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordina-das.”). Afi rmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Po-der Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, obser-


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vou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Consti-tuição Federal.


ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 — 5Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF

trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dis-positivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso públi-co, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta signifi caria um recrutamen-to de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Públi-ca, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, benefi ciária do servi-ço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.


EC 30/2000: precatórios pendentes e precatórios futuros — 4Em conclusão, o Plenário, por maioria, deferiu pedidos de medida caute-

lar em duas ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB e pela Confederação Nacional da Indústria — CNI, para suspender, até julgamento fi nal das ações diretas, a efi cácia do art. 2º da EC 30/2000, que introduziu o art. 78 e seus parágrafos no ADCT da CF/88, determinando que, “ressalvados os créditos defi nidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data da promulgação desta


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Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos” — v. Informativos 257, 359 e 574. O Min. Celso de Mello, ao proferir voto de desempate relativamente aos pre-catórios pendentes, suspendeu cautelarmente no caput do art. 78 do ADCT, introduzido pela EC 30/2000, a expressão “os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda”. Inicialmente, salientou que o regime consti-tucional de execução por quantia certa contra o Poder Público, qualquer que seja a natureza do crédito exeqüendo — ressalvadas as obrigações defi nidas em lei como de pequeno valor —, imporia a necessária extração de precatório cujo pagamento deve observar a regra fundamental que outorga preferên-cia a quem dispuser de precedência cronológica, em obséquio aos princípios ético-jurídicos da moralidade, impessoalidade e igualdade. Aduziu, em se-qüência, que esse instrumento de requisição judicial de pagamento teria por fi nalidade: 1) assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a inafasta-bilidade do dever estatal de solver os débitos judicialmente reconhecidos em decisão transitada em julgado; 2) impedir favorecimentos pessoais indevidos e c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando injustas perseguições ou preterições motivadas por razões destituídas de legitimidade jurídica.

ADI 2356 MC/DF, rel. orig. Min. Néri da Silveira, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 25.11.2010.


(Informativo 610, Plenário)

EC 30/2000: precatórios pendentes e precatórios futuros — 5Reputou, conforme já afi rmado pelo relator, que o Congresso Nacional,

ao impor o parcelamento impugnado aos precatórios pendentes de liquidação na data de publicação da referida emenda, incidira em múltiplas transgres-sões à Constituição, porquanto teria desrespeitado a integridade de situações jurídicas defi nitivamente consolidadas, prejudicando, assim, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, além de haver violado o princí-pio da separação de poderes e o postulado da segurança jurídica. Consignou, ademais, que a formulação constante do art. 33 do ADCT não poderia ser invocada por aquele ente legislativo como paradigma legitimador da cláusula em exame, dado que resultara de deliberação soberana emanada de órgão investido de funções constituintes primárias, insuscetíveis de limitação de ordem jurídica. Enfatizou que a procrastinação no tempo do pagamento dos precatórios judiciários pendentes na data da promulgação da EC 30/2000, com os respectivos valores parcelados em até 10 anos, culminaria por privar de efi cácia imediata a própria sentença judicial com trânsito em julgado. Res-


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saltou, também, que a norma questionada comprometeria a própria decisão que, subjacente à expedição do precatório pendente, estaria amparada pela autoridade da coisa julgada, o que vulneraria o postulado da separação de poderes, bem como afetaria um valor essencial ao Estado Democrático de Direito, qual seja, a segurança jurídica. Vencida a Min. Ellen Gracie, que de-feria parcialmente a cautelar para suspender apenas a efi cácia da expressão “e os que decorram de ações judicias ajuizadas até 31 de dezembro de 1999” e os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Dias Toff oli e Ricardo Lewandowski, que a indeferiam integralmente.




Telefonia móvel e competência legislativa — 1O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação

direta proposta pela Associação Nacional das Operadoras Celulares — ACEL para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 1º, § 1º, I, b, 2º, 3º, 4º e 5º, todos da Lei 12.983/2005, do Estado de Pernambuco, a qual institui o con-trole sobre a comercialização e a reabilitação de aparelho usado de telefonia móvel celular e dá outras providências. Os dispositivos impugnados criam di-versas obrigações para as empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel, bem como determinam o pagamento de multa em caso de descumprimento [“Art. 1º Fica criado, no âmbito da Secretaria de Defesa Social — SDS, o ca-dastro de aparelhos celulares roubados, furtados ou perdidos, com o propósi-to de controlar, prevenir e monitorar a receptação e reaproveitamento econô-mico de tais objetos. §1º O cadastro de que trata este artigo será alimentado pelas informações prestadas: I — compulsoriamente:... b) pelas operadoras do sistema de telefonia móvel, que repassarão os dados obtidos dos usuários que reportarem a perda, furto ou roubo do aparelho;... Art. 2º A posse, uso, reabilitação ou reaproveitamento econômico de aparelho de telefonia móvel celular, serão reputados como indícios ou prova, conforme o caso, da prática do crime de receptação, capitulado pelo art. 180 do Código Penal, a ser apu-rado pelos órgãos operativos competentes da SDS. Art. 3º Ficam as empresas operadoras do serviço móvel celular proibidas de realizar a habilitação ou reabilitação de aparelhos usados, desacompanhados de prova de sua lícita procedência. Parágrafo único. A prova da licitude da procedência ou origem do aparelho celular usado, para fi ns de reabilitação ou habilitação no sistema, será realizada por instrumento particular fi rmado pelo antigo proprietário do bem, atestando a sua tradição para o novo pretenso usuário do sistema. Art. 4º As empresas concessionárias e operadoras do serviço móvel celular, no


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âmbito do Estado de Pernambuco, para prevenir ou auxiliar a repressão de delitos, fi cam obrigadas a: I — Realizar verifi cação em sua respectiva rede, da utilização dos aparelhos celulares constantes do cadastro de que trata o art.1º, promovendo o seu respectivo bloqueio; II — Disponibilizar à Autoridade Policial, os dados cadastrais/ERB´s dos aparelhos celulares, em casos envolvi-dos na investigação de seqüestros, assaltos em andamento e quaisquer outros crimes que estejam sendo apurados em situação de fl agrância; III — Exigir e cadastrar em seus respectivos sistemas, o registro do IMEI para habilitação do “chip” celular (GSM); IV — Disponibilizar acesso on-line para os Órgãos Operativos Policiais, dos dados constantes do Cadastro Nacional de Equipa-mentos Móveis Impedidos — CEMI ou outros com a mesma fi nalidade; V — Disponibilizar os dados cadastrais dos atuais usuários de linhas telefônicas móveis constantes do cadastro de que trata o art. 1º desta Lei para o CIODS-Centro Integrado de Operações de Defesa Social; VI — Identifi car as cha-madas, realizadas através de aparelhos celulares programados para realização de chamadas sem identifi cação, para os números de emergência — 190, 193 e 197 —, fornecendo para os órgãos operativos competentes da SDS os da-dos cadastrais dos usuários, no prazo de 48 horas, contado da notifi cação da chamada. Art. 5º O descumprimento das obrigações instituídas pela presente Lei sujeitará o infrator ao pagamento de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada infração cometida.”].

ADI 3846/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

Telefonia móvel e competência legislativa — 2Preliminarmente, por maioria, reconheceu-se a legitimidade da requerente

para a propositura da ação. Verifi cou-se, consoante estabelecido no estatuto social da empresa, tratar-se de associação de abrangência nacional que repre-sentaria as empresas privadas prestadoras de serviço móvel celular (SMC), in-cluindo entidades que fornecem tal atividade em todo o território nacional. Salientou-se, ademais, que essa segmentação seria inevitável nos dias atuais. Vencido o Min. Ayres Britto que acolhia a preliminar por acatar os fundamen-tos da Procuradoria-Geral da República de não ser possível apurar-se, pelos atos estatutários constantes dos autos, a classifi cação da entidade como de âmbito nacional e de constituir a requerente mero segmento do ramo das empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel. No mérito, registrou-se que a Corte possuiria orientação consolidada no sentido de ser formalmente inconstitucional lei estadual que discipline aspectos relativos a telecomuni-cações. Aduziu-se que a Constituição atribuiria à União a competência para explorar os serviços de telecomunicações e determinaria, para tanto, a edição de lei regulamentadora (CF, art. 21, XI). Acrescentou-se que a União também possuiria, privativamente, competência para legislar sobre telecomunicações


FGV DIREITO RIO 115

(CF, art. 22, IV); que não haveria lei complementar autorizando os Estados a legislar, especifi camente, sobre essa matéria e que a prestação de serviços públi-cos incumbiria ao Poder Público, diretamente ou mediante autorização, con-cessão ou permissão (CF, art. 175). Tendo tudo isso em conta, reputou-se que os dispositivos adversados, ao determinarem às empresas prestadoras de servi-ço de telefonia móvel a adoção de diversas condutas não previstas no contrato por elas fi rmado com o poder concedente federal, adentraram tema referente ao direito das telecomunicações, em ofensa ao disposto nos artigos 21, XI; 22, IV e 175 da CF. Consignou-se, ainda, que o art. 2º da lei em comento, ao de-fi nir certos atos como prova ou indício de crime, teria violado a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Alguns precedentes citados: ADI 3322 MC/DF (DJe de 19.12.2006); ADI 3533/DF (DJU de 6.10.2006); ADI 2615 MC/SC (DJU de 6.12.2002); ADI 3847 MC/SC (DJU de 5.2.2007); ADI 4369 MC/SP (DJe de 2.2.2010).

ADI 3846/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

Internet: caracterização do serviço e competência legislativaPor reputar usurpada a competência privativa da União para legislar sobre

telecomunicações (CF, art. 22, IV), o Plenário julgou procedente pedido for-mulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra Lei distrital 4.116/2008 que estabelece a proibição de cobrança de taxas para a instalação e uso da internet a partir do segundo ponto de acesso, em residências, escri-tórios de profi ssionais liberais ou micro e pequenas empresas. Inicialmente, considerou-se que a lei impugnada, apesar de se referir a empresas “prove-doras” de internet, indicaria que suas determinações seriam direcionadas às entidades exploradoras de serviços públicos de telecomunicações que dão suporte a tais empresas. Nesse sentido, salientou-se que o serviço prestado pelos provedores, apenas de conexão à internet, não se confundiria com o de telecomunicações propriamente dito. Explicitou-se que, se por um lado as provedoras forneceriam um serviço de valor adicionado, relativo ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informa-ções, as entidades exploradoras de serviços públicos de telecomunicações, de outro, possibilitariam os meios para que se operasse a transmissão, emissão ou recepção, por processo eletromagnético, de informações de qualquer na-tureza. Estas possuiriam, ademais, concessão, permissão ou autorização ex-pedida pela Agência Nacional de Telecomunicações. Aduziu-se, assim, que a cobrança de taxas adicionais para instalação e uso da rede, a partir do se-gundo ponto de acesso, poderia ser feito apenas pela fornecedora do serviço público, responsável por viabilizar a transmissão de informações.

ADI 4083/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.11.2010.(Informativo 610, Plenário)


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ADI: prestadoras de serviço de telefonia fi xa e individualização de in-formações nas faturas

Por reputar usurpada a competência legislativa privativa da União (CF, artigos 21, XI; 22, IV e 175), o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Distrito Fe-deral para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.426/2004, que dispõe sobre a obrigatoriedade de as empresas concessionárias, prestadoras de serviços de telefonia fi xa, individualizarem, nas faturas, as informações que especifi cam, sob pena de multa, e dá outras providências — v. Informativos 368 e 434. Reiteraram-se os fundamentos expendidos quando do julgamento da medida cautelar. Vencido o Min. Ayres Britto que julgava o pedido impro-cedente. Alguns precedentes citados: ADI 3533/DF (DJe de 9.8.2006); ADI 2615 MC/SC (DJe de 29.5.2002); ADI 3847 MC/SC (DJU de 5.2.2007); ADI 4369 MC/SP (DJe de 3.2.2010).

ADI 3322/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.12.2010.(Informativo 611, Plenário)

ADI: ilegitimidade ativa e composição heterogêneaPor ausência de legitimidade ativa, o Plenário, em votação majoritária,

julgou extinta, sem resolução de mérito, ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação Brasileira de TV por Assinatura — ABTA contra a Lei 3.074/2006, do Estado do Amazonas. A lei impugnada veda a cobrança pela instalação e utilização de pontos adicionais de TV a cabo nas residências amazonenses. Entendeu-se que a requerente não se enquadraria no concei-to de entidade de classe em razão da heterogeneidade de sua composição. Aduziu-se que, de acordo com o art. 4º de seu estatuto, ela seria constituída por associações de várias espécies, dentre elas, empresas que oferecem o ser-viço de TV por assinatura, afi liados, associados honorários e institucionais. Asseverou-se, ainda, que seus membros seriam pessoas físicas ou jurídicas cujas atividades se relacionariam, direta ou indiretamente, com o objeto da associação. O Min. Ricardo Lewandowski enfatizou que a heterogeneidade permitiria que essa espécie de associação fosse criada para atacar qualquer tipo de lei que não interessasse a determinado setor, de modo a baratear o acesso ao STF. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, Gilmar Men-des, Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que superavam a preliminar, haja vista que o tema de fundo já teria sido resolvido por esta Corte em casos análogos.

ADI 3900/AM, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 2.12.2010.



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ADI e usurpação de competência — 1Por reputar caracterizada a usurpação da competência privativa da União

para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), o Plenário, em votação majoritária, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação di-reta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 114 da Lei Complementar paulista 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público estadual). O dispositivo adver-sado determina que mais de um órgão do Ministério Público não ofi ciará simultaneamente no mesmo processo ou procedimento. De início, rejeitou-se, por maioria, a preliminar de perda parcial do objeto da ação em virtude da derrogação tácita do preceito originalmente contestado pelo citado art. 114. Na situação dos autos, o requerente impugnava os artigos 6º, I; 16; 17, parágrafo único, e 18, caput, da Lei Complementar 667/91, daquela mesma unidade federativa. Ocorre que, posteriormente, fora instituída a referida LC 734/93, a qual reproduzira, na literalidade, o conteúdo normativo deste úl-timo preceito, sem que houvesse interrupção de vigência. Entendeu-se que, embora o requerente não tivesse aditado a inicial da forma mais adequada, sua manifestação no sentido de que o art. 18 da LC 667/91 estaria em vigor por força do art. 114 da LC 734/93 poderia ser aceita como tal. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que assentavam a prejudiciali-dade da ação.

ADI 932/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.12.2010.(Informativo 613, Plenário)

ADI e usurpação de competência — 2No mérito, por maioria, asseverou-se que o tema concernente a eventuais

incompatibilidades à atuação simultânea de um mesmo órgão do Ministério Público no feito envolveria matéria processual e não de organização local da instituição. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, ao fundamento de que não se teria uma disciplina processual propriamente dita, mas norma que versaria sobre organização, competência daquele ente. Quanto aos demais dispositivos questionados, o Plenário rejeitou o pleito de inconstitucionalidade. No tocante ao art. 6º, I, da LC 667/91, aduziu-se ter ocorrido mera mudança de nomenclatura, ao ser alterada a denominação do cargo de “Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes e Incapazes” para “Promotor de Justiça Cível”. No mesmo sentido concluiu-se em relação ao art. 16, pois apenas revogara atribuição indevidamente conferida ao parquet como a curadoria, no processo civil, de réu revel ou preso, função da De-fensoria Pública. Por fi m, relativamente ao art. 17 — que conferiu prazo de 30 dias, a contar da vigência da lei, para apresentação de proposta de distri-buição dos serviços, facultada a preservação de funções exercidas antes desse diploma legal, sem prejuízo das novas atribuições cometidas —, considerou-


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se que a norma cuidaria da reorganização interna da carreira, sem mácula à Constituição.


Extradição

Nota Verbal e Referência a Ofício do Governo RequerenteO Tribunal deferiu pedido de extradição instrutória formulado pela Repú-

blica Oriental do Uruguai de nacional uruguaio para fi ns do processamento de duas ações penais por delitos de homicídio e indeferiu o de extradição exe-cutória que visava ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade de 3 anos e 6 meses, decorrente de condenação pela prática de furtos. No se refere ao pedido de extradição executória, observou-se que a nota verbal não teria mencionado os delitos de homicídio, mas se reportado aos autos do processo criminal no Uruguai com o seguinte nome: “três delitos de furto especial-mente agravados em regime de reiteração real”, que constituiria, na verdade, o título do processo. Afi rmou-se, não obstante, que a nota verbal não limita-ria o âmbito material das imputações, na medida em que fi zera referência ao ofício do governo uruguaio no qual citados os delitos tanto de furto quanto de homicídio. Por outro lado, reputou-se indevidamente instruído o pleito executório, porquanto ausentes dos autos a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e informações sobre o tempo de prisão cautelar cumprida pelo extraditando no Estado requerente, o que inviabilizaria a con-tagem do prazo prescricional, tendo em conta a legislação brasileira.

Ext 1153/República Oriental do Uruguai, rel. Min. Ayres Britto, 5.8.2010.(Informativo 594, Plenário)

Extradição e Princípio do “Non Bis in Idem”A extradição não será concedida se, pelo mesmo fato em que se fundar o

pedido extradicional, o súdito estrangeiro estiver sendo submetido a proce-dimento penal no Brasil, ou, então, já houver sido condenado ou absolvido pelas autoridades judiciárias brasileiras. Ao reafi rmar esse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu pedido de extradição formulado pelo Gover-no da Suíça de nacional tanzaniano acusado de tráfi co internacional de dro-gas (art. 19, 1 e 2, da lei suíça sobre drogas ilícitas) supostamente cometido, em 2008, entre São Paulo e Roma, via Genebra. Consignou-se que, do cotejo entre a ordem de detenção e a denúncia oferecida contra o paciente aqui no Brasil, constatar-se-ia que os fatos versados naquela já seriam objeto de ações penais em trâmite na justiça brasileira, de modo a incidir a vedação imposta pelo art. 77, V, da Lei 6.815/80 (“Art. 77. Não se concederá a extradição


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quando:... V — o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;”). Determinou-se, por fi m, a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo o extraditando não estiver preso. Vencido o Min. Marco Auré-lio que, considerado o princípio da territorialidade, deferia o pleito extradi-cional, porquanto teria havido também a prática de atos no território suíço.

Ext 1174/Confederação Helvética, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.9.2010.(Informativo 599, Plenário)

Extradição e Prescrição — 1O Plenário indeferiu pedido de extradição executória formulado pela Re-

pública Italiana em que se postulava a entrega de nacional para cumprimento de execuções decorrentes de 4 acórdãos condenatórios proferidos por diver-sos tribunais de Roma. No caso, o extraditando fora condenado a uma pena total de 12 anos e 11 meses de reclusão pela prática dos crimes de desvio ou subtração de armas; armas clandestinas; transporte ilícito, para local público ou aberto, de armas, substâncias químicas, explosivos e engenhos; seqüestro de pessoas; assalto; receptação; atentado para o fi m de terrorismo ou de ever-são; favorecimento pessoal; quadrilha; associação subversiva e associação para fi ns de terrorismo ou de eversão da ordem democrática. Sua prisão preventiva para fi ns de extradição ocorrera em 3.7.2008, sendo revogada em 1º.10.2010, por força de liminar concedida pelo Min. Gilmar Mendes, relator. De início, verifi cou-se que o pleito extradicional preencheria as formalidades exigidas pelo art. 80 da Lei 6.815/80 e pelo art. 11 do tratado bilateral específi co. Em passo seguinte, procedeu-se à análise do primeiro acórdão condenatório, no qual o Governo requerente afi rmava que o extraditando seria membro de uma associação subversiva — denominada Nuclei Armati Rivoluzionari — R.A.R. — e que teria, entre os meses de dezembro de 1979 a março de 1982, atuado com fi nalidade terrorista e subvertido a ordem democrática. Consig-nou-se que o ponto mais complexo na apreciação desse aresto diria respeito à possível classifi cação dos fatos como crimes políticos puros, matéria preju-dicial ao exame dos requisitos da dupla punibilidade e tipicidade. Constaria da nota verbal que o extraditando fora condenado por homicídio, tentativa de homicídio e lesões corporais — infl igidas a 2 policiais e a 3 transeuntes — durante assalto a banco, bem como por roubo qualifi cado perpetrado contra outra instituição bancária e por extorsão mediante seqüestro. Considerou-se que, embora houvesse certa motivação política, os fatos narrados caracteri-zar-se-iam como crimes comuns, sendo, pois, passíveis de extradição.

Ext 1140/República Italiana, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.10.2010.(Informativo 605, Plenário)


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Extradição e Prescrição — 2Assim, passou-se à apreciação da dupla punibilidade, requisito este reputa-

do presente, com exceção aos delitos de detenção e porte ilegítimo de armas. Aduziu-se não ser possível o deferimento relativamente a eles, já que, no to-cante aos crimes previstos nos artigos 10 e 12 da Lei italiana 497/74 — que estabeleceu disposições para o controle de armas —, no direito pátrio, tais delitos eram punidos a título de contravenção penal, consoante a legislação então em vigor. Quanto aos crimes constantes dos artigos 21 e 23 da Lei italiana 110/75 — que dispôs sobre o controle de armas, munições e substân-cias explosivas —, salientou-se que as condutas delituosas seriam absorvidas pelos crimes de roubo qualifi cado, extorsão mediante seqüestro, homicídio e tentativa de homicídio qualifi cados. A posse de armas clandestinas, por sua vez, constituiria ante-fato não punível, haja vista caracterizar-se como meio necessário para atingir o desideratum maior. Procedeu-se, em seguida, à aná-lise da prescrição nos termos das leis brasileira e italiana, e observou-se a sua ocorrência, a impedir a extradição. Assinalou-se, a respeito da primeira con-denação, que, considerado o seu trânsito em julgado em 5.6.89, a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão imposta pelo crime de atentado teria prescrito em junho de 1997. Já as demais condenações de 10 meses de reclusão cominadas ao extraditando a título de continuação teriam prescrito em junho de 1991. No tocante ao segundo acórdão condenatório, enfatizou-se que as condutas atribuídas ao extraditando teriam sido cometidas quando ele era menor de 18 anos, o que tornaria inviável o pedido de extradição, ante a inimputabi-lidade do acusado à época dos fatos. Com referência aos dois últimos obje-tos do pleito extradicional, afi rmou-se a ocorrência da prescrição segundo a legislação brasileira, tendo em conta que, impostas penas de 6 meses e 10 dias de reclusão por ofensa aos artigos 12 e 14 da referida Lei 497/74 e de 1 ano de reclusão por participação em associação eversiva, as sentenças teriam transitado em julgado, respectivamente, em 11.12.91 e 20.7.93. Por fi m, confi rmou-se a liminar concedida para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do extraditando.

Ext 1140/República Italiana, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.10.2010.(Informativo 605, Plenário)

Extradição e colidência de interesses da defesa — 1Ante a concordância do extraditando e a proximidade do recesso judiciá-

rio, o Plenário determinou, independentemente da publicação do acórdão, o imediato cumprimento de decisão deferitória de pedido de extradição instru-tória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor de nacional colombiano. Na presente situação, o extraditando fora acusado pela suposta prática dos crimes de associação e conspiração para o tráfi co in-ternacional de entorpecente, de distribuição e importação de entorpecente e


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de conspiração para efetuar lavagem de recursos provenientes de narcotráfi co. Considerou-se que o Estado requerente cumprira todas as formalidades pre-vistas no tratado de extradição, notadamente o envio de documentos com in-formações relativas ao local, data, natureza e circunstâncias dos fatos reputados delituosos. Enfatizou-se inexistir indício que pudesse confi gurar a conotação política dos ilícitos. Asseverou-se, ainda, haver enquadramento dos tipos penais de associação e conspiração para o tráfi co internacional de entorpecentes e de distribuição e importação de entorpecente em dispositivos constantes do trata-do específi co, o mesmo ocorrendo quanto à imputação de lavagem de recursos provenientes do narcotráfi co. Consignou-se que este crime teria sido inserido automaticamente no referido tratado, uma vez que fi guraria no rol dos delitos incluídos no texto da Convenção de Palermo, do qual ambos os países seriam signatários. Destacou-se, ademais, que os crimes que fundamentariam o pleito extradicional atenderiam ao requisito da dupla tipicidade — haja vista que equivaleriam, no Brasil, respectivamente aos tipos previstos nos artigos 35 e 33 da Lei 11.343/2006 e no art. 1º, I, da Lei 9.613/98 — e da dupla punibilidade — já que não teria ocorrido a prescrição segundo a legislação dos países envol-vidos. Assinalou-se a necessidade de o Estado requerente observar o instituto da detração, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em privação de liberdade por até 30 anos, em caso de condenação do extraditando.

Ext 1214/Estados Unidos da América, rel. Min. Ellen Gracie, 17.12.2010.(Informativo 613, Plenário)

Extradição e colidência de interesses da defesa — 2De outro lado, por maioria, rejeitou-se questão de ordem suscitada pelo

patrono do extraditando que requeria que a presente decisão não tivesse ime-diato cumprimento. Alegava o causídico que, do contrário, o exercício da ampla defesa estaria comprometido, uma vez que inviabilizaria eventual opo-sição de embargos de declaração. Aduziu-se que a posição do advogado seria contrária ao interesse do próprio extraditando, o qual manifestara o desejo de ser entregue, de pronto, ao país requerente. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que a execução imediata da extradição não impediria o direito de a defesa ingressar com os aludidos embargos, porquanto veiculado da tribuna possível questionamento sobre ponto obscuro, omisso ou contraditório, sem pretensão de natureza infringente para desconstituir o acórdão. Vencidos, quanto à questão de ordem, os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Cezar Peluso, Presidente, que a acolhiam por entender que o extraditando estaria representado pelo seu defensor e que, a partir do momento em que este desiste do pedido formulado, pretendendo que se aguarde a interposição de recurso, a entrega não deveria ser imediata.

Ext 1214/Estados Unidos da América, rel. Min. Ellen Gracie, 17.12.2010.(Informativo 613, Plenário)


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Mandado de Segurança

TDAs: Pagamento Integral e Ordem Cronológica — 2Em conclusão, a Turma, por maioria, desproveu recurso ordinário em manda-

do de segurança no qual se alegava quebra de ordem cronológica de pagamento de Títulos da Dívida Agrária — TDAs, emitidos, em favor do recorrente, no bojo de procedimento de desapropriação de imóvel rural. O recorrente postulava a sus-pensão dos pagamentos dos títulos “com vencimentos mais recentes do que os dos títulos do impetrante, antes do integral pagamento destes, com as diferenças dos Planos Bresser (8,04%) e/ou Collor (13,89%), devidamente corrigidas até o seu efetivo pagamento e/ou juros moratórios e/ou compensatórios, devidos até a data em que houver o pagamento integral dos títulos” — v. Informativo 585. Inicial-mente, consignou-se que o recorrente interpusera em 1997, no STJ, ação man-damental contra ato do Ministro da Fazenda que não teria adimplido os TDAs emitidos antes de 24.6.92, mas pago aos demais credores de TDAs escriturais com vencimentos mais recentes, em inobservância à ordem cronológica. Poucos meses após a concessão de medida acauteladora — para que os TDAs dos impetrantes fossem pagos antes de outros mais recentes —, os títulos foram liquidados na-quele mesmo ano de 1997 e o writ extinto por perda de objeto. Ocorre que, em 2000, o recorrente impetrara o atual mandado de segurança, impugnando, desta vez, a omissão da autoridade coatora em não efetuar o pagamento de expurgos infl acionários e de juros incidentes sobre o valor de face dos títulos. O STJ negara seguimento ao writ por reconhecer a decadência do direito à impetração.

RMS 24479/DF, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010.

(Informativo 596, 2ª Turma)

TDAs: Pagamento Integral e Ordem Cronológica — 3Em razão dos fatos relatados, entendeu-se que já houvera o resgate dos va-

lores principais dos TDAs e que o recorrente não detinha título — da dívida agrária ou judicial — a reconhecer seu direito às diferenças dos Planos Bresser e Collor, devidos até a data em que houvesse pagamento integral dos títulos. Re-afi rmou-se o entendimento sumulado desta Corte, segundo o qual o mandado de segurança não é meio adequado para cobrar expurgos e juros. Concluiu-se que, ante a ausência de título a fundamentar a pretensão do recorrente, inexis-tiria direito líquido e certo capaz de ser comprovado de plano, não lhe cabendo, pois, requerer a suspensão do pagamento de TDAs, bem assim alegar omissão da União. Vencido o Min. Eros Grau, relator, que — por reputar descumprida a ordem cronológica de pagamento de TDAs — provia o recurso.

RMS 24479/DF, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010.



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Indenização a Anistiado: MS e Valores RetroativosA Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança interpos-

to contra acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado por entender que aquela medida seria inadequada para o recebimento de valores atrasados de indenização devida a anistiado político com base na Lei 10.559/2002, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado. Tratava-se, na origem, de mandado de segurança impetrado em virtude de expedição de portaria na qual reconhecida a condição de anistiado político do ora recorrente, conce-dendo-lhe, por conseguinte, reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação mensal, permanente e continuada, com efeitos retroativos à data do julgamento. Tendo em conta o transcurso do prazo de 120 dias para a impetração do writ, reputou-se caracterizada a prejudicial de mérito ati-nente à decadência. Afi rmou-se que o referido prazo decadencial, próprio do mandado de segurança, ter-se-ia esgotado em 2004 — ano em que editada a referida portaria — e a iniciativa do ora recorrente teria ocorrido somente em 2006. Após, salientou-se que a controvérsia, na espécie, não giraria em torno de relação jurídica de débito continuado quando, presente a periodicidade prevista, há sucessivas violações ao direito. Nesse sentido, enfatizou-se que o objetivo da impetração seria o recebimento de valor apurado no âmbito do Ministério da Justiça, ligado a reparação indenizatória a partir de determina-da data.

RMS 27434/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010.(Informativo 597, 1ª Turma)

Decadência e Prestações de Trato SucessivoA Turma acolheu embargos de declaração, opostos contra acórdão que

provera recurso ordinário em mandado de segurança, tão-somente para pres-tar esclarecimentos, no sentido de que, ante a omissão na esfera administrati-va e em se tratando de prestações de trato sucessivo, o prazo decadencial para impetração do writ renova-se a cada mês, porquanto a cada mês se renova a omissão administrativa. Na espécie, o acórdão embargado afastara a deca-dência do direito de o recorrente pleitear o restabelecimento de vantagem prevista no art. 184, III, da Lei 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários Pú-blicos Civis da União), revogada pela Lei 8.112/90, que fora suprimida dos seus proventos — v. Informativo 386. Explicitou-se que realmente seria de efeitos concretos o ato por meio do qual o diretor de Ministério de Estado determinara a supressão de provento de todos os servidores aposentados que se encontrassem em situação similar à do impetrante. Atentou-se que, sob o prisma deste ato específi co, a contagem do prazo decadencial dar-se-ia a partir do momento em que o interessado dele tomara ciência. Ressaltou-se, entretanto, fato importantíssimo que deveria ser considerado: o impe-


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trante formulara requerimento administrativo e pleiteara o restabelecimento do pagamento da vantagem suprimida. Contudo, o requerimento não fora apreciado pela Administração Pública, omissão que ensejaria a impetração. Precedente citado: RMS 24250/DF (DJE de 5.3.2010).

RMS 24736 ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.9.2010.(Informativo 600, 2ª Turma)

Serviços Notariais e de Registro

Serventia Extrajudicial: Aposentadoria Compulsória e Novo Titular Concursado — 1

Por considerar que a decisão questionada se limitara a aplicar pacífi ca jurisprudência do STF, a Turma, em votação majoritária, recebeu embar-gos de declaração como agravo regimental — vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio — e o denegou, à unanimidade, para manter a concessão da segurança. Impugnava-se, no caso, decisão monocrática do Min. Dias Toff oli que, ao prover recurso extraordinário do qual relator, declarara a nulidade de portaria que decretara a aposentadoria compulsória, aos 70 anos, de ofi cial de registro. Na ocasião, o relator salientara a inconstitucio-nalidade da aludida portaria, haja vista a orientação fi rmada pela Corte no julgamento da ADI 2602/MG (DJU de 31.3.2006), em que assentada a inaplicabilidade da aposentação compulsória, prevista no art. 40, §1º, II, da CF, a notários e registradores. O atual ocupante da serventia, ora em-bargante, alegava que: a) a decisão recorrida padecera de omissão, ao não se referir à questão concernente à situação dele, na condição de litisconsorte passivo necessário, que prestara concurso público e, assim, assumira a ser-ventia; b) o impetrante — ofi cial registrador aposentado — não postulara a integração do concursado ao pólo passivo da ação mandamental, o qual nela ingressara voluntariamente, depois de proferida sentença de primeiro grau denegatória da segurança. Pleiteava, ainda, a sua permanência na ser-ventia, em respeito aos princípios da segurança jurídica, do direito adqui-rido e da boa-fé. Alegava que o embargado se insurgira apenas contra o ato de aposentadoria, mas não contra o concurso — por meio do qual aquele fora investido — que se seguira depois de declarada a vacância da serventia. Ademais, o embargante afi rmava que, à época dos fatos, a jurisprudên-cia do STF estaria consolidada no sentido da aplicação da aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade aos titulares de serventia extrajudicial, sendo irrepreensível o ato que decretara tal aposentadoria. Argumentava, também, que o Min. Eros Grau, quando da análise da mencionada ADI, reconhecera não serem os notários e registradores detentores de cargo pú-blico, o que tornaria inviável a pretendida recondução a uma serventia já


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ocupada por concursado, e que a Lei 8.935/94 assim disporia, de modo a vedar tal reintegração administrativa.

RE 556504 ED/SP, rel. Min. Dias Toff oli, 10.8.2010.(Informativo 595, 1ª Turma)

Serventia Extrajudicial: Aposentadoria Compulsória e Novo Titular Concursado — 2

Inicialmente, rejeitou-se a apontada nulidade do feito, por ausência de citação do concursado na condição de litisconsorte passivo necessário, haja vista tratar-se de matéria de índole infraconstitucional, já devidamente de-cidida pelo STJ, detentor da competência constitucional para sua análise, não havendo que se falar em omissão do julgado. Asseverou-se que o agra-vado deveria ser reconduzido ao cargo que ocupava, cabendo ao agravan-te demandar contra o Estado. Reputou-se não haver se falar em ofensa ao princípio da boa-fé ou mesmo ao direito adquirido, pois o agravante pudera escolher dentre diversas serventias vagas, sendo lícito supor que procedera (ou deveria ter procedido) a uma ampla investigação sobre os diversos as-pectos relacionados ao cartório em que pretendesse fazer incidir sua escolha. Além disso, observou-se que o agravante mantivera estreito contato com o agravado, com quem negociara diretamente a aquisição do mobiliário, não podendo alegar, destarte, que ignorava que este buscava a reversão do decreto da aposentadoria, o que afastaria eventual ofensa ao princípio da segurança jurídica. Destacou-se, ainda, que a ação mandamental fora impetrada logo após a decretação da aposentadoria, quando sequer havia sido conferida a outorga ao agravante, o que impediria, por conseguinte, que a impetração se voltasse contra este ato. Explicitou-se que a vacância decorrera diretamente da aposentadoria e a anulação desta, abarcaria, necessariamente, os atos que a seguiram, como decorrência lógica. Dessa forma, a outorga conferida ao agravante, não obstante derivada de regular aprovação em concurso público de títulos e provas, por estar sujeita ao resultado do julgamento do processo ajuizado pelo agravado, não poderia subsistir à nulidade do ato que concede-ra a aposentadoria. Reiterou-se que o embargante não possuiria direitos a se-rem resguardados no âmbito do referido mandamus. Consignou-se, por fi m, que a aludida ação direta reconhecera a inconstitucionalidade de ato similar ao objeto desta impetração, pouco importando, para a sorte da demanda, a natureza de detentor de cargo público, e que o disposto na Lei 8.935/94, acerca de “reintegração administrativa”, não obstaria uma determinação de reintegração por ordem judicial, como a proferida neste feito.

RE 556504 ED/SP, rel. Min. Dias Toff oli, 10.8.2010.(Informativo 595, 1ª Turma)


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Conflito de Atribuições

Confl ito de Atribuições e Falsifi cação de Documento PúblicoO Tribunal, ao resolver confl ito de atribuições entre o Ministério Público

Federal e Ministério Público estadual, reconheceu a atribuição do primeiro para apurar possível prática do crime de falsifi cação de papéis públicos (CP, art. 293), consistente na apresentação de guias de recolhimento (DARF) su-postamente irregulares à Secretaria da Receita Federal — SRF. Reputou-se que, ao versar os fatos sobre imputação contrária ao bom serviço federal, in-cumbiria ao parquet federal atuar. Salientou-se pouco importar a existência, ou não, de dano patrimonial. Consignou-se, ademais, que o recolhimento do tributo devido — posteriormente à apresentação das guias de recolhimento irregulares — não obstaria a continuidade das investigações, haja vista a ne-cessidade de se saber qual o delito perpetrado, ou seja, se teria havido crime de falso, crime tributário em sentido estrito ou se a falsidade teria consistido em meio para a consumação do crime contra a ordem tributária. Vencido o Min. Dias Toff oli, que concedia a ordem de ofício para encerrar o procedi-mento investigatório, tendo em conta a quitação do tributo, a qual extingui-ria a punibilidade.

PET 4680/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 29.9.2010.(Informativo 602, Plenário)

Precatórios

Fracionamento de Precatório: Custas Processuais e Requisição de Pe-queno Valor

É incabível o fracionamento do valor de precatório em execução de sen-tença contra a Fazenda Pública, com o objetivo de se efetuar o pagamento de custas processuais por meio de requisição de pequeno valor — RPV. Com base nessa orientação, o Tribunal proveu recurso extraordinário interposto pelo Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul — IPERGS para reformar acórdão da Corte local que deferira a expedição de RPV para tal pagamento, desde que as parcelas, individualmente consideradas, não ultrapassassem o teto constitucional. Aduziu-se que a execução das verbas acessórias não seria autônoma, devendo ser apreciada em conjunto com a condenação principal. Assim, a execução das custas processuais não poderia ser feita de modo independente e deveria ocorrer em conjunto com a do pre-catório que diz respeito ao total do crédito. Precedente citado: RE 544479/RS (DJU de 27.6.2007).

RE 592619/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.9.2010.(Informativo 599, Plenário)


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Precatórios: parcelamento e incidência de juros — 1Não incidem juros moratórios e compensatórios sobre as frações resultan-

tes do parcelamento de precatório, previsto no art. 78 do ADCT (“Ressalva-dos os créditos defi nidos em lei como de pequeno valor, os de natureza ali-mentícia, os de que trata o Art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos”). Esse o enten-dimento do Plenário ao conhecer em parte de recurso extraordinário inter-posto por Município e, na parte conhecida, provê-lo, por maioria. A decisão recorrida, prolatada por Tribunal de Justiça local, determinara a incidência dos referidos juros sobre o valor de precatório decorrente de desapropriação, cujo pagamento fora realizado nos termos do art. 33 do ADCT (“Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o rema-nescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição”).

RE 590751/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.12.2010.(Informativo 612, Plenário, Repercussão Geral)

Precatórios: parcelamento e incidência de juros — 2Reputou-se, inicialmente, que a Corte teria fi rmado entendimento no

sentido de serem incabíveis tais juros no que diz respeito à hipótese do art. 33 do ADCT, e que ter-se-ia estendido essa interpretação ao parcela-mento estabelecido no art. 78 do ADCT, introduzido pela EC 30/2000. Salientou-se que o Congresso Nacional teria aprovado a citada emenda com o fi m de restaurar o equilíbrio econômico-fi nanceiro das unidades federadas, notadamente Estados e Municípios, cujos orçamentos estariam, em grande parte, compulsoriamente destinados a outros fi ns. Aduziu-se, ademais, que o art. 33 teria previsto a atualização das parcelas, ou seja, a correção monetária, com o escopo de manter o valor real de cada uma de-las. Nesse sentido, o parcelamento de precatório apurado segundo o valor real do débito, acrescido de juros legais, apenas protrairia o seu pagamento no tempo, sem que o patrimônio do credor fazendário fosse afetado, desde que saldadas no prazo avençado e corrigidas monetariamente as presta-ções. Por fi m, não se conheceu do pedido no tocante a eventual ofensa ao


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princípio da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV), ante a incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF.


Precatórios: parcelamento e incidência de juros — 3Vencido o Min. Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Considerava que

os juros compensatórios estariam compreendidos na cláusula constitucional da justa e prévia indenização. Assim, não sendo ela prévia, como na espécie, os juros deveriam incidir, uma vez sofrido o prejuízo pelo desapossamento do imóvel. Em relação aos juros de mora, entendia que a interpretação sistemá-tica de ambos os dispositivos transitórios permitiria concluir que, no caso do art. 78, eles incidiriam, pois os dois artigos tratariam de situações distintas: enquanto o art. 33 estabeleceria o pagamento em 8 anos e a incidência de juros remanescentes, dada a infl ação da época, o art. 78 teria passado a deter-minar o adimplemento em 10 anos, sem afastar a mora do devedor. Vencidos também os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, que proviam parcialmente o recurso, por reputarem que os juros legais referidos no art. 78 do ADCT compreenderiam apenas os juros devidos por conta do parcelamento, ou seja, decorrentes da mora do Estado.


Competência Originária do STF

Confl ito de Atribuições e PronafO Plenário resolveu confl ito negativo de atribuição entre o Ministério

Público do Estado de São Paulo e o Ministério Público Federal, no sentido de reconhecer a atribuição do segundo para conduzir as investigações de su-postas irregularidades na execução do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar — Pronaf em município paulista e promover as me-didas judiciais eventualmente cabíveis. Considerou-se a presença de verbas públicas federais, as quais decorreriam de convênios, para o Pronaf.

ACO 1281/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.10.2010.(Informativo 604, Plenário)

Notifi cação judicial do Presidente da República e competência do STF — 2

Em conclusão, o Plenário negou provimento a agravo regimental em que se questionava decisão do Min. Cezar Peluso que não conhecera de pedido formulado em petição, da qual relator, na qual pretendida a expedição, pelo


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STF, de mandado de notifi cação ao Presidente da República, para os fi ns al-mejados pela agravante — v. Informativo 596. Entendeu-se que a notifi cação daquela autoridade não estaria prevista na Constituição como competência originária da Corte. O Min. Gilmar Mendes destacou que, na espécie, não se trataria de notifi cação penal, mas sim genérica.

Pet 4223 AgR/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 25.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

Reclamação e decreto expropriatórioO Plenário negou provimento a agravo regimental interposto contra de-

cisão que indeferira liminar em reclamação, na qual alegada a usurpação de competência desta Corte. Entendeu-se que o fato de o processo de desapro-priação ser precedido por Decreto do Presidente da República, por meio do qual apenas se declara o imóvel de interesse social e se autoriza a União a in-tentar a ação respectiva, não atrairia a competência do Supremo. Asseverou-se que, caso contrário, todo processo de desapropriação, porque precedido do Decreto do Chefe do Poder Executivo, viria para o STF.

Rcl 5444 AgR/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 9.12.2010.(Informativo 612, Plenário)

Conselho Nacional de Justiça

Decisão Judicial e Suspensão de Efeitos pelo CNJO Conselho Nacional de Justiça — CNJ, sob pena de atuação ultra vi-

res, não pode interferir em atos de conteúdo jurisdicional, emanados de quaisquer magistrados ou de Tribunais da República. Com base nesse en-tendimento, o Plenário desproveu agravos regimentais em que se pretendia a desconstituição de decisões liminares, proferidas pelo Min. Celso de Mello, em mandados de segurança dos quais relator. As decisões impugnadas sus-penderam a efi cácia de deliberações administrativas emanadas do Corregedor Nacional de Justiça, cujo dispositivo declarara inefi cazes julgamentos de tri-bunal de justiça concessivos de mandados de segurança impetrados perante a referida Corte. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de prejudicialidade de um dos writs, porquanto a desistência homologada nos autos referir-se-ia a outra impetração e não à presente, favorável a uma das ora agravadas. No mérito, reputou-se que, embora o CNJ esteja incluído na estrutura consti-tucional do Poder Judiciário, sua natureza seria meramente administrativa e sua competência teria sido defi nida, de modo rígido, pela EC 45/2004, que introduzira o art. 103 — B na CF. Salientou-se que esse artigo, em seu § 4º, II, estabelece que o referido órgão tem o poder de “apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por


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membros ou órgãos do Poder Judiciário”. Aduziu-se que as deliberações ad-ministrativas, objetos dos casos em apreço, seriam impregnadas de conteúdo jurisdicional e que o Supremo já assentara posicionamento no sentido de não caber àquele órgão nenhuma competência cujo exercício fosse capaz de interferir no desempenho da função típica do Poder Judiciário (ADI 3367/DF, DJU de 25.4.2005). Competir-lhe-ia, porém, dentre outras atribuições, fi scalizar o exercício dos deveres funcionais por parte do magistrado, e não a atividade jurisdicional dele. Outros precedentes citados: MS 27148/DF (DJe de 25.5.2010) e MS 28537 MC/DF (DJe de 21.5.2010).

MS 28598 AgR-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, 14.10.2010.MS 28611 AgR-MC/MA, rel. Min. Celso de Mello, 14.10.2010.(Informativo 604, Plenário)

CNJ e ausência de intimação em procedimento de controle adminis-trativo

O Plenário concedeu mandado de segurança para anular acórdão do Con-selho Nacional de Justiça — CNJ, que considerara nulos todos os atos de no-meação de servidores públicos concursados do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso realizados após a expiração do prazo de validade da homo-logação dos resultados dos respectivos concursos. Entendeu-se afrontados os princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que os impetrantes não teriam sido chamados para apresentar resposta no curso do processo ad-ministrativo que resultara em prejuízo à sua condição de servidores públicos. Destacou-se, ademais, que o art. 98 do Regimento Interno do CNJ o obri-garia a dar ciência aos eventuais interessados acerca da existência de procedi-mento pendente ou suscetível de infl uir nas respectivas pretensões individu-ais. Determinou-se que a autoridade coatora notifi que os impetrantes sobre a existência de procedimento de controle administrativo instaurado contra eles, garantindo-lhes o direito de serem ouvidos, devendo ser mantidas as in-vestiduras dos servidores nos seus cargos, sem prejuízo do reexame dos fatos por aquele Conselho. Precedente citado: MS 25962/DF (DJe de 20.3.2009).

MS 27154/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.11.2010.(Informativo 608, Plenário)

Competência Tributária

Extinção de execução fi scal de pequeno valor: autonomia municipal e acesso à jurisdição — 1

O Plenário deu provimento a recurso extraordinário para anular sentença e determinar o prosseguimento da execução fi scal de IPTU, movida por Mu-nicípio do Estado de São Paulo, a qual extinta por falta de interesse de agir,


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em razão de seu pequeno valor. A decisão impugnada invocara a Lei paulista 4.468/84 que autoriza o Poder Executivo a não executar os débitos com valor igual ou inferior a 30% do Maior Valor de Referência (MVR). Asseverou-se, de início, que, como instrumento para as autonomias administrativa e polí-tica, a competência tributária de cada ente federado seria indelegável (CTN, art. 7º), e que o titular dessa competência teria, com exclusividade, a compe-tência legislativa plena tanto para a instituição do tributo, observado o art. 150, I, da CF, como para eventuais desonerações, conforme disposto no art. 150, § 6º, da CF. Dessa forma, não se admitiria qualquer interferência de um ente político relativamente à competência tributária alheia. Ressaltou que o art. 156, I, da CF, ao conferir ao Município a competência para instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, teria concedido ape-nas a ele, de modo exclusivo, a possibilidade de legislar sobre os aspectos da respectiva norma tributária impositiva, sobre eventuais desonerações, parce-lamentos, moratórias e qualquer outro aspecto que tivesse repercussão na sua cobrança. Salientou-se que somente o Município, por lei municipal, poderia dispensar a inscrição em dívida e o ajuizamento dos seus créditos de peque-no valor, o que não se dera na espécie. Nem mesmo poder-se-ia aplicar, por analogia, legislação federal ou estadual, haja vista que a limitação das inscri-ções em dívida ativa e do ajuizamento de ações de créditos de pequeno valor implicaria disposição sobre esses ativos. Assim, a Lei 4.468/84 do Estado de São Paulo só poderia ser aplicada aos débitos correspondentes a créditos do próprio Estado de São Paulo, sob pena de violação à competência tributária outorgada ao Município pelo art. 156, I, da CF, fundamento, no caso, sufi -ciente para prover o recurso.

RE 591033/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 17.11.2010.(Informativo 609, Plenário, Repercussão Geral)

Extinção de execução fi scal de pequeno valor: autonomia municipal e acesso à jurisdição — 2

Além disso, considerou-se que a extinção da execução sob análise infrin-giria, ainda, o art. 5º, XXXV, da CF. Explicou-se que todo o movimento do Judiciário brasileiro seria no sentido de ampliar o acesso à jurisdição em ob-servância ao mandamento inscrito nesse preceito. Aduziu-se que, no sistema brasileiro, em que não é dado ao Executivo proceder à chamada “execução administrativa”, a fase de cobrança extrajudicial restringir-se-ia à notifi cação do contribuinte para pagar voluntariamente seu débitos, inexistindo instru-mentos de expropriação à disposição do Fisco, razão por que a via da execução fi scal seria a desejável e deveria ser a ele assegurada. Acrescentou-se que, tendo sido atribuído ao Poder Judiciário somente o dever de distribuir justiça, não sendo outorgada, sequer ao próprio Estado, a possibilidade de buscar auto-tutela, impor-se-ia que se garantisse, de modo efetivo, também a quaisquer


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entes federados, a concretização da garantia constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. No que se refere à alegação do magistrado a quo de que as execuções seriam, via de regra, infrutíferas, frisou-se que isso não justifi caria a negativa do acesso do credor ao Judiciário, e que, se a Justiça é inefi caz, caberia ao próprio Judiciário atuar no sentido de encontrar procedimentos mais efetivos, utilizando-se de meios mais ágeis. Registrou-se, no ponto, que para isso o Conselho Nacional de Justiça teria fi xado metas a serem alcançadas pelos órgãos jurisdicionais. Concluiu-se que o magistrado em questão, ao entender pela ausência de inte-resse processual, o teria confundido com o resultado econômico da ação.

RE 591033/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 17.11.2010.(Informativo 609, Plenário, Repercussão Geral)

Controle Interno

Município: recursos públicos federais e fi scalização pela CGU — 2A Controladoria-Geral da União — CGU tem atribuição para fi scalizar a

aplicação dos recursos públicos federais repassados, nos termos dos convênios, aos Municípios. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, des-proveu recurso ordinário em mandado de segurança, afetado pela 1ª Turma, interposto contra ato de Ministro de Estado do Controle e da Transparência que, mediante sorteio público, escolhera determinado Município para que se submetesse à fi scalização e à auditoria, realizadas pela CGU, dos recursos pú-blicos federais àquele repassados — v. Informativo 600. Asseverou-se, de início, que o art. 70 da CF estabelece que a fi scalização dos recursos públicos federais se opera em duas esferas: a do controle externo, pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União — TCU, e a do controle interno, pelo sistema de controle interno de cada Poder. Explicou-se que, com o objetivo de disciplinar o sistema de controle interno do Poder Executivo federal, e dar cum-primento ao art. 70 da CF, fora promulgada a Lei 10.180/2001. Essa legislação teria alterado a denominação de Corregedoria-Geral da União para Controla-doria-Geral da União, órgão este que auxiliaria o Presidente da República na sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União. Ressaltou-se que a CGU poderia fi scalizar a aplicação de dinheiro da União onde quer que ele fosse aplicado, possuindo tal fi scalização caráter interno, porque exercida exclusivamente sobre verbas oriundas do orçamento do Executivo destinadas a repasse de entes federados. Afastou-se, por conseguinte, a alegada invasão da es-fera de atribuições do TCU, órgão auxiliar do Congresso Nacional no exercício do controle externo, o qual se faria sem prejuízo do interno de cada Poder.

RMS 25943/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010.(Informativo 610, Plenário)


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Município: recursos públicos federais e fi scalização pela CGU — 3Enfatizou-se que essa fi scalização teria o escopo de verifi car a correta apli-

cação dos recursos federais, depois de seu repasse a outros entes da federa-ção, sob pena, inclusive, de eventual responsabilidade solidária, no caso de omissão, tendo em conta o disposto no art. 74, § 1º e no art. 18, § 3º, da Lei 10.683/2003, razão pela qual deveria a CGU ter acesso aos documentos do Município. Acrescentou-se que a fi scalização da CGU seria feita de forma aleatória, em face da impossibilidade fática de controle das verbas repassadas a todos os Municípios, mediante sorteios públicos, realizados pela Caixa Eco-nômica Federal — CEF, procedimento em consonância com o princípio da impessoalidade, inscrito no art. 37, caput, da CF. Ressalvou-se, por fi m, que a fi scalização apenas recairá sobre as verbas federais repassadas nos termos do convênio, excluídas as verbas estaduais ou municipais. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso que proviam o recurso.

RMS 25943/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

Magistratura

Promoção de juiz federalA norma do art. 93, II, b, da CF não se aplica à promoção de juízes fede-

rais por merecimento, em razão de estar submetida, ante o critério da especia-lidade, apenas ao requisito do implemento de 5 anos de exercício, conforme disposto no art. 107, II, da mesma Carta, incluído o tempo de exercício no cargo de juiz federal substituto (“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, obser-vados os seguintes princípios:... II — promoção de entrância para entrân-cia, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:... b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago... Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no míni-mo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:... II — os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e mere-cimento, alternadamente.”). Ao reiterar essa orientação, o Plenário desproveu agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Min. Ayres Bri-to, que negara seguimento a mandado de segurança, do qual relator, em que pleiteada a exclusão de juízes federais que não se encontrassem na primeira


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quinta parte da lista de antiguidade em determinado concurso de acesso ao TRF respectivo. Enfatizou-se que a Justiça Federal estaria organizada sem entrâncias, consideradas de um mesmo grau todas as seções judiciárias distri-buídas pelas unidades federadas, o que afastaria a incidência da regra geral do art. 93, II, da CF, a qual pressupõe a distribuição na carreira por mais de uma entrância. Consignou-se, também, que a promoção de juízes federais diferiria da dos juízes do trabalho, dado que, para esta, não haveria menção de tempo mínimo específi co, embora ambas pertençam à Justiça da União. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o regimental para que houvesse a seqüência do writ ao fundamento de que a questão relativa à obrigatoriedade, ou não, de o promovido por merecimento fi gurar na primeira quinta parte dos juízes mais antigos ainda não teria sido apreciada pelo Supremo. Precedente citado: MS 21631/RJ (DJU de 4.8.2000).

MS 27164 AgR/DF, rel. Min. Ayres Britto, 10.11.2010.(Informativo 608, Plenário)

Organização dos Poderes

Taxa de classifi cação de produtos vegetais e recepçãoA 1ª Turma, acolhendo proposta da Min. Cármen Lúcia, afetou ao Ple-

nário o julgamento de agravos regimentais em recursos extraordinários, nos quais se discute a constitucionalidade, ou não, da Taxa de Classifi cação de Produtos Vegetais a que se referem o Decreto-Lei 1.899/81 e a Portaria Inter-ministerial 531/94. Trata-se, na espécie, de saber se teria havido a prorroga-ção, no tempo certo, do dispositivo previsto no art. 25 do ADCT da CF/88 [“Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional...”]. Segundo os agra-vantes, a decisão que entendera válida a mencionada taxa afrontaria os artigos 48, I, e 150, I, da CF.

RE 358221 AgR/RS, rel. Min. Ayres Britto, 30.11.2010.AI 726144 AgR/AL, rel. Min. Ayres Britto, 30.11.2010.(Informativo 611, 1ª Turma)

Recurso em Mandado de Segurança

RMS e art. 515, § 3º, do CPCO art. 515, § 3º, do CPC não se aplica em sede de mandado de seguran-

ça [“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria


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impugnada.... § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julga-mento”]. Com base nessa orientação, a 1ª Turma proveu recurso extraordiná-rio para reformar decisão do STJ e determinar o retorno dos autos ao TJDFT para que julgue a demanda como entender de direito. Na espécie, o STJ, ao adentrar a matéria de fundo e prover o recurso ordinário no mandado de segurança, teria afastado a decisão que, na origem, julgara extinto o processo sem julgamento de mérito. Consignou-se que em jogo o devido processo legal, cerne do Estado Democrático de Direito, a direcionar a legislação co-mum. Asseverou-se que não se poderia transportar para o recurso ordinário constitucional o que previsto no art. 515 do CPC — sobre o recurso de ape-lação, sempre direcionado contra decisão de juízo e não de Tribunal — e que, ao aplicá-lo, teria havido supressão de instância.

RE 621473/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.11.2010.(Informativo 610, 1ª Turma)

Reserva de Plenário

Reclamação: inconstitucionalidade do art. 71,§1º, da Lei 8.666/93 e ofensa à Súmula Vinculante 10 — 4

Ao se reportar ao julgamento acima relatado, o Plenário, em conclusão, proveu dois agravos regimentais interpostos contra decisões que negaram seguimento a reclamações, ajuizadas contra acórdãos do TST, nas quais se apontava ofensa à Súmula Vinculante 10 [“Viola a cláusula de reserva de ple-nário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”]. Sustentava-se que o Tribunal a quo, ao invocar o Enunciado 331, IV, do TST, teria afas-tado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem a devida pronúncia de inconstitucionalidade declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros da Corte [“TST Enunciado nº 331... IV — O inadimplemento das obriga-ções trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsi-diária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judi-cial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”] — v. Informativos 563, 585 e 608. Julgaram-se procedentes as reclamações para determinar o retorno dos autos ao TST, a fi m de que proceda a novo julgamento, manifestando-se, nos termos do art. 97 da CF, à luz da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei


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8.666/93, ora declarada. Concluiu-se que o TST, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a citada Súmula 331, negara implici-tamente vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que o seu Plenário houvesse declarado a inconstitucionalidade. O Min. Ricardo Lewandowski, relator da Rcl 7517/DF reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Min. Eros Grau, relator da Rcl 8150/SP, que negava provimento ao recurso.

Rcl 7517 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.11.2010.Rcl 8150 AgR/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ellen

Gracie, 24.11.2010.(Informativo 610, Plenário)

Direitos e Garantias Fundamentais

Compartilhamento de dados sigilosos e órgãos administrativos fi scaisO Plenário desproveu agravo regimental interposto contra decisão mo-

nocrática do Min. Ricardo Lewandowski que, em inquérito do qual relator, indeferira pleito de compartilhamento com a Receita Federal de informações obtidas por meio de quebra de sigilo bancário do investigado, as quais cons-tariam dos presentes autos. Entendeu-se que tais dados deveriam permanecer adstritos ao objeto da investigação, notadamente quando estivesse em cena persecução penal. Realçou-se que a apuração de possíveis ilícitos penais tribu-tários, supostamente praticados pelo investigado, não comporiam o âmago deste inquérito. Ademais, ressaltou-se que estariam mais distantes do objeto principal das investigações criminais as alegadas irregularidades fi scais, des-pidas, num primeiro momento, de caráter de ilícito penal. Concluiu-se que o compartilhamento requerido para compor a instrução de procedimento administrativo fi scal feriria a cláusula constitucional do devido processo le-gal, que poderia implicar nulidade de eventual crédito tributário que viesse a ser constituído. Registrou-se, por fi m, que, ainda que a remessa das infor-mações bancárias do investigado à Receita Federal pudesse agilizar a solução do procedimento fi scal instaurado contra ele, a obtenção das provas deve-ria necessariamente obedecer ao que determina o art. 6º da LC 105/2001 (“As autoridades e os agentes fi scais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições fi nanceiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações fi nanceiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fi scal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”).

Inq 2593 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.12.2010.(Informativo 612, Plenário)


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Quebra de sigilo bancário pela Receita Federal — 1O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a pos-

sibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entida-de, diretamente às instituições fi nanceiras, para instauração e instrução de processo administrativo fi scal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a sur-presa. Enfatizou-se, também, fi gurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráfi cas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fi ns de investigação cri-minal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões par-lamentares de inquérito, consoante já afi rmado pela jurisprudência do STF.

RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2010.(Informativo 613, Plenário)

Quebra de sigilo bancário pela Receita Federal — 2Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões re-

ferentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Ad-ministração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instru-mento de indiscriminada e ordinária devassa da vida fi nanceira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regên-cia interpretação conforme à Constituição, tendo como confl itante com esta


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a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.


Quebra de sigilo bancário pela Receita Federal — 3Vencidos os Ministros Dias Toff oli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen

Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabi-lização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos con-tribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Con-cluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145.... § 1º..., facultado à administração tributária, especialmente para conferir efe-tividade a esses objetivos, identifi car, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais.


Direito ao silêncio e entrevista a jornalA 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova

juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista a jornal, na qual narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silên-cio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de perma-necerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida es-pontaneamente a veículo de imprensa.

HC 99558/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.12.10.(Informativo 613, 2ª Turma)


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Poder Legislativo

Prefeito e autorização para viagemAnte a falta de simetria com o modelo federal (CF: “Art. 49. É da com-

petência exclusiva do Congresso Nacional:... III — autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;... Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repú-blica não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.”), o Plenário, ao prover recurso extraordinário, declarou, com efeito ex tunc, a inconsti-tucionalidade do parágrafo único do art. 99 da Lei Orgânica do Município de Betim/MG. O preceito impugnado determina que para que o prefeito e o vice se ausentem do país, por qualquer período, é necessária a prévia auto-rização legislativa, sob pena de perda do cargo. Asseverou-se que essa impo-sição somente seria devida para ausência superior a 15 dias e não por prazo indeterminado.

RE 317574/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.12.2010.(Informativo 611, Plenário)

Outros

ADI e Defensoria Pública Estadual (Inf. 573)O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação

direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da alínea g do inciso I e da alínea a do inciso IV, ambas do art. 178 da Constituição estadual, que, prevêem, respectivamente, que o defensor público, após dois anos de exercício na função, não perderá o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular, certidões, exames, perícias, e outros documentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições. Quanto à citada alínea g, considerou-se o advento da Emenda Constitucional 19/98, que ao alterar o art. 41 e respectivos parágrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de con-curso público somente após 3 anos de efetivo exercício, bem como a perda do cargo de servidor público estável tanto por sentença judicial transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei com-plementar, também garantida a ampla defesa. No que se refere à mencionada alínea a, entendeu-se que ela estaria conferindo ao defensor público prerro-gativas que implicariam, além de interferência em outros poderes, prejuízo


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na paridade de armas que deve haver entre as partes. Julgou-se improcedente o pleito em relação às alíneas b e c do inciso IV do aludido art. 178, que dis-põem que o defensor público pode “comunicar-se pessoal e reservadamente com o preso” e “ter livre acesso e trânsito a estabelecimentos públicos e os destinados ao público no exercício de suas funções”, garantias compatíveis com o disposto na Lei Complementar 80/94, bem como no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — EOAB. Declarou-se, ainda, prejudicado o pedido em relação à alínea f do inciso I, e ao inciso II, também do aludido art. 178, que tratam da aposentadoria dos membros da Defensoria Públi-ca e da garantia da inamovibilidade.ADI 230/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.2.2010. (ADI-230)

HC e Prisão Preventiva de Governador — (Inf. 577)No mais, o relator, a partir da análise dos fundamentos da decisão que im-

plementara a custódia, asseverou não ser possível fugir das notícias retratadas nos depoimentos prestados no Departamento da Polícia Federal, a direcionar o envolvimento do próprio Governador — que seria o maior benefi ciário do embaralhamento de dados colhidos no inquérito em curso para apreciar atos de corrupção — no sentido de infi rmar o que contido no aludido inquérito. Entendeu presente de forma clara, precisa e concreta a prática de atos com o escopo de obstruir a justiça, a apuração dos fatos tal como realmente ocor-ridos, atraindo o fenômeno — verdadeiro fenômeno no que envolvido um Governador de Estado — a incidência do disposto no art. 312 do CPP, a revelar a possibilidade de prisão preventiva, admitida pela Carta da República no art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, em virtude da necessidade de preservar-se não só a regular instrução criminal, no caso retratada nos autos do inquérito, mas também a ordem pública ante a atuação profícua de instituições — a Polícia Federal, o Ministério Público e o Judiciário. Vencido o Min. Dias Toff oli que concedia a ordem. HC 102732/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2010. (HC-102732)

Fornecimento de Medicamentos e Responsabilidade Solidária dos En-tes em Matéria de Saúde (Inf.579)

De igual modo, reputou-se que as alegações concernentes à ilegitimidade passiva da União, à violação de repartição de competências, à nece ssidade de fi gurar como réu na ação principal somente o ente responsável pela dis-pensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da lei do SUS não seriam passíveis de ampla delibação no juízo do pedido de suspensão, por constituírem o mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que ensejara a tutela antecipada. Aduziu, ademais, que, ante a natureza excepcional do pedido de contracautela, a sua eventual concessão no presente momento teria caráter


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nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à subsistência e ao regular de-senvolvimento da saúde da paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano inverso, tendo o pedido formulado, neste ponto, nítida natureza de recurso, o que contrário ao entendimento fi xado pela Corte no sentido de ser inviável o pedido de suspensão como sucedâneo recursal. Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria sufi ciente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fi m, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos nor-mativos e fáticos da questão jurídica debatida.STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. (STA-175)

Membro do MP: Nomeação para a Magistratura e Inexistência de Di-reito Adquirido a Quintos — 1 (Inf. 579)

O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interpos-to pela União para, conhecendo de agravo de instrumento, dar provimento parcial a esse apelo extremo. Na espécie, o agravo regimental fora interposto contra decisão que desprovera agravo de instrumento que visava à subida de recurso extraordinário, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça — STJ, no qual se sustentava a inexistência de direito adquirido do agravado de continuar recebendo os quintos incorporados aos seus venci-mentos quando era membro do Ministério Público Federal, suprimidos por ocasião do exercício na magistratura no STJ. Inicialmente, o Tribunal, por votação majoritária, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de se dar provimento ao agravo regimental apenas para se processar o recurso extraordinário. Entendeu-se ser possível o julgamento direto do recurso extraordinário na linha de diversos julgamentos da Corte, salientando-se, ademais, estarem presentes todos os elementos que consta-riam do apelo extremo. Vencido o suscitante. AI 410946 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2010. (AI-410946)

Membro do MP: Nomeação para a Magistratura e Inexistência de Di-reito Adquirido a Quintos — 2 (Inf. 579)

No mérito, considerou-se que o agravado não teria direito adquirido em continuar recebendo os quintos incorporados após a mudança de regime ju-rídico, tendo em conta a pacífi ca jurisprudência da Corte no sentido da ine-xistência de direito adquirido a regime jurídico. Asseverou-se que o agravado, ao ingressar no STJ, passara a ser regido por novo regime jurídico, diverso


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do da carreira do Ministério Público. Observou-se, ainda, não haver previsão dessa vantagem na Lei Orgânica da Magistratura — LOMAN (LC 35/79), não existindo, assim, direito adquirido do recorrido de manter vantagem concedida antes do seu ingresso na magistratura. Não obstante, reconheceu-se que deveriam ser preservados os valores da incorporação por ele já per-cebidos, em respeito ao princípio da boa-fé. Vencido, em parte, também o Min. Marco Aurélio, que simplesmente reformava a decisão do STJ para restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal. Alguns pre-cedentes citados: RE 177072/SP (DJU de 5.4.2002); RE 244610/PR (DJU de 29.6.2001); RE 293606/RS (DJ 14.11.2003); RE 526878 AgR/RN (DJE de 2.10.2009); RE 408291 AgR/CE (DJE de 20.2.2009); RE 122202/MG (DJU de 8.4.94); RE 341732 AgR/AM (DJU de 1º.7.2005); MS 26085/DF (DJE de 13.6.2008). AI 410946 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2010. (AI-410946)

Reclamação e Legitimidade de Ministério Público Estadual — (I.nf. 580)

Em divergência, o Min. Marco Aurélio considerou que, como o Minis-tério Público Estadual atuara na 1ª e na 2ª instâncias, ao vislumbrar des-respeito ao citado verbete, seria ele parte legítima na reclamação perante o Supremo. No mesmo sentido votaram os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. O Min. Celso de Mello também concluiu que o Ministério Público Estadual disporia de legitimação ativa para formular ele próprio, perante o Supremo, reclamação em situações como esta que os autos registram. Ao mencionar que o Ministério Público do Trabalho não disporia dessa legitimi-dade por uma singularidade, qual seja, a de integrar o Ministério Público da União, cujo chefe é o Procurador Geral da República, aduziu que, entretan-to, não existiria qualquer relação de dependência entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados-membros. Acrescentou que, muitas vezes, inclusive, os Ministérios Públicos Estaduais poderiam formu-lar representação perante o Supremo, deduzindo pretensão com a qual não concordasse, eventualmente, a chefi a do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do parquet local no controle do respeito e observância, por exemplo, de súmulas impregnadas de efi cácia vinculante. O Min. Cezar Pe-luso, por sua vez, ressaltou que fazer com que o Ministério Público Estadual fi casse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas. Disse, ademais, que se estaria retirando do Ministério Público Estadual uma legitimidade que seria essencial para o exercício das funções dele, as quais não seriam exercidas pelo Ministério Público Federal. Ponderou, ainda, que a orientação segundo a qual só o Procurador Geral da República poderia atu-ar perante o Supremo estaria disciplinada na Lei Complementar 75/93, em


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um capítulo que só cuidaria do Ministério Público da União, e que o art. 46 dessa lei, específi co desse capítulo, estaria estabelecendo incumbir ao Procu-rador Geral da República as funções do Ministério Público Federal perante o Supremo, mas não as funções de qualquer Ministério Público. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 25.3.2010. (Rcl-7358)

Atividades Nucleares e Competência da União (Inf. 581)O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a in-constitucionalidade da Lei paulista 6.263/88, que prevê medidas de polícia sanitária para o setor de energia nuclear no território da referida unidade federada. Entendeu-se que a norma estadual invade a competência da União para legislar sobre atividades nucleares (CF, art. 22, XXVI), na qual se inclui a competência para fi scalizar a execução dessas atividades e legislar sobre essa fi scalização. Aduziu-se competir, também, à União, explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os princípios e condições que estabelece (CF, art. 21, XXIII). Observou-se que toda a ativi-dade nuclear desenvolvida no país, portanto, está exclusivamente centraliza-da na União, com exceção dos radioisótopos, cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob o regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF (art. 177, V, com a redação dada pela EC 49/2006). Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ayres Britto que julgavam o pleito improcedente, por con-siderar que a lei impugnada não incidiria na esfera da competência federal, limitando-se a viabilizar, no âmbito do Estado de São Paulo, medidas que tornassem efetiva a proteção do meio ambiente e a defesa da saúde, matérias em relação às quais haveria situação de condomínio legislativo entre a União e os Estados-membros. ADI 1575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2010. (ADI-1575)

Controle das Políticas Públicas (Inf. 581)DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acór-

dão, que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim ementado (fl s. 348):“Apelação cível. Ação civil pública. Programa Sentinela — Projeto Acorde. Atendimento de criança. Determinação judicial. Impossibilidade. Princípio da separação dos Poderes. Política social derivada de norma programática. Recurso provido. À Administração Pública, calcada no seu poder discricionário, compete estabelecer as políticas sociais derivadas de normas programáticas, vedado ao Poder Judiciário interferir nos crité-


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rios de conveniência e oportunidade que norteiam as prioridades traçadas pelo Executivo.”(grifei)O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, parte recorrente, sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido o art. 227 da Constituição da República. O exame desta causa — conside-rada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal fi rmou na matéria em análise (AI 583.136/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA — RE 503.658/SC, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.) — convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, informam e dão consistência ao presente recurso extraordinário. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que a proteção aos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 227, “caput”) — qualifi ca-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe, ao Poder Público, a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “fa-cere”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que viabilizem, em favor dessas mesmas crianças e adolescentes, “(...) com ab-soluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profi ssionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CF, art. 227, “caput” — grifei). Para BERNARDO LEÔNCIO MOURA COELHO (“O Bloco de Constitucionalidade e a Proteção à Criança”, “in” Revista de Informação Legislativa nº 123/259-266, 263/264, 1994, Senado Federal), a proteção integral da criança e do adolescente, tal como objetivada pelo Programa Sentinela—Acorde, exprime, de um lado, no plano do siste-ma jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afi rmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem:“Neste ponto é que entra a função do Estado, que, conceituando a proteção à criança como um direito social e colocando como um de seus princípios a justiça social, deve impedir que estas pessoas, na correta colo-cação de Dallari, sejam oprimidas por outras. É necessário que seja abolida esta discriminação e que todo ‘menor’ seja tratado como criança — sujeito de direitos que deve gozar da proteção especial estatuída na Constituição Fe-deral e também nas Constituições Estaduais.”(grifei)O alto signifi cado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à proteção da criança e do adolescente — ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Público, de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento sócio-educativo às crianças vítimas de exploração ou violência (CF, art. 227, “caput”) — não podem ser menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compro-


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misso constitucional, que tem, no aparelho estatal, um de seus precípuos destinatários. O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito da criança e do adolescente, traduz meta cuja não-reali-zação qualifi car-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido pro-grama a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004): RE 482611/SC* (Transcrições).

Criação de Programa Escolar e Vício Formal (Inf. 582)O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada

pelo Governador do Estado de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 6.153/2000, de origem parlamentar, que cria, no âmbito da rede escolar e particular de ensino de 1º e 2º graus do referido Estado-mem-bro, o programa de “Leitura de Jornais e/ou periódicos em sala de aula”, e es-tabelece atribuições à Secretaria de Educação do Estado, no sentido de adotar as providências necessárias para a implementação desse programa. Entendeu-se que a lei impugnada afronta a reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e) e, ainda, viola os artigos 167, I, da CF, que veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, e 165, III, da CF, que determina que os orçamentos anuais sejam estabelecidos por lei de iniciativa do Poder Executivo. Alguns precedentes citados: ADI 2808/RS (DJU de 4.9.2006); ADI 1759 MC/SC (DJU de 6.4.2001). ADI 2329/AL, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2010. (ADI-2329).

ADPF e Lei da Anistia — 4 (Inf. 584)Destacou-se que, no Esta do Democrático de Direito, o Poder Judiciário

não estaria autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele con-templada, a texto normativo. Não incumbiria ao Supremo modifi car, por-tanto, textos normativos concessivos de anistias, mas tão-somente apurar a sua compatibilidade com a Constituição. A revisão de lei de anistia, se mu-danças do tempo e da sociedade a impuserem, haveria, ou não, de ser feita pelo Poder Legislativo. Atentou-se, ainda, para o que disposto no art. 4º da EC 26/85 (“Art. 4º É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares. § 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empre-


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gados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusiva-mente política, com base em outros diplomas legais. § 2º A anistia abrange os que foram punidos ou processados pelos atos imputáveis previstos no ‘caput’ deste artigo, praticados no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.”). Explicou-se que a EC 26/85, cujo art. 1º conferiu aos membros da Câmara dos Deputados e ao Senado Federal o po-der de se reunirem unicameralmente em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, em 1º.2.87, na sede do Congresso Nacional, seria dotada de caráter constitutivo, instalando um novo sistema normativo. Destarte, a anis-tia da Lei 6.683/79 teria sido reafi rmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. A emenda constitucional produzida pelo Poder Constituinte originário teria constitucionalizado a anistia. Assim, afi rmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, ter-se-ia que sua adequação à Constituição de 1988 resultaria inquestionável. Assentou-se que se imporia o desembaraço dos mecanismos que ainda difi -cultam o conhecimento do quanto ocorrera durante o período em questão, o que deverá ocorrer quando do julgamento da citada ADI 4077/DF. Por fi m, realçou-se ser necessário dizer, vigorosa e reiteradamente, que a decisão de improcedência não excluiria o repúdio a todas as modalidades de tortura, de ontem e de hoje, civis e militares, policiais ou delinqüentes. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que julgavam parcialmente procedente o pedido. O primeiro dava interpretação conforme ao § 1º do art. 1º da Lei 6.683/79, de modo a que se entendesse que os agentes do Estado não estariam automaticamente abrangidos pela anistia contemplada no refe-rido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o desen-cadeamento da persecução penal contra estes, realizar uma abordagem caso a caso, mediante a adoção dos critérios da preponderância e da atrocidade dos meios, nos moldes da jurisprudência do Supremo, para o fi m de caracterizar o eventual cometimento de crimes comuns com a conseqüente exclusão da prática de delitos políticos ou ilícitos considerados conexos. O segundo ex-cluía da anistia os crimes previstos no art. 5º, XLIII, da CF. ADPF 153/DF, rel. Min. Eros Grau, 28.4.2010. (ADPF-153) ADPF 153/DF, rel. Min. Eros Grau, 29.4.2010. (ADPF-153)

Intervenção Federal no Distrito Federal e Crise Institucional — 1 (Inf. 593)

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de intervenção fe-deral no Distrito Federal, formulado pelo Procurador-Geral da República, por alegada violação aos princípios republicano e democrático, bem como ao sistema representativo (CF, art. 34, II, a). Na espécie, o pedido de interven-ção federal teria como causa petendi, em suma, a alegação da existência de esquema de corrupção que envolveria o ex-Governador do DF, alguns De-


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putados Distritais e suplentes, investigados pelo STJ, e cujo concerto estaria promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal. Tais fatos revelariam conspícua crise institucional hábil a colocar em risco as atribuições político-constitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira. Preliminarmente, a Corte, por maioria, rejeitou requerimento do Procurador-Geral da República no sentido de adiar o julgamento da causa para a primeira data do mês de agosto em que a Corte estivesse com sua composição plena. Ao salientar a ansiedade da população por uma resposta pronta da Corte quanto ao pedido de intervenção e a proximidade do início formal do período eleitoral, reputou-se estar-se diante de questão importan-te que demandaria decisão o mais célere possível. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam o adiamento, por considerarem que a análise da matéria recomendaria a presença do quórum completo dos integrantes do Tribunal. IF 5179/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2010. (IF-5179)

Intervenção Federal no Distrito Federal e Crise Institucional — 2 (Inf. 593)

No mérito, entendeu-se que o perfi l do momento político-administrativo do Distrito Federal já não autorizaria a decretação de intervenção federal, a qual se revelaria, agora, inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar. Asseverou-se que, desde a revelação dos fatos, os diversos Poderes e instituições públicas competentes teriam desencadeado, no desempenho de suas atribuições constitucionais, ações adequadas para por fi m à crise decorrente de um esquema sorrateiro de corrupção no Distrito Federal. Observou-se, assim, que os fatos recentes não deixariam dúvida de que a metástase da corrupção anunciada na representação interventiva teria sido controlada por outros mecanismos institucionais, menos agressivos ao organismo distrital, revelando a desnecessidade de se recorrer, neste momen-to, ao antídoto extremo da intervenção, debaixo do pretexto de salvar o ente público. Vencido o Min. Ayres Britto que julgava o pedido procedente. IF 5179/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2010. (IF-5179)

Mandado de Injunção: Aposentadoria Especial de Ofi ciais de Justiça — 1 (Inf. 594)

O Tribunal iniciou julgamento de mandado de injunção coletivo impe-trado pelo Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro — SISEJUFE/RJ em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para a aposentadoria especial dos ocupantes do car-go de Ofi cial de Justiça Avaliador Federal. Pede o impetrante a aplicação


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analógica da disciplina prevista na Lei Complementar 51/85, no que regula-menta a aposentadoria especial para funcionário policial. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, reputou admissível o mandado de injunção coletivo. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não o admitia ao fundamento de que o mandado de injunção estaria previsto na Constituição Federal para viabilizar o exercício de direito individual. Rejeitou-se, também, o alegado prejuízo da impetração pelo envio, ao Congresso Nacional, de projeto de lei acerca da matéria, porquanto, nos termos da jurisprudência da Corte, seu acolhimento poderia esvaziar o acesso à justiça por meio desse importante instrumento constitucional. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010. (MI-833)

Ação penal: renúncia a mandato de parlamentar e competência do STF — 1 (Inf. 606)

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação penal para condenar Deputado Federal pela prática dos delitos tipifi cados nos artigos 288 e 312, este na forma do art. 71, c/c o art. 69, todos do CP, à pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 66 dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente. Na espécie, o Ministério Público do Estado de Rondônia instaurara procedimento investigatório a partir de representações em que questionada a licitude de contrato publicitário fi rmado entre a Assembléia Legislativa local e determinada empresa. No decorrer das apurações, o par-quet constatara a existência de suposto esquema criminoso — engendrado para desviar dinheiro daquela Casa Legislativa — no qual o réu, na qualidade de diretor fi nanceiro da Assembléia Legislativa, teria assinado vários cheques e os repassado, por mais de 2 anos, à mencionada empresa de publicidade a pretexto de pagamento pelos serviços, sequer prestados. Em razão disso, o Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público daquela unidade federati-va oferecera denúncia contra o parlamentar e outros 7 co-réus por formação de quadrilha e peculato, em concurso material e de pessoas. Após o rece-bimento da inicial acusatória pela Corte de origem, o réu fora empossado Deputado Federal e o processo, desmembrado, remetido ao STF, que assim o mantivera e afi rmara a validade dos atos judiciais praticados anteriormente à diplomação e à posse do parlamentar federal. AP 396/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.10.2010. (AP-396)

CPI e convocação de magistrado (Inf. 607)O Plenário deferiu, em parte, habeas corpus no qual questionada a con-

vocação de magistrado para prestar esclarecimentos perante Comissão Par-lamentar de Inquérito — CPI destinada a investigar a prática de delitos de pedofi lia e a relação desses com o crime organizado. A impetração aduzia que


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o requerimento não teria indicado expressamente se o paciente seria ouvido na condição de testemunha ou de investigado. Alegava, dentre outros, não caber à CPI convocar magistrado para ser objeto de investigação quando em trâmite, pelos mesmos fatos, inquérito perante o Poder Judiciário. Entendeu-se que esse argumento perdera o objeto, porque o tribunal competente já teria afastado o paciente do cargo de magistrado da Justiça do Trabalho. En-tretanto, verifi cou-se que, no caso, estaria demonstrado o fundado receio do paciente relativamente à possível ofensa de garantias constitucionais. Assim, concedeu-se a ordem tão-somente para que lhe seja assegurado: a) o direito de ser assistido por seu advogado e de se comunicar com este durante a sua inquirição; b) a dispensa da assinatura do termo de compromisso legal de tes-temunha; c) o exercício do seu direito ao silêncio, incluído o privilégio contra a auto— incriminação, excluída a possibilidade de ser submetido a qualquer medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos em razão do exercício de tais prerrogativas processuais. Asseverou-se, ainda, que o paciente não es-taria dispensado da obrigação de comparecer perante a denominada “CPI da Pedofi lia” na audiência pública a ser designada oportunamente. Determinou-se, por fi m, a expedição de salvo-conduto, nesses termos, e a comunicação, com urgência, à autoridade coatora. HC 100341/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.11.2010. (HC-100.341)



ADPF e vinculação ao salário mínimo — 4Em conclusão, o Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar

formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental ajui-zada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços — CNS contra o art. 16 da Lei 7.394/85, que estabelece que o salário mínimo dos profi ssionais (técnicos em radiologia) que executam as técnicas defi nidas em seu art. 1º será equivalente a 2 salários mínimos pro-fi ssionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% de risco de vida e insalubridade — v. Informativo 611. Ao se reportar à orientação fi xada no julgamento do RE 565714/SP (DJe de 7.11.2008), reputou-se, em princí-pio, que o art. 16 da Lei 7.394/85 seria incompatível com art. 7º, IV, da CF, mas, a fi m de evitar uma anomia, resolveu-se continuar aplicando os critérios estabelecidos pela lei em questão, até que sobrevenha norma que fi xe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam con-venções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada con-forme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. Determinou-se,


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ainda, o congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de 2 salários mínimos vigente na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo, valor este que deverá ser corrigido com base nos índices de reajustes de salários.

ADPF 151 MC/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.2.2011.


ADPF e vinculação ao salário mínimo — 5Prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes que, inicialmente, relem-

brou precedente do Tribunal no qual apresentada distinção entre salário mínimo regional e piso salarial. Segundo o aresto, o salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, da CF, haveria de ter valor único, já que as necessida-des vitais básicas do trabalhador e de sua família não variariam de acordo com a região do país, não sendo possível, assim, que cada Estado-membro o fi xasse por lei própria. Por outro lado, em relação ao piso salarial, o in-ciso V desse mesmo dispositivo constitucional, ao se referir à respectiva extensão e complexidade, agasalharia a consideração do próprio trabalho desenvolvido. Asseverou que a União, partindo dessa premissa, teria edita-do a Lei Complementar 103/2000, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituir, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, piso salarial para os empregados que não o tivessem defi nido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Verifi cou, entretanto, que os técnicos em radiologia já possuíam piso salarial defi nido pelo preceito im-pugnado, razão por que a edição da citada Lei Complementar não causaria impacto no piso salarial dessa categoria.



ADPF e vinculação ao salário mínimo — 6O Min. Gilmar Mendes registrou que a disciplina do piso salarial fi xado

pela Lei 7.394/85 teria sido posteriormente alterada pelo art. 2º, § 1º, do Decreto-lei 2.351/87, que substituiu a vinculação ao salário mínimo regio-nal pela vinculação ao salário mínimo de referência, e pelo art. 5º da Lei 7.789/89, por meio da qual teriam deixado de existir o salário mínimo de referência e o piso nacional de salários, passando a vigorar apenas o salário mínimo. Afi rmou que, a partir daí, o piso salarial dos radiologistas previsto na Lei 7.394/85 teria passado a ser interpretado como de 2 salários míni-mos. Destacou, a seguir, que a Súmula Vinculante 4, por si só, não seria capaz de resolver a controvérsia, haja vista que, não obstante a vedação do uso do salário mínimo como indexador, a discussão que dera origem ao


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verbete não se referiria ao piso salarial, mas à base de cálculo do adicional de insalubridade, o qual, conforme disposto no art. 192 da CLT e nas Súmu-las 17 e 228 do TST, era o salário mínimo. Aduziu que isso seria relevante, visto que uma interpretação sistemática do art. 7º, IV e V, da CF poderia levar à conclusão de que este último inciso, ao viabilizar a fi xação de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, seria uma exceção constitucional à norma que proíbe a vinculação ao salário mínimo para qualquer fi m. Citou, no entanto, a existência de diversos precedentes do STF no sentido da impossibilidade de fi xação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo.



ADPF e vinculação ao salário mínimo — 7No que se tange ao adicional de insalubridade de 40%, constante da parte

fi nal do art. 16 da Lei 7.394/85, citou a Súmula Vinculante 4, já menciona-da, editada diante da consolidada jurisprudência da Corte segundo a qual o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Por fi m, entendeu aplicável, à espécie, a solução dada no aludido julgamento do RE 565714/SP (DJe de 7.11.2008), no qual se julgara não recepcionado dispositivo legal por viola-ção ao 7º, IV, da CF, mas se reconhecera não ser da competência do Poder Judiciário o estabelecimento de nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. Vencidos o Min. Marco Aurélio, que deferia a cautelar em maior extensão, e os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ellen Gracie que a indeferiam. Alguns precedentes citados: ADI 2358 MC/RJ (DJU de 27.2.2004); RE 170203/GO (DJU de 15.4.94); AI 357477 AgR/PR (DJU de 14.10.2005); AI 277835 AgR/PR (DJe de 26.2.2010).



Norma de trânsito e competência legislativaO Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte — CNT para de-clarar a inconstitucionalidade da Lei 6.457/93, do Estado da Bahia, que de-termina a instalação de cinto de segurança em veículos de transporte coletivo de passageiros. Reputou-se, conforme precedentes da Corte, violado o dis-posto no art. 22, XI, da CF (“Art. 22. Compete privativamente à União legis-lar sobre:... XI — trânsito e transporte”). Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar a particularidade da norma discutida — voltada à segurança


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do cidadão — entendia ser concorrente, entre Estado-membro e União, a competência legislativa atinente à matéria e julgava improcedente o pleito.

ADI 874/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.2.2011.(Informativo 614, Plenário)

ADI e limites de despesas com pagamento de pessoal — 1O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em duas

ações diretas propostas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB e pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público — CONAMP para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucio-nalidade da expressão “e do Ministério Público Estadual”, contida no art. 6º da Lei 14.506/2009, do Estado do Ceará, e da expressão “e Judiciário”, constante dos artigos 1º e 6º desse mesmo diploma legal. Declarouse, ainda, a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto dos demais dispositivos da citada lei para afastar do seu âmbito de incidência o Poder Judiciário. A lei impugnada fi xa, para o período compreendido entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2010, limites de despesa com a folha de pagamento de pessoal e de encargos sociais no âmbito dos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e do Ministério Público estadual. Preliminarmente, afastou-se, por maioria, a alegação de prejudicialidade das ações por perda supervenien-te de objeto. Considerou-se que as ações deveriam ser conhecidas, apesar de a Lei 14.506/2009 ter efi cácia limitada no tempo, tendo em vista duas singularidades do caso. Asseverou-se, no ponto, ter havido impugnação em tempo adequado e sua inclusão em pauta antes do exaurimento da efi cácia da lei temporária em questão. Além disso, observou-se que, não obstante a lei questionada fazer referência a 31 de dezembro de 2010, fi xando espaço temporal para as limitações nela contidas, em razão do disposto em seu art. 7º (“Será considerada não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio pú-blico a execução de despesa que não atenda o disposto nesta Lei”), poderia haver efeitos em curso, ou seja, conseqüências para o futuro. Vencido, quanto à citada preliminar, o Min. Marco Aurélio, que não conhecia das açõesADI 4426/CE, rel. Min. Dias Toff oli, 9.2.2011.

ADI 4356/CE, rel. Min. Dias Toff oli, 9.2.2011.(Informativo 615, Plenário)

ADI e limites de despesas com pagamento de pessoal — 2Em seguida, a despeito de reputar as requerentes portadoras da legiti-

midade ativa para a propositura das ações diretas de inconstitucionalidade, conheceu-se, parcialmente, das ações diretas por elas ajuizadas, em razão de problemas de pertinência temática. Dessa forma, conheceu-se da ação ajuiza-da pela CONAMP apenas quanto à expressão “e do Ministério Público Esta-dual”, contida no art. 6º da Lei 14.506/2009, por ela impugnado e, também,


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conheceu-se parcialmente da ação ajuizada pela AMB, de modo a restringir o exame da validade da lei estadual ao que concerne ao Poder Judiciário. As demais preliminares foram rejeitadas. No que tange ao mérito, vislumbrou-se violação à autonomia fi nanceira do Poder Judiciário e do Ministério Público do Estado do Ceará. Asseverou-se que, devidamente fi xadas as diretrizes ge-rais para a elaboração e a execução dos orçamentos do Estado — por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei 14.416/2009, art. 1º, III), e estimadas a receita e a despesa do Estado para o exercício fi nanceiro de 2010, por meio da Lei Orçamentária Anual (Lei 14.608/2010) —, não poderia lei ordinária, de iniciativa exclusiva do Poder Executivo, fi xar limites de execução orçamentá-ria sem nenhuma participação do Poder Judiciário e do Ministério Público, por implicar indevida interferência sobre a gestão orçamentária desses órgãos autônomos. Frisou-se que, em razão da autonomia do Poder Judiciário e do Ministério Público na execução das despesas de seus respectivos orçamentos, somente os próprios entes poderiam contingenciar as dotações orçamentárias que receberam, sendo ilegítima a imposição de medidas nesse sentido pelo Executivo (CF, artigos 2º, 99, § 1º e 127, §§ 2º e 3º).

ADI 4426/CE, rel. Min. Dias Toff oli, 9.2.2011.ADI 4356/CE, rel. Min. Dias Toff oli, 9.2.2011.(Informativo 615, Plenário)

ADI e vício de iniciativaPor reputar usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Execu-

tivo para iniciar projeto de lei que verse sobre regime jurídico e provimento de cargos de servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Gover-nador do Estado do Espírito Santo para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.341/2002, daquele ente federado. O mencionado diploma legal, de iniciativa parlamentar, estabelecia a graduação em nível superior de ensino como requisito essencial para a inscrição em concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil Estadual.

ADI 2856/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.2.2011.ADI 4356/CE, rel. Min. Dias Toff oli, 9.2.2011.(Informativo 615, Plenário)

ICMS e salvados — 4Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente

pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e a segurado-ra”, constante do inciso IV do art. 15 da Lei 6.763/75, na redação dada pelo art. 1º da Lei 9.758/89, ambas do Estado de Minas Gerais (“Art. 15 Incluem-se entre os contribuintes do imposto:... IV — a instituição fi nanceira e a


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seguradora”) — v. Informativos 283, 419 e 478. Entendeu-se que as vendas de salvados pelas companhias seguradoras constituiriam atividade integrante das operações de seguro, cuja tributação se sujeitaria à competência da União (CF, art. 153, V), não se enquadrando tais vendas, ainda, no conceito de ope-rações relativas à circulação de mercadorias. Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto que julgavam o pleito improcedente. Reformularam os votos proferidos anteriormente os Ministros Joaquim Barbosa e Ayres Britto.

ADI 1648/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.2.2011.(Informativo 616, Plenário)

Remoção de titular de serventia extrajudicial — 1Por vislumbrar afronta ao art. 236, § 3º, da CF, o Plenário julgou proce-

dente pedido formulado em duas ações diretas propostas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pela Associação dos Magistrados Brasi-leiros — AMB para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade do art. 299, inserido no Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná, pela Lei estadual 14.351/2004 (“Art. 299. O agente delegado, ingressado no concurso na forma do disposto pelo § 3º do art. 236, da Cons-tituição Federal, que esteja respondendo por diferente delegação, poderá ser para esta última removido com a aprovação do conselho da magistratura, assim o requerendo, comprovada: a) a baixa rentabilidade da serventia para a qual recebeu a delegação; b) que a designação perdure por dois anos ou mais; c) a vacância da serventia a ser preenchida”). Inicialmente, quanto ao argumento da boa-fé dos que ocuparam as serventias pelos critérios expostos, observou-se que o Governador, à época, vetara o referido artigo sob a justi-fi cativa de que, como estava posto, ensejaria via de provimento sem o res-pectivo concurso exigido pela Carta Magna. Assinalou-se que a Assembléia Legislativa local, mesmo assim, decidira derrubar o veto. Assentou-se, então, que os serventuários removidos o fi zeram por sua conta e risco. Em segui-da, reputou-se que o dispositivo adversado confi aria à discricionariedade do conselho da magistratura local a aprovação de requerimento formulado pelo interessado na remoção, sem fazer qualquer referência à realização de concur-so público para tanto.

ADI 3248/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2011.ADI 3253/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2011.(Informativo 617, Plenário)

Remoção de titular de serventia extrajudicial — 2Enfatizou-se que, na hipótese de provimento derivado de serventia vaga,

forçosamente, deveria ser aberto concurso de remoção. Explicitou-se que o aventado art. 299 traria critérios de caráter discricionário incompatíveis com


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o teor da Constituição, inclusive em afronta ao princípio da isonomia. Res-saltou-se, por fi m, que a declaração de inconstitucionalidade não excluiria a necessidade de confi rmação dos atos praticados pelos notários ou registra-dores removidos com base no dispositivo inconstitucional até o ingresso de serventuário removido após a realização de concurso. Nesse sentido, com fundamento na aparência de legalidade dos atos por eles praticados, dever-se-iam respeitar os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé.

ADI 3248/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2011.ADI 3253/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.2.2011.(Informativo 617, Plenário)

Concurso público: títulos classifi catórios e princípio da isonomiaO Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de in-

constitucionalidade proposta pelo Partido Progressista contra os incisos IV a IX, XII e XIII do art. 16 da Lei 11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõem sobre os critérios de valorização de títulos para concursos de ingresso e remoção nos serviços notarial e de registro. Alegava o requerente que as mencionadas normas, ao valorar apenas títulos diretamente relaciona-dos à função notarial ou de registro e ao desempenho profi ssional anterior de atividades concernentes às áreas de advocacia, judicatura e promotoria, violariam o princípio da isonomia, conferindo aos integrantes dessas cate-gorias profi ssionais vantagem indevida em relação aos demais candidatos. Considerou-se que, por se tratar de critérios ligados à função notarial ou de registro, eles seriam razoáveis, na medida em que buscariam arregimentar os melhores para os cargos e funções ofertados.

ADI 3830/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2011.(Informativo 617, Plenário)

Processo seletivo de estagiários e entidades do Poder PúblicoO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta

pela então Governadora do Distrito Federal para declarar a inconstitucio-nalidade do art. 4º da Lei distrital 3.769/2006. O preceito impugnado dis-põe sobre o estágio de estudantes nos órgãos e entidades da Administração Pública do Distrito Federal. Salientou-se, de início, que a arregimentação de estagiários não poderia ser vista como alternativa menos onerosa para se suprir eventual carência de mão-de-obra no quadro funcional da Adminis-tração Pública. Aduziu-se, ademais, que o processo meritoriamente seletivo conferiria concreção ao princípio da impessoalidade e permitiria o tratamen-to isonômico dos interessados no certame. Concluiu-se que o dispositivo adversado seria materialmente contrário à Constituição. Os Ministros Dias Toff oli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, assentavam também o vício de iniciativa ao


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fundamento de que o artigo em questão, de iniciativa parlamentar, implicaria interferência no desempenho de atribuições e no próprio funcionamento dos órgãos do Poder Executivo.


Juiz de Paz: remuneração e custas para habilitação de casamentoA remuneração dos Juízes de Paz somente pode ser fi xada em lei de inicia-

tiva exclusiva do Tribunal de Justiça Estadual. Com base nesse entendimen-to, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da expressão “recolhidas à disposição do Juiz de Paz”, contida no parágrafo único do art. 2º da Lei mineira 10.180/90, de iniciativa do Governador do Estado de Minas Gerais. O preceito impugnado, ao alterar a redação de dis-positivos da Lei mineira 7.399/78 (Regimento de Custas do Estado de Minas Gerais), determina que as custas cobradas para o processo de habilitação de casamento sejam recolhidas à disposição do Juiz de Paz. Entendeu-se que a lei impugnada estaria em confronto com a alínea b do inciso II do art. 96 da CF que prevê competência privativa ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fi xação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver. Considerou-se, ainda, que a norma questionada também incorreria em vício material, haja vista que os Juízes de Paz, por serem agentes públicos, que exercem atividade eminentemente estatal, deveriam ser pagos pelos cofres públicos. Precedente citado: ADI 1051/SC (DJU de 13.10.95).

ADI 954/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2011.(Informativo 617, Plenário)

ADI e piso salarial estadual — 1Por reputar usurpada a competência privativa da União para legislar so-

bre Direito do Trabalho (CF, art. 22, I, e parágrafo único), o Plenário, em apreciação conjunta de duas ações diretas, julgou, por maioria, procedente em parte o pedido formulado na ADI 4375/RJ e integralmente procedente o na ADI 4391/RJ, propostas, respectivamente, pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo — CNC e pela Confederação Nacional da Indústria — CNI. Em conseqüência, declarou a inconstitucio-nalidade da expressão “que o fi xe a maior”, contida no caput do art. 1º da Lei 5.627/2009, do Estado do Rio de Janeiro, a qual institui pisos salariais, no âmbito estadual, para as categorias profi ssionais que menciona, não defi ni-dos em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho que os fi xem a


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maior. Inicialmente, rejeitaram-se as preliminares de ilegitimidade ativa das requerentes e de falta de pertinência temática, esta no sentido de que as au-toras apenas poderiam impugnar a norma relativamente às profi ssões por elas representadas. Aduziu-se que os vícios de inconstitucionalidade apontados independeriam da categoria contemplada, sendo idênticos para todos os des-tinatários.

ADI 4375/RJ, rel. Min. Dias Toff oli, 2.3.2011.ADI 4391/RJ, rel. Min. Dias Toff oli, 2.3.2011.(Informativo 618, Plenário)

ADI e piso salarial estadual — 2No mérito, enfatizou-se que a discussão não seria nova no STF. Registrou-

se que a norma em apreço daria continuidade a uma série de leis que fi xa-riam, desde 2000, pisos salariais naquela unidade federativa e que inovaria somente quanto à expressão “que o fi xe a maior”. Entendeu-se que a mencio-nada inclusão extrapolaria os limites da delegação legislativa conferida pela Lei Complementar federal 103/2000, a qual autoriza os Estados-membros e o Distrito Federal a instituir o piso salarial a que se refere o art. 7º, V, da CF, por aplicação do disposto no parágrafo único do seu art. 22. Consignou-se que a referida lei complementar permitiria aos Estados fi xar piso salarial para os trabalhadores não abrangidos por lei federal ou por alguma forma de ne-gociação coletiva. Assim, salientou-se inexistir norma autorizadora da insti-tuição de piso salarial estadual para categorias que já possuíssem piso defi nido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Asseverou-se que lei estadual que ultrapasse as balizas da lei delegadora de competência privativa da União seria inconstitucional por ofensa direta às regras constitucionais de repartição de competência legislativa. Assinalou-se, ainda, não ser o caso de aplicação do postulado da norma mais favorável ao trabalhador (CF, art. 7º, caput), pois não se estaria diante de confl ito de normas trabalhistas. Repeliu-se, ademais, a pretendida modulação de efeitos, uma vez que a expressão questionada estaria com a sua efi cácia suspensa desde 9.2.2010, por decisão proferida pela Corte local, em sede de representação de inconstitucionalida-de.


ADI e piso salarial estadual — 3No que concerne à ADI 4375/RJ, que impugnava a lei carioca em sua

integralidade, afastou-se a assertiva de que tal norma não poderia instituir o mesmo piso salarial para atividades profi ssionais de diferentes planos econô-micos sem observância da extensão e da complexidade do trabalho (CF, art.


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7º, V). Realçou-se que a lei não teria atualizado os valores dos níveis de piso salarial anteriormente fi xados e nem aumentado o número de patamares (de 3 para 9) de forma aleatória. Afi rmou-se, também, a inexistência de violação ao art. 8º, I, da CF, dado que o diploma normativo em tela não comprometeria a atuação das entidades sindicais, que poderão continuar atuando nas negocia-ções coletivas para estabelecer o salário das categorias profi ssionais que repre-sentam. Rechaçou-se, ainda, o argumento de que a lei fl uminense ofenderia o art. 114, § 2º, da CF, porquanto não teria previsto o dissídio coletivo como exceção ao piso salarial. Reiterou-se que a lei questionada não incidiria sobre os empregados que possuiriam piso salarial defi nido em lei federal, convenção ou acordo coletivo, reproduzindo a limitação imposta pela Lei Complementar 103/2000. Por fi m, considerou-se não se ter malferido o princípio da isono-mia (CF, art. 5º, caput), haja vista que a norma estadual estaria em consonân-cia com os objetivos que se visaria atender mediante a adoção de pisos salariais por via legislativa, qual seja, a proteção de certas categorias específi cas de tra-balhadores. Vencidos os Ministros Ayres Britto que assentava a improcedência de ambos os pleitos e Marco Aurélio que, no tocante à aludida ADI 4375/RJ, declarava o pedido integralmente procedente ao fundamento de que a norma contestada teria fi xado verdadeiro salário mínimo.


Piso salarial estadual e liberdade sindicalPor considerar violado o princípio constitucional da liberdade sindical (art.

8º, I), o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido for-mulado em ação direta proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo — CNC para declarar a inconstitucionalidade da expressão “com a participação do Governo do Estado de Santa Catarina”, contida no parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar 459/2009, dessa mesma unidade federativa. O preceito impugnado estabelece que a atuali-zação dos pisos salariais fi xados naquele diploma legislativo serão objeto de negociação coletiva entre as entidades sindicais dos trabalhadores e emprega-dores, com a participação do governo estadual. Entendeu-se que a exigência da participação do governo nessas negociações coletivas, ainda que os valores dos pisos salariais tivessem sido fi xados por via legislativa, implicaria restrição à autonomia sindical, uma vez que competiria aos interlocutores sociais, e não ao Estado-membro, a iniciativa autônoma de inaugurar, desenvolver e concluir as negociações coletivas. No mais, aplicou-se a orientação fi rmada no caso acima relatado.

ADI 4364/SC, rel. Min. Dias Toff oli, 2.3.2011.(Informativo 618, Plenário)


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Propriedade dos extintos aldeamentos indígenas — 5Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente

pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade requerida pelo Procurador-Geral da República para dar ao inciso X do art. 7º da Constitui-ção do Estado do Rio Grande do Sul (Art.7º... X. São bens do Estado... as terras dos extintos aldeamentos indígenas) interpretação conforme a Cons-tituição, no sentido de que o dispositivo impugnado refere-se somente aos aldeamentos indígenas extintos antes da Constituição de 1891 — v. Infor-mativos 274, 421,470 e 479. Na linha da jurisprudência da Corte, entendeu-se que tais terras teriam sido excluídas do domínio da União e as demais a ela pertenceriam, de modo que o Estado-membro não poderia legislar sobre a matéria. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que julgava o pleito procedente.

ADI 255/RS, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski. 16.3.2011.


Demarcação de terrenos de marinha e notifi cação de interessados — 3Em conclusão, o Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar

em ação direta ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambu-co para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.481/2007, que autoriza o Serviço de Patrimônio da União — SPU a notifi car, por edital, os interessados no procedimento de demarcação dos terrenos de marinha, “para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo plantas, documentos e outros escla-recimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcan-do” — v. Informativo 615. Afi rmou-se cuidar-se de remarcação, e não de simples demarcação de área de marinha. Enfatizou-se que, nos dias de hoje, tais terrenos constituiriam instituto obsoleto e que seria muito difícil, sobre-tudo nas cidades litorâneas, existir terreno de marinha ainda não demarcado. Em virtude disso, concluiu-se pela necessidade de chamamento, por notifi -cação pessoal, dos interessados certos, os quais teriam seus nomes inscritos nos registros do Patrimônio da União, porque seriam foreiros e pagariam o laudêmio a cada ano. Ressaltou-se que o tema seria complexo, de difícil equa-cionamento, à luz da urbanização crescente da sociedade brasileira e que essa permanência dos terrenos de marinha poderia signifi car retardo no processo de desenvolvimento, ao encarecer imóveis.

ADI 4264 MC/PE, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Demarcação de terrenos de marinha e notifi cação de interessados — 4Observou-se que a primeira fase do aludido procedimento levaria à arre-

cadação dos imóveis, em desconstituição de ato jurídico perfeito, o que refor-


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çaria a imprescindibilidade dessa notifi cação pessoal e que não seria possível fl exibilizar o direito de defesa. Ao se destacar que a norma originária estivera em vigor há mais de 60 anos, consignou-se que nessas áreas — em que vive-riam muitas pessoas com baixa escolaridade as quais não acompanhariam a publicação de editais — ter-se-iam situações constituídas com conhecimento da Administração de quem seriam os titulares desses terrenos. Destacou-se que, em sede de procedimento administrativo, impor-se-ia a ciência real, não presumida, não fi cta, da instauração de procedimentos que pudessem atingir o direito de proprietários certos. Evidenciou-se que o dispositivo impugnado frustraria o contraditório, de modo a afetar o direito de defesa e compro-meter a situação jurídica de proprietários, que passariam a ser considerados detentores precários da área, com inegáveis prejuízos. Realçou-se que o cha-mamento objetivaria evitar erro nessa linha de demarcação, para que não ocorresse desfalque de área privada, já que, na maioria dos casos, a remarca-ção envolveria propriedades privadas, conhecidas do SPU. O Min. Luiz Fux acompanhou a maioria já formada. Afi rmou que a convocação editalícia, por ser fi cta, deveria ser utilizada como exceção e, portanto, não admissível, na hipótese dos autos, ante ofensa ao devido processo legal. Assim, enfatizou que o procedimento poderia, em tese, levar à perda da posse ou da proprie-dade em virtude da demarcação de terrenos. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

ADI 4264 MC/PE, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Taxas judiciais e isonomia tributáriaFere o princípio da isonomia tributária lei que concede aos membros e

servidores do Poder Judiciário isenção de pagamento de custas e emolumen-tos pelos serviços judiciais e extrajudiciais. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 240 da Lei Complementar 165/99, do Estado do Rio Grande do Norte (“Os membros e os servidores do Poder Judiciário não estão sujeitos ao pagamento de custas e emolumentos pelos serviços judiciais e extrajudiciais”).

ADI 3334/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Concessionárias de serviço público e medidores de consumo — 1Por reputar caracterizada afronta aos artigos 21, XI, XII, b, e 22, IV, da

CF (“Art. 21. Compete à União:... XI — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII — explorar, diretamente


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ou mediante autorização, concessão ou permissão:... b) os serviços e instala-ções de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;... Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:... IV — águas, ener-gia, informática, telecomunicações e radiodifusão”), o Plenário julgou pro-cedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar, com efi cácia ex nunc, a inconstitucionalidade das Leis 3.915/2002 e 4.561/2005, do Estado do Rio de Janeiro. As leis questionadas determinam a instalação de medidores individuais de consumo e a cobrança individualizada dos serviços de consumo coletivo por parte das concessionárias de serviços públicos fornecedoras de luz, água, telefonia fi xa e gás naquela unidade federativa. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de se estar diante de ofensa refl exa à Constituição. Aduziu-se que as citadas leis fl u-minenses seriam atos normativos autônomos, cujo conteúdo não se prestaria a regulamentar outra norma infraconstitucional. No mérito, asseverou-se que as normas adversadas interviriam na relação contratual de concessão fi rmada entre a União e suas concessionárias. Alguns precedentes citados: ADI 2337 MC/SC (DJU de 21.6.2002); ADI 2615 MC/SC (DJU de 6.12.2002); ADI 855/PR (DJe de 27.3.2009) e ADI 3322 MC/DF (DJe de 4.3.2011).

ADI 3558/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Concessionárias de serviço público e medidores de consumo — 2Ao aplicar o entendimento acima exposto, o Plenário, por maioria, jul-

gou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica — Abradee para declarar a inconstitucionalidade da expressão “eletricidade” contida no art. 1º da Lei fl uminense 4.901/2006 (“Art. 1º — Os medidores de consumo de água, ele-tricidade, telefonia e gás deverão ser ou estar instalados em local visível e de fácil acesso aos consumidores. Parágrafo único — O local previsto no ‘caput’ é a parte interna da propriedade onde se realiza o consumo.”). Consignou-se que, na espécie, a pertinência temática estaria limitada ao campo elétrico, tendo em conta a composição da requerente, a qual seria constituída por empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica, cuja fi nalidade institucional abrangeria a representação, judicial ou extrajudicial, para a de-fesa dos interesses de seus associados. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao ressaltar a competência dos Estados-membros para legislar sobre consumo, julgava o pleito improcedente ao fundamento de que não teria havido usur-pação, sob ao ângulo formal, da competência da União.

ADI 3905/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)


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Concessionárias de serviço público e corte de fornecimentoCom base nessa mesma orientação, o Plenário, por maioria, julgou pro-

cedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 1.618/2004, do Estado do Acre, que proíbe o corte residencial do fornecimento de água e energia elétrica pelas concessionárias por falta de pagamento, nos dias que especifi ca. Vencido o Min. Marco Aurélio que declarava a improcedência do pleito por entender que a lei questionada buscaria proteger o consumidor e que, no caso, a legitimação seria concorrente.

ADI 3661/AC, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Membros inativos do Ministério Público estadual e auxílio-moradiaO Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a incons-titucionalidade do § 3º do art. 3º da Lei Complementar 24/89, introduzido pela Lei Complementar 281/2003, ambas do Estado de Rondônia. O dispo-sitivo adversado versa sobre a extensão de auxílio-moradia a membros ina-tivos do Ministério Público rondoniense. Verifi cou-se afronta ao art. 127, § 2º, da CF. Ademais, asseverou-se que nem todos os benefícios concedidos aos servidores em atividade seriam compatíveis com a situação do aposentado, como seria o caso da gratifi cação paga durante o exercício em locais adversos. Na linha dessa jurisprudência, mencionou-se o Enunciado 680 da Súmula do STF (“O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores ina-tivos”). Reputou-se que o auxílio-moradia seria devido apenas a membros do parquet que exercessem suas funções em local onde não existisse residência adequada. O Min. Luiz Fux ressaltou que a Lei Complementar 281/2003 valer-se-ia da Lei Complementar federal 93/93 para estender aos inativos o auxílio-moradia nela disposto como se eles estivessem em exercício. Vencido o Min. Marco Aurélio que mantinha o preceito por entendê-lo constitucio-nal. Precedente citado: ADI 778/DF (DJU de 19.12.94).

ADI 3783/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Norma de trânsito e competência legislativaPor entender usurpada a competência da União para legislar sobre trânsito

e transportes (CF, art. 22, XI), o Plenário julgou procedente pedido formula-do em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para de-clarar a inconstitucionalidade da Lei paulista 10.884/2001, que dispõe sobre a obrigatoriedade de reserva de espaço para o tráfego de motocicletas nas vias públicas de grande circulação da Região Metropolitana daquela capital, assim consideradas pela autoridade de trânsito. Citou-se jurisprudência da Corte


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no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade formal de normas estaduais que tratam sobre a matéria.

ADI 3121/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

ADI e vício de iniciativa — 2Por considerar usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Exe-

cutivo para iniciar projeto de leis que disponham sobre organização e funcio-namento da Administração Pública (CF, artigos 61, § 1º, II, e, e 84, II e VI), o Plenário, em conclusão, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul para declarar a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei gaúcha 11.591/2001 — v. Informativo 338. O preceito adversado dispõe que o Poder Executivo, por intermédio da Secretaria do Meio Ambiente, defi nirá as tecnologias que poderão ser utilizadas no Sistema de Carga e Descarga Fechado de combus-tíveis e regulamentará as penalidades pelo não cumprimento da presente lei, bem como o destino das multas aplicadas. Entendeu-se que a norma, de iniciativa da assembléia legislativa, teria fi xado novas atribuições para órgão vinculado à Administração Direta.

ADI 2800/RS, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, red. p/ o acórdão, Min. Cármen Lúcia, 17.3.2011.


ADI: inconstitucionalidade material e formalO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada

pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.050/92, que alterou a Lei 1.748/90, ambas do Estado do Rio de Janei-ro, referente a medidas de segurança nos estacionamentos destinados a veí-culos automotores. O dispositivo impugnado proíbe a cobrança de qualquer quantia pela utilização de estacionamento em locais particulares. Aduziu-se a inconstitucionalidade material da norma, considerada a afronta ao exercício normal do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), e a inconstitucionalida-de formal, uma vez que teria sido invadida a competência privativa da União para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I).

ADI 1623/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

ADI: prejudicialidade e fraude processualO Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a incons-titucionalidade de diversas resoluções editadas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, que tratam da remuneração dos servidores do referido ór-


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gão. Aduziu-se que, após a prolação de medida cautelar que suspendera, com efeitos ex tunc, os dispositivos impugnados, em razão de vício formal, a Câmara Legislativa teria realizado várias alterações nas referidas normas, o que ensejaria a prejudicialidade da ação. Concluiu-se, não obstante, que o fenômeno não teria ocorrido, visto que, além de as sucessivas resoluções serem também inconstitucionais, as citadas mudanças sugeririam tentativa de fraude à jurisdição da Corte, com o suposto intuito de se prejudicar a demanda. Vencido o Min. Marco Aurélio que considerava prejudicada a ação em virtude de as resoluções atacadas não estarem mais no mundo jurídico e por não vislumbrar a tentativa de esvaziamento do conteúdo da inicial por parte da casa legislativa.

ADI 3306/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Lei estadual: emolumentos e custas judiciaisO Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de in-

constitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advo-gados do Brasil contra dispositivos de leis paraibanas que versam sobre o regimento de custas, estabelecem as receitas constitutivas do Fundo Especial do Poder Judiciário do Estado da Paraíba, dispõem sobre a taxa judiciária e dão outras providências. Entendeu-se não haver efeito confi scatório nos va-lores fi xados, nem ofensa aos princípios do livre acesso ao Poder Judiciário, da vedação ao confi sco, da proibição do bis in idem, da proporcionalidade e da razoabilidade. Assinalou-se que as leis estaduais estipulariam margens mí-nima e máxima das custas dos emolumentos e da taxa judiciária e realizariam uma disciplina progressiva das alíquotas. Nesse sentido, considerou-se devido o pagamento de valores elevados para causas que envolvessem um expressivo vulto. Ademais, reputou-se que as leis teriam sido editadas de acordo com a decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADI 1651 MC/PB (DJU de 11.9.98), que estipulara os valores máximos para a taxa judiciária.

ADI 2078/PB, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2011.(Informativo 619, Plenário)

Parcela indenizatória por convocação extraordináriaO Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconsti-

tucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender a efi cácia da Emenda Constitucional paraense 47/2010, que — ao conferir nova redação ao parágrafo 9º do art. 99 da Constituição daquela unidade federativa — prevê o pagamento de parcela indenizatória a deputados estaduais por convocação extraordinária da assembléia legislativa. Asseverou-se que, atualmente, vigoraria no Brasil norma constitucional proi-bitiva do pagamento de parcela indenizatória aos membros do Congresso


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Nacional pela convocação extraordinária (CF, art. 57, § 7º) e que, por remis-são expressa do art. 27, § 2º, da CF (“O subsídio dos Deputados Estaduais será fi xado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os deputados federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”), essa regra, à primeira vista, também se aplicaria aos deputados estaduais.

ADI 4509 MC/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.4.2011.(Informativo 622, Plenário)

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria — 1O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de incons-

titucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para suspender os efeitos da Lei 6.041/2010, do Estado do Piauí. A norma impugnada dispõe sobre hipótese de incidência do ICMS [“Art. 1º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, de que trata a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí — CAGEP, independente-mente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial. Parágrafo único. O valor do ICMS, a ser exigido na hipótese de que trata o caput, corresponderá a uma carga tributária líquida entre 4,5% (quatro e meio por cento) e 10% (dez por cento) aplicada sobre o valor da operação constante no respectivo documento fi scal, conforme disposto em regulamen-to. Art. 2º Ato do poder Executivo regulamentará a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].

ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011.(Informativo 622, Plenário)

Tratamento tributário diferenciado e origem da mercadoria — 2Entendeu-se que, à primeira vista, o texto violaria a reserva de resolução

senatorial para a fi xação das alíquotas interestaduais do ICMS. Destacou-se que a Constituição permitiria a instituição e a cobrança desse tributo sobre operações de circulação de mercadorias, nas quais houvesse circulação jurídi-ca, mercantil e comercial. Assim, aduziu-se a inviabilidade da cobrança de tal imposto relativamente a operações que resultassem de isolada transferência de propriedade de bens móveis. Registrou-se que o art. 1º da lei questiona-da teria instituído tributo não previsto na competência constitucional ou-torgada aos Estados-membros e ao Distrito Federal. Vislumbrou-se, ainda, aparente ofensa ao pacto federativo e à proibição de tratamento discrimina-


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tório entre os entes federados (CF, artigos 150, V, e 152). Assinalou-se que o constituinte originário optara por um modelo híbrido de partilha e que, nos termos do art. 155, VII, da CF, o Estado de origem da mercadoria fora adotado como critério padrão para as operações especifi cadas em tal disposi-tivo. Dessa forma, afi rmou-se que, nas operações interestaduais, aplicar-se-ia a regra da tributação exclusiva pelo Estado de destino, se a mercadoria fosse combustível ou lubrifi cante, e o critério de origem, nos demais casos em que o consumidor fi nal também fosse contribuinte do imposto. No caso, repu-tou-se presente o periculum in mora, pois este tipo de ação unilateral reali-zada pelo Estado do Piauí fomentaria outras ações unilaterais, a incentivar a chamada guerra fi scal. Por fi m, atribuiu-se à decisão efi cácia ex tunc, desde a sua edição, vencido o Min. Marco Aurélio por considerar que o deferimento da liminar deveria surtir efeitos a partir do julgamento.

ADI 4565 MC/PI, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2011.(Informativo 622, Plenário)

Atividade gráfi ca: fabricação de embalagens e tributação — 4O Plenário retomou julgamento de medidas cautelares em ações diretas de

inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem — ABRE e pela Confederação Nacional da Indústria — CNI contra o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003, bem como do subitem 13.05 da lista de serviços a ela anexa. Os preceitos impugnados prevêem a tributação pelo ISS da atividade de composição gráfi ca, fotocom-posição, clicheria, zincografi a, litografi a, fotolitografi a — v. Informativo 614. Em voto-vista, a Min. Ellen Gracie ressalvou que o pedido contido na ação ajuizada pela CNI (ADI 4413 MC/DF) seria mais amplo do que o requerido pela ABRE (ADI 4389 MC/DF), pois, por meio daquela demanda, preten-der-se-ia afastar a incidência de ISS sobre atividades gráfi cas sempre que pro-duzidos bens destinados a operações industriais ou comerciais posteriores — o que incluiria manuais de instrução, bulas, dentre outros produtos. Reputou que a pretensão da ABRE, por sua vez, seria o reconhecimento da incidência do ICMS sobre as embalagens, apenas. No que se refere à ação proposta pela CNI, deferiu, em parte, o pleito de medida cautelar para determinar a inci-dência do ICMS sobre as embalagens em questão. Aduziu que a competência tributária, entre Estados-membros e municípios, relativamente à incidência de ICMS ou ISS, respectivamente, seria defi nida pela Constituição e que, sobre operações mistas, a agregar mercadorias e serviços, incidiria o imposto municipal sempre que o serviço agregado à mercadoria estivesse compreendi-do na lista constante da referida Lei Complementar. Em seguida, distinguiu operações mistas daquelas em que a prestação de serviço seria somente uma etapa do processo produtivo e afi rmou que, nos casos de o serviço prestado ser a atividade-fi m, incidiria ISS. Considerou que o contrato entre produtor e


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indústria gráfi ca, para a produção de material inteiramente destacado e inde-pendente do produto fi nal, como manuais, adesivos e bulas, teria natureza de prestação de serviços, a determinar a incidência de ISS. Após, o Min. Joaquim Barbosa, relator, indicou adiamento da apreciação dessa medida cautelar e o julgamento prosseguiu no tocante ao pedido requerido pela ABRE.

ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011.ADI 4413 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011.(Informativo 623, Plenário)

Atividade gráfi ca: fabricação de embalagens e tributação — 5Feita essa delimitação, concedeu-se a medida cautelar pleiteada para dar in-

terpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa a fi m de reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embala-gens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, por se tratar de típico insumo. Destacou-se que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu-se que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS. O Min. Celso de Mello enfatizou, quanto à mo-dulação de efeitos da decisão, que a medida deveria produzir efi cácia somente quanto aos fatos geradores ocorridos posteriormente ao julgamento.

ADI 4389 MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.4.2011.(Informativo 623, Plenário)

Contratação temporária e pesquisas estatísticas do IBGEO Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografi a e Estatística — IBGE”, contida no inciso III do art. 2º da Lei 8.745/93, norma esta que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcio-nal interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF, e dá outras providências. Inicialmente, salientou-se que o aludido dispositivo constitu-cional autorizaria contratações sem concurso público, desde que indispensá-veis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse pú-blico, quer para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para de atividades de caráter regular e permanente. Assim, aduziu-se que, para os fi ns de acatamento desse preceito do art. 37, IX, da CF, seria preciso que o legislador levasse em conta a comprovação


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de que a necessidade seria temporária. Na situação em apreço, destacou-se que a intensidade e o volume das pesquisas, a sua natureza e a exigência de qualifi cação dos pesquisadores não seriam contínuos nem permanentes. Dessa forma, dever-se-ia admitir a contratação temporária para atender a necessidade, também temporária, de pessoal sufi ciente para dar andamento a trabalhos em períodos de intensas pesquisas, a exemplo do recenseamento, sem que se impusesse a criação de cargos públicos. Ademais, frisou-se que as circunstâncias nas quais realizadas as pesquisas não seriam freqüentes e teriam duração limitada no tempo. Concluiu-se que, ante a supremacia do interesse público, não seriam justifi cáveis a criação e o provimento de cargos públicos com o objetivo apenas de atender demandas sazonais de pesquisa, pois, após o seu término, não seria possível a dispensa desses servidores, o que ocasionaria tão-somente o inchaço da estrutura da entidade. Por fi m, registrou-se que as assertivas referentes a eventual desvio de função dos tra-balhadores contratados deveriam ser questionadas em via própria.


Contratação temporária e concurso públicoPor reputar caracterizada a afronta aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o

Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei amapaense 765/2003. A norma impugnada autoriza a contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nas áreas de saúde; educação; assistência jurídica; de competência específi ca dos órgãos autônomos, autarquias e fundações públicas desprovidos de quadro próprio de pessoal e de técnicos especializados no âmbito de projetos especiais instituídos por ato do Chefe do Poder Executivo daquela unidade federada. Entendeu-se que a lei adversada fi xaria hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem defi nir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, bem como permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou moti-vação de excepcional relevância que a justifi casse. Acrescentou-se que a norma questionada teria como fundamento a Lei amapaense 192/94, cuja validade das contratações temporárias fora afi rmada em razão da incipiência da estru-tura administrativa do referido ente federativo, criado em 1990. Consignou-se que as leis amapaenses que lhe sucederam teriam como características marcan-tes o caráter permanente das funções passíveis desse tipo de arregimentação e a previsibilidade da necessidade ensejadora dessa contratação. No ponto, destacou-se a perpetuação da edição dessas leis inconstitucionais.

ADI 3116/AP, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2011.(Informativo 623, Plenário)


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ADI e criação de cargos em comissãoPor entender violada a exigência constitucional do concurso público (CF,

art. 37, II), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstituciona-lidade do artigo 16-A, XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV, da Lei 15.224/2005, do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma norma, na parte em que criou os cargos de provimento em comissão. Asseverou-se que, na espécie, os cargos em comissão instituídos — perito médico-psiqui-átrico, perito médico-clínico, auditor de controle interno, produtor jornalís-tico, repórter fotográfi co, perito psicólogo, enfermeiro, motorista — teriam atribuições eminentemente técnicas, nos quais inexistiria relação de confi an-ça entre nomeante e nomeado. Assim, apontou-se que tais cargos deveriam ser preenchidos regularmente pela via do concurso público.

ADI 3602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.4.2011.(Informativo 623, Plenário)

Piso salarial nacional dos profi ssionais da educação básica — 4Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido

formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos Gover-nadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, do Paraná, de Santa Catari-na, do Rio Grande do Sul e do Ceará contra os artigos 2º, §§ 1º e 4º; 3º, caput, II e III; e 8º, todos da Lei 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profi ssionais do magistério público da educação básica — v. Informativo 622. Nesta assentada, o Min. Cezar Peluso, Pre-sidente, acompanhou a divergência relativa ao § 4º do art. 2º da lei im-pugnada para declarar sua inconstitucionalidade, por considerar usurpada a competência dos Estados-membros e dos Municípios para legislar sobre jornada de trabalho, a qual, na espécie, deveria observar o limite máximo de 2/3 da carga horária no desempenho de atividades em sala de aula. Diante do empate no que se refere a tal dispositivo, deliberou-se, também por maioria, que a decisão da Corte — exclusivamente em relação ao § 4º do art. 2º da mencionada lei — não se reveste de efi cácia vinculante e efeito erga omnes, por não haver sido obtida a maioria absoluta, necessária para tanto. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ricardo Lewandowski, que consideravam o pleito integralmente rejeitado, motivo pelo qual todos os preceitos impugnados permaneceriam válidos. Acrescentavam que entendimento contrário signifi caria um convite ao descumprimento da aludida norma.



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Piso salarial estadual e competência legislativaO Plenário, por maioria, julgou improcedente ação direta de inconstitu-

cionalidade ajuizada, pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Ser-viços e Turismo — CNC, contra a Lei 16.470/2010, do Estado do Paraná, que fi xa valores relativos a 4 categorias de piso salarial estadual. De início, superou-se preliminar quanto ao não-conhecimento da ação relativamente a eventual repristinação indesejada de leis anteriores, da mesma unidade fede-rativa, referentes a idêntico tema, ante a falta de impugnação na exordial. No mérito, aplicou-se o entendimento fi xado em precedentes da Corte no sentido de se assentar a constitucionalidade de leis estaduais que tratem de piso sala-rial. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido. Consi-derava que, no caso, o Estado-membro, ao legislar sobre relações entre pessoas naturais e pessoas jurídicas de direito privado, especifi camente a respeito de salário-mínimo dos trabalhadores, teria invadido campo reservado, com ex-clusividade, à União. Precedentes citados: ADI 4375/RJ (DJe de 22.3.2011); ADI 4391/RJ (DJe de 22.3.2011); ADI 4364/SC (DJe de 22.3.2011).

ADI 4432/PR, rel. Min. Dias Toff oli, 28.4.2011.(Informativo 624, Plenário)

Relação homoafetiva e entidade familiar — 1A norma constante do art. 1.723 do Código Civil — CC (“É reconhecida

como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, confi gurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Essa a conclusão do Plenário ao julgar procedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Preliminar-mente, conheceu-se de argüição de preceito fundamental — ADPF, proposta pelo segundo requerente, como ação direta, tendo em vista a convergência de objetos entre ambas as ações, de forma que as postulações deduzidas naquela estariam inseridas nesta, a qual possui regime jurídico mais amplo. Ademais, na ADPF existiria pleito subsidiário nesse sentido. Em seguida, declarou-se o preju-ízo de pretensão originariamente formulada na ADPF consistente no uso da téc-nica da interpretação conforme a Constituição relativamente aos artigos 19, II e V, e 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da aludida unidade federativa (Decreto-lei 220/75). Consignou-se que, desde 2007, a legislação fl uminense (Lei 5.034/2007, art. 1º) conferira aos companheiros homoafetivos o reconhe-cimento jurídico de sua união. Rejeitaram-se, ainda, as preliminares suscitadas.

ADI 4277/DF, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011.ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011.(Informativo 625, Plenário)


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Relação homoafetiva e entidade familiar — 2No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator,

que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer signifi cado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idên-ticas conseqüências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desme-recimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso tam-bém ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afi rmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fi siológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não.


Relação homoafetiva e entidade familiar — 3Em passo seguinte, assinalou que, no tocante ao tema do emprego da

sexualidade humana, haveria liberdade do mais largo espectro ante silêncio intencional da Constituição. Apontou que essa total ausência de previsão normativo-constitucional referente à fruição da preferência sexual, em pri-meiro lugar, possibilitaria a incidência da regra de que “tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Em segundo lugar, o emprego da sexualidade humana diria respeito à intimi-dade e à vida privada, as quais seriam direito da personalidade e, por último, dever-se-ia considerar a âncora normativa do § 1º do art. 5º da CF. Destacou, outrossim, que essa liberdade para dispor da própria sexualidade inserir-se-ia no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. Fri-sou que esse direito de exploração dos potenciais da própria sexualidade seria exercitável tanto no plano da intimidade (absenteísmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual). Asseverou, de outro lado, que o século XXI já se marcaria pela preponderância da afetividade sobre a biolo-gicidade. Ao levar em conta todos esses aspectos, indagou se a Constituição


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sonegaria aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabiliza-da união — realidade há muito constatada empiricamente no plano dos fatos —, o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em idêntica situação.


Relação homoafetiva e entidade familiar — 4Após mencionar que a família deveria servir de norte interpretativo para as

fi guras jurídicas do casamento civil, da união estável, do planejamento fami-liar e da adoção, o relator registrou que a diretriz da formação dessa institui-ção seria o não-atrelamento a casais heteroafetivos ou a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Realçou que família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e prote-tora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais du-radouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (CF, art. 226, caput). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (CF, art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em ca-samento”). Mencionou, ainda, as espécies de família constitucionalmente pre-vistas (art. 226, §§ 1º a 4º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a monoparental. Arrematou que a solução apresentada da-ria concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteção das minorias, da não-discriminação e outros. O Min. Celso de Mello destacou que a conseqüência mais expressiva deste julgamento seria a atribuição de efeito vinculante à obrigatoriedade de reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo.


Relação homoafetiva e entidade familiar — 5Por sua vez, os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar

Peluso, Presidente, embora reputando as pretensões procedentes, assentavam a existência de lacuna normativa sobre a questão. O primeiro enfatizou que a relação homoafetiva não confi guraria união estável — que impõe gêneros


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diferentes —, mas forma distinta de entidade familiar, não prevista no rol exemplifi cativo do art. 226 da CF. Assim, considerou cabível o mecanismo da integração analógica para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que o Congresso Nacional lhe dê tratamento legislativo. O segundo se limitou a reconhecer a existência dessa união por aplicação analógica ou, na falta de outra possibi-lidade, por interpretação extensiva da cláusula constante do texto constitu-cional (CF, art. 226, § 3º), sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. Ao salientar que a idéia de opção sexual estaria contemplada no exercício do direito de liberdade (autodesenvolvimento da personalidade), acenou que a ausência de modelo institucional que permitisse a proteção dos direitos fundamentais em apreço contribuiria para a discriminação. No ponto, res-saltou que a omissão da Corte poderia representar agravamento no quadro de desproteção das minorias, as quais estariam tendo seus direitos lesionados. O Presidente aludiu que a aplicação da analogia decorreria da similitude fac-tual entre a união estável e a homoafetiva, contudo, não incidiriam todas as normas concernentes àquela entidade, porque não se trataria de equiparação. Evidenciou, ainda, que a presente decisão concitaria a manifestação do Poder Legislativo. Por fi m, o Plenário autorizou que os Ministros decidam mono-craticamente os casos idênticos


Defensoria Pública e princípio do concurso públicoPor entender caracterizada ofensa ao princípio do concurso público (CF,

artigos 37, II e 134), o Plenário julgou procedente ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Pará para declarar a inconstitucionalidade do art. 84 da Lei Complementar paraense 54/2006, que autoriza a contratação pre-cária de advogados para exercer a função de defensores públicos “até a reali-zação de concurso público”. Considerou-se que a forma de recrutamento pre-vista na norma impugnada não se coadunaria com a Constituição, quer em sua parte permanente, quer na transitória. Destacou-se o art. 22 do ADCT, que assegurou aos defensores — em pleno exercício, à época da instalação dos trabalhos da assembléia constituinte, e que optassem pela carreira — a possibilidade de permanecerem como servidores, tão efetivos quanto estáveis (ADCT: “Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na fun-ção até a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição”). No mérito, aplicou-se en-tendimento fi xado em precedentes desta Corte no sentido de se assentar a


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inconstitucionalidade de lei estadual que autorize o Poder Executivo a cele-brar contratos administrativos de desempenho de função de defensor públi-co. Concluiu-se por convalidar as atuações dos defensores temporários, sem, no entanto, modular os efeitos da decisão, por não haver comprometimento da prestação da atividade-fi m, haja vista existirem 291 defensores públicos distribuídos em 350 comarcas.

ADI 4246/PA, rel. Min. Ayres Britto, 26.5.2011.(Informativo 628, Plenário)

Telecomunicações e competência legislativaO Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar em ação di-

reta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Brasileira de Conces-sionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado — Abrafi x para suspender os efeitos da Lei 9.640/2011, do Estado do Rio Grande do Norte. A norma impugnada dispõe sobre vedação de cobrança, naquela unidade federativa, das tarifas de assinatura básica e dá outras providências. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, reputou-se caracterizada, à primeira vista, ofensa aos artigos 21, XI, e 22, IV, da CF. Vencidos os Ministros Ayres Britto e Joa-quim Barbosa, que indeferiam o pleito acautelatório.

ADI 4603 MC/RN, rel. Min. Dias Toff oli, 26.5.2011.(Informativo 628, Plenário)

“Rinha de galos” e crueldade contra animaisPor entender caracterizada ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda

práticas que submetam os animais a crueldade, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repú-blica para declarar a inconstitucionalidade da Lei fl uminense 2.895/98. A norma impugnada autoriza a criação e a realização de exposições e compe-tições entre aves das raças combatentes (fauna não silvestre). Rejeitaram-se as preliminares de inépcia da petição inicial e de necessidade de se refutar, artigo por artigo, o diploma legislativo invocado. Aduziu-se que o requerente questionara a validade constitucional da integridade da norma adversada, citara o parâmetro por ela alegadamente transgredido, estabelecera a situação de antagonismo entre a lei e a Constituição, bem como expusera as razões que fundamentariam sua pretensão. Ademais, destacou-se que a impugnação dirigir-se-ia a todo o complexo normativo com que disciplinadas as “rinhas de galo” naquela unidade federativa, qualifi cando-as como competições. As-sim, despicienda a indicação de cada um dos seus vários artigos. No mérito, enfatizou-se que o constituinte objetivara assegurar a efetividade do direito fundamental à preservação da integridade do meio ambiente, que traduziria conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, cultural, artifi cial (espaço urbano) e laboral. Salientou-se, de um lado, a íntima cone-


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xão entre o dever ético-jurídico de preservação da fauna e o de não-incidência em práticas de crueldade e, de outro, a subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito de terceira geração). Assinalou-se que a proteção conferida aos animais pela parte fi nal do art. 225, § 1º, VII, da CF teria, na Lei 9.605/98 (art. 32), o seu preceito incriminador, o qual pune, a título de crime ambiental, a infl ição de maus-tratos contra animais. Frisou-se que tanto os animais silvestres, quanto os domésticos ou domesticados — aqui incluídos os galos utilizados em rinhas — estariam ao abrigo constitucional. Por fi m, rejeitou-se o argumento de que a “briga de ga-los” qualifi car-se-ia como atividade desportiva, prática cultural ou expressão folclórica, em tentativa de fraude à aplicação da regra constitucional de pro-teção à fauna. Os Ministros Marco Aurélio e Dias Toff oli assentaram apenas a inconstitucionalidade formal da norma. Precedentes citados: RE 153531/SC (DJU de 13.3.98); ADI 2514/SC (DJU de 3.8.2005); ADI 3776/RN (DJe de 29.6.2007).

ADI 1856/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 26.5.2011.(Informativo 628, Plenário)

ICMS e guerra fi scal — 1Por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente

ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fi scais —, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei fl uminense 3.394/2000, regulamentada pelo Decreto 26.273, editado na mesma data. O diploma questionado regulariza a situação das empresas que tiveram suspenso o benefício de prazo especial de pagamento do ICMS concedido com base na Lei 2.273/94 e dá outras providências. Rejeitaram-se as preliminares suscitadas. Quanto à formalização da inicial, aduziu-se que, ainda que inexistisse a subscrição pelo Chefe do Poder Executivo, esse fato não acarretaria irregularidade, ante a circunstância de o Procurador-Geral de-ter poderes para atuar na defesa daquela unidade federativa. Reconheceu-se, também, a legitimidade de um Estado-membro para impugnar tratamento tributário preferencial concedido por outro ente da federação. Destacou-se, ainda, o caráter abstrato da norma em comento, o que permitiria o controle concentrado de constitucionalidade. Tendo isso em conta, assinalou-se que, julgada inconstitucional a lei, deixaria de haver objeto para a regulamentação por decreto. No mérito, considerou-se que o presente diploma teria impli-cado drible à decisão liminar desta Corte, que anteriormente já assentara o descompasso da Lei 2.273/94 com a Constituição.

ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)


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ICMS e guerra fi scal — 2Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente

pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 26.005/2000, editado pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. A norma impugnada desonera do pagamento do ICMS as operações internas com insumos, ma-teriais, máquinas e equipamentos destinados a emprego em plataformas de petróleo e as embarcações utilizadas na prestação de serviços marítimos e de navegação.


ICMS e guerra fi scal — 3Ao aplicar a orientação fi rmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou pro-

cedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Governadora do Es-tado do Rio Grande do Norte em exercício para declarar a inconstituciona-lidade do § 5º do art. 12 da Lei 4.181/2003, regulamentado pelo Decreto 36.454/2004, ambos do Estado do Rio de Janeiro. O preceito adversado institui o Programa de Desenvolvimento do Setor Aeronáutico naquela uni-dade federativa — Rioaerotec — e seu decreto regulamentador dispõe sobre o ICMS nas operações internas com querosene de aviação e dá outras provi-dências.


ICMS e guerra fi scal — 4Ao aplicar a orientação fi rmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou proce-

dente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos — Abimaq para declarar a incons-titucionalidade da Lei fl uminense 4.163/2003, regulamentada pelo Decreto 35.011/2004. A lei refutada dispõe sobre a concessão de incentivos fi scais para a importação de equipamentos esportivos de caráter olímpico nos casos que especifi ca e dá outras providências.


ICMS e guerra fi scal — 5Ao aplicar a orientação fi rmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou proce-

dente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade do Decreto 42.241/2010, do Estado do Rio de Janeiro. A norma contestada dispõe sobre a redução da


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base de cálculo do ICMS, na operação de saída de ônibus de entrada baixa (“low entry”), para empresas estabelecidas no Estado do Rio de Janeiro, con-cessionárias de serviço público de transporte terrestre coletivo de passageiros de linhas urbanas.

ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal — 6Ao aplicar a orientação fi rmada na ADI 2906/RJ, o Plenário julgou par-

cialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Gover-nador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 6º, 7º e 8º da Lei Complementar 93/2001, do Estado do Mato Grosso do Sul. Os preceitos em comento instituem benefícios de natureza fi scal, extra fi scal e fi nanceiro-fi scal, consistentes em redução do saldo devedor do ICMS, aplicáveis especialmente aos empreendimentos industriais, pelo prazo de 5 anos. Consignou-se que o primeiro dispositivo disporia sobre a concessão de benefícios fi scais e fi nanceiros-fi scais e os demais permitiriam a outorga de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convênio interes-tadual.

ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal — 7O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta

pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade da Lei 13.561/2002, desse mesmo ente federativo, que autoriza o Poder Exe-cutivo estadual a conceder auxílio-transporte aos integrantes das polícias civil e militar, da ativa e da inativa. Reputou-se que, ao permitir que a isenção fos-se conferida por decreto, o diploma questionado não observara a necessidade de reserva de lei em sentido formal para a outorga da benesse, em afronta ao art. 150, § 6º, da CF. Além disso, asseverou-se que a norma em tela também ofenderia o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF, porquanto autorizaria a concessão de benefício fi scal sem o amparo em convênio interestadual. O Min. Marco Aurélio apontou que faltaria razoabilidade à lei, pois, mediante subterfúgio, chegar-se-ia a uma isenção, dado que o referido auxílio transpor-te, nos termos do diploma impugnado, consistiria “na isenção da incidência do ICMS na aquisição de um veículo popular para cada policial, zero quilô-metro de fabricação nacional”. Precedentes citados: ADI 3462 MC/PA (DJU de 21.10.2005) e ADI 1247 MC/PA (DJU de 8.9.95).

ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)


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ICMS e guerra fi scal — 8Por reputar caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, XII,

g, da CF, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a in-constitucionalidade do caput do art. 12 da Lei 5.780/93, do Estado do Pará [“Fica o Poder Executivo autorizado, nos casos em que identifi car notória necessidade de defender a Economia do Estado e a capacidade competitiva de empreendimentos locais, a conceder, provisoriamente, independentemen-te de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), benefícios fi scais ou fi nanceiros, que poderão importar em redução ou exclu-são do ICMS”], bem assim da expressão “sem prejuízo do disposto no ‘caput’ deste artigo” contida no parágrafo único do referido dispositivo. Reiteraram-se, para tanto, os fundamentos expendidos quando da apreciação da medida cautelar.

ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toff oli, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal — 9Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário julgou procedente

pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira da In-dústria de Máquinas e Equipamentos — Abimaq para declarar a inconstitu-cionalidade do Decreto 1.542-R/2005, editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo. A norma questionada dispõe sobre diferimento de ICMS incidente nas importações, do exterior, de máquinas e equipamentos reali-zadas por estabelecimentos avicultores, suinocultores ou pelas cooperativas de produtores que atuam nestes segmentos, desde que destinadas à instala-ção de unidades de benefi ciamento industrial, ou à ampliação, modernização ou recuperação de instalações agropecuárias industriais, relacionados às suas atividades, para o momento de sua desincorporação do ativo permanente. Em preliminar, reconheceu-se a legitimidade ativa da associação ante seu caráter nacional. Assentou-se, ainda, que o decreto adversado teria autono-mia sufi ciente e abstratividade para fi gurar como objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Por fi m, considerou-se que, de fato, o decreto daria imunidade enquanto o bem fi casse incorporado ao patrimônio da empresa, a revestir um incentivo que estaria, também, dentro da chamada guerra fi scal.

ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toff oli, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal —10Por entender caracterizada ofensa aos artigos 150, § 6º; 155, § 2º, XII,

g e 152, todos da Constituição, o Plenário julgou procedente pedido for-


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mulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos constantes do Decreto pau-lista 52.381/2007, com as alterações dadas pelos Decretos 52.586/2007 e 52.824/2008. A norma impugnada outorga benefícios fi scais a estabeleci-mentos fabricantes de leite esterilizado (longa vida) e laticínios a produtores de leite situados no Estado de São Paulo, ao reduzir em 100% a base de cálculo de ICMS nas saídas internas desses produtos fabricados naquele ente federativo. Ademais, concede crédito presumido de 1% do valor correspon-dente às aquisições de leite cru, desde que provenientes de seus produtores. Aduziu-se que a concessão de incentivos tributários em matéria de ICMS deveria, por imperativo constitucional, ser precedida da celebração de convê-nio entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal, vedado aos Poderes Executivos estaduais valer-se de outras fi guras legislativas.

ADI 4152/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal —11Ao aplicar o mesmo entendimento acima mencionado, o Plenário julgou

outros dois pedidos formulados, respectivamente, em ações diretas ajuizadas pelo Governador do Estado do Paraná contra o Decreto 27.427/2000, al-terado pelo Decreto 28.104/2001, do Estado do Rio de Janeiro, e contra a Lei 15.182/2006, do Estado do Paraná. No decreto, há a redução de 2% do ICMS e a concessão de crédito presumido também sem convênio do Confaz, no que foi declarado inconstitucional. Em relação à lei, embora tivesse aduzi-do benefícios previstos em convênio, inexistiria essa disposição no parágrafo único do seu art. 1º, pelo que se julgou parcialmente procedente o pleito.

ADI 3664/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011.ADI 3803/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e guerra fi scal —12O Plenário conheceu parcialmente de pedido formulado em ação direta

— proposta pelo Governador do Estado de São Paulo contra as Leis distritais 2.427/99 e 2.483/99, bem como os Decretos 20.957/2000, 21.077/2000, 21.082/2000 e 21.107/2000, que dispõem sobre o Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal (PRÓ-DF) — e o julgou parcialmente procedente para declarar inconsti-tucionais os artigos 2º, I e §§ 2º e 3º; 5º, I a III, e parágrafo único, I; 6º; e 7º, §§ 2º e 3º, todos da Lei 2.483/99. Inicialmente, afastou-se, por maioria, preliminar de inépcia da inicial em virtude da ausência de indicação dos dispositivos legais impugnados. Afi rmou-se que o autor teria deixado claro que todas as leis atacadas seriam, na sua integralidade, violadoras do ordena-


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mento constitucional. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que repu-tava necessário, considerada a teoria da substanciação, que se versassem, na petição inicial, os pedidos, de forma específi ca, tendo em conta cada artigo. Acolheu-se, por outro lado, preliminar atinente à ilegitimidade do requeren-te para questionar a Lei 2.427/99, que se refere a benefícios fi scais ligados a tributos municipais. No mérito, entendeu-se que a inconstitucionalidade dos dispositivos citados residiria no fato de que, à guisa de se dar um empréstimo às empresas favorecidas pelo PRÓ-DF, estar-se-ia a conceder-lhes incentivo fi scal, no que diz respeito ao ICMS. Essa prática seria proibida pela Cons-tituição, porquanto inexistiria convênio celebrado entre todos os Estados-membros e o Distrito Federal e regulamentado por lei complementar.

ADI 2549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

ICMS e revogação de decretoO Plenário julgou extinta, sem resolução de mérito, ação direta ajuizada

pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstituciona-lidade do Decreto 153-R/2000, editado pelo Chefe do Poder Executivo da-quela unidade da federação, em que concedido crédito presumido de ICMS nas operações internas e interestaduais com mercadoria ou bem destinados às atividades de pesquisa e de lavra de jazidas de petróleo e gás natural enqua-drados no Repetro, equivalente a 100% do imposto devido sobre a respectiva saída. Inicialmente, registrou-se a concessão de medida cautelar nesta ação em 19.12.2000. Na seqüência, asseverou-se que o diploma atacado não mais subsistiria, porquanto revogado. Salientou-se, no ponto, que o aludido ente federativo estabelecera uma nova regulamentação do ICMS.

ADI 2352/ES, rel. Min. Dias Toff oli, 1º.6.2011.(Informativo 629, Plenário)

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” — 1Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de

livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específi ca, inclusive através de manifesta-ções e eventos públicos. Preliminarmente, rejeitou-se pleito suscitado pela Presidência da República e pela Advocacia-Geral da União no sentido do não-conhecimento da ação, visto que, conforme sustentado, a via eleita não seria adequada para se deliberar sobre a interpretação conforme. Alegava-se, no ponto, que a linha tênue entre o tipo penal e a liberdade de expressão só


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seria verifi cável no caso concreto. Aduziu-se que se trataria de argüição autô-noma, cujos pressupostos de admissibilidade estariam presentes. Salientou-se a observância, na espécie, do princípio da subsidiariedade. Ocorre que a regra penal em comento teria caráter pré-constitucional e, portanto, não poderia constituir objeto de controle abstrato mediante ações diretas, de acordo com a jurisprudência da Corte. Assim, não haveria outro modo efi caz de se sanar a lesividade argüida, senão pelo meio adotado. Enfatizou-se a multiplicidade de interpretações às quais a norma penal em questão estaria submetida, con-substanciadas em decisões a permitir e a não pemitir a denominada “Marcha da Maconha” por todo o país. Ressaltou-se existirem graves conseqüências resultantes da censura à liberdade de expressão e de reunião, realizada por agentes estatais em cumprimento de ordens emanadas do Judiciário. Frisou-se que, diante do quadro de incertezas hermenêuticas em torno da aludida norma, a revelar efetiva e relevante controvérsia constitucional, os cidadãos estariam preocupados em externar, de modo livre e responsável, as convicções que desejariam transmitir à coletividade por meio da pacífi ca utilização dos espaços públicos.

ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011.(Informativo 631, Plenário)

Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” — 2Decidiu-se, ainda, manter o objeto da demanda conforme a delimitação es-

tabelecida pela Procuradoria-Geral da República, a despeito de um dos amici curiae — a ABESUP — Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos — haver postulado o reconhecimento da legitimidade jurídica de determinadas condutas. A aludida associação pretendia a declaração da atipi-cidade penal de atos como o cultivo doméstico, o porte de pequena quantida-de e o uso em âmbito privado da maconha; a utilização de referida substância para fi ns medicinais, inclusive para efeito de realização de pesquisas médicas; o uso ritual da maconha em celebrações litúrgicas; a utilização da substância canábica para fi ns econômicos; ou, então, a submissão dos mencionados plei-tos a processo prévio de regulamentação, com a participação democrática dos órgãos e entidades que manifestassem interesse no assunto. O amicus curiae citado também requerera a concessão, de ofício, em caráter abstrato, de ordem de habeas corpus em favor de quaisquer pessoas que incidissem naqueles com-portamentos anteriormente referidos. Aduziu-se que, não obstante o relevo da participação do amicus curiae, como terceiro interveniente, no processo de fi scalização normativa abstrata, ele não disporia de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizassem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostrassem unicamente acessíveis a elas, como o poder que assiste, ao argüente, de delimitar o objeto da demanda por ele instaurada. Afi rmou-se que a intervenção do amicus curiae seria voltada a proporcionar meios que


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viabilizassem uma adequada resolução do litígio constitucional, sob a perspec-tiva de pluralização do debate, de modo a permitir que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos necessários à resolução da controvérsia, além de conferir legitimidade às decisões proferidas pela Suprema Corte. Para tanto, o amicus curiae teria a possibilidade de exercer o direito de fazer susten-tações orais, além de dispor da faculdade de submeter, ao relator da causa, pro-postas de requisição de informações adicionais, de designação de peritos, de convocação de audiências públicas e de recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo. Reputou-se, portanto, que as questões ora suscitadas não estariam em causa neste processo, muito embora reconhe-cida sua importância. Apontou-se, ademais, a inadequação do writ para o fi m pretendido, visto que impetrado em caráter abstrato, sem vinculação concreta a um caso específi co. Evidenciou-se a absoluta indeterminação subjetiva dos pacientes, de maneira a não se revelar pertinente esse remédio constitucional. Salientou-se que não se demonstrara confi guração de ofensa imediata, atual ou iminente a direito de ir e vir de pessoas efetivamente submetidas a atos de injusto constrangimento.


Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” — 3No mérito, ressaltou-se, de início, que o presente feito não teria por obje-

tivo discutir eventuais propriedades terapêuticas ou supostas virtudes medi-cinais ou possíveis efeitos benéfi cos resultantes da utilização de drogas ou de qualquer outra substância entorpecente. Destacou-se estar em jogo a prote-ção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. Em passo seguinte, assinalou-se que a liberdade de reunião, enquanto direito-meio, seria instrumento viabilizador da liberdade de expressão e qualifi car-se-ia como elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil na vida política do Estado. A praça pública, desse modo, desde que respeitado o direto de reunião, passaria a ser o espaço, por excelência, para o debate. E, nesse sentido, salientou-se que esta Corte, há muito, fi rmara compromisso com a preservação da integridade das liberdades fundamentais contra o arbí-trio do Estado. Realçou-se que a reunião, para merecer a proteção constitu-cional, deveria ser pacífi ca, ou seja, sem armas, violência ou incitação ao ódio ou à discriminação. Ademais, essa liberdade seria constituída por 5 elemen-tos: pessoal, temporal, intencional, espacial e formal. Ponderou-se que, em-bora esse direito possa ser restringido em períodos de crise institucional, ao Estado não seria permitido, em período de normalidade, inibir essa garantia, frustrar-lhe os objetivos ou inviabilizá-la com medidas restritivas.



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Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” — 4Apontou-se, ademais, que as minorias também titularizariam o direito de

reunião. Observou-se que isso evidenciaria a função contra-majoritária do STF no Estado Democrático de Direito. Frisou-se, nessa contextura, que os grupos majoritários não poderiam submeter, à hegemonia de sua vontade, a efi cácia de direitos fundamentais, especialmente tendo em conta uma con-cepção material de democracia constitucional. Mencionou-se que a contro-vérsia em questão seria motivada pelo conteúdo polissêmico do art. 287 do CP, cuja interpretação deveria ser realizada em harmonia com as liberdades fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Relativamente a esta última, asseverou-se que o seu exercício estaria sendo inviabilizado, pelo Po-der Público, sob o equivocado entendimento de que manifestações públicas, como a “Marcha da Maconha”, confi gurariam a prática do ilícito penal alu-dido — o qual prevê a apologia de fato criminoso —, não obstante essas esti-vessem destinadas a veicular idéias, transmitir opiniões, formular protestos e expor reivindicações — direito de petição —, com a fi nalidade de sensibilizar a comunidade e as autoridades governamentais, notadamente o Legislativo, para o tema referente à descriminalização do uso de drogas ou de qualquer substância entorpecente específi ca. Evidenciou-se que o sistema constitucio-nal brasileiro conferiria legitimidade ativa aos cidadãos para apresentar, por iniciativa popular, projeto de lei com o escopo de descriminalizar qualquer conduta hoje penalmente punida. Daí a relação de instrumentalidade entre a liberdade de reunião e o direito de petição.


Liberdades fundamentais e “Marcha da Maconha” — 5Além disso, verifi cou-se que a marcha impugnada mostraria a intercone-

xão entre as liberdades constitucionais de reunião — direito-meio — e de manifestação do pensamento — direito-fi m — e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas idéias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quan-to à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as idéias e os modos de sua manifes-tação. Afi rmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem confl itar com as concepções prevalecentes, em determi-nado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de


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descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não signifi caria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre mani-festação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser considerados os seguintes parâme-tros: 1) que se trate de reunião pacífi ca, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização.


ADI e critérios para desempate da antigüidade dos magistradosO Plenário deferiu parcialmente pedido de medida cautelar em ação di-

reta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Nacional dos Ma-gistrados Estaduais — Anamages, para suspender os efeitos dos incisos III e IV do § 1º do art. 78 da LC 10/96, do Estado do Tocantins. Os dispo-sitivos impugnados dispõem sobre critérios de desempate da antigüidade, para promoção de magistrados daquele ente federado. Preliminarmente, reconheceu-se a legitimidade ativa da requerente. Ressaltou-se a existência de precedentes da Corte que assentariam a ilegitimidade da mencionada associação para ajuizar demandas relativas a controle de constitucionalida-de em abstrato nos casos em que as leis questionadas tratassem de assuntos de interesse da magistratura em âmbito nacional. Na espécie, porém, a norma adversada referir-se-ia a juízes estaduais de uma unidade federativa específi ca, o Tocantins. Não seria, portanto, norma geral, de maneira a exigir representatividade. No mérito, reputou-se que, dentre os 5 critérios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 não teriam previsão legal na LOMAN: “tempo de serviço público no Estado” e “tempo de serviço público em geral”. Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o cri-tério concernente à “idade” para desempate por antigüidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAN não contenha, expressamen-te, regra nesse sentido. No ponto, o Min. Ayres Britto salientou que esse critério já fora prestigiado pela Constituição para desempatar eleição no âmbito da Presidência da República.

ADI 4462 MC/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.6.2011.(Informativo 633, Plenário)


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Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público — 1Por entender caracterizado ofensa aos artigos 96, II, d, e 125, § 1º, da

CF, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil — Anoreg, para declarar a inconstitucionalidade formal da íntegra da Reso-lução 2/2008 — que dispõe sobre a reorganização dos serviços de notas e de registros das comarcas de entrância intermediária e fi nal do Estado de Goiás —, editada pelo Conselho Superior da Magistratura daquele ente federativo. Ademais, deliberou-se dotar a decisão de efi cácia plena a partir do decurso de 30 dias contados da sua publicação no Diário da Justiça eletrônico, para preservar a validade jurídica de todos os atos notariais e de registros praticados pelas serventias extrajudiciais que tiveram as atri-buições eventualmente modifi cadas durante a vigência do ato normativo adversado. Quanto ao pleito relativo à Resolução 4/2008 — que disci-plina a realização de concurso público unifi cado para ingresso e remoção nas serventias notariais e registrais estaduais —, do mencionado Conselho, confi rmou-se o que manifestado na ocasião do julgamento da medida cau-telar — v. Informativo 530. Desse modo, reputou-se que não haveria, na ótica do controle concentrado de normas, qualquer inconstitucionalidade formal ou material na atividade normativa de tribunal de justiça que viesse a estipular regras gerais e bem defi nidas para a promoção de concurso uni-fi cado de provimento ou de remoção de serventias vagas no respectivo ente da Federação. Igualmente, seria isenta de vício a decisão mesma pela reali-zação de certame quando reconhecida a vacância de mais de 300 serventias extrajudiciais, muitas delas ocupadas, há vários anos, por respondentes in-terinos. Consignou-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade da Resolução 2/2008 em nada interferirá na validade e, por conseguinte, no prosseguimento das etapas fi nais do concurso público, em andamento, des-tinado a prover os serviços vagos em Goiás. Além disso, considerou-se que, como ainda não fora realizada a audiência pública de escolha de serventias pelos candidatos aprovados, também aquelas alteradas pelo ato expungido poderiam ser reinseridas no certame, isso depois de retornarem a sua confi -guração original, mediante publicação de nova e atualizada lista de todos os serviços extrajudiciais vacantes. A Min. Ellen Gracie, a respeito do citado concurso, noticiou que, em 3.3.2011, deferira liminar no MS 28375/DF (DJe de 10.3.2011), do qual é relatora, para suspender, até julgamento fi nal do writ, os efeitos da decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Procedimento Administrativo 2009.1000001936-5, bem como os atos de convocação para a audiência pública.

ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011.(Informativo 633, Plenário)


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Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público — 2No tocante à Resolução 2/2008, apontou-se que a Carta Magna, ao se

referir a secretarias e serviços auxiliares dos tribunais e dos juízos de direi-to que lhe são vinculados (CF, art. 96, I, b), trataria, exclusivamente, da estrutura interna desses órgãos judiciários, consubstanciada num conjunto de unidades e atividades de apoio que viabilizasse a realização de todas as suas fi nalidades institucionais. Portanto, mera conseqüência da autonomia administrativa assegurada ao Poder Judiciário. Enfatizou-se, inclusive, que o assunto da remuneração dos atos praticados no exercício dos serviços no-tariais e registrais seria cuidado, de maneira completamente apartada, pelo art. 236 da CF (“§ 2º — Lei federal estabelecerá normas gerais para fi xação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”). Na análise da evolução jurisprudencial do tema, afi rmou-se que matéria relativa à ordenação dessas serventias, pelo poder público estadual, passaria ao largo da temática de serviços auxiliares dos tribunais e estaria completamente inserida na seara da organização e da divisão judiciárias, na qual se exigiria, para toda e qualquer inovação jurídica, a edição de lei formal de iniciativa privativa dos tribunais de justiça. Na seqüência, destacou-se que esse posicionamento harmonizar-se-ia com aquele externado pelo Plenário do STF na apreciação da ADI 2350/GO (DJU de 2.4.2004) — concernente à introdução de modifi cações no Código de Organização Judiciária do Es-tado de Goiás. Em seguida, examinaram-se, minuciosamente, as mudanças efetivadas por esta resolução. Observou-se, então, que — conquanto o ato impugnado mantivesse o número absoluto de cartórios existentes, antes de sua edição, nas comarcas envolvidas — as alterações na disposição dos servi-ços importaram, por exemplo, em excessivas acumulações e no surgimento de cartórios inéditos. Asseverou-se, por conseguinte, que teria ocorrido uma substancial modifi cação da organização judiciária daquela unidade federada sem que fosse editada a legislação estadual pertinente. Assinalou-se, também, que, conforme verifi cado do cruzamento da relação completa das serventias notariais e de registros existentes com a listagem das declaradas vagas pelo edital do concurso público, somente 68 foram expressamente dispostas na Resolução 2/2008 e, destas, apenas 51 foram efetivamente alteradas por suas disposições.

ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011.

Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público — 3O Min. Luiz Fux frisou que não se poderia, por meio de um mero ato

administrativo, empreender a essa modifi cação tão substancial, que só for-malmente seria uma desacumulação, mas, na realidade, fora uma criação de novas serventias com novas competências. A Min. Cármen Lúcia destacou que se estaria a reafi rmar a impossibilidade de, por resolução, criar, recriar,


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desmembrar ou, em nome de qualquer dessas modalidades, transformar as serventias. O Min. Ayres Britto acompanhou a relatora com a ressalva de não se posicionar, por enquanto, sobre o enquadramento da matéria no âmbito da organização e divisão judiciárias. O Min. Gilmar Mendes teceu considera-ções. Ressaltou, dentre outras, que não entenderia, a priori, ser inconstitucio-nal uma lei que dispusesse sobre o tema e desse ao tribunal, segundo critérios razoáveis e com fi xação de elementos objetivos, a possibilidade de eventual atualização, remanejamento, tendo em vista as mudanças que, de fato, ocor-ressem no curso do tempo. O Min. Marco Aurélio aduziu não vislumbrar a possibilidade de, sem uma mesclagem confl itante com a Constituição, ad-mitir-se que o próprio tribunal disciplinasse a criação, em si, de cartórios. Quanto aos serviços prestados, acentuou que observaria, não em si, o art. 27 da Lei 9.868/99, mas a teoria do servidor de fato e, dessa forma, reputaria os serviços como válidos. Por fi m, subscreveu às inteiras o voto proferido pela relatora. O Min. Celso de Mello sublinhou que a própria relevância das funções notariais e registrais, o poder de certifi cação de que os tabeli-ães e registradores dispõem, a presunção de veracidade e de fé pública, que milita em favor dos atos que esses agentes estatais praticam, justifi cariam a conclusão de que a matéria referente à ordenação das serventias extrajudiciais subsumir-se-ia, por completo, ao plano da organização judiciária. Acrescen-tou que o postulado da reserva de lei formal traduziria uma clara limitação de ordem constitucional às atividades desenvolvidas, quer pela jurisdição, quer pela administração, em qualquer que fosse a área em que os órgãos estatais atuassem. Os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, Presidente, ponderaram que o fato de não haver cargo não descaracterizaria a existência de função. Este esclareceu, também, que, por se tratar de órgão ou órgãos, qualquer criação, modifi cação ou extinção somente poderia ser operada por lei formal em sentido estrito, o que, no caso, não ocorrera. Alguns precedentes citados: RE 42998/CE (DJU de 17.8.60); ADI 865 MC/MA (DJU de 8.4.94); ADI 1935/RO (DJU de 4.10.2002).

ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011.

Serventias extrajudiciais: reorganização e ato normativoCom o mesmo fundamento acima mencionado, o Plenário deferiu pedido

de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Anoreg, para suspender a efi cácia da Resolução 291/2010 — que reorgani-za os serviços de notas e de registro do Estado de Pernambuco —, editada pelo respectivo Tribunal de Justiça. Inicialmente, aludiu-se ao art. 1º do ato normativo (“As delegações de registro e de notas do Estado de Pernambuco são reorganizadas, mediante a instituição de novas serventias notariais e de registro, por meio de desmembramento ou de desdobramento, da alteração de atribuições das já existentes, pela anexação ou acumulação, desanexação


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ou desacumulação, ou mesmo extinção, na forma do Anexo Único que inte-gra esta resolução”). Em seguida, salientou-se que não foram argüidos como inconstitucionais todos os dispositivos da resolução. Consignou-se que se trataria rigorosamente da matéria adversada na ADI 4140/GO, contudo, em maior extensão. Assentou-se que a causa de pedir seria a inconstitucionali-dade formal. Anotou-se, por fi m, não ter sido posto em causa um concurso que estaria em andamento para serventias vagas e que, desde que não dissesse respeito ao ato em questão, prevaleceria a orientação fi rmada na ADI supra-citada.

ADI 4453 MC/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

Fundo Estadual de Atenção Secundária à Saúde e repartição de receitasO Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconsti-

tucionalidade, proposta pela Associação Nacional dos Municípios Produtores — Anamup, para suspender a efi cácia do inciso I do § 1º do art. 249-A da Constituição do Estado do Ceará, na redação dada pela Emenda Constitu-cional 71/2011; bem como do art. 1º do Decreto estadual 30.483/2011, que o regulamenta. O preceito impugnado institui o Fundo Estadual de Aten-ção Secundária à Saúde, subordinado à Secretaria de Saúde daquele mesmo ente federativo, e a ele destina 15% dos recursos provenientes da repartição das receitas tributárias repassadas aos Municípios. Inicialmente, ressaltou-se que a repartição de receitas tributárias consubstanciaria peça-chave do equi-líbrio federativo, porquanto inviável à unidade federada, sem fonte de fi -nanciamento, dar concretude aos objetivos constitucionais que lhe seriam atribuídos. Assim, considerou-se que, à primeira vista, não haveria qualquer margem à edição de normas pelos Estados-membros que afetassem a liberda-de de destinação das receitas municipais originárias, ainda que provenientes da arrecadação de tributos estaduais. Destacou-se, no ponto, que o poder constituinte derivado decorrente não poderia inovar, de modo contrário ao texto constitucional federal. Vislumbrou-se, dessa forma, aparente ofensa ao art. 160 da CF, cujas exceções não se encontrariam presentes na espécie (“É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: I — ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; II — ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III”). Consignou-se que o Estado-membro não poderia, a pretexto de exigir a observância de meta constitucional, apropriar-se de recursos que não lhe pertenceriam. Ademais, rechaçou-se eventual alegação no sentido de que o Estado do Ceará teria apenas regulamentado o fundo de


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saúde previsto no art. 77, III, e § 3º, do ADCT, porquanto deveria ser cons-tituído com recursos do próprio ente ou, se híbrido, com a aquiescência de todos os envolvidos. Precedentes citados: RE 572762/SC (DJe de 5.9.2008), ADI 692/GO (DJU de 1º.10.2004) e ADI 3549/GO (DJe de 31.10.2007).

ADI 4597 MC/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

ADI e vício de iniciativa — 1Por reputar usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Execu-

tivo para iniciar projeto de lei que verse sobre aumento de remuneração de cargos, funções e empregos públicos na Administração direta e autárquica (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 740/2003, daquele ente federativo. O men-cionado diploma legal, de iniciativa parlamentar, autoriza o Chefe do Poder Executivo local a conceder Adicional de Desempenho — SUS aos servidores em gozo de férias e/ou licença prêmio por assiduidade e/ou licença materni-dade e/ou licença por motivo de doença e dá outras providências.

ADI 3176/AP, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

ADI e vício de iniciativa — 2O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta

pelo Governador do Estado do Paraná, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei paranaense 13.667/2002, que determina a não aplicação do limitador salarial à remuneração de servidores de determinado instituto daquela unidade federativa. Aduziu-se que os dispositivos questio-nados — acrescentados por emenda da assembléia legislativa — não cons-tariam do projeto de lei oriundo do Poder Executivo, o que usurparia a sua competência.

ADI 2944/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

Vício de iniciativa e acréscimo a proventosO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuiza-

da pelo Governador do Estado do Amazonas, para declarar a inconstitucio-nalidade do art. 288 da Constituição estadual amazonense, acrescido pela Emenda Constitucional 40/2002, que concede, a servidores públicos que tenham exercido mandato eletivo, um determinado acréscimo percentual em suas aposentadorias ou pensões. Entendeu-se que o preceito impugnado, de iniciativa parlamentar, afrontaria a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre a matéria (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), bem como


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possibilitaria que proventos de aposentadoria e pensões, por ocasião de sua concessão, pudessem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo em que ocorrera a aposentação (CF, art. 40, § 2º).

ADI 3295/AM, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

ICMS e guerra fi scalPor ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente

ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fi scais —, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstituciona-lidade da Lei 11.393/2000, daquele ente da Federação. A norma adversada cancelou notifi cações fi scais emitidas com base na declaração de informações econômico-fi scais — DIEF, ano base de 1998 e determinou a restituição dos valores eventualmente recolhidos.

ADI 2345/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

ADI e aumento de despesaO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada

pelo Governador do Estado do Espírito Santo, para declarar a inconstitu-cionalidade dos artigos 22 e 25 da Lei Complementar capixaba 176/2000, resultantes de emenda parlamentar. A norma refutada, ao reorganizar a estru-tura da Secretaria de Estado da Educação, criou 2 cargos de procurador para atuarem junto ao referido órgão, bem como mais outros 2 cargos em comis-são de assessor técnico. Asseverou-se que a mencionada emenda, além de não ter pertinência com o projeto do Executivo, implicaria, ainda, aumento de despesa (CF, art. 63, I).

ADI 2305/ES, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011.(Informativo 633, Plenário)

Emenda parlamentar: pertinência temática e não-aumento de despesaO Plenário julgou improcedentes pedidos formulados em ações diretas de

inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, contra o art. 2º da Lei gaúcha 11.639/2001 e os artigos 6º, parágra-fo único, 10, caput, e §§ 1º, 3º e 4º, e 21, parágrafo único, da Lei gaúcha 11.770/2002, todos resultantes de emenda parlamentar. As normas questio-nadas dispõem sobre cadastro de contratações temporárias, bem como sobre alterações nos quadros de cargos de provimento efetivo, de cargos em comis-são e de funções gratifi cadas do instituto-geral de perícias daquela unidade federativa, respectivamente. Assinalou-se que os projetos de lei seriam de ini-


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ciativa do Chefe do Poder Executivo estadual. Ademais, consignou-se que as emendas possuiriam pertinência temática com o projeto de lei originário e que delas não decorreria aumento da despesa global prevista.

ADI 2583/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.8.2011.ADI 2813/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.8.2011.(Informativo 634, Plenário)

Norma de trânsito e competência legislativaPor entender usurpada a competência da União para legislar sobre trânsito

e transportes (CF, art. 22, XI), o Plenário julgou procedente pedido formu-lado em ação direta, proposta pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 2.903/2002, que estabelece penalidades aos condutores fl agrados, em estado de embriaguez, na direção de veículos automotores.

ADI 3269/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011.(Informativo 634, Plenário)

Sistema fi nanceiro e competência legislativaO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada

pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucio-nalidade da Lei 12.775/2003, daquela unidade federativa, que dispõe sobre o uso obrigatório de equipamento que ateste a autenticidade de cédulas de dinheiro por estabelecimentos bancários e dá outras providências. Reputou-se que a norma adversada teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre o sistema fi nanceiro nacional (CF, artigos 21, VIII; 22, VII; e 192, caput).

ADI 3515/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011.(Informativo 634, Plenário)

ADI e relações de trabalhoPor considerar usurpada a competência da União para legislar sobre direito

do trabalho e condições para o exercício de profi ssões (CF, art. 22, I e XVI), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.769/2001, do Distrito Federal, que cria e regulamenta a profi ssão de motoboy.

ADI 3610/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011.(Informativo 634, Plenário)

Princípio da simetria e processo legislativo — 3Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido for-

mulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Piauí, para


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declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, VIII, IX e X do pará-grafo único do art. 77 da Constituição estadual, que impõe a edição de lei complementar para disciplinar o Estatuto dos Servidores Públicos Civis e dos Servidores Militares, a Lei Orgânica do Magistério Público do Estado, a Lei Orgânica da Administração Pública, o Estatuto da Polícia Civil e o Estatuto Administrativo do Fisco Estadual — v. Informativos 378 e 526. Asseverou-se que os dispositivos impugnados ofenderiam o princípio da simetria, pois exi-giriam lei complementar para regulação de matérias para as quais a Consti-tuição prevê o processo legislativo ordinário. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia, que julgavam o pleito improcedente.

ADI 2872/PI, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1º.8.2011.


Recurso administrativo e depósito prévioA exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de re-

cursos administrativos afi gura-se contrária à presente ordem constitucional, inclusive na esfera trabalhista. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental para declarar não recebido o art. 636, § 1º, da CLT [“Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do re-cebimento da notifi cação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. § 1º — O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”]. Em preliminar, assentou-se a legitimidade ativa da Con-federação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo — CNC. No mérito, destacou-se a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que, em um primeiro momento, entendia constitucional a exigência de depó-sito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo, mas que, posteriormente, passou a reconhecer sua ilegitimidade. Por fi m, aduziu-se que a reiteração desse entendimento cominara na edição do Verbete de Súmula Vinculante 21 (“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”).

ADPF 156/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.8.2011.(Informativo 636, Plenário)

Desmembramento de Estado e população diretamente interessada — 1A expressão “população diretamente interessada” constante do § 3º do art.

18 da CF (“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou des-membrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territó-rios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, atra-vés de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar”) deve ser


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entendida como a população tanto da área desmembranda do Estado-membro como a da área remanescente. Essa a conclusão do Plenário ao julgar improce-dente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás, contra a primeira parte do art. 7º da Lei 9.709/98 (“Nas consultas plebiscitárias previstas nos artigos 4º e 5º, entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada”). Em preliminar, considerou-se confi gurado o requisito da pertinência temática, uma vez que o preceito impugnado vincula os procedimentos que devem ser adotados pelos Estados-membros nos casos de consultas plebiscitárias para criação, fusão ou desmembramento de suas áreas. Assinalou-se, também, que a requerente, ao juntar nova procuração aos autos, teria sanado o vício relativo à irregularidade de sua representação. Ademais, ressaltou-se que, embora a postulante tivesse se limitado a questionar o desmembramento de Estados, o pleito da presente ação direta deveria ser conhecido em sua integralidade, porquanto os fundamentos adotados para esta hipótese abarcariam o desmembramento de Municípios.

ADI 2650/DF, rel. Min. Dias Toff oli, 24.8.2011.(Informativo 637, Plenário)

Desmembramento de Estado e população diretamente interessada — 2No mérito, afastou-se, de início, a alegada inconstitucionalidade formal

consistente no fato de que somente emenda constitucional poderia tratar do § 3º do art. 18 da CF. Aduziu-se que a Lei 9.709/98 regulamenta o art. 14 da CF, o qual faz menção expressa à lei ordinária para o exercício da sobera-nia popular direta. Assim, apontou-se que esse diploma legal restringira-se a explicitar o signifi cado já contido no próprio texto constitucional. Rejeitou-se, de igual modo, a pretendida declaração de inconstitucionalidade mate-rial da norma adversada. Destacou-se nova orientação da Corte, segundo a qual ações diretas de inconstitucionalidade versantes sobre a não-edição da lei complementar federal referida no art. 18, § 4º, da CF têm sido julgadas prejudicadas quando as normas impugnadas atenderem aos requisitos da EC 57/2008. Em seguida, consignou-se que o signifi cado do termo “população diretamente interessada” fora examinado, pelo STF, na vigência da CF/88, sob a óptica do art. 18, § 3º, que cuida da criação e do desmembramento de Municípios, mas não de Estados. No ponto, mencionou-se que a jurispru-dência do Supremo afi rmara a necessidade de consulta plebiscitária apenas aos eleitores domiciliados na área emancipanda do Município.



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Desmembramento de Estado e população diretamente interessada — 3Salientou-se que, após mudança promovida pela EC 15/96, a Constitui-

ção explicitara o alcance da consulta para as situações de reformulação terri-torial de Municípios e da acepção da frase “populações diretamente interes-sadas”, prevista na redação originária do § 4º do art. 18 da CF, no sentido de ser imprescindível a consulta de toda a população afetada pela modifi ca-ção territorial, o que, no caso de desmembramento, deveria envolver tanto a população do território a ser desmembrado, quanto a do remanescente. Reputou-se que esse teria sido o real propósito da exigência constitucional, de forma que a nova redação conferida pela emenda, assim como o art. 7º da Lei 9.709/98, apenas teriam tornado claro conteúdo já presente na norma originária. Nesse panorama, apontou-se que o uso de termos distintos para as hipóteses de desmembramento de Estados e de Municípios não poderia implicar posicionamentos diversos, sob pena de se admitir maior facilidade para o desmembramento de um Estado do que para o de um Município. Dever-se-ia adotar interpretação sistemática da Constituição, para se extrair do termo “população diretamente interessada” o signifi cado de que, na hipó-tese de desmembramento, caberia a consulta, mediante plebiscito, a toda po-pulação do Estado ou do Município, e não somente a da área a ser destacada, porquanto isso fortaleceria os princípios da soberania popular e da cidadania. Frisou-se que uma separação, com o desfalque de território e de parte da população, poderia acarretar, ainda, a cisão da unidade sócio-cultural, econô-mica e fi nanceira do Estado, razão pela qual essa população seria diretamente interessada, ao contrário daquela dos demais Estados da Federação, uma vez que a redefi nição territorial de um deles interessa a todo o Estado Federal. Inferiu-se que o preceito sob análise auxiliaria na concretização, com pleni-tude, do princípio da soberania popular, da cidadania e da autonomia dos Estados-membros e contribuiria para que o povo exercesse suas prerrogativas de cidadania e de autogoverno de maneira mais enfática. O Min. Marco Au-rélio também julgou o pleito improcedente, mas deu interpretação conforme ao preceito para assentar que a consulta deveria levar em conta a população de todo o território brasileiro.


Parcela indenizatória por convocação extraordináriaPor vislumbrar aparente ofensa ao art. 57, § 7º, da CF — que veda o paga-

mento de parcela indenizatória aos parlamentares em virtude de convocação extraordinária —, norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros (CF, art. 27, § 2º), o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Conselho Federal da Ordem


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dos Advogados do Brasil, para suspender a efi cácia do § 5º do art. 147 do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás, aprovado pela Resolução 1.218/2007. O dispositivo impugnado prevê o pagamento de valores a deputados estaduais pela presença em sessões extraordinárias. De início, assentou-se o cabimento da ação direta, porquanto o ato contestado possuiria caráter normativo e autônomo. Registrou-se, também, a ocorrência do perigo da demora, haja vista que, não suspenso o preceito, a Casa Legis-lativa continuaria a pagar a verba aos parlamentares, em prejuízo ao erário. Precedentes citados: ADI 4108 Referendo-MC/MG (DJe de 26.11.2009) e ADI 4509 MC/PA (DJe de 25.5.2011).

ADI 4587 MC/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.8.2011.(Informativo 637, Plenário)

Competência legislativa: telecomunicações e defesa ao consumidorO Plenário, por maioria, deferiu medida liminar em ação direta de incons-

titucionalidade, proposta pela Associação Brasileira das Prestadoras de Ser-viços de Telecomunicações Competitivas — TELCOMP, para suspender a aplicação dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403/2009, do Estado de Minas Gerais, tão-somente em relação às empresas prestadoras de serviços de telecomunica-ção delegados pela União. Os preceitos questionados tratam da obrigação de o fornecedor informar, no instrumento de cobrança enviado ao consumidor, a quitação de débitos anteriores. Reputou-se que norma estadual não poderia impor obrigações e sanções — não previstas em contratos previamente fi rma-dos — para empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a competência privativa da União para legislar a respeito (CF, art. 22, IV). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que indeferiam a medida. Afi rmavam que a defesa ao consumidor — matéria a que se referiria a norma impugnada — poderia ser implementada por norma estadual, ante a competência legislativa concorrente, nos termos do art. 24, V, da CF (“Compete à União, aos Esta-dos e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:...V — consumo”).

ADI 4533 MC/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.8.2011.(Informativo 637, Plenário)

Concessionárias de serviços públicos: assinatura básica e competência legislativa — 1

O Plenário, por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em ações diretas, ajuizadas, respectivamente, pelo Governador do Distrito Federal e pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado — Abrafi x, para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.449/2004 e da Lei amapaense 1.336/2009. As normas impugnadas vedam a cobrança de tarifas e taxas de consumo mínimas ou de assinatura básica,


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impostas por concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, tv a cabo e telefonia — no caso da lei distrital — e por prestadoras de serviço de telefonia fi xa e móvel — no caso da lei estadual. Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que afi rmou a competência exclusiva da União para legislar sobre a matéria, nos termos dos artigos 21, XI; 22, IV; e 175, parágrafo único, III, todos da CF. Reputou que, na espécie, muito embora se tratasse de relação de consumo, as regras deveriam ser ditadas pelo poder concedente, ou seja, incumbiria à União estabelecer quais seriam os preços compatíveis com a manutenção de serviços e com o equilíbrio econômico-fi nanceiro do con-trato previamente fi rmado. O Min. Dias Toff oli acrescentou que o art. 175, parágrafo único, II, da CF corroboraria esse entendimento. A Min. Cármen Lúcia destacou que, caso esses serviços recebessem regulação diferenciada em determinado Estado-membro, isso poderia signifi car onerosidade para o pró-prio usuário. O Min. Marco Aurélio assentou que a assinatura básica não seria voltada apenas ao enriquecimento das concessionárias, mas comporia o serviço prestado e atenderia ao tratamento igualitário das partes. O Min. Ce-zar Peluso, Presidente, frisou que a Constituição, em seu art. 24, § 3º, confe-riria competência para os Estados-membros ditarem normas específi cas para atender as suas particularidades. Assim, se o pagamento da assinatura básica não confi gura questão singular de algum deles — mas se refere à totalidade dos Estados que compõem a Federação, pois submetidos à mesma prestação de serviço público —, a competência legislativa seria da União.

ADI 3343/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011.

ADI 4478/AP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011.



Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que julgava os pleitos improceden-tes. Considerava que os dispositivos impugnados limitar-se-iam a defender direitos de consumidores-usuários, de modo a não haver usurpação de com-petência legislativa da União (CF, art. 22, IV). Destacava, ainda, a inexistên-cia de lei federal que autorizasse a cobrança de assinatura básica na prestação desses serviços. Asseverava, ademais, que a competência legislativa estadual para tratar do tema teria respaldo no art. 24, §§ 2º e 3º, da CF. Aduzia que essa obrigação seria desvinculada da quantidade do serviço efetivamente desfrutado pelo usuário, trazida sob a justifi cativa da mantença da disponi-bilidade de sua utilização, e que essa prática seria análoga à de uma empresa privada faturar mercadoria ou serviço sem a correspondente entrega ou pres-tação em prol do consumidor. Afi rmava que, quando celebrado o contrato


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com a União, as concessionárias dos serviços assumiriam não só a obrigação de prestá-los como também o próprio risco do empreendimento. Assim, es-sas empresas haveriam de ser remuneradas mediante o pagamento de tarifa, instituto incompatível com a mera utilização potencial dos serviços públicos. Concluiu, então, pela incompatibilidade da assinatura básica com a Consti-tuição, visto que ela estabeleceria, em seu art. 175, que a Lei Geral de Con-cessões e Permissões disporá sobre política tarifária, somente. Assinalava, ain-da, que o instituto seria inconciliável com os princípios da universalidade dos serviços públicos e da modicidade das tarifas, bem como que caracterizaria abuso do poder econômico. Frisava que o Código de Defesa do Consumidor, em seu seus artigos 4º, VII; 6º, X; e 51, IV, reafi rmaria o caráter legítimo das leis adversadas. Consignava que posicionamento no sentido da competência legislativa concorrente no tocante à matéria prestigiaria a descentralização política, o que favoreceria a autonomia e os poderes regionais.

ADI 3343/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011.

ADI 4478/AP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 1º.9.2011.


Com o mesmo fundamento acima aludido, o Plenário, por maioria, jul-gou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei catarinense 13.921/2007, que dispõe sobre a vedação de cobrança de tarifa de assinatura básica pelas concessionárias prestadoras de serviço de telefonia fi xa e móvel. Vencido o Min. Ayres Britto, que julgava o pleito improcedente.

ADI 3847/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.9.2011.(Informativo 638, Plenário)

ADI e “Reforma Constitucional da Previdência” — 1O Plenário iniciou julgamento conjunto de ações diretas em que impug-

nados dispositivos inseridos no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional 41/2003, denominada “Reforma Constitucional da Previ-dência”. Na assentada, porém, julgou-se apenas a ADI 3138/DF, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB, contra o art. 1º da referida emenda, na parte em que incluiu o § 1º no art. 149 da CF (“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de in-tervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profi ssionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, ob-servado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo...


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§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da con-tribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União”). Prevaleceu o entendimento da Min. Cármen Lúcia, relatora, que julgou improcedente o pedido. Afi rmou que o constituinte derivado, ao fi xar o patamar mínimo da alíquota a ser adotado pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios para fi ns de cobrança de contribuição previdenciária, te-ria reiterado critério adotado para outros tributos, a exemplo das hipóteses contidas nos artigos 155, V, a; e 156, § 3º, I, ambos da CF, dentre outras. Assinalou, ademais, não se tratar de ofensa ao pacto federativo, visto que se asseguraria ao poder constituinte, mesmo ao derivado, estabelecer a todos os entes federados condições que melhor atendam aos interesses da sociedade brasileira. Reputou que se pretenderia criar situação de igualdade mínima entre as unidades federativas e manter sua autonomia administrativa, pois impossibilitado o estabelecimento de situações desiguais entre os servidores de diferentes entidades. Ressaltou, ainda, inexistir ofensa aos artigos 24, XII e § 1º; e 25, § 1º, ambos da CF, na medida em que esses dispositivos traçam as competências concorrentes da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal e a competência residual dos Estados, respectivamente. Por sua vez, a aludida emenda constitucional não teria alterado esse equilíbrio, sequer a distribuição de competências. Destacou que o art. 201 da CF estabeleceria o regime geral da previdência social e que o § 9º desse dispositivo determinaria o sistema de compensação fi nanceira entre os diversos regimes, o que seria garantido pelo patamar mínimo discutido. No ponto, enfatizou o Min. Luiz Fux que o equilíbrio fi nanceiro e atuarial seria a própria razão de ser do siste-ma previdenciário. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, frisou que o Brasil possuiria modelo singular de federalismo cooperativo. Apontou, também, que eventuais abusos por parte das unidades federadas, na hipótese de maxi-mização das alíquotas, seriam suscetíveis de controle.

ADI 3133/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3143/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3184/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3138/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.(Informativo 640, Plenário)

ADI e “Reforma Constitucional da Previdência” — 2Vencidos os Ministros Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que

julgavam o pleito procedente. O Min. Ayres Britto entendia que a autono-mia dos denominados entes periféricos da Federação, no tocante a instituir seu regime próprio de previdência, alcançaria o percentual contributivo de cada servidor, ativo ou inativo, e esse montante não poderia ser imposto pela


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União, de cima para baixo. O Min. Celso de Mello, ao discorrer sobre o pos-tulado da Federação como um dos fundamentos do sistema jurídico pátrio, considerou que a emenda em questão transgridiria esse princípio, na medida que desrespeitaria a autonomia institucional dos Estados-membros. O Min. Marco Aurélio, ao seu turno, reputava que a fi xação da alíquota do tributo não estaria no âmbito dos princípios gerais da Previdência Social, de maneira que emenda constitucional não poderia esvaziar a legitimação concorrente dos entes federados, prevista no art. 24 da CF. Após, deliberou-se suspender o julgamento das demais ações apregoadas em conjunto. Alguns preceden-tes citados: ADI 3105/DF (DJU de 18.2.2005) e ADI 3128/DF (DJU de 18.2.2005).

ADI 3133/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3143/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3184/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.ADI 3138/DF, rel.Min. Cármen Lúcia, 14.9.2011.(Informativo 640, Plenário)

Serviços notariais e de registros: reorganização e reconhecimento de vício — 1

Por estar confi gurada situação constitucional imperfeita, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de incons-titucionalidade, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil — Anoreg/BR, contra os Provimentos 747/2000 e 750/2001, ambos do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Os referi-dos atos reorganizaram as serventias notariais e de registros no interior da-quele ente federativo “mediante a acumulação e desacumulação de serviços, extinção e criação de unidades”. Prevaleceu o voto do Min. Ayres Britto, relator, que, de início, anotou estarem apensadas a estes autos a ADI 2419/SP e a ADI 2476/ SP, propostas pelo Partido Trabalhista Brasileiro — PTB e pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, respectiva-mente. Após, discorreu sobre os serviços notariais e de registros, destacan-do, ainda, que eles teriam regime jurídico constitucional e compor-se-iam de um feixe de competências públicas, embora exercidas por delegação a pessoa privada. Em seguida, ponderou que — embora estivesse inclinado a exigir o princípio da reserva de lei para a ampla estruturação processada nas unidades aludidas, o que levaria a concluir pela inconstitucionalidade dos provimentos — o contexto seria singularíssimo e, assim também, a decisão liminar proferida. Acrescentou que, desde a propositura da ação, muitos concursos foram realizados com várias delegações outorgadas naquela lo-calidade. No ponto, o Min. Celso de Mello assinalou que, há 10 anos, quando o STF apreciara o pleito de medida cautelar, existia, realmente, no que concerne a essa matéria, um estado de dúvida que se refl etira no debate


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então efetuado e na própria síntese do julgamento exposta na ementa con-substanciadora daquela decisão.

ADI 2415/SP, rel. Min. Ayres Britto, 22.9.2011.(Informativo 641, Plenário)


O relator observou que, até pouco tempo, votava no sentido de que as atividades mencionadas incluir-se-iam na esfera dos serviços auxiliares do Po-der Judiciário, e não propriamente como matéria de organização judiciária. Na seqüência, sublinhou notar, nos diplomas atacados, além da efi ciência, o respeito ao princípio da moralidade administrativa pela rigorosa observância da regra do concurso público. Desse modo, por coerência e tendo em conta a necessidade de se buscar conceitos operacionais, entendeu que esse caso seria de reconhecimento de constitucionalidade incompleta ou imperfeita. Ante a ausência de declaração de inconstitucionalidade, aquiesceu não se cuidar de hipótese de utilização da técnica da modulação, que exigiria maioria qua-lifi cada. Frisou que, doravante, qualquer mudança dependeria de lei e que as novas investiduras, mediante delegação, decorrentes do último concurso realizado, seriam válidas. Ressaltou que isso, no entanto, não implicaria a validação de investiduras processadas sem concurso público. Ademais, dentro da lógica do possível, reputou que os provimentos conteriam vício a ser cor-rigido. O Min. Celso de Mello advertiu que, se outro provimento viesse a ser emanado por qualquer tribunal de justiça do país, seria declarado absoluta-mente inconstitucional, porquanto reafi rmado, na ocasião, o entendimento da Corte segundo o qual a regulação normativa da matéria adversada está sujeita ao postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, de iniciativa exclusiva do tribunal de justiça.



O Min. Gilmar Mendes destacou que o tema relativo aos serviços nota-riais e de registros, do ponto de vista histórico, sociológico, político, seria um dos mais sensíveis da República. Por sua vez, o Min. Celso de Mello, dentre outras considerações, acresceu que se trataria de estágio intermediário e transitório entre a situação de plena constitucionalidade e a de absoluta inconstitucionalidade, expondo-se a resolução estatal a um processo de pro-gressiva inconstitucionalização, o que permitiria vislumbrar, nos atos impug-nados, normas ainda constitucionais. A Min. Cármen Lúcia explicitou que o reconhecimento do vício, que seria eliminado, dali por diante, por lei, não


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seria declaração de inconstitucionalidade. O Min. Luiz Fux acrescentou que a orientação anterior do Supremo chancelaria as delegações por atos interna corporis. O Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que, a despeito da incompatibilidade teórica com as normas constitucionais que ditaram, sobre-tudo os julgamentos da ADI 4140/GO (DJe de 20.9.2011) e da ADI 4453 MC/PE (DJe de 24.8.2011), os efeitos fi cariam preservados até o encerra-mento total do 7º concurso, que estaria praticamente esgotado na sua efi cácia prática. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito procedente ao fundamento de que a questão exigiria ato normativo em sentido formal e material, emanado da Assembléia Legislativa e não da direção ou mesmo do órgão especial do tribunal. Além disso, aduzia que, ao relativizar a decisão do Supremo — a pretexto de situações constituídas, mas não aperfeiçoadas conforme o modelo constitucional — estimular-se-iam aqueles que apostas-sem na passagem do tempo, no fato consumado, que, por vezes, passaria a ter força superior à própria Constituição.


Transporte de carga perigosa e competência legislativa — 1O Plenário, por maioria, deferiu, parcialmente, pedido de medida liminar

formulado, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, pela Associação Nacional do Transporte de Cargas, para determinar a suspensão da efi cácia das interdições ao transporte praticado pelas empresas associadas à argüente, quando fundamentadas em descumprimento da norma contida no art. 1º da Lei 12.684/2007, do Estado de São Paulo (“Art. 1º Fica proi-bido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto”), reconhecendo-lhes o direito de efetuar o transporte interesta-dual e internacional de cargas, inclusive as de amianto da variedade crisoti-la, observadas as disposições legais e regulamentares editadas pela União. A autora requeria a concessão de medida cautelar para suspender os processos em andamento no Tribunal Superior do Trabalho e nas demais instâncias or-dinárias da Justiça do Trabalho daquele ente federativo, assim como a efi cácia das interdições ao transporte de amianto efetuado pelas empresas que lhe são associadas nas rodovias estaduais. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. Preliminarmente, assentou a legitimidade da argüente para dar iní-cio ao processo, revelada a condição de associação nacional representativa de certa categoria. Sob o ângulo do cabimento da ação, verifi cou que a Corte tem entendido que a subsidiariedade da argüição há de ser compreendida de modo a não inviabilizar o acesso à jurisdição constitucional, principalmente quando em jogo valores maiores e a possibilidade de proliferação de deman-das. Assim, embora possível impugnar, judicialmente, os atos administrativos


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formalizados e as decisões judiciais, mediante os respectivos recursos, have-ria o interesse público de ser dirimida a controvérsia em caráter defi nitivo. Reputou que os preceitos evocados comporiam conteúdo essencial do texto constitucional vigente, protegido do poder constituinte derivado reformador.

ADPF 234 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2011.(Informativo 642, Plenário)

Transporte de carga perigosa e competência legislativa — 2No mérito, destacou a perplexidade decorrente da convivência, no orde-

namento jurídico, da proibição local para a comercialização de amianto com a permissão, abrangente (Lei 9.055/95), para o exercício da atividade. Obser-vou caber à União legislar, privativamente, sobre transporte — inclusive de cargas perigosas — e sobre comércio interestadual e internacional. Assinalou, ademais, inexistir lei complementar que delegue aos Estados-membros a dis-ciplina do tema. Afi rmou que, se cada Estado-membro impusesse restrições ao comércio, ora vedando o acesso aos próprios mercados, ora impedindo a exportação por meio das regiões de fronteiras internacionais, seria o fi m da Federação. Salientou, nesse sentido, que incumbiria à União explorar os portos organizados, bem como regular o transporte rodoviário de cargas. A respeito, rememorou o art. 10 da Lei 9.055/95 (“O transporte do asbesto/amianto e das fi bras naturais e artifi ciais referidas no art. 2º desta Lei é con-siderado de alto risco e, no caso de acidente, a área deverá ser isolada, com todo o material sendo reembalado dentro de normas de segurança, sob a res-ponsabilidade da empresa transportadora”). Sublinhou, ainda, que o trans-porte desse material está disciplinado no Decreto 96.044/88 e na Resolução 420/2004, da Agência Nacional de Transportes Terrestres — ANTT. Frisou que, a corroborar essa orientação, a Corte tem declarado a inconstituciona-lidade de normas estaduais que interferem na liberdade de comércio inte-restadual e internacional. Reputou que, sob o enfoque da liberdade de loco-moção, não se poderia restringir o acesso dos particulares ao serviço público, que deve ser regular e efi ciente, por expresso mandamento constitucional. Dessa forma, o ente federativo que não é titular da prestação — no caso, o Estado-membro — não poderia obstaculizá-la. Concluiu que a liberdade de locomoção, na espécie, seria qualifi cada, ou seja, instrumento para a comer-cialização de certo produto, inserido nas atividades licitamente exercidas por determinada pessoa jurídica (liberdade de iniciativa), e realizada por meio de serviços públicos (portos e rodovias federais). O relator consignou, por fi m, que a lei adversada proibiria o “uso” e não o “transporte” da referida mercado-ria. Explicou que quem usa o faria em termos fi nais, seria titular de uma das faculdades inerentes ao domínio. Aquele que transporta, por sua vez, presta-ria um serviço, mas não deteria, necessariamente, a titularidade da coisa para si. Desse modo, se proibido o uso do amianto no Estado de São Paulo, não o


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seria o transporte quando o material estivesse destinado a outros Estados da Federação ou ao exterior, no que não confi guraria “uso” na acepção técnica da palavra. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que o Estado de São Paulo, argüido, não teria competência para proibir o transporte destina-do à exportação e ao comércio interestadual, mas poderia proibir o transporte de amianto destinado para uso exclusivamente dentro do Estado-membro.


Transporte de carga perigosa e competência legislativa — 3Vencidos os Ministros Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presi-

dente, que indeferiam a cautelar. O primeiro afi rmava que seria lógico a lei estadual vedar o transporte do amianto, se proíbe a produção e a comercia-lização do produto. Nesse aspecto, o Presidente sublinhava que a lei trataria de proibir a circulação do produto. O meio utilizado para esse ato — uso, transporte, entre outros — seria secundário, portanto. O Min. Ayres Britto lembrava, ademais, que a lei federal que cuida do transporte do citado pro-duto faria remissão à Convenção da OIT, de que o Brasil é signatário (“Art. 3º... 1 — A legislação nacional deve prescrever as medidas a serem tomadas para prevenir e controlar os riscos, para a saúde, oriundos da exposição pro-fi ssional ao amianto, bem como para proteger os trabalhadores contra tais riscos; 2 — A legislação nacional, adotada em virtude da aplicação do pará-grafo 1º do presente Artigo, deverá ser submetida a revisão periódica, à luz do desenvolvimento técnico e do aumento do conhecimento científi co”). Assim, a convenção categorizaria a legislação sobre o assunto como norma de efi cácia progressivamente atenuada, a ponto de, eventualmente, proibir a permanência do material no mercado. Salientava que a lei federal conteria paradoxo, uma vez que permite o transporte e comércio de uma das varie-dades de amianto em território nacional e veda a comercialização de outras variantes do material, em virtude de reconhecida nocividade. Ponderava que a lei questionada estaria muito mais próxima, portanto, das convenções internacionais e da Constituição do que a própria lei federal. Dessarte, o tema do transporte perderia densidade signifi cativa se confrontada com a proteção à saúde e ao meio ambiente, princípios regentes de toda a ordem econômica. O Min. Celso de Mello, por sua vez, ressurtia que, muito em-bora o espaço para legislar sobre o transporte de cargas perigosas tivesse sido ocupado pela União, a lei federal seria, incidenter tantum, inconstitucional, logo, inexistente. Haveria, então, espaço para a legítima atuação normativa do Estado-membro.



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Telecomunicações e competência legislativaPor vislumbrar aparente usurpação da competência privativa da União

para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV), o Plenário deferiu pe-dido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas — Telecomp, a fi m de suspender a efi cácia do art. 1º, caput e § 1º, da Lei 5.934/2011 do Estado do Rio de Janeiro (“Art. 1º Dispõe sobre a possibilidade de acúmulo das franquias de minutos mensais ofertados pelas operadoras de telefonia. §1º Os minutos de franquia não utilizados no mês de sua aquisição serão transferidos, enquanto não forem utilizados, para os meses subseqüentes”). De início, reconheceu-se a legitimidade ad causam da requerente, bem assim a pertinência temática entre a atividade por ela desen-volvida e o objeto desta ação. Em seguida, reportou-se ao que decidido na ADI 4533 MC/MG (v. Informativo 637), no sentido de que norma estadual não poderia impor obrigações e sanções, não previstas em contratos previa-mente fi rmados, para empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a competên-cia legislativa da União. Desse modo, reputou-se confi gurada a plausibilida-de jurídica do pedido. Por fi m, consignou-se a urgência deste, porquanto o artigo criaria obrigações formalmente inconstitucionais às prestadoras de te-lefonia fl uminenses, interferindo no regular desempenho de suas atividades. O Min. Ayres Britto acedeu ao Colegiado, ressalvando entendimento pessoal diverso. Alguns precedentes citados: ADI 4478 MC/AP e ADI 3343 MC/DF (v. Informativo 638).


Lei federal 10.887/2004: previdência estadual e reajuste — 1O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitu-

cionalidade, ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, para restringir a aplicabilidade do que contido no art. 15 da Lei federal 10.887/2004, na redação conferida pelo art. 171 da Lei 11.784/2008, aos servidores ativos e inativos, bem como aos pensionistas da União (“Os proventos de aposenta-doria e as pensões de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os benefi ciados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente”). Após retrospecto acerca das alterações nor-mativas da matéria, a par da controvérsia de índole material, observou-se haver problemática alusiva à competência para dispor sobre revisão de proventos. No ponto, ressaltou-se que a Constituição, ao se referir a “lei”, remeteria, de regra, à federal. Por sua vez, consoante o art. 24, XII, da CF, surgiria competência


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concorrente da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. Reputou-se forçoso con-cluir que a regência federal deveria fi car restrita, como previsto no § 1º do indi-cado art. 24, ao estabelecimento de normas gerais. Ademais, realçou-se não ser possível inferir que, no campo destas últimas, defi nir-se-ia o modo de revisão dos proventos dos servidores estaduais. Sob esse ângulo, entendeu-se, à primei-ra vista, relevante a alegação do mencionado ente federativo no que apontara o vício formal quanto à observância do preceito questionado aos respectivos ser-vidores. Enfatizou-se que os citados artigos 1º e 2º do diploma legal versam o cálculo dos proventos no âmbito não só da União como também dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios. Além disso, frisou-se que, na Constituição gaúcha, haveria dispositivo a homenagear o princípio igualitário, considerados os servidores da ativa, os inativos e os pensionistas. Ponderou-se que, da mesma maneira que a normatização de revisão geral do pessoal da ativa caberia ao próprio ente federativo, competiria ainda a este legislar sobre o reajuste do que percebido pelos inativos e pelos pensionistas, sob pena de o sistema fi car capenga. Explicitou-se que, na espécie, ter-se-ia a regência da re-visão do pessoal da ativa mediante lei estadual e dos inativos e pensionistas via lei federal. Ato contínuo, assinalou-se que nada justifi caria esse duplo enfoque, cujo tratamento deveria ser uniformizado.

ADI 4582 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2011.(Informativo 642, Plenário)

Lei federal 10.887/2004: previdência estadual e reajuste — 2No tocante ao vício material, não se vislumbrou relevância sufi ciente a de-

ferir-se a liminar. Registrou-se que o exame se dera em virtude do princípio da eventualidade. Destacou-se que se deveria considerar, para tanto, a redação contemporânea do art. 15 em comento, pois o teor primitivo fora suplantado. Sublinhou-se que a menção dele constante ao termo inicial — janeiro de 2008 — far-se-ia ligada ao fato de o diploma em tela ter sido editado no mesmo ano, procedendo-se à retroação, haja vista que a referência seria a janeiro, enquanto a lei, de setembro. Ao perquirir sobre o texto constitucional então vigente, entre-viu-se que o dispositivo atacado acarretaria, justamente, a conveniente proteção das situações constituídas. Dessa forma, ao discorrer sobre a revisão de benefí-cios segundo o regime geral de previdência social, ressalvara os benefi ciados pela garantia da paridade de revisão de proventos de aposentadorias e pensões de acordo com a legislação em vigor à época. A Min. Cármen Lúcia ratifi cou que índices e datas nada teriam de norma geral. O Min. Celso de Mello salientou a aparente ofensa ao princípio da Federação, tendo em vista a aludida sujeição dos servidores a critério heterônomo imposto de fora ao Estado-membro.



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Voto secreto e art. 5º da Lei 12.034/2009 — 1O Plenário deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionali-

dade, ajuizada pelo Procurador Geral da República, para suspender os efei-tos do art. 5º da Lei 12.034/2009, que dispõe sobre a criação, a partir das eleições de 2014, do voto impresso [“Art. 5 Fica criado, a partir das eleições de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: § 1º A máquina de votar exibirá para o eleitor, primeiramente, as telas referentes às eleições propor-cionais; em seguida, as referentes às eleições majoritárias; fi nalmente, o voto completo para conferência visual do eleitor e confi rmação fi nal do voto. § 2º Após a confi rmação fi nal do voto pelo eleitor, a urna eletrônica imprimirá um número único de identifi cação do voto associado à sua própria assinatura digital. § 3º O voto deverá ser depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previamente lacrado. § 4º Após o fi m da votação, a Justiça Eleitoral realizará, em audiência pública, auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas eletrônicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mínimo de 3 (três) máquinas por município, que deverão ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados apresentados pelo respectivo boletim de urna. § 5º É permitido o uso de identifi cação do eleitor por sua biometria ou pela digitação do seu nome ou número de eleitor, desde que a máquina de identifi car não tenha nenhuma conexão com a urna eletrônica”].

ADI 4543 MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.10.2011.(Informativo 645, Plenário)

Voto secreto e art. 5º da Lei 12.034/2009 — 2A Min. Cármen Lúcia, relatora, inicialmente realizou retrospecto acerca

de pretéritas experiências legislativas na tentativa de dar efetividade ao sistema do voto impresso e revelou seu fracasso, em razão das difi culdades jurídicas e materiais constatadas. Afi rmou-se que esses episódios teriam demonstrado o quão correta fora a opção e a invenção do sistema brasileiro do voto ele-trônico, dada a inadequação e o retrocesso representado pelo voto registrado em papel. Destacou-se o caráter secreto do sufrágio no direito constitucional brasileiro (CF, art. 14), conquista destinada a garantir a inviolabilidade do querer democrático do eleitor e a intangibilidade do seu direito por qualquer forma de pressão. Reputou-se que a impressão do voto feriria o direito inex-pugnável ao segredo, visto que confi guraria prova do ato de cidadania. Assim, o papel seria desnecessário, pois o eleitor não haveria de prestar contas a quem quer que fosse e o sistema eletrônico dotar-se-ia de segurança incontes-tável, conforme demonstrado reiteradamente. Nesse sentido, concluiu-se que a impressão serviria para demonstração a terceiro e para vulnerar o segredo


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constitucionalmente assegurado ao cidadão. Consignou-se que o § 2º do dis-positivo impugnado reforçaria essa assertiva, pois o número de identifi cação associado à assinatura digital poderia favorecer a coação de eleitores pela pos-sibilidade de vincular o voto a compromissos espúrios. Por outro lado, a urna eletrônica, atualmente utilizada, permitiria que o resultado fosse transmitido às centrais sem a identifi cação do votante. Ademais, a impressão criaria dis-crímen em relação às pessoas com defi ciências visuais e aos analfabetos, que não teriam como verifi car seus votos, para o que teriam de buscar ajuda de terceiros, em detrimento do direito ao sigilo igualmente assegurado a todos.


Voto secreto e art. 5º da Lei 12.034/2009 — 3Frisou-se que a cada eleitor seria garantido o direito e o dever de um voto,

apenas, e que o sistema atual asseguraria que somente se abriria a urna após a identifi cação do votante e a pessoa não seria substituída, sequer votaria mais de uma vez. Por seu turno, ao vedar a conexão entre o instrumento de iden-tifi cação e a respectiva urna, o § 5º do artigo de que se cuida possibilitaria a permanência da abertura dela, pelo que poderia o eleitor votar mais de uma vez, ao fi car na cabine. Sublinhou-se, ademais, o princípio da proibição de retrocesso, que seria aplicável também aos direitos políticos, dentre os quais a invulnerabilidade do segredo de voto (CF, art. 60, § 4º, II). No ponto, o Min. Gilmar Mendes afastou esse fundamento, em razão do risco de se ter como parâmetro de controle não apenas a Constituição, mas as leis consideradas benéfi cas. O Colegiado afi rmou que o princípio democrático (CF, art. 1º) ga-rantiria o voto sigiloso, que o sistema adotado — sem as alterações do art. 5º da Lei 12.034/2009 — propiciaria. Destacou-se que a alteração do processo conduziria à desconfi ança no sistema eleitoral, própria das ditaduras.


Voto secreto e art. 5º da Lei 12.034/2009 — 4Quanto às questões de ordem prática, reputou-se que a reinserção do voto

impresso criaria diversos inconvenientes. Seria necessária a introdução de im-pressoras nas seções eleitorais, a potencializar falhas e impedir o transcurso regular dos trabalhos. Ademais, a mudança aumentaria a vulnerabilidade do sistema, visto que o voto impresso não atingiria o objetivo ao qual se pro-põe, de possibilitar a recontagem e a auditoria. A respeito, asseverou-se que a sistemática eletrônica atual, por sua vez, permitiria a recontagem de votos, de forma automatizada, sem comprometer o segredo do sufrágio ou a cre-dibilidade do processo eleitoral. Consignou-se, ainda, a existência de outros instrumentos de segurança a garantir a auditagem da urna eletrônica sem a


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necessidade de implantação do voto impresso. Nesse aspecto, o Min. Dias Toff oli mencionou a desproporcionalidade entre o fi m pretendido pela lei impugnada e os meios por ela descritos. Sob o ponto de vista orçamentário, acrescentou-se — de maneira a corroborar os demais argumentos — que o custo do voto, por eleitor, aumentaria em mais de 140%, o que afrontaria os princípios da efi ciência administrativa (CF, art. 37) e da economicidade (CF, art. 70). Por fi m, no que concerne ao periculum in mora, necessário à con-cessão da medida, sublinhou-se que a aquisição e a adequação dos equipa-mentos necessários para dar efetividade ao dispositivo afrontado, bem como a mudança na estrutura e dinâmica do Serviço de Tecnologia da Informação do TSE — já ocupado com as providências requeridas para a realização das eleições de 2012 — seriam requeridas para a realização das eleições de 2012 — seriam esforços descartados e sem aproveitamento se, ao fi nal, declarar-se inconstitucional o referido artigo.


Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesi-mal — 1

O Plenário deferiu pedido de medida liminar em ação direta de incons-titucionalidade, ajuizada pelo partido político Democratas — DEM, para suspender o art. 16 do Decreto 7.567/2011, que confere vigência imediata à alteração da Tabela de Incidência do IPI — TIPI, na qual se majoraram alíquotas sobre operações envolvendo veículos automotores (“Art. 16. Esse Decreto entra em vigor na data de sua publicação”). Consignou-se que a reforma tributária promovida pelo constituinte derivado, com a promulga-ção da Emenda Constitucional 42/2003, alargara o âmbito de proteção dos contribuintes e estabelecera nova restrição ao poder de tributar da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Aduziu-se que fora acrescentada a alínea c ao inciso III do art. 150 da CF, com ampliação da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, antes restrita à cobrança das contri-buições sociais (CF, art. 195, § 6º). No tocante ao IPI, o tratamento teria sido singular. Na redação conferida ao art. 150, § 1º, da CF, continuara o imposto excepcionado da incidência do princípio da anterioridade anual, mas não da anterioridade nonagesimal. [“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Fe-deral e aos Municípios:... III — cobrar tributos:... b) no mesmo exercício fi nanceiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;... § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos


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tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fi xação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.... Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:... IV — produtos industria-lizados;... § 1º — É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”].



Asseverou-se que o princípio da anterioridade representaria garantia cons-titucional estabelecida em favor do contribuinte perante o Poder Público, norma voltada a preservar a segurança e a possibilitar um mínimo de previ-sibilidade às relações jurídico-tributárias. Mencionou-se que o referido prin-cípio destinar-se-ia a assegurar o transcurso de lapso temporal razoável a fi m de que o contribuinte pudesse elaborar novo planejamento e adequar-se à realidade tributária mais gravosa. Assim, o art. 16 do Decreto 7.567/2011, ao prever a imediata entrada em vigor de norma que implicara aumento da alíquota de IPI contrariara o art. 150, III, c, da CF. Deste modo, a possibili-dade de acréscimo da alíquota do IPI mediante ato do Poder Executivo, em exceção ao princípio da legalidade (CF, art. 153, § 1º), não afastaria a neces-sidade de observância ao postulado da anterioridade nonagesimal. Por revelar garantia do contribuinte contra o poder de tributar, esse princípio somente poderia ser mitigado mediante disposição constitucional expressa, o que não ocorreria em relação ao IPI.



Reputou-se que a Constituição deveria ser interpretada de forma sistemá-tica. Dessa maneira, o permissivo por meio do qual se autorizaria o uso de ato infralegal para a modifi cação da alíquota não conferiria ao Executivo po-deres mais amplos do que os atribuídos ao Congresso Nacional, até mesmo porque, nos termos do art. 153, § 1º, da CF, os poderes seriam exercidos nas condições e limites estabelecidos em lei. Apesar do inegável aspecto extrafi s-cal do IPI, a atividade do contribuinte seria desenvolvida levando em conta a tributação existente em dado momento, motivo pelo qual a majoração do tributo, ainda mais quando poderia efetivar-se em até trinta pontos percentu-ais, deveria obedecer aos postulados da segurança jurídica e da não-surpresa. Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente,


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destacaram que o princípio da anterioridade nonagesimal constituiria direito fundamental deslocado do art. 5º da CF, destinado a salvaguardar o contri-buinte do arbítrio destrutivo ou dos excessos gravosos do Estado. Dessa for-ma, nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia mutilá-lo e, muito menos, extingui-lo. Por fi m, deliberou-se conferir efeitos ex tunc à medida liminar. Vencido, nesta parte, o relator, que atribuía efeitos ex nunc à decisão.


Tribunal e eleição de órgãos diretivosAo confi rmar o que manifestado na apreciação da medida cautelar, o Ple-

nário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucio-nalidade do art. 62 da Constituição do Estado de São Paulo, na redação dada pela EC 7/99, do mesmo ente federado (“O Presidente e o 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e o Corregedor Geral da Justiça comporão o Conselho Superior da Magistratura e serão eleitos a cada biênio, dentre os integrantes do órgão especial, pelos Desembargadores, Juízes dos Tribunais de Alçada e Juízes vitalícios”). Dessa forma, reputou-se que o preceito adversado afronta-ria o próprio texto da Constituição (artigos 92 e 96, I, a) ao prever que todos os juízes elegeriam órgão diretivo daquela Corte estadual. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente.


Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público — 1O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formu-

lado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para de-clarar a inconstitucionalidade da expressão “Poder Judiciário” disposta no parágrafo único do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Tran-sitórias —ADCT da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Ademais, conferiu interpretação conforme a Constituição ao referido parágrafo para assentar que a participação do Ministério Público no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente deve ocorrer na condição de membro-convidado e sem direito a voto (“Art. 51 — Fica criado o Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente, como órgãos normativo, consultivo, deliberativo e controlador da política integrada de assistência à infância e à juventude. Parágrafo único — A lei disporá sobre a organização, composição e funcionamento do Conselho, garantindo a participação de representan-tes do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, órgãos públicos encarregados da execução da política de atendimento à infância e à juventude, assim como, em igual número, de


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representantes de organizações populares de defesa dos direitos da criança e do adolescente, legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano”).

ADI 3463/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 27.10.2011.(Informativo 646, Plenário)

Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público — 2Prevaleceu o voto do Min. Ayres Britto, relator. De início, explicitou que o

art. 129, IX, da CF autorizaria o Ministério Público a exercer outras funções não antecipadamente listadas em seus incisos I a VIII, desde que: a) compa-tíveis com suas fi nalidades institucionais — a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput); e b) vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Ato contínuo, dessumiu que o rol de competências do parquet não seria taxativo. Aduziu que, dentre os direitos constitucionais sob a vigilância tutelar do Ministério Público, sobrelevaria a defesa da criança e do adolescente (CF, artigos 129, II, e 227). Portanto, a participação conjunta do parquet e de outros órgãos “encarregados da execução da política de aten-dimento à infância e à juventude”, em Conselho instituído para prestar essa assistência, não signifi caria desempenhar função estranha aos seus misteres. No ponto, inferiu que o dispositivo adversado não outorgara competência ao Ministério Público. Nesse contexto, a possibilidade de participação do par-quet fl uminense não seria inconstitucional caso se entendesse que ele compu-sesse o Conselho como membro convidado e sem direito a voto, da mesma maneira que ocorre no Conselho Nacional do Meio Ambiente — Conama. Compreendeu que o ponderado equacionamento do feito passaria pelo ma-nejo da técnica de controle de constitucionalidade chamada “interpretação conforme”, modo especial de sindicar a constitucionalidade dos atos do Po-der Público, o que realizou para solver a questão de mérito.


Participação em conselho: Poder Judiciário e Ministério Público — 3Esclareceu que, embora a fundamentação do texto da exordial versasse

apenas acerca da expressão “Ministério Público”, o pedido abrangeria todo o parágrafo único do dispositivo apontado. Dessa forma, asseverou ser incons-titucional a inclusão de membro do Poder Judiciário no indicado Conselho, dada a potencialidade de quebrantar o princípio da imparcialidade dos jul-gadores. Ao acompanhar o relator, o Min. Ricardo Lewandowski vislumbrou que as iniciativas legislativas que prevêem a participação, em determinados órgãos, de membros de outros Poderes, feririam, em princípio, a separação dos Poderes, prevista na Constituição. O Min. Luiz Fux destacou que afastar


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o parquet de um órgão que cuidasse de políticas públicas concernentes à criança e ao adolescente tornar-se-ia até uma contraditio in terminis. Ven-cidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam procedente a pretensão formulada na inicial. Aquele assentava que o pedido estaria restrito à participação do Ministério Público. Alguns precedentes cita-dos: ADI 3046/SP (DJU de 28.5.2004); ADI 2794/DF (DJU de 30.3.2007).


Salário mínimo e decreto presidencial — 1Por reputar observado o princípio da reserva de lei para a fi xação do sa-

lário mínimo (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... IV — salário mínimo, fi xado em lei, nacionalmente unifi cado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, edu-cação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fi m”), o Plenário, em votação majoritária, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Popular Socialista — PPS, pelo Partido da Social De-mocracia Brasileira — PSDB e pelo Democratas — DEM, contra o art. 3º da Lei 12.382/2011 (“Art. 3º Os reajustes e aumentos fi xados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário míni-mo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal”).


Salário mínimo e decreto presidencial — 2Ressaltou-se que a lei em questão conteria a defi nição legal e formal do

salário mínimo, a fi xação do seu montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no sentido de sua quantifi cação para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse diploma não esgotara a sua preceituação e adotara critérios objetivos para valer no intervalo de 2012 a 2015, segundo índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor — INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografi a e Estatística — IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao mês do reajuste). Registrou-se, também, que o legislador determinara que, na ausência de divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil ime-


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diatamente anterior à vigência do reajuste, os índices seriam estimados pelo Poder Executivo quanto aos meses não disponíveis (art. 2º, § 2º). No ponto, destacou-se que essa avaliação não seria arbitrária, mas, ao revés, conforme os parâmetros defi nidos. Assinalou-se que, se sobrevier a situação prevista no § 2º do art. 2º da Lei 12.382/2011, os “índices estimados permanecerão válidos para os fi ns desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resí-duos compensados no reajuste subseqüente, sem retroatividade” (art. 2º, § 3º). Considerou-se que, ao assim estatuir, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que concerne à possibilidade de revisão ou de compensação de supostos resíduos.


Salário mínimo e decreto presidencial — 3Salientou-se, ainda, que o legislador estatuíra que o valor a prevalecer no

lapso de 2012 a 2015 seria aquele determinado no art. 1º da lei em apreço mais o reajustamento conforme índice fi rmado nos §§ 1º e 2º do art. 2º, pre-vendo aumento real a ser conferido nos moldes dos índices defi nidos nos §§ 4º e 5º do mesmo preceito. Diante desse contexto, rejeitou-se o argumento de que a lei conteria delegação para que o Presidente da República fi xasse o valor do salário mínimo. Reiterou-se que haveria mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fi xados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por decreto presidencial, que não inovaria a ordem jurídica, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fi scalização e controle pela via legislativa ou judicial. Dessa forma, frisou-se que a lei impusera ao Chefe do Poder Executivo apenas a divulgação do mon-tante do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os índices fi xados pelo Congresso Nacional na própria lei adversada.


Salário mínimo e decreto presidencial — 4Advertiu-se que, ainda que se retirasse do mundo jurídico a referência ao

modo de se decretar a divulgação do quanto a vigorar como salário mínimo no interregno estipulado — mediante incidência dos índices dispostos no art. 2º da Lei 12.382/2011 —, isso não implicaria mudança na fi xação de seu va-lor, que continuaria a ser o mesmo. Ademais, mencionou-se que o Congresso Nacional poderia revogar a lei quando entendesse conveniente e oportuno, sem interferência do Poder Executivo. O Min. Luiz Fux acrescentou que a espécie caracterizaria o fenômeno da deslegalização. Por sua vez, o Min. Gil-mar Mendes, tendo em conta os postulados da reserva legal e do Parlamento,


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manifestou ressalvas acerca da possibilidade de se projetar para a legislatura seguinte (2015) esse modelo adotado pela lei em foco, haja vista o receio de essa decisão servir de estímulo para deixar o Congresso inativo. O Min. Celso de Mello aludiu que uma legislatura não pautaria a superveniente e realçou que a vinculação entre o que denominou “princípio da unidade de legislatu-ra” e o tema pertinente à modifi cação do padrão de reajuste previsto no art. 3º da lei impugnada mereceria mais debate. Ademais, robusteceu a assertiva de que o decreto presidencial não constituiria situações novas, encontrando-se estritamente vinculado aos padrões estabelecidos pelo próprio legislador.


Salário mínimo e decreto presidencial — 5Vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, que julgavam o plei-

to procedente ao fundamento de que a fi xação do salário mínimo deveria ser feita por lei em sentido formal e material. Este enfatizava que os parâmetros determinados na lei e projetados no tempo — não se podendo cogitar de ou-tros aspectos que estariam a direcionar a modifi cação desse quantitativo vital à sobrevivência do trabalhador e ao bem-estar mínimo da própria família — ocasionariam automaticidade, engessamento incompatível com a mobilidade encerrada no art. 7º, IV, da CF, bem como transferência a outro Poder do que a Constituição outorgara ao Congresso Nacional. Aquele afi rmava que, ao se agregar ao salário mínimo vigente aumento ou reajuste, estabelecer-se-ia um novo salário e o precedente morreria, de maneira que passaria a vigorar um outro salário mínimo, o qual não poderia ser estatuído pelo Presidente da República, em sub-rogação da competência exclusiva do Congresso de quan-tifi car, de monetarizar o salário mínimo, atualizando-o anualmente.


Salário mínimo e decreto presidencial — 6Por fi m, não se conheceu, majoritariamente, de proposta suscitada pelo

Min. Cezar Peluso, Presidente, no sentido do exame, independentemente de impugnação dos requerentes, da constitucionalidade do art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei 12.382/2011. Asseverou-se, à luz do princípio da demanda, que o objeto central da presente ação cingir-se-ia tão-somente ao art. 3º da lei. Esclareceu-se que tanto a Advocacia-Geral da União quanto a Procuradoria-Geral da República não teriam se pronunciado sobre os preceitos referidos. Os Ministros Dias Toff oli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello assenta-ram a constitucionalidade da norma, caso superado o requisito de cognos-cibilidade. Vencidos o suscitante e os Ministros Ayres Britto e Marco Auré-lio por entenderem que o Supremo não estaria adstrito aos limites expostos


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na petição inicial, notadamente quando o pedido maior — declaração de inconstitucionalidade da atuação do Executivo na hipótese de omissão da publicação dos dados (art. 2º, § 2º) — englobaria o menor — fi xação por estimativa (art. 3º).


ADI e criação de carreira especial de advogado — 4O Plenário concluiu julgamento de ação direta de inconstitucionalida-

de proposta pelo Governador do Estado do Paraná contra as Leis estaduais 9.422/90 e 9.525/91, que dispõem sobre a carreira especial de advogado da-quele ente federado — v. Informativos 452 e 535. Afi rmou-se, por maioria, a constitucionalidade dos diplomas legais, com a ressalva da interpretação conforme à Constituição do art. 5º da Lei 9.422/90 (“O ingresso na Car-reira Especial de Advogado do Estado dar-se-á, obrigatoriamente, na Classe Inicial, mediante concurso público de provas e títulos, tendo como membro da banca examinadora representante da OAB/PR e da carreira tratada nesta Lei”), a fi m de assentar que o modo de ingresso na carreira especial nele pre-visto limitar-se-ia aos cargos criados na própria norma, aproveitando apenas aos que já eram ocupantes estáveis de empregos e cargos públicos (ADCT: “Art. 69 Será permitido aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções”). Para tanto, considerou-se que, pelo disposto na Lei 9.422/90, existiriam exatamente 295 servidores desempenhando as funções de asses-soramento jurídico nos 3 Poderes do citado Estado-membro, aos quais se restringiria a norma. Observou-se que a criação de carreira cujos cargos ini-ciais fossem providos mediante concurso, paralela à de procurador do Estado, projetando para o futuro autorização dada pelo art. 56 do ADCT parana-ense, extrapolaria, inclusive, o que neste último preceito estabelecido. Nessa contextura, desautorizou-se realização de novos concursos.

ADI 484/PR, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 10.11.2011.


ADI e criação de carreira especial de advogado — 5De início, no que se refere à Lei 9.422/90 — que cria a aludida carreira,

integrada pelos ocupantes de empregos e cargos públicos de advogados e assistentes jurídicos estáveis da administração direta e autárquica estadual, para assessoramento jurídico ao Poder Executivo e representação judicial das autarquias —, o Colegiado reportou-se ao que decidido no julgamento da ADI 175/PR (DJU de 8.10.93), no qual afastada a alegação de ofensa aos


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artigos 132 e 37, II, da CF. Entendeu-se inexistir inconstitucionalidade nos preceitos que estabelecem concurso de efetivação para servidores ocupantes de empregos públicos de advogados e assistentes jurídicos, quando alcan-çados pela estabilidade prevista no art. 19, § 1º, do ADCT (“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cin-co anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º — O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será conta-do como título quando se submeterem a concurso para fi ns de efetivação, na forma da lei”). Asseverou-se, no ponto, que os servidores sobre os quais dispõe o art. 12 da Lei 9.422/90 são estáveis, não sendo inconstitucional a criação de quadro transitório para acomodá-los até a realização do concurso de efetivação. Rejeitou-se a alegada afronta ao art. 37, XIII, da CF, haja vista que o anexo da Lei 9.422/90 apresenta vencimentos em números absolutos, não demonstrada a vinculação apontada. Não se vislumbrou, ademais, ofensa ao art. 169, I e II, da CF, ao fundamento de que a verifi cação da existência de dotação orçamentária sufi ciente e de autorização específi ca na lei de dire-trizes orçamentárias constituiria controvérsia de fato, não passível de exame em ação direta. Afastaram-se, por fi m, as assertivas de inconstitucionalidade da Lei 9.525/91, já que seu conteúdo limitar-se-ia a estender aos integrantes da carreira especial, no que couber, direitos, deveres e vedações atribuídos às carreiras de que trata o art. 135 da CF, o que, independentemente de qual-quer intervenção do Poder Legislativo estadual, decorreria diretamente da Constituição.



ADI e criação de carreira especial de advogado — 6No que concerne à inserção no quadro permanente dos ocupantes de

cargo de assistente jurídico e advogados que ingressaram no emprego, após aprovados em concurso público, o Min. Cezar Peluso, Presidente, sublinhou, também, não haver transgressão à Constituição, em virtude dos mesmos fun-damentos invocados no exame da ADI 266/RJ (DJU de 6.8.93). Além disso, acrescentou que, na estrita acepção do termo, a Lei 9.422/90 não criara car-gos, mas tão-somente reunira, numa única carreira, profi ssionais que ocupa-vam, naquela época, empregos e cargos públicos de advogados e assistentes jurídicos da administração direta e autárquica da mencionada unidade da federação. Ressaltou que essa situação seria transitória a se fi nalizar à medi-da que os cargos se tornassem vagos. Neste aspecto, o Min. Marco Aurélio


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acentuou que se cuidaria, na espécie, de carreira em extinção. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello, que julgavam o pleito procedente.



Composição do STJ e quinto constitucional — 1O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil, contra o inciso I do art. 1º da Lei 7.746/89, que dispõe sobre a composição do STJ [“Art. 1º O Superior Tribunal de Justiça, com sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de 33 (trinta e três) ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 (trinta e cinco) anos e menos de 65 (ses-senta e cinco) anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo: I — 1/3 (um terço) dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e 1/3 e (um terço) dentre desembar-gadores dos Tribunais de justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal”]. Observou-se que a regra do quinto constitucional ob-jetivaria valorizar a composição dos tribunais judiciários com a experiência profi ssional colhida no exercício das funções de representante do parquet e no desempenho da atividade de advogado. Nessa contextura, asseverou-se que o preceito impugnado seria repetição (norma de repetição), não literal, do art. 104 da CF, motivo por que não poderia conter inconstitucionalidade e tampouco comportaria interpretação plúrima. Repeliu-se, ainda, a alegada falta de proporcionalidade da norma, uma vez que a escolha da lista seria feita pelo próprio STJ. Ademais, a distinção entre egressos da magistratura e ad-vogados/membros do Ministério Público oriundos do quinto constitucional implicaria “desonomia”, ao se permitir a criação de desembargadores e juízes de 2 categorias. No ponto, enfatizou-se que, quando alçados à magistratura pelo quinto constitucional, tornar-se-iam magistrados, com todos os direitos, deveres e incompatibilidades. Assim, inviável estabelecer restrição, por meio de interpretação constitucional, entre magistrados, tendo em conta a sua ori-gem. Incabível, pois, ao intérprete distinguir onde o legislador não o fi zera.

ADI 4078/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 10.11.2011.


Composição do STJ e quinto constitucional — 2Destacou-se, outrossim, que os membros do parquet e os advogados que

integram os tribunais perderiam, a partir do instante em que investidos no cargo judiciário, sua anterior condição funcional, com a cessação dos víncu-


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los corporativos-institucionais que os uniriam juridicamente à categoria que ensejara seu ingresso no Poder Judiciário. Aduziu-se que os tribunais de jus-tiça e os tribunais regionais federais, considerada a regra inscrita no art. 104, parágrafo único, da CF, compor-se-iam de juízes — magistrados togados tout court — e não de magistrados de carreira, de advogados ou de membros do Ministério Público, não havendo diferença ontológica ou qualitativa entre eles. Concluiu-se que a Constituição não exigira que 2/3 das vagas de Minis-tro do STJ, destinadas aos magistrados, fossem preenchidas exclusivamente por membros originários da carreira, excluídos os que nela ingressaram pelo quinto constitucional. Ademais, entendeu-se que a Constituição não esta-belecera que, além dos 10 anos originariamente previstos no exercício da carreira para nomeação a desembargador, os advogados/membros do órgão ministerial tivessem que cumprir mais 10 anos no ofício judicante. Por fi m, ante a impertinência com a espécie, rejeitou-se a invocação à ADI 813/SP (DJU de 19.9.2003). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que reputava o pleito parcialmente procedente para conferir ao art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 7.746/89, interpretação conforme a Constituição, a fi m de que a nomeação para 1/3 dos cargos vagos do STJ dentre juízes dos tribunais regionais fede-rais e desembargadores dos tribunais de justiça só pudesse recair sobre ma-gistrados de carreira e magistrados oriundos do quinto constitucional, estes últimos com mais de 10 anos de exercício na magistratura.

ADI 4078/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 10.11.2011.


Destituição/Recondução de PGJ e exercício de cargo em comissão por membro do “parquet”

Ao confi rmar o que manifestado na apreciação da medida cautelar, o Ple-nário julgou procedente, em parte, pleito formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para conferir interpretação conforme a Constituição: a) à expressão “permitida a recondução”, constante do art. 99, caput, da Constituição do Estado de Rondônia (“O Ministério Público do Estado tem por chefe o Procurador-Geral de Justiça, nomeado pelo Go-vernador, dentre os Procuradores de Justiça em exercício, indicados em lista tríplice pelos integrantes de carreira que gozem de vitaliciedade, na forma prevista em lei complementar para o mandato de dois anos, permitida a re-condução”), que deve ser entendida como “permitida uma recondução”, nos moldes do modelo federal; e b) ao art. 100, II, f, do mesmo diploma (“Art. 100. Lei Complementar, cuja iniciativa é facultada ao Procurador-Geral de Justiça, estabelecerá a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:... II — as seguintes ve-dações:... f ) ser nomeado a qualquer cargo demissível ad nutum”), para dele


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excluir interpretação que vede o exercício de cargos de confi ança próprios da administração superior do Ministério Público estadual aos seus membros. Afi rmou-se também, ante a revogação dos dispositivos, o prejuízo do pedido de declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 99 da aludida constituição estadual (“§ 1º. A destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa do Governador, deverá ser precedida de autorização da maio-ria absoluta da Assembléia Legislativa. §2º. O Procurador-Geral de Justiça poderá ser destituído por aprovação da maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa, em caso de abuso de poder ou omissão grave no cum-primento do dever: I — por indicação de dois terços dos membros vitalícios do Ministério Público, na forma da lei complementar; II — por deliberação de ofício do Poder Legislativo”).

ADI 2622/RO, rel. Min. Cezar Peluso, 10.11.2011.(Informativo 647, Plenário)

Lei estadual e procedimentos em CPIO Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta

pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 3º e 4º da Lei 11.727/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre a prioridade, nos procedimentos a serem adotados pelo Ministério Público, por tribunal de contas e por outros órgãos a respeito de conclusões das comissões parlamentares de inquérito instauradas naquele Estado. Reputou-se que os dispositivos impugnados, ao fi xar prazos e esta-belecer obrigações ao parquet e ao Poder Judiciário, no sentido de acelerar a tramitação dos processos que versem sobre as conclusões dessas comissões locais, teriam invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I) do que decorreria inconstitucionalidade formal. Asseverou-se, ainda, que qualquer atuação do Ministério Público só poderia ser estabelecida por lei complementar e não por lei ordinária e, sem-pre, por iniciativa reservada aos respectivos Procuradores-Gerais dos Estados-membros. Por fi m, aduziu-se que a norma local, ao impor deveres e sanções aos magistrados, o teria feito em desacordo com o que contido na Lei Orgâ-nica da Magistratura Nacional — Loman e nas leis de organização judiciária, diplomas de iniciativa privativa do Poder Judiciário.

ADI 3041/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.11.2011.(Informativo 647, Plenário)

Crimes de responsabilidade e competência legislativa — 1Por reputar caracterizada ofensa à competência legislativa da União para de-

fi nir os crimes de responsabilidade (CF, art. 22, I), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc, das seguintes expres-


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sões constantes do art. 41 da Constituição catarinense (todas com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 53/2010 e 42/2005, da respectiva unidade da federativa): a) “e titulares de Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista”, contida no caput ; e b) “ao Governador”, bem como “e aos titulares de Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Socieda-des de Economia Mista”, ambas integrantes do § 2º da aludida norma. Em síntese, esses preceitos imputavam como criminosa a conduta de recusa ou de não-atendimento — por parte das autoridades acima mencionadas — à con-vocação, pela mesa da assembléia legislativa, a fi m de prestar informações. De início, entendeu-se que as alterações legislativas supervenientes à propositura da ação, conferidas por emendas constitucionais estaduais, não teriam alterado, na essência, a substância da norma. Assim, reputou-se que não se dera a perda ul-terior do objeto da demanda. Ademais, rememorou-se que o modelo federal só submeteria a crime de responsabilidade Ministro de Estado e titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, o que não seria o caso dos titulares de autarquias, fundações e empresas públicas. Em seguida, ressaltou-se que o § 2º do artigo em comento interferiria na própria caracterização do crime de responsabilidade, ao incluir fi guras de sujeito ativo que não poderiam dele constar. Por fi m, assentou-se, também, a inconstitucionalidade, por arrastamen-to, do excerto “bem como os titulares de Fundações, Autarquias e Empresas Públicas, nos crimes de responsabilidade”, do art. 83, XI, do citado diploma.

ADI 3279/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 16.11.2011.(Informativo 648, Plenário)

Crimes de responsabilidade e competência legislativa — 2Com base no mesmo fundamento acima referido e ao confi rmar o que

manifestado na apreciação da medida cautelar, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da Re-pública, para declarar a inconstitucionalidade do art. 48 e do seu parágrafo único; da expressão “ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Es-pecial”, contida no caput do art. 49; dos §§ 1º e 2º; do item 2, constante do § 3º, todos do art. 49; e do art. 50 da Constituição do Estado de São Paulo. As normas impugnadas versam sobre processo e crimes de responsabilidade de Governador. Assentou-se, também, o prejuízo do pleito no tocante ao item I do § 2º do art. 10 da aludida Constituição estadual, uma vez que esse dispositivo fora revogado.

ADI 2220/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.11.2011.(Informativo 648, Plenário)

Ação civil pública e controle difuso — 2Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedentes pedidos for-

mulados em reclamações em que alegada usurpação, por juiz federal de 1º


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instância, de competência originária do STF para o julgamento de ação di-reta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a). No caso, o magistrado de-ferira liminar em ação civil pública na qual o Ministério Público Federal pleiteava: a) nulidade do enquadramento dos outrora ocupantes do extinto cargo de censor federal nos cargos de perito criminal e de delegado federal de que trata a Lei 9.688/98, levado a efeito mediante portarias do Ministro de Estado da Justiça; e b) declaração incidenter tantum de inconstitucionalida-de da Lei 9.688/98 — v. Informativo 261. Destacou-se que a declaração de inconstitucionalidade postulada nos autos da ação civil pública não se tradu-ziria em mero efeito incidental, porém, constituir-se-ia no pedido principal deduzido pelo autor da demanda, cujo objeto fi nal seria a pura e simples declaração de inconstitucionalidade da lei. Asseverou-se, com isso, estar de-monstrada a usurpação da competência desta Corte. O Min. Luiz Fux salien-tou haver utilização da ação civil pública para fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que reputava improcedentes os pleitos ao fundamento de que a pretendida declaração de inconstitucionalidade seria mera questão incidental.

Rcl 1503/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toff oli, 17.11.2011.

Rcl 1519/CE, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toff oli, 17.11.2011.


Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” — 1

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [“Art. 33... § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena — detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fi m de dele excluir qualquer signifi cado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugnado estaria servindo como fundamen-to para a proibição judicial de eventos públicos — popularmente chamados de “Marcha da Maconha” — de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibi-litar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. No mérito, reiterou-se o que afi rmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acór-


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dão pendente de publicação, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião.


Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” — 2

O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamen-to, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífi ca, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e ado-lescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafi rmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deve-riam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou, ademais, que a Constituição objetivara sub-trair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre expressão das idéias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal — quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da pro-posta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, con-signou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repug-


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nariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado.


Aposentadoria compulsória e limite etário — 1Por vislumbrar aparente ofensa aos artigos 25, caput, e 40, § 1º, II, da CF,

o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitu-cionalidade, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB, a fi m de suspender, com efi cácia ex tunc, a vigência do art. 57, § 1º, II, da Constituição do Estado do Piauí, na redação conferida pelo art. 1º da EC 32/2011. O dispositivo adversado alterara de 70 para 75 anos a idade para o implemento de aposentadoria compulsória dos servidores públicos daquela unidade federada e de seus municípios. Precipuamente, verifi cou-se a legiti-midade ad causam da requerente, bem assim a pertinência temática entre os objetivos institucionais da associação e a matéria tratada pela norma impug-nada, inegavelmente inserida na esfera de interesses de parte signifi cativa de seus associados. Reportou-se ao entendimento ratifi cado pelo Supremo na análise da ADI 4375/RJ (DJe de 20.6.2011) — em que rejeitada preliminar de ausência parcial de pertinência temática —, para assentar que o fato de a norma contestada dispor sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos em geral, e não somente a respeito de uma que se impusesse exclusi-vamente a magistrados, não impediria, em absoluto, o amplo conhecimento da ação direta proposta. Salientou-se que este não seria o foro adequado para se averiguar a idade ideal para o estabelecimento de aposentadoria compul-sória. No ponto, consignou-se tramitar, no Congresso Nacional, proposta de emenda à Constituição para alterar o limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral.

ADI 4696 MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.12.2011.(Informativo 650, Plenário)

Aposentadoria compulsória e limite etário — 2Em seguida, constatou-se presente, nesse exame perfunctório, densa

plausibilidade jurídica da alegação de inconstitucionalidade do dispositivo em comento. Entreviu-se desbordamento das limitações jurídicas impostas pela Constituição ao poder constituinte estadual no exercício da prerrogati-va conferida aos Estados-membros de organizarem-se e regerem-se por suas Constituições (CF, art. 25). Apontou-se que a matéria encontrar-se-ia dis-posta no art. 40, § 1º, II, da CF, que disciplinaria, de forma global, o regime de previdência dos servidores públicos vinculados aos entes da Federação. Entendeu-se que a Carta da República não deixara qualquer margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, porquanto estabe-


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leceria norma central categórica, de observância compulsória por parte dos Estados-membros e municípios. Reputou-se também atendido o requisito do periculum in mora, principalmente ao se considerar a preocupante situ-ação de insegurança jurídica em que se encontraria a Administração Pública e o Poder Judiciário piauienses, que, diante da natureza vinculada do ato de aposentadoria, estariam em dramático dilema de ter que optar entre dar cumprimento ao comando constitucional federal ou obedecer à nova norma constitucional estadual. Desse modo, qualquer escolha que viesse a ser toma-da provocaria conseqüências perturbadoras à ordem pública e ao bom anda-mento do serviço público, sem falar na possibilidade de surgirem inúmeras demandas judiciais, danos ao erário de difícil reparação e desequilíbrio fi nan-ceiro dos regimes próprios de previdência social. Acentuou-se que, na esfera municipal, a indefi nição ainda geraria discrepâncias inaceitáveis nos regimes previdenciários de servidores públicos de unidades federadas de mesma esta-tura, ligadas a um só Estado-membro. No que concerne ao Poder Judiciário estadual, indicou-se que a permanência de magistrados com mais de 70 anos em pleno exercício jurisdicional poderia causar inúmeros questionamentos sobre a validade das decisões judiciais por eles proferidas. O sistema de pro-moções na carreira também sofreria impacto imediato.


Aposentadoria compulsória e limite etário — 3Os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, asseveraram a

validade dos atos jurídicos já praticados. O Min. Celso de Mello acresceu que a Constituição estabeleceria um regime homogêneo em matéria de apo-sentação, inclusive naquela jubilação compulsória, quer dispondo no art. 40, § 1º, II, a propósito dos servidores vinculados a todas as unidades federadas, quer quanto ao art. 93, VI, que, ao compor as linhas básicas que deveriam orientar a formulação do próprio Estatuto da Magistratura, mandaria esten-der aos magistrados a disciplina constitucional concernente aos servidores públicos em geral. Acrescentou que a matéria seria de jure constituendo. O Min. Gilmar Mendes sinalizou ser preciso cogitar de uma alteração do pró-prio procedimento da Lei 9.868/99, para admitir o julgamento desde logo em casos de descumprimento tão fl agrante. Vencido, quanto à modulação, o Min. Marco Aurélio, que concedia a cautelar com efeitos ex nunc.


Aposentadoria compulsória e limite etário — 4Com base nos fundamentos acima expendidos e por aparente violação aos

artigos 24, XII, e 40 da CF, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em


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ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação dos Magistra-dos Brasileiros — AMB, a fi m de suspender, com efi cácia ex tunc, a vigência do inciso II do art. 22 (“compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos setenta ou aos setenta e cinco anos de idade, na forma da lei complementar”) e do inciso VIII do art. 72 (“a aposentadoria será compulsória aos setenta e cinco anos de idade ou por invalidez compro-vada, e facultativa aos trinta anos de serviço público, em todos esses casos com vencimentos integrais, após cinco anos de efetivo exercício na judicatu-ra”), ambos da Constituição do Estado do Maranhão, com a redação dada pela EC 64/2011. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a cautelar com efeitos ex nunc.

ADI 4698 MC/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.12.2011.(Informativo 650, Plenário)

ADI e procuradorias especiais estaduais — 1Ante violação ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II), o Plenário

julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado de Rondônia, a fi m de declarar inconstitucionais os artigos 254 das Disposições Gerais e 10 das Disposições Transitórias, am-bos da Constituição rondoniense (“Art. 254. Os Procuradores do Tribunal de Contas do Estado serão escolhidos: I — dois pelo próprio Tribunal den-tre advogados do serviço público, concursados na forma da lei; II — cinco pela Assembléia Legislativa, obedecendo aos mesmos critérios estabelecidos no inciso anterior. Parágrafo único. Um quinto dos procuradores escolhidos pela Assembléia Legislativa será indicado pela Ordem dos Advogados do Bra-sil, em lista tríplice, enviada à Assembléia; Art. 10 — A Procuradoria-Geral da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia será composta pelos inte-grantes do Grupo Ocupacional Serviços Jurídicos, concursados na forma da lei, transformada numa classe única de Procuradores”). Assentou-se, ainda, a constitucionalidade dos artigos 252, 253 e 255 do mesmo diploma. Os dispositivos em comento versam sobre a criação de procuradorias especiais para representação judicial da assembléia legislativa e do tribunal de contas daquele ente federativo e disciplinam o provimento dos cargos destas.


ADI e procuradorias especiais estaduais — 2De início, esclareceu-se que as alterações introduzidas na redação dos arti-

gos 252 das Disposições Gerais e 10 das Disposições Transitórias pela Emenda Constitucional Estadual 54/2007 não os teriam alterado substancialmente, logo, não haveria perda de objeto. Em seguida, asseverou-se a possibilidade de existência de carreiras especiais para representação judicial das assembléias


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e dos tribunais de contas nos casos em que estes necessitassem praticar, em juízo e em nome próprio, atos processuais na defesa de sua autonomia e in-dependência em face dos demais Poderes. Sublinhou-se, outrossim, que essas procuradorias poderiam ser responsáveis pela consultoria e pelo assessora-mento jurídico dos demais órgãos da assembléia e do tribunal de contas. Ade-mais, tendo em vista a alteração na Constituição da República, estabelecida pela EC 19/98, rememorou-se a não-prejudicialidade das ações em curso na hipótese de alteração do parâmetro de controle, de modo que se imporia a verifi cação da constitucionalidade das normas impugnadas em relação aos dois paradigmas constitucionais. No ponto, não se observou qualquer ofensa ao art. 135 da CF, seja na sua redação original, seja na atual. Isso porque a extensão disposta no § 3 º do art. 253 (“Art. 253. A Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado, integrada por sete Procuradores, é o órgão que representa o Tribunal, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre a sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Tribunal de Con-tas do Estado... § 3°. Aplicam-se às disposições do art. 252 e deste artigo os princípios do art. 135 da Constituição Federal”) da constituição estadual não violaria o princípio da isonomia, na medida em que os cargos da procurado-ria-geral da assembléia legislativa e do tribunal de contas da respectiva uni-dade da federação possuiriam atribuições assemelhadas aos da procuradoria do Estado, bem como porquanto a novel dicção remeter-se-ia ao art. 39, § 4º, da CF, que determina a remuneração exclusivamente por subsídio, fi xado em parcela única. Nesse contexto, frisou-se que o mencionado dispositivo estadual teria sido recebido pelo novo texto da Constituição Federal. Quanto ao art. 255 da Carta estadual, afi rmou-se que a fi xação de competência do presidente do tribunal de contas local para nomear os respectivos procurado-res seria compatível com o modelo federal. Por fi m, no tocante aos preceitos reputados inconstitucionais, enfatizou-se que o aproveitamento de titulares de outra investidura não seria permitido pela Constituição da República, uma vez que haveria ingresso em carreira diversa sem o certame público exi-gido constitucionalmente.


Alteração de regime previdenciário e segurança jurídica — 1O Plenário, por maioria, acolheu parcialmente pedidos formulados em

ações diretas — ajuizadas pelo Partido Socialismo e Liberdade — PSOL e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei pau-lista 13.549/2009, na qual declarado em regime de extinção a Carteira de Previdência dos Advogados da respectiva unidade da federação — para decla-rar a inconstitucionalidade do art. 2º, §§ 2º e 3º, da aludida lei. Conferiu-se,


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ainda, interpretação conforme à Constituição ao restante da norma impug-nada, a fi m de proclamar que as regras não se aplicam a quem, na data da publicação da lei, já estava em gozo de benefício previdenciário ou já tinha cumprido, com base no regime instituído pela Lei estadual 10.394/70, os requisitos necessários à concessão. Prevaleceu o voto do Min. Marco Auré-lio, relator. Inicialmente, traçou histórico da legislação relativa ao objeto das ações e demonstrou que o regime instituído para a Carteira dos Advogados do Estado de São Paulo teria sido recebido pela CF/88. Afi rmou que, apesar de voltado à proteção social de profi ssionais sem vínculo estatal, teria sido criado pelo Poder Público, o que lhe retiraria o caráter de previdência privada e a fi -nalidade lucrativa. Acentuou que, à época, o texto constitucional, na redação original do art. 201, §§ 7º e 8º, viabilizaria a gestão de fundo de previdência complementar por ente da Administração indireta estadual. Observou que, assim, mostrar-se-ia imprópria a discussão sobre a preservação de direito ad-quirido ou de ato jurídico perfeito contra a CF/88, pois o texto constitucional originário teria recepcionado o regime previdenciário inicialmente regulado.

ADI 4291/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 14.12.2011.ADI 4429/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 14.12.2011.(Informativo 652, Plenário)

Alteração de regime previdenciário e segurança jurídica — 2Asseverou que, com a EC 20/98, a disciplinar a previdência complemen-

tar, a Carteira deixara de encontrar suporte constitucional, pois o regime ins-tituído mediante o art. 40 da CF não alcançaria qualquer profi ssional liberal que, no âmbito privado, exercesse função de interesse público. Não poderia mais participar de entidade fechada de previdência privada patrocinada por ente público, consoante o art. 202, § 3º, da CF. Aduziu que a situação seria peculiar, porque, a partir da EC 20/98, o regime criado pela Carteira perdera amparo jurídico. Além disso, nos moldes revelados pela jurisprudência do STF — no sentido da vedação do repasse de verbas oriundas de custas ju-diciais a fi nalidades diversas do custeio da máquina judiciária — e pela EC 45/2004, o Fundo teria fi cado desprovido de sua principal fonte de custeio. Assim, a lei estadual que proibira a transferência das verbas provenientes do recolhimento de custas judiciais à Carteira visara apenas a adequação do or-denamento jurídico estadual à Constituição. Frisou que restariam duas pos-sibilidades à Carteira Previdenciária: a liquidação ou a adequação das fontes de custeio e das regras ao regime complementar inaugurado com a reforma da Previdência. Destacou que nenhuma das alternativas, entretanto, poderia desconsiderar o primado da segurança jurídica.



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Alteração de regime previdenciário e segurança jurídica — 3Consignou que, embora possível a alteração do regime jurídico em âmbito

previdenciário, não caberia levar às últimas consequências essa admissão. Re-putou que a relação jurídico-previdenciária seria tipicamente de longa dura-ção. Desse modo, o participante de um plano de previdência, normalmente, só desfrutaria do benefício após extenso período de contribuição. Concluiu que a desvinculação de um plano de previdência, depois de determinado período, resultaria em prejuízo ao participante quando comparada à perma-nência, ainda que contribuições fossem resgatadas. Por outro lado, sublinhou que, como toda relação jurídica de longa duração, a previdenciária seria, de certo modo, aberta, por ser impossível prever, desde logo, todas as mudanças passíveis de desequilibrar o vínculo e exigir adaptação. Portanto, a expectativa de alguma modifi cação de regras para restabelecer o equilíbrio entre direitos e obrigações seria implícita, fosse a relação de natureza contratual, fosse estatu-tária. Assentou que a adequação, no entanto, não poderia olvidar princípios como os da confi ança, da solidariedade, da responsabilidade e da segurança. Dessa forma, a modifi cação da realidade, por mais grave, não se poderia im-por à força da Constituição. Admitiu a alteração ou supressão de certo regime jurídico, mas afastou a colocação em segundo plano de direitos adquiridos e de situações subjetivas já reconhecidas.


Alteração de regime previdenciário e segurança jurídica — 4Ressaltou que as novas regras instituídas pela lei adversada não seriam

aplicáveis a quem, na data da publicação da Lei estadual 13.549/2009, já estava em gozo de benefício ou já tinha cumprido, com base no regime esta-belecido pela Lei 10.394/70, os requisitos necessários à concessão. Ressurtiu ser exigível a viabilidade do exercício do direito na forma como regulado antes da liquidação, ainda que se precisasse repassar verbas públicas estaduais para cobrir o défi cit. Assinalou que, na extinção da Carteira de Previdência, como preconizado na norma atacada, não se poderia desconsiderar o estreito vínculo existente, desde a criação, entre o Estado de São Paulo e o respectivo Fundo. Evidenciou a singularidade da situação previdenciária, criada e fo-mentada pelo próprio Poder Público, cuja modifi cação da realidade jurídica implicara a necessidade de liquidação do Fundo. Ressaiu que o procedimento de liquidação, apesar de legítimo quanto ao fi m, não o seria quanto ao meio pelo qual implementado. Imputaria aos participantes todo o ônus da preser-vação do equilíbrio fi nanceiro, até o término da Carteira, olvidando-se que à Administração Pública incumbiria também suportar o risco decorrente da


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modifi cação do ordenamento jurídico ao longo dos anos. Ponderou que os participantes não teriam o dever jurídico de arcar com os prejuízos da ausên-cia da principal fonte de custeio da Carteira, mesmo que o Poder Público, no tocante à decisão de extingui-la, tivesse atuado licitamente. Assim, a lesão indenizável resultaria dos efeitos da posição administrativa e das característi-cas híbridas do então regime previdenciário, e não propriamente da atuação do administrador. A respeito, rememorou jurisprudência da Corte sobre a possibilidade de confi guração de responsabilidade do Estado, ainda que lícito o ato praticado, com base no princípio da igualdade.


Alteração de regime previdenciário e segurança jurídica — 5Vencidos os Ministros Luiz Fux e Ayres Britto. O Min. Luiz Fux deferia os

pleitos em menor extensão. Registrava ser paradoxal a responsabilidade do Esta-do pelo pagamento de benefícios concedidos e a conceder ou de indenização por insufi ciência patrimonial. Destacava que o Estado de São Paulo jamais teria sido patrocinador da Carteira, assim, não se poderia admitir, à luz dos princípios da razoabilidade e da moralidade administrativa, responsabilidade da Administra-ção Pública pela cobertura de eventual défi cit fi nanceiro ou atuarial. Entendia não caber, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, o exame da condição patrimonial da Carteira. Ademais, apontava que a lei impugnada, ao estabelecer novas regras de reajuste dos benefícios, não violaria a Constituição, considerada a jurisprudência da Corte segundo a qual não haveria direito adqui-rido a regime jurídico. Dessa forma, conferia interpretação conforme à Consti-tuição aos artigos 8º e 9º da lei impugnada, nos termos do voto do relator. E, em relação ao art. 11 do mesmo diploma, para admitir a fi xação do benefício inicial, consoante previsto na legislação anterior, para os casos de direito adquirido antes da edição da lei, sem prejuízo da opção do benefi ciário pela nova sistemáti-ca. Concluía pela constitucionalidade de todos os demais dispositivos. O Min. Ayres Britto, por sua vez, julgava as ações totalmente procedentes.


Extradição

Extradição: crime de seqüestro e morte presumida — 1O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente pedido de extradição requeri-

do pela República da Argentina, em que se postulava a entrega de nacional para


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julgamento referente a supostos crimes de “homicídio agravado por aleivosia e pelo número de participantes” e de “desaparecimento forçado de pessoas em concurso real”. Na espécie, o extraditando, na condição de tenente-coronel do Exército Argentino teria participado, como mandante, do fato conhecido como “Massacre de Margarita Belém”, ocorrido em 1976. No episódio, mi-litantes contrários à ditadura militar instaurada no país teriam sido detidos mediante emboscada, em operação conjunta da polícia e do Exército. Algumas das vítimas teriam sido executadas; outras, ainda estariam desaparecidas.

Ext 1150/República Argentina, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.5.2011.(Informativo 627, Plenário)

Extradição: crime de seqüestro e morte presumida — 2Inicialmente, reputou-se ocorrida a prescrição dos crimes de homicídio, ra-

zão pela qual se indeferiu o pedido nesse ponto. Por sua vez, no que se refere aos delitos de “desaparecimento forçado de pessoas”, considerou-se não haver a prescrição, visto que, em atendimento ao princípio da dupla tipicidade, os fatos confi gurariam seqüestro qualifi cado, nos termos do art. 148, § 2º, do CP. Aduziu-se tratar de crimes permanentes, cujo prazo prescricional apenas iniciar-se-ia após a interrupção da ação do agente. Nesse sentido, em razão de as vítimas jamais terem sido encontradas, suas mortes não poderiam ser confi rmadas, a despeito do tempo decorrido. Rejeitou-se argumento defensivo no sentido de que o extraditando teria sido benefi ciado por indulto em seu país, visto que a justiça argentina, recentemente, teria realizado o julgamento de outros envolvi-dos no mesmo caso. Afastou-se, de igual modo, o alegado caráter político dos delitos, bem como a assertiva de que o governo argentino estaria a promover perseguição política a militares da extinta ditadura, considerada a qualidade de-mocrática e garantista do ordenamento jurídico argentino atual. Salientou-se, também, não ser aplicável ao caso o instituto civil da ausência, de maneira a não se poder declarar mortos os desaparecidos. Ressalvou-se, por fi m, a necessida-de de comutação de eventual pena imposta à privativa de liberdade pelo prazo máximo de 30 anos, bem como de detração do tempo em que o extraditando já permanecera preso. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o pedido. Destacava o viés político dos delitos em questão e julgava incidir na espécie, quer na legislação pátria, quer na estrangeira, o postulado da morte presumida. Precedente citado: Ext 974/República Argentina (DJe de 19.8.2009).

Ext 1150/República Argentina, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.5.2011.(Informativo 627, Plenário)

Recusa de extradição: reclamação e insindicabilidade do ato do Presi-dente da República — 1

O Plenário, por maioria, não conheceu de reclamação, interposta pela Re-pública Italiana, de decisão do Presidente da República Federativa do Brasil


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que negara pedido de extradição, anteriormente concedida por esta Corte, a nacional daquele país. No caso, a Itália formulara pleito de extradição exe-cutória em desfavor de condenado à pena de prisão perpétua pela prática de 4 homicídios. O extraditando permanecera preso durante todo o trâmite do processo extradicional, deferido em 16.12.2009 (Ext 1085/República Italia-na, DJe de 16.4.2010). Na ocasião, o Tribunal reconhecera a discricionarie-dade do Presidente quanto à efi cácia do acórdão, bem como salientara que a atuação presidencial estaria limitada aos termos do tratado celebrado entre o Brasil e o Estado requerente. Ocorre que, após o arquivamento da extradição, o Presidente concluíra, com fundamento em parecer da Advocacia-Geral da União — AGU, pela existência de ponderáveis razões — nos termos do art. III, 1, f, do referido tratado bilateral — para se supor que o extraditando seria submetido a agravamento de sua situação, ante sua condição pessoal, em virtude de seu passado, marcado por atividade política de intensidade relevante. Em decorrência dessa decisão, a defesa do extraditando requerera a imediata expedição de alvará de soltura ou, na eventualidade, a declaração do esgotamento da jurisdição do Supremo na matéria, de modo a permitir que os órgãos do Poder Executivo cumprissem a manifestação presidencial. O Estado requerente, por sua vez, impugnara essa solicitação, ao argumento de que seria da competência exclusiva do STF a deliberação sobre a custódia do extraditando. Assim, sustentava que o Colegiado deveria analisar se o ato presidencial de não extradição seria compatível com o acórdão proferido na extradição.

Rcl 11243/República Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 8.6.2011.



Inicialmente, apontou-se a existência de questão antecedente ao exame do mérito da reclamação, no que concerne à legitimidade da República Italiana. Assentou-se, por maioria, o não-cabimento da reclamação. O Min. Luiz Fux assinalou que, adotada a tese no sentido de competir ao Supremo somente aferir os requisitos de possibilidade de extradição, a cognição se encerraria aí e a decisão seria remetida ao Presidente da República, que resolveria o caso, sendo este ato insindicável pelo Poder Judiciário. Assim, em jogo um ato de soberania nacional. Realçou que a República Italiana litigara contra a Re-pública Federativa do Brasil e que isto seria da competência do Tribunal In-ternacional de Haia, e não do STF. O Min. Ricardo Lewandowski ressaltou que se trataria de litígio entre Estados soberanos, o que afastaria a aplicação do art. 102, I, e, da CF. Dessa forma, entendeu que aquele país seria parte ilegítima, do ponto de vista processual. O Min. Marco Aurélio, por sua vez,


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enfatizou que o ato do Presidente, na condução da política internacional, não seria passível de ser jurisdicionalizado e, de igual forma, afi rmou a ile-gitimidade da reclamante para objetá-lo. Destacou, ainda, que a decisão do STF, quando autoriza a extradição, seria simplesmente declaratória, em que examinada apenas a legitimidade, ou não, desse pedido diante da ordem ju-rídica nacional. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Ellen Gracie e Cezar Peluso, Presidente, que conheciam da reclamação. O relator, ao sa-lientar a difi culdade em se separar o mérito da preliminar, reputava que, para o deslinde desta, seria preciso ingressar no mérito do processo extradicional. Frisava que a Corte teria que decidir sobre o deferimento, ou não, da soltura do extraditando e que isso teria que ser apreciado no incidente suscitado na extradição, o qual seria também objeto da reclamação. Ademais, estar-se-ia a discutir sobre o papel do Presidente na extradição. Por fi m, para o Min. Cezar Peluso, haveria o interesse jurídico do Governo Italiano, de modo que, como se cuidaria de tema cognoscível ex offi cio, este poderia ser provocado por qualquer interessado.




Estabelecida a não-admissibilidade da reclamação, o Plenário deliberou sobre a manutenção da custódia do extraditando, haja vista a existência de pedido de relaxamento de prisão decretada por este Tribunal. Em votação majoritária, acolheu-se o pleito do requerente e determinou-se a expedição de alvará de soltura, se por al não estiver segregado. O Min. Luiz Fux, com base nos princípios constitucionais da soberania e da independência nacio-nal, reiterou que o ato do Presidente da República não seria sindicável. Adu-ziu que o Supremo estabelecera que essa autoridade poderia lavrar um ato de soberania, cujas razões não seriam passíveis de crivo, a exemplo de outros atos que escapariam ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário: os atos legislativos interna corporis, os indultos, as graças e as anistias concedidas depois do trânsito em julgado. Afi ançou que o STF concedera ao Presidente o poder de entregar, ou não, o extraditando, segundo as suas próprias razões. Nesse contexto, arrematou que essa autoridade, nos termos do tratado bilate-ral, motivara sua recusa. A Min. Cármen Lúcia acrescentou que o dispositivo justifi cador da recusa em entregar o extraditando apresentaria conceitos inde-terminados (“Artigo III Casos de Recusa da Extradição 1. A Extradição não será concedida:... f ) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política,


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condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados”) e, se se entendesse que o Presidente não poderia ponderar sobre as razões, o Tribunal estaria se substituindo àquele. Assim, seria o caso de soltura do “ex-extraditando”.




Nessa mesma linha, manifestou-se o Min. Ricardo Lewandowski, para quem o ato do Presidente permaneceria hígido e expressaria a vontade sobe-rana do Estado brasileiro. O Min. Joaquim Barbosa aludiu, também, que, se o Presidente justifi cara a não-entrega do nacional italiano, o procedimen-to de extradição estaria fi ndo e não haveria outra alternativa senão ordenar a imediata liberação do extraditando. O Min. Ayres Britto, por seu turno, mencionou que o papel do STF nesse procedimento seria fazer prevalecer os direitos humanos e constatar se as formalidades legais teriam sido observadas. Com isso, encerrar-se-ia sua jurisdição. Além disso, o Poder Executivo daria a última palavra nessa seara, cujo trâmite seria binariamente político e jurídico. Consignou que o Supremo resolveria o dilema jurídico: hipótese de extradi-tabilidade, ou não; e o Presidente, o político: extraditar, ou não. Distinguiu, ainda, a redação do tratado bilateral em comento com a da Lei de Refúgio. Verifi cou que a primeira norma adotaria critérios subjetivos ao se referir a “razões ponderáveis”, ao passo que a última prestigiaria critérios objetivos ao se reportar a “fundados temores”. Registrou que o tratado seria um ato de soberania e que seu controle seria do Congresso Nacional, no plano interno; e da parte pactuante e da comunidade internacional, no externo. Ademais, salientou que o Presidente, ao subscrever tratados, agiria como Chefe de Es-tado. O Min. Marco Aurélio observou que a matéria de fundo estaria vencida e também votou pela expedição imediata do alvará de soltura.




Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Cezar Peluso. O relator destacou que um ponto fundamental a ser considerado no processo de extradição diria respeito à natureza jurídica da intervenção do Presidente da República após a concessão, pelo STF, da extradição (terceira fase do pro-cesso extradicional). Entretanto, asseverou que, para o deslinde da questão,


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seria preciso o exame das características determinantes das 3 fases do processo extradicional. No tocante à primeira delas, eminentemente político-adminis-trativa, enfatizou que a natureza discricionária do poder governamental de decidir sobre extradição estaria diretamente vinculada à estrutura da relação obrigacional entre os Estados requerente e requerido. Nesta fase, caberia ao Poder Executivo decidir, em termos de política internacional e, ante suas obrigações — convencionais ou de reciprocidade — sobre o prosseguimento do pleito de extradição. Assinalou que, por outro lado, a fase seguinte seria predominantemente jurisdicional e processada perante o Supremo. No pon-to, salientou que esta Corte não adentraria o mérito da condenação penal in-fl igida ao extraditando, não revolveria provas que ensejaram a condenação e tampouco reapreciaria aspectos procedimentais que pudessem implicar a nu-lidade do processo penal no âmbito do Estado estrangeiro requerente. Assim, a este Tribunal competiria somente o controle da legalidade do processo em tela e, com o julgamento, estaria encerrada a fase jurisdicional. Ficaria a cargo do Poder Executivo a mera responsabilidade pela entrega do extraditando ao Governo requerente, nos termos do art. 86 da Lei 6.815/80 (“Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exte-riores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional”). Registrou que esses controles de constitucionalidade e de legalidade também deveriam ser traduzidos como garantia de respeito incondicional à ordem constitucional e como proteção jurisdicional dos direitos fundamentais do extraditando.




Indagou se a função do STF estaria concluída com a publicação e com o trânsito em julgado da decisão extradicional. Desse modo, perquiriu sobre a função do Supremo na terceira fase do processo de extradição. Considerou que a competência deste órgão jurisdicional não estaria fi nda, porquanto, até a defi nitiva entrega do extraditando ao Estado requerente, ele permaneceria preso sob a custódia desta Corte e, em conseqüência, apenas ela poderia de-terminar a sua soltura. Nesse sentido, mencionou que os autos do processo seriam arquivados apenas formalmente, iniciando-se a fase de execução da extradição, cujos incidentes seriam submetidos à análise do Tribunal. Tendo isso em conta, ponderou que não se poderia confundir o trânsito em julgado da decisão que defere o pedido de extradição com o “esgotamento” da com-petência jurisdicional do Supremo. A função de resguardo da incolumidade


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do ordenamento constitucional e dos direitos fundamentais do extraditando estaria, pois, mantida, de modo que a jurisdição do STF sobre ele terminaria com a sua defi nitiva entrega. Assim sendo, constatou que o papel do Poder Executivo nessa terceira fase deveria ser discutido. Consignou, todavia, que considerações doutrinárias sequer sustentariam a eventualidade do não cum-primento, pelo Presidente da República, da decisão do STF. Registrou, além disso, que o que se poderia denominar de discricionariedade seria a possibili-dade de o Executivo apreciar a conveniência quanto ao adiamento da entrega do extraditando pelo fato de ele já estar sendo processado ou estar cumprindo pena por outro crime no Brasil, mas isso delimitado aos preceitos normativos contidos na lei interna do Estado requerido, em tratado internacional e no próprio acórdão concessivo da extradição. Reforçou inexistirem defensores de uma livre apreciação ou de um livre arbítrio do Poder Executivo no to-cante à obrigação — de cunho internacional — de dar seguimento à efetiva entrega do extraditando.




Esclareceu que a atuação do Presidente na terceira fase da extradição seria vinculada aos parâmetros estabelecidos na decisão do STF que a autoriza, de maneira que, ante a existência de tratado bilateral de extradição, caberia ao Poder Executivo cumprir com as obrigações pactuadas no plano internacional e efetivar a extradição, se assim determinar o acórdão desta Corte. Asseverou que a autoridade máxima da Administração Pública, ainda que no exercício da representação política da República Federativa do Brasil, subordinar-se-ia ao ordenamento jurídico interno que, por sua vez, deveria ser interpretado de acordo com o estabelecido pelo STF como guardião da ordem jurídica cons-titucional. Consignou que a Corte, embora tivesse reconhecido certo grau de discricionariedade ao Presidente quanto à execução da decisão que deferira a extradição em foco, deixara claro que essa discricionariedade estaria delimi-tada pelos termos do acordo celebrado entre o Brasil e a República da Itália. Por conseguinte, a inexistência de vinculação absoluta do Chefe do Executivo à decisão do STF não implicaria discricionariedade ilimitada para a execução, ou não, do pedido de extradição, já que deveria observar as balizas do direito convencional. Assim, ao ressaltar o signifi cado do tratado bilateral de extra-dição na ordem jurídica interna, consignou que, diferentemente do pleito formulado em promessa de reciprocidade, no pedido de extradição apoiado em acordo internacional, seria incabível a recusa arbitrária pelo Estado bra-sileiro. Ademais, realçou que as relações entre os países em questão seriam


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marcadas pela cooperação no plano extradicional. Tendo isso em vista, julgou que a letra f do número 1 do art. III do referido tratado deveria ser analisa-da. A respeito, constatou que a presença de “razões ponderáveis”, ainda que sugerisse uma margem de apreciação política por parte do intérprete, deveria ser contextualizada, levando em consideração todas as circunstâncias fáticas e jurídicas da situação. Não se trataria, pois, de mera avaliação subjetiva, mas sim de interpretação realizada a partir de elementos concretamente aferíveis. Logo, negar uma extradição com fundamento em manifestações populares de sociedade notoriamente singularizada pela democracia não teria cabimento, porque presumível que um Estado internacionalmente comprometido com os direitos fundamentais seria capaz de garantir a proteção do extraditando.




O relator, ao apreciar as justifi cativas da decisão presidencial que recusa-ra a extradição, reputou que seriam, em essência, as mesmas utilizadas pelo Ministro da Justiça, por ocasião da concessão de refúgio ao extraditando. Contudo, relembrou que este instituto fora afastado pelo STF que, por en-tender que os crimes praticados pelo extraditando seriam comuns, e não po-líticos, deferira o pleito de extradição. Dessa forma, inviável a reiteração dos argumentos do ato concessivo de refúgio para, agora, recusar a extradição. Destacou que em jogo a observância, pelo Estado brasileiro, de tratado in-ternacional, cuja incorporação à ordem jurídica interna o convolaria em pa-râmetro normativo aferível também internamente. Impor-se-ia, portanto, ao Brasil — consideradas as balizas objetivamente estabelecidas no acórdão que deferira a extradição, e em virtude da imperiosa necessidade de se cumprir os termos do tratado celebrado — realizar a entrega do extraditando. Tendo isso em conta, desconstituía o ato reclamado e determinava a imediata entrega do extraditando ao país requerente. Por derradeiro, assentava o prejuízo do exame da ADI 4538/DF — proposta contra o parecer da AGU, que servira de fundamento para a decisão presidencial de negativa de entrega do extradi-tando — ante a ausência de generalidade e abstratividade do pronunciamen-to adversado e da ACO 1722/DF — que impugna o ato do Presidente que denegara a extradição —, já que os temas suscitados na ação popular que lhe dera origem estariam postos no bojo da própria extradição.




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A Min. Ellen Gracie, ao iniciar seu voto, frisava que a garantia do bom exercício do poder seria sua limitação e sua submissão a controles e a restri-ções. Entendia que o ato do Presidente estaria sujeito a controle jurisdicional como qualquer outro ato administrativo. Destacava, ainda, que o tratado de extradição seria uma manifestação clara de uma política de cooperação inter-nacional em matéria criminal e que não vislumbrava, no parecer oferecido pela AGU, indício de que o extraditando pudesse ser submetido a condições desumanas. Enfatizava ser necessária a presença de “razão ponderável” para a não-concessão do pleito extradicional e que, na espécie, inexistiria o ingresso de nova evidência ao que já analisado pelo STF. Asseverava que o Brasil exer-ceria sua soberania quando fi rmasse tratado e não quando o descumprisse, de modo que o ato do Presidente não poderia ser mantido, uma vez que contrariaria um dos princípios basilares que regeriam as relações internacio-nais do Brasil: repúdio ao terrorismo (CF, art. 4º, VIII). Em idêntico sentido se pronunciara o Min. Cezar Peluso. Aduzia que o Presidente submeteria o pedido extradicional ao STF para legitimar o ato de entrega e que o tratado seria vinculante para o Presidente, não havendo aí liberdade política, já que o tratado, ao ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, transformar-se-ia em norma jurídica de direito interno. Assim, se surgir dúvida a respeito da compatibilidade entre o ato perpetrado pelo Presidente e a norma, cabível ao Supremo, na hipótese, dizer se aquele cumprira, ou não, a norma jurídica. Também não teria encontrado provas de perseguição ou de agravamento da situação do extraditando e, por isso, assinalava que o ato presidencial decor-rera de subjetivismo, em manifestação de arbítrio, visto que não seria permis-sível controlar a sua veracidade, a sua verossimilhança. Concluía, então, que o Presidente descumprira a lei e a decisão do STF.



Extradição e exame de insanidade mentalO Plenário deferiu, parcialmente, pedido de extradição instrutória e exe-

cutória formulado pelo Reino da Espanha para fi ns de processamento de ações penais por delitos de estelionato e para cumprimento de pena privativa de liberdade de 4 anos, decorrente de condenação pela prática do mesmo crime e de falsifi cação. A defesa, em questão de ordem, alegara a necessidade de realização de exame de sanidade mental e a não-recepção do art. 84 da Lei 6.815/80 (“Efetivada a prisão do extraditando, o pedido será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal”). No mérito, suscitara o abrandamento do Verbete 421 da Súmula do STF (“Não impede a extradição a circunstân-


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cia de ser o extraditando casado com brasileira ou ter fi lho brasileiro”) e a conseqüente denegação do pedido extradicional. No que se refere à primei-ra questão de ordem, reputou-se, por maioria, que o processo extradicional se pautaria pelo princípio da contenciosidade limitada, de forma que não competiria ao Supremo indagar sobre o mérito da pretensão deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto probatório em que a postulação extra-dicional se apoiaria. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Ayres Britto, que deferiam diligência para realização do aludido exame diante da sinalização do próprio Estado requerente quanto à saúde mental do extraditando e em virtude de a legislação brasileira prever a internação quando constatada a insanidade (CPP, art. 682). Quanto à segunda questão de ordem, consignou-se que, em inúmeros precedentes, o Tribunal teria afi r-mado a recepção do art. 84 da Lei 6.815/80. No tocante à matéria de fundo, asseverou-se a plena aplicação do Enunciado 421 da Súmula desta Corte. Por fi m, reconheceu-se a inocorrência da dupla tipicidade do crime de falsidade de documento mercantil pela legislação brasileira.

Ext 1196/Reino da Espanha, rel. Min. Dias Toff oli, 16.6.2011.(Informativo 631, Plenário)

Extradição e tipo previsto em tratado multilateralPor reputar atendidos os pressupostos do tratado fi rmado entre as partes,

a 1ª Turma deferiu pedido de extradição formulado pelos Estados Unidos da América para fi ns de processamento de ações penais instauradas contra seu nacional pela suposta prática dos crimes de conspiração para o tráfi co de sof-tware falsifi cado e de documentação falsifi cada de programa de computador. Assentou-se que, de acordo com a legislação do Brasil e do país requerente, não ocorrera a prescrição da pretensão punitiva. Ademais, destacou-se que os delitos imputados ao extraditando não teriam conotação política e que o pleito estaria devidamente instruído. Afi rmou-se que o requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77) também fora satisfeito. Rejeitou-se, ainda, a alegação acerca da inexistência de previsão dos crimes no tratado bilateral estabelecido entre ambos os Estados, de modo a obstar a extradição. Aduziu-se ser possível a extradição, ainda que o crime não esteja previsto no tratado bilateral em comento, desde que o tratado multilateral — no caso, a Conven-ção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — dispo-nha sobre a hipótese de tipifi cação da conduta pelos ordenamentos internos e estes efetivamente a tipifi quem. Por fi m, consignou-se que a detração do tempo de prisão preventiva a que submetido o extraditando no Brasil deveria ser efetuada.

Ext 1212/Estados Unidos da América, rel. Min. Dias Toff oli, 9.8.2011.(Informativo 635, 1ª Turma)


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Extradição com observância de restrição legalA 2ª Turma deferiu, com restrição, pleito extradicional requerido pela Re-

pública da Argentina em que se postulava a entrega de nacional processado pelos crimes correspondentes, no Brasil, a latrocínio e roubo qualifi cado pelo resultado, previstos nos artigos 157, § 3º, in fi ne e 157, § 3º, primeira parte, ambos na forma do art. 69, todos do CP. Frisou-se que, de acordo com as le-gislações brasileira e argentina, os delitos não estariam prescritos. Asseverou-se que o pedido de extradição fora deferido sob a condição de que o Estado requerente assuma, em caráter formal, o compromisso de comutar eventual pena de prisão ou de reclusão perpétua em pena privativa de liberdade, com o prazo máximo de 30 anos, nos termos do art. 13 do tratado de extradição fi rmado entre os Estados Partes do Mercosul. Destacou-se, ainda, que o ex-traditando responde a processo-penal no Brasil pela prática do crime de fur-to, aplicando-se, na espécie, o disposto no art. 89 da Lei 6.815/90 (“Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será execu-tada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67”). Em face do que disposto nessa norma, deferiu-se o pedido, com a restrição do art. 67 (Desde que con-veniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação), observada a discri-cionariedade do Presidente da República.

Ext 1133/República da Argentina, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.8.2011.(Informativo 635, 2ª Turma)

Extradição e concessão de liberdade provisóriaA 2ª Turma resolveu questão de ordem, em extradição requerida pelo Es-

tado da Romênia, para revogar prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura do extraditando. No caso, a defesa alegara ser inadequada e des-proporcional a detenção cautelar, além de completamente desnecessária ao fi m que se propunha. Destacou-se que a jurisprudência do STF é fi rme no sentido de que a detenção em causa constituiu requisito de procedibilida-de da ação extradicional. Reputou-se, no entanto, que esse entendimento jurisprudencial teria sido mitigado pela Corte em outro julgado diante da injustifi cada demora na segregação do extraditando. Asseverou-se que não se poderia fazer da prisão preventiva para fi ns de extradição uma dura e fria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais de base constitucional e enfaticamente proclamados em tratados internacionais de que o Brasil faz parte. Frisou-se não haver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato em si da liberdade do extraditando, ante a primariedade do agente e por residir há mais de 7 anos no Brasil, com vínculo laboral formal e residência própria no país. Aduziu-se a necessidade de se dar especialíssima proteção à


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família, porque a manutenção da custódia poderia implicar a total desassis-tência material de sua esposa e de seu fi lho brasileiro menor de idade. Por fi m, estabeleceu-se que a medida conteria as seguintes cautelas: a) depósito do passaporte do nacional romeno no STF; b) impossibilidade de sair do Estado do Rio de Janeiro sem autorização do relator destes autos; c) compromisso de comparecer semanalmente à seção judiciária de seu domicílio, para dar conta de suas atividades; d) compromisso de atender todo e qualquer chamamento judicial. Precedente citado: Ext 1054 QO/EUA (DJe de 3.2.2009).

Ext 1254 QO/Romênia, rel. Min. Ayres Britto, 6.9.2011.(Informativo 639, 2ª Turma)

Extradição e brasileiro naturalizado — 1Por não ser constitucionalmente admissível a extradição de brasileiro na-

turalizado fora das 2 únicas hipóteses excepcionais previstas no art. 5º, LI, da CF (“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado en-volvimento em tráfi co ilícito de entorpecentes e drogas afi ns, na forma da lei”), a 2ª Turma indeferiu pleito extradicional, formulado pela República do Equador, para cumprimento de execução de sentença condenatória proferida por tribunal do Estado requerente. Em conseqüência, o STF determinou a imediata soltura do extraditando, se por al não estiver preso. Na espécie, ele cometera crime de estupro no Equador posteriormente à obtenção de sua na-turalização secundária como brasileiro. De início, realizou-se histórico sobre o marco a partir do qual o estrangeiro torna-se nacional do Brasil. Nesse as-pecto, reafi rmou-se a jurisprudência da Corte a respeito da aquisição da con-dição de brasileiro naturalizado, a qual, não obstante já deferida pelo Minis-tério da Justiça, só ganha efi cácia jurídica, inclusive para fi ns extradicionais, após a entrega solene, pela Justiça Federal, do certifi cado de naturalização ao estrangeiro naturalizando (Estatuto do Estrangeiro, art. 122: “A naturaliza-ção, salvo a hipótese do artigo 116, só produzirá efeitos após a entrega do certifi cado e confere ao naturalizado o gozo de todos os direitos civis e políti-cos, excetuados os que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao bra-sileiro nato”). Em seguida, sublinhou-se que, a despeito do atendimento dos requisitos da dupla tipicidade e da dupla punibilidade, mostrava-se inviável a extradição requerida com base em condenação por crime comum praticado em momento ulterior ao da aquisição da nacionalidade brasileira secundária.

Ext 1223/República do Equador, rel. Min. Celso de Mello, 22.11.2011.(Informativo 649, 2ª Turma)

Extradição e brasileiro naturalizado — 2Em obiter dictum, discutiu-se, também, a questão da possibilidade, ou

não, de o brasileiro naturalizado, embora condenado pela Justiça estran-


FGV DIREITO RIO 241

geira, vir a ser processado, criminalmente, pelo mesmo fato, no Brasil. O Min. Celso de Mello, relator, abordou a questão da efi cácia extraterritorial da lei penal brasileira à luz do princípio “aut dedere, aut punire”. Teceu considerações de ordem doutrinária no sentido de que, em situações como a dos autos, viabilizar-se-ia a incidência da cláusula da extraterritorialidade da lei brasileira, condicionada, no entanto, ao atendimento dos requisitos dispostos no § 2º do art. 7º do CP [“Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei bra-sileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estran-geiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segun-do a lei mais favorável”]. Aduziu que essa sistemática objetivaria evitar a impunidade do nacional que delinqüira alhures. Todavia, dessumiu do art. 14, 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (“Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país”), que este diploma — qual-quer que fosse sua natureza, supralegal ou constitucional — estaria acima da legislação interna, de sorte a inibir a efi cácia dela. Assim, mencionou que, aparentemente, estaria tolhida a possibilidade de o Brasil instaurar, contra quem já fora absolvido ou condenado defi nitivamente no exterior, nova persecução criminal motivada pelos mesmos fatos subjacentes à sen-tença penal estrangeira. Nesse ponto, o Min. Celso de Mello sustentou a existência, em nosso sistema jurídico, da garantia constitucional contra a dupla persecução penal fundada no mesmo fato delituoso. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes, tendo em conta a redação dos artigos 8º e 9º do CP, sinalizou que a legislação brasileira deveria ser atualizada para admitir a execução da pena no Brasil, o que seria condizente com a internaciona-lização do mundo, a fi m de evitar a criação de verdadeiros paraísos penais. Nessa mesma linha, o Min. Ricardo Lewandowski vislumbrou que a acei-tação de condenação imposta em outro país só poderia ocorrer em âmbito restrito de acordos bilaterais ou multilaterais, em que se reconhecesse que o Judiciário estrangeiro atuasse segundo as normas do due process of law. O Min. Ayres Britto observou que essas ponderações seriam resultado da “cosmopolitanização” do direito.

Ext 1223/República do Equador, rel. Min. Celso de Mello, 22.11.2011.(Informativo 649, 2ª Turma)


FGV DIREITO RIO 242

Precatório

Sociedades de economia mista e regime de precatórios — 7O regime de execução por precatórios não se aplica às Centrais Elétricas

do Norte do Brasil S/A — Eletronorte. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que discutido se o regime de precatórios aplicar-se-ia, ou não, a sociedades de economia mista — v. Informativos 607 e 611. Prevaleceu o voto proferido pelo Min. Joaquim Barbosa. Inicialmente, realçou que seria preponderante para a resolução da controvérsia a circunstância de o modelo de geração e fornecimento de ener-gia admitir a livre iniciativa e a concorrência. Apontou que interessariam os serviços públicos, quais sejam, as produtoras independentes de energia e as auto-produtoras de energia com autorização para comercializar o excedente gerado. Concluiu que a extensão à sociedade de economia mista, de prerro-gativa constitucional inerente ao Estado, teria o potencial para desequilibrar artifi cialmente as condições de concorrência, em prejuízo das pessoas jurídi-cas e dos grupos por elas formados alheios a qualquer participação societária estatal. Asseverou ser incontroverso que o objetivo principal da recorrente, sociedade de economia mista, seria a exploração lucrativa em benefício de seus acionistas, entidades públicas ou privadas. Explicitou que o direito de buscar o lucro teria como perspectiva o particular, e não o Estado. Ponderou que, se a relevância da atividade fosse sufi ciente para reconhecimento dessas garantias, atividades como os serviços de saúde, a extração, o refi no e a distri-buição de petróleo, a indústria petroquímica, as empresas farmacêuticas e as entidades de educação também seriam benefi ciárias dessas prerrogativas, bas-tando que o Poder Público se aliasse ao corpo societário do empreendimento privado. Mencionou que a controladora da recorrente possuiria ações livre-mente negociadas em bolsas de valores. Ademais, assinalou que a Eletronorte não exploraria o potencial energético das fontes nacionais independentemen-te de qualquer contraprestação, mas o faria, licitamente, para obter lucro, não ocupando, portanto, o lugar do Estado. Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, Gilmar Mendes e Dias Toff oli, que proviam o recurso.

RE 599628/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joa-quim Barbosa 25.5.2011.


Anistia Política

Anistia: art. 9º do ADCT e prescriçãoAnte a ocorrência de prescrição, o Plenário, por maioria, julgou extinta

ação originária especial, ajuizada em 2.4.2008, por militar cassado pelo Ato


FGV DIREITO RIO 243

Institucional 5 (AI-5). O autor requeria a nulidade de decreto de reforma compulsória, com as conseqüentes correção, na inatividade, de seu posicio-namento na hierarquia castrense e percepção de proventos de posto superior. Sustentava sua pretensão não estaria prescrita, porquanto somente teria sido regulamentada a partir da Lei 10.599/2002, bem como que a anistia confi gu-raria matéria de ordem pública. Em preliminar, consignou-se que o exercício do direito colimado nascera em 5.10.88, com a promulgação da Constitui-ção, e não a partir da Lei 10.599/2002, diploma normativo que, por sua vez, não regulamentara o fundamento do pedido em tela — art. 9º do ADCT (“Art. 9º. Os que, por motivos exclusivamente políticos, foram cassados ou tiveram seus direitos políticos suspensos no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969, por ato do então Presidente da República, poderão requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos e van-tagens interrompidos pelos atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vício grave”) —, mas apenas o art. 8º desse mesmo ato. En-tendeu-se que o reconhecimento, pelo STF, dos direitos e vantagens políticos interrompidos pelos atos de punição que se sucederam no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969 deveria observar os critérios especiais fi xados no Decreto 20.910/32, que regulamenta a prescrição qüinqüenal em face da Fazenda Pública (“Art. 1º — As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazen-da Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”). As-sim, o qüinqüídio prescricional para o exercício do direito já havia se esvaído quando a ação fora ajuizada. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello, que consideravam os direitos decorrentes dos atos praticados no período revolucionário imprescritíveis. Precedente citado: AOE 17/RS, (DJU de 25.5.2001).

AOE 27/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.8.2011.(Informativo 635, Plenário)

Magistratura

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos — 5Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança

impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça — CNJ, que declara-ra, com base nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a elegibilidade de desembargadora para o cargo de Presidente do Tribunal Regional do Tra-balho da 3ª Região — TRT-3, independentemente de haver exercido 2 car-gos de direção superior: o de Vice-Corregedora e o de Vice-Presidente — v. Informativo 636. Prevaleceu o voto do Min. Dias Toff oli, relator, que asseve-


FGV DIREITO RIO 244

rou constar da Lei Orgânica da Magistratura Nacional — Loman a indicação do que se entende por cargos de direção em seu art. 99 — Presidente, Vice-Presidente e Corregedor —, o qual estabeleceria a adstrição a essas 3 funções como espécie numerus clausus para caracterização dos loci diretivos. Aduziu que a criação de cargos com denominações distintas seria indiferente para o que se considera, na Loman, como cargo diretivo para fi ns de elegibilidade e, dessa forma, apenas o de Corregedor seria limitado quanto a essa prerrogati-va. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que o cargo de Vice-Corregedor, no caso, seria subalterno ao de Corregedor e, portanto, não seria de direção. O Min. Marco Aurélio apontou a autonomia dos tribunais e ressaltou que a magistrada teria atuado de boa-fé ao ser eleita para o cargo, pelo que não poderia ser apenada, com um veto, contra a vontade de seus pares.

MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toff oli, 25.8.2011.(Informativo 637, Plenário)

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos — 6Vencidos os Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presi-

dente, que concediam a segurança. O Min. Luiz Fux frisava que, à época em que a magistrada exercera os cargos anteriores, o regimento interno local considerava-os como cargos de direção e que a norma regimental a conferir-lhe elegibilidade para o cargo de Presidente afrontaria o art. 102 da Loman. Afi rmava que, por esse motivo, o CNJ, em outra ocasião, teria determinado a revogação da regra local. O Min. Cezar Peluso reputava que, embora o art. 99, caput, da Loman causasse a impressão de que os cargos diretivos seriam apenas 3, o art. 103, § 2º, do mesmo diploma, permitiria a criação do cargo de Vice e de outros cargos de Corregedor, de modo que poderiam ser con-siderados como detentores de cargo de direção, para todos os efeitos legais. Consignava que o mesmo art. 99, se confrontado com o art. 102 da Loman, levaria à interpretação de que o Estatuto da Magistratura admitiria outros cargos diretivos, exceto o de Presidente, pois este seria, por defi nição, sempre diretivo. Assim, enfatizava ser possível a criação de outros cargos de direção por lei local. Complementava que, na espécie, tendo em conta as funções exercidas pelo cargo de Vice-Corregedor, seria evidente seu caráter diretivo.

MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toff oli, 25.8.2011.(Informativo 637, Plenário)

Reclamação e eleição de órgão diretivo — 1Ante a singularidade do quadro fático, o Plenário julgou improcedente

reclamação ajuizada, por desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em face de decisão administrativa que realizara sufrágio para cargos diretivos daquela Corte em 2009. Alegavam afronta ao que decidi-do pelo Supremo na ADI 3566/DF (DJe de 15.6.2007), no sentido de serem


FGV DIREITO RIO 245

inconstitucionais os artigos 5º e 62 do Regimento Interno da Corte gaúcha, normas que disporiam sobre o universo dos magistrados elegíveis para seus órgãos de direção de forma incompatível com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional — Loman (Lei Complementar federal 35/79, art. 102: “Os Tribu-nais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não fi gurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição”). Reputou-se ser a situação fac-tual diversa, visto que os candidatos não seriam os mesmos para os cargos em disputa. Ademais, o tribunal observara, relativamente à eleição de cada cargo, os desembargadores mais antigos, excluídos os inelegíveis e os que recusaram a candidatura. No ponto, asseverou-se que, independentemente da intenção, ao separar o sufrágio dos cargos e desse modo apurá-lo, ter-se-ia obedecido ao que disposto na lei orgânica. Realçou-se que, em razão da ausência de outros candidatos, desaparecera o problema concernente à antiguidade dos juízes ele-gíveis, porquanto esta apenas se colocava em relação àqueles que se apresen-taram como concorrentes. Em virtude da contextura da espécie, entendeu-se válida a eleição. Concluiu-se inexistir o descumprimento da Loman e a ofensa à autoridade do que decidido no paradigma aventado.

Rcl 9723/RS, rel. Min. Luiz Fux, 27.10.2011.(Informativo 646, Plenário)

Reclamação e eleição de órgão diretivo — 2O Min. Luiz Fux, relator, observou que, em dezembro deste ano, realizar-

se-ão novas eleições no mencionado Tribunal. Assim, sublinhou a primazia da lei orgânica em cotejo com regimentos internos. Lembrou orientação do STF segundo a qual o regramento relativo à escolha dos cargos diretivos dos tribunais brasileiros, por tratar de tema eminentemente institucional, situa-se como matéria própria ao Estatuto da Magistratura, dependendo, portanto, para uma nova regulamentação, da edição de lei complementar federal, nos termos do que dispõe a Constituição. Por fi m, enfatizou que somente os ma-gistrados mais antigos seriam elegíveis aos cargos diretivos.

Rcl 9723/RS, rel. Min. Luiz Fux, 27.10.2011.(Informativo 646, Plenário)

CNJ: sistema BACEN JUD e independência funcional dos magistra-dos — 2

Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança e considerou válida a determinação do CNJ que estabelecera ser necessário o re-


FGV DIREITO RIO 246

gistro no BACEN JUD por parte dos magistrados, para que efetuassem a pe-nhora online. No caso, o impetrante, juiz federal, sustentava, em síntese, que o ato apontado como coator implicaria afronta à independência funcional; signi-fi caria desvio da principal função dos juízes, a julgadora, de modo a reduzi-los a simples meirinhos; e que o disposto no art. 655-A do CPC não poderia ser alte-rado por meio de decisão administrativa — v. Informativo 632. Aduziu-se que o CNJ seria órgão com atribuições exclusivamente administrativas e correicionais — ainda que, estruturalmente, integrasse o Poder Judiciário —, dentre as quais se encontraria o poder de “expedir regulamentos”. Ressaltou-se que o CNJ po-deria estabelecer condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados a inscrição em cadastros ou sítios eletrônicos com fi nalidades estatística e fi scalizatória ou, para materializar ato processual. Destacou-se que a inscrição no BACEN JUD, sem qualquer cunho jurisdicional, preservaria a li-berdade de convicção para praticar atos processuais essenciais ao processamento dos feitos de sua competência, bem como julgá-los segundo o princípio da per-suasão racional, adotado pelo direito processual pátrio. Esse cadastro permitiria ao magistrado optar pela utilização dessa ferramenta quando praticasse certo ato processual e, logicamente, se esse fosse o seu entendimento jurídico.

MS 27621/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 7.12.2011.


CNJ: Sistema BACEN JUD e independência funcional dos magistra-dos — 3

Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, Marco Aurélio e Luiz Fux, que concediam a segurança por reputarem que o CNJ não disporia de com-petência constitucional ou legal para impor, obrigatoriamente e mediante de-liberação administrativa, a adoção de determinada conduta pelo magistrado. Este último acrescentava haver intromissão de ato administrativo em reserva de legislação federal, o CPC, o que feriria o princípio da legalidade, além de criar atribuições indevidas aos magistrados.

MS 27621/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 7.12.2011.


Princípios e Garantias Constitucionais

Registro profi ssional de músico em entidade de classe — 3A atividade de músico não depende de registro ou licença de entidade

de classe para o seu exercício. Essa a conclusão do Plenário ao negar provi-


FGV DIREITO RIO 247

mento a recurso extraordinário, afetado pela 2ª Turma, em que a Ordem dos Músicos do Brasil — Conselho Regional de Santa Catarina alegava que o livre exercício de qualquer profi ssão ou trabalho estaria constitucionalmente condicionado às qualifi cações específi cas de cada profi ssão e que, no caso dos músicos, a Lei 3.857/60 estabeleceria essas restrições — v. Informativos 406 e 568. Aduziu-se que as restrições feitas ao exercício de qualquer profi ssão ou atividade profi ssional deveriam obedecer ao princípio da mínima intervenção — a qual se pautaria pela razoabilidade e pela proporcionalidade. Ressaltou-se que a liberdade de exercício profi ssional, contida no art. 5º, XIII, da CF, seria quase absoluta e que qualquer restrição a ela só se justifi caria se houvesse necessidade de proteção a um interesse público, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específi co, técnico, ou ainda, habili-dade já demonstrada.

RE 414426/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011.(Informativo 634, Plenário)

Devido processo legal e negativa de prestação jurisdicional — 2Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraor-

dinário interposto de acórdão que, em ação de responsabilidade civil fundada em atendimento médico inadequado, mantivera a condenação do recorrente ao pagamento de indenização por danos material e moral. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF, ao argumento de que a Corte de origem teria modifi cado a causa de pedir invocada pela autora, ao embasar sua decisão em prova inidônea e se recusado a prestar jurisdição quanto à existência de julgamento extra petita. Ademais, sustentava-se a desnecessida-de de prequestionamento, uma vez que a decisão recorrida revelaria error in judicando, bem como se aduzia que o desprovimento dos embargos de de-claração a ela opostos implicara inobservância aos princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa. No caso, o recurso especial, já transitado em julgado, apresentado simultaneamente com o apelo extremo fora provido, em parte, para excluir o ora recorrente da condenação pelo dano material e reduzir o valor da indenização por dano moral — v. Infor-mativo 486.

RE 422558/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011.


Devido processo legal e negativa de prestação jurisdicional — 3Consignou-se que o exame do suposto dano envolveria ofensa refl exa à

Constituição, cujo exame pelo STJ se dera com base na legislação infracons-titucional. O Min. Ayres Britto acrescentou que a matéria fática e jurídica determinaria a competência ratione materiae de um órgão judicante. Desse


FGV DIREITO RIO 248

modo, a correta tipifi cação operada pelo tribunal a quo, a respeito da con-trovérsia posta ao seu exame, não implicara modifi cação da causa de pedir. Ademais, observou que a Corte de origem não incorrera em omissão no que se refere à decisão explícita quanto à competência material à luz do caso concreto sob sua responsabilidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso por entenderem violados os princípios da legalidade e do devido processo legal, haja vista que o tribunal de origem, embora instado nos embargos declaratórios a emitir pronunciamento explícito, não procedera à análise do que suscitado pelo recorrente a respeito da substituição, pelo órgão julgador, da causa de pedir constante da inicial.

RE 422558/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011.


Associação de moradores e cobrança de mensalidade a não-associadosA 1ª Turma proveu recurso extraordinário para reformar acórdão que de-

terminara ao recorrente satisfazer compulsoriamente mensalidade à associa-ção de moradores a qual não vinculado. Ressaltou-se não se tratar de condo-mínio em edifi cações ou incorporações imobiliárias regido pela Lei 4.591/64. Consignou-se que, conforme dispõe a Constituição, ninguém estaria com-pelido a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, embora o preceito se referisse a obrigação de fazer, a concretude que lhe seria própria apanharia, também, obrigação de dar. Esta, ou bem se submeteria à manifestação de vontade, ou à previsão em lei. Asseverou-se que o aresto re-corrido teria esvaziado a regra do inciso XX do art. 5º da CF, a qual revelaria que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associa-do. Aduziu-se que essa garantia constitucional alcançaria não só a associação sob o ângulo formal, como também tudo que resultasse desse fenômeno e, iniludivelmente, a satisfação de mensalidades ou de outra parcela, seja qual for a periodicidade, à associação pressuporia a vontade livre e espontânea do cidadão em associar-se.

HC 108175/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 20.9.2011.(Informativo 641, 1ª Turma)

Reposição ao erário: contraditório e ampla defesaA 1ª Turma, por maioria, concedeu mandado de segurança para suspender

a majoração do desconto de 10% dos subsídios dos membros da Associa-ção dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 23ª Região — AMATRA, mantido o valor de 1%. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra ato praticado pelo Presidente do Tribunal de Contas da União — TCU, con-sistente na prolação de ordem para alteração do percentual de desconto efe-


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tuado nos salários dos associados da impetrante de 1% para 10% sobre o total dos vencimentos, destinado à reposição, aos cofres públicos, de valores indevidamente percebidos. À época, a legislação pertinente (Lei 8.112/90, art. 46, §1º) cominava o patamar máximo de 10% para o referido descon-to e resolução administrativa do TRT da 23ª Região fi xara o valor em 1% para o montante da retenção. Ocorre que, por determinação do TCU, com base na novel redação do mencionado dispositivo legal (“Art. 46. As repo-sições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. §1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão”), sobreviera resolução majorando o piso para 10%. Tendo em conta existir pre-visão legal em ambas as disposições do aludido artigo, destacou-se que essa elevação não ofendera ato jurídico perfeito. No entanto, asseverou-se que o aumento deveria ser precedido de contraditório e de ampla defesa, consoante o caput do citado diploma legal. Ressaltou-se que a comunicação prévia não ocorrera, o que fora comprovado mediante documentos que acompanhavam a inicial. Vencido o Min. Dias Toff oli, relator, que denegava a ordem por reputar inexistente ofensa a direito líquido e certo dos associados da impe-trante, uma vez que posterior alteração do desconto não superara o teto legal da primitiva resolução.

MS 27851/DF, rel. orig. Min. Dias Toff oli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 27.9.2011.


Tribunal de justiça militar: quinto constitucional e princípio do juiz natural — 1

O Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário — interposto anteriormente ao sistema da repercussão geral — em que se alegava o des-cumprimento da regra do quinto constitucional (CF, art. 94), quando da análise de apelação criminal em 2005 pela 2ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, ante a ausência de representante da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB na composição daquela Corte. Ademais, a defesa argumentava que o réu teria sido condenado 2 vezes por um mesmo fato, de forma a caracterizar bis in idem. Aventava, também, que o tribunal de justiça bandeirante, em sede de controle abstrato, declarara, em 2003, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 226 do Regimento Interno da Corte castrense (“Art. 2º O Tribunal de Justiça Militar do Estado, com sede na Capital do Estado e jurisdição em todo o território estadual, compõe-se de sete juízes vitalícios, sendo quatro juízes militares, nomeados dentre coronéis da ativa, da Polícia Militar do Estado, e três juízes civis, sendo dois promo-


FGV DIREITO RIO 250

vidos dentre os juízes auditores, e o terceiro nomeado na forma do Quinto Constitucional, alternadamente, dentre representantes do Ministério Público Estadual e dos Advogados, de notório saber jurídico e reputação ilibada, in-dicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas clas-ses... Art. 226 O provimento da vaga do Quinto Constitucional será feito, alternadamente, por membro do Ministério Público e por representante da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profi ssional ou na carreira, dentre os indicados em lista sêxtupla por aquelas Instituições, e que formarão a lista tríplice pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que encaminhará os nomes ao Governador do Estado para nomeação de um deles à vaga, no prazo de vinte dias subseqüentes”), por desrespeitarem a referida regra constitucional.

RE 484388/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13.10.2011.



Inicialmente, esclareceu-se que a Corte militar era composta de 5 juízes, dos quais 3 militares, 1 de carreira e, alternativamente, 1 advogado ou mem-bro do parquet. Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux. Primeiramente, verifi -cou a ausência de prequestionamento da matéria relativa ao bis in idem. Em seguida, afi rmou que, para ele, não assistiria legitimidade à parte recorrente, ainda que violado o art. 94 da CF, porquanto a indagação sobre o preen-chimento de quinto constitucional na confi guração daquela Corte caberia apenas aos órgãos e às entidades envolvidas — Ministério Público e OAB —, haja vista que a vaga seria de um ou de outro. Além disso, ponderou inexistir, na espécie, prejuízo decorrente de inobservância do preceito, o que impediria a declaração de nulidade consoante o art. 499 do CPPM (“Nenhum ato ju-dicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”). Aludiu a julgado da 1ª Turma, sob enfoque do princípio do juiz natural, no sentido de que a composição, em rito do Tribunal, não infl uenciaria no mérito da questão. Ressaltou que o recorrente não poderia ter expectativa de que, ali presente outro integrante, receberia decisão mais favorável. O Colegiado salientou que, conquanto o art. 94 da CF fosse apli-cável aos tribunais estaduais militares, não obrigaria a observância do quinto constitucional a órgão fracionário. Por sua vez, o Min. Celso de Mello men-cionou haver, na ocasião, no quadro do citado tribunal, juiz oriundo do Mi-nistério Público que, no entanto, não participara do julgamento da apelação na 2ª Câmara da Corte militar. Acentuou que a Lei Complementar paulista 1.037/2008 regularizara a composição plenária em comento, de maneira que


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hoje fi gurariam juízes advindos do parquet e da classe dos advogados. Expli-citou, por fi m, que a participação, à época, dos 3 magistrados de carreira na composição da Câmara não ofenderia, por si, o princípio do juiz natural.




Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Cármen Lúcia e Ayres Brit-to, que davam provimento ao recurso para atribuir interpretação conforme aos artigos 20 e 21 da Lei 5.048/58 e 1º da Lei Complementar 1.037/2008, ambas do Estado de São Paulo, assentando caber uma cadeira ao Ministério Público e outra a egresso da advocacia. Assinalavam, de igual modo, a insub-sistência do julgamento da apelação, considerado o postulado do juiz natural, em virtude de vício na constituição do Tribunal castrense quando apenas uma vaga era destinada ao quinto. O relator sublinhava que a situação dos autos seria distinta, confl itante com a interpretação sistemática e teleológica dos artigos 94 e 125 da Carta da República. Apontava que as indicadas normas regimentais teriam ingressado mundo jurídico a partir de interpretação equi-vocada dos artigos 20 e 21 da Lei 5.048/58 [“Artigo 20 O Tribunal de Justiça Militar, com sede na Capital, compor-se-á de 7 (sete) juízes, nomeados pelo Governador do Estado, com o título de ministros, sendo 4 (quatro) civis e 3 (três) militares.... Artigo 21 Os juízes civis serão escolhidos de modo a que os respectivos cargos sejam preenchidos por bacharéis em direito, brasileiros na-tos, maiores de 35 anos de idade, com 10 (dez) anos, pelo menos, de exercício na magistratura, no ministério público ou advocacia comum ou militares”]. Outrossim, realçava que o art. 1º da Lei Complementar 1.037/2008 criara mais um cargo de juiz a ser ocupado por egresso da advocacia e silenciara a respeito da vaga destinada ao Ministério Público. Por derradeiro, consignava que o defeito concernente à composição da Corte militar irradiar-se-ia a pon-to de alcançar o órgão fracionário.



Princípio do promotor natural e nulidadeA 2ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida anulação de ação

penal em face de suposta violação ao princípio do promotor natural. Na espécie, o Procurador-Geral de Justiça designara promotor lotado em co-marca diversa para atuar, excepcionalmente, na sessão do tribunal do júri em que o paciente fora julgado e condenado. Consignou-se que o postulado


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do promotor natural teria por escopo impedir que chefi as institucionais do Ministério Público determinassem designações casuísticas e injustifi cadas, de modo a instituir a reprovável fi gura do “acusador de exceção”. No entanto, não se vislumbrou ocorrência de excepcional afastamento ou substituição do promotor natural do feito originário, mas, tão-somente, a designação prévia e motivada de outro promotor para determinado julgamento, em conformi-dade com o procedimento previsto na Lei 8.625/93.

HC 98841/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.10.2011.(Informativo 644, 2ª Turma)

Exame da OAB e constitucionalidade — 1O Plenário desproveu recurso extraordinário em que discutida a constitu-

cionalidade dos artigos 8º, IV e § 1º; e 44, II, ambos da Lei 8.906/94, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB [“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:... IV — aprovação em Exame de Ordem;... § 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.... Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por fi nalidade:... II — promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federa-tiva do Brasil”]. Na espécie, o recorrente alegava que o bacharel em Direito deveria ser considerado apto a exercer a advocacia até prova em contrário, bem como que a referida entidade teria condições de avaliar a capacidade do profi ssional, considerada a citada lei, que versa as sanções disciplinares para o advogado. Sustentava também violação ao princípio da igualdade, visto que a exigência de exame para o ingresso no órgão de classe ocorreria somente para esta profi ssão e que nem mesmo médicos seriam submetidos a seleção equivalente, embora lidassem com bem valioso. Alegava que a avaliação não poderia se sobrepor às das próprias universidades e que o bacharel, exami-nado e avaliado por instituição credenciada pelo Poder Público — o qual a OAB não integraria — teria direito ao livre exercício profi ssional. Aludia à necessidade de lei para a criação do exame, previsto apenas em regulamento, e que a entidade de classe, interessada em restringir a concorrência, não seria isenta, impessoal e imparcial ao avaliar os candidatos. Argumentava, ainda, que o exame teria sido derrogado, tacitamente, pela Lei 8.906/94 e que não seria compatível com a Lei 8.884/94.

RE 603583/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 26.10.2011.(Informativo 646, Plenário, Repercussão Geral)

Exame da OAB e constitucionalidade — 2Inicialmente, lembrou-se que a exigência da prova de sufi ciência técni-

ca para inscrição nos quadros da Ordem teria surgido com a Lei 4.215/63


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e que, a partir da regência do atual diploma, o bacharel em Direito podia optar entre o estágio profi ssional ou a submissão à prova de conhecimentos jurídicos, situação que perdurou até 1996. Com o término de vigência do dispositivo que conferia essa escolha, o exame tornara-se obrigatório para todos os egressos do curso superior. Assim, a imprescindibilidade do teste seria relativamente nova no ordenamento jurídico pátrio, muito embora a prova de conhecimentos fosse mais antiga. Constatou-se o elevado número de formados em Direito e de cursos jurídicos no país, criados sem a observân-cia do critério qualitativo, imprescindível à formação do bom profi ssional. Ressaltou-se que esse fato não seria determinante para o julgamento, porque extrajurídico, mas se evidenciou a necessidade de refl etir a respeito.


Exame da OAB e constitucionalidade — 3No tocante à proporcionalidade e compatibilidade entre o exame de co-

nhecimentos jurídicos e a garantia do livre exercício profi ssional, inicialmente reputou-se que, a fi m de assegurar a liberdade de ofício, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar à disposição dos indivíduos, em condições eqüitativas de acesso, os meios para que aquela fosse alcançada. Destacou-se que esse dever entrelaçar-se-ia sistematicamente com a previsão do art. 205, caput, da CF (“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimen-to da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualifi cação para o trabalho”). Frisou-se que a obrigação estatal seria a de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais ao exercício de determinada profi ssão, e que existiria o direito de se obterem as habilitações previstas em lei para a prática do ofício, observadas condições eqüitativas e qualifi cações técnicas previstas também na legislação. Sublinhou-se que essa garantia constitucional não se esgotaria na perspectiva do indivíduo, mas teria relevância social (CF, art. 1º, IV). Assim, nas hipóteses em que o exercício da profi ssão resultasse em ris-co predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e téc-nicos de rede elétrica, o sistema jurídico buscaria compensar danos à saúde com vantagens pecuniárias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativação. Essas vantagens, entretanto, não feririam o prin-cípio da isonomia. Quando, por outro lado, o risco suportado pela atividade profi ssional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profi ssão e o respectivo exercício (CF, art. 5º, XIII). Nesse sentido, o exame de sufi ciência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício.



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Exame da OAB e constitucionalidade — 4No concernente à adequação do exame à fi nalidade prevista na Constitui-

ção — assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico sufi ciente, de modo a evitar danos à coletividade — aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualifi cá-lo para o exercício profi ssional. Dessa forma, o argumento no sentido de que o exame não se prestaria para esse fi m seria improcedente, pois o mesmo raciocínio seria aplicável às provas instituídas pelas próprias universidades, essenciais para a obtenção do bacharelado. Consignou-se que o exame da OAB atestaria co-nhecimentos jurídicos, o que seria congruente com o fi m pretendido e com a realidade brasileira. Sob esse aspecto, a fi scalização posterior dos atos dos profi ssionais da advocacia, como meio de se controlar a qualidade do exercício de seu mister, seria inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio prévio. Ademais, o poder de polícia poderia ser exercitado em momento concomitan-te, prévio ou posterior ao ato ou à conduta, com o objetivo de impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos. Rememorou-se haver decisões anteriores da Corte a respeito da restrição ao exercício profi ssional e constatou-se que o vetor preponderante do posicionamento do STF fora o risco trazido à coletividade. Quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de confor-mação deferido ao Poder Público. Portanto, se inexistente o risco, inadmissível qualquer restrição. No tocante à advocacia, asseverou-se que quem a exerce sem a capacidade técnica necessária afetaria outrem, tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois lhe denegaria Justiça, pressuposto da paz social.


Exame da OAB e constitucionalidade — 5Sob esse prisma, destacou-se o papel central e fundamental do advogado

na manutenção do Estado Democrático de Direito e na aplicação e defesa da ordem jurídica, razão pela qual o constituinte o proclamara indispensável à ad-ministração da Justiça (CF, art. 133). Frisou-se o interesse social no sentido de existirem mecanismos de controle, objetivos e impessoais, concernentes à práti-ca da advocacia, visto que o Direito envolveria questões materiais e existenciais, como o patrimônio, a liberdade ou a honra. Acrescentou-se que a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), imporia que fosse posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a pro-fi ssão. Lembrou-se que os advogados comporiam todos os tribunais do país (CF, artigos 94; 111-A, I; 119; 103, II), exceto no STF. Integrariam, também, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, artigos 103-B, XIII; 130-A, V), o que reforçaria sua relevância social.



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Exame da OAB e constitucionalidade — 6No tocante à suposta violação ao princípio da isonomia, decorrente da

inexistência de exame imposto a médicos, por exemplo, antes de ingressarem na carreira, reputou-se descabida a pretensão de aplicar idêntico regime jurí-dico a atividades distintas, marcadas por conhecimentos e técnicas próprios. Além disso, o equívoco não estaria nas rígidas exigências para o exercício da advocacia. Ao contrário, caberia ao legislador determinar a obrigatorie-dade de exame para o exercício da Medicina, o que estaria em consonância com a Constituição. Em relação à assertiva do recorrente no sentido de que os baixos índices de aprovação no atual exame seriam refl exo da reserva de mercado empreendida pelos atuais membros da OAB, aduziu-se que a re-dução do percentual de aprovados seria resultado do acúmulo de bacharéis que, sem êxito, repetiriam o exame sucessivamente. Consignou-se que, de acordo com os parâmetros impostos pelo exame, mostrar-se-iam grandes as chances de aprovação. Assinalou-se que o teste seria impessoal e objetivo, e sua aplicação observaria os princípios constitucionais relativos aos concursos públicos, conquanto não fosse espécie desse gênero. Destacou-se, ainda, que as questões estariam circunscritas aos conhecimentos adquiridos ao longo do curso superior. O quadro, portanto, afastaria qualquer subjetivismo ou inidoneidade por parte dos organizadores e aplicadores do exame. Embora fosse saudável haver membros de outras instituições públicas na comissão examinadora, a ausência destes não tornaria a exigência do teste inconstitu-cional. Ressaltou-se, ainda, a possibilidade de controle judicial para avaliar as eventuais ilegalidades cometidas pelas bancas, bem como a adequação entre o edital e a prova.


Exame da OAB e constitucionalidade — 7Afi rmou-se que os papéis das universidades e das organizações seriam dis-

tintos, uma vez que, às primeiras, caberia ministrar o conteúdo educacional necessário à profi ssionalização do indivíduo e atribuir o grau respectivo, cor-respondente ao curso terminado. Descaberia pensar que a formação universi-tária constituiria presunção absoluta de capacidade para o exercício profi ssio-nal, visto que a atividade censória das autarquias profi ssionais demonstraria que, não raro, a obtenção de grau acadêmico seria insufi ciente para a realiza-ção correta de determinado trabalho. Ademais, o bacharel em direito pode-ria exercer diversas atividades além da advocacia, como a magistratura, por exemplo. Considerou-se caber às autarquias implementar o poder de polícia das profi ssões respectivas. Anotou-se que, especifi camente, caberia à OAB promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disci-


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plina dos advogados no país e, embora não submetida a vinculação quanto à Administração direta, exerceria função pública, valendo-se, para tanto, de poderes próprios do Estado, como os de tributar e de punir. Não seria, por-tanto, instituição privada e deslegitimada para assumir esse encargo. No pon-to, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que quando o legislador conferira a esse órgão — estatal ou de colaboração com o Estado — determinadas atribuições, implicitamente também lhe outorgara os meios para realizá-las, como as provas de seleção. O Colegiado anotou, ainda, haver instituições de ensino a confi gurar pessoas jurídicas de direito público e de direito privado e, ao se aplicar entendimento contrário ao exposto, de modo a excluir os estu-dantes daquelas da necessidade do exame da OAB, implementar-se-ia regime incompatível com a isonomia.


Exame da OAB e constitucionalidade — 8No que se refere à suposta ofensa ao princípio da legalidade, porquanto

a regulamentação do exame, a teor do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94, deveria ocorrer por meio de provimento — competência do Presidente da República —, reputou-se que a interpretação do dispositivo deveria ser realizada considerando-se a sistematicidade do ordenamento. Nesse sentido, as matérias constantes do exame não poderiam discrepar das enquadradas nas diretrizes curriculares do curso de graduação em Di-reito, assim defi nido pelo Ministério da Educação. O teste poderia exigir, também, regras pertinentes ao exercício da advocacia, como o Código de Ética e os ditames do Estatuto da OAB. Asseverou-se, portanto, não ha-ver, no aludido dispositivo, genuína delegação de poderes legislativos à autarquia corporativa. Assim, o provimento da entidade não seria capaz de criar obrigação nova, mas daria concretude àquela prevista em cará-ter abstrato. Nesse sentido, considerar-se que o princípio da legalidade implicaria impor ao legislador o exaurimento de toda a matéria alusiva ao exercício do poder de polícia signifi caria alargá-lo. Discorreu-se que o princípio da legalidade estrita deveria ser tomado em termos, considerada a velocidade atual das transformações ocorridas em diversas áreas. No caso em exame, a previsão do art. 8º, § 1º, da Lei 8.906/94 reclamaria a edição de regulamento executivo, destinado a tornar efetivo o mandamento legal. A Constituição não teria, ademais, imposto reserva absoluta de lei para restrição à liberdade de ofício.



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Exame da OAB e constitucionalidade — 9Quanto à alegada violação ao art. 84, IV, da CF, consignou-se não haver

impedimento para que a lei conferisse a entidades da Administração, públicas ou privadas, a prerrogativa de concretizar, por meio de atos gerais e abstratos, alguns aspectos práticos que lhe concernissem. Explicitou-se a nova feição da Administração Pública moderna, na qual a estrutura absolutamente hierár-quica e piramidal não corresponderia perfeitamente à organização do Estado. Como exemplo, citaram-se as agências reguladoras, autarquias dotadas de autonomia reforçada, que exerceriam atividade administrativa, mas não se submeteriam aos mecanismos clássicos de hierarquia ou tutela. Editariam regulamentos e tomariam decisões, sem possibilidade de revisão pelo Chefe do Executivo. Sob esse prisma, a OAB não poderia fi car subordinada à regu-lamentação presidencial ou a qualquer órgão público, pois deveria prevalecer a vontade dos representantes da própria categoria, somente.


Habeas Corpus

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas — 1É cabível habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que pos-

sa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse o entendimento da 2ª Turma ao de-ferir habeas corpus para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus fi lhos e enteados. Na espécie, o juízo das execuções criminais decidira que o condenado não teria jus à visitação, vis-to que a prisão seria local impróprio aos infantes, o que poderia trazer-lhes prejuízos na formação psíquica. A defesa, então, impetrara habeas corpus no STJ, que o indeferira liminarmente, ao fundamento de que a pretensão não se compatibilizava com a modalidade eleita, uma vez que não ofendido o direito de locomoção do ora paciente. De início, rememorou-se que a juris-prudência hodierna da Corte estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ, no sentido de que supõe violação, de forma mais direta, ao menos em exame superfi cial, à liberdade de ir e vir dos cidadãos. Afi rmou-se que essa orien-tação, entretanto, não inviabilizaria, por completo, o processo de ampliação progressiva que essa garantia pudesse vir a desempenhar no sistema jurídico brasileiro, sobretudo para conferir força normativa mais robusta à Consti-tuição. A respeito, ponderou-se que o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no


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âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, dentre outras. Enfatizou-se que a Constituição teria o princípio da humanidade como norte e asse-guraria aos presidiários o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º: “XLIX — é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e Pacto de São José da Costa Rica: “Art. 5º Direito à Integridade Social 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e mo-ral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”). Preconizou-se, por conseguinte, que não se poderia tratar a pena com objetivo de retaliação, mas de ressocialização.

HC 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2011.(Informativo 640, 2ª Turma)

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas — 2Aludiu-se que a visitação seria desdobramento do direito de ir e vir, na me-

dida em que seu empece agravaria a situação do apenado. Isso porque só have-ria direito de visitas porque a liberdade do paciente estava tolhida. Ponderou-se que, segundo a própria teleologia da segregação criminal, eventuais erros estatais ao promovê-la poderiam e deveriam ser sanados pela via do habeas corpus, sob pena de não se alcançar a harmônica reintegração à comunidade daqueles que sofrem a ação do magistério punitivo do Estado. Nesse contexto, salientaram-se como escopos para o tratamento dos condenados, enquanto perdurar a sanção: a) inspirar-lhes a vontade de viver conforme a lei; b) incu-tir-lhes o respeito por si mesmos; e c) desenvolver-lhes o senso de responsa-bilidade (Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações Unidas, nº 65). Igualmente, destacou-se que seria direito do cus-todiado receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos (LEP: “Art. 41 — Constituem direitos do preso:... X — visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados” e Resolução nº 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: “Art. 33. O pre-so estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas”). Logo, consignou-se que não caberia negativa desse direito nem mesmo aos enteados, porquanto, a despeito de não terem comprovado seu vínculo com o paciente, tampouco a estabilidade da relação com a geni-tora, inserir-se-iam naquela última categoria. Sublinhou-se que poderia haver denegação motivada de visita pelo diretor do estabelecimento, o que não ocor-rera no caso (LEP, art. 41, parágrafo único: “Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”). Ademais, explicitou-se que o notório desajuste do sistema carcerário nacional não poderia justifi car o óbice à visita de me-


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nores. Esclareceu-se, pois, que caberia ao Poder Público o dever de propiciar meios para que o apenado pudesse receber, inclusive, seus fi lhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável e preparado, de modo a não colocar em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. Assim, concluiu-se que o habeas corpus seria o meio apto a tutelar todo o plexo de relações ligadas à exe-cução penal, até porque outro instrumento não seria identicamente expedito.

HC 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2011.(Informativo 640, 2ª Turma)

“Habeas corpus” e inclusão de terceiro em ação penalÉ incabível habeas corpus contra autoridade judiciária com o objetivo de

incluir outrem no pólo passivo de ação penal. Essa a orientação da 1ª Turma ao denegar habeas corpus em que requerido o aditamento de denúncia a fi m de que terceiro também fosse criminalmente processado. O paciente alegava que fora condenado no juízo cível, com outra pessoa, o que vincularia o juízo criminal. Reputou-se irreparável a decisão do STJ, que entendera inviável a impetração contra magistrado para obtenção de aditamento à inicial acusató-ria do Ministério Público, visto que o juiz não seria a parte legítima para pro-positura de ação penal. Ademais, consignou-se a independência das instâncias cível e penal, pelo que não se constataria ocorrência de constrangimento ilegal.

HC 108175/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 20.9.2011.(Informativo 641, 1ª Turma)

HC e celeridade em julgamento de confl ito de competênciaAnte a peculiaridade do caso, a 2ª Turma concedeu habeas corpus tão-so-

mente para determinar que, no prazo máximo de 2 sessões, o STJ julgue con-fl ito de competência a ele submetido. Na espécie, magistrada de 1º grau enca-minhara a esta Corte cartas de diversas pessoas acusadas pela suposta prática dos crimes de quadrilha, roubo, porte de arma e tráfi co de drogas — presas na denominada “Operação Charada” —, cuja custódia preventiva perduraria há mais de 2 anos, agora à espera do julgamento de confl ito de competência naquela Corte. Asseverou-se que o dever de decidir se marcaria por tônus de presteza máxima, incompatível com o quadro retratado nos autos, em que se noticiara, inclusive, conspiração para executar juízes e promotores, conforme petição encaminhada pela aludida juíza ao relator do presente feito.

HC 110022/PR, rel. Min. Ayres Britto, 8.11.2011.(Informativo 647, 2ª Turma)

Recurso especial e substituição por HCA falta de interposição de recurso especial não impede que o STJ processe

e julgue habeas corpus lá impetrado. Com base nesse entendimento e em observância ao disposto no art. 105 da CF, a 2ª Turma concedeu a ordem


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tão-somente para determinar que a autoridade impetrada conheça e julgue o pedido formulado no writ como entender de direito.

HC 110289/MS, rel. Min. Ayres Britto, 29.11.2011.(Informativo 650, 2ª Turma)

Mandado de Segurança

Pedido de “impeachment” de Ministro do STF — 1O Plenário desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min.

Ricardo Lewandowski que, por julgar ausente a indispensável demonstração da certeza e liquidez do direito pleiteado, negara seguimento a mandado de segurança, do qual relator. O writ fora impetrado contra ato do Presidente do Senado Federal que, ao acatar manifestação da respectiva assessoria jurí-dica, determinara o arquivamento de pedido de impeachment de Ministro desta Corte, por inépcia e improcedência da petição inicial, o que fora ra-tifi cado pela Mesa da mencionada Casa Legislativa. Na decisão agravada, o relator assentara que a assessoria jurídica emite um mero parecer técnico, sem qualquer caráter vinculante, com o objetivo de fornecer opinião jurídica sobre a questão a ela submetida. Reafi rmou jurisprudência do STF segundo a qual a competência para recebimento, ou não, de denúncia no processo de impeachment não se restringe a uma admissão meramente burocrática, cabendo, inclusive, a faculdade de rejeitá-la imediatamente acaso entenda patentemente inepta ou despida de justa causa. Verifi cou que o arquivamento da denúncia pela Mesa do Senado, mediante aprovação de despacho proferi-do por seu Presidente, fora efetuado por autoridade competente para tanto, em consonância com as disposições previstas tanto no Regimento Interno do Senado Federal — RISF quanto na Lei dos Crimes de Responsabilidade — Lei 1.079/50. Consignou que o impetrante confundira a fase de recebimento da denúncia, a qual competiria àquela Mesa, nos termos do art. 44 da Lei 1.079/50 e do art. 380, I, do RISF, com a de deliberação acerca do mérito. Além disso, relembrou que o Supremo reconhecera a validade constitucional da norma que incluíra, na esfera de atribuições do relator, a competência para negar seguimento, por meio de decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando inadmissíveis, intempestivos, sem objeto ou veiculassem pre-tensão incompatível com o posicionamento predominante do STF.

MS 30672 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.9.2011.(Informativo 640, Plenário)

Pedido de “impeachment” de Ministro do STF — 2O Colegiado corroborou, em linhas gerais, os fundamentos constantes da

decisão do relator. Asseverou-se não caber mandado de segurança contra ato


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de natureza eminentemente política. Na seqüência, enfatizou-se que seria, eventualmente, admissível o writ se houvesse ofensa a devido processo legal parlamentar. Observou-se que, contudo, o correspondente rito regimental fora escrupulosamente seguido naquela Casa Legislativa. Por fi m, ressaltou-se que a Mesa representaria o próprio Plenário, porquanto composta proporcio-nalmente pelo número de partidos que nele teria assento. O Min. Marco Au-rélio realçou descaber pressupor que todas as atividades desenvolvidas seriam exercidas pelo Plenário, sob pena de se consagrar o princípio da inefi ciência e de se inviabilizar o funcionamento do Senado da República. Alguns prece-dentes citados: MS 23885/DF (DJU de 20.9.2002); MS 20941/DF (DJU de 31.8.92).

MS 30672 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.9.2011.(Informativo 640, Plenário)

Informações sobre o PAC e ilegitimidade “ad causam”A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min.

Ricardo Lewandowski, em recurso ordinário em mandado de segurança, do qual relator, interposto de decisão do STJ que extinguira o writ lá impetrado, sem resolução de mérito, em razão de ilegitimidades ativa e passiva ad cau-sam. No caso, parlamentar requerera, individualmente, a Ministro de Estado da Fazenda, informações sobre projeto do Poder Legislativo, referente a im-plementação de teleférico em complexo de habitações populares. Asseverou-se que a norma do art. 50, § 2º, da CF conferira às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal prerrogativa para solicitar informações, do que resultaria a ilegitimidade ativa. Consignou-se, ainda, a ilegitimidade do Ministro de Estado da Fazenda para fi gurar no pólo passivo desse writ, uma vez que referido projeto, no âmbito do Programa de Aceleração do Cresci-mento — PAC, seria de responsabilidade do Departamento de Urbaniza-ção de Assentamentos Precários do Ministério das Cidades, cabendo a este, eventualmente, o fornecimento das informações pretendidas. O Min. Ayres Britto acompanhou o relator apenas quanto ao segundo fundamento.

RMS 28251 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.10.2011.(Informativo 645, 2ª Turma)

Conflito de Atribuições

Confl ito de atribuições e Fundef — 2O Plenário concluiu julgamento de ações cíveis originárias em que dis-

cutido confl ito negativo de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo, para investigação de irregula-ridades concernentes à gestão e à prestação de contas dos recursos oriundos


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do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério — Fundef, que passou a ser denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização da Educação — Fundeb — v. Informativo 634. Ao reafi rmar diretriz jurisprudencial no sen-tido de que o STF é competente para dirimir confl ito de atribuições entre o parquet da União e os dos Estados-membros, preliminarmente, por votação majoritária, conheceu-se do confl ito. Vencidos, no ponto, os Ministros Luiz Fux e Celso de Mello, por entenderem não caber ao Supremo solucionar a presente divergência. No mérito, o Tribunal, também por maioria, reconhe-ceu a atribuição do Ministério Público Federal para apurar eventual ocorrên-cia de ilícito penal e a do Ministério Público do Estado de São Paulo para investigar hipóteses de improbidade administrativa (ação de responsabilidade civil). O Min. Luiz Fux acentuou que, em ação de improbidade, não haveria prejuízo de posterior deslocamento de competência à Justiça Federal, em caso de superveniente intervenção da União ou de reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava ser do parquet paulista a atribuição para as ações, porquanto não se teria, na espécie, o envolvimento de serviço público federal ou de recursos da própria União.

ACO 1109/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011.ACO 1206/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011.ACO 1241/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011.ACO 1250/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011.(Informativo 643, Plenário)

Competência Originária do STF

Itaipu Binacional e competência do STF — 1O Plenário julgou parcialmente procedente reclamação proposta contra os

juízos federais de Foz do Iguaçu/PR e Umuarama/PR que, em diversas ações civis originárias ajuizadas pelo Ministério Público Federal, assentavam inexis-tir interesse direto da ora reclamante, República do Paraguai, nas demandas, haja vista que a Itaipu Binacional possuiria personalidade jurídica própria. Consignavam, ainda, que, não sendo parte, nem havendo lide, a intervenção da reclamante somente poderia ser admitida em assistência simples, a não confi gurar, então, litígio entre Estado estrangeiro e a União, condição para que o processo tramitasse diretamente no Supremo. Aludiam ao fato de a personalidade jurídica da sociedade não se confundir com a dos sócios — Re-pública Federativa do Brasil e República do Paraguai. O Colegiado reconhe-ceu a competência originária desta Corte [CF: “Art. 102. Compete ao Supre-mo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:


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I — processar e julgar, originariamente:... e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território”] e determinou, ainda, a remessa imediata dos processos ao STF.

Rcl 2937/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2011.(Informativo 652, Plenário)

Itaipu Binacional e competência do STF — 2Consignou-se que, embora a parte autora das ações fosse o parquet federal,

seria inegável que este possuiria a natureza de órgão da União. Assinalou-se estar revelada a competência desta Corte porque seria possível concluir que a República do Paraguai teria interesses jurídicos a serem afetados se sobrevies-se sentença condenatória. Ponderou-se que, a partir dos pedidos formulados pelo Ministério Público nas ações, fi xar-se-ia o interesse do Estado estran-geiro. Após explicitá-los e da leitura de alguns artigos constantes do Tratado de Itaipu, acentuou-se que seria pressuposto lógico de todos os pleitos do parquet a submissão da Binacional a regras do direito brasileiro atinentes ao exercício da atividade administrativa. Asseverou-se que a Itaipu possuiria posição peculiar no ordenamento pátrio, ainda a ser defi nitivamente assen-tada pelo Supremo. Acrescentou-se que, consoante o próprio acordo, a usina hidrelétrica poderia ser considerada um condomínio binacional instaurado sobre o transfronteiriço rio Paraná. Registrou-se óptica segundo a qual estaria submetida exclusivamente ao disposto no aludido tratado, sob a competência de mais de um Estado em situação de igualdade jurídica, a revelar que toda ingerência brasileira em seu regime jurídico violaria a soberania do Paraguai e, assim, surgiria o interesse na intervenção processual. Evidenciou-se que procedentes, ou não, os pedidos apresentados nas ações civis públicas afeta-riam prerrogativas reconhecidas à República do Paraguai no tocante à ativi-dade da hidrelétrica, tendo em conta a dupla nacionalidade da pessoa jurídica e as previsões do tratado internacional. Dessa feita, pretensão de submetê-la integralmente ao direito brasileiro teria o condão de interferir nos interesses do país na atuação daquela sociedade.


Itaipu Binacional e competência do STF — 3O Min. Luiz Fux realçou que, a fortiori, o Ministério Público Federal

seria a União em juízo e, no caso, contra um organismo internacional que teria um sentido mais lato do que se poderia imaginar. Pessoa jurídica inter-nacional criada pelo Brasil/Paraguai, com fundamento de sua jurisdicidade num tratado internacional em que previsto o cumprimento de obrigações. Estas não poderiam ser superadas pela aplicação unilateral da legislação de um só dos Estados soberanos que participaram da empreitada. O Min. Ayres


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Britto acresceu que a Constituição referir-se-ia a empresas supranacionais no inciso V do art. 71 da CF, a propósito das competências do TCU. Adu-ziu que na expressão “supranacional” estaria embutida a binacionalidade, a trinacionalidade, a plurinacionalidade. Sublinhou que a competência judi-cante seria nitidamente do Supremo. Salientou que o Estado do Paraguai poderia sair prejudicado com eventuais decisões naquelas causas. Observou haver informação de que 98% da energia do Paraguai seria produzida pela hidrelétrica em questão. O Min. Gilmar Mendes aduziu que se o país é de bases continentais, como o Brasil, acabaria por necessitar celebrar um tratado para engendrar um ente binacional. Reputou que demanda decorrente desse tipo de confl ito haveria de ser dirimida por esta Corte. Por fi m, o Tribunal considerou improcedente o pedido relativamente a uma das ações civis públi-cas que tramita em Umuarama/PR, ajuizada por particulares. Esclareceu-se, no ponto, que não se confi guraria a competência originária, haja vista não estar nela presente qualquer das pessoas jurídicas de direito público interno versadas no texto constitucional.


Outros

Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF — 6

Em conclusão, o Plenário reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Assentou, também, que os regulamentos e editais que o prevejam vigorarão até 31 de dezembro do corrente ano. Por conseguinte, desproveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição imporia que lei dispusesse a res-peito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remune-ração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao prin-cípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011. (RE-600885)


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Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF — 7

Asseverou-se que o art. 142, § 3º, X, da CF determina que os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas são os previstos em lei, com referência expressa ao critério de idade. Em virtude disso, não caberia regulamenta-ção por meio de outra espécie normativa. Assim, considerou-se incompatível com a Constituição a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares (“Art. 10 O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da marinha, do exército e da aeronáutica”). Conferiram-se efeitos prospectivos à decisão, já que passados quase 22 anos de vigência da CF/88, nos quais vários con-cursos foram realizados com observância daquela regra geral. Ademais, ao enfatizar a repercussão geral da questão constitucional discutida, registrou-se que o direito daqueles que já tivessem ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico da que ora se examina deveria ser respeitado. RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011. (RE-600885)

Imunidade de VereadorEMENTA: VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SEN-

TIDO MATERIAL: INVIOLABILIDADE (CF, art. 29, VIII). DISCUR-SO PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA CÂMARA MU-NICIPAL À QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO DO MUNICÍPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMEN-TAR. PRÁTICA “IN OFFICIO” E PRÁTICA “PROPTER OFFICIUM”. RECURSOIMPROVIDO. — A garantia constitucional da imunidade par-lamentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, “caput”) exclui a responsabilidade civil (e também penal) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados e Senadores), por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática “in offi cio”) ou externadas em razão deste (prática “propter offi cium”). — Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Muni-cipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes. — A EC nº 35/2001, ao dar nova fórmula redacional ao art. 53, “caput”, da Constituição da República, con-sagrou diretriz, que, fi rmada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/1375-1376, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), já reconhe-


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cia, em favor do membro do Poder Legislativo, a exclusão de sua responsabi-lidade civil, como decorrência da garantia fundada na imunidade parlamen-tar material, desde que satisfeitos determinados pressupostos legitimadores da incidência dessa excepcional prerrogativa jurídica. — Essa prerrogativa político-jurídica — que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de responsabilidade civil — supõe, para que possa ser invocada, que exista o necessário nexo de implicação recíproca entre as declarações mo-ralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício legislativo, de outro, salvo se as declarações contumeliosas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes. — Se o membro do Poder Legislativo, não obstante amparado pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucional, ex-por-se-á à jurisdição censória da própria Casa legislativa a que pertence (CF, art. 55, § 1º). Precedentes: RE 140.867/MS, Rel. p/ o acórdão Min. MAU-RÍCIO CORRÊA (Pleno) — Inq 1.958/AC,Rel.p/o acórdão Min. AYRES BRITTO (Pleno). (AI 631276/SP)

Reclamação e legitimidade de Ministério Público estadual — 3O Plenário concluiu julgamento de reclamação ajuizada pelo Ministério

Público do Estado de São Paulo contra acórdão que provera agravo de exe-cução interposto em favor de condenado preso para restabelecer seu direito à remição dos dias trabalhados, cuja perda fora decretada em razão do cometi-mento de falta grave. Sustentava o reclamante violação ao Enunciado da Sú-mula Vinculante 9 [“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”] — v. Informativo 580. Inicialmente, por maioria, reconheceu-se a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para propor reclamação perante o STF. O Min. Marco Aurélio considerou que, como o parquet estadual atuara na 1ª e na 2ª instâncias, ao vislumbrar desrespeito ao citado verbete, seria ele parte legítima na reclamação perante o Supremo. Assinalou que não haveria como se conceber a confusão do Ministério Público quando atuasse como parte e como fi scal da lei. O Min. Celso de Mello assentou que o Ministério Públi-co do Trabalho não disporia dessa legitimidade por uma singularidade, qual seja, a de integrar o Ministério Público da União, cujo chefe é o Procurador-Geral da República. Aduziu que, entretanto, não existiria qualquer relação de dependência entre o Ministério Público da União e o dos Estados-membros. Acentuou que estabelecer uma situação de subalternidade implicaria desca-racterizar o próprio modelo federal de Estado, porque se estaria virtualmente, em sede jurisdicional, a transformar, em termos de Ministério Público, o Es-tado brasileiro em verdadeiro Estado unitário, em que as deliberações emana-


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riam do órgão central do sistema, que seria o Procurador-Geral da República. Acrescentou que, muitas vezes, inclusive, os Ministérios Públicos estaduais poderiam formular representação perante o STF, deduzindo pretensão com a qual não concordasse, eventualmente, a chefi a do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do parquet local no controle do respeito e ob-servância, por exemplo, de súmulas impregnadas de efi cácia vinculante. Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 24.2.2011. (RCL-7358)

Reclamação e legitimidade de Ministério Público estadual — 4O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ressaltou que fazer com que o Minis-

tério Público estadual fi casse na dependência do que viesse a entender o Mi-nistério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas. Disse, ademais, que se estaria retirando do Ministério Público estadual uma legitimidade que seria essencial para o exercício das suas funções, as quais não seriam exercidas pelo Ministério Público Federal. Ponderou, ainda, que a orientação segundo a qual só o Procurador-Geral da República poderia atuar perante o STF estaria disciplinada na Lei Com-plementar 75/93, em um capítulo que só cuidaria do Ministério Público da União, e que o art. 46 dessa lei, específi co desse capítulo, estabeleceria incumbir ao Procurador-Geral da República as funções de custos legis e as do Ministério Público Federal perante o STF, mas não as funções de qualquer Ministério Público como parte. O Min. Ayres Britto, ao incorporar em seu voto os mencionados fundamentos, entendeu que a Carta Federal estrutura-ria o Ministério Público sob a forma de instituição-gênero, dividida em duas espécies: o da União, subdividido em ramos, e o dos Estados, unitariamente concebido. Comunicaria, ou estenderia, a ambas os mesmos traços de per-manência, da sua essencialidade em face da função jurisdicional do Estado, assim como da submissão aos princípios da unidade, indivisibilidade e in-dependência, além de autonomia funcional e administrativa (CF, art. 127, caput e §§ 1º e 2º). Aduziu que a Lei Maior, também, erigiria toda a ordem jurídica como a primeira das fi nalidades do Ministério Público e incumbiria a ele defendê-la. Salientou haver um vínculo necessário entre o instituto da reclamação e a defesa da ordem jurídica, a viabilizar o manejo da ação pelo órgão ministerial enquanto instituição-gênero. Assim, observou não haver distinção de qualidade entre o Ministério Público da União e o dos Esta-dos, por serem a eles comuns tanto as fi nalidades quanto as competências previstas, respectivamente, nos artigos 127 e 129 da CF. Registrou que, aos Ministérios Públicos estaduais, competiria velar pela defesa da competência e pela autoridade das decisões do STF nas respectivas unidades federadas. Vencidos, no ponto, os Ministros Ellen Gracie, relatora, Dias Toff oli, Cár-men Lúcia e Joaquim Barbosa, que deferiam a admissão do Procurador-Geral da República como autor da demanda, ao fundamento de que o parquet


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estadual não possuiria legitimidade para propor originariamente reclamação no STF. Consideravam, entretanto, que a ilegitimidade fora corrigida pelo Procurador-Geral, que ratifi cara a petição inicial. Rcl 7358/SP, rel. Min. El-len Gracie, 24.2.2011. (RCL-7358)

Reclamação e legitimidade de Ministério Público estadual — 5No mérito, por maioria, julgou-se procedente a reclamação para cassar o

acórdão adversado. Esclareceu-se que o julgamento do agravo ocorrera em data posterior à edição da Súmula, o que expressamente reconhecido pela Corte estadual. Reputou-se incorreto o fundamento de que ela não seria vin-culante em razão de ser anterior a data da falta grave. Consignou-se, ainda, que a súmula se destinaria à obediência pelos órgãos do Poder Judiciário e, por conseguinte, como a decisão impugnada seria posterior à sua edição, for-çosamente, haveria de respeitá-la. O Min. Gilmar Mendes observou que, se a súmula só fosse aplicada a fatos que ocorressem a partir dela, esvaziar-se-ia boa parte de seu efeito útil. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio que a julgavam improcedente, ao fundamento de se tratar de matéria penal e de os fatos confi guradores da falta disciplinar terem ocorrido antes da formu-lação sumular. Rcl 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 24.2.2011. (RCL-7358)

Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e patrimônio público municipal — 4

O Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para promo-ver ação civil pública em defesa do patrimônio público, nos termos do art. 129, III, da CF. Essa a conclusão do Plenário ao prover, por maioria, recurso extraordinário, a ele afetado pela 2ª Turma, interposto contra acórdão que mantivera sentença que indeferira liminarmente petição inicial de parquet estadual, por entender que o dispositivo constitucional em comento não dera à ação civil pública a amplitude pretendida pelo órgão ministerial — v. In-formativo 567. Considerou-se que haveria de ser mantida a jurisprudência do STF no sentido de que, depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, especialmente em razão do alcance que deve ser conferido à norma contida em seu art. 129, III, o Ministério Público está legitimado para ajuizar ações civis públicas para a proteção do patrimônio público, podendo postu-lar, inclusive, a reparação direta do dano eventualmente causado a ente da Administração Pública. O Min. Dias Toff oli destacou, em seu voto-vista, que seria extremamente relevante o reconhecimento da legitimidade do Ministé-rio Público, sobretudo por não haver, na maioria dos Municípios, procurado-ria de advocacia pública instituída. Asseverou, no ponto, que a Constituição Federal teria determinado a obrigatoriedade da advocacia pública federal e estadual, mas não a municipal, a qual poderia dar maiores condições para que os Municípios atuassem em juízo. Vencidos os Ministros Eros Grau, relator,


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e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso, ao fundamento de que o Ministério Público não teria legitimidade para exigir, em ação civil públi-ca, o que poderia vir a ser objeto de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII). RE 225777/MG, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Dias Toff oli, 24.2.2011. (RE-225777)

Embargos de declaração e modulação dos efeitos em REO Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para atribuir efi -

cácia ex nunc a decisão proferida em sede de recurso extraordinário, em que declarada a inconstitucionalidade da cobrança de taxas de matrícula em uni-versidades públicas e editada a Súmula Vinculante 12 — v. Informativo 515. Aduziu-se que, muito embora o recorrente não houvesse pleiteado a modula-ção dos efeitos da decisão quando da interposição do referido recurso extra-ordinário, quer nos autos, quer na sustentação oral, seria necessário superar as difi culdades formais para o conhecimento dos embargos. Ponderou-se que, além de a decisão ser revestida de vasta abrangência e excepcional interesse social, haveria uma relevante questão de ordem prática a ser solucionada, tendo em vista a possibilidade de as instituições de ensino serem obrigadas a ressarcir todos os estudantes que eventualmente pagaram as citadas taxas no passado. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes destacou a delicada situação fi nanceira das universidades, bem como o fato de que tais recursos seriam, inclusive, destinados a fornecer bolsas aos próprios estudantes, atingindo, portanto, fi nalidade pública. Por fi m, garantiu-se o direito de eventual ressar-cimento aos que já houvessem ingressado, individualmente, com o respectivo pleito. Vencido o Min. Marco Aurélio que desprovia o recurso por entender inexistir omissão a ser sanada na via de embargos, cujo acolhimento impli-caria mudança de manifestação da Corte, em contrariedade ao princípio da segurança jurídica. RE 500171 ED/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011. (RE-500171)

Lei da “Ficha Limpa” e art. 16 da CF — 1A Lei Complementar 135/2010 — que altera a Lei Complementar 64/90,

que estabelece, de acordo com o § 9º do art. 14 da CF, casos de inelegibilida-de, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a mo-ralidade no exercício do mandato — não se aplica às eleições gerais de 2010. Essa a conclusão do Plenário ao prover, por maioria, recurso extraordinário em que discutido o indeferimento do registro de candidatura do recorrente ao cargo de deputado estadual nas eleições de 2010, ante sua condenação por improbidade administrativa, nos termos do art. 1º, I, l, da LC 64/90, com redação dada pela LC 135/2010 [“Art. 1º São inelegíveis: I — para qualquer cargo:... l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em


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decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julga-do até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”]. Preliminarmente, reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucio-nal relativa à incidência da norma vergastada às eleições de 2010, em face do princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16). Tendo em conta que já assentada por esta Corte a repercussão geral concernente à alínea k do mesmo diploma, aduziu-se que igual tratamento deveria ser conferido à alínea l que, embora aborde o tema com nuança diferenciada, ambas fariam parte da mes-ma lei, cuja aplicabilidade total fora contestada. RE 633703/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. (RE-633703)

Lei da “Ficha Limpa” e art. 16 da CF — 2No mérito, prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes, relator. Após fazer

breve retrospecto histórico sobre o princípio da anterioridade eleitoral na ju-risprudência do STF, reafi rmou que tal postulado constituiria uma garantia fundamental do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políti-cos e, qualifi cada como cláusula pétrea, seria oponível, inclusive, em relação ao exercício do poder constituinte derivado. No tocante à LC 135/2010, as-severou a sua interferência em fase específi ca do processo eleitoral — fase pré-eleitoral —, a qual se iniciaria com a escolha e a apresentação de candidaturas pelos partidos políticos e encerrar-se-ia até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. No entanto, enfatizou que a controvérsia estaria em saber se o referido diploma limitaria os direitos e garantias fundamentais do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e dos partidos políticos e, dessa forma, afetaria a igualdade de chances na competição eleitoral, com conseqüências diretas sobre a participação eleitoral das minorias. Consignou que, se a resposta fosse positiva, dever-se-ia observar o princípio da anterioridade. RE 633703/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. (RE-633703)

Lei da “Ficha Limpa” e art. 16 da CF — 3O relator acrescentou que a escolha de candidatos para as eleições seria

resultado de um longo e complexo processo em que mescladas diversas forças políticas. Rejeitou, assim, o argumento de que a lei impugnada seria aplicável às eleições de 2010 porque publicada antes das convenções partidárias, data em que se iniciaria o processo eleitoral. Nesse sentido, ressaltou que o prin-cípio da anterioridade eleitoral funcionaria como garantia constitucional do devido processo legal eleitoral. Registrou, ainda, que esse mesmo princípio também teria um viés de proteção das minorias, uma vez que a inclusão de novas causas de inelegibilidades diversas das originalmente previstas na legis-lação, além de afetar a segurança jurídica e a isonomia inerentes ao devido


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processo eleitoral, infl uenciaria a possibilidade de que as minorias partidárias exercessem suas estratégias de articulação política em conformidade com as balizas inicialmente instituídas. No ponto, assinalou que o art. 16 da CF seria uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria e, nesse con-texto, destacou o papel da jurisdição constitucional que, em situações como a presente, estaria em estado de tensão com a democracia, haja vista a expec-tativa da “opinião pública” quanto ao pronunciamento do Supremo sobre a incidência imediata da “Lei da Ficha Limpa”, como solução para todas as mazelas da vida política. Ponderou que a missão desta Corte seria aplicar a Constituição, mesmo que contra a opinião majoritária. RE 633703/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. (RE-633703)

Lei da “Ficha Limpa” e art. 16 da CF — 4Nessa linha, manifestou-se o Min. Luiz Fux. Reputou que a lei adversada

fi xara novas causas de inelegibilidade em 2010, as quais não poderiam ser aplicadas no mesmo ano da eleição. Embora reconhecesse que a “Lei da Ficha Limpa” fosse um dos mais belos espetáculos democráticos, mencionou que a iniciativa popular deveria observância às garantias constitucionais. Realçou que o art. 16 da CF teria como escopo evitar surpresas no ano eleitoral, mas não disporia sobre o termo a quo específi co para o início da contagem desse prazo ânuo. No ponto, afi rmou que a expressão “processo eleitoral”, contida em tal preceito, referir-se-ia à dinâmica das eleições, à escolha dos candida-tos e às fases eleitorais (pré-eleitoral, eleitoral e pós-eleitoral). Dessa forma, considerou que o acórdão recorrido teria afrontado a cláusula da anteriori-dade eleitoral e a garantia da segurança jurídica inerente à necessidade de estabilidade do regime democrático, não sendo admissível a criação, no meio do jogo democrático, de novas causas de inelegibilidade que, para além de desigualar os concorrentes, surpreendera a todos. Registrou, por derradeiro, que exsurgiria da ratio essendi da norma em apreço o princípio da prote-ção da confi ança, o qual seria o próprio postulado da segurança jurídica, em sua dimensão subjetiva. Vencidos os Ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os fundamentos dos votos proferidos no julgamento do RE 630147/DF e do RE 631102/PA (acórdãos pendentes de publicação), desproviam o re-curso. Por fi m, autorizou-se que os relatores apliquem monocraticamente o art. 543-B do CPC. RE 633703/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. (RE-633703)

Inconstitucionalidade por reverberação normativa“ Pelo que julgo inconstitucional a expressão “com recursos provenientes

do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no § 2º do art. 14 da


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Lei 9.637/98. Consequentemente, e por fi car vedado o pagamento, pela or-ganização social, de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, perde sua razão de ser o § 1º do mesmo art. 14 (inconstitucionalidade por reverberação normativa). 42. Por fi m, não posso deixar de propor a modula-ção dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei 9.637/98. É que a lei vigora há mais de doze anos e este Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de liminar. Nesse período, várias entidades públi-cas (federais, estaduais e municipais) foram extintas, repassando-se para orga-nizações sociais a prestação das respectivas atividades. A Lei 9.637/98 assim procedeu, ela própria, quanto ao Laboratório Nacional de Luz Síncronton e à Fundação Roquette Pinto” (HC — 105301)

Recurso extraordinário e não cabimento de reclamaçãoNão cabe o ajuizamento de reclamação contra decisão que, supostamente,

teria afrontado entendimento fi rmado pela Corte em sede de recurso extra-ordinário com repercussão geral reconhecida. Esse a orientação do Plenário ao não conhecer de reclamação em que alegada ofensa ao teor de julgado em recurso extraordinário no qual consignada a incompetência da Justiça do Tra-balho para processar e julgar a execução de créditos trabalhistas no caso de a empresa se encontrar em recuperação judicial. Asseverou-se que, na situação dos autos, a via estreita da reclamação prestar-se-ia às hipóteses abrangidas pela Súmula Vinculante ou quando se tratasse de decisão proferida na lide individual de que se cuida. Reputou-se que, de acordo com a sistemática inaugurada pela EC 45/2004, caberia aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão tomada em sede de repercussão geral, na medida em que, no exercício de sua função, deveriam observar o entendimento do STF. Afi rmou-se o intuito da citada reforma no sentido de desafogar esta Cor-te e liberá-la para a solução das grandes questões constitucionais, de modo que sua atuação haveria de ser subsidiária, quando o Tribunal a quo negar observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a inter-posição do apelo extremo. Aduziu-se existirem reiteradas decisões no sentido da inviabilidade da reclamação como sucedâneo de recursos e ações cabíveis, objetivando o acesso per saltum a este Tribunal. O Min. Luiz Fux não co-nheceu da reclamação, entretanto, sob o fundamento de que teria o escopo, na espécie, de desconstituir decisão que determinara o redirecionamento da execução de créditos trabalhistas para devedor subsidiário. Rcl 10793/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 13.4.2011. (Rcl-10793)

Tribunal de Justiça (CF, art. 125, § 2º) — Controle Abstrato — Re-curso Extraordinário — “Amicus Curiae”

EMENTA: CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA


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DESSA CORTE JUDICIÁRIA PARA PROCESSAR E JULGAR “REPRE-SENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE” (CF, ART. 125, § 2º). POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO, PARA O SUPREMO TRIBU-NAL FEDERAL, EM TAL HIPÓTESE, DE RECURSO EXTRAORDI-NÁRIO, ATENDIDOS OS RESPECTIVOS PRESSUPOSTOS (Rcl 425-AgR/RJ, REL. MIN. NÉRI DA SILVEIRA — RE 190.985/SC, REL. MIN. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.). LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO “AMICUS CURIAE” NO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE INSTAURADO PERANTE O TRIBU-NAL DE JUSTIÇA LOCAL (RE 595.964/GO, REL. MIN. CÁRMEN LÚ-CIA). A FIGURA DO “AMICUS CURIAE”: FINALIDADE E PODERES PROCESSUAIS. A INTERVENÇÃO DO “AMICUS CURIAE” COMO FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL. ABERTURA PROCEDIMENTAL, QUE SE TEM POR NECESSÁRIA, DESTINADA A SUPERAR A GRAVE QUESTÃO PERTINENTE À LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DAS DECISÕES EMANADAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (E DOS TRI-BUNAIS DE JUSTIÇA LOCAIS) PROFERIDAS EM SEDE DE CON-TROLE NORMATIVO ABSTRATO. DOUTRINA. PRECEDENTES (ADI 2.321-MC/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 10/06/2005, v.g.). O “AMICUS CURIAE” E A QUESTÃO DA “REPRESENTATIVI-DADE ADEQUADA”. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. INVIABILI-DADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE, DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. ADMISSÃO, APENAS, DE ALGUMAS ENTIDADES E INSTITUIÇÕES QUE PREENCHEM A EXIGÊNCIA PERTINENTE À “ADEQUACY OF REPRESENTATION”. (RE 597165/DF*)

Convocação de suplente e coligaçã o — 1O afastamento temporário de deputados federais deve ser suprido pela

convocação dos suplentes mais votados da coligação, e não daqueles que pertençam aos partidos, aos quais fi liados os parlamentares licenciados, que compõem a coligação, de acordo com a ordem de suplência indicada pela Justiça Eleitoral. Essa a conclusão do Plenário ao denegar, por maioria, man-dados de segurança em que discutida a titularidade dessa vaga, se do partido do parlamentar licenciado ou da coligação partidária. Na espécie, os impe-trantes, em virtude de serem os primeiros suplentes dos partidos políticos aos quais vinculados os deputados federais licenciados, alegavam possuir direito líquido e certo ao preenchimento das vagas. De início, indeferiu-se a admis-são de amicus curiae ao fundamento de se tratar de mandado de seguran-ça, em que envolvido direito personalíssimo. Em seguida, rejeitaram-se as preliminares de ilegitimidade ativa dos impetrantes e de perda de objeto da


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ação. Reputou-se demonstrada a existência de utilidade ou de interesse na impetração do writ, tendo em conta que o interesse de agir, na sede eleita, evidenciar-se-ia quando o autor da ação precisaria dela se valer para alcançar a sua pretensão jurídica, obstada pela autoridade apontada como coatora. Ade-mais, quanto à perda de objeto da ação pela impetração preventiva do man-damus e a circunstância de já haver ocorrido a efetivação do ato, afi rmou-se que isso robusteceria a necessidade de julgamento do feito para o exame de eventual afronta a direito dos impetrantes. MS 30260/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.4.2011. (MS-30260)

Convocação de suplente e coligação — 2No mérito, denegou-se a ordem ante a ausência de direito líquido e certo

dos impetrantes e, por conseguinte, determinou-se que fosse mantida a se-qüência de sucessão estabelecida pela Justiça Eleitoral relativamente aos can-didatos eleitos e aos suplentes das coligações. Enfatizou-se que estas seriam instituições jurídicas autônomas — distintas dos partidos que a compõem e a eles sobrepondo-se temporariamente — com previsão constitucional e com capacidade jurídica para representar o todo, inclusive judicialmente. Aduziu-se, nessa perspectiva, que o § 1º do art. 6º da Lei 9.504/97 equipararia essa instituição aos partidos políticos — sobre ela incidindo os preceitos do art. 17 da CF — e lhe atribuiria, ainda que por determinado tempo, prerrogati-vas e obrigações partidárias, tornando-a apta a lançar candidatos às eleições. Desse modo, apontou-se que a coligação passaria a funcionar, até o fi m das eleições, como um superpartido ou uma superlegenda, haja vista que resul-taria da união de esforços e da combinação de ideologias e de projetos que se fundiriam na campanha para potencializar a competitividade dos partidos na luta eleitoral — especialmente dos pequenos — e, portanto, poderia ser considerada uma instituição que representaria a conjugação indissociável das agremiações para os efeitos específi cos eleitorais na disputa e nas conseqüên-cias que essa aliança traria. Asseverou-se que o reconhecimento da coligação como uma instituição partidária titular de direitos, atuando autonomamente no lugar de cada partido no período de sua composição, asseguraria a harmo-nia do sistema de eleições proporcionais, prestigiaria a soberania popular e, em última instância, propiciaria a estabilidade das alianças fi rmadas durante a campanha eleitoral.

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada 1. D. G. S., menor representado por sua mãe, V. L. S., ajuizou demanda em face de G. F. R., com pedido de que seja reconhecida a relação de fi liação e, ainda, condenado este último a fornecer-lhe alimentos. Na própria inicial menciona o autor que, anteriormente, já havia ajuizado demanda idêntica, julgada improcedente, contudo, por insufi ciência de provas, o que se deveu à falta de recursos fi -


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nanceiros para que, à época, pudesse custear exame de DNA. 2. Segundo o autor, porém, a edição da Lei Distrital nº 1.097/96 permitiria, após sua en-trada em vigor, a realização do exame de DNA às custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV), razão pela qual ajuizou a demanda atual alicerçando-se unica-mente na perspectiva de realização da referida prova técnica. 3. Nestes autos, o juiz de primeiro grau rejeitou a preliminar de coisa julgada suscitada pelo réu, ensejando a continuidade do processo. Contra tal decisão foi interposto agravo de instrumento, provido pela 5ª Turma do Tribunal de Justiça do Dis-trito Federal para determinar a extinção do processo sem exame de mérito, conforme a seguinte ementa (...) 13. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada pela fundamentação lastreada apenas na ausência de provas. E é por essa razão que a decisão a ser tomada nestes autos não pode passar ao largo da controvérsia em torno da cognomi-nada relativização da coisa julgada material. 14. Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita. É que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questões relacionadas à relativização da coisa julgada ma-terial temas com perfi s sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as seguintes hipóteses: (i) o ataque a decisões transitadas em julgado não por conta apenas de uma interpretação jurídica, mas em razão da superveniência, dado o avanço da tecnologia, de meios de prova inexistentes à época da prolação da decisão, que, dependendo do resultado que se possa deles extrair para a instrução da causa, conduziriam a conclusão diversa da alcançada na decisão anterior, e que, apenas nesse caso, restaria confi gurada a violação de princípios ou regras constitucionais pela manutenção da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de decisões transitadas em jul-gado que já se chocassem, por uma pura interpretação de direito a ser reali-zada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnação de decisões transitadas em julgado na fase de execução de condenações de pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a decisão exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em decisão do Supremo Tribunal Federal, como prevêem no âmbito do processo civil e do processo trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, §1º, e 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil e o art. 884, §5º, da CLT. 15. Cada uma dessas hipóteses apresenta particularidades que não podem ser ignoradas, e que se refl etem diretamente na análise da respecti-va compatibilidade com a Constituição Federal. No caso presente, contudo, trata-se apenas do exame da primeira hipótese narrada acima, e apenas a isto deve se restringir a decisão a ser tomada, isto é, sobre (i) a possibilidade de afastamento de coisa julgada material (ii) formada a respeito de relação de fi liação (iii) diante da superveniência de novo meio de prova em razão de evolução tecnológica, meio este dotado de altíssimo grau de confi abilidade e


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capaz, justamente por isso, de reverter, por si só, a conclusão do julgamento anterior, e (iv) cuja realização não se mostrara possível por conta da defi -ciência do regime da assistência jurídica aos hipossufi cientes. Essas balizas são essenciais para a defi nição da ratio decidendi a ser fi rmada neste leading case, na linha do que decidido preliminarmente ao ser reconhecida a reper-cussão geral deste recurso extraordinário. 16. Preambularmente, merece ser destacado que, no cenário jurisprudencial brasileiro, a polêmica em torno da relativização da coisa julgada em demandas de investigação de paternidade também alcançou o Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente acometido da função de tutelar a observância das normas infraconstitucio-nais (CF, art. 105, III). (...) 83. Assim, e em suma, deve-se ter por válido, à luz da Constituição, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre decisão de improcedência por falta de provas, em demandas que envolvam relação de fi liação, quando for alegada a viabilidade de produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecno-lógico superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que fl ui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas poste-riormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção. 84. Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o óbice da coisa julgada material e admitir a continuidade do processo. RE 363889/DF* Voto-vista Min. Luiz Fux. (Transcrições)

Débito alimentar e prisão civil. A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar a expedição de salvo-conduto em favor do ora impetrante, cujo decreto prisional decorrera da existência de débito alimentar. De início, consignou-se que a jurisprudência do STF seria no sentido de que a incapa-cidade econômica do alimentante não serviria, por si só, de base para evitar a decretação de prisão civil. Em seguida, ressaltou-se que ele obtivera, em sede de agravo de instrumento, a diminuição do valor da prestação alimentícia e, ainda assim, enfrentaria difi culdades, aparentemente, insuperáveis para cum-prir o que fora decidido. Desse modo e ante o quadro peculiar do paciente — a revelar a sua impossibilidade de solver o aludido débito —, asseverou-se que não se justifi caria a prisão. Reputou-se que o inadimplemento não teria sido voluntário e inescusável. Por fi m, enfatizou-se que a prisão civil teria que ser aplicada a situações nas quais, de fato, servisse de estímulo para o cumpri-mento da obrigação. HC 106709/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.6.2011.


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ADPF 187. A ABESUP — Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos — haver postulado o reconhecimento da legitimidade ju-rídica de determinadas condutas. (...) O amicus curiae citado também reque-rera a concessão, de ofício, em caráter abstrato, de ordem de habeas corpus em favor de quaisquer pessoas que incidissem naqueles comportamentos an-teriormente referidos. Aduziu-se que, não obstante o relevo da participação do amicus curiae, como terceiro interveniente, no processo de fi scalização normativa abstrata, ele não disporia de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizassem o exercício de determinadas prerrogativas que se mos-trassem unicamente acessíveis a elas, como o poder que assiste, ao argüente, de delimitar o objeto da demanda por ele instaurada. Afi rmou-se que a inter-venção do amicus curiae seria voltada a proporcionar meios que viabilizassem uma adequada resolução do litígio constitucional, sob a perspectiva de plu-ralização do debate, de modo a permitir que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos necessários à resolução da controvérsia, além de conferir legitimidade às decisões proferidas pela Suprema Corte. Para tanto, o amicus curiae teria a possibilidade de exercer o direito de fazer sustentações orais, além de dispor da faculdade de submeter, ao relator da causa, propostas de requisição de informações adicionais, de designação de peritos, de convo-cação de audiências públicas e de recorrer da decisão que haja denegado seu pedido de admissão no processo. Reputou-se, portanto, que as questões ora suscitadas não estariam em causa neste processo, muito embora reconhecida sua importância. Apontou-se, ademais, a inadequação do writ para o fi m pre-tendido, visto que impetrado em caráter abstrato, sem vinculação concreta a um caso específi co. Evidenciou-se a absoluta indeterminação subjetiva dos pacientes, de maneira a não se revelar pertinente esse remédio constitucio-nal. Salientou-se que não se demonstrara confi guração de ofensa imediata, atual ou iminente a direito de ir e vir de pessoas efetivamente submetidas a atos de injusto constrangimento. ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.6.2011. (ADPF-187)


Conselho Nacional de Justiça

CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica — 4Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança

impetrado por juíza de direito contra decisão do CNJ que, nos autos de re-clamação disciplinar, determinara a instauração de processo administrativo em seu desfavor, bem como em relação a outros juízes, desembargadores e servidores do tribunal de justiça local. A impetrante requeria a declaração de


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nulidade da decisão impugnada, com o consequente arquivamento do pro-cesso. Sustentava, em síntese, que: a) o julgamento teria sido presidido por conselheiro do CNJ; b) o processo administrativo estaria fundado em escutas telefônicas autorizadas por juízo incompetente, as quais seriam oriundas de inquérito cujo objeto seria distinto das supostas irregularidades a ela atribuí-das; e c) o CNJ obstara o processamento de sindicância no âmbito da Corte estadual — v. Informativo 619.

MS 28003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 8.2.2012.


CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica — 5Preliminarmente, reconheceu-se a competência do STF para o exame da

matéria e a possibilidade de o Presidente do CNJ delegar a sua atribuição de presidir as sessões plenárias e de se licenciar (RICNJ, artigos 3º, 4º, III, IV, XXVI, 5º, 6º, IV, e 23, I). Acrescentou-se, inclusive, alteração regimen-tal para permitir ao Vice-Presidente do Supremo substituir o Presidente do CNJ. Ressaltou-se, todavia, que, na época do julgamento da reclamação dis-ciplinar, esta regra ainda não estaria em vigor. Anotou-se que a exigência constitucional de que o Presidente do STF, em sua condição institucional de Presidente do CNJ, fosse substituído em seus impedimentos e ausências eventuais pelo Vice-Presidente do STF teria surgido com a redação da EC 61/2009. No ponto, em obiter dictum, o Min. Luiz Fux, ao invocar o prin-cípio da segurança jurídica, vislumbrou a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, com a fi nalidade de preservar-se a higidez dos atos realiza-dos pelo CNJ em sessões pretéritas presididas por conselheiro não integrante do Supremo.



CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica — 6No mérito, aduziu-se competir ao CNJ o controle do cumprimento dos

deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e conhe-cer de reclamações contra membros do Poder Judiciário (CF, art. 103-B, § 4 º, III e V). Consignou-se que, tendo em conta o princípio da hermenêu-tica constitucional dos “poderes implícitos”, se a esse órgão administrativo fora concedida a faculdade de avocar processos disciplinares em curso, de igual modo, poderia obstar o processamento de sindicância em tramitação no tribunal de origem, mero procedimento preparatório. Ademais, realçou-se que, no caso, o CNJ concluíra pela existência de elementos sufi cientes para a instauração de processo administrativo disciplinar, com dispensa da sindicân-


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cia. Rechaçou-se, ainda, a alegação de invalidade da primeira interceptação telefônica. Registrou-se que, na situação em apreço, a autoridade judiciária competente teria autorizado o aludido monitoramento dos telefones de ou-tros envolvidos em supostas irregularidades em execuções de convênios fi r-mados entre determinada prefeitura e órgãos do governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido contatos, principalmente, com o secretário muni-cipal de governo, cujo número também seria objeto da interceptação. Assim, quando das degravações das conversas, teriam sido verifi cadas condutas da impetrante consideradas, em princípio, eticamente duvidosas — recebimen-to de vantagens provenientes da prefeitura —, o que ensejara a instauração do processo administrativo disciplinar. Acresceu-se que a descoberta fortuita ou casual do possível envolvimento da impetrante não teria o condão de qualifi car essa prova como ilícita. Dessa forma, reputou-se não ser razoável que o CNJ deixasse de apurar esses fatos apenas porque o objeto da citada investigação criminal seria diferente das supostas irregularidades imputadas à impetrante. Discorreu-se, ademais, não poder o Judiciário, do qual o CNJ seria órgão, omitir-se no tocante à averiguação de eventuais fatos graves que dissessem respeito à conduta de seus magistrados, ainda que colhidos via interceptação de comunicações telefônicas judicialmente autorizada em in-quérito instaurado com o fi to de investigar outras pessoas e fatos diversos.



CNJ: dispensa de sindicância e interceptação telefônica — 7Por fi m, ponderou-se — apesar da tese defendida por alguns Ministros

desta Corte no sentido da competência subsidiária do CNJ relativamente a processos disciplinares instaurados para apurar condutas funcionais de ma-gistrados em seus tribunais de origem — que esse órgão já teria apreciado o processo de outros magistrados, inclusive, de desembargadores também envolvidos. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia o writ e determi-nava a extinção do processo administrativo contra a juíza, haja vista a redação constitucional à época, a qual apontaria a imposibilidade de o Presidente do CNJ ser substituído por integrante de outro tribunal que não o Supremo. Igualmente, aludia ilegítimo o CNJ tanto instaurar contra magistrada pro-cesso administrativo, ante sua atuação subsidiária, quanto fazê-lo a partir de prova emprestada.




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Resolução 135/2011 do CNJ e uniformização de procedimento admi-nistrativo disciplinar — 1

O Plenário iniciou julgamento de referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pela Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB, contra a Resolução 135/2011, do Conselho Nacional de Justiça — CNJ. O diploma adversado dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades, e dá outras providências. De início, reconheceu-se a legitimidade da requerente para propor a presente ação, na esteira de precedentes da Corte, bem como o caráter abstrato, geral e autônomo do ato questionado. Rejeitou-se, de igual maneira, a preliminar suscitada pelo Procurador Geral da República no sentido de que, deferida a liminar pelo relator e referendada pelo Colegiado, ter-se-ia, de modo automá-tico, o restabelecimento da Resolução 30/2007, que tratava da uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Tendo em conta a revogação deste ato normativo pela resolução atacada na ação direta, asseverou-se a inviabilidade do controle concentrado de constitucionalidade. Salientou-se que se teria círculo vicioso caso se enten-desse pela necessidade de se impugnar a resolução pretérita juntamente com a que estaria em mesa para ser apreciada.

ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º e 2.2.2012.(Informativo 653, Plenário)


O Min. Marco Aurélio, relator, em breve introdução, destacou que caberia à Corte defi nir se o CNJ, ao editar a resolução em comento, teria extrapolado os limites a ele conferidos pela Constituição. Assinalou que as competências atribuídas, pela EC 45/2004, ao referido órgão produziriam tensão entre a sua atuação (CF, art. 103-B, § 4º, III) e a autonomia dos tribunais (CF, arti-gos 96, I, a, e 99). Após, o Tribunal deliberou pela análise de cada um dos dis-positivos da norma questionada. Quanto ao art. 2º (“Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa defi nida na Constitui-ção e nas leis próprias”), o STF, por maioria, referendou o indeferimento da liminar. Consignou-se que o CNJ integraria a estrutura do Poder Judiciário, mas não seria órgão jurisdicional e não interviria na atividade judicante. Este Conselho possuiria, à primeira vista, caráter eminentemente administrativo e não disporia de competência para, mediante atuação colegiada ou monocráti-


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ca, reexaminar atos de conteúdo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do país. Ressaltou-se que a escolha pelo constituinte derivado do termo “Conselho” para a instituição interna de controle do Poder Judiciário mostrar-se-ia eloquente para evidenciar a natureza administrativa do órgão e para defi nir, de maneira precisa, os limites de sua atuação. Sublinhou-se que o vocábulo “Tribunal” contido no art. 2º em tela revelaria tão somente que as normas seriam aplicáveis também ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. O Min. Ayres Britto ressalvou que o CNJ seria mais do que um órgão meramente administrativo, pois abrangeria o caráter hibridamente político e administrativo de natureza governativa. Vencidos os Ministros Luiz Fux e Cezar Peluso, Presidente, que também referendavam o indeferimento da liminar, mas davam ao preceito interpretação conforme a Constituição. O primeiro o fazia, sem redução de texto, para esclarecer que a expressão “Tribunal” alcançaria o CNJ apenas para efeito de submissão deste órgão às regras da resolução. O Presidente afi rmava que os tribunais só poderiam ser abarcados pelos efeitos da resolução que caberiam no âmbito de incidência do poder normativo transitório do CNJ e não atingidos por normas incompatíveis com a autonomia que os próprios tribunais têm de se autorregularem nos termos da Constituição.ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º e 2.2.2012.



Referendou-se o indeferimento da liminar quanto ao art. 3º, V, da men-cionada resolução (“Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Mili-tar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:... V — aposen-tadoria compulsória”). Repeliu-se a alegação de que o preceito impugnado excluiria o direito ao recebimento dos vencimentos proporcionais em caso de aposentadoria compulsória. Considerou-se que, no silêncio deste dispo-sitivo — que arrola a aposentadoria compulsória sem referência à percepção de subsídios ou proventos proporcionais —, não se poderia presumir que o CNJ — órgão sancionador — atuasse à revelia do art. 103-B, § 4º, III, da CF, preceito que determinaria expressamente aposentadoria compulsória com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço. Registrou-se que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, V, da resolução em co-mento pressuporia confl ito manifesto com norma constitucional, inexistente na espécie e, por isso, deveria ser mantida a sua efi cácia.



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No que concerne ao § 1º desse mesmo artigo (“As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos ma-gistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar nº 35, de 1979”), referendou-se, por maioria, o deferimento da liminar. Elucidou-se que, embora os magistrados respondessem disciplinarmente por ato caracte-rizador de abuso de autoridade, a eles não se aplicariam as penas administra-tivas versadas na Lei 4.898/65, porquanto submetidos à disciplina especial derrogatória, qual seja, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional — Loman. Enfatizou-se que esta estabeleceria, em preceitos exaustivos, os deveres e as penalidades impostos aos juízes. O Min. Celso de Mello observou que o re-gime jurídico defi nido pela Loman, posto sob reserva de lei complementar, não permitiria que o CNJ, ao atuar em sede administrativa, formulasse reso-lução ampliativa do rol a que se refere o art. 42 do Estatuto da Magistratura. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que indeferiam a cautelar. A primeira, ao fundamento de que preveleceria, em exame precário, a presunção de constitucionalidade das leis, haja vista que o art. 103-B, § 4º, IV, da CF estabeleceria a competência do CNJ para representar ao Ministé-rio Público no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade e que este instituto seria disciplinado pela Lei 4.898/65, ao passo que a Loman não trataria especifi camente do tema. O último, por reputar que retirar a efi cácia da norma, neste momento e pelo tempo que perdurar a cautelar, signifi cava criar excepcionalidade injustifi cada aos magistrados.



Ao prosseguir no julgamento, no tocante ao art. 4º da aludida resolu-ção (“O magistrado negligente, no cumprimento dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência. Na reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, caso a infração não justifi car punição mais grave”), referendou-se, por maioria, o indeferimento da liminar. Afastou-se a assertiva de que a supressão da exigência de sigilo na imposição das san-ções de advertência e censura deveriam ser aplicadas nos moldes preconizados na Loman. Vencidos os Ministros Luiz Fux e Presidente. Aquele reputava existir uma contraposição entre a resolução e o Estatuto da Magistratura, o qual, a exemplo de outras leis federais, também preveria o sigilo na tutela de seus membros. Ademais, assinalava que na ponderação de valores, consoante moderna doutrina, o princípio da dignidade da pessoa humana prevaleceria sobre o interesse público. O Presidente, por sua vez, destacava que aqueles


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ligados, de algum modo, ao sistema jurídico e Judiciário não deveriam ter penas e processos disciplinares em segredo. Não obstante, enfatizava que se a própria Constituição admitiria o regime de publicidade restrita aos processos criminais, em que a pena seria mais grave, indagava a razão de não admiti-la quanto à pena considerada mais leve.



No que diz respeito ao art. 20 (“O julgamento do processo administrativo disciplinar será realizado em sessão pública e serão fundamentadas todas as decisões, inclusive as interlocutórias”), o qual estaria estreitamente ligado ao art. 4º, referendou-se o indeferimento da cautelar. Ressaltou-se que o respeito ao Poder Judiciário não poderia ser obtido por meio de blindagem destinada a proteger do escrutínio público os juízes e o órgão sancionador, o que seria incompatível com a liberdade de informação e com a ideia de democracia. Ademais, o sigilo imposto com o objetivo de proteger a honra dos magis-trados contribuiria para um ambiente de suspeição e não para a credibilida-de da magistratura, pois nada mais conducente à aquisição de confi ança do povo do que a transparência e a força do melhor argumento. Nesse sentido, assentou-se que a Loman, ao determinar a imposição de penas em caráter sigiloso, fi cara suplantada pela Constituição. Asseverou-se que a modifi cação trazida no art. 93, IX e X, da CF pela EC 45/2004 assegurara a observância do princípio da publicidade no exercício da atividade judiciária, inclusive nos processos disciplinares instaurados contra juízes, permitindo-se, entretanto, a realização de sessões reservadas em casos de garantia ao direito à intimidade, mediante fundamentação específi ca. Por fi m, explicitou-se que, ante o novo contexto, a resolução do CNJ, ao prever a publicidade das sanções discipli-nares e da sessão de julgamento não extrapolara os limites normativos nem ofendera garantia da magistratura, visto que, a rigor, essas normas decorre-riam diretamente da Constituição, sobretudo, posteriormente à edição da EC 45/2004.



Na sequência, o Plenário atribuiu interpretação conforme a Constituição aos artigos 8º e 9º, §§ 2º e 3º da citada resolução (“Art. 8º O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, o Presidente ou outro membro compe-tente do Tribunal, nos demais casos, quando tiver ciência de irregularidade,


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é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos, observados os termos desta Resolução e, no que não confl itar com esta, do Regimento Interno respectivo. Parágrafo único. Se da apuração em qualquer procedimento ou processo administrativo resultar a verifi cação de falta ou infração atribuída a magistrado, será determinada, pela autoridade competente, a instauração de sindicância ou proposta, diretamente, ao Tribunal, a instauração de processo administrativo disciplinar, observado, neste caso, o art. 14, caput, desta Re-solução. Art. 9º A notícia de irregularidade praticada por magistrados poderá ser feita por toda e qualquer pessoa, exigindo-se formulação por escrito, com confi rmação da autenticidade, a identifi cação e o endereço do denunciante. § 1º Identifi cados os fatos, o magistrado será notifi cado a fi m de, no prazo de cinco dias, prestar informações. § 2º Quando o fato narrado não confi gurar infração disciplinar ou ilícito penal, o procedimento será arquivado de plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presi-dente do Tribunal, nos demais casos ou, ainda, pelo Corregedor Nacional de Justiça, nos casos levados ao seu exame. § 3º Os Corregedores locais, nos casos de magistrado de primeiro grau, e os presidentes de Tribunais, nos casos de magistrados de segundo grau, comunicarão à Corregedoria Nacional de Justiça, no prazo de quinze dias da decisão, o arquivamento dos procedimen-tos prévios de apuração contra magistrados”), com o fi m de que, onde conste “Presidente” ou “Corregedor”, seja lido “órgão competente do tribunal”.



O relator realçou que o CNJ poderia exigir informações acerca do anda-mento de processos disciplinares em curso nos tribunais, mas não caberia ao órgão defi nir quem seria a autoridade responsável pelo envio dos dados, sob pena de contrariedade aos artigos 96, I, e 99 da CF. O Min. Ayres Brit-to acresceu que o fundamento de validade das competências tanto do CNJ quanto dos tribunais seria a Constituição. Afi rmou que, consoante o § 4º do art. 103-B da CF, o CNJ desempenharia função de controle, cuja acepção compreender-se-ia em dois sentidos: o de prevenção e o de correição.



Ato contínuo, em juízo meramente delibatório, o Supremo, por maioria, conferiu interpretação conforme a Constituição ao art. 10 do ato em tela [“Das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de


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15 (quinze) dias ao Tribunal, por parte do autor da representação”] para, excluindo a expressão “por parte do autor da representação”, entender-se que o sentido da norma seria o da possibilidade de recurso pelo interessado, seja ele o magistrado contra o qual se instaura o procedimento, seja ele o autor da representação arquivada. Enfatizou-se inexistirem, no sistema de direito pú-blico brasileiro, especialmente no Judiciário, decisões terminais no âmbito de colegiados por parte de individualidades, componentes do tribunal. Portan-to, seria uma decorrência natural que houvesse um recurso para o colegiado. Inferiu-se que o preceito tão só explicitaria o fato de decisão monocrática ser suscetível de recurso. Assim, ressaltou-se que caberia sempre recurso do inte-ressado para o tribunal. Desse modo, não seria inovador, tratar-se-ia de dis-positivo a explicitar princípio do sistema constitucional, o da recorribilidade contra toda decisão, ainda que de caráter administrativo, dotada de lesividade teórica. Vencidos o relator e os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que mantinham a cautelar conforme deferida, ou seja, em maior extensão. Vislumbravam que não seria dado ao Conselho criar recursos contra decisões administrativo-disciplinares de tribunais tomadas em proce-dimento reservado à normatização do legislador complementar ou deles pró-prios, a depender da sanção aplicável. Vencida, também, a Min. Rosa Weber, que indeferia o pedido da AMB, por reputar, em cognição sumária, inserir-se na competência transitória do CNJ, em virtude da redação da EC 45/2004, a possibilidade de regrar e, inclusive, prever o mencionado recurso no âmbito de todos os tribunais.



No que se refere ao art. 12, caput e parágrafo único, da Resolução 135/2011 do CNJ (“Art. 12. Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atua-ção do Conselho Nacional de Justiça. Parágrafo único. Os procedimentos e normas previstos nesta Resolução aplicam-se ao processo disciplinar para apuração de infrações administrativas praticadas pelos Magistrados, sem pre-juízo das disposições regimentais respectivas que com elas não confl itarem”), o Plenário, por maioria, negou referendo à liminar e manteve a competên-cia originária e concorrente do referido órgão para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis a magistrados. Para o Min. Joaquim Barbosa, a EC 45/2004, ao criar o CNJ, não se limitara a criar mais um órgão para exercer, concomitantemente, atribuições exercidas com defi ciência por outros órgãos. A referida emenda teria requalifi cado, de maneira substantiva,


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uma dada função, ao atribuir ao novo órgão posição de proeminência em relação aos demais. Explicou que essa primazia decorreria, em primeiro lugar, do fato de que a própria Constituição teria concedido ao CNJ extraordinário poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos tribu-nais. Aduziu não se conferir poder meramente subsidiário a órgão hierarqui-camente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decisões que, em princípio, deveriam ser tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. Em segundo lugar, destacou que o aludido órgão superior teria o poder de agir de ofício, em campo de atuação em princípio demarcado para a atividade de órgão inferior, de modo que jamais se poderia entender que a competência daquele seria subsidiária, salvo sob mandamento normativo expresso. Refor-çou que a EC 45/2004 nunca aventara a hipótese da subalternidade da ação disciplinar do CNJ em relação às corregedorias.



A Min. Rosa Weber acrescentou que o CNJ deteria competência para expedir normas de caráter genérico e abstrato sobre as matérias do art. 103-B, I, II e § 4º, da CF, de sorte a não se falar em usurpação da competência dos tribunais ou do legislador complementar. Entreviu que, enquanto não vigente o novo Estatuto da Magistratura, caberia ao CNJ disciplinar, me-diante resoluções, as matérias de sua competência. Assim, o referido órgão poderia regulamentar matérias até então sediadas na Loman e nos regimen-tos internos dos tribunais nos processos disciplinares que tramitassem no âmbito dessas Cortes, diante do redesenho institucional promovido pela EC 45/2004. Advertiu que o potencial exercício inadequado de uma competên-cia não levaria, por si só, à declaração de inconstitucionalidade, presentes os mecanismos legais para coibir excessos. Considerou que a uniformização das regras pertinentes aos procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos magistrados apresentar-se-ia como condição necessária à plena efetivi-dade da missão institucional do CNJ. Consignou, nesse sentido, o caráter uno do Judiciário, a legitimar a existência de um regramento minimamente uniforme na matéria. Deduziu não haver ameaça ao Pacto Federativo, à luz do art. 125 da CF. Concluiu, com base no art. 103-B, § 4º, I, II, III e V, da CF, que a competência do CNJ na matéria seria originária e concorrente, e não meramente subsidiária.



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O Min. Dias Toff oli sublinhou que o CNJ não teria sido criado para subs-tituir as corregedorias, mas deveria trazer à luz da nação os casos mais rele-vantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais locais. Ressurtiu que se estaria a defender a possibilidade de ampliação da atividade do CNJ, sem, entretanto, retirar a autonomia dos tribunais. Dis-correu, em obter dictum, sobre a inadmissibilidade de o CNJ interferir nos trabalhos da justiça eleitoral. A Min. Cármen Lúcia salientou a necessidade de o órgão exercer sua competência primária e concorrente sem necessidade de formalidades além das dispostas constitucionalmente. Sob esse aspecto, o Min. Gilmar Mendes asseverou que condicionar a atividade do CNJ a uma formalização — no sentido de obrigá-lo a motivar a evocação de sua competência disciplinar no caso concreto — importaria na impugnação sis-têmica de seus atos. Enfatizou ser truísmo que a atividade correcional não seria efetiva, especialmente nas ações do próprio tribunal. Rememorou que a resolução questionada teria sido obra do CNJ em conjunto com os tribunais, ao perceberem incongruências, perplexidades e insegurança nas suas próprias disciplinas.



Vencidos o relator e os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Presidente, que referendavam a liminar, para exigir que o CNJ, ao evocar sua competência correcional, fi zesse-o mediante motivação. O re-lator aduzia que a Constituição, ao delimitar a atuação do CNJ no tocante à matéria, estabelecera que lhe competiria o controle das atividades administra-tiva e fi nanceira do Judiciário, bem como dos deveres funcionais dos juízes. Caber-lhe-ia, também, o zelo pela autonomia desse Poder e pela observância do art. 37 da CF. Poderia, assim, desconstituir atos, revê-los ou fi xar prazo para que se adotassem providências necessárias ao exato cumprimento da lei. Afi rmava, ademais, competir-lhe receber e conhecer de reclamações contra membros ou órgãos do Judiciário e contra seus próprios serviços, sem pre-juízo da atribuição disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, mediante motivação socialmente aceitável — hipóteses de inércia, simulação na investigação, procrastinação ou ausên-cia de independência do tribunal de origem. Cumprir-lhe-ia, igualmente, rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de 1 ano, nos termos da primeira parte do art. 12 da Resolução 135/2011.


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Realçava que o CNJ não poderia escolher, de forma aleatória, os processos que devesse julgar, sob pena de se fulminar o princípio da impessoalidade. Entendia que o art. 12 deveria compatibilizar-se com a disciplina constitu-cional, especifi camente com o art. 103-B, § 4º, da CF. Assim, a expressão “sem prejuízo da atuação do CNJ” observaria a regra da competência do tribunal a que pertencesse ou estivesse subordinado o magistrado, e a possi-bilidade de atuação do CNJ dar-se-ia, nos moldes da Constituição, mediante situação anômala. Quanto ao parágrafo único, suspendia o preceito, para assentar que, no que tange aos processos administrativos em curso em tribu-nal, seriam regulados pelo regimento interno local, e não pelo regulamento do CNJ. O Min. Luiz Fux frisava que estabelecer ao CNJ — em casos moti-vados e em situações anômalas — competência administrativa comum seria adaptar a realidade normativa à realidade prática. Lembrava que, atualmente, o próprio órgão já ponderaria o que seria essencial ao exercício de suas atri-buições e o que deveria se sujeitar às corregedorias locais. O Min. Ricardo Lewandowski explicitava — com base nos princípios federativo, republicano e democrático, bem como no princípio da autonomia dos tribunais — que a competência correcional do CNJ seria de natureza material ou adminis-trativa comum, nos termos do art. 23, I, da CF, — assim como a desem-penhada pelas corregedorias dos tribunais — cujo exercício dependeria de decisão motivada apta a afastar a competência disciplinar destes, em situações excepcionais.



O Min. Celso de Mello mencionava que reduzir ou mitigar a autono-mia dos tribunais locais signifi caria degradar a autonomia institucional dos Estados-membros, e observava a importância da preservação da integridade das garantias dos juízes, mecanismos de proteção dos próprios cidadãos. Nes-sa contextura, o CNJ deveria se pautar pelo princípio da subsidiariedade, e interpretação contrária colocaria em jogo a própria funcionalidade do órgão. O Presidente apontava que um dos fatores que teriam ditado a edição da EC 45/2004 seria a relativa defi ciência dos órgãos correcionais especialmen-te tribunais. Nesse sentido, o CNJ não teria sido criado para extinguir as corregedorias, mas para remediar sua inoperância. Consignava que qualquer


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interpretação que pusesse em risco a sobrevivência prática das corregedorias envolveria uma contradição no modo de conceber a EC 45/2004 e a função do CNJ. Haveria, portanto, a necessidade de compatibilizar a concepção da competência do órgão com a necessidade de não prejudicar, como determi-naria a Constituição, a competência das corregedorias. Isso porque reconhe-cer-se a competência primária do CNJ sem motivação implicaria reduzir um grau de jurisdição administrativa para os magistrados. Por fi m, deliberou-se suspender o julgamento.



O Plenário concluiu julgamento de referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, pela Associação dos Magistra-dos Brasileiros — AMB, contra a Resolução 135/2011, do Conselho Nacio-nal de Justiça — CNJ. O diploma adversado dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca dos ritos e das penalidades, e dá outras providências — v. Informativo 653. Na presente assentada, negou-se, por maioria, referendo à cautelar quanto aos §§ 3º, 7º, 8º e 9º da cabeça do art. 14; aos incisos IV e V da cabeça do art. 17; e ao § 3º do art. 20 do ato questionado (“Art. 14. Antes da decisão sobre a instauração do processo pelo colegiado respectivo, a autoridade responsável pela acusação concederá ao magistrado prazo de quinze dias para a defesa prévia, contado da data da entrega da cópia do teor da acusação e das provas existentes... § 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto... § 7º O relator será sorteado dentre os magistrados que integram o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal, não havendo revisor. § 8º Não poderá ser relator o magistrado que dirigiu o procedimento prepara-tório, ainda que não seja mais o Corregedor. § 9º. O processo administrativo terá o prazo de cento e quarenta dias para ser concluído, prorrogável, quando imprescindível para o término da instrução e houver motivo justifi cado, me-diante deliberação do Plenário ou Órgão Especial... Art. 17 Após, o Relator determinará a citação do Magistrado para apresentar as razões de defesa e as provas que entender necessárias, em 5 dias, encaminhando-lhe cópia do acórdão que ordenou a instauração do processo administrativo disciplinar, com a respectiva portaria, observando-se que:... IV — considerar-se-á revel o magistrado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo assi-nado; V — declarada a revelia, o relator poderá designar defensor dativo ao requerido, concedendo-lhe igual prazo para a apresentação de defesa... Art. 20... § 3º O Presidente e o Corregedor terão direito a voto”).

ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 8.2.2012.


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A Min. Rosa Weber reiterou que o redesenho do Poder Judiciário promovi-do pela EC 45/2004 imporia releitura sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais envolvidas nesta ação, inclusive a Lei Orgânica da Ma-gistratura Nacional — Loman, à luz do novo paradigma instituído a partir da criação do CNJ. Assim, tendo em conta a regra de transição do art. 5º, § 2º, da referida emenda, a qual embasaria a Resolução 135/2011, asseverou que, enquanto não editado o Estatuto da Magistratura, a uniformização das regras referentes aos procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos juízes representaria conditio sine qua non à plena efetividade da missão institucional do Conselho. O Min. Ayres Britto destacou que esse órgão seria um aparato do Poder Judiciário situado na cúpula da organização judiciária do país, a con-ferir peculiaridade federativa ao aludido poder. Além disso, exerceria quarta função estatal, a saber, a de controle preventivo, profi lático e corretivo. Con-signou, ainda, que o art. 96, I, a, da CF referir-se-ia a norma geral para todo e qualquer processo, ao passo que o art. 14 da resolução impugnada seria de cunho especial, de âmbito peculiarmente disciplinar. Frisou que o controle entregue, pela EC 45/2004, aos cuidados do CNJ exigiria interpretação sis-temática, para que esse órgão administrativo não se opusesse aos tribunais. O Min. Gilmar Mendes reputou que o preceito apenas estabeleceria modelo correcional pertencente ao CNJ como órgão de cúpula, sem que houvesse comprometimento do modelo federativo ou da autonomia do Judiciário.

ADI 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 8.2.2012.(Informativo 654, Plenário)


Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que referendavam a liminar por entenderem não ser permitido ao CNJ, via resolução, criar, em processo dis-ciplinar dos tribunais, novos procedimentos e defi nir quem participaria do julgamento. Assinalavam que o art. 14, caput, do preceito reproduziria o conteúdo do art. 27 da Loman, a implicar sobreposição passível de surtir efei-tos normativos ou causar confusão caso esta fosse alterada. Vencido, também, o Min. Luiz Fux, que a referendava parcialmente para fi xar o prazo de 140 dias a fi m de que as corregedorias locais apurassem os fatos que chegassem ao seu conhecimento e, superado este, caberia a intervenção do CNJ, sem prejuízo da verifi cação da responsabilidade daquelas. Explicitava que o men-cionado prazo seria formado a partir da soma de 60 dias previstos no art. 152


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da Lei 8.112/90 com a sua prorrogação por idêntico período, acrescido de 20 dias para o administrador competente decidir o procedimento administrati-vo disciplinar, consoante o art. 167 do mesmo diploma.



No que concerne ao § 1º do art. 15 (“O afastamento do Magistrado pre-visto no caput poderá ser cautelarmente decretado pelo Tribunal antes da instauração do processo administrativo disciplinar, quando necessário ou conveniente a regular apuração da infração disciplinar”), o Colegiado refe-rendou, também por votação majoritária, a liminar concedida. Aduziu-se tratar-se de nova hipótese cautelar de afastamento de magistrado do cargo. Realçou-se que eventual restrição às garantias da inamovibilidade e da vita-liciedade exigiria a edição de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e do devido processo. Ademais, a própria Loman preveria essa medida quando da instauração de processo administra-tivo disciplinar ou do recebimento de ação penal acusatória (artigos 27, § 3º, e 29). O Min. Celso de Mello lembrou que o tema diria respeito à reserva de jurisdição. Vencida a Min. Rosa Weber, que denegava a pretensão ao funda-mento de que, em cognição sumária, o controle da observância dos deveres funcionais dos magistrados estaria compreendido na competência do CNJ de editar normas de caráter primário para regrar suas atribuições.



Na sequência, relativamente ao parágrafo único do art. 21 (“Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de duas penas alternativas, aplicar-se-á a mais leve que tiver obtido o maior número de votos”), o Tribunal, por maioria, deu interpretação conforme a Constituição para entender que deve haver votação específi ca de cada uma das penas dis-ciplinares aplicáveis a magistrados até que se alcance a maioria absoluta dos votos, conforme preconizado no art. 93, VIII, da CF. Salientou-se que essa solução evitaria que juízo condenatório fosse convolado em absolvição ante a falta de consenso sobre qual a penalidade cabível. O Min. Ayres Britto en-fatizou que a norma seria operacional e consagraria uma atenuação punitiva. Vencidos os Ministros relator, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que, por considerarem linear o critério referente à maioria absoluta, concluíam


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que o CNJ não poderia dispor, em sede meramente administrativa, sobre a questão e atuar de forma aleatória escolhendo a penalidade mais benéfi ca para o envolvido no processo. Registravam que a proposta olvidaria o voto médio. Por fi m, o Supremo deliberou autorizar os Ministros a decidirem monocraticamente a matéria em consonância com o entendimento fi rmado nesta ação direta de inconstitucionalidade, contra o voto do Min. Marco Aurélio.


ADC e Lei Maria da Penha — 1O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo Presidente

da República, para assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Inicialmente, demonstrou-se a exis-tência de controvérsia judicial relevante acerca do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99, tendo em conta o intenso debate instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se refere aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como à aplicação dos institutos contidos na Lei 9.099/95. No mérito, rememorou-se posicio-namento da Corte que, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), de-clarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independen-temente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica.

ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012.(Informativo 654, Plenário)

ADC e Lei Maria da Penha — 2Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afi rmar-se a constitucionalidade do art.

1º da aludida lei (“Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violên-cia doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados interna-cionais ratifi cados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência do-méstica e familiar”). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específi cos para


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coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fi m traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser despro-porcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físi-cos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item “c”, da Convenção de Belém do Pará (“Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em:... c. incorpo-rar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis”) e com outros tratados ratifi cados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insufi ciente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara micros-sistemas próprios, a fi m de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossufi ciência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente — ECA.


ADC e Lei Maria da Penha — 3Reputou-se, por sua vez, que o art. 33 da lei em exame (“Enquanto não

estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”) não ofenderia os artigos 96, I, a, e 125, § 1º, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha não implicara obrigação, mas faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Lembrou-se não ser inédita no ordenamento jurídico pátrio a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para criação de órgãos juris-dicionais especializados em âmbito estadual. Citou-se, como exemplo, o art. 145 do ECA e o art. 70 do Estatuto do Idoso. Ressurtiu-se incumbir privati-


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vamente à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, de modo que ela poderia editar normas que infl uenciassem a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. Concluiu-se que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais, não defi niria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação des-ses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e cé-lere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria.


Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação — 1Em seguida, o Plenário, por maioria, julgou procedente ação direta, pro-

posta pelo Procurador Geral da República, para atribuir interpretação con-forme a Constituição aos artigos 12, I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mu-lher. Preliminarmente, afastou-se alegação do Senado da República segundo a qual a ação direta seria imprópria, visto que a Constituição não versaria a natureza da ação penal — se pública incondicionada ou pública subordinada à representação da vítima. Haveria, conforme sustentado, violência refl exa, uma vez que a disciplina do tema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que a Constituição seria dotada de princípios implícitos e explícitos, e que caberia à Suprema Corte defi nir se a previsão normati-va a submeter crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher, em ambiente doméstico, ensejaria tratamento igualitário, consideradas as lesões provocadas em geral, bem como a necessidade de representação. Salientou-se a evocação do princípio explícito da dignidade humana, bem como do art. 226, § 8º, da CF. Frisou-se a grande repercussão do questionamento, no sentido de defi nir se haveria mecanismos capazes de inibir e coibir a violência no âmbito das relações familiares, no que a atuação estatal submeter-se-ia à vontade da vítima.

ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012.(Informativo 654, Plenário)

Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação — 2No mérito, evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência

doméstica seriam alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada. A respeito, o Min. Ricardo


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Lewandowski advertiu que o fato ocorreria, estatisticamente, por vício de von-tade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez, passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Afi rmou-se que, sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), na igualdade (CF, art. 5º, I) e na vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI). Reputou-se que a legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não se-ria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verifi cada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especifi camente designada com essa fi nalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o início da persecução penal signifi caria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão.


Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação — 3Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que

disposto na Lei 9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corpo-rais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acen-tuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a consti-tucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.



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Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação — 4Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente. Aduzia que o legislador não

poderia ter sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Afi rmava que eventual existência de vício de vontade da mulher ofendida, ao proceder à retratação, não poderia ser tida como regra. Alertava para a possibilidade de intimidação da mulher em levar a notícia-crime, por saber que não poderia infl uir no andamento da ação penal, assim como para a ex-cepcionalidade de os crimes serem noticiados por terceiros. Assinalava que a mera incondicionalidade da ação penal não constituiria impedimento à vio-lência familiar, entretanto acirraria a possibilidade dessa violência, por meio de atitudes de represália contra a mulher. Asseverava, por fi m, que a decisão do Tribunal estaria concentrada na situação da mulher — merecedora de proteção por parte do ordenamento jurídico —, mas se deveria compatibili-zar esse valor com a manutenção da situação familiar, a envolver outros entes.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 10A Lei da “Ficha Limpa” é compatível com a Constituição e pode ser

aplicada a atos e fatos ocorridos anteriormente à edição da LC 135/2010. Essa a conclusão do Plenário ao julgar procedente pedido formulado em duas ações declaratórias de constitucionalidade e improcedente o em ação direta de inconstitucionalidade, todas por votação majoritária. As primei-ras foram ajuizadas pelo Partido Popular Socialista — PPS e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tendo por objeto a integralida-de da LC 135/2010 — que alterou a LC 64/90, para instituir hipóteses de inelegibilidade —, e a última, pela Confederação Nacional das Profi ssões Liberais — CNPL, em face do art. 1º, I, m, do mesmo diploma [“Art. 1º São inelegíveis: I — para qualquer cargo:... m) os que forem excluídos do exercício da profi ssão, por decisão sancionatória do órgão profi ssional competente, em decorrência de infração ético-profi ssional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Ju-diciário”] — v. Informativos 647 e 650. Preliminarmente, reiterou-se que a análise do Colegiado cingir-se-ia às hipóteses de inelegibilidade introdu-zidas pela LC 135/2010.

ADC 29/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16.2.2012.ADC 30/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16.2.2012.ADI 4578/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16.2.2012.(Informativo 655, Plenário)


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Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 11No mérito, ressaltou-se que o diploma normativo em comento representa-

ria signifi cativo avanço democrático com o escopo de viabilizar o banimento da vida pública de pessoas que não atenderiam às exigências de moralidade e probidade, considerada a vida pregressa, em observância ao que disposto no art. 14, § 9º, da CF (“Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fi m de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a infl uência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”). Enfatizou-se, outrossim, que a norma seria fruto de iniciativa popular, a evidenciar o esforço da população brasileira em trazer norma de aspecto moralizador para a seara política. Não obstante, assinalou-se eventual caráter contramajoritário do Supremo, o qual não estaria vinculado às aspirações populares.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 12Assentou-se que os critérios eleitos pelo legislador complementar estariam

em harmonia com a Constituição e que a LC 135/2010 deveria ser apreciada sob a ótica da valorização da moralidade e da probidade no trato da coisa pú-blica, da proteção ao interesse público. Além disso, os dispositivos adversados ostentariam o beneplácito da adequação, da necessidade e da razoabilidade. O Min. Luiz Fux, relator, teceu considerações sobre o princípio da presunção de inocência e repeliu a alegação de que a norma o ofenderia. Aduziu que o exame desse postulado não deveria ser feito sob enfoque penal e processual penal, e sim no âmbito eleitoral, em que poderia ser relativizado. O Min. Joa-quim Barbosa, na assentada anterior, relembrara que inelegibilidade não seria pena, motivo pelo qual incabível a incidência do princípio da irretroatividade da lei, notadamente, da presunção de inocência às hipóteses de inelegibilida-de. A Min. Rosa Weber, após escorço histórico sobre o tema, discorreu que o princípio estaria relacionado à questão probatória no processo penal, a obstar a imposição de restrições aos direitos dos processados antes de um julgamen-to. Sinalizou, todavia, que a presunção de inocência admitiria exceções por não ser absoluta. Ademais, frisou que o postulado não seria universalmente compreendido como garantia que perdurasse até o trânsito em julgado e que irradiaria efeitos para outros ramos do direito. No campo eleitoral, especial-mente no que se refere à elegibilidade, consignou a prevalência da proteção do público e da coletividade. Explicitou, ainda, que as inelegibilidades decor-


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reriam de julgamento por órgão colegiado, sem necessidade de trânsito em julgado. Esclareceu, no ponto, que a própria lei complementar teria previsto a possibilidade de correção, por órgão recursal, de eventuais irregularidades na decisão (“Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apre-ciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inele-gibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso”).


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 13Na sequência, a Min. Cármen Lúcia ressurtiu que nos debates da cons-

tituinte, adotara-se o princípio da não culpabilidade penal e que, no caso, estar-se-ia em sede de direito eleitoral. Relativamente à não exigência de trân-sito em julgado, o Min. Ricardo Lewandowski rechaçou eventual confl ito com o art. 15, III, da CF, ao ponderar que o legislador escolhera por sobrele-var os direitos previstos no art. 14, § 9º, do mesmo diploma. O Min. Ayres Britto asseverou que a Constituição, na defesa da probidade administrativa, teria criado uma espécie de processo legal eleitoral substantivo, que possuiria dois conteúdos: o princípio da respeitabilidade para a representação da cole-tividade e o direito que tem o eleitor de escolher candidatos honoráveis. Arre-matou que a lei complementar seria decorrência da saturação do povo com os maus-tratos infl igidos à coisa pública e que as matérias relativas a retroação, corporação, órgão colegiado, presunção de inocência já teriam sido debati-das no Congresso Nacional quando da análise da lei. O Min. Marco Auré-lio, por sua vez, anotou que o conceito alusivo à vida pregressa seria aberto. Aquiesceu ao elastecimento do prazo de inelegibilidade previsto em alíneas da lei vergastada e salientou tratar-se de opção político-normativa — a não implicar inelegibilidade por prazo indeterminado —, a qual não permitiria ao STF atuar como legislador positivo e adotar, impropriamente, a detração. Mencionou, ainda, que esta Corte proclamara não poder haver a execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória e que o preceito não versaria sobre inelegibilidade.



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Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 14Assim, no pertinente à ação declaratória proposta pelo Conselho Federal

da Ordem dos Advogados do Brasil (ADC 30/DF), fi caram parcialmente vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toff oli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente. O relator declarava inconstitucionais, em parte, as alíneas e [“os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:...”] e l [“os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato do-loso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”] do inciso I do art. 1º da LC 64/90, com a redação conferida pela LC 135/2010, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a redução, do prazo de 8 anos de inelegibilidades posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado (detração).


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 15O Min. Dias Toff oli, tendo em conta a aplicação do princípio da presunção

de inocência às causas de inelegibilidade previstas na LC 135/2010, enten-dia incompatível com a Constituição vedar a participação no pleito eleitoral de condenados por suposta prática de ilícitos criminais, eleitorais ou admi-nistrativos, por órgãos judicantes colegiados, mesmo antes da defi nitividade do julgado. Razão pela qual declarava a inconstitucionalidade das expressões “ou proferida por órgão colegiado” contidas nas alíneas d, [“os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”], e, h [“os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que benefi ciarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em de-cisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”] e l do inciso I do art. 1º e “ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral” dispostas nas alíneas j [“os


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que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de cam-panha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição”] e p [“a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídi-cas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22”], do preceito. Em consequência, enunciava a inconstitucionalidade, por arrastamento: a) do caput do art. 15; b) da expressão “independente da apresentação de recurso” inserida no parágrafo único do art. 15; c) dos artigos 26-A e 26-C, caput e §§ 1º, 2º e 3º, todos da LC 64/90, com as alterações promovidas pela LC 135/2010; e d) do art. 3º da LC 135/2010.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 16Além disso, conferia interpretação conforme às alíneas m e o [“os que fo-

rem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário”] do inciso I do art. 1º, I, para esclarecer que a causa de inelegibilidade somente incidiria após a condenação defi nitiva no âmbito administrativo, de forma que o prazo de inelegibilidade começaria a contar a partir da decisão fi nal admi-nistrativa defi nitiva. Igual solução propugnava quanto à alínea q [“os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamen-te por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos”], no intui-to de que: a) a expressão “por decisão sancionatória” pressupusesse decisão administrativa defi nitiva e b) o termo “sentença” fosse interpretado como decisão judicial transitada em julgado, consoante o art. 95, I, da CF. Atribuía interpretação conforme à expressão “aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem ex-clusão de mandatários que houverem agido nessa condição”, prevista na parte fi nal da alínea g [“os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que confi gure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judici-


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ário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”], com o objetivo de expli-car que os Chefes do Poder Executivo, ainda quando atuassem como ordena-dores de despesas, submeter-se-iam aos termos do art. 71, I, da CF. Por fi m, declarava a inconstitucionalidade da alínea n [“os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude”], uma vez que instituíra ilícito autônomo capaz de gerar, por si, espécie de condenação ou hipótese autôno-ma de inelegibilidade.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 17O Min. Gilmar Mendes, de início, enfatizava o forte teor simbólico da

lei complementar e, no ponto, vislumbrava não ser possível relativizar prin-cípios constitucionais para atender anseios populares. Ressaltava a existência de outros mecanismos postos à disposição dos cidadãos e dos diversos grupos com o fulcro de impedir a candidatura e a consequente eleição de pessoas inaptas, sob o enfoque da probidade administrativa e da moralidade pelo exercício do mandato eletivo, a saber: o voto, a escolha de candidatos no âmbito dos partidos políticos e o controle das candidaturas pelos cidadãos eleitores, cidadãos candidatos e partidos. Reprochava a dispensa do trânsito em julgado. Enaltecia que a exigência de coisa julgada para a suspensão de di-reitos políticos como sanção em ação de probidade não signifi caria dispensa da probidade administrativa ou da moralidade para o exercício de mandato eletivo. Todavia, consagraria a segurança jurídica como fundamento estrutu-rante do Estado Democrático de Direito. Em passo seguinte, também dava interpretação conforme a Constituição à parte fi nal da alínea g, no sentido de que o Chefe do Poder Executivo, ainda quando atuasse como ordenador despesa, sujeitar-se-ia aos termos do art. 71, I, da CF. Quanto à alínea m, registrava que essa disposição traria restrição grave a direito político essencial a ser praticada por órgãos que não possuiriam competência constitucional para fazê-lo e que operariam segundo uma miríade de regras disciplinares a difi cultar fi scalização segura e efi ciente por parte do Estado. Relativamente à alínea o, asseverava que, para que se amoldasse à dogmática constitucional de restrição de direito fundamental, impenderia emprestar interpretação confor-


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me a Constituição ao dispositivo a fi m de restringir a pena de inelegibilidade às hipóteses de demissão que guardassem conexão direta com a sanção de improbidade administrativa. Acompanhava o Min. Dias Toff oli no que se referia à alínea n. No mesmo diapasão, declarava a inconstitucionalidade da expressão “ou proferida por órgão colegiado” contida nas alíneas e e l, pois necessário o trânsito em julgado, além de caracterizado o excesso do legisla-dor, em ofensa ao princípio da proporcionalidade. Vencido no tópico, acata-va a detração sugerida pelo relator.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 18Ao seu turno, o Min. Celso de Mello observava que a iniciativa popular

não poderia legitimar nem justifi car a formulação de leis que transgredissem a Constituição e que pudessem implicar, a partir de sua incidência, supres-são ou limitação de direitos fundamentais, já que estes comporiam núcleo insuscetível de reforma, até mesmo por efeito de deliberação do Congres-so Nacional quando no desempenho de seu poder reformador. Em seguida, distinguia inelegibilidade inata — resultante diretamente da existência de certas situações, a exemplo das relações de parentesco ou conjugais — da cominada — típica sanção de direito eleitoral que restringiria a capacidade eleitoral passiva de qualquer cidadão, na medida em que o privaria, mesmo que temporariamente, do exercício de um direito fundamental, qual seja, o de participação política. Abordava a questão da presunção de inocência, no sentido de não admitir a possibilidade de que decisão ainda recorrível pudes-se gerar inelegibilidade. Confi rmava a validade constitucional das alíneas c, d, f, h, j, p e q do inciso I do art. 1º da LC 135/2010. Relativamente à alínea g, na mesma linha dos votos proferidos pelos Ministros Dias Toff oli e Gilmar Mendes, dava interpretação conforme, de sorte que o inciso II do art. 71 da CF fosse aplicado a todos os ordenadores de despesa, mas elucidava que o Chefe do Executivo, ainda quando atuasse nessa condição de ordenador de despesas, submeter-se-ia ao tribunal de contas e ao Poder Legislativo, nos termos do inciso I da citada norma constitucional. Acatava a interpretação conforme atribuída pelo Min. Dias Toff oli no que dizia respeito às alíneas m e o, contudo, acrescentava a esta última, consoante defendido pelo Min. Gilmar Mendes, a necessidade de que a demissão do serviço público guar-dasse conexão com atos de improbidade administrativa. Assentava, ainda, a inconstitucionalidade das alíneas e e l. Por derradeiro, vencido na parte referente à presunção de inocência, acolhia a proposta do relator no tocante à detração, bem como sua formulação original quanto à alínea k [“o Presidente


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da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos des-de o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Cons-tituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescen-te do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”] com o fi to de que compreendesse somente a renúncia efetivada após a instauração de processo, não em face de mera representação ou de simples denúncia que qualquer cidadão pudesse fazer à Câmara contra o Presidente da República ou deputado.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 19O Presidente dessumiu que, para a presunção de inocência, não importa-

ria que as medidas gravosas ou lesivas fossem de ordem criminal ou não, haja vista que se objetivaria preservar a condição do réu, enquanto não julgado, de não ser tratado como coisa. Logo, se não condenado, nenhuma medida restritiva em sua esfera jurídica lhe poderia ser imposta com base em juízo de culpabilidade ainda não formado em caráter defi nitivo. Seguia o Min. Gilmar Mendes, no concernente à alínea m, ao fundamento de que a causa de inelegibilidade vinculada a decisões de órgãos corporativos e profi ssionais conferiria a ente não estatal o poder de retirar um direito público subjetivo, que deveria ser tratado no campo da área pública. Assentia com as inconsti-tucionalidades por arrastamento sugeridas pelo Min. Dias Tofolli e, no mais, acompanhava-o integralmente.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 20No tocante à ação declaratória ajuizada pelo PPS (ADC 29/DF) — na qual

requerida também a incidência do diploma adversado a atos e fatos jurídicos an-teriores ao seu advento —, o Min. Luiz Fux afi rmou que a consideração desses, para fi ns de aplicação da LC 135/2010, não macularia o princípio constitucio-nal da irretroatividade das leis. O Min. Dias Toff oli, ao destacar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico de elegibilidade, reputou que a aplicação do


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diploma não diria respeito à retroatividade ou a novas causas de inelegibilidade, mas sim à incidência em processos eleitorais vindouros, cujo marco temporal único para o exame das condições de elegibilidade seria o registro da candida-tura. Se assim não fosse, ter-se-ia duplo regime jurídico de inelegibilidades num mesmo processo eleitoral, a concorrer candidatos submetidos à LC 135/2010 e outros, à legislação anterior. Sublinhou que, se uma norma passasse a exigir novas condições para que alguém fosse candidato, essa inovação, não obstante pautada em fato pretérito, somente deveria valer para processos eleitorais futu-ros, visto que a criação de novo critério selecionador de condições subjetivas de elegibilidade — que, necessariamente, operar-se-ia para o futuro —, buscaria esses requisitos no passado. Concluiu que o princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16) evitaria a criação de cláusulas de inelegibilidade casuísticas. Nesse contexto, a Min. Rosa Weber vislumbrou que a elegibilidade seria condição a ser averiguada por ocasião de cada pleito eleitoral segundo a lei da época, não havendo que se falar em direito adquirido. Ademais, as hipóteses de inelegibili-dade consagradas na norma em tela teriam caráter geral e aplicar-se-iam a todos, para o futuro, ou seja, apenas para as próximas eleições.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 21A Min. Cármen Lúcia realçou que o que se passaria na vida de alguém não

se desapegaria de sua história, de forma que, quando um cidadão se propuses-se a ser o representante dos demais, a vida pregressa comporia a persona que se ofereceria ao eleitor e seu conhecimento haveria de ser de interesse público, a fi m de se chegar à conclusão de sua aptidão — que a Constituição diria moral e proba — para esse mister. O direito marcaria, traçaria a etapa e os dados dessa vida passada que precisariam ser levados em conta. Apontou que a norma impugnada pregaria e confi rmaria cada qual dos princípios constitu-cionais. O Min. Ricardo Lewandowski rememorou inexistir retroatividade, porquanto não se cuidaria de sanção, porém de condição de elegibilidade. O Min. Ayres Britto citou que a Constituição, em seu § 9º do art. 14, teria autorizado a lei complementar a criar, estabelecer requisitos (pré-requisitos) de confi guração do direito de se candidatar. Não dissera restrições ao exer-cício de direito. Seriam, ao contrário, pressupostos que, se não preenchidos, afastariam o próprio direito à candidatura.



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Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 22Vencido o relator, que julgava o pleito parcialmente procedente, nos

termos já explicitados. Vencidos, em maior extensão, os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Presidente, que, por rejeitarem a retroação, reputavam-no improcedente. O primeiro acentuava o caráter retroativo da lei complementar e determinava sua aplicação apenas aos fatos ocorridos após a sua vigência, respeitada a anualidade eleitoral (CF, art. 16). O segundo, tendo em conta o princípio da segurança jurídica, aludia ser cláusula pétrea o respeito às situações aperfeiçoadas nos termos da legislação da época, de forma que a lei seria válida e abarcaria atos e fatos que tivessem ocorrido após junho de 2010. Abordava que, se assim não fosse, aqueles que claudicaram deveriam ter tido uma premonição quanto a vinda à balha dessa lei. O terceiro afastava a incidência dessas novas hipóteses de inelegibilidade a contextos pretéritos, bem como desses novos prazos, dilatados de três para oito anos. Advertia que o reconhecimento da possibilidade de o legislador imputar a situações já consumadas e aperfeiçoadas no passado, conforme o ordenamento positivo então vigente, a irradiação de novo e superveniente efeito limitador do direito fundamental de participação política, importaria em ofensa à cláusula inscrita no art. 5º, XXXV, da CF. Reconhecia que esta teria por fi nalidade impedir formulações casuísticas ad personam ou ad hoc de leis, considerados fatos pretéritos conhecidos do legislador. Por sua vez, o último manifestava que a extensão de efeitos restritivos para atos jurídicos stricto sensu cometidos no passado trataria os sujeitos desses atos como abso-lutamente incapazes, ao abstrair a vontade na sua prática e a esta atribuir um efeito jurídico. Além disso, transformar-se-ia a lei em ato estatal de caráter pessoal, de privação de bem jurídico de pessoas determinadas, a caracterizar confi sco de cidadania.


Lei da “Ficha Limpa” e hipóteses de inelegibilidade — 23Ao cabo, no que concerne à ação direta, repeliu-se a alegação de inconsti-

tucionalidade da alínea m, ao fundamento de que, em suma, a condenação por infração ético-profi ssional demonstraria a inaptidão para interferência em gestão da coisa pública. Vencidos os Ministros Dias Toff oli, Celso de Mello e Presidente, que julgavam o pedido parcialmente procedente pelas ra-zões já referidas. Vencido, integralmente, o Min. Gilmar Mendes, que decla-rava a pretensão procedente, na íntegra, pois a permissão concedida atentaria contra o direito, pela insegurança jurídica que geraria, ao conferir a decisão


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disciplinar de órgão de controle profi ssional efi cácia de restrição a direitos políticos.


Estatuto de Defesa do Torcedor — 1O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de in-

constitucionalidade, ajuizada pelo Partido Progressista — PP, contra o inciso I do art. 8º; o § 5º, I e II, do art. 9º; o § 4º do art. 10; as expressões “em até vinte e quatro horas contadas do término da partida”, contida no caput, e “em até vinte e quatro horas após o seu término”, inserta no § 1º, bem assim os §§ 2º a 6º do art. 11; o art. 12; o art. 19; o parágrafo único do art. 30; o caput e os §§ 1º e 2º do art. 32; os incisos II e III do parágrafo único do art. 33; os inci-sos I e II, o § 1º, II, e o § 3º do art. 37, todos da Lei 10.671/2003, que dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e dá outras providências. De início, esclareceu-se que o objeto da ação não estaria prejudicado, porquanto as diver-sas modifi cações introduzidas no diploma especifi cado pela Lei 12.299/2010 em nada atingiriam o teor e o alcance dos dispositivos em tela.

ADI 2937/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 23.2.2012.(Informativo 655, Plenário)

Estatuto de Defesa do Torcedor — 2No tocante ao argumento de que a União extravasara sua competência

legislativa, asseverou-se que o Estatuto do Torcedor não deixaria de ser um conjunto ordenado de normas de caráter geral. Enfatizou-se que nele não se trataria de peculiaridades locais, de especifi cidades ou singularidades estadu-ais ou distritais, tampouco se cuidaria de particularidades ou minudências que pudessem estar reservadas à dita competência estadual concorrente não cumulativa ou suplementar do art. 24, § 2º, da CF. Complementou-se que a União teria exercido a competência estatuída no inciso IX do art. 24 sem dela desbordar, em se adstringindo a regular genericamente a matéria. Ressaltou-se ser evidente que os preceitos expedidos não poderiam reduzir-se, exclusiva-mente, a princípios gerais, sob pena de completa inocuidade prática. Avaliou-se que não se despiram, em nenhum aspecto, de sua vocação genérica, nem correram o risco de se transformar em simples recomendações. Introduziriam diretrizes, orientações e, até, regras de procedimentos, todas de cunho geral, diante da impossibilidade de se estruturar, normativamente, o subsistema jurídico-desportivo apenas com apoio em princípios. Explicitou-se que a lei em comento guardaria, em certas passagens, índole metanormativa, porque, ao visar à proteção do espectador, ditaria regras sobre a produção de regula-


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mentos. Assinalou-se que nenhum intérprete racional poderia ter convicção sincera de que uma legislação federal, sobre competições esportivas, pautada pelo uso de substantivos abstratos pudesse atingir um mínimo de efetividade social, sem prever determinados aspectos procedimentais imanentes às rela-ções da vida que constituíssem a experiência objeto da normação. No ponto, salientou-se que, ainda nos dispositivos mais pormenorizados — como o art. 11, sobre súmulas e relatórios das partidas —, existiria clara preocupação com o resguardo e o cumprimento de objetivos maiores do Estatuto, à luz do nexo de instrumentalidade entre regras e princípios. Além disso, o fato de aplicar-se à generalidade dos destinatários seria providência fundamen-tal nas competições de caráter nacional, que não poderiam estar relegadas ao alvedrio de leis estaduais fortuitas, esparsas, disformes e assistemáticas. Após acentuar-se que a Lei 10.671/2003 destinar-se-ia a reger ações tão so-mente no plano do desporto profi ssional, inferiu-se que a própria Constitui-ção imporia essa distinção (“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:... III — o tratamento diferenciado para o desporto profi ssional e o não— pro-fi ssional”). Assim, assentou-se que o discrímen na regulação seria mais que legítimo, sem que as regras deixassem de estar, nesse âmbito de incidência, revestidas de generalidade.


Estatuto de Defesa do Torcedor — 3No que tange à autonomia das entidades desportivas, ao direito de livre as-

sociação e à não intervenção estatal, rememorou-se o entendimento da Corte segundo o qual nenhum direito, garantia ou prerrogativa ostentaria caráter absoluto. Em seguida, afi rmou-se que a disposição sobre a autonomia das as-sociações não teria caráter absoluto em nenhuma circunstância. Verifi cou-se que se deveria conceber o esporte como direito individual, não se afi gurando viável interpretar o caput do art. 217 da CF — que consagra textualmente o direito de cada um ao esporte — à margem e com abstração de seu inciso I, onde constaria a autonomia das entidades desportivas. Sublinhou-se que, na medida em que defi nido e compreendido como objeto de direito do cidadão, o esporte emergiria, com nitidez, na condição de bem jurídico protegido pelo ordenamento, que se sujeitaria àquele primado do direito individual ao esporte. Dessumiu-se que seria imprescindível ter-se em conta, na análise das cláusulas impugnadas, a legitimidade da imposição de limitações à autono-mia desportiva como exigência do prestígio e garantia do direito ao despor-to, constitucionalmente reconhecido. Registrou-se que o diploma adversado homenagearia, entre outras coisas, o direito do cidadão à vida, à integridade e à incolumidade física e moral, inerentes à dignidade da pessoa humana, à


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defesa de sua condição de consumidor, ao lazer e à segurança. Clarifi cou-se que os preceitos contestados teriam por objetivo evitar ou pelo menos re-duzir, em frequência e intensidade, episódios e incidentes como brigas em estádios, violência, morte e barbárie entre torcidas. Situação que, decerto, seria mais caótica e preocupante se o diploma não estivesse em vigor. No que concerne ao alegado desrespeito a direitos e a garantias individuais, anotou-se que não se vislumbraria sequer vestígio de ofensa aos incisos X (intimidade, honra, imagem dos dirigentes), LIV (devido processo legal), LV (contraditó-rio e ampla defesa), LVII (proibição de prévia consideração de culpabilidade) e § 2º do art. 5º da CF. No tocante ao devido processo legal, evidenciou-se, também, que estaria textualmente invocado no art. 37, caput, do Estatuto.


Estatuto de Defesa do Torcedor — 4Ato contínuo, relativamente à responsabilização objetiva, prevista em seu

art. 19, apontou-se que decorreria da expressa equiparação das entidades des-portivas, consoante o art. 3º da mesma lei, à fi gura do fornecedor do CDC. A equiparação não seria apenas obra dela, mas conclusão necessária da relação jurídica que enlaçaria os eventos desportivos profi ssionais e os torcedores. Consignou-se que não haveria falar, igualmente, em indevida imposição de sanção dupla, desproporcional ou irrazoável, haja vista que as penalidades do art. 37 seriam textualmente aplicáveis a hipóteses diversas, à vista da gravi-dade das condutas, segundo consideração do legislador. O inciso I do art. 37 preveria destituição por violação das regras dos Capítulos II (transparência na organização), IV (segurança do torcedor) e V (ingressos), enquanto o in-ciso II diria respeito aos demais dispositivos do diploma que pudessem ser violados. Por sua vez, o afastamento prévio e compulsório dos dirigentes e de outras pessoas que, de forma direta ou indireta, pudessem comprometer ou prejudicar a completa elucidação dos fatos, encontraria sua ratio iuris na necessidade de assegurar resultado útil ao processo de investigação e somente determinado pelo órgão competente, donde não constituiria sanção, mas au-têntica medida cautelar que, compatível com a Constituição, seria regulada em várias áreas do direito. Aduziu-se não haver, nesse instituto, contrarie-dade alguma à chamada presunção constitucional de inocência, da mesma maneira que as hipóteses de prisão cautelar não ofenderiam esse princípio. Mensurou-se que, conforme advertira a AGU, ao indicar punições por des-respeito às normas de direito público, inafastáveis por interesses particulares, os preceitos guardariam plena e equilibrada relação de causa e efeito, median-te apuração em devido processo legal, perante juiz de direito. Do ponto de vista extrajurídico, observou-se que a legislação, além de tutelar diretamente o torcedor, favoreceria indiretamente — mesmo porque não estabeleceria


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normas tendentes a alterar o funcionamento e a organização administrati-va das entidades — o aperfeiçoamento das instituições, ao incentivar-lhes a profi ssionalização e a busca da efi ciência na gestão esportiva, com benefício a toda a sociedade. Por fi m, elucidou-se que o art. 8º, I, do estatuto, garantiria às entidades de prática desportiva a participação em competições durante pelo menos dez meses do ano, sem obrigá-las. Não haveria nisso ofensa ao texto constitucional.


Estatuto de Defesa do Torcedor — 5Ao seu turno, o Min. Luiz Fux manifestou haver numerosos instrumentos

de defesa dos dirigentes. Além disso, os dispositivos de forma alguma teriam interferência na vida interna corporis das entidades associativas e das agremia-ções e, mutatis mutandis, a lei seria um código de defesa do torcedor. O Min. Ayres Britto versou que as práticas desportivas colocar-se-iam numa linha de intersecção com a economia, a cultura brasileira, o exercício de profi ssões e a defesa do consumidor, sendo a totalidade destes de lastro constitucional. O Min. Gilmar Mendes enfocou que a Constituição, ao tratar do desporto, esta-beleceria visivelmente um dever geral de proteção. Acrescentou que seria um setor que, realmente, chamaria atenção por suas singularidades. Expôs ser a área do desporto, e sua autonomia, seara em que a autopoiése realizar-se-ia de maneira muito forte e citou como exemplo o poder da FIFA, que conseguiria conglomerar número elevado de países, fi xaria regras mais ou menos uniformes e teria grande poder coativo. O Min. Celso de Mello aludiu à posição de abso-luta vulnerabilidade do torcedor. No particular, expressou que, na verdade, a função da regra de direito, que consagraria a responsabilidade civil, solidária e objetiva, teria muito mais o propósito de inibir os abusos que se registrassem e de impor um comportamento adequado, a que se deveria ajustar a conduta de cada um dos dirigentes desportivos. Certifi cou que a previsão de sanções não incorreria na regra que veda o bis in idem, visto que seriam distintas as esferas de responsabilidade. Alfi m, indicou que o princípio constitucional da liberda-de de associação não inibiria o poder de conformação legislativa do Estado e não conferiria às associações, inclusive as desportivas, a prerrogativa de agirem à revelia das regras e princípios jurídicos gravados nas leis e, notadamente, na Constituição. Precedente citado: ADI 3045/DF (DJe de 1º.6.2007).


ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico — 1O Plenário referendou medida cautelar concedida pelo Min. Joaquim Bar-

bosa em ação direta de inconstitucionalidade, da qual relator, para suspender,


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com efeitos ex tunc, a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba. A norma questionada cuida da exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor fi nal, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, e dá outras providências. Expli-cou-se que, em síntese, o diploma legal impugnado outorgaria à mencionada unidade estatal competência para cobrar ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário estivesse localizado em seu território, independente-mente de se tratar de consumidor fi nal — contribuinte do tributo — ou mero intermediário. Na sequência, destacou-se que essa legislação seguiria modelo aprovado no Protocolo ICMS 21/2011, do Confaz, adotado por alguns Estados-membros da Federação e pelo DF, com o objetivo de neutra-lizar a alegada injustiça do modelo de tributação estabelecido pela Constitui-ção. Reputou-se que, aparentemente, este tornar-se-ia injusto à medida que crescesse a intensidade das operações intermediárias por sistema eletrônico de comunicação remota, isto é, o chamado comércio eletrônico. Consignou-se haver, no presente feito, a mesma densa probabilidade de procedência cons-tante da ADI 4565 MC/PI (DJe de 27.6.2011), em razão da simetria entre os quadros fático-jurídicos examinados. Relativamente ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, anotou-se que essa espécie de legislação retaliatória alastrar-se-ia pela Federação, com base no protocolo especifi cado. Enfatizou-se que seria impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária e que o modelo, adequado ou não, escolhido pelo constituinte de 1988, para prover essa conformidade e a indispensável segurança jurídica, fi xar-se-ia na “regra de origem”. À primeira vista, aduziu-se que o Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não poderiam substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na determinação dessa regra.

ADI 4705 Referendo-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012.(Informativo 655, Plenário)

ICMS: operação interestadual e comércio eletrônico — 2Além da segurança jurídica institucional, assinalou-se que a retaliação uni-

lateral prejudicaria o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que seria o consumidor. Discorreu-se que, como a pessoa que suportaria a carga econô-mica do tributo, não teria, em tese, legitimidade para pleitear a restituição, e se costumaria exigir dos vendedores a obtenção de autorização individu-al dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência seria que o recolhimento indevido se tornasse fato consumado de difi cílima reversão. Acrescentou-se não haver risco de irreversibilidade dos efeitos da cautelar, porque assegurado ao Estado da Paraíba o direito de lançar — respeitado o devido processo legal — os créditos tributários que entendesse devidos para evitar, por exemplo, a decadência. Por fi m, o relator informou que a decisão


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concentrar-se-ia basicamente na grave questão federativa e que não caberia a Estado-membro dispor sobre a matéria e, muito menos, fazê-lo de forma retaliatória. O Min. Gilmar Mendes acentuou a relevância da matéria tratada a envolver e-commerce, no qual haveria mudança de paradigmas. Situação associada ao problema tecnológico, haja vista que as atividades dessas empre-sas poderiam concentrar-se em certa unidade federada e, com isso, esvaziar as demais. Vislumbrou que, tendo em conta mudança de quadro fático, ter-se-ia contexto a afetar o próprio equilíbrio federativo. Registrou, por derradeiro, que se deveria buscar algum modelo jurídico para a espécie. Os Ministros Luiz Fux e Ayres Britto sinalizaram, de igual modo, preocupação com o tema.

ADI 4705 Referendo-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012.(Informativo 655, Plenário)

Defensoria pública paulista e convênio obrigatório com a OAB-SP: inadmissibilidade — 1

A previsão de obrigatoriedade de celebração de convênio exclusivo e obri-gatório entre a defensoria pública do Estado de São Paulo e a seccional lo-cal da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB-SP ofende a autonomia funcional, administrativa e fi nanceira daquela. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, conhecer, em parte, de ação direta de inconstitucionalida-de como arguição de descumprimento de preceito fundamental — ADPF e julgar o pleito parcialmente procedente, a fi m de declarar a ilegitimidade ou não recepção do art. 234, e seus parágrafos, da Lei Complementar paulista 988/2006, assim como assentar a constitucionalidade do art. 109 da Cons-tituição desse mesmo ente federativo, desde que interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de apenas autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a defensoria a celebrar convênio com a OAB-SP. Tratava-se, na espécie, de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 109 da referida Constituição estadual e o art. 234 e parágrafos da LC paulista 988/2006, que tratam da instituição de convênio entre a de-fensoria pública paulista e a OAB-SP, para a prestação de assistência judiciária a necessitados, a cargo da primeira.

ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012.(Informativo 656, Plenário)


De início, rechaçou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Gover-nador do Estado-membro, de inadequação dos fundamentos do pedido. Asseverou-se que o objeto da ação — saber se a previsão de autêntico “con-vênio compulsório” transgrediria o art. 134, § 2º, da CF, que estabeleceria a autonomia funcional, administrativa e fi nanceira das defensorias públicas


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estaduais — estaria claro e bem embasado, a afastar a alegada inépcia da ini-cial e a eventual ofensa indireta. Em passo seguinte, examinou-se a questão da admissibilidade, em sede de controle concentrado, de cognição de norma cuja pretensa afronta a texto da Constituição dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No tópico, assinalou-se que se estaria diante de con-fronto entre a parte fi nal do art. 109 da Constituição estadual, datada de 1989, e o disposto no art. 134, § 2º, da CF, erigido a princípio constitucio-nal com a EC 45/2004. Consignou-se que, para situações como esta, a via adequada seria a ADPF. Assim, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, além da certeza jurídica, conheceu-se da presen-te demanda como ADPF. Salientou-se não haver óbice para a admissão da fungibilidade entre ambas as ações e destacou-se que a ação direta atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela. Vencido, na conversão, o Min. Marco Aurélio ao fundamento de sua desnecessidade, uma vez que a solução diria respeito ao condomínio que o aludido art. 109 instituiria na prestação de serviços aos necessitados, tendo em conta o que previsto inicial-mente na Constituição, em sua redação primitiva.



Na sequência, aduziu-se que, embora se cuidasse de medida cautelar (Lei 9.868/99, art. 10), o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos de-fi nitivos, porquanto o feito estaria devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes ter-se-iam manifestado exaustivamente, a exemplo da AGU e do Ministério Público. No mérito, registrou-se que a previsão constante do art. 234 da lei complementar adversada imporia, de maneira inequívoca, a obrigatoriedade de a defensoria pública fi rmar convênio, em termos de exclusividade, com a OAB-SP, a descaracterizar tanto o conceito dogmático de convênio, quanto a noção de autonomia funcional e admi-nistrativa. Observou-se que o art. 14, § 2º, da LC 98/99 autorizaria esse acordo com entidade que desempenhasse as funções de defensoria, quando esta ainda não existisse na unidade da federação. Ademais, enfatizou-se que o Estado de São Paulo não poderia, sob o pálio de convênios fi rmados para responder a situações temporárias, furtar-se ao dever jurídico-constitucional de institucionalização plena e de respeito absoluto à autonomia da defensoria pública. Relativamente ao art. 109 da Constituição paulista, atribuiu-se-lhe interpretação conforme para afi rmar que seu texto enunciaria apenas mera autorização ou possibilidade de celebração de convênios com a OAB-SP, sem cunho de necessidade, nem exclusividade, de modo a fi car garantida à defen-soria pública, em consonância com sua autonomia administrativa e funcio-


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nal, a livre defi nição dos seus eventuais critérios administrativos-funcionais de atuação. Frisou-se, por fi m, que a regra primordial para a prestação de serviços jurídicos pela Administração Pública, enquanto atividade estatal permanente, seria o concurso público, a constituir situação excepcional e temporária a prestação de assistência jurídica à população carente por não defensores públicos.



A Min. Rosa Weber ressaltou que os motivos para a existência da au-tonomia das defensorias públicas estaduais decorreria da importância do papel social por elas desempenhado, o qual só seria efetivamente cumprido quando sua atuação concreta fosse sufi cientemente efi caz para que fi zesse parte fundamental de um objetivo maior, a saber, o da busca de uma socie-dade livre, justa e solidária. Na mesma linha, entendeu que o mandamento constitucional seria mais bem desempenhado ao se permitir à defensoria escolher entre a locação material e pessoal próprios ou a realização de con-vênios a partir de necessidades específi cas. O Min. Luiz Fux manifestou preocupação quanto ao fato de que setenta por cento do orçamento da defensoria pública de São Paulo seria gasto com o convênio. O Min. Dias Toff oli, por sua vez, acrescentou que a instituição não seria arredia ao esta-belecimento de convênios e muito menos pretenderia monopólio em sua atuação. Requeria, ao revés, o legítimo exercício das competências a ela atribuídas pela Constituição. Nesse diapasão, vislumbrou a possibilidade de atuação de advocacia pro bono e de assessoria jurídica pelos municípios. A Min. Cármen Lúcia também explicitou que a solução proposta pelo rela-tor enfatizaria a conquista da autonomia das defensorias públicas estaduais. O Min. Ricardo Lewandowski realçou que os preceitos impugnados im-poriam despesa de natureza aleatória ao Estado, sob a justifi cativa de um conceito indeterminado de necessidade de prestação de serviço público. O Min. Ayres Britto esclareceu que a interpretação conforme signifi caria a viabilidade de recurso a outros organismos com capacidade postulatória, não exclusivamente à OAB, em caráter tão supletivo quanto transitório e excepcional, e sempre a critério das próprias defensorias públicas no uso de sua autonomia funcional e administrativa. O Min. Gilmar Mendes repelia, de idêntica maneira, a ideia de monopólio, entretanto, enaltecia que a de-fensoria pública teria papel central, como órgão de coordenação desse tipo de atividade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que acolhia a procedência do pedido como ação direta de inconstitucionalidade. Observava que, da mes-ma forma que o Estado-membro não poderia impor convênio, a defensoria


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não poderia despir-se da incumbência constitucional de prestar diretamen-te a assistência e fazê-lo mediante arregimentação de advogados.


Reorganização de serviços notariais e de registro — 1Com base nos fundamentos expendidos na apreciação da ADI 4140/

GO (DJe de 20.9.2011), o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação dos Notá-rios e Registradores do Brasil — Anoreg-BR, para suspender, com efeitos ex nunc, a efi cácia da vigência dos artigos 1º, 2º, 6º, cabeça, 7º e 9º a 14 da Resolução 7/2011, do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. O ato normativo trata da fi xação de critérios objetivos para desmembramento, desdobramento, extinção, acumulação, desacumulação, anexação, desane-xação e modifi cação de áreas territoriais dos serviços notariais e de registro da referida unidade federativa. Ressaltou-se a importância da matéria e a re-levância das respectivas serventias para a preservação da segurança de grande número de relações jurídicas naquele Estado-membro. Registrou-se a neces-sidade de evitar possível discussão futura, na Corte local, sobre a nulidade de inúmeros negócios jurídicos, em decorrência da falta de elemento essencial a sua formalidade: a prática por serventia regularmente instituída por lei. Apontou-se que a resolução conferiria a órgão pleno de tribunal compe-tência para extinguir, desmembrar, acumular e anexar limites territoriais e defi nir atribuições das serventias. Ato contínuo, relembrou-se entendimento do STF segundo o qual seria preciso lei em sentido formal e material de iniciativa do Poder Judiciário para tanto. Explicitou-se que, conforme pre-cedente do Supremo, o conjunto de competências públicas compreendido pelas serventias notariais e de registro revelaria verdadeira investidura de poder estatal, porquanto criaria instituições capazes de infl uenciar esferas jurídicas alheias e impor deveres e obrigações a particulares. Em seguida, salientou-se que — na busca do interesse público de preservação de auten-ticidade, segurança e efi cácia dos atos jurídicos — as unidades de compe-tência dos mencionados serviços teriam o poder de submeter terceiros a atos de imperatividade, colocando-os em situação de subordinação. Asseverou-se que seria dessa característica, típica dos órgãos da Administração Pública, que decorreria a imprescindibilidade de lei para extinguir, criar ou acumular serventias extrajudiciais. Assim, descaberia ao Poder Judiciário — ao atuar em seara tipicamente administrativa de fi scalização e gerenciamento da ati-vidade — dilatar ou restringir unidades de competências públicas notariais ou registrais, ainda que delegadas a particulares.



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Reorganização de serviços notariais e de registro — 2Aduziu-se à análise da ADI 2415/SP (DJe de 9.2.2012) como razão com-

plementar para se conceder a medida acauteladora. Naquela ocasião, o Supre-mo, ante o transcurso do tempo entre a edição da norma e o exame defi nitivo dela, declarara improcedente a ação direta, ao adotar a tese da inconstitucio-nalidade gradativa. Na sequência, assinalou-se a necessidade de evitar-se que a dilação temporal pudesse implicar insegurança jurídica, apta a levar este Colegiado ao mesmo caminho. Dessumiu-se que impenderia preservar a força normativa e a rigidez do texto constitucional. Por fi m, entreviu-se a existência do vício formal. A Min. Rosa Weber destacou possível o controle de consti-tucionalidade de decisões administrativas de tribunais, desde que presentes os caráteres normativo e autônomo. Acentuou que os serviços auxiliares seriam os relacionados com as fi nalidades institucionais daqueles órgãos. Desse modo, não aplicáveis os artigos 96, I, b, e 99, caput, da CF, às serventias, inseridas na organização judiciária (CF, artigos 96, II, d, e 125, § 1º).


Defensoria pública estadual e subordinaçãoPor reputar caracterizada afronta ao disposto no § 2º do art. 134 da CF,

incluído pela EC 45/2004, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da alínea h do inciso I do art. 26 da Lei Delegada 112/2007 e da expressão “e a Defensoria Pública” constante do art. 10 da Lei Delegada 117/2007, ambas do Estado de Minas Gerais [LD 112/2007: “Art. 26. Integram a Administração Direta do Poder Executivo do Estado, os seguintes órgãos autônomos: I — subordinados diretamente ao Gover-nador do Estado:... h) Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais”; LD 117/2007: “Art. 10. A Polícia Militar, a Polícia Civil, o Corpo de Bombeiros Militar e a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais subordinam-se ao Governador do Estado, integrando, para fi ns operacionais, a Secretaria de Estado de Defesa Social”]. Observou-se que, conquanto a Constituição ga-rantisse a autonomia, os preceitos questionados estabeleceriam subordinação da defensoria pública estadual ao Governador daquele ente federado, sendo, portanto, inconstitucionais.

ADI 3965/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.3.2012.(Informativo 657, Plenário)

Defensoria pública estadual e equiparaçãoO Plenário julgou procedente pleito manifestado em ação direta, proposta

pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade:


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i) do inciso VII do art. 7º; ii) do termo “Defensor Geral do Estado” cons-tante do caput e do parágrafo único do art. 16; e iii) do excerto “Defensoria Pública do Estado” contido no § 1º do art. 17, todos da Lei 8.559/2006, do Estado do Maranhão (“Art. 7º Integram a Administração Direta:... VII — Defensoria Pública do Estado — DPE;... Art. 16. O Poder Executivo, exer-cido pelo Governador do Estado, é auxiliado pelo Secretário Chefe da Casa Civil, Procurador Geral do Estado, Defensor Geral do Estado, Auditor Geral do Estado, Presidente da Comissão Central de Licitação, Corregedor Geral do Estado, Secretários de Estado, inclusive os Extraordinários e os cargos equivalentes. Parágrafo único. O Secretário Chefe da Casa Civil, o Procura-dor Geral do Estado, o Defensor Geral do Estado, o Corregedor Geral do Estado, o Auditor Geral do Estado, o Presidente da Comissão Central de Li-citação, o Chefe da Assessoria de Comunicação Social, o Chefe da Assessoria de Programas Especiais, o Secretário Chefe do Gabinete Militar e os Secretá-rios de Estado Extraordinários são do mesmo nível hierárquico e gozam das mesmas prerrogativas e vencimentos de Secretário de Estado;... Art. 17º... § 1º Integram, ainda, a Governadoria, a Controladoria Geral do Estado, a Corregedoria Geral do Estado, a Comissão Central de Licitação e a Defen-soria Pública do Estado”). Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que os reputou inconstitucionais, porquanto a autonomia funcio-nal, administrativa e fi nanceira da defensoria pública estaria consignada na própria Constituição (CF, art. 134, § 2º). Acentuou que, tendo em conta a sistemática constitucional referente aos ministros de Estado, os secretários estaduais também seriam demissíveis ad nutum. Por conseguinte, o defensor público-geral perderia autonomia à medida que fosse equiparado a secretário de Estado-membro. Avaliou ter havido, na espécie, intenção de se subordinar a defensoria ao comando do governador. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes ressalvou que o fato de se outorgar status de secretário a defensor geral não seria, por si só, base constitutiva para declaração de inconstitucionalidade. Precedente citado: ADI 2903/PB (DJe de 19.9.2008).

ADI 4056/MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2012.(Informativo 657, Plenário)

Parecer prévio por comissão mista e tramitação de novas medidas pro-visórias — 1

A emissão de parecer, relativamente a medidas provisórias, por comissão mista de deputados e senadores antes do exame, em sessão separada, pelo ple-nário de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, § 9º) confi -gura fase de observância obrigatória no processo constitucional de conversão dessa espécie normativa em lei ordinária. Com base nesse entendimento e tendo em conta razões de segurança jurídica para a manutenção dos diplomas legais já editados com esse vício de tramitação, o Tribunal acolheu questão de


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ordem, suscitada pelo Advogado-Geral da União, para alterar o dispositivo do acórdão da presente ação direta apreciada em assentada anterior. Ato con-tínuo, em votação majoritária, julgou improcedente o pleito formulado, mas declarou, incidentalmente, com efi cácia ex nunc, a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução 1/2002, do Congresso Na-cional [“Art. 5º A Comissão terá o prazo improrrogável de 14 (quatorze) dias, contado da publicação da Medida Provisória no Diário Ofi cial da União para emitir parecer único, manifestando-se sobre a matéria, em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de rele-vância e urgência, de mérito, de adequação fi nanceira e orçamentária e sobre o cumprimento da exigência prevista no § 1º do art. 2º.... Art. 6º A Câmara dos Deputados fará publicar em avulsos e no Diário da Câmara dos Depu-tados o parecer da Comissão Mista e, a seguir, dispensado o interstício de publicação, a Medida Provisória será examinada por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, terá até o 28º (vigésimo oitavo) dia de vigência da Medida Provisória, contado da sua publicação no Diário Ofi cial da União. § 1º Esgotado o prazo previsto no caput do art. 5º, o processo será encaminha-do à Câmara dos Deputados, que passará a examinar a Medida Provisória. § 2º Na hipótese do § 1º, a Comissão Mista, se for o caso, proferirá, pelo Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no plenário da Câmara dos Deputados, podendo estes, se necessário, solicitar para isso o prazo até a ses-são ordinária seguinte”].

ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e 8.3.2012.(Informativo 657, Plenário)


Tratava-se, no caso, de ação direta ajuizada, pela Associação Nacional dos Servidores do Ibama — Asibama nacional, contra a Lei federal 11.516/2007 — originada da Medida Provisória 366/2007 —, que dispõe sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade — ICMBio; altera diversos diplomas legais; revoga dispositivos; e dá outras providências. Em preliminar, assentou-se a legitimidade ativa ad causam da requerente e destacou-se, no ponto, a importância da participação da sociedade civil orga-nizada em âmbito de controle abstrato de constitucionalidade, a caracterizar pluralização do debate. Em seguida, reafi rmou-se a sindicabilidade jurisdi-cional, em hipóteses excepcionais, dos pressupostos constitucionais de rele-vância e urgência necessários à edição de medidas provisórias. Asseverou-se que essa fi scalização deveria ser feita com parcimônia, haja vista a presença, consoante sublinhado pelo Min. Gilmar Mendes, de um elemento de po-lítica, a demandar verifi cação pelo próprio Poder Executivo. O Min. Ayres Britto salientou que um fato do mundo do ser, que legitimaria a edição da


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medida provisória, consubstanciaria urgência e relevância tais que o autor da norma, ao avaliar esse fato, não poderia aguardar o curso de um projeto de lei, mesmo classifi cado como urgente. Aduziu que, na situação em comento, esses requisitos estariam confi gurados, visto que, em matéria de meio am-biente, tenderia a concluir que tudo seria urgente e relevante pela qualifi ca-ção dada pela Constituição.



A Min. Rosa Weber, por sua vez, não vislumbrou abuso na atuação do Presidente da República. A Min. Cármen Lúcia advertiu sobre a impossibi-lidade de substituição, na via judicial, do que designado como urgente pelo Chefe do Executivo. Também considerou que a busca da maior efi ciência e efi cácia na execução de ações de política nacional de unidades de conserva-ção, proposição, implantação, gestão, proteção, fi scalização e monitoramento dessas enquadrar-se-ia na exigência constitucional. O Min. Ricardo Lewan-dowski assinalou que o STF deveria averiguar, cum grano salis, os requisitos legitimadores para a edição de medidas provisórias, porquanto diriam respei-to à vontade política de caráter discricionário dos atos de governo. Na mes-ma linha, registrou que, no tocante ao meio ambiente, o tema seria sempre urgente. O Min. Marco Aurélio, consignou, outrossim, que os conceitos em tela possuiriam textura aberta e que, ante a degradação do meio ambiente, a disciplina de qualquer instrumento, visando a minimizá-la, freá-la, mostrar-se-ia relevante e urgente. O Min. Celso de Mello, de igual modo, ao enfatizar a exposição de motivos da norma, afi rmou o atendimento dos pressupostos. De outro lado, os Ministros Luiz Fux, relator, e Cezar Peluso, Presidente, re-putavam não atendido o requisito da urgência, pois as atribuições conferidas à autarquia recém-criada não teriam sido por ela imediatamente realizadas, mas sim pelo Ibama.



No que se refere à alegação de ofensa ao art. 62, § 9º, da CF, realçou-se que a comissão mista exigida pelo preceito fora constituída, entretanto, não houvera quórum para a votação, motivo pelo qual seu relator, nos termos da mencionada Resolução 1/2002, emitira parecer sobre a medida provisória di-retamente ao plenário. Ressurtiu-se que o descumprimento desse dispositivo constitucional seria prática comum, a confi gurar, nos dizeres do Min. Gilmar


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Mendes, direito costumeiro inconstitucional. A Min. Rosa Weber ponderou que todo o regramento relativo às medidas provisórias, pela sua excepciona-lidade, mereceria interpretação restritiva. Nesse mesmo diapasão, votaram os Ministros Ayres Britto e Cármen Lúcia, a qual aludiu que a espécie nor-mativa em foco seria utilizada como expediente para a inclusão de matérias a ela estranhas. Acrescentou que, para a criação de autarquias, necessário lei específi ca, contudo, a transgressão ao art. 62, § 9º, da CF seria bastante para a declaração de inconstitucionalidade formal. O Min. Marco Aurélio des-sumiu que o devido processo legislativo seria essencial à valia do ato, cujo defeito na tramitação contaminaria a lei de conversão.



Nesse contexto, o Min. Celso de Mello reputou inexistir possibilidade de substituição da vontade colegiada pela manifestação unipessoal de relator, normalmente vinculado à maioria dominante no parlamento, para que não houvesse o parecer da comissão mista. Mencionou que eventual obstrução por parte da minoria faria parte do processo democrático na formulação de leis e que a Constituição resolveria o impasse. Além disso, a competência do Presidente da República para editar medidas provisórias não seria afetada, dado que, diante da transitividade da norma, ela deixaria a esfera do Chefe do Executivo e passaria a se submeter ao controle parlamentar. Alfi m, o arti-go constitucional cuidaria de fase insuprimível do processo de conversão. O Min. Ricardo Lewandowski, a seu turno, explicitou que as medidas provisó-rias seriam instrumentos que o Poder Executivo teria, no mundo globalizado, para responder, com rapidez, aos desafi os que surgiriam cotidianamente, em especial, em tempos de crise econômica. Ademais, observou que a resolução pretenderia evitar manobras que impedissem o exame das medidas provisó-rias em tempo hábil com o intuito de não perderem a efi cácia, assim como envolveria matéria interna corporis. Arrematou inexistir óbice à fi xação de prazo para o pronunciamento da comissão mista e acresceu que a interpre-tação restritiva conferida subtrairia do Presidente da República mecanismo para interferir na realidade social e econômica.



No que atine à não emissão de parecer pela comissão mista, ressaiu-se que seria temerário admitir que as leis derivadas de conversão de medida provisó-


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ria em desrespeito ao disposto no art. 62, § 9º, da CF fossem expurgadas, com efeitos retroativos, do ordenamento jurídico. Em consequência, declarou-se a inconstitucionalidade da Lei 11.516/2007, sem pronúncia de nulidade, pelo prazo de 24 meses, a fi m de garantir a continuidade da autarquia. Quanto à inconstitucionalidade material, o Min. Luiz Fux rechaçou a assertiva de que a criação do ICMBio enfraqueceria a proteção ao meio ambiente. Concluiu que não caberia a esta Corte discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor de conhecimento necessário para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser a sede idealizada pela Constituição para o debate em torno do assunto. Em suma, ao levar em consideração os funda-mentos expostos, o Colegiado, por maioria, na assentada de 7.3.2012, julgou parcialmente procedente o pedido requerido na ação direta, com modulação da efi cácia, contra os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, que o repu-tava improcedente, e Marco Aurélio, que o acolhia na íntegra.



Ocorre que, no dia seguinte, a Advocacia-Geral da União formulara ques-tão de ordem no sentido de que o Supremo estabelecesse prazo de sorte a permitir que o Congresso Nacional adaptasse o processo legislativo de trami-tação das medidas provisórias à nova decisão, haja vista o elevado número de medidas provisórias convertidas em lei. Acatou-se sugestão do relator segun-do a qual a orientação fi xada pelo Tribunal deveria ser aplicada, de imediato, às novas medidas provisórias, com ressalva das que já tramitaram e das que estariam em curso. Destacou-se despicienda a outorga do lapso solicitado pela AGU, pois esta Corte teria sinalizado, incidentalmente, a inconstitucio-nalidade dos preceitos da Resolução 1/2002, que autorizariam a atuação mo-nocrática do relator da comissão mista. O Presidente acenou que, doravante, a Casa Legislativa teria liberdade para obedecer ao art. 62, § 9º, da CF, sem a observância daquele diploma, o qual não mais vigeria. Diante disso, o Min. Gilmar Mendes propugnou pela mudança da proclamação do resultado do julgamento, com a improcedência do pleito, uma vez que se estaria assen-tando a inconstitucionalidade a partir de momento futuro. A Min. Cármen Lúcia ressaltou que a solução proposta valeria para os Poderes Judiciário e Legislativo e que, dessa forma, manter-se-ia o ICMBio sem a necessidade da convalidação fi xada na assentada anterior. Vencidos o Presidente e o Min. Marco Aurélio, que julgavam procedente a pretensão pelos motivos expostos.



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Defensoria pública estadual e exercício por advogados cadastrados pela OAB-SC — 1

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas, ajuizadas pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União — ANDPU e pela Associação Nacional dos Defensores Públicos — Anadep, para declarar, com efi cácia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federa-da. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestação de serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, em substituição à defensoria pública. De início, em votação majoritária, rejeitou-se a preliminar de ilegitimidade ativa da primeira reque-rente. Aduziu-se que a propositura ulterior de ação direta pela Anadep su-priria a alegada defi ciência. Destacou-se que a Corte possuiria jurisprudência no sentido de que a ANDPU atenderia ao requisito da pertinência temática na defesa da instituição defensoria pública. Ademais, realçou-se que a Defen-soria Pública da União preencheria a ausência de defensoria pública estadual nas localidades em que ainda não implementada. Vencido o Min. Marco Aurélio, que assentava a extinção do processo alusivo à ANDPU, porquanto se discutiria a criação desse órgão em âmbito estadual.

ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012.ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012.(Informativo 658, Plenário)


No mérito, observou-se o fato de a lei complementar adversada resultar de iniciativa do Poder Legislativo, o que seria sufi ciente para a declaração de inconstitucionalidade formal, tendo em conta a regra constante do art. 61, § 1º, II, d, da CF (“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordiná-rias cabe... § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:... II — disponham sobre:... d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”) e o princípio da simetria. Acrescentou-se que os dispositivos em comento também violariam os artigos 5º, LXXIV, e 134, caput — este último em sua redação original —, ambos da CF. Consignou-se que possíveis dúvidas a respeito do atendimento ao comando constitucional teriam sido esclarecidas pela LC 80/94, que disporia sobre normas gerais obrigatórias para a organização da defensoria pública pelos Estados-membros. Asseverou-se, ainda, que o modelo catarinense não se utilizaria de parceria da OAB como forma de suplementar a defensoria pública ou suprir eventuais carên-


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cias desta, mas, naquele ente federativo, a seccional supostamente cumpriria o papel designado à defensoria — lá inexistente —, ao indicar advogados dativos. Enfatizou-se que o constituinte originário não teria se limitado a fa-zer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária, porém descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execução deste serviço, sem dar margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual.

ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012(Informativo 658, Plenário)


O Min. Celso de Mello registrou que o Estado de Santa Catarina incor-reria em dupla inconstitucionalidade: por ação — ao estabelecer essa regra na sua Constituição e ao editar legislação destinada a complementá-la —; e, por inércia — uma vez que decorridos mais de 22 anos sem que criada a de-fensoria pública naquela localidade. Por outro lado, no que concerne ao art. 27 da Lei 9.868/99, o Min. Ricardo Lewandowski explicitou que o STF não obrigaria que a entidade federativa legislasse, e sim modularia temporalmen-te, pro futuro, a presente decisão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que pronunciava a inconstitucionalidade com efi cácia ex tunc.

ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012(Informativo 658, Plenário)

Composição do TCE paulista — 1O Plenário, por maioria, assentou, em ação direta ajuizada pelo Procura-

dor-Geral da República, a constitucionalidade do caput do art. 7º do ADCT da Constituição do Estado de São Paulo (“Artigo 7º — As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, ocorridas a par-tir da data da publicação desta Constituição, serão preenchidas na confor-midade do disposto no art. 31, § 2º, item 2, desta Constituição. Parágrafo único — Após o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, serão obedecidos o critério e a ordem fi xados pelo art. 31, §§ 1º e 2º, desta Constituição”). Conferiu-se, ainda, interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do referido preceito, para estabelecer que, após a forma-ção completa do tribunal de contas paulista — com o preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa —, as outras três vagas da cota do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras, respectivamente, por auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal de contas; e b) a última, por livre escolha do Chefe do Poder Exe-cutivo estadual. Salientou-se, de início, que, à época em que promulgada a


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Constituição do Estado de São Paulo (1989), a corte de contas da localida-de era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse órgão deveria ser composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual.


Composição do TCE paulista — 2Desse modo, para a adequação aos ditames exigíveis, impor-se-ia, de um

lado, a precedência da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a destinação das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executi-vo aos quadros técnicos de auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a última, de livre apontamento por aquela autoridade. Com o fi to de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo deferira, em 1990, medida cautelar a fi m de suspender a vigência do art. 7º do ADCT paulista, até o julgamento fi nal da presente ação. No mês seguinte, também concedera medida análoga para suspender os efeitos do item 1 do § 2º do art. 31 da Constituição paulista, sendo o mérito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do § 2º do art. 31 do mencionado diploma (“Art. 31... § 2º — Os Conselheiros do Tribunal serão escolhidos: 1 — dois, pelo Governador de Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tri-bunal, indicados por este, em lista tríplice, segundo critérios de antiguidade e merecimento;... 3 — o último, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assembléia Legislativa, alternada e sucessivamente”).


Composição do TCE paulista — 3Tendo em conta a jurisprudência do STF, bem como o decurso do tempo,

considerou-se necessário o exame da atual composição do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que: a) a primeira vaga fora preenchida por indicação do governador, antes de 1988; b) as vagas 2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros es-colhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em dezembro de 1990, maio de 1991, março de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a vaga 6, novamente por livre critério do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, até hoje, não haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministério Público de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, § 2º, e 75, ambos da CF, seriam de observância obrigatória pelos Estados-membros, ante o princípio da simetria. Entretanto,


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destacou-se, por oportuno, que, na ocasião das duas últimas nomeações, não havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas — surgido em 2005 —, tampouco implementado o parquet no âmbito da corte de contas paulista — instituído com a Lei 1.110/2010, cujo concurso público para pro-vimento de cargos fora fi nalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse ínterim, a vaga 4 estaria em aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga decorrente da aposentação deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia à classe de membro do Ministério Público de Contas, a qual deverá ser ocupada por integrante daquela institui-ção, se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do parquet paulista e que, à falta do Ministério Público especial, sua indicação teria ocorrido nessa qualidade. Por fi m, afi rmou-se que o governa-dor somente poderia indicar conselheiro de sua livre escolha, na hipótese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacância das vagas 2, 3, 5 e 7.


Composição do TCE paulista — 4Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que reputavam o

pleito procedente na sua integralidade. Realçavam que o pronunciamento desta Corte teria sido desrespeitado, visto que as nomeações para o tribunal de contas paulista seguiram, não a Constituição Federal, mas norma transi-tória que indicava o preenchimento das vagas pela assembleia legislativa, sem a participação do Poder Executivo. O primeiro advertia a respeito dos riscos de se mitigar aquela decisão e placitar-se o que realizado de modo confl itante com aquela manifestação e também com a Constituição. Esta última enfati-zava que, embora não amadurecida a jurisprudência do Supremo em 1990, a questão já estaria sumulada desde 2003, com a edição do Verbete 653 (“No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executi-vo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre mem-bros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”). Ademais, não entendia razoável supor que o último conselheiro indicado desconhecesse o risco de sua nomeação, diante da liminar concedida.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 1O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argui-

ção de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação


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Nacional dos Trabalhadores na Saúde — CNTS, a fi m de declarar a incons-titucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipifi cada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou im-prescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profi ssional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Desta-cou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a pro-clamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria dis-tinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afas-tou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integra-riam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especifi camente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas confl ito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte de-cidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipifi cação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.

ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(Informativo 661, Plenário)

ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 2Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo, rememorou

orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”, constante no preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado se-


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ria simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo, salvaguardaria as diversas confi ssões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de in-fl uências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé, in-clusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberda-de de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à autodeter-minação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de expressão, à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse tocante, dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os infl uxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades liga-das a profi ssão de fé não ter sido em vão. Isso porque, em uma democracia, não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de defi nição do sentido da Constituição. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitáveis no de-bate jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas, ou seja, expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito, sobre-levou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do Direito Penal.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 3No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os dados reve-

lados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fe-chamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Expla-nou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o anencé-falo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de modo que se mostraria defi ciente de forma grave no plano neurológico, dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas. Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência, cognição, vida re-lacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que essa má-formação seria doença congênita letal, pois não haveria possibilidade de


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desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que ine-xistiria, diante desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos médicos, haveria dois processos que eviden-ciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em ativi-dade. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias, com a fi nalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose celular.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 4Afi rmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal de

Medicina — CFM, os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ain-da, inexistência de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial, mas, seguramente, de morte. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados es-pecialistas. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriquei-ramente utilizado pela literatura médica, mas de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo tempo-ral — que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder qualifi cá-lo, em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazis-tas. Neste contexto, descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo dúbio, Síndrome de Down, extrofi a de bexiga, cardiopatias congênitas, comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfi m, não se cuidaria de feto com defi ciência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anen-


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cefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a defi ciência, não.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 5Afastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção sobre Direi-

tos da Criança das Nações Unidas, especialmente, os artigos 6º e 23 (“Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito ine-rente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.... Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de defi ciências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança defi ciente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profi ssionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convi-vência familiar e comunitária, fi cando a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criança e, poste-riormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação, por meio de ultrassonografi a, bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 6No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anen-

céfalos, asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes, por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de se coisifi car a mulher e ferir a sua dignidade,


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bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos ór-gãos dos fetos em questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como um fi m em si mesma, e não sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. Recordou haver auto-rização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade desses órgãos, em razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto anencefálico e que a doação se-ria ato intrinsecamente voluntário, jamais imposto, pelo que qualquer restri-ção aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua essência.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 7Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencé-

falos, haja vista que estes seriam termos antitéticos. Explicou que, por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o confl ito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e teci-dos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não confi guraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípi-ca. Advertiu que, nas décadas de 30 e 40, a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identifi car previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em caso de feto plenamente viável. Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à vida, de diversos enfo-


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ques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais do feto, o da percep-ção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de per-sistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ângulo biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermato-zoide, como também a viabilidade, elemento inexistente ao feto anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garan-tias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à vida, à liber-dade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justifi caria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 8Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o

texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII, admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provo-cado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais in-tensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impende-ria distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia, não confi guraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fi m, salientou que, mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo.



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ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 9No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anen-

céfalo, aduziu, de início, que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. No entan-to, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verifi cados em gravidez comum. Além disso, reputou incontrover-so que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia, impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classifi car como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia, porquan-to a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. Ressaltou que, quan-do inexistiam recursos aptos a identifi car a anencefalia durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto, mas, atual-mente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim, evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estrita-mente privada, a fi m de deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Cha-mou atenção para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação, tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer medida, já que nada justifi caria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia exigir da mu-lher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 10Defi niu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que cau-

sasse morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapar-tida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado fi nal seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde,


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ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e re-produtivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcan-çar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos 1º, III, 5º, caput e II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e reli-gioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 11A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à permissão

da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão termino-lógica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilici-tude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem via-bilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a existência, ou não, de vida do feto anencéfalo confi guraria equívoco, visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verifi cacionismo, falsifi cacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. Assim, clarifi cou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com signifi cação própria no âmbito da dogmática do direito, da legislação e da jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina des-crever determinado fenômeno como fato, não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar de-ver de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhe-cimento. Demonstrou que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não


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decorreriam defi nições lógicas, empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 12Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reco-

nhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver defi nição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria perso-nalidade civil. Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas, as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse mi-nimamente ser parte do convívio social. Não objetou haver proteção ao orga-nismo em funcionamento, fosse para fi m utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria absoluta, dado que a família poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência, emoção, in-terrelação, cognição e consciência, à medicina cumpriria esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. A respeito, os critérios para o diagnós-tico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades cerebrais, não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas caracte-rísticas, o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefá-lica seria sufi ciente para o indivíduo ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para defi nição de vida e morte tanto no direi-to civil, como no penal e no biodireito.



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ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 13Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compre-

ensão de vida como direito, e não como fato em todos os demais microssis-temas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art 5º, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito, neces-sária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mí-nimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção, interação, emoção, rela-cionamento, consciência e intersubjetividade, e não apenas atos refl exos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes ter-mos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compa-tibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 14Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão

da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâme-tro hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o processo legislativo seria muito complexo, a difi cultar a aferição da vonta-de real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fi m de que sua aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra situação, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em sen-tido estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para o caso concreto seriam necessárias e adequadas. Segundo esse princípio, que levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões argumen-tativas, que justifi cariam a restrição de abrangência de um princípio sobre


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outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 15Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto

anencéfalo, ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstân-cias como crime, porquanto: a) identifi car essa faculdade empírica seria difi -cílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP (que de fi niria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito e o conteúdo do tipo, e não sobre even-tual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabi-lidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao sobrelevar a difi culdade de justifi car a proteção do feto anencefálico por meio da crimina-lização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstração de inexistência de alternativas para a regu-lação da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 16O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exata-

mente a saúde física e mental da mulher, confrontada em face da despropor-cionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justifi cante”, consectariamente, o art. 128 do CP de-veria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por confi gurar caso de recurso à equi-dade integrativa, a fi m permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min. Cármen Lúcia ressaltou que a ques-


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tão discutida seria o direito à vida e à liberdade, considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria, na hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 17O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo

de gravidez, pela antecipada certeza de frustração do processo em que consis-tiria. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria sufi ciente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a inter-rupção da gravidez sem a defi nição de início da vida, de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria colo-quialismo, e não uso correto da linguagem jurídica, considerada a atipicidade da conduta. Por fi m, a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico, mas não confi guraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar, para além da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação difi cultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar às últimas consequências esse martírio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de signifi cados exposta, que o fato seria de atípico.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 18O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como processo

de índole objetiva, na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamen-tais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no Estado de Direi-to, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão, fundamental


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para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comen-tários sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibi-lidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afi rmou que o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atetou a possibi-lidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vul-nerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnoló-gicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 19O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado

e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito não se submeteria à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de poder, de suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefi nição de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verifi cou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido ju-


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rídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser tutelada pela nor-ma penal. Por fi m, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello fi caram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão prolata-da pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por, no mínimo, 2 médicos especialistas; b) cirurgia realizada, sem-pre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico; c) observância de período de 3 dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte do Poder Públi-co, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 20Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente,

que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski subli-nhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmen-te, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses taxativa-mente defi nidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese de aborto necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico, ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científi cos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade sobera-na do povo, poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em que requerido, rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara não haveria espaço para in-terpretação, de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal, a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo,


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para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Cons-tituição. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 21Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patolo-

gias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nu-las ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de pena relacio-nada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético, jurídico e científi co, diante dos distintos aspectos que a defi ciência poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucio-nais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os quais, não obstante do-tados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir anencefalia e doação de órgãos, teria afi rmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como um fi m em si mesma (CF, art. 3º, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 22O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do

referente às células-tronco embrionárias, em que se tratara do embrião ex-cedente, que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencé-falos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse, ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científi co-terapêutico de material genético congelado e qual-


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quer hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espon-tânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditó-rios e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contínuo e progressivo da vida. Assim, sua evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 23Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da liberda-

de pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito pe-nal pátrio, e que bastaria, para a confi guração do crime, a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anen-cefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural, de-fendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e do es-pecismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da defi ciência, proteção jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença, bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime típico. Res-surtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos, por exemplo.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 24Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para

a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos, já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida in-trauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade cons-titucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não coisa ou


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objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afi rma-va que vislumbrar na ínfi ma possibilidade de sobrevida, na sua baixa qualida-de ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. Articula-va que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento, inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria confi gurado o crime corresponden-te, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre outros. Não haveria como legitimar, portanto, a prática de condutas semelhantes antes do parto.


ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 25Explanava a difi culdade técnico-científi ca de se detectar, com precisão ab-

soluta, quais as hipóteses de anencefalia, de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refl etiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver, por-tanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científi co, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o sofrimen-to ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, ha-veria crime sem previsão de excludente, além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Ademais, inexistiria infl icção proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem injusto, por-tanto. A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor, ainda que legíti-ma, mas apenas humana. Expunha que no aborto justifi cado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita, imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida, sua consequência não pode-ria ser interrompida sem expressa previsão legal.



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ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo — 26Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto

anencefálico, fosse aplicável à espécie, porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP, art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez im-plicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. Concluía não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem.


Políticas de ação afi rmativa e reserva de vagas em universidades pú-blicas — 1

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em arguição de des-cumprimento de preceito fundamental ajuizada, pelo Partido Democratas — DEM, contra atos da Universidade de Brasília — UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília — Cepe e do Cen-tro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília — Cespe, os quais instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial. Preliminarmente, admitiu-se o cabimento da ação, por inexistir outro meio hábil para sanar a lesividade questionada. Apontou-se entendimento da Corte no sentido de que a subsidiariedade da via eleita deveria ser confrontada com a existência, ou não, de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer provi-mento judicial com efi cácia ampla, irrestrita e imediata para solucionar o caso. Articulou-se que, diante da natureza infralegal dos atos impugnados, a ação direta de inconstitucionalidade não seria medida idônea para o en-frentamento da controvérsia, tampouco qualquer das ações que comporiam o sistema de jurisdição constitucional abstrata. De igual modo, repeliu-se alegada conexão ante eventual identidade de causa de pedir entre esta ADPF e a ADI 2197/RJ. Ocorre que as ações de índole abstrata não tratariam de fatos concretos, razão pela qual nelas não se deveria, como regra, cogitar de conexão, dependência ou prevenção relativamente a outros processos ou jul-gadores. Ademais, avaliou-se que o tema relativo às ações afi rmativas inserir-se-ia entre os clássicos do controle de constitucionalidade, e seria conveniente que a controvérsia fosse defi nitivamente resolvida pelo STF, para colocar fi m


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a polêmica que já se arrastaria, sem solução, por várias décadas nas diversas instâncias jurisdicionais do país.

ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012.(Informativo 663, Plenário)


No mérito, explicitou-se a abrangência da matéria. Nesse sentido, comen-tou-se, inicialmente, sobre o princípio constitucional da igualdade, examina-do em seu duplo aspecto: formal e material. Rememorou-se o art. 5º, caput, da CF, segundo o qual ao Estado não seria dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontrariam sob seu abrigo. Frisou-se, entretanto, que o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as dife-renças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afi rmativas — a atingir grupos sociais deter-minados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limita-do, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certifi cou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de con-cepção estratifi cada da igualdade, outrora defi nida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade.



Reputou-se, entretanto, que esse desiderato somente seria alcançado por meio da denominada “justiça distributiva”, que permitiria a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que re-alocasse bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de to-dos. Lembrou-se que o modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. Sinalizou-se que, na espécie, a aplicação desse preceito consistiria em técnica de distribuição de justiça, com


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o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Em seguida, elucidou-se o conceito de ações afi rmativas, que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fi to de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades funda-mentais. Explanaram-se as diversas modalidades de ações afi rmativas empre-gadas em vários países: a) a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritário para promover sua integração social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determi-nados ambientes profi ssionais; c) a defi nição de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. Ademais, expôs-se a ori-gem histórica dessas políticas. Sublinhou-se que a Corte admitira, em outras oportunidades, a constitucionalidade delas.



Demonstrou-se que a Constituição estabeleceria que o ingresso no ensino superior seria ministrado com base nos seguintes princípios: a) igualdade de condições para acesso e permanência na escola; b) pluralismo de ideias; e c) gestão democrática do ensino público (art. 206, I, III e IV). Além disso, os níveis mais elevados do ensino, pesquisa e criação artística seriam alcançados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V). Exprimiu-se que o consti-tuinte teria buscado temperar o rigor da aferição do mérito dos candidatos que pretendessem acesso à universidade com o princípio da igualdade ma-terial. Assim, o mérito dos concorrentes que se encontrariam em situação de desvantagem com relação a outros, em virtude de suas condições sociais, não poderia ser aferido segundo ótica puramente linear. Mencionou-se que essas políticas não poderiam ser examinadas apenas sob o enfoque de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre ou-tros. Deveriam, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assentaria o Estado, desconsiderados interesses contingenciais. Dessumiu-se que critérios objetivos de seleção, empregados de forma estrati-fi cada em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpes-soais profundas, acabariam por consolidar ou acirrar distorções existentes. Nesse aspecto, os espaços de poder político e social manter-se-iam inacessí-veis aos grupos marginalizados, a perpetuar a elite dirigente, e a situação seria


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mais grave quando a concentração de privilégios afetasse a distribuição de recursos públicos. Evidenciou-se que a legitimidade dos requisitos emprega-dos para seleção guardaria estreita correspondência com os objetivos sociais que se buscaria atingir. Assim, o acesso às universidades públicas deveria ser ponderado com os fi ns do Estado Democrático de Direito. Impenderia, tam-bém, levar em conta os postulados constitucionais que norteariam o ensino público (CF, artigos 205 e 207). Assentou-se que o escopo das instituições de ensino extrapolaria a mera transmissão e produção do conhecimento em benefício de poucos que lograssem transpor seus umbrais, por partirem de pontos de largada social ou economicamente privilegiados. Seria essencial, portanto, calibrar os critérios de seleção à universidade para que se pudesse dar concreção aos objetivos maiores colimados na Constituição. Nesse senti-do, as aptidões dos candidatos deveriam ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento técnico e sua criatividade intelectual ou artística com a capacidade potencial que ostentariam para intervir nos problemas sociais. Realçou-se que essa metodologia de seleção diferenciada poderia tomar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, para assegurar que a comunidade acadêmica e a sociedade fossem benefi ciadas pelo pluralismo de ideias, um dos fundamentos do Estado brasileiro (CF, art. 1º, V). Partir-se-ia da premissa de que o princípio da igualdade não poderia ser aplicado abstratamente, pois procederia a escolhas voltadas à concretização da justiça social, de modo a distribuir mais equitativamente os recursos públicos.



Confrontou-se a inexistência, cientifi camente comprovada, do conceito biológico ou genético de raça, com a utilização do critério étnico-racial para fi ns de qualquer espécie de seleção de pessoas. Sublinhou-se que a Corte, nos autos do HC 82424 QO/RS (DJU de 19.3.2004), debatera o signifi -cado jurídico do termo “racismo” (CF, art. 5º, XLII) e afastara o conceito biológico, porquanto histórico-cultural, artifi cialmente construído para jus-tifi car a discriminação ou a dominação exercida por alguns indivíduos sobre certos grupos, maliciosamente reputados inferiores. Ressurtiu-se que, se o constituinte de 1988 qualifi cara de inafi ançável o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminação negativa de determinados grupos, seria possível empregar a mesma lógica para autorizar a utilização estatal da discri-minação positiva, com vistas a estimular a inclusão social de grupos excluí-dos. Explicou-se que, para as sociedades contemporâneas que passaram pela experiência da escravidão, repressão e preconceito, ensejadora de percepção depreciativa de raça com relação aos grupos tradicionalmente subjugados, a


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garantia jurídica de igualdade formal sublimaria as diferenças entre as pes-soas, de modo a perpetrar as desigualdades de fato existentes. Reportou-se que o reduzido número de negros e pardos detentores de cargos ou funções de relevo na sociedade resultaria da discriminação histórica que as sucessi-vas gerações dos pertencentes a esses grupos teriam sofrido, ainda que de forma implícita. Os programas de ação afi rmativa seriam, então, forma de compensar essa discriminação culturalmente arraigada. Nessa linha de racio-cínio, destacou-se outro resultado importante dessas políticas: a criação de lideranças entre os grupos discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, além de servirem como paradigmas de integração e ascensão social. Como resultado desse quadro, registrou-se o surgimento de programas de reconhecimento e valorização de grupos étnicos e culturais. Ressaiu-se que, hodiernamente, justiça social signifi caria distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade valores culturais diversifi cados. Esse modo de pensar revelaria a insufi ciência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a integração de grupos marginalizados, e impenderia incorporar-se nas ações afi rmativas considerações de ordem étnica e racial. Salientou-se o seu papel simbólico e psicológico, em contrapartida à histórica discriminação de negros e pardos, que teria gerado, ao longo do tempo, a perpetuação de consciência de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, tanto sobre os segregados como para os que contribuiriam para sua exclusão.



Discorreu-se sobre o papel integrador da universidade e os benefícios das ações afi rmativas, que atingiriam não apenas o estudante que ingressara no sistema por intermédio das reservas de vagas, como também todo o meio acadêmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou-se que esse ambiente seria ideal para a desmistifi cação dos preconceitos sociais e para a construção de consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. A corroborar essas assertivas, assinalaram-se diversas ações afi rmativas desen-volvidas a respeito do tema nos EUA. Examinou-se, também, a adequação dos instrumentos utilizados para a efetivação das políticas de ação afi rmati-va com a Constituição. Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identifi cação do componente étnico-racial: autoidentifi -cação e heteroidentifi cação. Declarou-se que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto constitucional. Por sua vez, no que toca à reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu-se que a primeira não seria estranha à Constituição, nos termos do art. 37, VIII.


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Afi rmou-se, de igual maneira, que as políticas de ação afi rmativa não confi -gurariam meras concessões do Estado, mas deveres extraídos dos princípios constitucionais. Assim, as cotas encontrariam amparo na Constituição.



Ressaltou-se a natureza transitória dos programas de ação afi rmativa, já que as desigualdades entre brancos e negros decorreriam de séculos de do-minação econômica, política e social dos primeiros sobre os segundos. Dessa forma, na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universida-des públicas. Se eles ainda assim permanecessem, poderiam converter-se em benesses permanentes, em detrimento da coletividade e da democracia. Con-signou-se que, no caso da UnB, o critério da temporariedade fora cumprido, pois o programa de ações afi rmativas lá instituído estabelecera a necessidade de sua reavaliação após o transcurso de dez anos. Por fi m, no que concerne à proporcionalidade entre os meios e os fi ns colimados nessas políticas, consi-derou-se que a reserva de 20% das vagas, na UnB, para estudantes negros, e de um pequeno número delas para índios, pelo prazo de citado, constituiria providência adequada e proporcional a atingir os mencionados desideratos.



O Min. Luiz Fux ratifi cou que as ações afi rmativas seriam políticas efi -cazes de distribuição e de reconhecimento, porquanto destinadas a fornecer espécies limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos raciais, étnicos e sociais, que tivessem sido vítimas de discriminação de longa data. Clarifi cou que a igualdade não se efetivaria apenas com a vedação da discriminação, senão com a igualdade para além da formal, ou seja, a isono-mia real como ultima ratio, a atender aos reclamos do não preconceito e da proibição ao racismo como cláusulas pétreas constitucionais. Aquilatou que o direito à diferença reivindicaria implementação ética da igualdade material, escopo que não se alcançaria tão somente com promessas legais abstratas, as quais não se coadunariam com a moderna percepção da efetividade das nor-mas constitucionais. Neste passo, qualifi cou as cotas em questão como ins-trumento de transformação social. Preconizou que a construção de sociedade justa e solidária imporia a toda a coletividade a reparação de danos pretéritos, a adimplir obrigações morais e jurídicas. Aduziu que todos os objetivos do


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art. 3º da CF, que prometeriam a construção de sociedade justa e solidária, traduzir-se-iam na mudança para se alcançar a realização do valor supremo da igualdade, a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído. Reputou paradoxal a difi culdade de alunos de colégios públicos chegarem às universidades públicas, as quais seriam compostas, na maioria, por estudan-tes egressos de escolas particulares. Acresceu que a política das cotas atende-ria, à saciedade, o princípio da proporcionalidade, na medida em que erigiria a classifi cação racial benigna, a qual não se compararia com discriminações. Explanou que aquela visaria fi ns sociais louváveis, ao passo que as últimas teriam cunho odioso e segregacionista.



Assentou que as políticas públicas implementadas pelas universidades em nada violariam o princípio da reserva legal. Elas não surgiriam de vácuo, mas teriam fulcro na Constituição, na legislação federal e em atos administrativos (atos normativos e secundários). Nesse sentido, citou normas criadas com essa fi nalidade: a) a Lei 9.394/96, que estabelece Diretrizes e Bases para a Educação; b) a Lei 10.172/2001, que aprova o Plano Nacional de Educação, a qual teria disposto que o ensino superior deveria criar políticas que faci-litassem às minorias vítimas de discriminação o acesso à educação superior por meio de programas de compensação de defi ciências de sua formação es-colar anterior; c) a Lei 10.558/2002, que estatui o Programa de Diversidade na Universidade, ao defi nir como objetivo implementar e avaliar estratégias para promoção do acesso ao ensino superior; d) a Lei 10.678/2003, que cria a Secretaria Especial de Políticas de Promoção de Igualdade Racial; e) a Lei 12.288/2010, que institui o Ordenamento da Igualdade Racial, ao estipular que, no âmbito do direito à educação, a população afrodescendente deverá receber do Poder Público programas de ação afi rmativa; e f ) a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Ra-cial, internalizada no ordenamento pátrio pelo Decreto 65.810/69. Por fi m, relembrou orientação da Corte no sentido de que o STF não defenderia essa ou aquela raça, mas a raça humana.



A Min. Rosa Weber acrescentou que igualdade formal seria presumida, a desprezar processos sociais concretos de formação de dessemelhanças. Ava-


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liou que as possibilidades de ação, escolha de vida, visões de mundo, chances econômicas, manifestações individuais ou coletivas específi cas seriam muito mais restritas para aqueles que, sob a presunção da igualdade, não teriam suas condições particulares consideradas. Nesse caso, assentou necessárias intervenções do Estado por meio de ações afi rmativas, a fi m de que se corri-gisse a desigualdade concreta, de modo que a igualdade formal voltasse a ter seu papel benéfi co. Ademais, ponderou que, ainda que se admitisse a tese de que a quase ausência de negros no ensino superior e nos postos mais altos do mercado de trabalho e da vida social brasileira não se daria em razão de recusa consciente pela cor, a disparidade social seria fl agrante. Colacionou o dado de que, dentre a parcela de 10% da população brasileira mais pobre, 75% seria composta por pretos e pardos. Quanto ao princípio da propor-cionalidade, aduziu que o modelo não o feriria, haja vista que o fato de certa política pública correr o risco de ser inefi caz não indicaria motivo para considerá-la inadequada prima facie. Além disso, as universidades teriam conseguido realizar de forma convincente seus objetivos com as cotas, de sorte a aumentar o contingente de negros na vida acadêmica, mantê-los nos seus cursos, capacitá-los para disputarem as melhores chances referentes às suas escolhas de vida.



Não vislumbrou violação ao subprincípio da necessidade, porquanto a política de cotas seria imediata e temporária, bem como tenderia a desapare-cer à medida que as discrepâncias sociais fossem diminuídas. Lembrou não haver ofensa a qualquer direito subjetivo à ocupação de vagas do ensino su-perior pelo mérito aferido na classifi cação do vestibular pura e simplesmente. Isso porque a universalização do ensino diria respeito ao fundamental e ao médio. Explicou que, se assim não fosse, não faria sentido condicionar meri-toriamente o acesso ao nível superior, pelo que não haveria direito subjetivo a cursar faculdade, muito menos pública (CF, art. 208, V). Ressaltou, en-tão, existir espaço livre para realização de políticas públicas de inclusão social que não violassem os princípios básicos de cunho individual e coletivo, bem como aqueles que tivessem liame com o ensino superior. Destacou inexistir afronta a critério de mérito, porque os concorrentes à vaga de cotista sub-meter-se-iam a nota de corte. Além disso, as vagas remanescentes poderiam ser redirecionadas para os demais candidatos aprovados e não classifi cados. Realçou que as cotas possuiriam 3 tarefas: a) acesso ao ensino superior do grupo representativo não encontrado de maneira signifi cativa; b) compre-ensão melhor da realidade brasileira e das suas condições de mudança; e c)


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transformação dos meios sociais em que inseridas as universidades, com fi to de propiciar mais chances a quem essa realidade fora negada.



A Min. Cármen Lúcia anotou que a Constituição partiria da igualdade estática para o processo dinâmico da igualação. Enfatizou a responsabilidade social e estatal de que o princípio da igualdade dinâmica fosse cumprido ob-jetivamente. Exprimiu que o sentimento de inferioridade em razão de falta de oportunidades comuns não poderia ser ignorado socialmente, visto que fragilizaria grande parte de pessoas desprovidas de autorrespeito e dignida-de. Aludiu que as ações afi rmativas seriam etapa diante de quadro em que a igualdade e a liberdade de ser diferente ainda não teriam ocorrido de forma natural. Neste contexto, consignou que a função social da universidade seria propiciar os valores necessários aos menos aquinhoados historicamente com oportunidades, a fi m de que os princípios constitucionais fossem efetivados. Arrematou que as políticas compensatórias deveriam ser acompanhadas de outras providências com a fi nalidade de não reforçar o preconceito.



O Min Joaquim Barbosa defi niu a discriminação como componente indis-sociável do relacionamento entre os seres humanos. Salientou estar em jogo, em certa medida, competição, espectro que germinaria em todas as socieda-des. Nestes termos, estatuiu que, quanto mais intensa a discriminação e mais poderosos os mecanismos inerciais a impedir o seu combate, mais ampla a clivagem entre o discriminador e o discriminado. Esclareceu que, aos esforços de uns, em prol da concretização da igualdade, se contraporiam os interes-ses de outros no status quo. Seria natural que as ações afi rmativas sofressem os infl uxos das forças antagônicas e que atraíssem considerável resistência, sobretudo da parte daqueles que, historicamente, se benefi ciaram da discri-minação dos grupos minoritários. No ponto, frisou que as ações afi rmativas defi nir-se-iam como políticas públicas voltadas à concretização do princípio da igualdade material e da neutralização dos efeitos perversos da discrimina-ção racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. Apontou que a igualdade deixaria de ser princípio jurídico a ser respeitado por todos e passaria a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcan-çado pelo Estado e pela sociedade. Ressaltou haver, no direito comparado,


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vários casos de ação afi rmativa desenhadas pelo Poder Judiciário — naquelas circunstâncias em que a ele não restaria outra alternativa senão determinar medidas cabíveis. Aduziu que, impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por entidades privadas, essas providências vi-sariam combater não apenas discriminação fl agrante, mas também aquela de fato, de fundo cultural, estrutural, como a brasileira, arraigada de tal forma na sociedade que as pessoas sequer a perceberiam. Afi rmou que constitui-riam a mais eloquente manifestação da ideia de Estado diligente, daquele que tomaria iniciativa, que não acreditaria na força invisível do mercado. Reputou que se trataria de mecanismo sócio-jurídico destinado a viabilizar, primordialmente, harmonia e paz social — que, mais cedo ou mais tarde, ver-se-ia seriamente perturbada quando um grupo social expressivo estivesse eternamente à margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso. Registrou que essas ações objetivariam robustecer o desenvolvimento econô-mico do país, à proporção que a universalização do acesso à educação e ao mercado econômico teria, como consequência inexorável, o crescimento ma-croeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, ou seja, o crescimento do país como um todo. Sobrelevou que a história universal não registraria, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação que tivesse se erguido, de condição periférica à de potência econômica e política, digna de respeito, na cena internacional, quando mantenedora, no plano doméstico, de política de exclusão, fosse ela aberta ou dissimulada, legal ou meramente estrutural ou histórica, em relação a parcela expressiva de sua população.



O Min. Cezar Peluso destacou o défi cit educacional e cultural da etnia negra, em virtude das graves e conhecidas barreiras institucionais de seu aces-so a esses bens. Sobressaiu que o acesso à educação seria meio necessário e indispensável para a fruição de desenvolvimento social e econômico. Frisou o dever ético e jurídico de o Estado e a sociedade promoverem a solidarieda-de e o bem de todos sem preconceito racial e erradicarem a marginalização. Julgou que a política de ação afi rmativa em comento seria experimento re-alizado pelo Estado, cujo sucesso poderia, ao longo do tempo, ser controla-do e aperfeiçoado. Afastou o argumento no sentido de que as cotas seriam discriminatórias, visto que ignoraria as próprias discriminações, formula-das pela Constituição, na tutela desses grupos atingidos por alguma espécie de vulnerabilidade sócio-política. Ademais, rechaçou a tese de que, após a obtenção do diploma, seria reproduzida a discriminação em desfavor dos negros. Afi rmou que o diploma garantiria o patrimônio educacional dessas


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pessoas e que essa vantagem compensaria a possibilidade de alguma repro-vação pós-universidade. Repudiou, de igual modo, a ausência de distinção por etnia, pois a discriminação negativa seria fenômeno humano, ligado às diferenças fenotípicas, e irracional, como todo preconceito. Quanto à ques-tão do mérito pessoal, supostamente deixado de lado, disse que essa alegação ignoraria os obstáculos historicamente opostos aos esforços dos grupos mar-ginalizados e cuja superação não dependeria das vítimas da marginalização, mas de terceiros. Salientou que o merecimento seria critério justo, porém apenas em relação aos candidatos que tivessem oportunidades idênticas ou assemelhadas. No que concerne ao suposto incentivo ao racismo que as cotas proporcionariam, lembrou que a experiência, até o momento, demonstraria a inocorrência desse fenômeno ou a sua manifestação em escala irrelevante. Por fi m, observou que o critério racial deveria ser aliado ao socioeconômico. Apontou, também, que seria contraditório considerar elementos genotípicos — se fosse esse o critério adotado pela comissão encarregada de apurar os destinatários das cotas — para permitir a entrada na universidade de quem, pelas características fenotípicas, nunca fora discriminado.



O Min. Gilmar Mendes consignou que o projeto da UnB seria pioneiro dentre as universidades federais e, por isso, suscetível de questionamentos e aperfeiçoamentos. Destacou que, no modelo da mencionada universidade, ter-se-ia utilizado de critério exclusivamente racial, ausente em relação ao Prouni, por exemplo, em que, a despeito de se embasar na questão da raça, também teria em conta a hipossufi ciência do estudante. Desse modo, embora a forma adotada por aquela instituição de ensino fosse autodesignativa por parte do candidato, ter-se-ia criado verdadeiro tribunal racial, longe de ser infalível e suscetível de distorções eventualmente involuntárias, por operar com quase nenhuma transparência. Enfatizou que a modalidade escolhida teria a temporalidade como sua característica e deveria vir seguida de um relatório — um acompanhamento pari passu do resultado, ou seja, qual seria o efeito da política pública em relação ao objetivo que se pretenderia. A di-minuta presença de negros nas universidades decorreria do contexto histórico escravocrata brasileiro e da má qualidade das escolas públicas, porém, não se poderia dizer que a fórmula estaria na melhoria das escolas públicas, sob pena de se comprometer gerações que estariam na fase de transição desses estabelecimentos de ensino para o vestibular. Ressurtiu que, nesse compasso, a população negra, historicamente mais débil economicamente, não logra-ria condições de pagar a perversidade do sistema, que se faria mais cruel ao


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não permitir discussão sobre alguma forma de fi nanciamento. Ressaltou ser notória a presença, nas universidades federais, daqueles que, em princípio, passaram pela escola privada. Concluiu necessária a revisão do parâmetro estabelecido.



O Min. Marco Aurélio entendeu harmônica com a Constituição e com os direitos fundamentais nela previstos a adoção temporária e proporcional do sistema de cotas para ingresso em universidades públicas, considerados brancos e negros. Extraiu, do art. 3º da CF, base sufi ciente para acolher ações afi rmativas, maneira de corrigir desigualdades a favor dos discriminados. Esclareceu que os objetivos fundamentais da República consubstanciariam posturas dinâmicas, as quais implicariam mudança de óptica. Realçou que os princípios constitucionais teriam tríplice função: a) a informativa, junto ao legislador ordinário; b) a normativa, para a sociedade como um todo; e c) a interpretativa, tendo em conta os operadores do Direito. Destacou que nem a passagem do tempo, nem o valor “segurança jurídica” suplantariam a ênfase dada pelo legislador constituinte ao crime racial (CF, art. 5º, XLII). Anotou que as normas proibitivas não seriam sufi cientes para afastar a discriminação do cenário social e, no ponto, fez apelo ao Congresso Nacional para que houvesse normas integrativas. Enumerou como exemplos de ação afi rmativa na Constituição: a) a proteção de mercado quanto à mulher (art. 7º, XX); b) a reserva de vaga nos concursos públicos para defi cientes (art. 37, III); e c) o tratamento preferencial para empresas de pequeno porte e à criança e ao ado-lescente (artigos 170 e 227, respectivamente). Assim, revelou que a prática das ações afi rmativas pelas universidades públicas brasileiras denotaria possi-bilidade latente nos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria. Avaliou que a implementação por deliberação administrativa decorreria do princípio da supremacia da Carta Federal e também da previsão, presente no artigo 207, caput, dela constante, da autonomia universitária. Aduziu que o Supremo, em visão evolutiva, já teria reconhecido a possibilidade de incidên-cia direta da Constituição nas relações calcadas pelo direito administrativo.



Mencionou, ainda, que a defi nição dos critérios de admissão no vestibular disciplinar-se-ia pelo edital, de acordo com os artigos 44, II, e parágrafo úni-


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co, e 53, caput, da Lei 9.394/97. Assinalou que a adoção de políticas de ação afi rmativa em favor de negros e de outras minorias no Brasil não teria gerado o denominado “Estado racializado”, como sustentara o arguente. A respeito, observou que seriam mais de dez anos da prática sem registro de qualquer episódio sério de tensão ou confl ito racial no Brasil que pudesse ser associado a essas medidas. Versou que o art. 208, V, da CF deveria ser interpretado de modo harmônico com os demais preceitos constitucionais, de sorte que a cláusula “segundo a capacidade de cada um” somente poderia referir-se à igualdade plena, tendo em vista a vida pregressa e as oportunidades que a sociedade oferecera às pessoas. No ponto, ressaltou que a meritocracia sem “igualdade de pontos de partida” seria apenas forma velada de aristocracia. Apesar de reputar relevante a alegação de que o sistema de verifi cação de cotas conduziria à prática de arbitrariedades pelas comissões de avaliação, rechaçou-a. Explicou que essa assertiva não consubstanciaria argumento de-fi nitivo contra a adoção da política de cotas. Ocorre que, na aplicação do sistema, as distorções poderiam acontecer, mas se deveria presumir que as autoridades públicas pautar-se-iam por critérios razoavelmente objetivos. Ademais, registrou que descaberia supor o extraordinário, a fraude, a má-fé, para tentar deslegitimar-se a política. Alfi m, sobrelevou que somente existiria a supremacia da Constituição quando, à luz desse diploma, vingar-se a igual-dade. Concluiu que a ação afi rmativa evidenciaria o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica.



Em acréscimo, o Min. Celso de Mello assinalou que o presente tema de-veria ser apreciado não apenas sob a estrita dimensão jurídico-constitucional, mas, também, sob perspectiva moral, pois o racismo e as práticas discrimi-natórias representariam grave questão de índole moral com que defrontada qualquer sociedade, notadamente, as livres e fundadas em bases democráti-cas. Considerou que o ato adversado seria harmônico com o texto constitu-cional e com os compromissos que o Brasil assumira na esfera internacional, a exemplo da Conferência de Durban; da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana; dos Pactos Internacionais sobre os Direitos Civis, Políticos Econômicos, Sociais e Culturais; da Declaração e do Programa da Ação de Viena. Destacou que os deveres irrenunciáveis ema-nados desses instrumentos internacionais incidiriam de modo pleno sobre o Estado brasileiro e impor-lhe-iam execução responsável em favor da defesa e da proteção da integridade de todas as pessoas, em especial, dos grupos vul-


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neráveis que sofreriam a perversidade de injustas discriminações em virtude de sua origem étnico-racial. No ponto, registrou que o conceito de minoria não seria apenas numérico, mas, ao revés, apoiar-se-ia na noção de vulnerabi-lidade, como nas discriminações de gênero.



Afi rmou, outrossim, que o desafi o do país seria a efetivação concreta, no plano das realizações materiais, daqueles deveres internacionalmente assumi-dos. Por outro lado, frisou que, pelo exercício da função contramajoritária — decorrente, muitas vezes, da prática moderada de ativismo judicial —, dar-se-ia consequência à própria noção material de democracia constitucional. Consignou que as políticas públicas poderiam ser pautadas por outros meios que não necessariamente pelo modelo institucional de ações afi rmativas, ca-racterizadas como instrumentos de implementação de mecanismos compen-satórios — e temporários — destinados a dar sentido aos próprios objetivos de realização plena da igualdade material. Por fi m, o Min. Ayres Britto, Pre-sidente, repisou a preocupação do texto constitucional, em seu preâmbulo, com o bem estar e, assim, com distribuição de riqueza, patrimônio e renda. Reputou que o princípio da igualdade teria sido criado especialmente para os desfavorecidos e que a Constituição proibira o preconceito. Como forma de instrumentalizar essa vedação, fomentara as ações afi rmativas, a exigir do Estado o dispêndio de recursos para encurtar distâncias sociais e promover os desfavorecidos.


Conflito Federativo

Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 1Ante a peculiaridade do caso, o Plenário, por maioria, julgou improceden-

te pedido formulado em ação cível originária, proposta pela União, em 1959, na qual se pretendia a declaração de nulidade de contratos em que o antigo Estado do Mato Grosso outorgara a diversas empresas colonizadoras a con-cessão de terras públicas com área superior ao limite previsto na Constituição de 1946 (“Art 156... § 2º — Sem prévia autorização do Senado Federal, não se fará qualquer alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dez mil hectares”). Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, ao sopesar os valores envolvidos no feito, declarou a subsistência e a validade dos


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contratos em comento perante a norma constitucional invocada. Consignou que não se estaria a manifestar essa validez perante outros vícios, como o eventual alcance de terras indígenas, latifúndios improdutivos. Nesse parti-cular, expressou que, para ambas as hipóteses, a União possuiria instrumen-tos adequados sequer aventados neste processo. Ao apontar a existência de pelo menos três ações cíveis, nesta Corte, que diriam com o tema, sublinhou que o presente desfecho em nada interferiria na apreciação daquelas. Fixou, ainda, que cada parte arcasse com os honorários dos respectivos patronos.

ACO 79/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 15.3.2012.(Informativo 658, Plenário)

Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 2Inicialmente, discorreu que a regra da limitação de áreas, para efeito de

alienação e concessão de terras públicas, vigoraria desde a Constituição de 1934 (“Art 130 — Nenhuma concessão de terras de superfície, superior a dez mil hectares poderá ser feita sem que, para cada caso, preceda autorização do Senado Federal”). A de 1937, no art. 155, conservara esse limite, bem assim a de 1946, no § 2º do art. 156. A limitação em si fora mantida nos estatutos ulteriores, porém a área de terra que poderia ser alienada ou concedida, sem prévia autorização do Senado, fora reduzida para até três mil hectares na Constituição de 1967 (art. 164, parágrafo único) e, na CF/88, para dois mil e quinhentos (art. 49, XVII), quando o controle político passara do Senado para o Congresso Nacional. Em seguida, assentou que as provas documentais bastariam para fi rmar a convicção de que se teria vulnerado o disposto no art. 156, § 2º. Extraiu dos autos que, sem autorização do Senado: a) terras com áreas superiores ao limite imposto pela Constituição foram concedidas a alguns particulares; e b) contratos de colonização de áreas de duzentos mil hectares foram celebrados com o ente federativo e por intermédio destes cada empresa fi cava “autorizada pelo Estado a promover a colonização, mediante povoamento das terras e venda de lotes a colonos”, e, ao menos em um de-les, até ceder “os lotes aos seus colonos”. Em contrapartida, as colonizadoras deveriam prover infraestrutura básica nas terras. Também havia a previsão de o Estado do Mato Grosso receber certa parcela do preço, segundo tabela da data da celebração do contrato de venda ou de promessa de compra e venda para colonos, a título de compensação pela concessão dominial de suas terras devolutas. Advertiu que essas obrigações assumidas pelas empresas não se confundiriam com a contraprestação específi ca e própria do negócio jurídico de compra e venda. Evidenciou que, sob a denominação de contra-tos de colonização, o Estado-membro avençara com as empresas contratos administrativos de concessão de domínio, os quais reclamariam observância do preceito constitucional. Salientou que, diversamente de outras espécies da mesma classe das chamadas concessões administrativas — a exemplo das


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concessões de uso e de direito real de uso — a de domínio seria forma de alienação de terras públicas com origem nas concessões de sesmarias da Co-roa, hoje somente utilizada nas concessões de terras devolutas da União, dos Estados e dos Municípios (CF/88, art. 188, § 1º). Mencionou que, da leitura das cláusulas contratuais, patentearam-se duas coisas: a) as terras objeto das concessões caracterizar-se-iam como devolutas, porque todos os contratos de colonização teriam sido precedidos de decretos estaduais de reserva de ter-ras devolutas, os quais lhes serviriam de fundamento; e b) as companhias obrigar-se-iam, como contraprestação, a realizar, nas áreas concedidas, di-versos serviços de utilidade pública que à unidade federativa, sozinha, não seria possível empreender. Enfatizou que a Constituição compreenderia as terras devolutas nas terras públicas aludidas. Observou que, embora louvável a iniciativa de povoar suas terras, o erro teria sido conceder a particulares, sem prévio consentimento do Senado, o domínio de áreas superiores a dez mil hectares. Certifi cou que não constaria dos autos alegação nem prova de autorização do Senado para as concessões, donde confi gurada manifesta e incontroversa violação ao mandamento contido na norma especifi cada.


Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 3Ato contínuo, ressaltou serem extremamente consideráveis os seguintes as-

pectos fáticos: a) os contratos em questão foram pactuados há 59 anos; b) a cadeia dominial a partir daí perder-se-ia no tempo, abrangendo extensa área que equivaleria, aproximadamente, a 40.000 km² (corresponderia ao dobro da área do Estado de Sergipe); c) as concessões de domínio foram realizadas por ente federativo, o que, presumir-se-ia, haver despertado nos adquirentes fun-dada convicção da legalidade dos negócios. Aduziu que, assim como no direito estrangeiro, o ordenamento brasileiro reverenciaria os princípios ou subprin-cípios conexos da segurança jurídica e da proteção da confi ança, sob a com-preensão de que nem sempre se assentariam, exclusivamente, na legalidade. Isto signifi caria que situações de fato, ao perdurar signifi cativamente no tempo — sobretudo se oriundas de atos administrativos, que guardariam presunção e aparência de legitimidade —, deveriam ser estimadas com cautela quanto à regularidade jurídica, até porque, enquanto a segurança seria fundamento quase axiomático, perceptível do ângulo geral e abstrato, a confi ança, que diz com a subjetividade, apenas seria passível de avaliação perante a concretude das circunstâncias. Certifi cou que a fonte do princípio da proteção da confi ança estaria na boa-fé do particular, como norma de conduta e, em consequência, na ratio da coibição do venire contra factum proprium, o que acarretaria a vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias práticas e ações. O Estado de Direito seria sobremodo Estado de confi ança. Explicou que a boa-


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fé e a confi ança dariam novo alcance e signifi cado ao princípio tradicional da segurança jurídica — em contexto que, faz muito, abrangeria, em especial, as posturas e os atos administrativos, como advertiria a doutrina — destacando a importância decisiva da ponderação dos valores da legalidade e da segurança, como critério epistemológico e hermenêutico destinado a realizar, historica-mente, a ideia suprema da justiça. Versou sobre o princípio da segurança ju-rídica e, inclusive, reportou-se a normas textuais de leis que disporiam vários aspectos de convalidação de atos praticados pela Administração Pública.


Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 4Ao tecer comentários sobre a convalidação de atos administrativos, acenou

que esta, consoante a doutrina, não confl itaria com o princípio da legalidade. Ressurtiu que, na hipótese de a decretação de nulidade ser feita tardiamente — quando da inércia da administração teriam sido constituídas situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar a convicção de sua legitimidade — seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Esta-do, se concedesse às autoridades um poder-dever indefi nido de autotutela. Além disso, citou precedentes em que o STF reafi rmaria a supremacia jurídico-consti-tucional dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confi ança legítima sobre a legalidade estrita, diante de prolongadas situações factuais geradas pelo comportamento da Administração Pública. Noticiou que alguns juristas distin-guiriam, na matéria, entre convalidação e estabilização de atos administrativos, por entenderem que só poderiam ser convalidados os atos que admitissem repe-tição sem vício. Dessa feita, os atos inválidos, insuscetíveis de aperfeiçoamento no presente, seriam, para efeito de regularização, tão-só estabilizados ou consoli-dados. Elucidou que, a despeito de uma ou outra nomenclatura, esta Corte viria decidindo que, por vezes, o princípio da possibilidade ou da necessidade de anu-lamento seria substituído pelo da impossibilidade, em homenagem à segurança jurídica, à boa-fé e à confi ança legítima. Avaliou ser esta a resposta jurídica que conviria à espécie. Expressou não ver como nem onde pronunciar — meio sécu-lo depois, a nulidade das concessões de domínio feitas pela indicada unidade da Federação a pessoas jurídicas, empresas de colonização, e físicas, colonos — sem grave ofensa aos princípios constitucionais e transtornos a relações de vida extre-mamente importantes. Expôs que cidades formaram-se nessas áreas concedidas, com milhares de famílias; comércio e lavoura expandiram-se signifi cativamente; acessões e benfeitorias públicas e privadas foram erguidas; o Estado dera origem a outro, em 1979, seccionando sua área; múltiplas transmissões de domínio sucederam-se, sob convicção de regularidade.



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Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 5Além disso, estimou ser inegável que as concessões teriam cumprido seus

propósitos político-sociais, sem que se pudesse pensar em desvio de fi nalida-de, porquanto a colonização fora implantada no âmbito do programa gover-namental de Vargas, a denominada “Marcha para o Oeste”. O Brasil central era, ao tempo, composto de grandes vazios por ocupar e desbravar, e União e Estados-membros não detinham condições materiais de, sozinhos, realizar essa tarefa. Inferiu que os colonos, destinatários últimos dos lotes, confi a-ram no Poder Público, duplamente: no Governo Federal, que empreendia a política de ocupação territorial sob o modelo das concessões de domínio, intermediadas e, em boa parte, fi nanciadas por empresas colonizadoras; e no então Estado do Mato Grosso, que era o concedente. Acentuou que, nas dé-cadas de 60 e 70, ações governamentais, sob igual ânimo e propósito, foram aviadas no centro-oeste e no norte do Brasil. Por fi m, nada fazia supor, obje-tivamente, que os títulos de propriedade concedidos não valessem. Atentou que efeitos indesejáveis de colonizações ocorreriam não apenas naquele ente político.


Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 6Com o registro de que esta decisão não refl etiria em ação sob sua relatoria,

a Min. Rosa Weber acompanhou o Presidente. O Min. Luiz Fux lembrou que haveria norma in procedendo do art. 462 do CPC a determinar que o juiz, ao decidir, levasse em conta o estado de fato da lide. Destacou ser a situação absolutamente irreversível e frisou ser esta uma ação de cognição submetida ao STF. Explicitou que o exame do relator, em prol da estabilida-de social, infl uiria, também, na dignidade humana daqueles povoados que já estariam ali há mais de sessenta anos. Pela circunstância excepcionalíssima da causa, o Min. Dias Toff oli seguiu o relator, considerando ser o objeto da proposição inicial única e exclusivamente o descumprimento do § 2º do art. 156 da CF/46. Adotou, ainda, as razões apresentadas pela União, que adu-zia: a) não haver discussão a respeito de seu domínio sobre parcela das terras objeto dos contratos combatidos; b) não constituir fundamento desta ação grave esbulho ocorrido em terra indígena; c) diferir o pedido veiculado nestes autos daqueles das demais ações cíveis; d) inexistir relação de prejudicialida-de entre os feitos; e) não resultar — eventual julgamento de improcedência, baseado exclusivamente na regularidade dos contratos como causa de pedir — na certifi cação de titularidade da unidade federativa sobre a vasta área do Xingu; f ) não afetar o desfecho da demanda o julgamento de ações em curso nesta Corte, bem como qualquer outra concernente a terras indígenas, ou


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área ambiental, no Estado do Mato Grosso. Agregou a isso manifestação de não servir a situação de paradigma ou de precedente para nenhum evento, atestando que as concessões realizar-se-iam em afronta ao preceito indicado. Discorreu a respeito do princípio da segurança jurídica, do longo decurso e das razões de equidade, estas em virtude de resultado havido em outra ação cível originária em que a União e o Estado do Mato Grosso discutiam a titularidade de terras. Aventou possibilidade de se suspender a tramitação dos autos para que o Congresso Nacional viesse a placitar a não autorização ocorrida e a ratifi car os atos praticados. A Min. Cármen Lúcia, ao salientar a restrição das áreas indígenas e da consequência para o julgamento da ação relatada pela Min. Rosa Weber, subscreveu às inteiras o voto condutor.


Concessão de terras públicas e segurança jurídica — 7Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Marco Auré-

lio, que acolhiam o pedido. O primeiro reputava haver vício de origem ab-solutamente insanável. Considerava a extensão da área e a ausência de dados fáticos, para melhor avaliar a espécie. Ponderava que a União e os Estados do Mato Grosso e do Mato Grosso do Sul saberiam defi nir os casos concretos. O segundo aduzia que a causa estaria envolta em ambiência de nebulosidade quanto: a) aos reais benefi ciários das terras públicas, se verdadeiros colonos, se empresas, se ONGs; e b) à natureza jurídica dos atos formalmente cele-brados. O último abordava a possibilidade de se repetir hodiernamente a situação jurídica, visto que essa regra da Constituição de 1946 teria sido reproduzida em textos constitucionais subsequentes. Inferia que decidir pela improcedência do pleito, ante a passagem do tempo, seria dar ao fato con-sumado envergadura a sobrepor-se, inclusive, à Constituição. Salientava que a ilegalidade originara, à época, a instauração de comissão parlamentar de inquérito. Consignava que fato consumado, para merecer agasalho, haveria de estar em harmonia com a Lei Maior. Rememorava que, em vista da im-portância da matéria, na Carta de 1988 ter-se-ia passado a exigir a autoriza-ção do Congresso Nacional e diminuído o número de hectares. Observava tratar-se de concessão inicial que seria serviço público. Discernia que o ente político transferira domínio de áreas de forma muito extravagante, haja vista que abarcarcaria terras indígenas. Vislumbrava que negar a procedência do vício estimularia o desrespeito à ordem jurídica constitucional. Sublinhou que desdobramentos no campo social fi cariam na esfera de uma política a ser implementada pelo Estado.



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Intervenção Federal

Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios — 1A atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão

judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensável ao acolhi-mento de pleito de intervenção federal. Ao reafi rmar essa orientação, o Plená-rio, por maioria, julgou improcedentes pedidos de representação interventiva no Estado do Rio Grande do Sul, formulados ante a ausência de pagamento de valores requisitados em precatórios. De início, rememorou-se que a fi na-lidade do instrumento em tela seria proteger a estrutura constitucional fede-rativa contra atos destrutivos de unidades federadas. Aludiu-se que a legiti-midade jurídico-política do feito sustentar-se-ia na ideia de que a autonomia se contraporia à autossufi ciência desmedida. Nesse sentido, a representação interventiva também consubstanciaria meio contra abuso de poder e ilegali-dade. Asseverou-se que somente fatos de indisfarçável gravidade justifi cariam essa medida extrema. No ponto, entendeu-se que as difi culdades fi nancei-ras enfrentadas pela Administração Pública do respectivo ente impediriam, temporariamente, a quitação imediata da totalidade de suas dívidas. Assim, reputou-se não confi gurada intenção estatal de se esquivar ao pagamento dos débitos decorrentes de precatórios judiciais, mas atuação defi nida pelos limi-tes do possível, com o fi to de solucionar a questão.

IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5106/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.(Informativo 660, Plenário)

Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios — 2O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos preca-

tórios, sem o devido parcelamento, poderia comprometer atividades básicas do Estado. Apontou que, apesar de não ser a solução ideal, o pagamento em prestações decorreria do processo de estabilização fi nanceira, verifi cado a partir do Plano Real. Assim, considerou conveniente a medida tomada pelo Conselho Nacional de Justiça — CNJ no sentido de fi scalizar o adimplemen-to de precatórios de forma parcelada, a fi m de que fosse realizado efetivamen-te. Nesse contexto, o Min. Ayres Britto destacou que o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 4425/DF, 4357/DF, 4372/DF e 4400/DF — em que se questiona a constitucionalidade da EC 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios” — ainda não teria sido concluído, o que também indicaria a improcedência do pedido de intervenção. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o


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orçamento dos estados-membros e dos municípios seria limitado, de sorte que eventual interventor nomeado sofreria as mesmas restrições a que estaria sujeito o Chefe do Poder Executivo. O Min. Celso de Mello reportou-se ao que decidido nas Intervenções Federais 2915/SP (DJU de 28.11.2003) e 2953/SP (DJU de 5.12.2003). Lembrou que não bastaria à entidade estatal alegar genericamente sua incapacidade fi nanceira de honrar suas dívidas fun-dadas em título judicial transitado em julgado. Explicou que, na oportuni-dade, o Estado do Rio Grande do Sul teria apresentado plano detalhado com cronograma para cumprimento de obrigações judiciais. Assim, considerou demonstrado o comprometimento da unidade federativa com a satisfação dos débitos derivados de provimento judicial em razão do nítido incremento da disponibilidade de receitas públicas para quitação de precatórios. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido de intervenção fede-ral. Frisava inexistir na Constituição a necessidade de demonstração de dolo estatal em relação ao inadimplemento. Outros precedentes citados: IF 506 AgR/SP (DJU de 25.6.2004); IF 5050 AgR/SP (DJe de 25.4.2008).

IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5106/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012.(Informativo 660, Plenário)

Magistratura

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro — 5O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados

aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual desembar-gador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento defi nitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fi xada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por obje-tivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pes-soa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servi-dor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fi leiras ativas da carreira


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pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cui-dar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in offi cio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional.

RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012.(Informativo 659, Plenário)

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro — 6Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Ce-

zar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afi rmava que se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fi zessem parte (“Artigo 48º... 2 — Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções ofi ciais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pe-receria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais popu-lismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie. Alguns precedentes citados: HC 80717/SP (DJU de 5.3.2001); Inq 687 QO/SP (DJU de 9.11.2001); RE 291485/RJ (DJU de 23.4.2003).

RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012.(Informativo 659, Plenário)


FGV DIREITO RIO 364

Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro — 7Ao aplicar os fundamentos acima expendidos, o Plenário, em votação ma-

joritária, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava situação análoga, vencidos os Ministros Dias Toff oli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente.

RE 546609/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.3.2012.(Informativo 659, Plenário)

Antiguidade e norma aplicável — 1A 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segu-

rança no qual se pleiteava aplicação da regra vigente à data do julgamento de recurso administrativo para defi nição de antiguidade de juízes no âmbi-to do TRT. No caso, o recorrente e a recorrida tomaram posse no cargo e entraram em exercício na mesma data. Contavam, ainda, com igual tempo nas classes de juiz do trabalho substituto e de titular de vara, bem como do total prestado à magistratura. O recorrente, entretanto, fi gurara em diversas listas de antiguidade como mais antigo que a recorrida. Ela, então, ingressara com pedido de retifi cação das referidas listas, por estarem invertidas, uma vez que lograra melhor posição no concurso público para ingresso no cargo de juiz substituto do trabalho e, com base no art. 7º do Regimento Interno do TRT, deveria ser reconhecida como mais antiga (“A antiguidade dos Juízes, para colocação nas sessões do Tribunal, distribuição de serviço, substituições e quaisquer outros efeitos, conta-se do efetivo exercício, prevalecendo, em igualdade de condições: I — a data da posse; II — a data da nomeação; III — a colocação anterior na classe de onde se deu a promoção, ou a ordem de classifi cação em concurso; IV — a idade”).

RMS 26079/SC, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012.(Informativo 660, 1ª Turma)

Antiguidade e norma aplicável — 2O TST, ao julgar o recurso administrativo, determinara a correção da

mencionada lista. O recorrente sustentava que aquela Corte deveria, de ofí-cio, ter observado a nova redação do preceito, cujo critério de desempate benefi ciar-lhe-ia (“A antiguidade dos Juízes titulares de Vara de Trabalho e do Tribunal Regional do Trabalho será determinada, sucessivamente: I — pela data do exercício; II — pela data da nomeação; IV — pela ordem cronoló-gica de abertura da vaga ocupada. Parágrafo único: Os critérios estabelecidos nesse artigo referem-se à nova classe”). Reputou-se que, com fundamento no princípio tempus regit actum, a norma vigente ao tempo da posse dos interessados deveria prevalecer no critério de desempate, sob pena de gerar


FGV DIREITO RIO 365

insegurança jurídica ao subordinar a lista de antiguidade a critério introduzi-do por alterações no Regimento Interno.

RMS 26079/SC, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012.(Informativo 660, 1ª Turma)

Representação de Inconstitucionalidade

Representação de inconstitucionalidade e vício de iniciativaÉ inconstitucional a Lei 4.525/2005 do Estado do Rio de Janeiro, a qual

torna obrigatória a gratuidade do serviço de teleatendimento realizado por entidades públicas e privadas ao consumidor no âmbito da respectiva unidade federativa e dá outras providências. Com base nesse entendimento, a 1ª Tur-ma, por maioria, após converter embargos de declaração em agravo regimental e desprovê-lo, manteve decisão monocrática do Min. Dias Toff oli, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, ao assentar vício de ini-ciativa do diploma normativo adversado. Na espécie, a decisão singular enten-dera que, nos termos de jurisprudência da Corte, padeceria de inconstitucio-nalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que dispusesse sobre atribuições de órgãos públicos, matéria afeta ao Chefe do Poder Executivo. Vencido o Min. Marco Aurélio, que apontava a necessidade de submissão da questão ao Plenário, tendo em vista que somente este órgão poderia examinar processos que tratassem de confl ito de lei com a Constituição.

AI 643926 ED/RJ, rel. Min. Dias Toff oli, 13.3.2012.(Informativo 658, 1ª Turma)

Precatório

Precatório: ação plúrima e art. 87 do ADCTA 1ª Turma negou provimento a recurso extraordinário no qual a fazenda

pública sustentava a necessidade de expedição de precatório ao argumento de que a soma dos créditos dos litisconsortes ativos facultativos ultrapassaria o limite previsto no art. 87 do ADCT. Reputou-se não caber a junção dos créditos de pessoas diferentes contemplados no título para expedir-se o pre-catório, sob pena de desestimular-se a propositura de ação plúrima, o que sobrecarregaria, ainda mais, o Poder Judiciário. Ademais, asseverou-se que cada obrigação contida no título judicial, considerada individualmente, não ultrapassaria o aludido limite.

RE 634707/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 17.4.2012.(Informativo 662, 1ª Turma)


FGV DIREITO RIO 366

Princípios e Garantias Constitucionais

Quebra de sigilo bancário e TCUO TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações

que importem quebra de sigilo bancário. Ao reafi rmar essa orientação, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança a fi m de cassar a decisão daquele ór-gão, que determinara à instituição bancária e ao seu presidente a apresentação de demonstrativos e registros contábeis relativos a aplicações em depósitos in-terfi nanceiros. Entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a ima-gem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), logo, deveriam ser interpretadas restriti-vamente. Precedente citado: MS 22801/DF (DJe de 14.3.2008).

MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2012.(Informativo 662, 2ª Turma)

JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA DO STF. TEMA: CONTROLE DE CONSTI-TUCIONALIDADE.

A Questão da “lei ainda constitucional” (Inf. 272)“...enquanto o Estado de São Paulo não instituir e organizar a Defensoria

Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá, íntegra, na condição de norma ainda constitucional — que confi -gura um transitório estágio intermediário, situado “entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade”, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modifi cações supervenientes das circunstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionaliza-ção...” (“Transcrições”, RE 341.717-SP)

Controle Concentrado de Lei Municipal (Inf. 279)Tendo em conta que o controle concentrado de constitucionalidade no

âmbito dos Estados-membros tem como parâmetro a Constituição Estadual, nos termos do § 2º do art. 125 da CF (“Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da le-gitimação para agir a um único órgão.”), o Tribunal julgou procedente o pe-dido formulado em reclamação ajuizada contra relator do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que conhecera de ação direta de inconstitucionalidade


FGV DIREITO RIO 367

contra lei do Município de Aracaju em face da CF. Caracterizada, assim, a usurpação da competência do STF para o controle abstrato de constitucio-nalidade perante a CF... (Rcl 595-SE, rel. Min. Sydney Sanches, 28.8.2002).

Ilegitimidade Superveniente em ADI: Exceção (Inf. 301)Retomando o julgamento de mérito de ação direta ajuizada pelo Partido

Social Trabalhista-PST contra o art. 99 e § 1º da Lei 9.610/98 — que prevê-em um único escritório central para a arrecadação e distribuição de direitos autorais decorrentes de execução pública musical —, o Tribunal, apreciando questão de ordem suscitada pelo Min. Sepúlveda Pertence, que pedira vista do processo na Sessão Plenária de 19.6.2002, decidiu que, embora tenha havido, na nova legislatura, a perda de representação parlamentar no Con-gresso Nacional do autor da ação (o que, em tese, extingue a legitimação do partido político para prosseguir, perante o STF, no pólo ativo do processo de controle normativo abstrato), é de se determinar o prosseguimento da ação ante a peculiaridade de que, no do início do julgamento da ação, o Partido ainda estava devidamente representado no Congresso Nacional. ADI (QO) 2.054-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 20.3.2003.

Mandado de Segurança e Controle de Constitucionalidade (Inf. 320)“mostra-se irrecusável, no caso, a legitimidade ativa dos ora impetrantes,

para o ajuizamento da presente ação de mandado de segurança, pois eles, na condição de membros da Câmara dos Deputados, têm o poder de fa-zer instaurar, em situações de alegado confl ito de determinada proposta de emenda à Constituição com os valores essenciais protegidos pelas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), o concernente processo judicial. O exame dos autos evidencia que os impetrantes — como inicialmente referido nesta de-cisão — buscam a paralisação do trâmite congressual da PEC nº 41/2003, sob a alegação de que essa proposta de emenda, por traduzir violação (ainda que potencial) ao princípio federativo, implicaria transgressão inadmissível a postulado fundamental protegido, quanto à integridade dos valores que representa, pelas cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4º da Constituição. Há que se reconhecer, neste ponto, não obstante a possibilidade de controle preventivo incidental ou difuso de sua constitucionalidade, que as propostas de emenda à Constituição, uma vez aprovadas e promulgadas, converter-se-ão em emendas à Constituição, passíveis, mesmo assim, de fi scalização jurisdicional, eis que — como se sabe — emendas à Constituição, porque de-rivadas do exercício do poder reformador, de caráter meramente secundário e subordinado, podem, elas também, transgredir, formal ou materialmente, a Lei Fundamental, cujo texto, por emanar de órgão exercente de funções constituintes originárias, reveste-se, em função de sua natureza mesma, de índole eminentemente subordinante, consoante reconhece, na matéria, auto-


FGV DIREITO RIO 368

rizado magistério O poder de reformar a Constituição, portanto, não confere ao Congresso Nacional atribuições ilimitadas, pois a instituição parlamentar não está investida do inaceitável poder de violar “o sistema essencial de valo-res da Constituição, tal como foi explicitado pelo poder constituinte originá-rio”. (“Transcrições”, MS24.645-MC-DF)

ADI e Ato Regulamentar (Inf. 356)Com base no entendimento supracitado, quanto à legitimidade ativa para

a ADI, o Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental inter-posto contra decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que, também por ile-gitimidade ativa ad causam, negara seguimento a agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal — PSL contra o Provimento nº 34, de 28 de dezembro de 2000, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que regulamenta a Lei dos Juizados Especiais (“Provimento nº 34, de 28.12.2000. Capítulo 18, Juizado Especial Criminal. Seção, 2, Inquérito Policial e Termo Circunstan-ciado: ‘18.2.1 — A autoridade policial, civil ou militar, que tomar conheci-mento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado, comunicando--se com a secretaria do juizado especial para agendamento da audiência preliminar com intimação imediata dos envolvidos’”). Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, pelas mesmas razões acima mencionadas. Em seguida, negou-se provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que negara seguimento à menciona-da ação direta de inconstitucionalidade. Entendeu-se que o ato normativo impugnado não é ato normativo primário, mas secundário, interpretativo de lei ordinária (Lei 9.099/95), tratando a questão, não de inconstituciona-lidade, mas de ilegalidade se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei. (ADI 2618 AgRAgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 12.8.2004)

ADI — Transcendência dos Motivos Determinantes (Inf. 379)O litígio jurídico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato

(ADI 2.868/PI), examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Es-tado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade de discussão, no âmbito deste processo reclamatório, do denominado efeito transcendente dos mo-tivos determinantes da decisão declaratória de constitucionalidade proferida no julgamento plenário da já referida ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa. Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame fi nal da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Correa, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da “transcendência dos motivos que embasaram a decisão” proferida por esta Corte, em processo de fi scalização normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vincu-


FGV DIREITO RIO 369

lante refere-se, também, à própria “ratio decidendi”, projetando-se, em con-seqüência, para além da parte dispositiva do julgamento, “in abstracto”, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa visão do fenômeno da transcendência parece refl etir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específi ca questão, consistente no reconhecimento de que a efi cácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade. (Rcl 2986 MC/SE)

ADPF e Princípio da Subsidiariedade (Inf. 417)Nesse cenário, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüi-

ção de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, espe-cialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema consti-tucional. Destarte, assumida a plausibilidade da alegada violação ao preceito constitucional, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitu-cionalidade, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, em princípio, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade — isto é, não se verifi cando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata —, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. É o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado ou cujos efei-tos já se exauriram. Nesses casos, em face do não-cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, não há como deixar de reconhecer, em princípio, a admissibilidade da argüição de descumprimento. Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamen-tal. Até porque o instituto assume, entre nós, feição marcadamente objetiva. (“Transcrições”, ADPF 76)

ADPF e Enunciado de Súmula (Inf. 431)Os Enunciados das Súmulas do Supremo não podem ser concebidos como

atos do Poder Público lesivos a preceito fundamental. Nesse sentido concluiu o Tribunal ao desprover agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a argüição de descumprimento de preceito fundamen-tal proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, na qual se indicava como ato lesivo o Enunciado da Sumula 666 da Corte (“A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos fi liados ao sindicato respectivo.”), e se pleiteava, mediante a revo-


FGV DIREITO RIO 370

gação do verbete, a alteração do entendimento do Tribunal quanto à questão relativa à restrição da exigência da contribuição confederativa prevista no aludido dispositivo constitucional aos fi liados ao sindicato respectivo. Res-saltou-se que os enunciados de Súmula são apenas expressões sintetizadas de orientações reiteradamente assentadas pela Corte, cuja revisão deve ocorrer de forma paulatina, assim como se formam os entendimentos jurispruden-ciais que resultam na edição dos verbetes. (ADPF 80 AgR/DF, rel. Min. Eros Grau, 12.6.2006).

Norma Pré-Constitucional e Modulação dos Efeitos (Inf. 442)(....) Assim, razões de segurança jurídica podem revelar-se, igualmente,

aptas a justifi car a adoção da modulação de efeitos também em sede de de-claração de não-recepção da lei pré-constitucional pela norma constitucional superveniente. Mas não as vejo no caso presente, e adiante justifi co. Entendo que o alcance no tempo de decisão judicial determinante de não recepção de direito pré-constitucional pode ser objeto de discussão. E os precedentes citados comprovam a assertiva. Como demonstrado, há possibilidade de se modularem os efeitos da não-recepção de norma pela Constituição de 1988, conquanto que juízo de ponderação justifi que o uso de tal recurso de herme-nêutica constitucional. Não obstante, não vislumbro justifi cativa que ampare a pretensão do agravante, do ponto de vista substancial, e no caso presente, bem entendido”. (“Transcrições”, AI 582280AgR/RJ)

Reclamação e Efeito Vinculante de Decisão do STF (Inf. 458)No que se refere à segunda questão de ordem, o Min. Eros Grau entendeu

que o que produz efi cácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do disposto no § 2º do art. 102 da CF, é a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição, além do seu juízo de constitucionalidade sobre determinado texto normativo infraconstitucional, estando, portanto, todos, sem distin-ção, compulsoriamente afetados pelas conseqüências normativas das decisões defi nitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucio-nalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ressaltou que a decisão dotada de efi cácia contra todos e efeito vinculante não se confunde com a súmula vinculante, haja vista operarem em situações diferentes: esta, que é texto normativo, no controle difuso; aquela, que constitui norma de decisão, no concentrado. Dessa forma, concluiu que a decisão de mérito na ADI ou na ADC não pode ser concebida como mero precedente vinculante da interpretação de texto infraconstitucional, asseverando que as decisões do Supremo afi rmam o que efetivamente diz a própria Constituição e que essa afi rmação, em cada ADI ou ADC, é que produz efi cácia contra todos e efeito vinculante. Após o voto da Min. Cármen Lúcia, que acompanhava o voto do relator, e dos votos dos Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Celso de


FGV DIREITO RIO 371

Mello, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie, presidente. (Rcl 4219/SP, rel. Min Joaquim Barbosa, 7.3.2007).

ADI por Omissão: Criação de Município e Lei Complementar Federal — 3 (Inf. 466)

Afi rmou-se, ademais, que a decisão que constata a existência de omissão constitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas neces-sárias à colmatação da lacuna inconstitucional constitui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe, ao legislador em mora, o dever, den-tro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitu-cionalidade, e que, em razão de esse estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitos no passado, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo. Considerou-se que, no caso, a omissão legislativa inconstitucional produzira evidentes efei-tos durante o longo tempo transcorrido desde o advento da EC 15/96, no qual vários Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Municípios foram efetivamente criados, com eleições realizadas, poderes municipais es-truturados, tributos recolhidos, ou seja, toda uma realidade fática e jurídica gerada sem fundamento legal ou constitucional, mas que não poderia ser ignorada pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Em ra-zão disso, concluiu-se pela fi xação de um parâmetro temporal razoável — 18 meses — para que o Congresso Nacional edite a lei complementar federal reclamada, a qual deverá conter normas específi cas destinadas a solver o pro-blema dos Municípios já criados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que, na linha da jurisprudência da Corte, limitavam-se a declarar a mora legislativa, não fi xando prazo. (ADI 3682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007).

Vício de Iniciativa (Inf. 470)Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo

para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio da si-metria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalida-de da Lei estadual 9.162/95, de iniciativa parlamentar, que cria e organiza o Conselho das Instituições de Pesquisa do Estado de São Paulo — CONSIP. Precedentes citados: ADI 2808/RS (DJU de 17.11.2006); ADI 2302/RS (DJU de 24.3.2006); ADI 2750/ES (DJU de 26.8.2005); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 2646 MC/SP (DJU de 4.10.2002); ADI 1391/SP (DJU de 7.6.2002); ADI 2239 MC/SP (DJU de 15.12.2000); ADI 2147 MC/DF (DJU de 18.5.2001). ADI 3751/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.6.2007.


FGV DIREITO RIO 372

Inconstitucionalidade por Arrastamento (Inf. 480)O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionali-

dade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei distrital 3.228/2003, que obriga as distribuidoras de combustíveis locais a colocar lacres eletrônicos nos tanques dos postos de combustíveis que exibam sua marca e dá outras providências. A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou pro-cedente o pedido, registrando que as normas dos artigos 1º e 2º determinam a declaração de inconstitucionalidade das demais por arrastamento, por se tornarem inefi cazes, quando não inexeqüíveis, sem aqueles dispositivos, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Bar-bosa. (ADI 3236/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.9.2007)

Reclamação Constitucional (Inf. 496)A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e

regulada nos artigos 13 a 18 da Lei n° 8.038/90, e nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, constitui ação de rito es-sencialmente célere, cuja estrutura procedimental, bastante singela, coincide com o processo do mandado de segurança e de outras ações constitucionais de rito abreviado. A adoção de uma forma de procedimento sumário especial para a reclamação tem como razão a própria natureza desse tipo de ação cons-titucional, destinada à salvaguarda da competência e da autoridade das deci-sões do Tribunal, assim como da ordem constitucional como um todo.Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial, a reclamação tem-se fi rmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional.(...). Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, fi nalmente, status de com-petência constitucional (art. 102, I, “l”). A Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “f ”), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garan-tia da autoridade das decisões por ela exaradas.Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência. (...) A tendência hodierna, portanto, é de que a reclama-ção assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à prote-ção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação, em sede de controle concentrado, já foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira. (...) A reclamação constitucional — sua própria evolução o de-


FGV DIREITO RIO 373

monstra — não mais se destina apenas a assegurar a competência e a au-toridade de decisões específi cas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. A tese da efi cácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confi rma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específi cos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idênti-co a outra que já foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, parece certo que a efi cácia da reclamação como ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional fi ca prejudicada ante o alargamento desproporcional do pedi-do realizado pelo autor da demanda. A pretensão de desconstituir cerca de 208 (duzentas e oito) decisões de conteúdo diverso, emanadas de diferentes órgãos jurisdicionais, não pode ser comportada por uma ação de rito sumário especial.(...) Essas razões são sufi cientes para demonstrar que, na hipótese de uma ampla quantidade e variedade de atos e decisões, emanadas de diversas autoridades, supostamente contrários à interpretação da Constituição fi xada pelo STF, a própria natureza da reclamação, como ação constitucional de rito sumário especial, recomenda que sua propositura seja feita de forma a se indi-vidualizar os atos de teor idêntico ou semelhante, emanados de uma mesma autoridade coatora. Rcl 5470/PA, Rel. MIn. Gilmar Mendes.

ADI e Atos Secundários (Inf. 499)O Tribunal não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade propos-

ta pelo Partido Liberal contra o Provimento 758/2001, do Conselho Supe-rior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, que autoriza o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que assinados concomitantemente por ofi cial da Polícia Militar, e da Resolução SSP 403/2001, prorrogada pela Resolução 517/2002, ambas do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, que estabelece que, nas áreas que elenca, o termo circunstanciado de que trata o art. 69, da Lei 9.099/95, será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência, e exige que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar sejam assinados também por ofi cial da Corporação. Entendeu-se que os atos normativos impugnados seriam atos secundários que se prestariam a inter-pretar norma contida no art. 69 da Lei 9.099/95. (ADI 2862/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.3.2008).


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Medida provisória e Controle de Constitucionalidade (Inf. 506)Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deferiu cautelar pleiteada em ação

direta proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira — PSDB para suspender a vigência da Medida Provisória 405/2007, estendendo a decisão a sua lei de conversão (Lei 11.658/2008), que abre crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo — v. Infor-mativos 502 e 505. Entendeu-se haver um patente desvirtuamento dos parâ-metros constitucionais que permitiriam a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Salientou-se, inicialmente, que a aber-tura de crédito extraordinário por meio de medida provisória não seria veda-da, em princípio, pela Constituição Federal (art. 62, § 1º, I, d). Afi rmou-se, entretanto, que a Constituição, além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), imporia que a abertura do crédito extraordinário fosse feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, sendo exemplos dessa im-previsibilidade e urgência as despesas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3º). Considerou-se que, pela leitura da exposição de motivos da Medida Provisória 405/2007, os créditos abertos seriam destinados a prover despesas correntes que não estariam qualifi cadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. Asseverou-se que, não obstante fos-se possível identifi car situações específi cas caracterizadas pela relevância dos temas, como créditos destinados à redução dos riscos de introdução da gripe aviária, às operações de policiamento nas rodovias federais e de investigação, repressão e combate ao crime organizado e para evitar a invasão de terras indígenas, fatos que necessitariam, impreterivelmente, de recursos sufi cien-tes para evitar o desencadeamento de uma situação de crise, seriam aportes fi nanceiros destinados à adoção de mecanismo de prevenção em relação a situações de risco previsíveis, ou seja, situações de crise ainda não confi gu-rada. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie que indeferiam a cautelar. O relator reformulou a parte dispositiva do seu voto, tendo em conta a publicação da lei de conversão da medida provisória impugnada em data posterior ao início do julgamento. Salientando não ter havido alteração substancial no texto original da medida provisória em exame, reiterou a orientação da Corte no sentido de que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. (ADI 4048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes)

ADIn Estadual — Parâmetro de Controle (Transcrições) (Informativo 525)DECISÃO: Trata-se de reclamação na qual se sustenta que o E. Tribunal

de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teria usurpado a competência des-ta Suprema Corte, ao conceder medida cautelar em sede de controle nor-mativo abstrato, em cujo âmbito é impugnada a Lei estadual nº 4.946, de 20/12/2006, contestada em face do art. 22, inciso VIII, do art. 170 e do art.


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173, § 4º, todos da Constituição Federal e do art. 5º e do art. 145, incisos II, IV e VI, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Sustenta-se, na presente sede processual, que a alegada usurpação decorreria do fato de o paradigma de confronto, invocado no processo de controle abstrato de cons-titucionalidade instaurado perante o E. Tribunal de Justiça local, residir, em última análise, em texto da própria Constituição Federal (art. 22, inciso VIII, art. 170 e art. 173, § 4º). Ministro Celso de Mello, Rcl 5049/RJ.

ADPF. Subsidiariedade. Normas estaduais de conteúdo remissivo (Transcrições) (Informativo 532)

Vê-se, portanto, admitida a legitimidade da utilização, na espécie, como padrão de confronto, das normas constitucionais estaduais de conteúdo re-missivo (Constituição Estadual, art. 69), para efeito de instauração, perante o Tribunal de Justiça do Tocantins, de processo objetivo de fi scalização abstrata, que o ora argüente dispõe de meio processual, de natureza objetiva (a “re-presentação de inconstitucionalidade” a que alude o art. 125, § 2º da Cons-tituição da República), capaz de inibir, de imediato, a suposta lesividade da lei complementar em questão, suscetível — insista-se — de sofrer impugna-ção “in abstracto” no âmbito da Corte judiciária local. Mostra-se evidente, pois, que o autor poderia valer-se de outros meios processuais, de índole emi-nentemente objetiva, cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente efi caz, o estado de suposta lesividade decorrente da lei municipal ora impugnada. Constata-se, desse modo, que o postulado da sub-sidiariedade, considerados os fundamentos que vêm de ser expostos, impede o acesso imediato da agremiação partidária ao mecanismo constitucional da argüição de descumprimento, pois registra-se, no caso, a possibilidade (incon-tornável) de utilização idônea de instrumento processual específi co, apto, por si só, a fazer cessar o estado de lesividade que se pretende neutralizar.Incide, na espécie, por isso mesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna ple-namente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua — ante as razões já expostas — como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da argüição de descumprimento de preceito fundamental.Sendo assim, tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da pre-sente ação constitucional, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar. Ministro Celso de Mello, ADPF 100 MC/TO.

Ministério Público do Trabalho e Ilegitimidade de Atuação perante o STF (Inf. 537)

Incumbe privativamente ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, nos ter-mos do art. 46 da Lei Complementar 75/93. Com base nesse entendimento,


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o Tribunal, por maioria, não conheceu de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Trabalho contra decisão que não conhecera de idên-tico recurso por ele também interposto ante sua ilegitimidade. O primeiro agravo regimental impugnava decisão que deferira medida liminar pleiteada em reclamação para suspender o trâmite de ação civil pública proposta pelo agravante perante juízo de vara do trabalho de Aracaju/SE. Asseverou-se que, não obstante a disposição expressa nos artigos 15 da Lei 8.038/90 e 159 do RISTF no sentido de que qualquer interessado pode impugnar o pedi-do formulado pelo reclamante, o Ministério Público do Trabalho não tem legitimidade para atuar perante o Supremo. Aduziu-se que o art. 83 da Lei Complementar 75/93 estabelece que o exercício das atribuições do Minis-tério Público do Trabalho se circunscreve aos órgãos da Justiça do Trabalho. Acrescentou-se que os artigos 90, 107 e 110 dessa lei, ao disporem sobre as atribuições do Procurador-Geral do Trabalho, dos Subprocuradores-Gerais do Trabalho e dos Procuradores Regionais do Trabalho, prevêem que eles deverão atuar, respectivamente, junto ao Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, a este e nos ofícios na Câmara de Coordenação e Revisão, e aos Tribunais Regionais do Trabalho. Concluiu-se que, tendo sido interposto o agravo regimental contra decisão proferida em reclamação ajuizada nesta Casa, não se trataria de processo sujeito à competência da Justiça do Traba-lho, mas do próprio Supremo, razão por que a atuação do Ministério Pú-blico do Trabalho nele usurparia a atribuição conferida privativamente ao Procurador-Geral da República. Vencido o Min. Marco Aurélio que conhecia do recurso, salientando que, se há um ato que se diz prejudicial à parte, in-terposto o agravo, a conclusão sobre a ilegitimidade da parte não conduziria ao não conhecimento desse recurso, sendo necessário conhecer da matéria de fundo até mesmo para se defi nir se a parte é legítima ou não. Leia o inteiro teor do voto condutor do acórdão na seção “Transcrições”deste Informativo.Rcl 4453 AgR-AgR-MC/SE, rel. Min. Ellen Gracie, 4.3.2009. (Rcl-4453).

Trânsito e Vício Formal — 1 (Inf. 537)Por vislumbrar afronta ao art. 22, XI, da CF, que atribui à União a com-

petência privativa para legislar sobre trânsito, o Tribunal, por maioria, jul-gou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governa-dor do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.925/98, que dispõe sobre a obrigatoriedade da iluminação interna dos veí-culos automotores fechados, no período das dezoito às seis horas, quando se aproximarem de blitz ou barreira policial. Salientou-se que inexiste lei com-plementar que autorize o DF a legislar sobre a fi scalização e o policiamento de trânsito e que tal matéria, que envolve tipifi cação de ilícitos e cominação de penas, foi objeto de tratamento específi co do Código de Trânsito Brasilei-ro — CTB, editado no exercício daquela competência privativa. Vencido o


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Min. Marco Aurélio que julgava o pleito improcedente por considerar cuidar-se, no caso, de matéria concernente à segurança pública. Precedentes citados: ADI 1704/MT (DJU de 20.9.2002); ADI 1592/DF (DJU de 9.5.2003); ADI 3625/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 4.3.2009. (ADI-3625)

Trânsito e Vício Formal — 2 (Inf. 537)Também por entender caracterizada a ofensa ao art. 22, XI, da CF, o Tri-

bunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.918/2006, que dispõe sobre a instalação de aparelho, equipamento ou qualquer outro meio tecnológico de controle de velocidade de veículos automotores nas vias do DF. Assentou-se, ainda, que o tema objeto da lei impugnada já está devidamente condensado em legislação federal específi ca (Resolução 146/2003, do Conselho Nacional de Trânsito — CONTRAN, editada com base na Lei 9.507/97 — CTB e Decreto 4.711/2003).ADI 3897/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.3.2009. (ADI-3897)

Intervenção de “Amicus Curiae”: Limitação e Data da Remessa dos Autos à Mesa para Julgamento

A possibilidade de intervenção do amicus curiae está limitada à data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Ao fi rmar essa orientação, o Tri-bunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira — PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o qual determina que as sociedades civis de prestação de serviços de profi ssão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as nor-mas da Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, também por maioria, rejeitou o pedido de intervenção dos amici curiae, porque apresen-tado após a liberação do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, já teria fi rmado sua convicção, razão pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pou-co seriam aproveitados, e difi cilmente mudariam sua conclusão. Além disso, entendeu-se que permitir a intervenção de terceiros, que já é excepcional, às vésperas do julgamento poderia causar problemas relativamente à quantidade de intervenções, bem como à capacidade de absorver argumentos apresenta-dos e desconhecidos pelo relator. Por fi m, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitação, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a intervenção, no estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentação oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da ADI 2777


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QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentação oral do amicus curiae — editando norma regimental para regulamentar a matéria —, salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o caráter aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los. No mais, manteve-se a decisão agravada no sentido do indeferimento da petição inicial, com base no disposto no art. 4º da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedência da de-manda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade ex-pressamente declarada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 26.9.2008). Venci-dos, no mérito, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinários não obstaculizariam uma ação cuja causa de pedir é aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da Constituição Federal, os quais não examinados nos processos subjetivos em que prolatadas as decisões a consubstanciarem os precedentes. ADI 4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009. (ADI-4071) Informativo 543.

Reclamação: Tempestividade de Embargos à Execução e ADC 11 (Inf. 546)

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas reclamações para determinar aos juízos reclamados que recebam os embargos à execução opostos pela União e lhes dê imediato processamento. Na espécie, os juízos reclamados, sob o fundamento de intempestividade, não receberam os embargos à execução opostos pela União, dentro do prazo estabelecido no disposto no art. 1º-B da Lei 9.494/97, acrescentado pela Medida Provi-sória 2.180-35/2001, a qual ampliou, para 30 dias, o prazo a que se refere o caput dos artigos 730 do CPC e 884 da CLT. Entendeu-se haver afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADC 11 MC/DF (DJU de 29.6.2007), que determinara a suspensão de todos os processos em que discutida a constitucionalidade do art. 1º-B da Medida Provisória 2.180-35. Ademais, considerou-se que, em razão de uma das decisões reclamadas ter sido proferida em processo que tramita há mais de 30 anos e a outra, em processo cujo trâmite supera 13 anos, e em observância ao princípio da razo-ável duração do processo, insculpido no art. 5º, LXXVIII, da CF, não seria


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plausível, nos casos sob exame, que se determinasse a suspensão dos aludidos processos, impondo-se que as partes aguardassem o julgamento de mérito da referida ADC 11/DF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente, asseverando que os juízos reclamados apenas teriam obedeci-do ao disposto no parágrafo único do art. 21 da Lei 9.868/99 (“Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Ofi cial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua efi cácia.”), e, passados os 180 dias a que se refere esse preceito, o qual seria imperativo, entendido ter caducado a decisão liminar proferida naquela ADC. Alguns precedentes citados: Rcl 6095 MC/PR (DJE de 6.6.2008); Rcl 6428 MC/SP (DJE de 29.8.2008); Rcl 5758 MC/SP (DJE de 7.2.2008); Rcl 5669 MC/RS (DJE de1º.2.2008). Rcl 5758/SP e Rcl 6428/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.5.2009. (Rcl-5758). Informativo 546.

Controle concentrado federal e estadual (Inf. 573)“A instauração do processo de fi scalização normativa abstrata, perante o

Supremo Tribunal Federal, em que se postule a invalidação de legislação edi-tada por Estado-membro, questionada em face da Constituição da República (CF, art. 102, I, “a”), qualifi ca-se como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que, promovido perante o Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), tenha, por objeto de impugnação, os mesmos atos normativos emanados do Estado-membro, con-testados, porém, em face da Constituição estadual, como sucede na espécie. Tal entendimento, no entanto, há de ser observado sempre que tal impugna-ção — deduzida perante a Corte Judiciária local — invocar, como parâmetro de controle, princípios inscritos na Carta Política local impregnados de pre-dominante coefi ciente de federalidade, tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República (RTJ 147/404 — RTJ 152/371-373,v.g.).Isso signifi ca, portanto, que, em ocorrendo hipótese caracterizadora de “simultaneus processus”, impor-se-á a paralisação do processo de fi scalização concentrada em curso perante o Tri-bunal de Justiça local, até que esta Suprema Corte julgue a ação direta, que, ajuizada com apoio no art. 102, I, “a”, da Constituição da República, tenha por objeto o mesmo diploma normativo local, embora contestado em face da Carta Federal. Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que esse entendi-mento acha-se consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, tem sido reafi rmada em sucessivas decisões que proclamam, em situações como a destes autos, a necessidade de suspensão prejudicial do processo de fi scalização normativa abstrata instaurado perante Tribunal de Justiça local (CF, art. 125, § 2º), se houver, em tramitação simul-


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tânea no Supremo, processo de controle concentrado em que se questione a constitucionalidade do mesmo diploma normativo, também contestado na ação direta ajuizada no âmbito local. ADI 4138/MT* (Transcrições).

ADI por Omissão e Erradicação do Analfabetismo — 2 (Inf. 576)Entendeu-se que não haveria como se afi rmar ter havido inércia do Pre-

sidente da República de modo a se lhe imputar providência administrativa que ainda não tivesse sido por ele adotada e que poderia ser suprida pela procedência desta ação. Salientou-se que o Brasil tem ainda, de fato, muito a fazer em termos de compromisso constitucionalmente imposto de erradicar o analfabetismo, até mesmo para que os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade, a igualdade de oportunidades possam ser efetivados. Por outro lado, com base na análise dos dados referentes ao núme-ro de analfabetos formais no Brasil em 1995, apresentados pelo IBGE, e do que se tem hoje, principalmente a partir da Lei 9.394/96, que estabeleceu as diretrizes e bases da Educação Nacional, e, ainda, da Lei 10.172/2001, que aprovou o plano nacional de educação, observou-se a adoção de várias polí-ticas sociais voltadas para a implementação do que legalmente determinado. Asseverou-se a existência de uma gama de ações e programas do Ministério da Educação priorizando a erradicação do analfabetismo e o acesso de todos à educação, que teriam contribuído, signifi cativamente, com o decréscimo do número desses analfabetos formais no Brasil. Dentre os quais, citou-se o “Programa Brasil Alfabetizado”, que previu a ampliação do período de alfa-betização de seis para até oito meses; o aumento de 50% nos recursos para a formação dos alfabetizadores; o estabelecimento de um piso para o valor da bolsa paga ao alfabetizador; o aumento da quantidade de turmas em regiões com baixa densidade populacional e em comunidades populares de periferias urbanas; a implantação de um sistema integrado de monitoramento e avalia-ção do programa; e maior oportunidade de continuidade da escolarização de jovens e adultos, a partir do aumento de 42% para 68% do percentual dos recursos alocados para Estados e Municípios. Lembrou-se, também, do “Bol-sa Família”, um dos principais programas de cidadania e inclusão do Governo Federal, cujo objetivo é a inclusão social das famílias em situação de pobreza por meio da transferência de renda e da promoção do acesso aos direitos so-ciais básicos de saúde e educação. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito procedente, ao fundamento de que, apesar de haver esforços, eles es-tariam muito aquém do desejável para se erradicar o analfabetismo, não bas-tando dizer, ademais, que se estaria atendendo ao piso, em termos de receita que deve ser destinada à educação, previsto na Carta da República. Ressaltou haver de se fazer um pouco mais e que o Supremo deveria sinalizar nesse sen-tido. ADI 1698/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.2.2010. (ADI-1698)


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Medida Provisória: Pressupostos Constitucionais e Matéria Proces-sual — 1

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar, com efeito ex tunc, a inconstitucionalidade do art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.036/90, o qual suprime a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o Fundo de Ga-rantia por Tempo de Serviço — FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que fi gurem os respectivos representantes ou subs-titutos processuais (“Art. 9º A Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:... Art. 29-C. Nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que fi gurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, não haverá condena-ção em honorários advocatícios.”). Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de inépcia da petição inicial suscitada pela Advocacia-Geral da União — AGU. Ressaltou-se que, embora sintética, a peça permitiria que a mencionada ins-tituição, em suas extensas informações, rechaçasse os argumentos do reque-rente. Ademais, consignou-se que o preceito adversado possuiria autonomia, a dispensar a impugnação do total do diploma normativo.


Medida Provisória: Pressupostos Constitucionais e Matéria Proces-sual — 2

No mérito, enfatizou-se orientação da Corte segundo a qual os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias — relevância e urgência — podem ser apreciados, em caráter excepcional, pelo Poder Ju-diciário. Aduziu-se, ademais, que o tema referente à condenação em honorá-rios advocatícios de sucumbência seria tipicamente processual. Asseverou-se a incompatibilidade da utilização de medida provisória em matéria relativa a direito processual, haja vista a defi nitividade dos atos praticados no processo, destacando-se que esse entendimento fora positivado pela EC 32/2001 (CF, art. 62, § 1º, I, b). Por fi m, registrou-se que, não obstante o disposto no art. 2º da aludida emenda (“As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação defi nitiva do Congresso Nacional.”), não se poderia ter um dispositivo de medida provisória em situ-ação de incompatibilidade com a norma constitucional. Precedente citado: ADI 1910 MC/DF (DJU de 27.2.2004).



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Embargos de Declaração e Modulação de Efeitos — 2 (Inf. 599)Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos

de declaração para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Esclareceu-se que o acórdão embargado tem efi cácia a partir da data de sua publicação (21.8.2009). Na espécie, o Supremo decla-rara a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativos 542 e 591. Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fi ns de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retro-ativa, por estarem confi gurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou-se, no ponto, que a declaração de inconstitu-cionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada incons-titucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssi-mas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Vencidos os Mi-nistros Marco Aurélio e Celso de Mello que não acolhiam os declaratórios, por não vislumbrar os pressupostos de embargabilidade, e rejeitavam a modulação dos efeitos. ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toff oli, 9.9.2010. (ADI-3601)

Modulação de Efeitos e Suspensão de Julgamento — 2 (Inf. 600)Em seguida, deliberou-se sobre o pleito de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99

formulado pelo requerente. Ressaltou-se que o sistema pátrio comporta a modula-ção de efeitos, sem que isso signifi que violação ao texto constitucional. Asseverou-se que a sua adoção decorreria da ponderação entre o Estado de Direito na sua expressão legalidade e na sua vertente segurança jurídica. Aduziu-se que o proce-dimento da modulação seria bifásico, escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mérito da constitucionalidade e aquele referente à modulação de efeitos. Explicitou-se, nesse sentido, que ocorreriam duas apreciações autônomas e distintas, sendo que a segunda — a qual envolveria a questão da modulação — tem como pressuposto a declaração prévia de inconstitucionalidade. Assim, reafi rmou-se a possibilidade da suspensão de julgamento para se colher os votos de Ministros ausentes, quando não alcançado, na assentada, o quórum a que alude o referido art. 27 da Lei 9.868/99. Divergiu, no ponto, o Min. Marco Aurélio. En-tretanto, no caso dos autos, em razão de também terem votado contra a incidência do referido dispositivo legal os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, Pre-sidente, constatou-se a inviabilidade da modulação, ante a ausência de quórum. ADI 3462/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.9.2010. (ADI-3462)


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GABARITOS

IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS PROCESSUAIS

5177434.1. ADI2. AP ou ACP3. HC4. MS5. HC6. MS7. MS8. MS9. ACP10. MS11. AP12. MS13. AP ou ACP14. HC15. MS coletivo16. ACP17. MS18. AP19. HD20. HC21. MS22. Ação ordinária

23. ADPF24. AP25. Reclamação26. Reclamação27. MI28. Recurso Extraordinário29. MS30. HC31. AP32. Reclamação33. MS34. MI35. MS36. AP37. MS38. Recurso Ordinário39. HD40. MS41. AP42. ADI43. MS44. MS45. Recurso Ordinário

QUESTÕES TEÓRICAS

1. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)São basicamente duas as diferenças entre a lei complementar e a lei ordi-

nária: (i) enquanto a primeira demanda um quórum de aprovação de maioria absoluta, a segunda pode ser aprovada por maioria simples (presente à sessão a maioria absoluta dos membros da casa legislativa); (ii) há determinadas matérias que só podem ser reguladas por meio de lei complementar e estas matérias estão defi nidas expressamente no texto constitucional. Não existe, portanto, hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, uma vez que esta não decorre daquela. Ambas decorrem da Constituição. Este entendimento, que conta com o apoio da maioria dos doutrinadores, já foi confi rmado pelo STF (RE 419.629). Uma lei complementar que disponha sobre matéria para


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a qual a Constituição não exige maioria absoluta (típica de lei complementar) poderá ser modifi cada por lei ordinária. É dizer, neste caso, será uma lei com-plementar com status de lei ordinária. Embora a Constituição determine que não será objeto de medida provisória a matéria reservada a lei complementar, tal vedação não afeta o caso em tela, pois a matéria de que trata a referida lei complementar (direito de família) não é reservada a lei complementar, podendo neste caso ser modifi cada por medida provisória. Ambos os atos normativos, portanto, são constitucionais.

2. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)A inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é uma modalidade

de declaração de inconstitucionalidade prevista na lei 9868/99 que tem como consequência a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada in-terpretação, sem afetar o texto da norma. É dizer, o texto da norma permane-ce inalterado, mas determinada interpretação que a princípio poderia ser feita da norma é considerada inconstitucional. Esta modalidade de declaração de inconstitucionalidade tem importantes consequências nos processos de fi sca-lização abstrata, como é o caso da ADI (citada na questão), pois a declaração de inconstitucionalidade não do texto da norma, mas de sua interpretação, terá efi cácia erga omnes (contra todos) e efeito vinculante, conforme dispõe o parágrafo único do art. 28 da lei 9868: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Consti-tuição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm efi cácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

3. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)a) Segundo a jurisprudência do STF, o Tribunal, ao julgar ação direta de

inconstitucionalidade, está limitado em relação ao pedido, mas não à causa de pedir, que é aberta. É dizer, o STF pode considerar a lei impugnada in-constitucional por motivos diversos daqueles apresentados pelo proponente da ADI. Entendimento diverso implicaria reconhecer que uma ADI mal for-mulada, com argumentos frágeis ou equivocados pela inconstitucionalidade da lei, levando à improcedência da ação e à consequente declaração de cons-titucionalidade da lei.

b) Em relação ao pedido, este, a princípio, é limitado ao que foi ques-tionado pelo proponente da ação. O STF, no entanto, admite em caráter excepcional que dispositivos legais não impugnados na ação sejam declara-dos inconstitucionais, mas somente se forem dependentes dos dispositivos impugnados. É dizer, nos casos em que a inconstitucionalidade de um dispo-sitivo impugnado implica necessariamente a inconstitucionalidade de outro


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não impugnado. A este fenômeno dá-se o nome de inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração” ou “consequente”.

4. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)a) A Emenda Constitucional nº 3/93, ao criar a ação declaratória de cons-

titucionalidade, não atribuiu legitimidade ativa aos mesmos que poderiam ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade, de modo que o partido polí-tico com representação no Congresso Nacional poderia ajuizar apenas esta, mas não aquela. A Emenda Constitucional nº 45/2004, relativa à Reforma do Poder Judiciário, alterou o art. 103, estabelecendo que todos aqueles que podem propor a ação de inconstitucionalidade (ADI) podem também ajuizar a ação de constitucionalidade (ADC). Embora o art. 103 não faça qualquer discriminação entre os legitimados para a propositura das ações, a jurispru-dência do STF é pacífi ca no sentido de que alguns dos legitimados só podem ajuizar ADI ou ADC se demonstrarem pertinência temática com a lei ou ato normativo objeto da ação. Estes são denominados legitimados especiais (art. 103, IV, V e IX), ao passo que aqueles que não precisam demonstrar perti-nência temática são chamados de legitimados universais (art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII). O partido político, no entanto, é um dos legitimados univer-sais, não sendo necessário demonstrar pertinência temática para poder ajuizar a ação. Quanto à representação no Congresso Nacional, embora se trate de órgão bicameral, abrangendo Câmara dos Deputados e Senado Federal, o STF tem antiga jurisprudência no sentido de que basta a representação em uma das Casas do Congresso para que se possa afi rmar que o partido político tem representação no Congresso Nacional. Desse modo, não há dúvida de que o partido político em questão pode ajuizar a ADI.

b) Quanto à possibilidade de uma lei declarada constitucional em ADC ser objeto de ADI, a doutrina é pacífi ca no sentido de que isso é possível, uma vez que não reconhecer esta possibilidade implicaria afi rmar que o STF, após haver declarado a constitucionalidade de uma lei, jamais poderia mudar seu entendimento, ainda que estivesse disso convencido. O STF poderá, por motivos de segurança jurídica, declarar a inconstitucionalidade com efeito não retroativo ex nunc ou determinar uma data a partir da qual a lei deveria ser considerada inconstitucional, mas não há nenhuma obrigatoriedade nesse sentido, não havendo nada que impeça o STF de declarar a inconstituciona-lidade com efeito retroativo (ex tunc).

5. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.2 / FGV)a) A Constituição estadual basicamente reproduziu o disposto no art. 37,

II da Constituição Federal, que dispõe que “a investidura em cargo ou empre-go público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou


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de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. A reprodução do dispositivo, embora desnecessária, eis que o art. 37 da Constituição Federal refere-se expressamente à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, também não é estranha à experiência constitucional brasileira nem viola for-malmente o texto constitucional, tornando-se assim norma constitucional estadual e federal. O dispositivo estadual, no entanto, limitou o direito de ingresso na carreira aos cidadãos naturais daquele Estado, incorrendo, desse modo, em inconstitucionalidade material, uma vez que, de acordo com o art. 25 da Constituição Federal, “os Estados organizam-se e regem-se pelas Cons-tituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. No caso em tela, a lei estadual viola a regra constitucional do concurso pú-blico, prevista tanto na Constituição Federal como na Constituição estadual, não fazendo diferença aqui o fato de a norma estadual limitar o acesso ao concurso público apenas aos naturais daquele Estado. Desse modo, sendo o Governador de Estado legitimado para ajuizar ação de inconstitucionalidade de âmbito estadual (de acordo com o enunciado da questão) e o Conselho Federal da OAB, legítimo para ajuizar a ADI de âmbito federal (de acordo com o art. 103, VII, da CRFB), e considerando-se que lei estadual pode ser objeto de ambas as ações (arts. 102, I, a, e 125, §2°, da CRFB) é possível que as duas ações sejam ajuizadas concomitantemente. No entanto, de acordo com a fi rme jurisprudência do STF, neste caso a ação estadual fi caria suspen-sa, aguardando a decisão do STF.

b) Em relação à segunda pergunta, considerando-se que a emenda à Cons-tituição estadual é ato normativo estadual, considerando-se que deve estar de acordo com os princípios e regras estabelecidos pela Constituição Federal (art. 25, da CRFB), considerando-se que a referida emenda violou os arts. 5º, caput, e 37, II da CRFB, considerando-se, por fi m, que o Presidente é um dos legitimados para a propositura da ADI, nos termos do art. 103, I da CRFB, é possível o ajuizamento da ação, valendo lembrar que o Presidente da República é legitimado universal, estando, assim, dispensado de demons-trar pertinência temática com o ato normativo impugnado.

6. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)a) A previsão regimental é inconstitucional, por introduzir requisito para

instauração das CPIs que não encontra paralelo na Constituição da Repúbli-ca. O artigo 58, §3º, da CRFB contempla modelo de observância compul-sória pelos Estados-membros e garante o direito das minorias legislativas ao estabelecer, como requisito objetivo para instauração de CPI, a subscrição


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do requerimento por, no mínimo, 1/3 dos membros da Casa Legislativo, sem condicionar à aprovação pelo Plenário. De fato, de acordo com a juris-prudência do STF, a garantia da instalação da CPI independe de deliberação plenária.

b) Quanto ao item b, a jurisprudência do STF é fi rme no sentido de que o Partido Político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou (artigo 103, §1º, VIII, da CRFB).

7. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)a) A questão aborda o tema relativo ao exame de constitucionalidade rea-

lizado pelo Supremo Tribunal Federal em processo de controle difuso. Como de conhecimento convencional, a declaração de inconstitucionalidade, em tais hipóteses, confi gura-se questão prejudicial e como tal é apreciada pelo Tribunal. Subjetivamente, a decisão produz efeitos apenas inter partes. A fun-ção que a Constituição reserva ao Senado Federal, prevista no artigo 52, in-ciso X, da CRFB, é precisamente a de conferir efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas.

b) De acordo com a tradição constitucional brasileira, a competência ou-torgada ao Senado Federal pela norma do artigo 52, X, retrata atuação políti-ca e discricionária, não cabendo controle jurisdicional a seu respeito.

c) Por fi m, é cabível a suspensão da execução pelo Senado Federal mesmo em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidental de norma estadual ou municipal. Ver, a propósito, ADI 3929-MC.

8. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)a) Ao estabelecer que a nova alíquota só poderá ser cobrada no ano se-

guinte ao da sua majoração, a Turma estaria entendendo que a sua cobran-ça imediata seria inconstitucional, por violar o art. 150, III, “b”. Portanto, trata-se de declaração de inconstitucionalidade, o que impõe a observância da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CRFB. Ademais, a Turma estaria obrigada a adotar esse procedimento, por estar vinculada ao enunciado da súmula vinculante n. 10, editada pelo STF.

b) O princípio que fundamenta a cláusula de reserva de plenário é o da presunção de constitucionalidade das leis. É por essa razão que a Consti-tuição dispõe (o que vem desde o texto de 1934) que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão


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especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. (art. 97, CRFB)

9. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)a) Sim. A emenda constitucional é um ato normativo e, embora vise jus-

tamente a alterar o texto constitucional, está sujeita a alguns limites impos-tos pelo poder constituinte originário: limites circunstanciais (art. 60, §1°, CRFB) e limites materiais — expressos (art. 60, §4°, CRFB) e implícitos (art. 1º, parágrafo único, e art. 60, §§2° e 3°, CRFB).

b) Há inconstitucionalidade material, por violação ao disposto no art. 60, §4°, II, da CRFB e inconstitucionalidade formal, por violação ao disposto no art. 60, §1°, da CRFB.

10. (Exame de Ordem Unifi cado — 2010.3 / FGV)a) Embora o CAU/BR tenha legitimidade para a propositura da ADC

(art. 103, IX, CRFB), não seria cabível o ajuizamento da ação, pois esta ação demanda a existência de controvérsia judicial relevante acerca do ato norma-tivo (art. 14, III, Lei 9.868/99), o que não ocorreu no caso, em que o debate se limitou aos jornais e revistas especializadas.

b) O Conselho Federal da OAB pode ajuizar ADI, pois é um dos legi-timados para tanto (art. 103, CRFB) e não precisa demonstrar pertinência temática (por ser legitimado universal).

c) De acordo com os arts. 24 e 28, parágrafo único, da Lei 9868/99, a declaração de inconstitucionalidade pode decorrer tanto da procedência da ADI como da improcedência da ADC, e nos dois casos tem efeito vinculante e efi cácia erga omnes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Ad-ministração Pública.

11. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) A medida cautelar nas ações de constitucionalidade e inconstitucionali-

dade não tem caráter ambivalente, de modo que o indeferimento de medida cautelar em ADI não implica a declaração de constitucionalidade.

b) De acordo com a Lei 9.868/99, uma vez deferida a medida cautelar em ADC todos os processos em que a lei objeto da ação estiver sendo discutida devem ser suspensos, razão pela qual um juiz não poderia, após deferida a cautelar em ADC, declarar a inconstitucionalidade da lei.

12. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)


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a) Em relação ao item “a”, a jurisprudência do STF é fi rme no sentido de que a revogação superveniente da norma impugnada em ADI conduz à extinção anômala do processo, fi cando o exame do mérito prejudicado, por perda superveniente do objeto da ação.

b) Por sua vez, quanto às ADIs ajuizadas por Partidos Políticos, o STF, em sua jurisprudência inicial, considerava que a ADI deveria ser extinta, sem exame de mérito, por perda superveniente de legitimidade ativa. Porém, no julgamento do Agravo regimental interposto contra decisão monocrática adotada na ADI 2.618/PR, o STF reviu sua posição e atualmente entende que a perda superveniente de representação do Partido Político não repercute sobre o julgamento da ADI. Em verdade, entende-se que a aferição da legi-timidade ativa do Partido Político deve ser realizada à época do ajuizamento da ADI em razão da objetividade do processo e da indisponibilidade da ação.

13. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) No caso, a lei (de 1999) é posterior à Constituição (de 1988), mas ante-

rior à emenda constitucional (de 2000). De acordo com a jurisprudência do STF (ADI 2), a incompatibilidade entre uma lei e uma norma constitucional posterior a ela implica a revogação da lei e não a sua inconstitucionalidade. Tratando-se de revogação e não de inconstitucionalidade, e considerando-se que a competência do Senado restringe-se aos casos de declaração de inconsti-tucionalidade, a decisão não deveria ser encaminhada àquela Casa legislativa.

b) Embora o art. 481, parágrafo único, do CPC “dispense” o órgão fracio-nário de um Tribunal (no caso, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Y) de encaminhar a questão constitucional ao pleno (art. 97, CRFB) quando há decisão do STF sobre a constitucionalidade da lei, como o caso envolve revogação, e não inconstitucionalidade, a cláusula de reserva de ple-nário não se aplica, tampouco a exceção a ela, prevista no CPC.

14. (IV Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) O ingresso do advogado na carreira da magistratura pode ocorrer atra-

vés do denominado Quinto Constitucional, pois a norma do art. 94, da CF, reserva um quinto das vagas dos tribunais para ocupação dentre membros do Ministério Público e da Advocacia, com notório saber, reputação ilibada, com mais de dez anos de atividade profi ssional. Assim, com base no art. 94 da CRFB (Quinta Constitucional), o percentual é de 10% para advogados.

b) A OAB, no caso a seccional estadual, indicará os candidatos em lista sêxtupla, cabendo ao Tribunal de Justiça votar uma lista tríplice que será en-viada ao Governador do Estado que escolherá, livremente, um dos indicados.


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c) A competência para nomeação é do Governador do Estado.

15. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) A inconstitucionalidade formal decorre da não observância das regras

de processo legislativo previstas na Constituição da República, que são, con-soante jurisprudência fi rme do Supremo Tribunal Federal, de reprodução compulsória pelas Constituições Estaduais, uma vez que corolário do princí-pio da separação funcional de poderes. Na situação proposta, o projeto de lei de iniciativa parlamentar vulnera a norma do artigo 61, §1º, inciso II, alínea “a” da CRFB, aplicável, por simetria, aos Estados-membros. No que tange à sanção governamental, a jurisprudência do STF é pacífi ca em reconhecer que a sanção do Governador não tem o condão de convalidar o vício de iniciativa, estando superado Enunciado nº 05 daquele Tribunal.

b) O Sindicato dos Fiscais de Rendas do Estado poderia requerer a sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae, nos termos do artigo 7º, §2º, da Lei 9.868/99. Em sendo deferido o pedido, poderia o Sindicato ma-nifestar-se por escrito e realizar sustentação oral, mas não poderia interpor recurso, conforme precedentes do STF.

16. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) Quanto à adoção de medidas cautelares pelo Tribunal de Contas da

União, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a atribuição de índole cautelar às Cortes de Contas, com apoio na teoria dos poderes im-plícitos, permitindo a adoção das medidas necessárias ao fi el cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República. O leading case na matéria foi o MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004. Além disso, seria um poder implícito decorrente da competência expressa no artigo 71, IX, da CRFB.

b) Por sua vez, quanto ao item b, as decisões dos Tribunais de Contas de que resulte aplicação de multa ostentam efi cácia de título executivo ex-trajudicial (artigo 71, §3º, CRFB) e sua execução compete ao órgão de re-presentação judicial do ente público benefi ciário da condenação, no caso, a Advocacia-Geral da União.

17. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) Por se tratar de crime doloso contra a vida, o caso deverá ser julgado

pelo Tribunal do Júri, da justiça estadual comum. Embora a vítima seja um


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índio, o caso não está relacionado à disputa de direitos indígenas, razão pela qual não seria competência da Justiça Federal (art. 109, XI).

b) A atribuição à Justiça Federal da competência para julgar disputas sobre direitos indígenas decorre da competência atribuída à União Federal para proteção da cultura indígena, seus bens e valores (art. 231, CRFB). É por esta razão que a competência, nestas hipóteses, será da Justiça Federal, indepen-dentemente do Estado onde o caso tenha ocorrido.

c) A competência, neste caso, será do STJ, pois se trata de confl ito nega-tivo de competência entre órgãos vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, CRFB).

18. (V Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) Não. Embora a Constituição determine que o AGU deve defender a

constitucionalidade das leis impugnadas através de ADI, de acordo com o que foi decidido pelo STF na ADI 1616, o AGU está dispensado desta obri-gação se a lei em questão já tiver sido declarada inconstitucional pelo STF através de controle concreto-difuso.

b) Sim, caso haja interdependência do art. 5 com outro dispositivo legal. É a chamada inconstitucionalidade por arrastamento.

19. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) A PEC não resiste ao confronto com as limitações materiais ao poder de

reforma, estabelecidas no artigo 60, §4º, da CRFB, mais especifi camente ao enfraquecimento do pacto federativo. Isso porque a indexação da remunera-ção dos servidores estaduais, distritais e municipais pelo salário mínimo (fi xa-do em lei da União Federal) importa em vulneração da autonomia dos entes federativos e, nesse sentido, em quebra do pacto federativo (ADPF 33/PA).

b) Quanto ao item 2, a jurisprudência do STF já se fi rmou no sentido de reconhecer a possibilidade de controle jurisdicional da PEC em tramitação, reconhecendo a legitimidade dos deputados e senadores para a impetração de mandado de segurança por violação ao direito líquido e certo de observância do devido processo legislativo (MS 24.642/DF).

20. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) Não, pois há impedimento em razão de parentesco. Marco Antônio se

lançaria candidato a Senador pelo Estado em que sua esposa é Governadora. Neste caso, não ocorre a exceção da parte fi nal do art. 14, par. 7, porque Mar-co Antônio não é “titular do cargo de Senador pelo Estado Y”.


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b) Sim, porque o impedimento previsto no art. 14, par. 7, limita-se aos parentes dos chefes do Poder Executivo (Prefeito, Governador e Presidente).

21. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) Nas leis de iniciativa exclusiva ou privativa do Chefe do Poder Execu-

tivo (art. 61, §1º, II, “a”, da CRFB) não pode ocorrer emenda parlamentar que gere aumento de despesas. (art. 63, I, da CRFB). Aplicar-se-ia ao caso o princípio da simetria.

b) No caso de ofensa à Constituição Estadual, seria cabível a ação direta de inconstitucionalidade estadual em face de lei municipal de competência do Tribunal de Justiça estadual, com a legitimidade conferida ao Chefe do Poder Executivo local, por simetria com a Constituição Federal (art. 125, § 2º, da CRFB).

c) Sim, por simetria à Chefi a do Executivo Federal. Adite-se que mesmo a sanção não seria passível de convalidar a norma, não impedindo, portanto, o controle de constitucionalidade. A jurisprudência do STF é uníssona nessa matéria.

22. (VI Exame de Ordem Unifi cado / FGV)a) É impossível a manutenção da prisão por decisão judicial, uma vez que,

em função da imunidade formal prevista no art. 53, §2º, da Constituição da República, cabe à Casa a que pertence o parlamentar deliberar sobre a manu-tenção da prisão nos casos de crimes inafi ançáveis.

b) Diante da ilegalidade da manutenção da prisão por autoridade incom-petente para tanto, cabe a impetração de habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, conforme disposição do art. 102, I, “b” e “d”, da CRFB.


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Ontem o menino que brincava me falouQue hoje é semente do amanhã

Para não ter medo que esse tempo vai passarNão se desespere não, nem pare de sonhar

Nunca se entregue, nasça sempre com as manhãsDeixe a luz do sol brilhar no céu do seu olhar

Fé na vida, fé no homem, fé no que viráNós podemos tudo. Nós podemos mais

Vamos lá fazer o que será...” (Gonzaguinha)


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FLAVIA BAHIA


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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO

Rodrigo ViannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Thais Maria L. S. AzevedoCOORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Márcia BarrosoNÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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ADVOCACIA CONSTITUCIONAL 2012-2