AFRFB Administrativo Jurisprudencia Armando Mercadante Aula 00

S e r g i o R i c a r d o C i n t r a , C P F : 0 4 2 7 6 2 0 6 7 8 2

DIREITO ADMINISTRATIVO – JURISPRUDÊNCIA COBRADA EM CONCURSOS PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE

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AULA DEMONSTRATIVA DO CURSO ON LINE:

DDiirreeiittoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo:: aa jjuurriisspprruuddêênncciiaa ccoobbrraaddaa eemm ccoonnccuurrssooss ppúúbblliiccooss ((CCEESSPPEE,, EESSAAFF,, FFCCCC......))

Prezado(a) aluno(a), Meu nome é Armando Mercadante. Sou Procurador do Estado de Minas Gerais e professor de Direito Administrativo em cursos preparatórios para concursos públicos, além de ser autor do livro “Direito Administrativo – vol. 3 – coleção informativos comentados”, publicado pela editora JusPODVIM. A cada concurso as bancas têm cobrado mais jurisprudência em suas provas, tornando o estudo das decisões dos tribunais superiores imprescindível para a obtenção da aprovação. Por conta dessa necessidade, resolvi desenvolver esse curso com o propósito de orientá-lo de como se posicionar nas provas quando exigidas as posições do STF e do STJ relativamente aos principais temas do Direito Administrativo. Independentemente da banca e do nível de escolaridade exigido no concurso, a cobrança de jurisprudência é uma realidade que não pode ser ignorada. As bancas têm elevado o nível de dificuldade de suas provas valendo-se da jurisprudência e você deve acompanhar esse desenvolvimento. Tenho plena consciência de que a grande maioria dos alunos não está acostumada a estudar jurisprudência. Alguns candidatos sequer dão valor. Não faça isso! A sua preparação deve ser completa! Dentro dos temas de Direito Administrativo, escolhi aqueles mais abordados em concursos públicos e com base neles montei o cronograma das aulas. A partir de cada tema elegi os assuntos que deram origem a jurisprudência e merecem a nossa atenção. Minha preocupação é fazer um curso direcionado, com ênfase apenas nas jurisprudências que podem ser cobradas em provas de concurso público.



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Inclusive, para estimular seu estudo, não me limitarei nessas aulas apenas à abordagem jurisprudencial, mas também farei uma análise teórica dos temas envolvidos. Com isto, ofereço-lhe uma maneira de aprimorar seus estudos, recordando pontos teóricos e agregando conhecimentos jurisprudenciais. Durante a elaboração dessa aula demonstrativa tive a convicção de que essa fórmula de estudo que conjuga jurisprudência com teoria produzirá um excelente resultado. Leia essa aula demonstrativa e veja a importância desse estudo para você. Saiba jurisprudência para destacar-se nas suas provas garantindo a sua vaga! O cronograma é o seguinte: AULA 1 1. Princípios 2. Administração Pública Indireta. 3. Servidores públicos (art. 37 a 41 da CF) – parte 1 AULA 2 4. Atos administrativos 5. Poderes administrativos 6. Servidores públicos (art. 37 a 41 da CF) – parte 2 AULA 3 7. Responsabilidade civil do Estado 8. Servidores públicos (art. 37 a 41 da CF) – parte 3 Vamos juntos construir o diferencial que você precisa para “detonar” nos seus concursos. Forte abraço! Armando Mercadante [email protected]



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AAUULLAA DDEEMMOONNSSTTRRAATTIIVVAA

Nessa aula demonstrativa, diferentemente do que farei durante o curso em que as aulas serão divididas por assunto, abordarei apenas dois temas isolados com o objetivo de que você tenha uma noção de como serão as aulas. Portanto, sem perder tempo, vamos ao primeiro tema: 1) Art. 84, parágrafo único, CF: Veja o que diz referido dispositivo:

Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República: (...) Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações

Essa parte da matéria cai tanto na prova de Direito Administrativo, abrangido pelo tema “poderes administrativos”, com na de Direito Constitucional, no item “Poder Executivo”. O Presidente da República, que é o Chefe do Poder Executivo federal, tem suas competências listadas no art. 84 da CF, dispositivo muito explorado nos concursos públicos. Geralmente as bancas, quanto a esse artigo, cobram do candidato a “decoreba”. Porém, veja como o CESPE cobrou essa matéria em 2007:

(TCU/Auditor/2007/CESPE) Nos termos da lei federal que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, a conduta do administrador público no sentido de fraudar a licitação e desviar dinheiro público sujeita-o à pena de demissão, a ser aplicada pelo presidente da República, sendo pacífica a jurisprudência do STF no sentido da indelegabilidade dessa atribuição.

A questão está errada, pois é possível essa delegação. Observe...



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O parágrafo único do art. 84 prevê expressamente a possibilidade de delegação em três situações. Inclusive quero que você grave essas três hipóteses e quem pode receber a delegação. Vamos lá... As competências poderão ser delegadas para Ministro de Estado, Procurador Geral da República e Advogado Geral da União. As competências que podem ser delegadas pelo Presidente da República são: a) (inciso VI) Dispor, mediante decreto, sobre: - organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; - extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. Quanto a esse inciso, preocupe-se na prova com as seguintes pegadinhas: - o decreto só pode ser usado para organização e funcionamento da administração federal se não implicar aumento de despesa. Caso haja aumento de despesa é imprescindível a utilização de lei; - a criação e a extinção de órgãos públicos somente pode ocorrer por meio de lei; - as funções e os cargos públicos só podem ser extintos por decreto se estiverem vagos; caso contrário, somente por meio de lei. b) (inciso XII) Conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Aqui só peço para que fique ligado na prova com a pegadinha do “se necessário”. A audiência dos órgãos para concessão de indulto e comutação de penas não é sempre obrigatória. Atenção para esse detalhe que faz a diferença na prova.



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c) (inciso XXV, primeira parte) Prover cargos públicos federais, na forma da lei. Finalmente a questão que foi abordada pelo CESPE. O inciso XXV diz prover e extinguir cargos públicos, porém o parágrafo único do art. 84 permite a delegação da competência prevista no inciso XXV primeira parte, ou seja, somente para prover cargos públicos. Portanto, a competência para extinguir cargos não pode ser delegada! Tudo bem Armando, mas o inciso fala em prover cargos e a questão do CESPE trata de demissão? Demissão é desprover! Aí o candidato que estudou pela CF não se preocupando com jurisprudência errou a questão, pois a resposta está no posicionamento do STF! Viu a importância desse estudo!!! Prover cargo é preenchê-lo. Vamos lembrar das formas de provimento previstas na Lei 8.112/90: nomeação, recondução, reintegração, reversão, readaptação, promoção e aproveitamento. Contudo, o STF tem entendimento de que a competência para prover cargo abrange também a para desprover. Ou seja, o Presidente da República pode tanto delegar para Ministro de Estado, PGR e AGU a competência para, por exemplo, nomear servidor, como também a competência para demitir. Ponto para quem estudou jurisprudência! A propósito, como falei de demissão, vamos recordar o art. 141 da Lei 8.112/90 que indica quais autoridades devem aplicar as sanções disciplinares: - demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: Presidente da República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo (exemplo: Presidente do Senado), Presidentes dos Tribunais Superiores (exemplo: Presidente do STF) e Procurador Geral da República (que é o chefe do Ministério Público federal);



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- suspensão de até 30 dias: autoridades administrativas de hierarquia inferior às indicadas acima; - advertência ou suspensão de até 30 dias: chefe da repartição e outras autoridades indicadas no regimento ou regulamento; - destituição de cargo em comissão: autoridade que fez a nomeação. Conforme lhe disse no início da aula, durante todo o curso vamos conjugar jurisprudência com um pouco de teoria. Para encerrar essa primeira parte, relativamente ao art. 84 da CF, vou fazer algumas observações para a prova. Para tanto, preciso que você pegue sua CF e abra nesse artigo. Vou indicar o inciso e na frente fazer um breve comentário: - Inciso III (“iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição”): o processo legislativo (processo para elaboração de leis) tem como fase inicial a apresentação do projeto de lei. Este projeto pode ser apresentado pelas pessoas/órgãos indicados no caput do art. 61 da CF, quais sejam: qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, Presidente da República, STF, Tribunais Superiores - exemplos, STJ, TST... -, Procurador-Geral da República – que é chefe do Ministério Público federal - e aos cidadãos. Quanto aos cidadãos (iniciativa popular) vai um macetinho para você: grave a milhar 1503. Leia o art. 61, §2º que você vai entender: “a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menor por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. - Inciso IV (“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução”): trata-se da competência privativa do Presidente da República para editar decretos e regulamentos. É o que você estuda na matéria poderes administrativos, mas especificamente,



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poder regulamentar. Portanto, o Chefe do Poder Executivo exerce seu poder regulamentar por meio de decretos e regulamentos utilizados para esclarecer o conteúdo das leis viabilizando a sua aplicação. - Inciso VI, “b” (“dispor mediante decreto, sobre: (...) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”): muito cuidado na prova! Somente é possível extinguir por meio de decreto funções e cargos públicos se esses estiverem vagos, conforme já dito linhas acima. Caso estejam preenchidos, deve-se usar lei. Lembrar que órgãos, mesmos vazios, não podem ser extintos por decreto, mas somente por lei. - Inciso VIII (“celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”): atenção para essa necessidade de referendo (confirmação) do Congresso Nacional, que é exemplo de controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos do Poder Executivo. Esse controle é estudado na matéria “controle da Administração Pública”, especificamente no ponto controle legislativo. - Inciso XIV (“nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei”): este inciso será comentado durante as aulas do curso, pois existe decisão do STF quanto ao tema. Por enquanto, apenas destaco a sua importância. Preciso despertar sua curiosidade para fazer o curso (rs...). Tenho que vender meu peixe, não é?! (rs...) - Inciso XV (“nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunais de Contas da União”): reproduzi este inciso apenas para passar um macete para você de como decorar o número de ministros do TCU. Veja só: Três + Cinco + Um = 9 ministros (art. 73 da CF). - Inciso XII (“permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente”): cuidado com a troca de “lei complementar” por “lei ordinária”, bem no estilo FCC.



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- Inciso XXIV (“prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior”): as bancas adoram brincar com essa prestação de contas pelo Presidente da República. Veja bem como funciona: o Presidente deve prestá-las no prazo acima indicado para o Congresso Nacional. Se não apresentá-las nesse prazo, é a Câmara dos Deputados o órgão responsável para proceder à tomada de contas do Presidente (art. 51, II). Uma vez prestadas as contas, estas serão entregues ao TCU que irá apreciá-las e apresentar parecer em até 60 dias do seu recebimento (art. 71, I). De posse do parecer, o Congresso Nacional julgará as contas (art. 49, IX). Hora de passarmos para outro tema: 2) Aposentadoria especial dos professores (art. 40, §5º, CF): Você sabe que aposentadoria dos servidores públicos é assunto presente em quase todas as provas de concursos públicos. De início, é importante que você faça a seguinte distinção: I) Servidor estatutário: aposentadoria observa as regras do art. 40 da CF (Regime próprio de previdência); II) Empregado público (celetista): aposentadoria observa as regras do art. 201 da CF (Regime geral de previdência). Geralmente esse artigo 201 é mais cobrado em concursos para bacharéis em Direito. Já o art. 40 está presente em todos os concursos cujo programa abranja Direito Administrativo ou Constitucional. Portanto, nosso foco será a aposentadoria dos servidores estatutários, como exemplo, os servidores civis federais vinculados à Lei 8.112/90. Veja o que diz o caput do art. 40:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter



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contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Fiz questão de destacar para você negritando e sublinhando quais são os pontos cobrados pelas bancas relativamente a esse dispositivo. Vamos à sua análise... Quanto aos regimes de previdência, você pode separá-los em dois grupos: Previdência Geral (INSS) e Previdências Próprias (em regra, dos servidores estatutários). No que interessa ao nosso estudo, a CF já definiu quais agentes públicos estão vinculados ao regime geral: servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, temporário e empregado público (art. 40, §13, CF). Atenção para o “exclusivamente” ocupante de cargo em comissão. Se você já é servidor estatutário e passa a ocupar um cargo em comissão, permanecerá vinculado ao regime próprio de previdência. Porém, se você não é servidor público e é nomeado para um cargo em comissão, nessa situação você será um ocupante exclusivamente de cargo em comissão. De acordo com a CF, contribuirá para a previdência geral (INSS). Quanto aos servidores vinculados ao regime próprio, veja que o art. 40 faz referência aos titulares de cargos efetivos, ou seja, os concursados estatutários. Além disso, referido dispositivo permite que cada ente federativo (União, Estados, DF e Municípios) tenha a sua previdência própria, que abrangerá suas autarquias (ex. INSS) e fundações públicas de direito público (ex. FUNAI). Contudo, é importante saber que cada ente só poderá gerir uma previdência própria, conforme determina o art. 40 em seu §20: “fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal...”.



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As principais características do regime próprio estão destacadas no artigo: contributivo e solidário. Outra informação importante para a prova é saber quem contribui para a previdência própria. O art. 40 também traz esses dados: respectivo ente público, os servidores ativos e inativos e os pensionistas. No regime próprio de previdência existem três modalidades de aposentadoria (art. 40 CF): invalidez permanente, compulsória e voluntária. Veja o que interessa para a prova sobre cada uma delas: a) Invalidez permanente: A regra é que os proventos sejam proporcionais ao tempo de contribuição (cuidado com pegadinha de prova substituindo a expressão “tempo de contribuição” por “tempo de serviço”), exceto se a invalidez decorreu de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. b) Compulsoriamente: Quando o servidor completar 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Já fiz a observação da pegadinha da troca de “contribuição” por “serviço”. O tempo de serviço é considerado para fins de disponibilidade (dê uma lida no art. 40, §9º da CF). c) Voluntariamente: Nessa modalidade o servidor poderá aposentar-se por idade ou por idade + tempo de contribuição. Em qualquer das hipóteses, será preciso comprovar tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e de cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Para aposentar somente por idade, quando os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição, exige-se, além dos



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requisitos acima, que o servidor tenha 65 anos e a servidora 60 anos de idade. Já por idade + tempo de contribuição, com proventos integrais, veja o quadro:

Idade ContribuiçãoHomem 60 35 Mulher 55 30

Nessa última hipótese, e somente nela, os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Idade ContribuiçãoHomem 55 30 Mulher 50 25

É justamente nesse ponto que se manifestou o STF dando ensejo à seguinte questão do CESPE, cuja assertiva está errada:

(TRF5/Magistratura/2009/CESPE) As funções de magistério limitam-se ao trabalho em sala de aula, excluindo-se as demais atividades extraclasse, de forma que, para efeitos de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado em atividades como as de coordenação e assessoramento pedagógico.

O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da ADI 3772/DF (29.10.2008) que “I - a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar; II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal”.



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Dessa forma, nos termos da jurisprudência do STF, para fins de aposentadoria especial, computa-se o tempo no exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, bem como nas funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico exercidos por professor de carreira em estabelecimentos de ensino básico. Portanto, mais uma questão solucionada com base em conhecimento jurisprudencial. Nessa pequena aula demonstrativa vimos que, de acordo com o STF: - a competência para prover cargos públicos abrange também a para desprover, podendo ser delegada nos termos do art. 84, parágrafo único, CF; - para fins de aposentadoria especial, computa-se o tempo no exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, bem como nas funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico exercidos por professor de carreira em estabelecimentos de ensino básico. Chego ao fim dessa aula demonstrativa, cujo conteúdo foi uma amostra resumida do que serão minhas aulas (em média minhas aulas têm de 50 a 70 páginas). Espero ter despertado seu interesse em participar do curso. Grande abraço Armando Mercadante [email protected]

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