01 de Agosto de 1996

PRECIOS DE TRANSFERENCIA . IMPLICANCIAS Y RECOMENDACIONES.

Autor:

FIGUEROA, Antonio Hugo.

DATOS DE PUBLICACIÓN

Boletín DGI Nº 512, 01 de Agosto de 1996, página 1223

TEMA

EMPRESA MULTINACIONAL-GRUPO ECONOMICO-EMPRESA CONTROLADA

TEXTO

PRECIOS DE TRANSFERENCIA IMPLICANCIAS y RECOMENDACIONES (*)

Por: ANTONIO HUGO FIGUEROA (**)

(*) Trabajo presentado en el VIII Seminario Regional de Política fiscal organizado por (CEPAL/PNUD con el patrocinio de FMI, BID y Banco Mundial en Santiago de Chile en los días 22 a 25 de enero de 1996.

(**) Director Nacional de Impuestos, Argentina: El Autor destaca la especial colaboración del profesor Rodolfo Alberto Balbi del programa CITAF/OEA.

INTRODUCCION

Las empresas llamadas empresas transnacionales, normalmente configuran un complejo empresarial compuesto por empresas jurídicamente independientes constituidas en distintos países que son controladas por una sociedad madre o que se encuentran sometidas a un control común. Tales sociedades, de acuerdo con el criterio técnico predominante, son consideradas como empresas independientes a los efectos tributarios.

En cualquier caso, la operación multinacional, supone un flujo continuo de bienes, capitales, tecnología y servicios entre los componentes del complejo empresarial, que

no se realiza con empresas independientes y que, por lo tanto, se llevan a cabo al margen de las condiciones que imperan en un mercado abierto.

Como al complejo no le interesan los resultados obtenidos por una determinada sociedad integrante del mismo, sino el resultado del conjunto empresarial considerado en su totalidad, la operación multinacional descripta le brinda la oportunidad de que las utilidades se manifiesten en la jurisdicción que más conviene a sus intereses, mediante el manejo de los precios o retribuciones fijados en las transacciones por las que se llevan a cabo los flujos antes aludidos, a raíz de razones que pueden ser extratributarias o tributarias.

Las razones extratributarias pueden responder a causas internas, relacionadas con el mayor peso relativo de los ejecutivos que dirigen la empresa controlante, a presiones ejercidas por sus accionistas en materia de distribuciones de beneficios o al mantenimiento de su imagen en el país a cuyo mercado recurre para obtener el ahorro privado requerido para el mantenimiento y expansión del complejo. También pueden originarse en causas externas, tales como riesgos cambiarios de devaluación, restricciones a la repatriación de utilidades, a la incertidumbre económica, jurídica o política que puede imperar en el país en el que actúan las empresas controladas y, en algunos casos, a estrategias de penetración de mercado.

Las razones de carácter tributario se conectan con el propósito de que las utilidades globales del complejo y, en su caso -el capital aplicado para generarlas-, soporten la menor carga tributaria posible, de modo de que los beneficios después de la imposición tengan un nivel más elevado. Por consiguiente, si se persigue ese objetivo, el complejo transnacional buscará que las utilidades se exterioricen en aquel de los países en los que opera que aplique una carga menor, considerando los criterios y niveles de imposición que concurren para determinar su cuantía.

Este problema se plantea fundamentalmente respecto de los impuestos sobre la renta y ha dado lugar a la especial consideración del tema denominado "precios de transferencia " que aparece referido a ese tipo de tributo, aun cuando dichos precios también pueden causar efecto en otros gravámenes, especialmente los que imponen al capital de las empresas o a sus activos.

Cabe agregar que el manejo de los precios de transferencia por parte de las sociedades que integran una empresa transnacional, sea que obedezca a razones extratributarias o tributarias, puede originar significativas pérdidas de recaudación en los países en que ese manejo disminuye las rentas y, en su caso, capital o activos de las empresas asociadas que operan en el mismo, lo que justifica la preocupación que el referido tema ha despertado a nivel mundial ante la cada vez mayor importancia atribuible a las transacciones de dichas empresas en los intercambios internacionales.

Si bien en los últimos tiempos se ha argüido que las alteraciones que afectan a los precios de transferencia se originan en el hecho de no estar sometidos a las fuerzas de un mercado abierto, más bien que en un propósito deliberado, ya que por el grado de autonomía que poseen las empresas asociadas, los ejecutivos que las dirigen prefieren obtener mayores ganancias, esta argumentación no parece concluyente y no ha contribuido a disminuir la preocupación que experimentan los países.

Además, en muchos de esos países, y fundamentalmente en los países en desarrollo, se ha observado que las empresas asociadas se constituyen en su jurisdicción con un capital inferior al que le es necesario para su operación, en tanto que a través de préstamos de otros componentes del mismo complejo empresarial se les provee el resto del capital que realmente requieren, a la vez que mediante contratos de cesión o concesión de uso de derechos y de asistencia técnica, se les facilita la tecnología que demandan para actuar en las condiciones competitivas deseadas.

El problema, conocido con la denominación de capitalización exigua, si bien no constituye el tema de este trabajo, se ha mencionado porque está estrechamente ligado al mismo.

Asimismo, cabe señalar que los precios de transferencia también afectan la operación transnacional de empresas que actúan en otros países a través de establecimientos permanentes ubicados en los mismos. A pesar de una diferencia de matices, puesto que por una parte, por lo general los países de la casa matriz imponen las utilidades obtenidas a través de los mismos aun cuando no se remesen o acrediten, en tanto que, por otra parte, en el Comité Fiscal de la OCDE prevalece la opinión de que no procede la deducción de pagos por el uso de capital o tecnología propia de la empresa ni la utilidad cargada en prestaciones de servicios ejecutados por otros componentes de la misma, -medidas que los países que desean captar inversión directa extranjera raramente adoptan-, el problema relativo a los precios de transferencia también se plantea, dado que los países en los que están radicados los establecimientos determinan sus utilidades por el método de la contabilidad separada y las razones de carácter extratributario y las tributarias también ejercen influencia. Por otra parte, como es normal que las sociedades integrantes de un complejo empresarial actúen en otros países por medio de esos establecimientos, el problema se plantea plenamente cuando los mismos realizan transacciones con otras sociedades integrantes del mismo complejo de otros países o con sus establecimientos radicados en el exterior.

Sin perjuicio de lo expuesto, se consideran oportuno destacar que los precios de transferencia también deben ser analizados en el ámbito de los tributos aduaneros, habida cuenta de las consecuencias que se derivan del manipuleo de los mismos. No obstante que el presente trabajo se circunscribe al ámbito de la imposición que recae sobre la renta y, en su caso, sobre el capital, y a los fines meramente introductorios, se estima necesario señalar que, conforme a los comentarios emanados de diversos foros internacionales, no existe una adecuada coordinación entre los organismos encargados de aplicar la tributación interna y aquél a cuyo cargo se encuentra la recaudación de la tributación aduanera. Esta circunstancia, en un contexto de globalización y apertura de mercado, plantea la necesidad de armonizar los parámetros considerados en los aspectos aduaneros e impositivos de manera tal que ambas áreas actúen en forma coordinada y sistemática en el control de los precios de transferencia.

En materia aduanera, corresponde indicar que el sistema de valoración de la Organización Mundial del Comercio (WTO) constituye un desarrollo orgánico y detallado de las reglas generales previstas por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT-Artículo VII). En la actualidad lo adopta en el Anexo 1 A del Acuerdo (1) por el que se crea la mencionada Organización.

Al respecto, el referido Anexo establece que el aforo de las mercancías importadas debería basarse en un valor real y que, por su parte, el valor real debería ser el precio al que, en el tiempo y lugar determinados por la legislación del país receptor, tales mercancías u otras similares son vendidas u ofrecidas para la venta en "el curso de operaciones comerciales normales efectuadas en condiciones de libre competencia". Precisamente, en Nota aclaratoria, se destaca que la expresión comillada excluye toda transacción en la que el comprador y el vendedor no sean independientes uno del otro y en la que el precio no constituya la única consideración. Como consecuencia de estos criterios generales básicos, al reputarse el principal método de valoración, esto es el del valor de transacción, se establece que para que el precio realmente pagado o por pagar pueda considerarse como el valor de aduana de mercaderías importadas deben concurrir una serie de circunstancias entre las que se encuentran la no existencia de vinculación entre las partes o, en el caso de existir vinculación, que el precio sea aceptable partiendo de ciertos procedimientos que acrediten que esa vinculación no ha influido en ese precio.

Con esta norma se procura valorar la mercadería con arreglo a su valor real y no a un precio que, con motivo de la vinculación, se encuentre distorsionado. Cuando las partes no son independientes, existen en la transacción otros intereses más allá del precio de venta. La Nota aclaratoria contempla el caso de aquellos aspectos que, desde el exterior de la operación de que se trate, influyen en sus condiciones, pudiendo alterar el precio hasta un punto tal que el mismo, por haber perdido el carácter de "precio real", ya no sea válido para ser tomado en cuenta como valor en aduana.

Si bien la vinculación no es por sí misma suficiente para descartar al precio como valor de transacción (ya que, como se dijo, las partes, pese a la vinculación, pueden actuar como sujetos independientes, lo que en el lenguaje del Acuerdo significa que la vinculación no ha influido en el precio), la peculiar situación en la que se encuentran las partes vinculadas, tal como se comentara oportunamente, facilita la conformación de un precio que no se ajusta a los precios normales de mercado abierto.

Conforme a lo expuesto, esta situación puede presentarse en el supuesto en el que la vinculación se deba a que la empresa que importa sea la propietaria de la empresa que exporta, o a la inversa (el Acuerdo enumera taxativamente ocho supuestos de vinculación). Tales precios, los precios de transferencia , por su naturaleza -su carácter formal, simbólico e imaginario-, o, por comprender sólo costos y no beneficios, no pueden ser tomados como valores de transacción que sirvan de base para un valor en aduana sobre el cual calcular los derechos de importación.

1. - EL PRINCIPIO QUE ORIENTA LA DETERMINACION Y AJUSTE DE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA.

A. - El Principio del Precio Normal de Mercado Abierto.

El principio del precio normal de mercado abierto fue puesto en práctica por primera vez por los Estados Unidos en su reglamentación de 1935 que interpretaba la Sección 482 del Código de Impuestos Internos. En dicha reglamentación se establecía que: "La norma que ha de aplicarse en cada caso es la de un contribuyente no controlado que trate en condiciones normales de mercado con otro contribuyente no controlado". Atento que el reglamento no exigía la utilización de ningún método concreto los

tribunales aplicaron distintas normas para determinar si las transacciones se estaban efectuando en condiciones normales de mercado procurando determinar, por ejemplo, si la entidad conexa había recibido un "Precio Equitativo y Razonable" o un "Precio Equitativo, Incluido un Beneficio Razonable". El referido principio utiliza las transacciones que tienen lugar en el mercado como standard para asignar ingresos a los países. Los que defienden este método basado en el mercado estiman que es más aceptable para los contribuyentes y para los administradores fiscales que otras formas arbitrarias que toman en cuenta los activos y el personal empleado, por ejemplo, y que no prestan atención al funcionamiento del mercado.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) la incorporó a su Convenio Modelo para Evitar la Doble Tributación del año 1963 y en el año 1979, produjo un informe sobre el tema, basado en la adopción del referido principio, a la vez que el Comité Fiscal de la Organización aprobó una revisión del mismo, manteniendo igual posición que en el anterior. A su vez el Grupo de Expertos de Naciones Unidas (ECOSOC), en la conformación del modelo aprobado en 1979 por el Organismo para evitar la doble imposición entre países desarrollados y países en desarrollo, mantuvo el mismo criterio que adoptó el modelo de la OCDE.

Se señala que la utilización común del principio que se analiza ha reducido, en cierta forma, la dimensión de los problemas de sobrecargas tributarias o de doble tributación destacándose que un país interesado que no lo aplique y que no armonice su legislación con otros agravará el riesgo empresario. En tal sentido, se hace hincapié, además, en que los procesos a través de los cuales tomen intervención las autoridades fiscales competentes requiere un tiempo prolongado para la resolución de los casos en los que se practican ajustes de los precios de transferencia.

En efecto, la determinación del ajuste de un precio de transferencia puede ser muy complicada porque no es común que se disponga de información sobre precios comparables ya que, en muchos casos, la posibilidad de comparación para ciertos bienes o servicios, en el caso de terceras partes, no existe.

Por otra parte, suele indicarse que la determinación o realización de un ajuste sobre tales precios resulta a menudo demasiado subjetiva significando ello un incremento adicional de la incertidumbre empresarial al que se agrega el hecho que las autoridades fiscales actúan, o fiscalizan, en momentos posteriores a la fijación de los precios en cuestión y que, atento las magnitudes en juego, un cambio de dichos precios puede dar por resultado un importante incremento de las obligaciones tributarias.

Sin embargo, más allá de la incertidumbre comentada, se ha destacado y se destacan las posibilidades de abuso por parte de las empresas trasnacionales tanto en el caso de bienes intangibles como en el caso de productos no standarizados. Es más, en general, no se presentan situaciones que permitan determinar la razonabilidad del precio de transferencia definido por la empresa.

Por otra parte, algunos especialistas estiman que el precio normal de mercado abierto no refleja la realidad porque las unidades integrantes de un holding no se comportan de la misma forma que las demás empresas. Puede ocurrir que la eficiencia y las economías sean mayores que si las empresas no estuvieran relacionadas entre sí y, bajo

este supuesto, el principio del precio normal de mercado abierto, que trata el caso de las empresas no vinculadas, no resulta adecuada a tal situación.

El alejamiento de los Estados Unidos de Norteamérica en la aplicación exclusiva del principio que se considera, reconoció su origen en las dificultades que plantea su aplicación, aspecto éste que, tanto en el caso de subsidiarias externas de empresas de dicho país como en el caso de subsidiarias locales de empresas extranjeras que actúan en el mismo, demandó el uso de métodos alternativos, basados en rentas o beneficios, a los fines de evitar o atenuar el impacto negativo en la recaudación del impuesto a la renta originado en el manipuleo de los precios de transferencia.

B. - Posición de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) sobre el Principio de Precio Normal de Mercado Abierto y los Métodos Adecuados para su Aplicación.

1. Evolución de los estudios en materia de precios de transferencia

El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE ha estudiado a lo largo de los años y en profundidad las cuestiones relativas a los detalles de aplicación del principio de precio normal de mercado abierto a un tipo determinado de productos o servicios.

El documento principal se titula "Transfer prices and multinational enterprises" (1979). En ese informe se estudiaban los principios amplios estipulados en la Convención Modelo de la OCDE sobre la doble tributación de la renta y del capital y se formulaban las directrices para una fijación de precios de transferencia que sea compatible con el mencionado principio. Se disponía que el precio de transferencia fijado para una transacción entre empresas asociadas (la "transacción controlada") debía ser el precio que habrían fijado empresas independientes en una transacción idéntica o similar (la "transacción no controlada") en circunstancias idénticas o similares en el mercado abierto.

En 1984 se complementó el informe de 1979 con un informe titulado "Three taxation issues", en el que se estudiaban, en forma sucesiva, los modos en que una empresa multinacional podía verse protegida de la "doble tributación económica" cuando las autoridades fiscales ajustaban los precios de transferencia , la fijación de precios de transferencia en el sector bancario y cuestiones relacionadas con la distribución de gastos administrativos y de servicios con fines impositivos.

Los expertos señalaron que se habían producido cambios y que el Comité de Asuntos Fiscales estaba estudiando nuevamente la cuestión de la fijación de precios de transferencia y preparando otro informe, que actualizaría el de 1979 y se ocuparía de la evolución operada en materia de precios de transferencia desde ese año.

El mencionado Comité, aprobó el 27 de junio de 1995, la revisión del Informe de 1979, que refleja y actualiza las opiniones de sus miembros acerca de las cuestiones relativas a la fijación y ajuste de los precios de transferencia , a la luz del incremento de la mundialización de las economías nacionales, el progreso tecnológico y el cambio operado en la legislación y las prácticas de diversos países desde la fecha de publicación del Informe revisado. Por su parte, el Consejo de la Organización aprobó su publicación el 13 de julio de 1995.

Tal como se expresa en su Prefacio, las pautas contenidas en el Informe se centran en la aplicación del principio del precio normal de mercado abierto y se orientan a proporcionar ayuda a las administraciones tributarias y a las empresas multinacionales, a través de medios para encontrar soluciones que pueden resultarles mutuamente satisfactorias, minimizando los casos de conflicto a través del análisis de los métodos para evaluar si las condiciones de las relaciones comerciales y financieras entre empresas asociadas satisfacen el referido principio y la aplicación práctica de esos métodos.

2. Informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE "Precios de Transferencia -Pautas para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias", aprobado el 27 de junio de 1995

a. Consideraciones generales

En primer término, el Informe reafirma el principio del precio normal de mercado abierto como el más adecuado para establecer los precios de transferencia entre empresas un grupo transnacional, que son consideradas como entidades separadas, por entender que es el que posibilita un trato igualitario para las empresas asociadas y las independientes, evitando la creación de ventajas o desventajas impositivas que afecten las posiciones competitivas relativas de cada tipo de empresa, a la vez que ha demostrado ser efectivo en una vasta mayoría de casos.

Ello sin perjuicio de reconocer que su aplicación suele tropezar con inconvenientes derivados de distintas causas -inexistencia de transacción comparable, necesidad de evaluar un número significativo de transacciones de distinto tipo y obtención de la información requerida para efectuar las evaluaciones, entre otras-, pero tales dificultades no impiden que desde el punto de vista de los países miembros de la OCDE, el principio debe continuar gobernando la evaluación de los precios de transferencia entre empresas asociadas.

En apoyo de esta opinión señala que ha contribuido a producir un nivel de asignación de ingresos que ha sido considerado razonable sobre las distintas unidades de las empresas transnacionales y, en la práctica, ha evitado la doble tributación, agregando que no ha surgido otra alternativa legítima y realista.

b. Pautas para la aplicación del principio de precio normal de mercado abierto

b.1. Análisis de comparabilidad

Dado que el principio del precio normal de mercado se basa en la comparación de la transacción efectuada entre empresas asociadas con otra realizada entre partes independientes que resulte comparable, las pautas relativas al análisis de la comparabilidad existente en las operaciones consideradas, así como, en su caso, de los ajustes que deben introducirse para eliminar el efecto de cualquier diferencia detectada, consideran a esos fines diversos factores que concurren para establecer la comparabilidad.

El primero de ellos, se refiere a las características de los bienes y servicios que pueden ejercer influencia en su valor de mercado, según se trate de bienes tangibles, servicios o bienes intangibles.

El segundo está dado por un análisis funcional, que supone la comparación de las funciones realizadas por cada empresa, considerando las actividades económicas significativas que realizan la empresa controlada y la independiente, los activos aplicados a efectos de su desarrollo y el riesgo asumido por cada una de ellas, como asimismo la posibilidad de introducir ajustes destinados a eliminar alteraciones producidas por determinadas diferencias. Este análisis tendría por objeto establecer si las empresas involucradas actúan en condiciones comparables.

Un tercer factor a considerar se relaciona con los términos contractuales, a fin de determinar cómo se dividen entre las partes las responsabilidades, riesgos y beneficios, aspectos que denotan si las operaciones son realmente comparables. De no existir estipulaciones por escrito, las relaciones contractuales deben deducirse de la conducta de las empresas asociadas y de los principios económicos que generalmente gobiernan esas relaciones entre partes independientes.

Como cuarto factor, debe analizarse si las circunstancias económicas que determinan si los mercados en los que actúa la empresa asociada e independiente son comparables y qué diferencias que puedan registrarse producen un efecto material en el precio.

Finalmente, el quinto factor se refiere a las estrategias comerciales, para cuyo análisis deben tomarse en cuenta numerosos aspectos de la empresa, tales como las innovaciones y desarrollos de nuevos productos, grado de diversificación, cobertura de riesgos, definiciones ante cambios políticos, consideraciones relativas a leyes laborales y cambios proyectados a su respecto y todo otro aspecto que puede influenciar la conducción diaria de los negocios. Asimismo debe considerarse la política de penetración de mercados adoptada por las empresas.

b.2. Reconocimiento de las transacciones reales realizadas

En general, el Informe considera que el examen de una operación controlada, debe basarse en la transacción real tal cual ha sido estructurada por las empresas asociadas que la realizaron, por lo que, salvo en casos extraordinarios, la administración tributaria no debe desatender esa estructura o sustituirla por otra.

Empero reconoce dos casos en los que la administración puede apartarse de la estructura adoptada. Uno de ellos, es el que se configura cuando la forma adoptada no concuerda con el substracto económico, caso en el que la transacción puede recaracterizarse de acuerdo con la realidad económica. El segundo, se presenta cuando la forma concuerda con dicho substracto, pero los acuerdos adoptados en relación con la transacción, considerados en su totalidad, difieren de los que hubieran concertado partes independientes actuando en el plano comercial nacional; en este supuesto, admite que las condiciones establecidas en esos acuerdos se ajusten según la política comercial normal.

También señala que ante la ausencia de la oposición de intereses que opera en las relaciones entre partes independientes, las empresas asociadas pueden efectuar una gran

variedad de contratos y acuerdos que raramente se encuentran en las relaciones entre empresas independientes.

Además, tales contratos pueden ser fácilmente alterados, suspendidos, extendidos o terminados de acuerdo con la estrategia global de la empresa multinacional considerada como un todo y tales alteraciones pueden ser hechas con efecto retroactivo. Por ello, entiende que en esas circunstancias, la administración tributaria puede determinar cuál es la realidad subyacente de un arreglo contractual, al aplicar el principio de precio normal de mercado abierto.

b.3. Evaluación de transacciones separadas y combinadas

Respecto de la evaluación de transacciones separadas y combinadas, el Informe señala que si bien el principio de valor normal de mercado abierto requiere una aplicación que tenga por base transacción por transacción, suelen presentarse situaciones en las que las operaciones están cerradamente ligadas o se producen de manera continua, de forma que no pueden evaluarse adecuadamente sobre bases separadas. En esas situaciones, las transacciones deben evaluarse en conjunto, aplicando los métodos más apropiados.

En cambio, en otras transacciones contratadas globalmente entre empresas asociadas, puede ser necesario evaluarlas separadamente. En ese supuesto, deben separarse los diversos elementos incluidos en la transacción global y, después de fijar el precio de transferencia de cada uno de ellos, la administración debe establecer si el precio de transferencia total de la operación global responde al precio normal de mercado. Si algunos elementos de la operación global están sujetos a diferentes tratamientos en la ley del país que está examinando el precio de transferencia, la administración puede, si es necesario, atribuir precios a los elementos incluidos en dicha operación.

b.4. Uso de un rango de valores normales de mercado abierto

El informe reconoce que se presentan situaciones en las que la aplicación del método o los métodos más apropiados da lugar a un rango de figuras que son en su totalidad igualmente confiables en forma relativa, a pesar de las diferencias que existen entre ellas, diferencias que pueden ser causadas por el hecho de que la aplicación del principio citado solo produce una aproximación a las condiciones que debieron ser fijadas por partes independientes o porque empresas independientes que realizan transacciones comparables en circunstancias comparables pueden no establecer el mismo precio para la transacción. En consecuencia, la real determinación del precio normal de mercado requiere un buen juzgamiento.

También se señala que el uso de un rango de figuras puede ser particularmente apropiado cuando, como último recurso, se aplica el método de margen neto de la transacción.

Agrega que cuando el rango de figuras surge por aplicación de más de un método, cada método puede producir un resultado o rango de resultados que difieren del producido por el otro en razón de la naturaleza del método y de los datos relevantes que considera. No obstante cada rango separado puede potencialmente ser usado para acordar mayor seguridad al rango de precios normales de mercado o para quitarle certeza, según que los datos de esos rangos se superpongan o no.

Después de señalar que ninguna regla general puede fijarse respecto de los rangos derivados de la aplicación de múltiples métodos y la posibilidad de que sustanciales desviaciones entre puntos del rango, denoten que los datos utilizados para establecer determinados puntos pueden no ser tan confiables como los usados para determinar otros puntos o que la desviación puede resultar de rasgos de los datos comparables que requieren ajustes, concluye que si las condiciones relevantes de las transacciones controladas están dentro del rango del principio, no correspondería ajustar el precio de transferencia, en tanto que en caso contrario, el contribuyente debe tener la oportunidad de presentar argumentos a fin de sostener que las referidas condiciones encuadran en el principio; si no lo hace, la administración determinará la forma en que deben ajustarse las condiciones de la transacción controlada tomando en cuenta el rango del principio.

Puede argumentarse que ningún punto del rango satisface el principio de precio normal de mercado. En general, si es posible distinguir entre varios puntos dentro del rango, el ajuste puede hacerse hasta el punto que mejor refleje las circunstancias de la transacción controlada.

b.5. Uso de datos de múltiples años

El Informe considera que para obtener un completo conocimiento de los hechos y circunstancias que rodean a las transacciones controladas, puede ser útil examinar los datos del año considerado y del inmediato anterior, puesto que el análisis de esa información posiblemente revele hechos que ejercen influencia en la determinación del precio de transferencia.

Asimismo, destaca que el análisis resultaría particularmente útil si, como último recurso, se adopta un método de beneficios de transacción; asimismo señala que permitiría obtener información sobre los negocios relevantes de las empresas comparables y sobre el ciclo de vida de sus productos.

b. 6. Pérdidas

El Informe considera que si una empresa experimenta pérdidas de manera constante, mientras el grupo de empresas asociadas que integra obtiene beneficios, ese hecho constituye un indicador para el análisis de los precios de transferencia , examinando los diversos supuestos que pueden originar esas pérdidas.

También señala que al mismo fin, deben tomarse en cuenta las estrategias de penetración de mercados, pero si esa estrategia supone que los precios bajos se mantienen después de un período razonable, el ajuste de los precios de transferencia puede resultar apropiado, particularmente si los datos reunidos denotan que las pérdidas se han experimentado por un período más prolongado que el que afectaría a una empresa independiente comparable.

b.7. Efecto de Políticas Gubernamentales

En relación con las intervenciones gubernamentales en materia tales como el control de precios, tasas de intereses, pago de regalías, subsidios a un sector particular, impuestos antidumping o política cambiaria, el Informe entiende que, como regla general, deben tratarse como condiciones propias del mercado de un determinado país,

que normalmente deben tenerse en cuenta para evaluar el precio de transferencia en ese mercado, centrándose el problema en establecer si a la luz de esas condiciones, las transacciones en-tre empresas controladas resultan consistentes con las efectuadas por partes independientes.

A continuación destaca que un aspecto a determinar es la fase en la que el control de precios afecta al precio del producto o servicio, pues de ello puede depender que las empresas asociadas ajusten sus precios de transferencia.

También señala que otro problema especial se presenta si se bloquean o impiden los pagos debidos por una empresa asociada a otra, diferenciando el caso en el que la intervención gubernamental se aplica en forma general a todas las empresas, de aquel que se configura cuando aquellas medidas sólo contemplan los pagos a empresas asociadas. En relación con este último supuesto, se refiere a los inconvenientes que suelen suscitarse e indica algunos enfoques que pueden adoptarse, pero sin proporcionar una orientación clara para la solución de los problemas que plantean aquellas medidas

b. 8. Compensación intencional

Esta situación se presenta cuando una empresa asociada incorpora una compensación en los términos de una transacción controlada, que efectúa con una empresa del grupo a la que ha otorgado un beneficio que es balanceado en cierto grado por diferentes beneficios recibidos por la primera empresa en retribución.

Después de analizar el problema que plantean esas compensaciones, el Informe concluye que el reconocimiento de las mismas no cambia el requisito fundamental de que el precio de transferencia sea consistente con el principio del precio normal de mercado abierto. En consecuencia, estima que deben evaluarse las transacciones separadamente a fin de establecer si cada una de ellas lo satisface, pero señala que si las transacciones deben analizarse en forma conjunta, resultaría necesario seleccionar una transacción comparable tomando en cuenta las consideraciones formuladas respecto de la evaluación de transacciones separadas y combinadas. Asimismo hace referencia a la falta de consistencia de los términos de la compensación respecto de los convenidos en transacciones internas entre partes independientes, por las diferencias de tratamiento que pueden existir en las legislaciones nacionales.

b.9. Uso de valuaciones aduaneras

Después de señalar, en forma general, que las administraciones aduaneras, a fin de establecer el valor aduanero, aplican el principio del precio normal de mercado abierto, indica, sin desconocer los efectos inversos que los precios de transferencia producen respecto de los impuestos de importación y en materia del impuesto sobre la renta, que si las fechas consideradas a los fines aduaneros y a los del citado gravamen son coincidentes, los valores adoptados por aquellas administraciones pueden ser útiles para evaluar si una transacción controlada responde al referido principio.

Por ello, se aconseja la cooperación entre la aduana y la administración del impuesto, a través de un intercambio de información.

b.10. Uso de los métodos para evaluar los precios de transferencia

Por último, el Informe efectúa diversas consideraciones respecto de los métodos utilizables para fijar y evaluar los precios de transferencia.

De ellas cabe destacar la que afirma que los métodos considerados en el Informe son consistentes con el principio de precio normal de mercado, aun cuando ninguno de ellos resulte adecuado a toda situación posible. A pesar de esa afirmación, se reconoce a las empresas asociadas la posibilidad de aplicar otros métodos para lijar sus precios de transferencia , si prueban que los mismos satisfacen el principio a través de documentación que demuestre la manera en la que se establecieron esos precios.

También se señala que si bien el principio de precio normal de mercado abierto no requiere la aplicación de más de un método, en casos dificultosos, donde un solo enfoque no es concluyente, varios métodos pueden utilizarse en conjunto, caso en el que debe buscarse una conclusión que sea consistente con el principio y resulte satisfactoria para todas las partes involucradas, de acuerdo con los hechos y circunstancias del caso, la mezcla de la evidencia aprovechable y la relativa comparabilidad de los varios métodos aplicados.

c. Métodos para aplicar el principio de precio normal de mercado abierto

c.1. Métodos tradicionales

c.1 .1. Método del precio no controlado comparable.

Consiste en comparar el precio de transferencia fijado en transacciones entre empresas asociadas con el establecido en una operación comparable realizada entre partes independientes, en condiciones también comparables.

La aplicación de este método requiere el cumplimiento de una de las siguientes condiciones: a) que ninguna de las diferencias, si las hay, entre las transacciones comparadas o entre las empresas contratantes de esas transacciones pueda afectar materialmente el precio en el mercado abierto; o b), si existen diferencias que afecten el precio de mercado abierto, que puedan efectuarse ajustes razonables que resulten confiables y eliminen los efectos de esas diferencias.

El lnforme destaca que cuando es posible identificar una transacción no controlada comparable, este método es el más directo y confiable para aplicar el principio de precio normal de mercado abierto, por lo que, en ese supuesto, es preferible a cualquier otro método.

Ello no obstante, reconoce la dificultad que supone identificar a una transacción no controlada comparable que no presente diferencias que tengan efectos sobre el precio, así como la que se presenta a fin de establecer un confiable ajuste razonable que elimine ese efecto.

Empero, estima que consideraciones prácticas imponen un enfoque más flexible para permitir la utilización del método, complementándolo, si es necesario, con la aplicación de otro apropiado y evaluándolos de acuerdo con su confiabilidad relativa. Por ello, entiende que deben realizarse todos los esfuerzos posibles para ajustar los datos que deben utilizarse para aplicar el método del precio no controlado comparable.

c.1 .2. Método del precio de reventa

Este método, conocido como precio de reventa menos margen, se basa en el precio por el cual un producto adquirido a una empresa asociada se vende a una empresa independiente. Ese precio, se reduce en un apropiado margen bruto y el resultado, después de deducir costos adicionales como los impuestos aduaneros, puede ser considerado como el precio normal de mercado abierto por el que se adquirió el producto a una empresa asociada.

El margen bruto de reventa debe determinarse por referencia del margen bruto de reventa de una transacción comparable, que puede ser el obtenido por la misma empresa en ítems comprados y vendidos en operaciones no controladas comparables o el ganado por una empresa independiente en transacciones no controladas comparables.

La transacción no controlada se considera comparable a la controlada cuando ninguna de las diferencias entre esas transacciones o en las empresas que la realizan pueden afectar materialmente el margen de reventa en el mercado abierto, como también cuando existiendo diferencias que afectan a ese margen, los efectos sobre el mismo pueden eliminarse a través de ajustes razonables.

El Informe comentado considera que en comparación con el método de precio no controlado comparable, normalmente se requiere un número menor de ajustes, porque pequeñas diferencias en el producto probablemente no tengan un efecto material en el margen bruto de utilidad. Ello por cuanto en un mercado económico abierto, la compensación por el desarrollo de funciones similares tiende a igualarse, en tanto que el precio de productos diferentes sólo experimenta igual tendencia respecto de productos sustitutos.

Sin embargo, entiende que correspondería acordar más peso a otros factores que se consideran en el análisis de comparabilidad, cuando el margen bruto responde en forma primordial a los mismos y sólo secundariamente al particular producto vendido, concluyendo que cuando la transacción controlada y no controlada resultan comparables en todas las características que no se refieren al producto en sí mismo, el método de precio de reventa puede producir una medida más confiable que el anteriormente considerado a efectos de atender al principio de precio normal de mercado abierto.

También advierte que si se usa el margen de una empresa independiente, el método puede resultar afectado por diferencias en la forma en que las empresas comparadas desarrollan sus negocios, puesto que las mismas pueden incluir aquéllas que afectan el nivel de los costos tomados en cuenta que pueden causar efecto en los beneficios de la empresa, pero que no necesariamente afectan al precio de venta en el mercado abierto.

Asimismo, señala que el método también depende de la comparabilidad de las funciones desarrolladas, tomando en cuenta los activos usados y los riesgos asumidos, ya que se torna menos confiable cuando se registran diferencias entre las transacciones controladas, las no controladas y en las partes que intervienen en ellas y esas diferencias causan un efecto material en el margen de reventa puesto que en ese caso deben efectuarse ajustes, cuya extensión y precisión pueden afectar la relativa confiabilidad del aná-lisis realizado en un caso particular.

Cabe destacar que el Informe reconoce que el margen de reventa es más fácilmente determinable cuando el revendedor no efectúa adiciones que alteren substancialmente el valor del producto, como también que esa determinación se torna más dificultosa cuando los productos adquiridos son procesados o incorporados a otro más complejos, o cuando el revendedor contribuye significativamente a la creación o mantenimiento de un intangible relacionado con el producto que es propiedad de una empresa asociada.

Asimismo, considera otros aspectos, tales como el tiempo que debe mediar entre la transacción controlada y la aplicación del método, algunos aspectos que pueden ejercer influencia en el margen de reventa, la distribución de bienes adquiridos a una compañía intermediaria y a las diferencias que pueden existir en las prácticas contables aplicadas respecto de la transacción controlada o de la transacción no controlada.

c.1.3.Método de costo más margen

El método ahora considerado toma como base el costo de la empresa asociada que vende bienes o servicios a otra empresa asociada. Dicho costo, se incrementa en un apropiado margen bruto sobre costo a fin de obtener el precio normal de mercado abierto de esa transacción. El margen bruto sobre costo puede establecerse tomando en consideración el obtenido por la empresa asociada proveedora o prestadora en una transacción no controlada comparable o el ganado por una empresa independiente en una transacción comparable.

El Informe señala que este método probablemente es el de mayor utilidad cuando se venden productos semielaborados entre las empresas asociadas o éstas han concluido acuerdos de facilidades mutuas o de largo término para la compra y provisión, así como cuando las transacciones controladas tienen como objeto la prestación de servicios.

Asimismo, indica que una transacción no controlada se considera comparable cuando no presenta diferencias con la controlada, o presentándolas, las diferencias no afectan al margen bruto sobre costo, como también cuando el efecto de las diferencias registradas puede eliminarse a través de ajustes razonablemente confiables, agregando que al igual que en el caso del método de precio de reventa, por las razones apuntadas respecto del mismo, es probable que el método de costo más margen bruto requiera menos ajustes que el de precio no controlado comparable.

En consecuencia, considera que también en este caso resulta conveniente acordar mayor peso a otros factores de comparabilidad que pueden ejercer un efecto más significativo, tales como la naturaleza de las funciones ejercidas por las partes.

Destaca que la aplicación del método presenta ciertas dificultades en la determinación de los costos a considerar dado que debe determinarse el margen obtenido en un caso específico, que puede encontrarse influenciado por otras circunstancias, tales como rebajas en los precios de bienes o servicio relevantes por razones de competencia, de escala u otras que no permiten discernir entre el nivel de costos incurridos y el precio de mercado abierto.

Además, la aplicación del método exige que se aplique un margen bruto sobre costo teniendo en cuenta costos comparables, circunstancia que no se presentaría, por ejemplo, si una empresa utiliza activos arrendados y la otra activos propios. En

consecuencia deben analizarse las diferencias entre las transacciones controladas y no controladas que puedan tener un efecto sobre la cuantía del margen, a fin de establecer los ajustes a efectuar.

Agrega que a ese efecto, resulta importante considerar las diferencias entre los distintos tipos de gastos -operativos y no operativos-, vinculándolos a las funciones cumplidas y los riesgos asumidos por las empresas cuyas transacciones se comparan, ya que si reflejan diferencias funcionales tomando en cuenta esos factores, se requeriría un ajuste del margen bruto sobre costo, en tanto que si los gastos reflejan el desarrollo de una función adicional distinta de las comparables, debiera determinarse una compensación adicional para las mismas. En cambio, cuando las diferencias en los gastos se originan en la eficiencia o ineficiencia de las empresas, los ajustes del margen bruto no resultarían apropiados. En los casos descriptos, se considera conveniente utilizar complementariamente otros métodos a fin de comparar resultados.

A efectos de definir los ajustes a practicar, el Informe señala que también deben tenerse en cuenta posibles diferencias en las prácticas contables, que pueden introducir alteraciones en los sistemas de costos utilizados por las empresas comparadas, indicando también la posibilidad de que las mismas traten en forma distinta costos que afecten al margen bruto de utilidad.

Al respecto recuerda que, en general, y aun cuando las diferencias en las prácticas contables existentes entre países dificultan precisar líneas que las dividan claramente, los costos y gastos de una empresa pueden clasificarse en tres categorías: los costos directos de producción, los indirectos de producción y los gastos operativos de la empresa considerada como un todo, señalando, que el método considera el margen que resulta después de computar los costos directos e indirectos de producción.

Dado que el método se basa en los costos históricos, señala que en principio debieran tenerse en cuenta el costo atribuible a cada unidad producida, a pesar de que algunos costos, como los de materiales, mano de obra, transporte, pueden variar a lo largo de un período, por lo que puede resultar adecuado considerar costos promedio, criterio que también puede adoptarse respecto de grupos de productos o de una particular línea de producción, así como respecto del costo de activos fijos cuando se producen simultáneamente productos diferentes y el volumen de la actividad es fluctuante.

Agrega que, de acuerdo con las circunstancias y si resulta conveniente para estimar el margen de utilidad adecuado, también pueden utilizarse costos de reposición o costos variables o incrementales, comentando los problemas de evaluación que se plantean cuando las transacciones representan ventas de producción marginal o cuando resulta necesario atribuir ciertos costos a vendedores y compradores asociados.

c.2. Otros métodos

c.2.1.Consideraciones generales

Si bien el Informe afirma que los métodos antes considerados son los que responden más directamente al principio de precio normal de mercado abierto, reconoce que dificultades prácticas, derivadas de situaciones que originan las complejidades de la vida comercial, pueden impedir su aplicación, en casos que considera excepcionales.

Por ello, reconociendo que en esas situaciones puede ser necesario recurrir a otros enfoques, analiza métodos que toman en cuenta los beneficios de las transacciones realizadas entre empresas asociadas, señalando que de ellos, los únicos que satisfacen el principio de precio normal de mercado abierto son el método de división de beneficios y el de margen neto de la transacción cuya descripción efectúa, sin perjuicio de analizar el llamado método de prorrateo global, cuyo uso es rechazado por los países miembros de OCDE, que reiteran su apoyo al principio antes indicado.

Agrega que los métodos que considera admisibles examinan los beneficios que surgen de una transacción controlada particular, ya que esos beneficios pueden constituirse en un indicador relevante de que la transacción fue afectada por condiciones que difieren de las que hubieran concertado partes independientes en circunstancias comparables, por lo que en casos excepcionales en los que no resulta posible aplicar los métodos tradicionales, su adopción puede proporcionar una aproximación al precio de transferencia consistente con el ya mencionado principio.

Empero, advierte que los métodos de beneficios de transacciones no deben aplicarse automáticamente por el solo hecho de que existan dificultades en obtener datos, debiendo reconsiderarse al evaluar su confiabilidad los mismos factores que llevaron a concluir que los métodos tradicionales resultaban inaplicables, agregando que más bien la confiabilidad del método aplicado debe determinarse tomando en cuenta los principios discutidos en el Informe, incluida su extensión a la confiabilidad de los ajustes efectuados y a los datos utilizados.

Después de afirmar que los métodos basados en beneficios sólo son aceptables si son compatibles con el principio de precio normal de mercado abierto, compatibilidad que requiere que los beneficios originados por una operación controlada particular sean comparados con los que origina una transacción comparable realizada por partes independientes, destaca que en ningún caso pueden ser utilizados para imponer una carga mayor o menor a empresas cuyos beneficios se sitúan debajo o arriba del promedio, cuando las diferencias observadas se originan en factores comerciales.

c.2.2.Método de división de beneficios

Las transacciones que tienen una estrecha interrelación no pueden ser evaluadas considerando bases separadas. Partiendo de la idea de que en circunstancias similares, empresas independientes pueden decidir adoptar una especie de sociedad, acordando la forma en que dividirán los beneficios, el método de división de beneficios busca eliminar el efecto sobre los beneficios de condiciones especiales concertadas o impuestas en una transacción controlada (o en transacciones controladas cuya agregación resulta apropiada según los principios considerados en el análisis de los factores que determinan la comparabilidad) determinando la división de beneficios que empresas independientes hubieran esperado obtener al realizar esa transacción o transacciones.

El método identifica en primer lugar, el beneficio a ser dividido por las empresas asociadas en las transacciones controladas, para luego distribuirlo entre esas empresas en función de una base económica válida que aproxime la división a la que hubieran esperado y acordado empresas independientes.

El beneficio combinado puede ser el beneficio total obtenido en las transacciones o un beneficio residual que representaría al que no podría ser asignado a una de las partes, como el beneficio derivado de intangibles de valor elevado. Por otra parte, la contribución de cada empresa asociada, se establece mediante un análisis de las funciones por ellas desarrolladas (análisis funcional), tomando en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos por cada una de ellas, que deben ser valuados con la mayor profundidad posible tomando en cuenta datos aprovechables del mercado abierto externo, valuación que incluye, por ejemplo, los porcentajes de división de beneficios o los retornos de empresas independientes con funciones comparables.

El Informe señala que el método de división de beneficios tiene la ventaja de no estar directamente relacionado con transacciones comparables entre empresas independientes, ya que está basado en la división de funciones entre las empresas asociadas, en tanto que los datos de empresas independientes son importantes para valuar la contribución efectuada por cada una de las partes vinculadas, por lo que puede ser utilizado aún si no se identifican transacciones comparables en el mercado abierto. En consecuencia ofrece mayor flexibilidad para considerar hechos y circunstancias de las empresas asociadas que no se presentan en empresas independientes, a pesar de que constituye un método compatible con el principio de precio normal de mercado abierto, al reflejar cómo actuarían empresas independientes en las mismas circunstancias.

Asimismo, considera que otra ventaja está dada por el hecho de que las dos partes que intervienen en la transacción son evaluadas, de modo que existen menores posibilidades de que se asigne a una de ellas un beneficio improbable, aspecto que reviste singular importancia cuando se analizan las contribuciones de las partes respecto de una propiedad intangible empleada en las transacciones controladas.

Por otra parte, comenta que un inconveniente del método se deriva del hecho de que los datos del mercado abierto externo, que se usan para valuar las contribuciones efectuadas por cada empresa asociada, pueden estar menos vinculados a las transacciones realizadas entre ellas que los requeridos por otros métodos, de forma que tenues diferencias en los datos utilizados del mercado abierto externo pueden dar lugar a una asignación de beneficios más subjetiva.

También destaca las dificultades de aplicación del método, haciendo referencia a las que se presentan para obtener información de la empresa asociada situada en el exterior y para medir los ingresos y costos combinados de todas las empresas asociadas que participan en las transacciones controladas, aspecto este último que puede requerir registraciones efectuadas en una base común y ajustes en las prácticas contables y en las monedas. Además, incluye en esas dificultades las que se plantean cuando el método se aplica a beneficios operativos y resulta necesario identificar los gastos operativos vinculados a las transacciones que se consideran y asignar costos entre esas transacciones y otras actividades que desarrollan las empresas, así como la circunstancia de que las empresas independientes generalmente no utilizan este método para determinar sus precios, con la posible excepción de las que participan en asociaciones transitorias de empresas (joint ventures).

Seguidamente, el Informe proporciona algunas pautas relativas a la aplicación del método, entre las que resulta de interés destacar la referida al análisis residual, que

divide la asignación de los beneficios combinados de las operaciones controladas en dos etapas.

En la primera se asigna a cada empresa asociada participante un beneficio que responde a un retorno básico adecuado para el tipo de transacciones en las que se encuentran involucradas, normalmente determinado por una porción del retorno del mercado abierto obtenido por empresas independientes que realizan un tipo similar de transacciones. Ese retorno, en general, no se tiene en cuenta para establecer el que puede generar un único activo de alto valor poseído por los participantes.

En la segunda etapa, cualquier utilidad o pérdida residual que resulte después de la división de beneficios efectuada en la primera, debe asignarse entre las partes con base en un análisis de los hechos y circunstancias que puedan indicar como se distribuye entre partes independientes, constituyendo indicadores útiles a ese efecto las contribuciones de las partes de o para propiedad intangible y sus posiciones comerciales relativas.

c.2.3Método del margen neto de transacción

Este método examina el margen neto de beneficios que el contribuyente obtiene en transacciones controladas sobre una base apropiada (por ejemplo, costos, ventas, activos). Idealmente, el margen neto debiera establecerse por referencia al que el mismo contribuyente obtiene en transacciones no controladas comparables; si ello no es posible, el margen neto que obtendría una empresa independiente en transacciones comparables puede constituir una guía.

Para determinar si las transacciones son comparables, así como los ajustes que podrían corresponder, se requiere un análisis funcional de la empresa asociada y, en su caso, de la empresa independiente. Además, deben observarse otros requerimientos para establecer la comparabilidad, fundamentalmente aquellos que determinan el patrón o modelo de comparabilidad aplicable al método.

El Informe señala que una ventaja del método, está dado por el hecho de que el margen neto de beneficios (retorno sobre activos, ingresos operativos de ventas y otras posibles mediciones) resulta menos afectado por diferencias existentes en la transacción que el método del precio no controlado comparable, a la vez que admite algunas diferencias funcionales entre las transacciones controladas y las no controladas, atento que esas diferencias suelen reflejarse en variaciones en los gastos operativos, por lo que las empresas pueden tener diferencias en la cuantía del margen bruto para obtener similares márgenes netos de beneficios.

Otro aspecto que considera ventajoso, se refiere a que resulta innecesario determinar las funciones desarrolladas y las responsabilidades asumidas por más de una de las empresas asociadas y a que, frecuentemente, no resulta necesario analizar los registros contables de todas las partes que participan en una actividad sobre bases comunes y asignar costos a todas esas partes.

En materia de inconvenientes, señala como uno de los principales que el margen neto puede resultar afectado por algunos factores que no ejercen influencia, o tienen un efecto menos substancial o directo, sobre el precio o el margen bruto, por lo que resulta

necesario tener en cuenta qué aspectos concurren a los fines de establecer un patrón de comparabilidad especial para el método.

Los aspectos aludidos en el párrafo anterior, se refieren al desarrollo de funciones comparables en sectores o mercado abierto con diferente nivel de rentabilidad, al grado de similitud requerido por un gran número de datos cuando las transacciones no controladas comparables son realizadas por empresas independientes, a las diferencias existentes en los gastos operativos de las empresas consideradas, a factores tales como la amenaza de nuevos competidores, posiciones competitivas, eficiencia administrativa (o de gestión) y estrategias individuales, riesgo de productos sustitutos, variaciones en la estructura de costos, distintos costos del capital y grado de experiencia comercial -factores que a su vez resultan influenciados por numerosos elementos- y a las diferencias que pueden registrarse en el tratamiento dispensado a los gastos operativos y no operativos.

Otro inconveniente señalado en el Informe, se deriva de que cualquier método que responda al principio, requiere información sobre transacciones no controladas que puede no estar disponible al realizarse las transacciones controladas. Se señala que ello da lugar a particulares dificultades para contribuyentes que intentan utilizar el método del margen neto y que, adicionalmente, los contribuyentes pueden no tener acceso suficiente a información específica sobre los beneficios atribuibles a transacciones no controladas. También considera que puede resultar dificultoso averiguar los ingresos y gastos operativos relacionados con las transacciones controladas para establecer el retorno utilizado para medir el beneficio de las transacciones, agregando que si bien la administración tributaria puede poseer información aprovechable obtenida en verificaciones efectuadas a otros contribuyentes, estima que su utilización no correspondería a efectos de la aplicación del método a menos que puedan ser proporcionados al contribuyente, brindándole una adecuada oportunidad para defender su propia posición y para resguardarse del control judicial.

Otros inconvenientes puntualizados, se relacionan con el hecho de que el método sólo es aplicable a una de las empresas asociadas, por lo que pueden tomarse en cuenta muchos factores no relacionados con los precios de transferencia que afectan al margen neto y que lo tornan menos confiable, así como con las dificultades que ofrece la determinación de los ajustes apropiados a efectuar, fundamentalmente cuando el contribuyente compra y vende a empresas asociadas.

Finalmente, el Informe proporciona pautas de aplicación relacionadas con el patrón de comparabilidad que debe aplicarse en relación con este método, en las que después de analizar los diversos aspectos que concurren para configurarlo y que ya se han enunciado, concluye que el método puede ofrecer una solución práctica a problemas de precio de transferencia que de otra manera serían insolubles, si se aplica prudentemente y efectuando ajustes apropiados, pero no debe ser utilizado a menos que el margen neto se establezca considerando transacciones comparables del mismo contribuyente en circunstancias comparables o, cuando las transacciones comparables sean de una empresa independiente, las diferencias entre las empresas consideradas que afectan al margen neto sean adecuadamente consideradas.

Además, incluye pautas vinculadas a diversos aspectos que pueden influenciar la elección del margen utilizado, así como a la conveniencia de tomar en cuenta un rango

de resultados que pueda reducir el efecto de diferencias en las características de los negocios de las empresas vinculadas y cualquier empresa independiente involucrada en transacciones comparables no controladas.

d. Método de prorrateo global

Este método ha sido sugerido como una alternativa del principio de precio normal de mercado abierto, considerándolo un medio para determinar el justo o exacto nivel de beneficios a través de las jurisdicciones nacionales.

El método consiste en asignar el beneficio global de un complejo empresarial transnacional determinado en bases consolidadas, a las empresas asociadas que lo integran y que se encuentran ubicadas en distintos países, mediante la aplicación mecánica de una fórmula predeterminada, que en su concepción más probable estaría basada en una combinación de costos, activos, nómina de salarios y ventas.

En consecuencia, exige que en primer lugar se determinen las empresas y establecimientos que integran un complejo empresarial transnacional, que luego se determine el beneficio global y por último la elaboración de la fórmula utilizable para asignar los beneficios comprendidos en el global que corresponden a cada unidad.

El Informe advierte que el método no ha sido aplicado entre países, aunque ha sido admitido en una jurisdicción tributaria local, como también que no debe confundirse con los métodos de beneficios de transacción antes considerados ni con la aplicación de una fórmula especial desarrollada conjuntamente por la administración y un determinado contribuyente integrante de un grupo transnacional después de un cuidadoso análisis de hechos y circunstancias, tal como puede ser la utilizada en procedimientos de arreglos mutuos, en acuerdos de precios anticipados u otra determinación bilateral o multilateral.

Después de analizar los argumentos esgrimidos en favor del método, formula críticas vinculadas a los riesgos de doble tributación que origina, a la arbitrariedad de la fórmula predeterminada y la incompatibilidad de las asignaciones que se efectúan con los hechos específicos que rodean a cada transacción, a los problemas que provoca su aplicación, incluidos los costos de cumplimiento, a la separación del enfoque que considera a las empresas asociadas como entidades separadas y a otros aspectos, para concluir los países miembros de la OCDE consideran que la alternativa teórica al principio de precio normal de mercado abierto que representa este método debe ser rechazada.

e. Otros temas considerados en el Informe

e.1. Consideraciones introductorias

El Informe incluye un capítulo titulado Aproximaciones Administrativas para Evitar y Resolver Controversias sobre Precios de Transferencia , en el que examina varios procedimientos administrativos que pueden ser aplicados para minimizar controversias sobre precios de transferencia y ayudar a resolverlas cuando se plantean entre contribuyentes y la administración tributaria o entre las administraciones tributarias de distintos países.

De los temas tratados en ese capítulo, se estima de interés comentar tres de ellos, en un caso porque el procedimiento considerado puede resultar de interés para los países en desarrollo para el control de los precios de transferencia , en tanto que en los dos restantes se expresa la opinión de la OCDE sobre medidas que pueden adoptarse para minimizar las controversias antes aludidas y aliviar el esfuerzo que demanda a las administraciones tributarias el control de los precios de transferencia.

e.2. Fiscalizaciones Administrativas Simultáneas

Las fiscalizaciones administrativas simultáneas constituyen una forma de asistencia mutua entre las administraciones tributarias de dos o más países, que puede resultar particularmente útil cuando la información obtenida por un tercer país es fundamental para la fiscalización, puesto que posibilita un intercambio de información más efectivo.

Aun cuando históricamente, la fiscalización simultánea de precios de transferencia se ha enfocado en casos en la que la verdadera naturaleza de la operación resultaba indefinida por la interposición de paraísos fiscales, el Informe entiende que la considera capaz de desempeñar un papel significativo en casos complejos de precios de transferencia , dado que puede proporcionar datos confiables para el control de esos precios por parte de las administraciones tributarias involucradas en las fiscalizaciones.

De acuerdo con la definición dada en el Modelo de Acuerdo para el Compromiso de Fiscalizaciones Tributarias Simultáneas de la OCDE, la forma de asistencia mutua considerada configura un acuerdo entre dos o más partes para fiscalizar simultánea e independientemente, cada una en su territorio, los asuntos tributarios de un contribuyente o contribuyentes, en los cuales todas ellas tienen un interés común o relacionado, con el propósito de intercambiar cualquier información relevante que obtengan.

En el Informe se sostiene que las fiscalizaciones tributarias simultáneas se encuentran incluidas en el campo del intercambio de información previsto en el artículo 26 de la Convención Modelo de la OCDE, que se refiere a la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados Contratantes en la forma de intercambios de información dado que el mismo no restringe los métodos de intercambio a los que se incluyen en los comentarios efectuados a ese artículo. Esa opinión implica que un tratado bilateral para evitar la doble imposición que respondiera al referido modelo, suscripto por dos Estados Contratantes, brindaría a las autoridades competentes la base legal requerida para llevar a cabo esa forma de asistencia mutua.

Sin perjuicio de la afirmación antes comentada, el Informe agrega que las fiscalizaciones simultáneas pueden autorizarse fuera del contexto de los referidos tratados, dando como ejemplo la Convención Nórdica de Asistencia Mutua en Materia Tributaria que incluye orientaciones comunes para seleccionar casos y llevar a cabo las fiscalizaciones. Parece obvio que cualquier convenio de intercambio de información y asistencia mutua suscriptos por dos o más países -que normalmente deben ser ratificados por el Poder Legislativo- brindaría la base legal requerida para realizar fiscalizaciones simultáneas.

El Informe incluye algunas consideraciones relativas a la confidencialidad de la información, que normalmente se contemplan en los tratados tributarios, para luego

señalar que a los contribuyentes afectados, por lo general, se les notifica que han sido seleccionados para la fiscalización simultánea, como también que en ciertos países ellos pueden tener el derecho de ser informados cuando las administraciones consideran la realización de esas acciones o cuando la información ha sido transmitida, casos en los que la autoridad competente debe informar a la del otro Estado Contratante las comunicaciones efectuadas al contribuyente.

A continuación y en relación con la fiscalización simultánea de precios de transferencia , considera los obstáculos que pueden dificultarla, la forma de superarlos, aspectos concernientes a la coordinación de las acciones a desarrollar, los casos en los que puede constituir un instrumento de utilidad, sus efectos en el cumplimiento de las regulaciones referidas a los precios de transferencia y otros temas referidos a esa modalidad de asistencia mutua.

Finalmente, afirma la recomendación dada el 23 de julio de 1992 por el Consejo de OCDE a fin de promover la utilización del Modelo de Acuerdo de dicha Organización, enfatizando luego la conveniencia de efectuar un uso intensivo de las fiscalizaciones simultáneas respecto de casos de precios de transferencia , frente al incremento operado en la internacionalización del comercio y los negocios y la complejidad de las transacciones de las empresas multinacionales.

e.3. Refugio seguro

Las dificultades que supone la aplicación del principio de precio normal de mercado abierto pueden ser disminuidas previendo circunstancias en las que los contribuyentes pueden adoptar un conjunto de reglas simplificadas, bajo las cuales los precios de transferencia son automáticamente aceptados por la administración tributaria.

Esas previsiones, llamadas reglas de refugio seguro, son establecidas por disposiciones dictadas en el uso de facultades conferidas por la ley y se aplican a ciertas categorías de contribuyentes, para relevarlos de ciertas obligaciones establecidas en el texto legal sustituyéndolas por otras más simples. En materia de precios de transferencia , los requerimientos administrativos de un refugio seguro pueden variar, aun cuando es común que se exija el cumplimiento de determinadas reglas de procedimiento como condición para calificar a efectos de la utilización del refugio seguro.

Un refugio seguro puede tener dos variantes en relación con las condiciones de las transacciones controladas del contribuyente. En una de ellas ciertas transacciones son excluidas de la aplicación de las disposiciones referidas a precios de transferencia (particularmente, colocando umbrales), en tanto que en la otra se aplican reglas simplificadas fijando, por ejemplo, rangos en los que deben encuadrar los precios o beneficios.

El Informe señala que los refugios seguros originan preguntas significativas acerca del grado de arbitrariedad que comportan, de las oportunidades del planeamiento tributario y de la potencial doble tributación que resulta de su posible incompatibilidad con el principio de precio normal de mercado abierto.

A continuación analiza los factores que apoyan el uso de los refugios seguros, vinculados a la simplificación de cumplimiento que implican para los contribuyentes y

al alivio que comportan en las tareas de la administración tributaria, para luego examinar los problemas que supone su utilización, considerando que la implementación de un refugio seguro por parte de un país no sólo afecta el cálculo del impuesto en su jurisdicción, sino también el del impuesto de empresas asociadas en otros países, así como que la dificultad que existe para establecer criterios satisfactorios para definirlo puede, potencialmente, dar lugar a precios y resultados que no son consistentes con el principio de precio normal de mercado abierto.

Finalmente, destaca sus efectos perversos en la fijación de precios por empresas involucradas en transacciones controladas, el impacto negativo que posiblemente produzca en las recaudaciones del país que lo implemente y en las del país de la empresa asociada que intervino en la transacción y su incompatibilidad con el principio de precio normal de mercado abierto, así como la restricción que introducen en la flexibilidad que la administración tributaria requiere para cumplir sus funciones.

Por ello considera que disposiciones especiales para ciertas categorías de contribuyentes en la determinación de los precios de transferencia no son, generalmente, consideradas aconsejables y que, en consecuencia, el uso de refugios seguros no es recomendable.

e.4. Acuerdos previos de precios

El Informe, después de analizar la definición y el concepto de los acuerdos mencionados, posibles aproximaciones a las reglas legales y administrativas que los posibilitan y las ventajas y desventajas de los mismos, formula recomendaciones referidas a distintos aspectos que deben ser observados respecto de esos acuerdos, por lo que se desprende que la OCDE considera admisible la concertación de los mismos.

C. La Sección 482 del Código de Rentas Interno de los Estados Unidos de América

1. Aclaraciones preliminares

Los comentarios que se desarrollarán sobre la Sección 482, en razón del alcance del presente trabajo, se limitarán a indicar los cambios introducidos en el año 1994, en virtud de que los métodos básicos que orientaron las regulaciones previas al coincidir, en términos generales, con los lineamientos OCDE, ya han sido analizados con el grado de detalle que se ha estimado adecuado en esta oportunidad.

No obstante, y a los fines de una mejor ilustración, se ha procedido a efectuar una apretada síntesis de la evolución operada en los EE.UU. con el agregado de las principales razones que motivaron los cambios producidos en cada momento.

2. Evolución

El sensible grado de preocupación de las autoridades fiscales estadounidenses respecto del control de las rentas obtenidas por empresas locales a través de subsidiarias en el exterior no constituía, simplemente, un juego o ejercicio de presunciones por parte de las mismas sino que ello resultaba de un detenido análisis de la forma en que introducían las utilidades obtenidas en el exterior por tales subsidiarias, ya sea manipulando el crédito por impuesto supuestamente abonado en el extranjero (FTC) con

el objeto de eliminar o minimizar el impuesto a la renta estadounidense que se aplica siguiendo el criterio de renta mundial de sus residentes y ciudadanos o, por otra parte, atribuyendo valores significativamente discrecionales a las transferencias de bienes tangibles, en primer lugar, para luego operar en el campo de los intangibles y las prestaciones de servicios.

A pesar de que el Código de Rentas Interno (IRC), desde 1928, atribuía amplias facultades al Secretario del Tesoro para que éste pudiera aplicar los ajustes que estimara pertinentes a efectos de rectificar las determinaciones realizadas por el contribuyente, fue el propio Departamento del Tesoro el que, en el caso de las asignaciones de ingresos y gastos entre empresas vinculadas, sugirió la adopción de nuevas normas que, a la par de cubrir variados aspectos técnicos a fin de proteger en mayor medida los intereses fiscales estadounidenses, otorgaran un marco más objetivo para, en su caso, practicar tales ajustes -menor discrecionalidad- en relación al caso de empresas locales que operaban con el exterior.

La primera fase importante de este proceso se inicia al comienzo de la década de los sesenta y concluye en 1968 con el dictado, por parte del Departamento del Tesoro y del Servicio de Rentas Interno (IRS), de un conjunto de regulaciones en virtud de las cuales y siempre en base a las facultades conferidas por la Sección 482, se adopta como principio rector el precio normal de mercado abierto -"Arm's length rule" (ALR)-, regla ésta que, como se comenta al considerar las pautas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), contó con un amplio grado de aceptación internacional. Hasta este punto, el informe de la OCDE de 1979 sobre precios de transferencia coincide en términos generales con los métodos previstos en las referidas regulaciones estadounidenses basadas en la Sección 482.

Las nuevas regulaciones mantuvieron una jerarquía o prioridad relativamente rígida en relación a los métodos tradicionales. En el caso de intangibles se utilizó el "precio comparable no controlado" (CUP) como base. Empero, si el referido precio no resultaba aplicable, se consideraban otros factores a los efectos de determinar su valor conforme el precio normal de mercado abierto (ALR), partiendo de los índices o ratios prevalecientes en cada sector industrial analizado.

Posteriormente, atento el significativo crecimiento de las transacciones mercantiles operado en la economía internacional y en la transmisión de tecnología, tales como know-how o asistencia técnica, entre otras, se observó, en forma paralela, un relevante incremento en los márgenes de utilidades empresarias. En primer lugar, la preocupación de las autoridades gubernamentales se concentró en los casos de transmisión de intangibles de empresas locales a paraísos fiscales (tax-heavens), resultando de ello una serie de conflictos judiciales con laboratorios en materia de precios de transferencia de drogas farmacéuticas.

En virtud de la denominada reforma Reagan (1986), considerada como la más importante de las realizadas durante los cincuenta años previos a la misma, se introdujeron reformas a la Sección 482 con la finalidad de establecer pautas a los efectos de contemplar los precios de transferencia de los bienes intangibles, partiendo de la base que el precio normal de mercado abierto, en estos casos, debía resultar para el transmisor del intangible en un monto que se relacione, de manera proporcional, con la renta atribuible a dicho bien. Esto significó que el Departamento del Tesoro y el

Servicio de Rentas Interno desarrollaran un importante estudio sobre los precios de transferencia que fue denominado el Libro Blanco ("White Paper"), a través del cual se delineó una posible aproximación para aplicar la regla que versa sobre el parámetro de "proporcionado a la renta" (CWI).

Esta última medida fue objeto de fuertes críticas en virtud de que el precio de transferencia podía ser ajustado a los fines fiscales si la ganancia del receptor del intangible era mayor que la esperada a la fecha de la contratación o transacción, significando ello un conflicto con los principios sustentados por OCDE en tanto que tales precios no se recalculan en aquellos casos de empresas no vinculadas.

El citado estudio presentaba, en realidad, cuatro métodos, de los cuales dos tenían base en los "precios comparables no controlados" (CUP) y los otros dos tomaban en consideración los beneficios. Si bien se admitía que los "precios comparables no controlados" debían ser considerados, en un proceso de verificación, en primer término, se destacaba que en la práctica no eran de uso corriente, señalándose que, el otro método aplicable, denominado "precios comparables inexactos" (ICP), tampoco constituía una base apropiada y superior, en confiabilidad, a los métodos que tomaban en consideración los beneficios.

En tal sentido, se desarrolló el análisis del denominado "método de retorno del operador independiente" ("ballroom method") en virtud del cual se intentaba precisar un adecuado retorno para intangibles utilizando determinadas tasas o ratios sobre activos, considerando las funciones desarrolladas por las partes involucradas en la transacción. A ello se agregó el llamado "método de división o separación de beneficios" (PSM) que partiendo de la aplicación del primero de los citados ("balI room") significaba que, luego de establecerse un "adecuado" retorno para cada parte, el beneficio "residual" se distribuía entre las mismas aplicando para ello el precio normal de mercado abierto (ALR).

Los métodos comentados en el párrafo precedente, basados en beneficios, generaron también duras críticas en razón de apartarse del precio normal de mercado abierto (ALR), por las dificultades que derivan de su aplicación y por no ofrecer un sistema acorde con la realidad económica de las empresas, ya que los márgenes de retorno presentan una importante variación en cada caso que se analice.

Posteriores decisiones del Congreso Estadounidense estuvieron influidas por la circunstancia de que las autoridades tributarias competentes de los EE.UU., país que captó un relevante flujo de capitales externos entre los años 1980 y 1990, observaron cuestiones que afectaban el interés fiscal local, en otra perspectiva, en materia de precios de transferencia , ya que análisis estadísticos del Departamento del Tesoro reflejaban un muy bajo nivel de rentabilidad en el caso de empresas que, constituidas localmente, pertenecían a matrices extranjeras (no residentes). Entre los años 1992 y 1993 se realizó una nueva serie de modificaciones, hasta que, en el mes de julio de 1994, se publica un conjunto final de regulaciones que hasta la fecha se mantienen en vigor.

En 1992 se modifican parcialmente las regulaciones con el objeto de implementar el método denominado "proporcionado a la renta"(CWI) que, por su parte, contiene dos métodos basados en precios y uno en beneficios, para el caso de intangibles. Uno de los

métodos, llamado el "método de la comparación exacta" (MTM) se refiere a situaciones en las que se ubica el caso análogo, ya que intervienen en su definición la transmisión de la misma propiedad intangible en un ambiente análogo que presenta, a su vez, las mismas características contractuales.

Otro de los métodos, el de las "comparaciones inexactas" (CATM), contempla la transmisión de iguales intangibles pero producida en condiciones económicas y contractuales distintas. El resultado del método descripto puede implicar, por su parte, la aplicación del denominado "intervalo comparable de beneficios" (CPI) que es un derivado del método general basado en beneficios. También, como era dable esperar, estas alternativas fueron duramente criticadas señalándose que los métodos previos (transaccionales), basados en precios, reflejaban en mayor medida el precio normal de mercado abierto.

Tales críticas se centraron en el alto grado de arbitrariedad que presentaba este esquema, toda vez que el rendimiento de la empresa debía compararse con el de una "empresa análoga" sin haberse determinado el alcance de la referida expresión y, además, no resultaba claro qué beneficios debían compararse. Sin perjuicio de ello, también se señaló que no se hallaban disponibles, en general, datos relativos a negocios o actividades empresariales comparables.

Las críticas realizadas por diversas organizaciones motivaron una nueva revisión de las regulaciones en el año 1993 que, según se ha señalado, ha consagrado un principio que, con mayor sentido común, establece que un contribuyente quedará sujeto al precio normal de mercado abierto sólo si se ha producido una transferencia que ofrece un marcado interés fiscal. Ello fue consecuencia de un fallo de la Corte que destacó que, a los fines de la Sección 482, un ítem o rubro de un bien intangible debe tener un valor importante o significativo como bien independiente para, en su caso, sujetarlo a las pertinentes regulaciones. También, en tal oportunidad, se introdujeron modificaciones a las regulaciones referidas a bienes tangibles.

Las modificaciones de 1993 son consideradas menos rígidas que las anteriores en el caso de intangibles, para los cuales se introdujo el "método de transacción no controlada" (CUT) que combina el método de "comparación exacta" (MTM) con el de "comparación inexacta", implicando que la transacción no controlada debe ser lo suficientemente similar como para otorgar un razonable y confiable límite a los fines de precisar si una transacción controlada conduce efectivamente a un resultado que encuadre en el precio normal de mercado abierto (ALR).

Asimismo, se introdujo la alternativa denominada "el mejor método" (BM) con el objeto de establecer que el resultado de una transacción controlada debe ser determinado de la manera más precisa posible, considerando los hechos y circunstancias de la operación que permitan arribar a un resultado correcto, conforme al precio normal de mercado abierto (ALR). En ello debe tomarse en consideración la opinión del contribuyente respecto de los datos considerados, el grado de comparabilidad y los ajustes aplicables.

Sin embargo, si el Servicio de Rentas Interno obtiene información que le permite el uso de otro método que otorgue mayor precisión relativa puede utilizarlo a los efectos

de determinar el resultado que mejor se ajuste al precio normal de mercado abierto (ALR).

De tales modificaciones derivan, a su vez, alternativas que posibilitan, por su parte y conforme a cada caso bajo análisis, el uso de métodos tales como el de "beneficios comparables" que reconoce su origen en uno de los métodos incorporados en 1992 (método del intervalo comparable de beneficios).

3. Las regulaciones vigentes

a. Comentarios generales

En términos generales se sostiene, básicamente, el principio del precio normal de mercado abierto o regla del operador independiente, pero se agregan algunos conceptos que han sido considerados, desde el punto de vista práctico, apropiados para la efectiva aplicación de la regla en cuestión. Estos conceptos son los de comparabilidad, flexibilidad y documentación, otorgándosele al primero de ellos la mayor importancia. Por su parte, la flexibilidad implica la necesidad de aplicar un método de precios de transferencias que contemple de manera adecuada y confiable la particular situación que se presenta en cada caso.

El Servicio de Rentas Interno aprobó en el mes de julio de 1994 una serie de regulaciones finales que facilitan a los contribuyentes el uso de una información menos exacta para establecer precios de transferencia y el uso de métodos basados en utilidades, tal como el método de beneficios comparables y el método de división de beneficios. Cabe señalar, que el dictado de las últimas regulaciones parece indicar el abandono de los métodos especiales basados en utilidades tales como el referido a la proporcionalidad de la renta y su derivación, que contemplaba el supuesto de un adecuado retorno de beneficios para las partes involucradas.

El Servicio de Rentas Interno introdujo modificaciones para el uso del "mejor método" (BM). Conforme a las regulaciones temporarias, el contribuyente debía seleccionar el método y aplicarlo de la manera "más precisa" para alcanzar un resultado en base al precio normal de mercado abierto. Las regulaciones finales exigen que los contribuyentes únicamente deban demostrar que el método de precios de transferencias utilizado representa la medida "más confiable".

Para facilitar el uso de la regla del "mejor método" (BM), el Servicio de Rentas Interno estableció en las regulaciones finales que se consideran, lo siguiente:

- Mayor flexibilidad en las restricciones relativas a comparaciones;

- Mayor uso del método de operaciones comparables inexactas; y

- Una guía adicional para la aplicación de la regla del mejor método.

Sin embargo, el Servicio consideró que, como resultado de una mayor flexibilidad, se requerirá que los contribuyentes realicen una evaluación apropiada en la aplicación general del principio de precio normal de mercado abierto.

El Servicio de Rentas Interno mencionó, asimismo, que no se promulgaron las reglamentaciones finales referidas a arreglos de distribución de costos, pero que en un futuro se trabajará en ese tema. Mientras tanto son de aplicación las regulaciones temporarias.

b. División de beneficios

Por primera vez, las regulaciones preveen que los métodos de división de beneficios se establecerán para bienes tangibles e intangibles, a los efectos de la aplicación por parte de los contribuyentes cuando se lo considere más apropiado. Previamente, la división de beneficios sólo podía utilizarse cuando los contribuyentes podían demostrar que otros métodos eran inaplicables o si el contribuyente tenía que avaluar intangibles no corrientes o no rutinarios y no le resultaba posible la adopción del "Método de Beneficios Comparable".

Las regulaciones finales permiten el uso del Método de Beneficios Comparables y el Método de División Residual de Beneficios, pero no permiten a los contribuyentes utilizar la regla de atribución del capital empleado u otro método de división de beneficios.

El Servicio de Rentas Interno, asimismo, profundizó la obligación en el sentido que todo contribuyente realice una elección vinculada al uso de la división de beneficios y subrayó que la eliminación de las restricciones sobre el uso del método de la división de beneficios apunta a que los contribuyentes tengan más flexibilidad a los efectos de encontrar un método que refleje, en una medida más fidedigna al resultado, el precio normal de mercado abierto.

El uso del método de división de beneficios queda sujeto a extensos requisitos de comparabilidad. En tal sentido, el Servicio de Rentas Interno puso énfasis en ciertos factores, tales como la veracidad de los costos y la asignación de la renta. Por su parte, se destaca que si los datos y los supuestos para uno de los contribuyentes controlados son significativamente más confiables que para el otro, el otro método relevado para el análisis del primer contribuyente controlado puede ser utilizado.

Los contribuyentes que utilicen métodos no específicos, deberán proveer información sobre los precios o sobre los beneficios, de modo tal que el contribuyente controlado opte por elegir una alternativa realista para las operaciones controladas. Por ejemplo, el uso de métodos no especificados pueden incluir el examen de operaciones potenciales que no han ocurrido.

c. Método de precios comparables (CPM)

Con el objeto de minimizar las preocupaciones de los contribuyentes relativas al Método de Precios Comparables (CPM), que podía generar una transgresión en muchos casos, se agregaron reglas finales que imponen consideraciones de comparabilidad adicionales para el uso del Método de Precios Comparables (CPM). Este método no se permite en aquellas situaciones en las cuales existen diferencias materiales entre la parte verificada y la tercera parte comparable y no es posible realizar ajustes confiables sobre esas diferencias. Hay una excepción para aquellas situaciones en las cuales otros métodos distintos al Método de Precios Comparables (CPM) fueran menos confiables,

bajo ciertos hechos y circunstancias. Cuando los datos son incompletos o poco confiables, el Método de Precios Comparables (CPM) será considerado como un método de última instancia.

Sin embargo, las regulaciones finales no permiten el uso del Método de Precios Comparables (CPM) en los casos de intangibles no corrientes o no rutinarios. En estos casos se profundiza la restricción aun cuando parece inapropiado negar el uso del método si resulta posible ubicar a una empresa no controlada que tenga intangibles similares.

También se señaló que ciertos tipos de beneficios, distintos de los establecidos en las regulaciones temporarias, pueden ser utilizados para la aplicación del Método de Precios Comparables, siempre que los mismos ofrezcan un resultado más confiable y acorde con el precio normal de mercado abierto. Sin embargo, los contribuyentes no pueden utilizar los niveles indicados de beneficios, basándose únicamente en datos internos.

Además, se estableció que la comparación funcional será más importante de acuerdo con el Método de Precios Comparables que con métodos basados en operaciones. La regulación final también pone énfasis sobre los recursos empleados y los riesgos asumidos en la determinación de comparabilidad a los efectos de la utilización de dicho método, destacando que la comparación de productos no será tan importante bajo el Método de Precios Comparables frente a otros métodos.

Los contribuyentes, asimismo deberán considerar factores tales como las ventas a plazo o las compensaciones a ejecutivos como medios de determinar si la eficiencia directiva o gerencial es comparable o hace al precio comparable entre empresas controladas y no controladas.

Las regulaciones finales requieren que las diferencias en el no cargo de intereses originados en deudas, tales como cuentas a pagar, que pueden afectar materialmente los beneficios operativos, deberán ser reflejadas por ajustes a los beneficios operativos a los fines de contemplar un cargo por interés imputado sobre las deudas de cada parte. También se suprimieron las menciones que señalaban que el uso del Método de Precios Comparables puede suponer una medida confiable de un resultado en base al precio normal de mercado abierto.

d. Regla del mejor método (BM)

La extensa sección sobre la regla del mejor método establece que más de un método puede ser apropiado y un método puede aplicarse en más de una forma. La sección también establece que si un contribuyente puede aplicar más de un método a una transacción, deben considerarse principalmente dos factores para seleccionar el método: -su comparación y la calidad de los datos y supuestos.

Sin embargo, los contribuyentes no pueden considerar que una operación no controlada es más comparable simplemente porque no se han identificado diferencias materiales. Los contribuyentes deberán aportar datos e información que demuestren que las diferencias materiales existen antes de que una operación no controlada pueda ser considerada apropiadamente comparable. Una diferencia material se define en las

regulaciones como una diferencia que concretamente puede afectar al precio o al beneficio.

En la evaluación de la comparabilidad de operaciones no controladas, los contribuyentes deben considerar:

-La función de las partes;

-Los términos contractuales;

-Determinación de riesgos;

-Condiciones económicas;

-Bienes elaborados;

-Servicios prestados por cada parte.

A la luz del cambio en las regulaciones temporarias, la determinación por la cual una parte soporta un riesgo debe considerarse de acuerdo con los términos contractuales, a menos que el contrato sea ejecutado después que el impacto del riesgo es conocido o estimable.

Si la atribución del riesgo no es clara en los términos contractuales, los contribuyentes deben considerar:

-si su conducta es consistente a través del tiempo;

-qué contribuyente finalmente soportaría las consecuencias del riesgo; y

-la medida en que cada contribuyente controle cualquier actividad que influya en el desarrollo de un riesgo particular.

e. Comparables inexactos (ICM)

En el mayor cambio realizado sobre las regulaciones temporarias, las regulaciones finales permiten el uso de comparables inexactos bajo todos los métodos de precios de transferencias, excepto el Método de Precios Comparables. El cambio agrega que el contribuyente no podrá usar el método de precio comparable no controlado (CUP) o los métodos de transacciones (CUT) por la falta de exactitud relativa comparable en las operaciones con terceras partes.

El uso extendido de comparables inexactos (ICM) también significará que los contribuyentes pueden utilizar técnicas estadísticas que deriven en una posición de un precio normal de mercado abierto. En otro cambio relevante, a los contribuyentes tampoco se les impedirá usar transacciones no controladas que se consideran "aisladas" y no deberán demostrar que sus comparables potenciales son importantes en cantidad antes que ellos puedan ser utilizados en el análisis de precios de transferencia . Se agrega que: "...siempre que las grandes diferencias en volúmenes no constituyan barreras a efectos de impedir el uso de comparables potenciales".

Más aún, las regulaciones finales clarifican que los contribuyentes pueden realizar ajustes de sus operaciones comparables, aun cuando el efecto de las diferencias no tengan una definida y razonable certeza sobre los precios o beneficios.

Esta modificación permite a los contribuyentes efectuar cambios cualquiera sea el momento en que ellos mejoren la confiabilidad del análisis de los precios de transferencia . Además, las regulaciones finales agregan para el primer período, un nivel mínimo de comparabilidad. Las normas temporarias establecen que las transacciones no controladas pueden ser utilizadas para determinar un precio normal de mercado abierto, siempre que se disponga de un real y razonable punto de referencia. Las regulaciones finales utilizan la frase "una medida confiable de un resultado sobre la base del precio normal de mercado abierto".

Los requisitos establecidos por el Servicio de Rentas Interno, en las regulaciones finales, en materia de bienes intangibles son más accesibles, a efectos de permitir encuadrar el caso en relación a operaciones con o de terceras partes que poseen un beneficio potencial similar.

f. Propiedad intangible

Se modificaron las regulaciones sobre propiedad intangible. La regulación temporaria establecía que la parte que soporta el mayor peso en los gastos de desarrollo y de investigación será considerada, en la mayoría de los casos, el propietario del intangible. La regla final modificó ese standar destacando que el dueño legal del derecho a explotar un intangible, será considerado propietario a los efectos de lo establecido por la Sección 482. Sin embargo, la propiedad legal no será referida únicamente al poseedor registrado de un intangible ya que los derechos de propiedad pueden ser transferidos por acuerdos explícitos o implícitos. Más de una parte puede ser considerada dueño legal del mismo intangible.

Para la compensación de ajustes, las regulaciones finales obligan a que el contribuyente declare los precios de transferencia correctos en su declaración jurada. Sin embargo, se eliminó el requisito que el contribuyente utilice ajustes compensatorios para eliminar diferencias contables y fiscales a los fines de la Sección 482.

Asimismo, las regulaciones finales otorgan a los contribuyentes una mayor flexibilidad en la selección de comparables. Las regulaciones finales establecen por primera vez una serie de operaciones que, normalmente, no podrán ser aceptadas como comparables. Se incluyen operaciones que no están en el curso ordinario de negocios y operaciones convenidas cuyo objetivo principal es el establecimiento de un resultado basado en precios normales de mercado abierto.

g. Principio de precios normales de mercado abierto

Se modificaron las explicaciones del principio de precios normales de mercado abierto, al sostener que bajo este principio, los contribuyentes controlados deben considerar en la realización de operaciones controladas los resultados que hubieran obtenido los contribuyentes no controlados que realizaran operaciones bajo las mismas circunstancias. Bajo las regulaciones temporarias, el principio de precio normal de mercado abierto estaba cubierto si los resultados de una operación controlada eran

consistentes con los resultados de operaciones comparables entre contribuyentes no controlados.

Se considera importante que se haya reconocido formalmente que, en la mayoría de los casos, existen serias dificultades para localizar operaciones idénticas entre empresas no vinculadas y que, además, resulta mucho más apropiado tomar en cuenta la comparabilidad que el carácter de idénticos.

h. Penetración de mercado

Las regulaciones finales también incluyen modificaciones concernientes a la estrategia de penetración en el mercado, que permiten a los contribuyentes declarar precios por debajo de aquellos que deberían reflejarse en una situación de precios normales de mercado, en el supuesto de verificarse ciertas condiciones. La regulación final establece que la estrategia de penetración puede ser usada únicamente si el contribuyente puede demostrar que un contribuyente no controlado ha realizado una estrategia similar durante un período comparable.

El Servicio de Rentas Interno considera que el cambio realizado ayuda a esclarecer el caso de aquel contribuyente que no reúne los requisitos para la utilización del método de precios no controlados (CUP) dentro de una estrategia de penetración de mercado, agregando que la comparación no controlada puede realizarse en una industria diferente que la del contribuyente, siempre que otras circunstancias que se consideren resulten comparables.

i. Cotización media

Un cambio que resulta favorable a los contribuyentes que comercian públicamente con commodities, como por ejemplo petróleo crudo, permite el uso de "evidencia indirecta" proveniente de cotizaciones e instrumentos de cambio públicos, para establecer un precio no controlado comparable.

El American Petroleum Institute solicitó que estas reglas clarifiquen el papel que juegan las cotizaciones, especificando si sirven como una fuente para la utilización del método de precio no controlado (CUP). A estos fines, dicho Instituto explicó que los precios de cotizaciones reflejan operaciones independientes de terceras partes, pero también pueden reflejar una única operación o un promedio de operaciones, y las reglas temporarias no especificaban si las cotizaciones de una canasta de operaciones podría ser utilizada como método de precio no controlado (CUP).

En las normas sobre el método de precio de reventa, el Servicio de Rentas Interno suprimió las disposiciones que establecían que el margen de beneficios brutos podría ser apropiado en ausencia de operaciones comparables, debido a que era incompatible con las limitaciones, al uso de beneficios promedio de industrias establecidas por otra normativa.

Asimismo, las normas clarifican el tratamiento de los "intangibles agregados", cuando la transferencia de un bien material también incluye la transferencia de un intangible, como por ejemplo una razón social o una marca comercial.

j. Ajustes periódicos

El Servicio de Rentas Interno también extendió las excepciones a la regla del ajuste periódico obligatorio, la cual requiere que los contribuyentes ajusten los precios para reflejar una renta en el caso de que un intangible se transfiera por más de un año. Asimismo, se incluye una excepción para el caso de hechos extraordinarios, como por ejemplo desastres naturales u otros hechos imprevisibles.

k. Sanciones

El Servicio de Rentas Interno extendió las normas del punto 6662 para que los contribuyentes consideren la aplicación de otros métodos. De este modo los contribuyentes deben evaluar la posibilidad de aplicar otros métodos para establecer precios de transferencia como una condición adicional para tener derecho a excepciones en materia penal.

La reducción de penalidades está condicionada a la actitud del contribuyente, ya que el método de precio de transferencia elegido y su aplicación son resultado del principio del mejor método. Por esta razón el contribuyente no puede concluir razonablemente que el método seleccionado es la mejor medida del principio de precio normal de mercado abierto si no ha evaluado razonablemente la posibilidad de aplicar otros métodos especificados en el punto 482 (precio no controlado comparable-CUP-, u operación no controlada comparable-CUT-, precio de reventa, costo más margen, método de beneficios comparables).

l. Margen de resultados

Cuando un contribuyente utilice un margen de resultados para establecer un precio, el Director de Distrito, en virtud de los cambios efectuados a las regulaciones temporarias del punto 6662, considerará si el contribuyente ha seleccionado ese resultado arbitrariamente y/o si el mismo corresponde a un resultado extremo, que se considera apartado del principio de precio normal de mercado abierto.

A este requerimiento se agregan otros cuatro factores, establecidos en la misma regulación temporaria, para determinar si el método utilizado por el contribuyente es el que mejor refleja el principio antes citado:

- El conocimiento y experiencia del contribuyente en precios de transferencia .

- En qué medida se puede acceder a información precisa y suficiente para aplicar el método.

- En qué medida el contribuyente se ajustó a las normas del punto 482.

- En qué medida el contribuyente tuvo asesoramiento de profesionales calificados.

m. Documentación. División de Beneficios

Las nuevas regulaciones introdujeron cambios para permitir una mayor utilización del método de división de beneficios e incluyen una normativa especial sobre el tipo de documentación requerido para utilizar este método.

El Servicio de Rentas Interno agregó regulaciones por las cuales todo contribuyente que utilice el método de división de beneficios o que reciba en pago una suma total por la transferencia de un bien intangible, está obligado a presentar anualmente una declaración de tales operaciones adjunta a su declaración impositiva. Los mismos requerimientos se aplican a los contribuyentes que utilicen un método no especificado.

n. Auditorias

El Servicio de Rentas Interno (IRS), en sus normas sobre auditorías de precios de transferencia , impulsa el uso de análisis financieros sobre estados preaudi-tados y visitas a los establecimientos durante los procedimientos.

El Servicio de Rentas Interno establece que los auditores deben tener un pleno conocimiento del negocio del contribuyente para poder determinar si los precios de transferencia se establecieron siguiendo el principio de precio normal de mercado abierto. De este modo, su análisis debe comenzar con la entidad que inicia la operación y debe concluir una vez que se haya generado un resultado fuera del grupo económico. A pesar de los cambios introducidos en las regulaciones, la esencia de la normativa no ha variado desde la última revisión de 1985.

Por primera vez las normas obligan a los auditores a efectuar visitas a los establecimientos para visualizar cómo es el proceso productivo de los bienes auditados, así como para tomar fotografías o filmar los procesos, si el contribuyente lo autoriza.

Las normas también contienen recomendaciones sobre análisis basados en información proveniente de declaraciones impositivas, previos a la iniciación de la auditoría, entre los cuales figuran los siguientes índices:

-Beneficio bruto sobre ventas netas,

-Beneficio neto sobre ventas netas,

-Gastos operativos sobre ventas netas

-Beneficio bruto sobre gastos operativos,

-Beneficio operativo sobre el activo total promedio.

Si los índices obtenidos del contribuyente difieren significativamente de los índices industriales publicados, se deberá efectuar un análisis más profundo de la operación del contribuyente.

D. - OCDE Y EE.UU. - Discrepancias.

Tal como se ha visto Estados Unidos, que dio origen a la regla del precio normal de mercado abierto (ALR), a la cual adhirió la comunidad internacional y la propia OCDE

tomó como principio rector a partir de 1979, por diversos motivos se fue desviando del mismo, generándose con ello un conflicto que plantea un importante quiebre en la seguridad que requieren los potenciales inversores y las empresas instaladas a los fines tanto del proceso de toma de decisiones de inversión como de desarrollo de sus actividades comerciales.

En tal sentido, la Cámara de Comercio Internacional (ICC) planteó reiterados reclamos con el objeto de sostener el precio normal del mercado abierto, tomando como base las transacciones y siguiendo la línea de la OCDE, abandonando los métodos basados en el cómputo de ratios o porcentajes de beneficios en razón del grado de discrecionalidad que conllevan y la dificultad que emana de su práctica. En la actualidad las regulaciones estadounidenses carecen del grado de aceptación que tuvieron en sus orígenes.

Sin embargo, se admite que el nivel de conflicto, en razón de las regulaciones finales dictadas por la administración estadounidense, se habría reducido, dado que las regulaciones del año 1994 no parecen poner tanto énfasis en el o los métodos que toman como base los beneficios, aun cuando se plantean diferencias conceptuales en ciertos aspectos que no resulta del caso analizar en detalle en el presente trabajo, pero que comprenden, en términos generales y entre otros, la prioridad que las regulaciones de los E.E.U.U. otorgan al método de beneficios comparables mientras que la OCDE le ha restado trascendencia, la retroactividad en la aplicación de ajustes en ciertos casos conforme a las citadas regulaciones mientras que OCDE no lo recomienda, la mayor subjetividad de las pautas de OCDE para aplicar el método de precios normales del mercado abierto, las comparaciones, ya que mientras OCDE toma en cuenta las transacciones reales de mercado las regulaciones consideran, en algunos casos, el resultado de hipotéticas transacciones a los fines de practicar ajustes y, finalmente, el método de división de beneficios en relación a las facultades que se confieren para aplicar ajustes de precios.

Se ha reconocido que la particular preocupación estadounidense obedece a la necesidad de reducir de manera drástica sus enormes deficits fiscales y que, políticamente, si la mayor recaudación proviene de rentas originadas en el extranjero, ello aparece como un objetivo plausible a los ojos de sus ciudadanos, aun cuando tenga que apelar a recursos que la comunidad internacional no considera muy ortodoxos.

II. - OTROS TEMAS RELACIONADOS CON LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

A. Acuerdos de Distribución de Costos (Cost.Sharing Arrangement)

Una mención especial requieren los arreglos o acuerdos de distribución de costos (CSA) dentro de un grupo empresario (holding), que versan sobre la asignación de los gastos de investigación y desarrollo, a medida que los mismos se van realizando, entre todas las unidades de la empresa matriz que operan o actúan en distintos países. Este no es un problema nuevo que se relaciona con los precios de transferencia sino que se trata de una alternativa que tuvo origen, hace algunas décadas, en estudios realizados en algunos países, principalmente EE.UU., bajo el rubro de "asignación de ingresos y gastos" entre empresas vinculadas y que fuera abordado por el Departamento Fiscal de

la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio en los primeros años de la década de los setenta.

El fundamento en el que se basa este acuerdo o arreglo intra-empresa de distribución de costos y gastos, al que se pretende darle el alcance de acuerdo bilateral entre países a través, principalmente, de su inserción en tratados para evitar la doble imposición internacional, estriba en la afirmación que supone que todas las unidades de la empresa se benefician con las nuevas tecnologías que ocasionan los gastos de inversión y desarrollo que, generalmente, realizan las matrices para perfeccionar las manufacturas que elabora o para la creación de nuevos productos.

Esta distribución de gastos, en realidad, puede obedecer, efectivamente, a una decisión de la conducción empresaria o, por otra parte, puede ser la resultante de normas tributarias del país en que actúa la matriz que exigen que tales erogaciones sean distribuidas, bajo ciertos parámetros, entre las distintas unidades de la misma (sucursales o establecimientos permanentes y subsidiarias o filiales) que lleven a cabo actividades empresariales en el exterior. Es evidente que de lo que se trata es de reducir la deducción de tales gastos en el país en el que actúa la matriz, ya que ello significa, de manera indirecta, aumentar la base imponible del impuesto a la renta local, aspecto este legítimo desde el punto de vista de la soberanía fiscal, aun cuando puede no serlo desde el punto de vista económico.

Corresponde efectuar un breve comentario ya que el supuesto de que el resultado de los mencionados gastos de investigación y desarrollo finalmente se aplica en los países en que actúan las diversas unidades de la matriz en el exterior, puede ser cierto o no. En efecto, se ha observado, y se observa, que las nuevas tecnologías o nuevos productos no necesariamente se utilizan o, en su caso, se comercializan en todos los países en que se ubican las citadas unidades de la matriz.

Un ejemplo claro de ello, y esto constituye un dato de la realidad, puede ser extraído de las fábricas de automóviles y los productos que han producido o producen algunas de sus unidades en América Latina. Argentina y Brasil, por tomar solo el caso de estos dos países, han demostrado que de haber mediado un acuerdo o arreglo de distribución de gastos de investigación y desarrollo, sus contribuyentes, sus ciudadanos, en razón de la deducción de tales gastos de la base imponible local, hubieran subsidiado durante muchos años diversos modelos de automóviles, dotados de la más moderna tecnología, que en ningún momento fueron producidos en los países antes nombrados. Una matriz extranjera a través de su subsidiaria en Argentina produjo, durante casi treinta años, el mismo modelo de auto y ninguno de los modelos avanzados que se comercializaron en el período llegó a dicho país. Otro tanto podría indicarse respecto de Brasil y una subsidiaria de una matriz extranjera, ubicada en su territorio, que mientras que en Brasil mantuvo la producción de cierto modelo, un clásico de la empresa, en el exterior y en el país de la matriz producían y comercializaban sofisticados modelos, producto del desarrollo previo de prototipos.

Los ejemplos citados pueden extenderse a una extensa variedad de artículos, razón por la cual en el método que se considera no parece constituir una alternativa adecuada para los países en desarrollo, dentro del punto referido a los precios de transferencia , a los fines de la atribución de gastos a las unidades que actúan en la región, y que pertenecen a matrices extrazona.

En el caso de países que, ya sea por su legislación interna o por disposiciones contenidas en tratados bilaterales para evitar la doble imposición bilateral, admitan el "precio normal de mercado abierto o regla del operador independiente" (ALR) para tales subsidiarias en sus relaciones con la matriz, parece aconsejable admitir el pago de una regalía, puesto que de esta manera puede ejercerse un control más efectivo del motivo por la que se paga y del precio que se paga.

Existen países en la región que, con adecuado fundamento, no admiten ni en su legislación interna ni a través de tratados tributarios bilaterales, la deducción de regalías y asistencia técnica por parte de las filiales que actúan en los mismos por pagos realizados a sus matrices, dándole a los mismos el carácter de remesa o distribución de utilidades. Con esta alternativa, al menos en este tipo de prestaciones, el control de los precios de transferencia queda superado.

B.- Acuerdos Previos de Precios (Advanced Price Agreement - APA)

Un tema novedoso lo constituyen los "acuerdos previos de precios" (APA) a través de los cuales las empresas multinacionales intentan reducir los costos administrativos que supone el control efectivo de los precios de transferencia por parte de las administraciones fiscales así como también evitar las frecuentes discusiones que mantienen con algunos fiscos respecto de los valores asignados por estos últimos que, en diversas oportunidades, implica recurrir a la justicia a los fines de reclamar por ajustes de precios que consideran discrecionales o arbitrarios.

Este método permite a las empresas concertar previamente con el fisco los precios de transferencia de determinados bienes, tangibles o intangibles, o prestaciones de servicios. De tal forma, una vez acordado con el fisco en el que actúa la subsidiaria no se presentarán problemas durante un cierto tiempo y mientras se mantenga la transacción de bienes y la prestación de servicios que fue oportunamente acordada. Ello, sin duda, brinda a las empresas un marco muy concreto de previsibilidad.

Cabe señalar que, en primer lugar, que no existe demasiada experiencia respecto de los "acuerdos previos de precios" (APA), a tal punto que hace muy poco tiempo EE.UU. lo incorporó en una normativa y que aún se están definiendo regulaciones especiales sobre los mismos. Precisamente, esta falta de experiencia de sus resultados en los países industrializados obliga a adoptar una actitud prudente a fin de evaluar de que manera se desarrolla esta nueva alternativa.

En segundo lugar, dadas las limitaciones que presentan las administraciones de la región (aduaneras e impositivas) no parece razonable encarar esta alternativa sin que exista previamente un cuerpo especial de funcionarios con un alto grado de preparación, en el análisis de costos y formación de precios, que participen, en cada caso especifico, en la definición de un "acuerdo previo de precios" (APA).

En conclusión, salvo en casos muy particulares en los que la definición de un precio no presente las complicaciones que se atribuyen, usualmente, a los precios de transferencia y en tanto se prevean reservas que contemplen situaciones que pueden concurrir a modificar los precios acordados, no parece aconsejable impulsar la suscripción de tales acuerdos en tanto no se produzca una adecuada reestructuración en las administraciones fiscales.

C. - Arbitraje

Suele presentarse al arbitraje como un medio idóneo para resolver las disputas que puedan involucrar a las jurisdicciones fiscales en el ajuste o la determinación de precios de transferencia . En este tema tampoco se aporta demasiada experiencia y como lo señala el profesor Ucknar en el VII Seminario Regional de Política Fiscal (CEPAL/PNUD) realizado en Santiago, Chile, en 1995, no obstante las previsiones del artículo 220 del Tratado de Roma no son muchos los países que han adherido al mismo. Algo similar ocurre con los países miembros de OCDE que, en general, no han recurrido al arbitraje como un medio para solucionar diferencias.

D. - Capitalización Exigua o Encubierta

La expresión capitalización "exigua" o "encubierta" se utiliza para describir la situación en que puede considerarse que una empresa, financiada aparentemente mediante crédito, en realidad está financiada mediante capital social.

El término utilizado más corrientemente es capitalización "-exigua". Esta expresión implica que la parte del capital de la empresa financiada mediante deuda es anormalmente alta en relación con la parte financiada mediante capital social (es decir, el coeficiente de endeudamiento es alto). No obstante, un alto coeficiente de endeudamiento es solamente un indicio de una posible capitalización encubierta y no constituye necesariamente una prueba de ello.

Además, el capital social puede encubrirse como deuda incluso cuando el coeficiente de endeudamiento no sea especialmente alto. Sin embargo, la expresión "capitalización exigua" se emplea comúnmente, para describir toda la variedad de situaciones en que lo que aparentemente es deuda puede considerarse capital social.

El capital de una empresa puede ser proporcionado por una empresa matriz no sólo en forma de dinero -ya sea como crédito o como aportación al capital social- sino también en forma de bienes físicos o de tecnología, que también pueden haberse prestado o aportado a cambio de acciones. Pero en esencia el problema de la capitalización exigua reside en que el capital aportado pueda ser deuda o capital social aportado en efectivo o en especie.

Encubrir el capital social como deuda puede crear problemas en la esfera de los impuestos sobre el capital. Sin embargo esos problemas no se consideran en el presente comentario, que se centra en los problemas derivados de la aplicación de los impuestos sobre los beneficios.

Los problemas resultantes de la capitalización exigua pueden ser importantes en un ámbito puramente nacional pero también lo son en el ámbito internacional. Son importantes o pueden serlo tanto para los países desarrollados como para los países en desarrollo. El presente comentario se centra en los problemas que se plantean en el ámbito internacional.

El problema básico en esta esfera se deriva del hecho de que el tratamiento fiscal de los intereses difiere del tratamiento fiscal de los dividendos y otras formas de distribución de beneficios: los intereses son normalmente, y razonablemente, deducibles

en el cálculo de los beneficios imponibles, en tanto que los dividendos y otras formas de distribución de beneficios no son deducibles, ya que forman parte de esos beneficios. No obstante, no existe una forma clara y evidente de diferenciar qué parte del capital de una empresa debe financiarse mediante deuda y qué parte mediante patrimonio en unas circunstancias determinadas, y hay además algunas formas de capitalización que no pueden considerarse ni una cosa ni la otra.

Entre éstas está la "financiación híbrida" mediante bonos que dan derecho a una participación en las utilidades (bonos preferentes) o bonos convertibles en acciones (bonos convertibles). Es posible que haya que determinar el carácter de esos instrumentos mediante disposiciones jurídicas específicas. Las razones a que obedece la combinación concreta de capital con que se financia una empresa variarán según las circunstancias.

Es más fácil que la decisión se adopte desde un punto de vista puramente fiscal cuando el capital es aportado por una entidad asociada como por una empresa matriz o una empresa bajo el mismo control.

En algunos casos, debido a que los intereses son deducibles y los dividendos no, una empresa matriz de un país con una filial en otro (para utilizar un ejemplo sencillo) podría pagar considerablemente menos impuestos en total si la filial pagara intereses sobre un préstamo hecho por la empresa matriz, en lugar de pagar dividendos por las acciones poseídas por ésta.

En el contexto de un acuerdo fiscal, además, esa ventaja podría aumentar cuando los intereses pagados por la filial estén, con arreglo al acuerdo, exentos de la retención de impuestos o gravados a un tipo inferior que el que se aplica a los dividendos. Si el único resultado de esto fuera que la renta se grava en el país de recepción y no en el país fuente y si se grava a un tipo aproximadamente igual, el problema podría ser de importancia sólo para la distribución de los ingresos fiscales entre los dos países interesados, pero el contribuyente quizás tenga interés en minimizar sus impuestos si los tipos impositivos difirieren sustancialmente o si la renta se desviara hacia un paraíso fiscal.

Los problemas de capitalización exigua también guardan relación con la fijación de precios de trasferencia, en parte porque es posible que se invoque el principio del precio normal del mercado abierto (ALR) para hacer frente a esos problemas o, por ejemplo, porque los pagos por utilización del capital se encubren utilizando precios inferiores a los fijados o los que se fijarían en condiciones de independencia para la venta de bienes o servicios a la persona que proporciona el capital. Es necesario profundizar los estudios que contemplen la relación entre los problemas de capitalización exigua y los problemas de fijación de precios de transferencia (E.E.U.U. y la OCDE están comenzando a considerar esta problemática), pero el presente comentario se centra fundamentalmente en la relación entre: a) las normas para evitar el uso abusivo maniobras que dan lugar a la capitalización exigua y b) las disposiciones que se suelen utilizar en los acuerdos fiscales.

Las medidas nacionales aplicables a la capitalización exigua no figuran en la legislación de todos los países, en algunos casos porque quizás no se han planteado esos problemas en ese país. Pero cuando existen esas disposiciones, generalmente tienen por

objeto tratar los intereses pagados en las circunstancias pertinentes como si no fueran intereses a efectos fiscales o, en todo caso, como gastos no deducibles para calcular el beneficio imponible. Pueden incluso ir más lejos y considerar ese pago de intereses, para todos los efectos fiscales, como si fuera un dividendo.

Las medidas encaminadas a combatir la evasión pueden adoptar diversas formas. Las normas de algunos países requerirán que las autoridades fiscales examinen la naturaleza y las condiciones de la aportación de capital en que se basa el pago pertinente y decidan, a la luz de todos los hechos y circunstancias, si el verdadero carácter de esa aportación fue deuda o patrimonio, ajustando en consecuencia el impuesto. Otras administraciones fiscales utilizarán, cuando existan en su legislación general contra la evasión fiscal, las disposiciones encaminadas a impedir el uso abusivo de las leyes, las normas que permitan la sustitución de la forma por el fondo, o las disposiciones que autoricen a no tener en cuenta actos anormales de gestión. Las normas de algunos países establecen que los préstamos de empresas asociadas sean tratados como aportaciones patrimoniales en la medida en que la prestataria fuera financiada, en una situación de independencia, mediante patrimonio y no mediante deuda.

En términos generales, todos estos diferentes tipos de normas implicarán un examen de los hechos y circunstancias de cada caso concreto. Existen evidentes dificultades para utilizar esos métodos en la práctica, ya que no es fácil discernir cuál es la verdadera naturaleza de una aportación, la medida en que la utilización de deuda en lugar de patrimonio constituye una evitación de impuestos o un uso abusivo de las leyes, la sustitución del fondo por la forma, etc. o cuál habría sido la magnitud de cualquier préstamo en una situación de independencia.

Por consiguiente, algunos países enfocan la cuestión de un modo más concreto, al menos en ciertas situaciones, estableciendo, por ejemplo, que, si el coeficiente de endeudamiento de la empresa rebasa cierto valor, la totalidad o parte de los intereses no se considerarán gastos o, de un modo más general, según las disposiciones de la legislación nacional del país de que se trate, serán tratados como un dividendo. De un modo menos concreto, pero utilizando también el coeficiente de endeudamiento, las normas de algunos países disponen que, cuando el coeficiente de endeudamiento rebase el valor prescripto, los intereses no serán reconocidos o serán tratados como un dividendo, a menos que la empresa pueda demostrar que, pese a que su coeficiente de endeudamiento rebasa el valor considerado normal, es no obstante un coeficiente establecido en situación de independencia o aceptable por otras razones.

Por norma general, el coeficiente de endeudamiento se fija teniendo en cuenta los coeficientes de endeudamiento normalmente utilizados en circunstancias parecidas en el mercado libre abierto, lo que debería mitigar la arbitrariedad de sus efectos. La falta de los datos necesarios para el análisis pueden significar que el mercado utilizado para este propósito quizás exceda las fronteras de un país.

Cuando esas medidas sean eficaces, pueden dar como resultado el ajuste del monto de un pago deducible y, además, la aplicación al pago, o a parte de él, de las normas fiscales que se aplican a los dividendos.

E. - Convenios para Evitar la Doble Imposición sobre la Renta y el Capital

Las cláusulas contenidas en el artículo 9° del acuerdo modelo de OCDE, que se repiten en el modelo de las Naciones Unidas, solo se refiere al "precio normal de mercado abierto" (ALR), en el caso de empresas vinculadas (related enterprises) a las que define como tales cuando se presentan determinadas relaciones de control. En tal caso, dispone que cuando las condiciones que se imponen difieren de las que se habrían establecido entre empresas independientes en condiciones normales de mercado, corresponde ajustar los beneficios de las partes intervinientes.

Asimismo, plantea en el apartado 2 del referido artículo la necesidad de que el otro estado contratante efectúe un ajuste correlativo destacándose que ese ajuste deberá tomar en cuenta las demás disposiciones del convenio y que las respectivas autoridades competentes, cuando fuera necesario, realizarán consultas entre sí. El caso también contempla la posibilidad que, por imperio de las previsiones del artículo 25 (Procedimiento de Acuerdo Mutuo), un contribuyente pueda presentarse a las autoridades competentes del país en el que reside o fuera nacional, con independencia de los recursos previstos en la legislación interna de los estados en cuestión, cuando considera que se encuentra sometido a una tributación que no corresponde de acuerdo con las pertinentes previsiones del convenio bilateral.

A raíz de las cláusulas reseñadas, cuando un país en desarrollo celebra un convenio bilateral para evitar la doble imposición internacional que responde al acuerdo modelo de la OCDE o al de Naciones Unidas, aun cuando en su legislación del impuesto sobre la renta no adopte el principio de precio normal de mercado abierto para ajustar los precios de transferencia , en virtud del artículo 9° del convenio celebrado se verá obligado a aplicarlo en operaciones que empresas constituidas en su territorio o establecimientos permanentes ubicados en el mismo realicen con empresas vinculadas que se consideran residentes del otro Estado Contratante, ya que una vez ratificadas las disposiciones del convenio prevalecen sobre las contenidas en la legislación nacional.

En consecuencia, el citado artículo 9° del convenio resultará aplicable tanto para el caso de que el país en desarrollo ajuste precios de transferencia en las mencionadas operaciones, como cuando sea efectuado por el otro Estado Contratante y deba practicar un ajuste correlativo.

Por otra parte, aun cuando el citado artículo no hace referencia a los métodos aplicables para realizar los ajustes, éstos deben guardar consistencia con el principio de precio normal de mercado abierto, por lo que, en general, debiera recurrirse a los aceptados por las pautas de la OCDE, por lo que resultaría necesario enfrentar las dificultades que planteen en los países en desarrollo la ausencia de operaciones y empresas comparables y la falta de la información requerida para utilizarlos.

En caso contrario, el país en desarrollo que adopte otros criterios a efectos del ajuste, dificultaría la adopción de un ajuste correlativo por el otro Estado Contratante, provocando la doble imposición, y posiblemente se vería forzado a abandonar su posición bajo un procedimiento de acuerdo mutuo.

En relación con los comentarios que anteceden resulta de interés señalar que los Estados Unidos adoptan en sus negociaciones las disposiciones contenidas en los dos apartados del artículo 9° del Modelo OCDE, con ligeras variantes en el caso del apartado 2. Empero, suelen agregar, un tercer apartado, tal como surge del Convenio

suscripto con México en el año 1990, en el que destacan que el "precio normal de mercado abierto" (ALR) contenido en el apartado 1, no limita cualquier disposición de la legislación de los estados contratantes que permita la distribución, asignación de rentas, reducciones, créditos o descuentos entre residentes o no de uno de los estados, etc. cuando "... sea necesario para prevenir la evasión de impuestos o para reflejar claramente las rentas de cualquiera de dichas personas".

Es decir, Estados Unidos, más allá de las reglas que contiene el modelo OCDE, avanza de manera decidida sobre las mismas previendo, con la finalidad de evitar evasión, que la legislación interna, que normalmente queda modificada cuando se suscribe un acuerdo bilateral, va a continuar aplicándose.

Tal posición acredita un comentario especial, puesto que aun cuando no se discrepa con la posición que esgrime Estados Unidos respecto de la posibilidad de prevenir la evasión, se plantea un interrogante respecto del alcance del párrafo, frente al principio que debe sostenerse en materia de aplicación de un tratado bilateral, el de aplicar la imposición correcta o justa, aspecto éste que no parece surgir claramente de la redacción del párrafo en cuestión.

Más allá de lo expuesto, Hubert Hanaekers, Director del Instituto de Documentación Fiscal (IBFD), sugiere prever en los acuerdos tributarios bilaterales una cláusula referida al arbitraje en el caso en que el procedimiento de acuerdo mutuo no genere o produzca resultados dentro de un cierto límite de tiempo. En efecto, las administraciones o autoridades competentes en algunos casos pueden discrepar sobre el ajuste que correspondería practicar y, en otros, pueden tomarse un largo tiempo para resolver el caso. Empero, se estima que ello no debe precipitar la decisión de recurrir al arbitraje hasta tanto se acumule un caudal de experiencia que justifique esta opción como un medio válido para la solución de diferendos fiscales, ya que aún los países miembros de OCDE y los de la Unión Europea no presentan un importante caudal de experiencia en materia de arbitraje.

III. - CONCLUSIONES

El control de transferencia asume particular importancia para todo tipo de países habida cuenta del significativo caudal de operaciones que realizan entre sí las empresas vinculadas y los efectos que pueden derivarse del manipuleo de tales precios (2) Un estudio realizado por la UNCTAD, publicado en el año 1994 en el "World Investment Report", informa que existen en el mundo 37.000 empresas matrices y que el 90 % de las mismas se hallan constituidas o domiciliadas en los países industrializados. De tales empresas matrices se desprenden 206.000 subsidiarias que se ubican, casi por partes iguales, en los países desarrollados y en los países en desarrollo. Por otra parte, se señala que el 60 % del comercio mundial lo realizan tales empresas, correspondiendo un tercio de ese porcentaje a los países en desarrollo y que, además, el 80% de los pagos mundiales por regalías y servicios corresponden a operaciones internas (intraempresas) de tales entidades.

STOCK DE INVERSIONES DIRECTAS EN EL EXTERIOR

(Datos de 1992 en miles de millones de dólares)

Estados Unidos 625.2

Reino Unido 258.8

Japón 248.1

Francia 151.0

Alemania 150.4

Holanda 119.4

Suiza 72.6

Italia 61.2

España 22.1

Bélgica/Luxemburgo 15.8

Finlandia 12.6

Austria 7.8

Noruega 7.3

Fuente: FMI, Balance of Payments Statistics Yearbook, 1993

Entre los distintos efectos y distorsiones que origina el manipuleo de los precios de transferencia , el relativo a la evasión fiscal, tal como fue comentado en el desarrollo del presente trabajo, constituye una preocupación creciente de los países industrializados tanto en su condición de exportadores de capital como en la de importadores de los mismos. El problema que plantean dichos precios es sumamente complejo y los mecanismos diseñados a fin de resolverlo acentúan esa complejidad, dando lugar a que las empresas involucradas en los procesos de ajuste destaquen que las implicancias y los costos que conlleva la aplicación de los referidos mecanismos constituye un serio obstáculo para el normal desenvolvimiento de sus actividades.

Es indudable que el principal objetivo de las empresas es el de maximizar sus beneficios y para ello resulta necesario, desde el punto de vista común de la gestión empresaria, no sólo aumentar el nivel de sus ingresos sino operar con los otros componentes de la ecuación determinativa de tales beneficios -los costos y los gastos-, conceptos estos que, en definitiva, deben minimizarse para alcanzar el citado objetivo. Sin entrar a realizar consideraciones acerca de la eficiencia, ya que no constituye un aspecto a contemplar en el presente trabajo, sí cabe reflexionar acerca del componente fiscal puesto que éste adquiere relevancia dentro del espectro de las erogaciones empresarias.

Parece legítimo que las empresas, dentro de los límites que establecen las disposiciones impositivas de las respectivas jurisdicciones, intenten aprovechar las

ventajas que tales legislaciones les confieren. En consecuencia, la cuestión básica que debe abordarse es la referida a las situaciones que transgreden los límites normativos resultando violatorias de las legislaciones internas, en razón que se afecta el legítimo interés fiscal de los países cuando no se determina e ingresa el impuesto correcto, es decir el monto del o los tributos que corresponde abonar conforme a las respectivas disposiciones en vigor.

De acuerdo con datos de la realidad y más allá de estrategias políticas circunstanciales tendientes a incrementar la recaudación a través de una mayor imposición de las subsidiarias locales de empresas extranjeras, lo cierto es que los países desarrollados padecen los efectos de las decisiones centralizadas de los conjuntos empresarios (3) -aun cuando, partiendo de supuestos de dudosa veracidad, en algunos comentarios se opine lo contrario-, a través de los cuales se asignan valores que no guardan relación con las condiciones de mercado abierto a bienes tangibles, intangibles y a prestaciones de servicios, a los fines de alcanzar los objetivos previstos por la conducción del conjunto empresario, objetivos estos que, en algunas oportunidades, pueden colisionar con el orden legal aun cuando ello, en ciertos casos, no constituya el fin principal.

Con el alcance expuesto, es posible, dado que se carece de información específica sobre el particular, que los países de América Latina estén sufriendo desde hace mucho tiempo importantes pérdidas de recaudación que, según el o los casos, pueden presentarse en los tributos aduaneros y en los impuestos que recaen sobre la renta y el patrimonio e incluso ejercer influencia en el monto de los pagos de reintegros o reembolsos a las exportaciones.

Cabe reconocer que las carencias con las que, normalmente, operan las administraciones tributarias de los citados países, desde el punto de vista de los recursos humanos y materiales, configuran una evidente limitación para conformar y aplicar un esquema de control efectivo de los precios de transferencia , que permita reducir el impacto que su probable manipuleo origina en la recaudación de impuestos. Es indudable, que el peso específico de dicho impacto en la recaudación puede considerarse proporcionalmente mucho más importante que el que padecen los países industrializados, por lo que su consideración merecería una especial atención frente al obstáculo que supone para el desarrollo de políticas económicas y sociales destinadas a revertir el crónico estancamiento que padecen muchos de los países que forman parte de la región.

Por lo tanto, se estima que aún en el marco descripto, resulta necesario encarar alternativas de solución que, contemplando la singular realidad Latinoamericana, se adapten a cada contexto económico y social particular, sin obstaculizar el proceso de captación de inversiones externas en un mundo que, como el actual, se presenta francamente competitivo. Frente a la tarea que debiera desarrollarse para lograr ese objetivo, correspondería que los gobiernos de la región asuman una decidida acción tendiente a brindar prioridad a una profunda reestructuración de sus administraciones tributarias (aduaneras e impositivas), dotándolas de los medios humanos y materiales necesarios para que puedan operar de manera eficiente.

Un prerequisito indispensable para ello, esto es posibilitar un control efectivo de los precios de transferencia que posibilite el logro de los objetivos antes señalados, estaría

dado por un marco de regulaciones, guías, directrices o pautas que proporcionen las orientaciones requeridas para facilitar una acción administrativa eficaz.

En una concepción ideal, se considera que las regulaciones de los diversos países debieran fundarse en los mismos criterios a fin de evitar que, frente al supuesto de un ajuste de precios de transferencia , la parte o porción de renta que resulte de tales precios no derive en una sobrecarga fiscal que afecte o lesione el patrimonio de la o las empresas inspeccionadas. Precisamente, tal definición exige, por sus consecuencias, un serio y profundo análisis dada su directa relación con la necesidad de mantener un conjunto de reglas fiscales claras y estables que sustente cada particular proceso de captación de inversiones externas.

Empero, si se toman en cuenta las experiencias suizas, italianas y españolas, por citar el caso de algunos países europeos, se observa que aun con marcos normativos homogéneos (pautas orientativas o guías de la OCDE) los resultados obtenidos hasta el presente, no parecen indicar que la referida homogeneidad, por sí misma, resulte suficiente para que las administraciones tributarias desarrollen una actividad más significativa en el campo de la fiscalización de los precios de transferencia.

Es posible que las experiencias comentadas, y sus resultados, sean el producto de la complejidad que caracteriza a los métodos aplicables para ajustar los precios de transferencia de acuerdo con el principio de precio normal de mercado abierto, métodos sobre los que, como ya se ha señalado existen dos posiciones: una de carácter cualitativo y subjetivo, que procura que las empresas transnacionales fijen precios acordes con los que se establecen en un mercado abierto y que los ajustes efectuados por las administraciones tributarias persigan el mismo fin y resulten equitativos (pautas de OCDE y posición de los países europeos y Japón), y otra que, aun cuando responde a los mismos objetivos, pone más énfasis en el aspecto recaudatorio, contemplando la adopción de algunos métodos que no responden estrictamente al principio en que se fundan (E.E.U.U.).

Cabe tener presente, que en los países en desarrollo, la aplicación de los referidos métodos puede revestir una complejidad aun mayor, puesto que en los mismos el problema relativo a los precios de transferencia se vincula, preponderantemente, a los fijados para empresas constituidas en su territorio por empresas asociadas del exterior, por lo que ninguno de los métodos examinados en este trabajo podría llegar a resultar satisfactorio, ya que difícilmente puedan identificarse operaciones y empresas comparables y, además, contar con la información que requiere la aplicación de los métodos que responden al citado principio, salvo cuando actúen en su jurisdicción empresas que integran otros complejos empresariales, en este último supuesto, tales empresas también pueden manipular los precios de transferencia , razón por la cual tampoco constituyen un parámetro confiable.

En virtud de las circunstancias antes expuestas, quizás resultara conveniente que en una primera fase, los países latinoamericanos adoptaran en sus legislaciones normas amplias que les otorguen la mayor flexibilidad posible en cuanto a la elección de los métodos o mecanismos aplicables para ajustar los precios de transferencia . A título de ejemplo, cabe señalar que el artículo 57 del Código Fiscal de Francia, se refiere al ajuste de las rentas indirectamente transferidas a empresas del exterior a los fines de su correcta asignación o apropiación, en tanto que la legislación de Holanda dispone la no

deducibilidad de las distribuciones directas o indirectas de utilidades, cualesquiera sea la denominación que se les otorgue y la forma en que se realicen.

Sin perjuicio de ello, resultaría conveniente que las legislaciones definan el concepto de empresas asociadas o vinculadas, sea en forma conceptual, tal como lo establece el primer párrafo del artículo 9° del modelo de convenio para evitar la doble imposición de la OCDE o, en forma objetiva, tomando en cuenta la participación en el capital social, la participación con poder de voto, el grado de acreencias que otorguen poder de decisión, o, entre otros elementos de juicio, la participación y el poder de decisión en la dirección de la subsidiaria.

Asimismo, parece aconsejable que a través del dictado de normas complementarias, se establezca la obligación de informar periódicamente a la administración tributaria acerca de las operaciones realizadas con empresas asociadas o vinculadas y los precios correspondientes a las mismas, así como también los pagos realizados a un beneficiario vinculado residente en un Estado Contratante con el cual se encuentre en vigor un convenio para evitar la doble imposición internacional.

En el aspecto administrativo, debe tenerse presente que el control racional y efectivo de los precios de transferencia , requiere el concurso de cuerpos interdisciplinarios especiales que se capaciten o entrenen para realizar una tarea que demanda no solamente el control de la documentación obrante en el país sino también el de la que pueda receptarse a través del intercambio de información fiscal, aspecto este que incluye a las fiscalizaciones simultáneas, esto es aquellas que son realizadas en forma concomitante en dos o más jurisdicciones en el marco del procedimiento de acuerdo mutuo.

La creación de un cuerpo especial, formaría parte del proceso de reestructuración que debe necesariamente ser realizado en las administraciones tributarias de los países latinoamericanos y dicha sugerencia se corresponde con la necesidad de enfrentar y resolver un tema particularmente complejo. Por ello resultaría conveniente que cada uno de esos países efectuara una relación costo - beneficio, considerando a esos fines el número de subsidiarias instaladas en su jurisdicción y el monto de las operaciones intraempresas que realizan.

Los E.E.U.U. de América han constituido, dentro del Servicio de Rentas Interno (IRS), un cuerpo especial integrado por 500 funcionarios dedicados de forma exclusiva a desarrollar funciones en el campo específico de las transacciones entre empresas vinculadas, considerando no sólo el caso de las empresas estadounidenses que poseen subsidiarias o filiales en el exterior, sino también el de las matrices extranjeras que, a través de subsidiarias o filiales, desarrollan actividades empresariales dentro de su jurisdicción. En cambio, algunos países europeos -Suiza, Italia y España, a los que cabe agregar Suecia-, no han encarado la creación de un cuerpo especial centrando sus esfuerzos recaudatorios en otros aspectos ajenos al problema considerado.

La creación de un cuerpo especial podría originar beneficios que superen holgadamente los costos que demande su constitución y funcionamiento. Las tareas de dicho cuerpo, que se vincularían fundamentalmente a la administración de los impuestos sobre la renta y al capital o a los activos empresariales en coordinación con el Area Aduanera (derechos de importación y liquidación de reembolsos y reintegros a las

exportaciones) también debe ser específica, por lo que correspondería que no se le encomienden otras que formen parte de la rutina general de los organismos que apliquen y fiscalicen los gravámenes indicados.

La medida sugerida, permitirá pasar de una situación de falta de control a una de control periódico, que se fundaría en el análisis de las informaciones relativas a operaciones efectuadas por subsidiarias locales y, en su caso, matrices o cofiliales constituidas en el exterior y por establecimientos estables instalados en el país con empresas vinculadas del exterior, así como en la fiscalización de todos aquellos casos en los que dicho análisis permita inferir posibles anomalías.

Si se tiene en cuenta el probable efecto que el manipuleo de los precios de transferencia estaría causando sobre la recaudación, la adopción de la alternativa comentada parece no ofrecer dudas, pues el beneficio que se derivaría de esa medida podría superar significativamente el costo que demande, costo que estaría directamente relacionado con el número de funcionarios que integren el cuerpo especial y, los recursos materiales necesarios para su funcionamiento, cuya determinación requeriría un relevamiento previo del de la cantidad de empresas vinculadas (matrices, subsidiarias y sucursales) que operen en cada país.

Parece oportuno acotar que el Comité Fiscal de la OCDE, el CITAF/OEA y el CIAT, entre otros Organismos, se encuentran en condiciones de colaborar en la creación de un cuerpo especial, como también la Cámara de Comercio Internacional, que trata de evitar problemas de sobrecarga tributaria o de doble imposición económica derivados del ajuste de los precios de transferencia , que obstaculizan el flujo normal de inversiones y transacciones entre países. Asimismo, correspondería evaluar el apoyo del Banco Mundial en el sentido que otorgue ayuda crediticia para facilitar el desarrollo de la medida, a través del concurso de técnicos especializados que contribuyan al proceso de capacitación de los funcionarios locales.

No obstante las consideraciones formuladas precedentemente, es menester atender a un tercer factor al que debe acordarse preeminencia para posibilitar que los cuerpos especiales desarrollen su labor con el grado de eficiencia requerido. Ello por cuanto, en los países latinoamericanos, el problema planteado por los precios de transferencia , como ya se señalara, se asocia preferentemente a las subsidiarias y establecimientos estables de empresas extranjeras que actúan en sus territorios, de modo que la mayor parte de la información requerida para la realización de un control eficaz se encuentra en el exterior, ya que normalmente, tales empresas adquieren a sus casas matrices u otras subsidiarias o filiales asociadas, bienes, tecnología y servicios.

El solo análisis de la información proporcionada por las subsidiarias y filiales del país, puede resultar insuficiente para denotar posibles manipuleos de los referidos precios y proporcionar orientaciones válidas para el ejercicio de las acciones de fiscalización, habida cuenta que resultaría necesario contar con informaciones relativas a las empresas vinculadas del exterior que han intervenido en las transacciones.

Para salvar ese obstáculo, es conveniente que los referidos países cuenten con acuerdos, bilaterales con otros países -fundamentalmente países desarrollados-; a efectos de intercambiar información entre fiscos, incluyendo en forma expresa entre las modalidades de intercambio la realización de fiscalizaciones simultáneas, modalidad

que según la OCDE, tal como se indicara anteriormente, se encuentra comprendida entre las que admite el artículo 26 de su Acuerdo Modelo para evitar la doble imposición internacional y, si se estimara conveniente, la asistencia administrativa mutua.

Para el logro de ese objetivo, tal como se ha reiterado recientemente (11 al 15 de diciembre de 1995), en la VII Reunión del Grupo Ad Hoc de Expertos en Cooperación Fiscal Internacional (ECOSOC), grupo éste que está integrado por 25 países seleccionados y en el que participan países en desarrollo y países desarrollados, no implica la suscripción de acuerdos para evitar la doble imposición internacional, sino exclusivamente de acuerdos ad-hoc de intercambio de información y/o de asistencia administrativa conjunta. Esta salvedad se realiza atento que muchos países en desarrollo no consideran conveniente la suscripción de tratados o acuerdos bilaterales para evitar la doble imposición internacional, en razón de los sacrificios fiscales que los modelos existentes (OCDE y, en una, no muy importante, menor medida, Naciones Unidas) imponen a los países importadores de capital al eliminarles y, en algunos casos, entre otras implicancias, restringirles el ejercicio de sus propias potestades tributarias.

En efecto, la información que poseen los fiscos, en general, es secreta y confidencial y solo puede transmitirse a otro fisco si media un acuerdo especial entre naciones que, en general, debe ser sometido a la ratificación por parte de las Cámaras Legislativas o Parlamentarias. El punto referido a la asistencia administrativa mutua, en la mayoría de los casos, también supone el cumplimiento de ese requisito y, en este sentido, de acuerdo con las posiciones sustentadas en diversos foros internacionales, no todos los países de la región consideran factible la figura de estos acuerdos bilaterales específicos, argumentando que los mismos afectan, de cierto modo, la soberanía tributaria, enmarcándose en una cuestión que los sectores políticos internos suelen rechazar o, al menos, evitar su tratamiento.

Sin embargo, en un mundo que como el actual ha generado y genera una creciente interrelación económica y comercial, parece conveniente un replanteo de las posiciones enunciadas, dentro de limites que se correspondan con cada realidad particular, a los electos de conformar o establecer un marco de colaboración más estrecho puesto que, además de intercambiar experiencias (hecho este que siempre resulta positivo) permite aunar esfuerzos para perfeccionar y hacer más efectivos los controles que las transacciones intraempresas requieren a efectos de verificar el grado de cumplimiento de sus obligaciones fiscales, minimizando, a la vez, la posibilidad de que se produzca una sobre carga fiscal o una doble imposición internacional a raíz de la reasignación de rentas resultante del ajuste de tales precios, que afectaría el patrimonio de las empresas involucradas generando, consecuentemente, una cierta inseguridad jurídica que atenta contra el proceso de captación de inversiones.

A pesar de la indudable conveniencia que revestiría para los países latinoamericanos los acuerdos de intercambio de información y, en su caso, de asistencia administrativa mutua, no pueden desconocerse diversos inconvenientes que quizás concurran para relativizar su eficiencia.

Dando por sentado que los países aludidos que celebren los acuerdos indicados están en condiciones de satisfacer la condición de reciprocidad a la que se supeditan los intercambios, cabe señalar que la experiencia recogida por alguno de esos países daría

lugar a ciertas dudas, ya que una relevante proporción de sus pedidos no son contestados en el tiempo y la forma requeridos, sin que esa conducta implique un propósito intencional, sino más bien una consecuencia de ciertas deficiencias que afectan a las administraciones tributarias de algunos de esos países o una suerte de desinterés en cumplir con las obligaciones convenidas en un tratado bilateral.

En la inteligencia de que los países que celebran un Convenio buscan fijar precios de transferencia que respondan a las condiciones que imperan en un mercado abierto y que, por lo tanto, el aspecto recaudatorio no da lugar a intereses encontrados, resultaría de interés establecer que las informaciones referidas a operaciones entre empresas vinculadas debe efectuarse en forma rutinaria y con una periodicidad apropiada, sin que resulte necesaria una solicitud específica, ya que el tratamiento acordable a la misma queda librado a la apreciación de su procedencia por el país receptor, lo que implica la posible aplicación de criterios distintos y, en todo caso, que la respuesta se produzca con una demora que impida un control oportuno y eficaz. La solución sugerida requeriría que, complementariamente, los países involucrados adoptaran las medidas necesarias para contar, en tiempo y forma, con la información objeto del intercambio.

Otro aspecto que convendría considerar, se refiere a la limitación, para el intercambio que contempla el de la información que divulgue cualquier secreto de comercio, negocios, industrial, comercial o de procedimientos comerciales. El Comité Fiscal de la OCDE, en sus comentarios al artículo 26 del Convenio Modelo de esa Organización, que contiene la limitación indicada, advierte que su interpretación estricta puede tornar ineficaz el intercambio de información, consecuencia que en los intercambios referidos a precios de transferencia puede resultar sumamente probable, fundamentalmente cuando las transacciones tienen por objeto la transferencia de bienes intangibles o de bienes en cuya producción se han aplicado determinadas tecnologías. Por ello, además de considerar la justificación del interés de la empresa en aplicar la limitación, convendría precisar su alcance en los intercambios relativos a operaciones entre empresas asociadas.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, se estima que los países latinoamericanos debieran realizar un esfuerzo para concertar con los países desarrollados acuerdos que aseguren un intercambio de información realmente eficaz en los aspectos concernientes a precios de transferencia , considerándolo de manera específica y con las definiciones y detalles que se requieran para aclarar su alcance, así como los procedimientos a adoptar para que resulte oportuno.

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June 1995.1

(1) Acuerdo de Marrakech

(2) El análisis del tema del presente trabajo no implica prejuzgar acerca de las actividades intragrupales que desarrollan empresas vinculadas en el ámbito internacional y de los precios que asignan a las operaciones que realizan a raíz de dichas actividades.

(3) En el mes de febrero de 1996 visitó Argentina el Presidente de la casa matriz de Ford Motors Co. y los principales periódicos de Buenos Aires recogieron sus declaraciones en el sentido que en los días que corren se impone cada vez más la necesidad de consagrar una efectiva política de centralización de decisiones con el fin de alcanzar los objetivos perseguidos por la conducción empresaria. Además, en el mismo mes, la publicación Previsiones Financieras comenta, también en Buenos Aires, el caso de una empresa farmacéutica alemana, líder en el mercado mundial, destacando que el desarrollo experimentado por la misma obedece a que la concepción y coordinación de las estrategias y actividades de la firma se llevan a cabo en la casa central.

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