Aguado Torres Mellyxandra Eliette

5/21/2018 Aguado Torres Mellyxandra Eliette

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICASDIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOSPROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL

NIVEL MAESTRA

MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVILVENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA

LEGISLACION ARGENTINA Y CHILENA

Trabajo de Grado presentado para optar al grado deMagster en Derecho Procesal Civil

Elaborado por: Abog. Mellyxandra E. Aguado T.Tutora: Dra. Carmen Amelia Henrquez de Fermn.

Maracaibo, mayo de 2008


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MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANOCOMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACIN ARGENTINA Y CHILENA

_________________________________

Aguado Torres, Mellyxandra ElietteC.I.: 14.658.034

Direccin: Calle 77 con Av.2B El Milagro, Resd. Mirador del Lago Torre D, Piso 17,Apto. #2

Telfono: [email protected]

_________________________________

Henrquez de Fermn, Carmen AmeliaC.I.: 1.749.741


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DEDICATORIA

A mi Dios, a mi China y a mi Arcngel Miguelpor protegerme siempre.

A mi beba Marialex, por ser la luz de misojos y mi gran motivo de vivir.

A mis padres Pompo y Meli, por guiarme porel camino del bien y hacerme quien soy.

A mi hermana Gaby, por siempre estar all.

A mis amigos, los mejores del mundo. Elipor tu paciencia y ayuda mil gracias!

A la Dra. Carmen Amelia por ser miinspiracin para estudiar esta maestra.

Y por ultimo, a mis cuatro hermosos ngeles(Abuelito Alfonso, Abuelita Aura, Sra. Maria ySr. Hctor) quienes todos los das me cuidany nunca desamparan.


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AGRADECIMIENTO

A Dios Todopoderoso, por iluminarmeen todo momento, especialmentedurante el ejercicio de mi carrera.A mi Patrona, la Virgen deChiquinquir, por cubrirme con sumanto.A la Universidad del Zulia, institucina la cual debo mi formacin a nivel dePostgrado.A mis padres, sobrina, hermana yamigos.


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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHOPROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGILACINARGENTINA Y CHILENA. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas yPolticas. Divisin de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar alGrado de Magster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008.

80p.

RESUMEN

El presente estudio se dirigi a realizar un anlisis comparativo de las medidasinnominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con lalegislacin argentina y chilena. El tipo de investigacin fue Documental. Los datosfueron recabados a travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichajeelectrnico y fueron analizados mediante el anlisis documental, la analoga y lahermenutica jurdica. Los resultados indicaron que existen ms similitudes quediferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil

venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena, indicndoseque los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurdica en tanto es laautoridad judicial la que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, siprocede o no la adopcin de la medida cautelar innominada interesada. Dichaprocedencia en todos los casos, se fundamenta en el peligro de infructuosidad, laapariencia de buen derecho y el peligro inminente del dao. A nivel delprocedimiento de las medidas innominadas se evidenci que an cuando noestablecen las denominaciones similares, en los pases analizados el DerechoProcesal Civil se orienta al cumplimiento de fases especficas que van desde lainstancia de parte, hasta el decreto y suspensin de la medida. Se examinaron loslmites del Juez Civil en la aplicacin de las medidas innominadas en el DerechoProcesal Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena,indicando en las legislaciones sudamericanas, entindase en la legislacin chilena,argentina y venezolana, existen lmites a la potestad del juez para decretar lasmedidas innominadas, establecindose que stos no podrn rebasarse de los lmitesque se establecen en sus ordenamientos jurdicos patrios. Se evidencia queactualmente se prefiere, hablar de poderes de la funcin jurisdiccional porque esteconcepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales seexteriorizan tales poderes.

Palabras Clave: Medidas, Innominadas, Procesal Civil, Venezuela, Argentina, Chile.

Direccin electrn ica: [email protected]


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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette.ATYPICAL MEASURES IN THE VENEZUELANCIVIL PROCEDURAL LAW COMPARED TO THE LAWS IN ARGENTINA ANDCHILE.Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin deEstudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magster enDerecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.

ABSTRACT

This research will focus on analyzing atypical precautionary measures in theVenezuelan civil procedural law compared to the laws in Argentina and Chile. Thetype of research is documentary, according to the sources to be used for datacollection; they remain observation documentary and electronic cards to organize theinformation. The obtained information is analyzed by means of the juridicalhermeneutics, using the analysis and the analogy. This study was considerednecessary to fill information gaps that contribute to the atypical measures inachieving justice, so that they may be effectively translated into ways to achieve the

remedy in the civil procedural law. The results indicated that there were moresimilarities than differences in the atypicals approach of the measures in the civilprocedural law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation,indicating that the points of agreement are focused on the legal nature while thejudiciary is to be undertaken by the timely assessment and determine if appropriatewhether or not the adoption of the measure atypical interested. This comes in allcases, based on the danger of no productive, the appearance of good law (and theimminent danger of harm. Level of the proceedings of the measures atypicalrevealed that even when not establish similar designations in the country analyzedthe civil procedural law is directed toward fulfilling particular phases ranging frombody part to save until the decree and suspension of the measure. were discussedlimits civil court in the implementation of the measures atypical in the Civil ProcedureLaw Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, there arelimits to the power of the judge to order the measures atypical, establishing that theymay not exceeded the limits specified their legal patriotic. Evidence is currently preferto talk about powers of the judicial function because this concept subsumed withintheir scope of activities through which such powers.

Key word:Atypical precautionary measures, Civil procedural law.

Email: [email protected]


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INDICE DE CONTENIDO

p.p.

FRONTISPICIO4DEDICATORIA.5

AGRADECIMIENTO6

RESUMEN7

ABSTRACT..8

INDICE DE CONTENIDO..9

INTRODUCCION...10

DESARROLLO.............13

1. Definicin de medidas innominadas..132. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas17

2.1. Carcter jurisdiccional...18

2.2. Carcter de autonoma..22

3. Procedencia de las medidas innominadas...25

3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora)...26

3.2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)...............32

3.3. Peligro inminente del dao (periculum in damni)..36

4. Procedimiento de las medidas innominadas40

4.1. Instancia de parte...41

4.2. Decreto de la medida....42

4.3. Recursos contra el decreto...46

4.4. Decreto y suspensin de la medida.47

5. Lmites del juez civil en la aplicacin de las medidas innominadas..............................48

5.1. Lmites internos...48

5.2. Lmites externos..52

CONCLUSIONES..53

RECOMENDACIONES ....59

NDICE DE REFERENCIAS.60

NDICE DE FUENTES DOCUMENTALES66

ANEXOS.....69

N. 1. Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin70


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N. 2. Cdigo de Procedimiento Civil Chileno. Ttulo V......79

INTRODUCCION

En Venezuela, la potestad de administrar justicia est asignada por la

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) a una de las ramas

del Poder Pblico, que es el Poder Judicial, el cual, a travs de los diferentes

Tribunales de la Repblica y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela

jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y ms all, al control

directo del cumplimiento de la Constitucin y las Leyes, siendo considerado de modo

especial, el principio de la legalidad y del principio pro libertatis.

Siendo las medidas cautelares innominadas un elemento importante de la

tutela jurisdiccional venezolana, son de la absoluta reserva legal del poder judicial,

es decir, ninguna otra autoridad podr decretarlas. No obstante, es posible

encomendar a las autoridades administrativas su ejecucin, en tanto representan

auxiliares de justicia. Aunado a ello, eventualmente, es posible que se dicten

providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales

providencias segn Arazi (2007) no guardan relacin con el verdadero objeto de las

medidas cautelares procesales, que es asegurar la efectividad de la sentencia

definitiva.

Cabe mencionar, que el Derecho Procesal Civil venezolano ha previsto un

conjunto de teoras y de procedimientos para la adopcin y ejecucin de las

medidas innominadas, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar segn

Caldern (2003) como cautelares atpicas. Sin embargo, se seala la existencia de

ciertas discrepancias, ms o menos significativas, segn los casos al abordar tales

conceptos, las cuales precisamente surgen al momento de establecer su naturaleza

jurdica, procedencia, procedimiento y lmites sobre los cuales debe orientarse todaactuacin procesal realizada en el ejercicio de la potestad cautelar.

As, surgen las discusiones sobre las medidas innominadas, las cuales por su

atipicidad comprenden segn Caldern (2003) como significado mnimo la falta de

predeterminacin legislativa del contenido de tales medidas, en tanto el contenido

est individualizado, solamente en el fundamento del criterio de idoneidad o


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necesidad, segn las circunstancias, para garantizar profesionalmente la efectividad

de la sentencia de mrito.

Aunado a ello, otro aspecto que ha dado origen a amplias discusiones y

contradicciones entre la doctrina nacional y extranjera es que no toda medida

cautelar innominada que sea idnea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada

en el curso del proceso. Adems es necesario que dicha medida innominada respete

una serie de exigencias que actan en el ejercicio de la potestad cautelar como

autnticos lmites, externos unos e internos otros; particular de cada ordenamiento

jurdico; lo cual amerita un anlisis exhaustivo y en consecuencia surgen

controversias sobre la idoneidad de su aplicacin.

Esto conduce a considerar los lmites como un punto interesante de anlisis,

en tanto los mismos se centran en el respeto al principio de separacin de poderes,

propio de todo Estado de Derecho, que impide a los rganos jurisdiccionales sustituir

en sede cautelar al Poder Legislativo, respeto al principio de legalidad; o al Poder

Ejecutivo, con especial mencin a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.

Otro punto esencial es considerar la imposibilidad de que se pueda obtener en el

proceso cautelar cualquier cosa de ms o diferente de cuanto se podr obtener con

la resolucin judicial definitiva, o en contraste con otras normas del ordenamiento

jurdico, sobre todo las de orden constitucional.

El problema de anlisis de las medidas innominadas se centra en que al

referirse a un poder general de cautela, existe la tendencia a creer que se trata de

un poder ilimitado, lo cual constituye un error, pues si bien es cierto, la naturaleza de

esta figura jurdica requiere cierto grado de convencimiento del juez para su

aplicacin, no es menos verdadero que no puede considerarse arbitraria.

En este proceso, surgen las divergencias de opinin al discutir que la medida

cautelar innominada que se adopte debe estar en clara relacin de dependencia conel proceso principal cuya sentencia se asegura. En este sentido, no se trata de la

solicitud de cualquier medida, sino que el juez puede asegurar la relacin existente

entre la medida cautelar solicitada y la sentencia definitiva; con la finalidad de que no

resulte utpica de la efectividad de la misma.


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Cabe mencionar que la prctica ha demostrado el auge de estas medidas

cautelares atpicas, creando divergencias en su aplicacin, razn por la cual la

jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar con el tiempo los alcances de la

potestad del juez, para decretarlas todo de acuerdo con el caso concreto.

Por lo antes expuesto, es menester resaltar la existencia de similitudes y

divergencias entre la aplicacin de las medidas innominadas en la legislacin

extranjera, considerando a Argentina y Chile.

Este estudio se une a los esfuerzos para conformar anlisis jurdicos que

faciliten la comprensin de las normativas jurdicas relacionadas con medidas

innominadas o atpicas, aportando datos para la clarificacin de esta temtica.

Asimismo, esta investigacin de tipo documental cuyos datos fueron recabados a

travs de la utilizacin de una gua de observacin y el fichaje electrnico y fueron

analizados mediante el anlisis documental, la analoga y la hermenutica jurdica;

aporta datos documentales esenciales para configurar un anlisis comparativo entre

las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano y en la legislacin

argentina y chilena, ampliando las explicaciones sobre la naturaleza jurdica de las

medidas innominadas, la procedencia de las mismas, el procedimiento para la

solicitud y el decreto de las mismas y los lmites del Juez Civil en la aplicacin de

dichas medidas atpicas o innominadas, tomando como referencia las leyes de

Argentina y Chile como Estados latinoamericanos importantes en la regin.


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1. Definicin de medidas innominadas.

Respecto a las medidas innominadas, Palacio (1993) las define como

aquellas medidas no previstas especficamente por ley por cuanto constituye

facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad de que

los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos.

De igual forma, Chiovenda (1995) seala que la medida innominada es una

resolucin provisional de cautela que deja por completo al juez establecer la

oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuacin de una

posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difcil a su tiempo por el hecho

acaecido con anterioridad a su declaracin, es decir, por el cambio en el estado de

las cosas actuales, o bien de proveer an durante un proceso, en caso de una

posible voluntad de la ley, cuya actuacin no admita retraso.

Jinesta (1996) La atipicidad de la medida cautelar comprende como

significado mnimo la falta de predeterminacin legislativa del contenido de tales

medidas El contenido de la medida cautelar atpica o indeterminada est

individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad

segn las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la

sentencia de mrito.

Por su parte, Ortiz (1997) seala que:

Las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, asolicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considereadecuadas para evitar que se produzca una lesin en el derecho o en la

situacin fctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir quecontine la lesin si la misma es de carcter continuo en el tiempo.

Agrega Ortiz (1999) que las medidas innominadas constituyen un tipo de

medidas preventivas de carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente

determinado en la ley si no que constituye el producto del poder cautelar general de


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los jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas

adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes

amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la

eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional

misma.

El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares tpicas, las

cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la

ejecucin del fallo (asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales

trabar la ejecucin a travs de las medidas ejecutivas) las cautelas innominadas

estn diseadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el

proceso judicial y la sentencia que all se dicte. Este tipo de medidas forman parte de

lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y estn consagradas

en la legislacin patria en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) el

cual textualmente seala lo siguiente:

Artculo 588: En conformidad con el artculo 585 de este Cdigo, el Tribunalpuede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientesmedidas:

1 El embargo de bienes muebles;

2 El secuestro de bienes determinados;

3 La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podr tambin el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementariaspara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas anteriormenteenumeradas, y con estricta sujecin a los requisitos previstos en el artculo585, el Tribunal podr acordar las providencias cautelares que considereadecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedacausar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En estoscasos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o prohibir la ejecucin dedeterminados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacercesar la continuidad de la lesin.

Pargrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelaresprevistas en el Pargrafo Primero de este artculo, la parte contra quien obrela providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolverconforme a lo previsto en los artculos 602, 603 y 604 de este Cdigo.


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Pargrafo Tercero: El Tribunal podr, atendiendo a las circunstancias,suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contraquien obre diere caucin de las establecidas en el artculo 590. Si se objetarela eficacia o suficiencia de la garanta, se aplicar lo dispuesto en el nicoaparte del artculo 589.

En este orden de ideas, autores como Ortiz (1997) expresan que las

caractersticas ms resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a la

existencia de un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecucin del fallo, y un

fundado temor de que una de las partes cause daos en los derechos de la otra.

Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la razonabilidad de

los hechos alegados en el libelo o en la contestacin, y se materializa en la

exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable

posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, a travs de la prueba exigida

de tal circunstancia.

Indica el autor que el riesgo manifiesto de que la ejecucin de la sentencia

pueda quedad ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un

requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se

ha denominado periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas

el legislador es ms riguroso y por ello habr que probar la inminencia del peligro de

dao o lesin, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas

innominadas y que se ha denominado periculum in mora.

Opina Ortiz (1997) que debe existir una razonable apariencia del derecho

reclamado. Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que

considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos

tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la prohibicin de publicacin

de artculos de prensa de carcter injuriosos o difamatorios, entre otras.

Afirma Font (2001) que cuando se habla de medidas innominadas se est

hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o

conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o

gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero

no recaen directamente sobre bienes.


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Del mismo modo, agrega que las medidas cautelares innominadas son

aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar en el proceso y de ejecutar lo

dispuesto en la sentencia, tambin para proteger a alguna de las partes contra una

lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. Considera que

este tipo de medidas urgentes segn las circunstancias, son aptas para asegurar

provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

En este sentido, Fbrega (1997) expresa que en cuanto a los rasgos que son

propios de las medidas cautelares innominadas, pueden destacarse las siguientes

notas distintivas: a) a diferencia de que acontece con las medidas cautelares tpicas,

las innominadas no se encuentran especficamente reguladas en la ley, de suerte

que el Juez goza a este respecto de un poder cautelar amplsimo para adoptarlas; b)

tienen la particularidad de que el juez puede decretarlas siguiendo un criterio de

oportunidad y conveniencia, de modo que se empleen los medios ms idneos para

garantizar el fin procesal perseguido por las partes; y c) permiten prevenir de una

manera concreta y eficaz el riesgo de ilusoriedad en la ejecucin del fallo fiel, as

como tambin procuran evitar que una de las partes pueda irrogar lesiones graves o

irreparables al derecho de la otra, durante el tiempo que toma expedicin de la

decisin jurisdiccional definitiva.

Para el autor citado, es precisamente por esta caracterstica que algunos

autores afirman que las medidas cautelares innominadas se ubican en una relacin

de instrumentalizad amplsima con la decisin final del proceso, ya que en unos

casos buscan asegurar provisionalmente los efectos de esa resolucin, previniendo

que su eventual ejecucin se torne ilusoria y en otros impiden que una de las partes

cause al derecho de la otra lesiones graves o irreparable.

Por tanto, se indica de acuerdo con Fbrega (1997) que estas medidas

corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus caractersticas:

- Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo

rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del

cual es conexo.

- Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un dao jurdico

posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de


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mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este

riesgo denominado en la doctrina el periculum in mora queda plasmado al considerar

que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo.

- Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el

peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, deaqu se tiene que deber alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio,

si el demandado prestare caucin o garanta suficiente.

- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales

efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial

de los presupuestos procesales, dentro de su ndole general de urgente, sin

prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

- Instrumentalidad. O subordinacin al proceso principal.

- Se tramitan y deciden en cuaderno separado.

- Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa

juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas

cuando cambian las condiciones que le dieron origen.

Puede inferirse de lo expresado, que las medidas innominadas son el

producto del poder cautelar general del juez, quien tiene la facultad de asumir

acciones para garantizar a travs de medidas rpidas e inmediatas no especificadas

en la ley, pero si enmarcadas en el ordenamiento jurdico para evitar una lesin o

dao en los derechos subjetivos de los ciudadanos.

2. Naturaleza jurdica de las medidas innominadas.

Sobre la naturaleza jurdica de las medidas cautelares, Ortiz (1999) seala

que tiene la doctrina que profundizar en dos aspectos bsicamente: su carcter

jurisdiccional y su autonoma.


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2.1. Carcter jurisdiccional.

Ortiz (1999) agrega que un sector de la doctrina considera que las medidas

cautelares tienen un carcter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad

asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraa la

duracin de stos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la funcin

cautelar es una tpica facultad jurisdiccional.

Explica el mismo autor, que las medidas cautelares, incluyendo las medidas

innominadas, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que

el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin, y por la otra, la

efectividad del proceso jurisdiccional. Existen razones formales y materiales para

afirmar su carcter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. Las razones

formales apuntan a su finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura

ejecucin de un fallo solo puede ser conocido y decididos por los rganos

correspondientes. A nivel material, se persigue tutelar un derecho de las partes que

puede verse amenazado.

Por su parte, Fbrega (1997), al referirse al tema, seala que las medidas

cautelares incluyendo las medidas innominadas se trata de una estructura compleja,

que tiene elementos jurisdiccionales (cognicin).

Al respecto, se coincide con Liebman (1980) cuando asevera que los

caracteres (en sentido aristotlico se refieren a las categoras) son aquellos

elementos que si bien acompaan a las cautelas, determinan la manera en que el

fenmeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de

apreciarse las cautelas innominadas determinan su condicin cautelar, en cuyo caso

son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, entre ellos se

distingue la jurisdiccionalidad, a los efectos de ser dictadas nicamente por losrganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en

conocimiento.

Se afirma entonces que, las medidas cautelares, o bien las instituciones

jurdicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son

instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el rgano


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jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresin del derecho a una tutela judicial

efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artculo 26 de la Constitucin de

la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.

En la Constitucin de 1999 no hay ninguna norma tan perfectamente

elaborada como el mencionado artculo 26, por cuanto la tutela judicial efectiva

involucra, no slo proteccin de derechos, sino tambin involucra proteccin de

situaciones jurdicas (intereses) y proteccin de relaciones jurdicas; la tutela judicial

que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela

frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.

De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendido

como el derecho a la jurisdiccin, esto es, como el derecho a ser parte en un

proceso y lograr promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisin

judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no

significa que la persona que invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que

lograr la satisfaccin de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que

confiere es el derecho a obtener una decisin judicial de manera oportuna, dictada

con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.

Se ha observado, que autores como Ortiz (1999) establecen que en

Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de

carcter cautelar cuyo contenido no est expresamente determinado en la Ley sino

que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a

solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes

para evitar cualquier lesin o dao que una de las partes amenace infringir en el

derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la

efectividad de la sentencia definitiva y de la funcin jurisdiccional de la misma.

Corrobora Snchez (1995), al afirmar que en Venezuela las medidas

innominadas son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que

el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecucin y, por otra

parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definicin existen

razones formales y materiales para afirmar el carcter de jurisdiccionalidad de las

medidas innominadas.


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De manera que, las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, que la

finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecucin de un

fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los

rganos jurisdiccionales.Vale decir, que solo tiene competencia para acordarlos, el

mismo rgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso

principal, del cual es conexo, indicando asimismo que, lo que hace que la medida

sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecucin de

un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por

un Juez de la Republica, y no por rganos administrativos o legislativos.

Es importante destacar que en Venezuela la medida innominada es

jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales tpicos, como son la

declaracin con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carcter instrumental

respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.

Fbrega (1997) es partidario de una postura que se podra llamar eclctica,

porque considera que la estructura de las medidas innominadas es compleja, porque

esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognicin) y elementos de naturaleza

administrativa (avalo, captura, depsito del bien e inscripcin) que a pesar de que

algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos

jurisdiccionales, sino administrativos.

Por su parte, Benaventos (2000) afirma que en Argentina, el carcter

jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la

que ha de realizar la valoracin oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones

de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediacin, si procede o no

la adopcin de la medida cautelar innominada interesada; situacin que se asemeja

a la consideracin doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.

Ello es corroborado por Gozaini (2004), cuando explica que el carcter de

jurisdiccionalidad de las medidas cautelares genricas se refiere a que la adopcin

de la medida cautelar compete al rgano jurisdiccional. De manera que, puede ser el

rgano jurisdiccional que conozca inicialmente del proceso, en caso de ser

posteriormente incompetente o el que conozca de todo el proceso.


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Es importante destacar que en Chile la medida cautelar innominada es

autorizada por el artculo 298 Cdigo de Procedimento Civil (1990). Sin embargo,

tanto en el pasado como hasta los das presentes esas medidas cautelares

innominadas han tenido una bajsima utilizacin. Ha existido una reticencia tanto de

los abogados como de los jueces en la utilizacin de medidas cautelares

innominadas.

Se coincide con Cea (1999), cuando establece que en el ordenamiento

procesal chileno, las medidas innominadas, se prevn en el ttulo V, del libro II, del

CPC, consideradas de creacin jurisprudencial de conformidad con lo establecido en

el art. 298 del CPC, que permiten al tribunal al menos en teora adoptar cualquier

otra medida que sea idnea para garantizar el resultado de la accin.

En Venezuela se considera que las medidas innominadas son netamente

jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura

procesal ante un ente jurisdiccional, afirmando que las medidas innominadas que se

adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la caracterstica de

jurisdiccional. La fase de solicitud, cognicin, oposicin de ejecucin, son actos

totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre

bajo la potestad del juez.

Se puede concluir, que la actividad jurisdiccional llamada cautelar en

Venezuela y en el derecho comparado analizado no son ms que una actividad

dirigida a comprobar desde un punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un

peligro y a eliminarlo, puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o

procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el

estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o previsin de la declaracin

de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivoa dichos intereses.


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2.2. Carcter de Autonoma.

Fbrega (1997), afirma que la funcin cautelar reviste una connotacin

administrativa, porque afirman que la funcin jurisdiccional solo consiste en la

declaracin del derecho, la decisin sobre la pretensin y hasta la ejecucin. En

cuanto a la autonoma se ha dicho que una de las caractersticas de las medidas

cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en s misma, sino que

son accesorias a un proceso principal.

No obstante lo anterior, agrega el mismo autor que la doctrina actualmente le

reconoce una autonoma a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha

considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognicin o

ejecucin; adems tienen una estructura completa: peticin, cognicin y ejecucin.

En este sentido, la autonoma se refiere a la pretensin y no a la estructura del

proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se

tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.

Fbrega (1997) agrega que las medidas innominadas cuentan con elementos

de naturaleza administrativos (que a pesar de que algunos son ejecutados por un

tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos,

propios de un rgano ejecutivo.

El autor agrega que, las medidas cautelares juegan un papel importante

dentro del proceso, puesto que a travs de ellas el rgano jurisdiccional puede

garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede

lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos

consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son

indispensables para la eficacia e las decisiones jurisdiccionales y evitan que

intereses jurdicos se vean frustrados.

Del mismo modo, Garca (1991) seala que la naturaleza jurdica de las

medidas innominadas se relaciona con el deber jurdico en general y en particular el

que emerge en la relacin jurdica obligacional como correlativa del derecho del

acreedor y as nace la obligacin jurdica del deudor con la nota de coercibilidad.


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Ortiz (1999) expone que las cautelas innominadas previenen conductas y,

muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a travs de estos se puede concretar

la conducta daosa. Las cautelas innominadas pueden coexistir con las tpicas,

conjunta o independientemente pero no para tener el mismo contenido. No puede la

cautelar innominada recaer sobre un bien a travs del cual se cumplir la futura

ejecucin del fallo.

Por tanto, se evidencia que la naturaleza jurdica se circunscribe en

considerar el carcter de la jurisdiccionalidad, as como la autonoma en la

concepcin de las medidas innominadas, siendo considerado a los efectos de este

trabajo los planteamientos de Ortiz (1999) y de Fbrega (1997) al momento de

analizar la naturaleza jurdica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal

Civil venezolano comparativamente con la legislacin argentina y chilena.

En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas, en

Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestacin del poder cautelar

general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de

previsiones legales que las definan; pero no obstante, tienen su propia identidad y

autonoma procesal frente a otras medidas tpicas, hasta el punto que pueden

dictarse independientemente o conjuntamente con stas, conforme al prudente

criterio del Juez, cuando se evidencia la necesidad de prevenir daos y perjuicios a

las partes, o impedir su continuacin, de manera que la sentencia sea efectiva y que

se eviten los daos irreparables o de difcil reparacin que una de las partes pueda

causar a los derechos de su contraria.

Se coincide con Cipriani (2000), cuando explica que la actividad jurisdiccional

precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el

mantenimiento del estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones

posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones

judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa

actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se est ligado y

que es un presupuesto.

Se hizo importante destacar que, la comprensin de esta caracterstica es

necesaria, para captar el sentido de la autonoma de las medidas innominadas.


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Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado

por el carcter autnomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de

un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de

declaracin y ejecucin.

Debate Mrquez (1985), al explicar que quienes conciben las medidas

cautelares como proceso, deben hallar tambin el carcter de autonoma; pero

quienes conciben a las medidas cautelares como manifestacin de la justicia

preventiva y como derecho, la autonoma slo podr establecerse con respecto a su

procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarn

preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte.

Coincide Snchez (1995), al explicar que se supone que la tutela cautelar

tiene una relacin de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoacin o

intencin de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela

cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal.

Como puede observarse, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano esta

nota de instrumentalidad se encuentra claramente expresada por el Cdigo de

Procedimento Civil (1986), pues seala que las medidas preventivas establecidas en

el ttulo respectivo Las decretar el Juez, slo cuando exista riesgo manifiesto de

que quede ilusoria la ejecucin del fallo. Luego, si no existe un fallo del cual se tema

que quede ilusorio no podr dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse

que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas

preventivas previstas en el texto procesal.

Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablaran en estos casos de una

tutela de tipo cautelar autnoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta

doctrina la expresin tutela cautelar slo a aquellas providencias queinstrumentalmente tutelan un proceso de carcter principal.

Ello es corroborado por Peyrano (1999), al indicar que en la experiencia

argentina, los que obtienen una medida que satisface directamente su pretensin

dirigida a obtener una tutela urgente para un derecho o inters legtimo, se ven

obligados en muchos casos, por exigencias de una legislacin no actualizada que no


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prev autonoma para estas soluciones urgentes, a inventar un proceso posterior

principal (habitualmente amparos o pretensiones mero declarativas), proceso que

resulta del todo innecesario, ya que con la medida acordada urgentemente, el

inters del solicitante ya se ha agotado.

En relacin con el carcter de autonoma de las medidas innominadas en la

legislacin chilena, autores como Aldunate (1999) opinan que la autonoma

estructural de la tutela cautelar admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar

como una va de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los

ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a

cautelar instrumentalmente un proceso de principal, hablndose entonces de una

tutela cautelar autnoma.

Del anlisis realizado, se infiere que no se duda que las medidas cautelares

innominadas presentan un carcter estructural, cientfica y legislativamente

independiente de los procesos principales, tal como lo afirma Snchez (1995), sin

embargo, dice el mismo autor que su finalidad es claramente instrumental y est

preordenada a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de

condena, an todava no dictada. De tal manera que, las medidas cautelares van

enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un dao injusto, que

aparece como probable o posible, precisamente por la duracin inexcusable del

proceso.

3. Procedencia de las medidas innominadas.

En relacin a este importante punto, Ortiz (1999) seala la existencia de unos

requisitos o condiciones de procedencia de las medidas innominadas, sobre las

cuales debe decretarse la medida. Estas condiciones estn expresamente previstasen la Ley y constituyen el lmite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar

la medida.

Ahora bien, indica el autor citado, que a pesar de existir un poder cautelar

general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez est sometido a mayores

requisitos que en las medidas expresamente previstas, pues el legislador estableci


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mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Concibe este

tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una

de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave

peligro su derecho, de all que estn dirigidas no a bienes sino a conductas, y slo

cuando la lesin es continua podra recaer sobre contenidos patrimoniales.

No obstante, expresa Ortiz (1999) existe un cierto grado de discrecionalidad

en la apreciacin de la prueba, el cual toca el fondo de la medida pero en modo

alguno la forma. Por ello se ha afirmado que lo genrico de las medidas atiende a la

oportunidad, a las materias en que pueden ser dictadas, a los tipos y las clases de

medidas; pero el juez est subordinando a estos tres requisitos, y tambin est

sometido a cierta restriccin en la ndole de la medida.

Explica el mismo autor, que las medidas cautelares innominadas constituyen

un tipo de medidas aplicadas ante el peligro de infructuosidad del fallo, conocido

comnmente en la doctrina como periculum inmora, la verosimilitud del derecho a

proteger que se conoce con la nominacin latina de fumus boni iuris y el peligro

inminente de dao, que se ha bautizado con el nombre de periculum in damni

recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infectique formaba parte

de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debera

iniciarse frente al iudex.

De acuerdo con el criterio del autor, se exponen las condiciones que

determinan la procedencia de las medidas innominadas:

3.1. Peligro de inf ructuosidad (periculum in mora).

Snchez (1995) afirma que el periculum in mora o peligro en la demora,constituye un requisito de procedencia de las medidas innominadas en tanto ello

implica la existencia de un peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el

actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no puede, en los

hechos hacerse efectiva (periculum in mora). Por ello, en tanto exista el fundado

temor de que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de

hecho favorable a la tutela misma, ello representa un fundamento indiscutible de la


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tutela cautelar, siendo posible aplicar medidas innominadas ante la existencia de un

peligro de dao jurdico derivado del retardo.

El mismo autor asevera que se considera que el periculum in morams que

un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues ste

constituye el fundamento de ellas, en tanto el peligro que se procura combatir es la

duracin del proceso, de modo que no es el genrico peligro del dao jurdico, el

cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro

especifico de aquel ulterior dao marginal que puede derivarse del retraso,

consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.

Del mismo modo, Ortiz (1999) indica que esta condicin de procedencia

apunta a determinar una serie de hechos objetivos, an apreciables por terceros,

para los cuales se produce una presuncin de la necesidad de la medida y para

evitar que la futura ejecucin del fallo quede ilusoria. No se trata del hecho de que

los procesos tengan retardo, sino que adems de ello implica que una de las partes

puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

El mismo autor agrega que este requisito de procedencia tiene vinculacin

directa con el inters procesal, puesto que para intentar cualquier accin debe

tenerse un inters legtimo y actual. Por tanto, ante el temor de dao o de peligro en

la demora se considera que puede existir la posibilidad de que el dispositivo

sentencial pueda quedar disminuido en su mbito econmico, por lo cual una de las

partes puede causar dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los

procesos jurisdiccionales, quedando as minimizada o burlada la justicia en su

aspecto prctico.

Seala Mrquez (1985), que en la legislacin procesal civil venezolana, la

procedencia de la Medida Cautelar Innominada, encuentra su fundamento entrminos del propio Tribunal Supremo de Justicia, en las circunstancias de que en

proteccin del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar

general que a todo Juez, por el hecho de tener la atribucin de decidir y ejecutar lo

juzgado, le es inherente.


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Lo anterior se expresa, por cuanto una, proteccin integral del indicado

derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva, requiere siempre

mecanismo cautelares idneos o suficientes que permitan dar a la sentencia

definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad, el proceso sin

correctivos, se vera absolutamente cercenada, o al menos menoscabada. (CSJ-

SPA, caso Ivn Guillermo Rincn vs Consejo de la Judicatura, sentencia de fecha

28-03-96; vid igualmente: sentencia 28-04-94, caso Jairo Nixon Marcano).

En relacin con los requisitos de procedencia para decretar las medidas

innominadas, se observ que en sentencia N. 00032 de fecha 14 de enero de 2003,

dictada por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con

ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N 2002-0320; se

dispuso en relacin con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas

cautelares e innominadas, lo siguiente:

(Omissis) Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debeejercerse con sujecin estricta a las disposiciones legales que lo confieren, ypor ello la providencia cautelar slo se concede cuando exista en autosmedios de prueba que constituyan presuncin grave de la existencia delriesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecucin del fallo, as como el derechoque se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidosen el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la presuncingrave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)y el peligro grave de que

resulte ilusoria la ejecucin de la decisin definitiva (periculum in mora

Se coincide con Palacio (1993), cuando explica que el periculum in mora,es

la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial

pueda quedar disminuida en su mbito econmico, o de que de una de las partes

pueda causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos

jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de

la justicia en su aspecto prctico.

De esta forma, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el

riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideracin

de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse;

adems esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda

decretar la medida cautelar que se trate.


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Respecto al periculum in mora, se evidencia que ha sido reiterado

pacficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificacin no se limita a la

mera hiptesis o suposicin, sino a la presuncin grave del temor al dao por

violacin o desconocimiento del derecho si ste existiese, bien por la tardanza de la

tramitacin del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo

dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

As lo corrobora, la Sala de Casacin Civil en sentencia de once (11) de

agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: Mara Trinidad Naidenoff

Hernndez contra Vicente Emilio Garca Caldern, exp. N AA20-C-2003-000835,

cuando estableci lo que sigue:

En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no slo debe

evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sinoque debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompaadospor el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, noslo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino tambin de loshechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae lamedida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto ste quedebe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamientosobre la pretensin constituye en s mismo un hecho notorio y constante queno amerita prueba. .

En este sentido, se observ que la nocin del Periculum in mora toca

fundamentalmente dos aspectos, en primer lugar la falta de aptitud del proceso para

dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el

derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rpida y eficaz; tal

como abogan la mayora de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas

constituciones polticas de los pases, y escapa de lo estrictamente jurdico para

insertarse en el poltico-social-econmico

Coincide Ortiz (1999), al explicar que en Venezuela la segunda consideracin

es en torno a la presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su

morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que

se encamina a insolventarse. A cuyo respecto, se observ que en el derecho

venezolano no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia

o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor.


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De tal manera se afirma que, en la legislacin procesal civil venezolana, no se

presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente

capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medida cautelar sino que,

por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los

autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona sobre la cual se dicta

la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin que pueda hacer

ilusoria la ejecucin de la sentencia; no dictarse acaecer fatalmente el riesgo que

se teme.

Por ltimo en cuanto a la procedencia de las medidas innominadas, se

evidencia que en la legislacin procesal civil venezolana, se debe llevar

indefectiblemente a una revisin por parte del operador jurdico, de los requisitos de

procedencia de las medidas cautelares innominadas, con la finalidad de

reconducirlos a los estrictos lmites que exige el derecho positivo venezolano, valga

decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, as como la

presentacin de los medios de pruebas, que constituyan presuncin grave de dichas

circunstancias.

Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro

tratamiento y otro enfoque. As, el peligro en trminos generales, existe siempre

segn lo expresa Colombo (2000), pero slo es tenido en cuenta por la Ley cuando

es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y as se evidencia

que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las

primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas,

se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Discute Snchez (1995), que en la legislacin venezolana, se acoge el criterio

de no presumir la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo

suficientemente capaz como para fundamentar, sin ms, el dictado de una medidacautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar

acreditado en los autos, a travs de una comprobacin sumaria que la persona

sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesin

que pueda hacer ilusoria la ejecucin de la sentencia; implica, adems, la existencia

de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecer fatalmente el

riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido an ms en los casos de


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secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar

vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

Por otra parte, Gmez (2005) explica que en el Derecho Procesal Civil

Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo ser

la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar

este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la

justicia declarativa.

Coincide Marin (2004), al establecer que las medidas innominadas en el

Derecho Procesal Chileno, son necesarias para prevenir el peligro en la demora del

proceso. Adems de excepcionales, las medidas requieren que concurra el

periculum in mora, o el peligro en la demora, a fin de evitar que durante el curso del

proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de

cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia). Adems

de ello, se evidencia que en el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro

esta contemplado taxativamente en la ley civil procesal.

Se menciona este aspecto porque la prctica desarrollada por los tribunales

superiores de justicia chilenos en materia de Recurso de Proteccin evidencia que

en las disputas entre privados que suelen resolver no hay propiamente un peligro

que justifique la decisin de urgencia. Muchos de los asuntos que son resueltos por

esta va corresponden a disputas sobre derechos patrimoniales que perfectamente

podran ser resueltas por un juicio ordinario ya que no se vislumbra un perjuicio

inminente la mayora de las veces derivado del normal desarrollo del iterprocesal.

En tal sentido, se coincide con Peyrano (1999), cuando explica que si el

problema es que el proceso civil ordinario chileno funciona muy lentamente, se

deben realizar entonces las reformas necesarias tanto orgnicas como procesalespara hacerlo ms eficiente. Lo que no se debe hacer es reconducir todo su sistema

de tutela jurisdiccional de derechos a la provisionalidad y precariedad de la tutela de

urgencia ni menos alterar el cuadro de competencias de los tribunales de justicia

como ha ocurrido con el Recurso de Proteccin.


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Por su parte, Liebman (1980), establece que el Derecho Procesal Civil

Argentino el dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad de evitar

aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen ms difcil o gravosa

la consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el dao

temido en efectivo.

De tal modo, se asevera que en Argentina, el peligro en la demora, o tambin

llamado periculum in mora, se vincula con el dao, el cual deber invocarse y

acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba

precluyente al respecto.

Aun cuando existen algunas diferencias de criterios en torno a la prueba de

los requisitos en Argentina, en general tambin se exige la presencia del periculum

in mora. As lo sostiene Gozaini (2004) al establecer que en el artculo 211 del

Cdigo Procesal vigente, el peligro en la demora, como requisito de la medida

cautelar, no debe ser acreditado, pues conforme ha sostenido la ctedra, y es

principio doctrinal y jurisprudencial aceptado, que dicho peligro va nsito en la

tramitacin del proceso, por el tiempo que se demora en llegar a la sentencia. En

consecuencia, solo restara dilucidar si el requisito de acreditar la verosimilitud del

derecho se suma a la demostracin de los presupuestos contemplados en la norma

de rito.

Tanto en Venezuela como en el derecho comparado de Argentina y Chile, se

concibe como requisito para la procedencia de las medidas innominadas, el peligro

en la demora, en el entendido, que en los tres ordenamientos jurdicos el legislador

ha tendido ha proteger a la parte, sobre la cual perjudicara por ejemplo el retardo en

el litigio.

3.2. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Calamadrei (1945) indica que trata de un clculo de probabilidades que el

solicitante de la medida ser el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia.

La apariencia de un buen derecho representa un juicio preliminar no profundo por el


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cual quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo

es.

Snchez (1995) seala en cuanto al fumus boni iuris o verosimilitud del

derecho reclamado, que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al

de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio. Es el fumus boni iuris o

probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso principal,

esto es, que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede

por tanto, exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y

profundo de lo controvertido en el juicio principal, si no un conocimiento superficial

que permitir la decisin de probabilidad respecto de la existencia del derecho que

se discute en el proceso.

El mismo autor plantea que es esa apariencia o verosimilitud del derecho

invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el

proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del

derecho de la medida, que tal derecho no sea reconocida por la sentencia definitiva

que se dicte en el proceso principal.

Contina Snchez (1995) indicando que el fundamento de tal conocimiento

superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues

procurando estas por naturaleza, proteger un derecho verosmil hasta tanto se

adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisin sobre ellas para la

oportunidad en que se dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se

reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significara la negacin misma de

la institucin cautelar.

Ortiz (1999) al respecto afirma que en ocasiones se considera innecesaria la

demostracin de este requisito de procedencia, por ser comn a todas las personas,sin embargo, en ocasiones debe demostrarse prima facie. Opina que ante la

posibilidad de que quede ilusoria la ejecucin del fallo es necesario que se

acompae de un medio de prueba, el cual constituya una presuncin grave de la

circunstancia y del derecho que se reclama.


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Mrquez (1985) afirma que la apariencia de buen derecho se enfoca en que

debe dirigirse al mantenimiento o conservacin del status quo existente al da de la

demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucin cuando la

medida tenga razonable justificacin, dando a las medidas innominadas su

caracterstica de instrumentalidad. De ello surge la necesidad del fumus boni iuris,

esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del

sujeto solicitante de la medida.

En relacin a laapariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito

de procedencia para la aplicacin de las medidas innominadas, se evidenci que en

el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmacin consiste en la existencia de

apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede

prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces

como un preventivo clculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la

pretensin del demandante, correspondindole al juez analizar los recaudos o

elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar

sobre la existencia del derecho que se reclama.

Henrquez La Roche(1998) establece que este requisito significa, humo, olor,

a buen derecho, presuncin grave del derecho que se reclama, radica en la

necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia

definitiva del juicio reconocer, como justificacin de las consecuencias limitativas

que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initioo durante la secuela del

proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor

que haga presumir la garanta de que la medida preventiva va a cumplir su funcin,

instrumentalizada, de asegurar el resultado prctico de la ejecucin forzosa o la

eficacia del fallo, segn sea su naturaleza; y ello depende de la estimacin de la

demanda.

Se infiere entonces, que la aplicacin de las medidas innominadas atiende a

la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensin y,

como consecuencia, es razonable que para obtener esa proteccin adelantada se

exija a su reclamante concurrentemente la demostracin inicial del buen derecho

que le asiste al solicitante.


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Coincide el autor anteriormente citado con Snchez (1995), cuando explica

que la apariencia de buen derecho se desarrolla en funcin de que la pretensin de

la demanda principal, o el derecho que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser

tutelable en el ordenamiento jurdico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa

entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez

procesal, pues de contrario, si se incurre en pruebas desmedidas, se estara

desnaturalizando el fin por el cual fueron concebidas.

Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil

Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este ltimo

tambin las medidas cautelares tienen carcter excepcional, ya que con ellas se

altera la situacin de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito

indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris,que en

el derecho civil chileno est constituido por los antecedentes que constituyan a lo

menos presuncin grave del derecho que se reclama Art 298 CPC, de manera que

para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a

lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.

Asimismo, se evidencia en la legislacin procesal civil argentina, la existencia

de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atpicas,

llamado en este pas verosimilitud del derecho. Al respecto, explica Benaventos

(2000) que la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris es el primer dato a

considerar; debiendo entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no

como una incontestable realidad, que solo se lograr al final del proceso.

En este sentido, se evidencia que tal como el derecho procesal civil

venezolano y chileno, en Argentina el fumus boni iuris, o apariencia de buen

derecho, tampoco exige inequvocamente la descripcin de los derechos

amenazados que viene con la sentencia definitiva, sino mas bien una prudenteaproximacin judicial, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar

innominada.

Se puede aseverar entonces que la verosimilitud del derecho invocado no es

ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional del juez civil, sobre la


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apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y

superficial.

Afirmndose entonces que el fundamento de la medida cautelar innominada

en el derecho comparado no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de

la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario

encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la

existencia del derecho discutido.

3.3. Peligro inminente de dao (periculum in damni).

Ortiz (1999) seala que dicho temor no representa una simple denuncia, ni

una mera afirmacin sino que debe ser calificado como serio, probable, inminente y

acreditado con hechos objetivos. Ello supone que el fallo aparezca como ilusorio, es

decir que se presuma una real y verdadera amenaza de dao y que el derecho que

se pretenda proteger tenga vinculacin indudable con la materia debatida en el juicio

principal.

Segn Snchez (1995), debe considerarse requisitos de procedencia

subjetivos y objetivos que inciden en su solicitud, decreto y ejecucin. Entre los

requisitos subjetivos incluye al rgano jurisdiccional y a las partes. Respecto al

rgano jurisdiccional, no hay discusin acerca de que la potestad de juzgar es un

poder-deber exclusivo del Estado que lo ejerce a travs de los rganos de

administracin de justicia. Es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela

jurisdiccional, y si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela

jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que

una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecucin podr encomendarse a la

autoridad administrativa como auxiliar de la administracin de justicia.

El mismo autor plantea respecto de la competencia para decretar las medidas

cautelares, que aparece claro que si las mismas solo pueden ser decretadas en un

proceso pendiente, ser el juez que conozca de este proceso, el competente para

decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por la definitiva

ha de fallar.


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En cuanto a las partes, Snchez (1995) plantea que quien sea parte en el

proceso principal, estar legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares

que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte principal

en el proceso, tal solicitud deber desecharse pues no podr pretenderse asegurar

el resultado de una sentencia que se dicte en un proceso en el cual no ha sido

llamado como parte.

El autor plantea que, del mismo modo, si las medidas son decretadas contra

bienes de terceros o afectan algn derecho de quien no es parte en el proceso

principal, su levantamiento se har procedente como consecuencia del ejercicio del

derecho de oposicin o de la accin de tercera que existen en cabeza de los

terceros afectados por tales medidas. Una excepcin cabe sin embargo a tal

afirmacin y esta referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,

mediante la intervencin adhesiva o mediante la intervencin forzosa.

Asimismo, dentro de los requisitos objetivos, Snchez (1995) incluye los

aspectos relacionados con la legalidad, la oportunidad, verosimilitud del derecho

reclamado y peligro en la demora.

Respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las

medidas cautelares, la misma es sinnimo de juricidad, correspondindose con el

requisito de la admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al

orden pblico o a las buenas costumbres; pues si la demanda es contraria a tales

elementos, resulta ilgico que se pretende garantizar el resultado de una sentencia

que necesariamente habr de desestimarla, no habiendo pues nada que garantizar.

Igualmente plantea que si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,

al orden pblico, o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no incurraen alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales medidas debern

negarse por su ilegalidad y antijuricidad.

Respecto a la oportunidad o existencia de un juicio pendiente, tal exigencia

segn Snchez (1995) resulta evidente al exigir que exista riesgo manifiesto de que

quede ilusoria la ejecucin del fallo, y siempre que se acompae un medio de


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prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se

reclama. Ello se refiere al fallo a dictarse en un juicio, el juicio principal y el derecho

reclamado, la pretensin que se deduce con la demanda que inicia el mismo juicio.

Por tanto, se indica que se est en presencia de un tercer requisito de

carcter especial y concreto, un peligro de dao inminente, inmediato y adems

dentro del proceso, pues la nocin de partes implica que haya contencin, juicio,

conflicto; por ello se ha denominada a este tercer requisito, una suerte de periculum

in mora concreto y especfico, esto es, periculum in damni (peligro de dao

inminente). Dichos requisitos son necesarios para decretar la medida innominada,

de donde se desprende que, una vez cumplido con los requisitos, se hace

procedente la misma, en cuyo caso ya no se est en presencia de una facultad

discrecional sino de un deber.

En cuanto al peligro inminente del dao (periculum in damni) se evidenci que

en el Derecho Procesal Civil Venezolano, es doctrina reiterada que las medidas

cautelares innominadas o atpicas que dispone el Primer Prrafo del artculo 588 del

Cdigo de Procedimento Civil (1986), buscan en definitiva conservar o garantizar en

el proceso que uno de los litigantes no cause dao a los derechos o intereses del

otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: cuando hubiere

fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil

reparacin al derecho de la otra, lo que ha sido denominado como el Periculum In

Damni.

Puede afirmarse entonces, que eL Pargrafo Primero del artculo 588 de la

norma adjetiva civil, contempla la posibilidad que tiene el Juez de decretar medidas

precautelativas, distintas aquellas conocidas como tpicas, que se indican en el

encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no slo a la conjugacin delos requisitos previstos en el artculo 585 eiusdem, sino adems, que debe cumplir

con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que hubiere

fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil

reparacin al derecho de la otra.. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a

demostrar la presuncin de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede

ilusoria la ejecucin del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni.


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Ortiz (1999) seala que este peligro si bien tiene relacin con el periculum in

mora, presenta caractersticas propias: debe ser un dao inminente, serio, grave,

patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presuncin o

el simple sealamiento del solicitante. A este requisito se le denomina periculum in

damni, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de

antecedente: la cautio damni infecti y la cautio iudicatum solvi.

Se coincide con Mrquez (1985), cuando afirma que en el Derecho Procesal

Civil Venezolano la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor

manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difcil

reparacin y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas

cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al rgano

judicial, elementos de juicio sobre los elementos que la hagan procedente en caso

concreto.

En tal sentido, pertinente se hizo indicar que la Sala Constitucional del

mximo tribunal de la Repblica de Venezuela ha establecido que en cuanto a las

medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artculo 588 del

texto adjetivo civil debe el Juez verificar el cumplimiento de los requisitos sealados

en el artculo 585 ejusdem.

Es necesario tambin que sobre la base de los extremos exigidos por la

norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artculo 588 del

Cdigo de Procedimento Civil (1986), otro requisito esto es, que hubiere fundado

temor de que se causen lesiones graves o de difcil reparacin, as pues que, si falta

alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el Juez no podra bajo

ningn aspecto decretar la medida.

En lo que se refiere al periculum in damni, ste se erige en la legislacin

procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que

determina la decisin del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecucin

de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las

lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la

continuidad de la lesin.


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En cuanto a este requisito, se infiere que en Venezuela la doctrina ha

mantenido que entraa la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos

objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones

graves o de difcil reparacin por parte de la sentencia definitiva.

En las medidas innominadas, no slo debe considerar el Juez, la presuncin

del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecucin del fallo, sino que debe

verificar si realmente existe el peligro de dao, toda vez que en este se busca evitar

por todos los medios que una de las partes pueda causar lesin grave o de difcil

reparacin al derecho de la otra.

Por otra, parte, se evidenci que en el derecho procesal civil argentino, se

exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in

damni, as lo establece Cipriani (2000), cuando explica que es un requisito

consistente en la aparicin de un episodio colateral soportado por la demandante

que pide que se satisfaga ya mismo parte (o todo) de su reclamo antes de haberse

completado la sustanciacin de la causa porque, en caso contrario, sufrira un

perjuicio irreparable.

Como puede notarse, se afirma no se diferencian notablemente los

presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal

Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos

jurdicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando

pueda adoptarse antes del juicio principal.

4. Procedimiento de las medidas innominadas.

En otro orden de ideas, en relacin al procedimiento cautelar de las medidas

innominadas, autores como Palacio (1993), sostienen que el proceso es el conjunto

de actos dirigidos a la resolucin del conflicto y resulta en este ltimo trmino un

instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una

conducta jurdica, adecuada al derecho, y , a la vez brindar a estos la tutela jurdica.


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En tanto que el procedimiento se entiende tan solo como el medio extrnseco por el

cual se instaura y se desenvuelve el proceso cautelar de las medidas innominadas.

4.1. Instancia de parte.

En lo que se refiere a la instancia de parte, se coincide con Ortiz (1999)

cuando explica que el inicio del procedimiento procede solo a instancia de parte

salvo que se encuentre involucrado la moral, buenas costumbres, orden pblico o

alguna disposicin expresa de la ley. Esta solicitud debe, a su vez, reunir algunas

caractersticas que determinaran la procedencia o no de las cautelas.

Es importante destacar, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala

de Casacin Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar

al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensin, conjuntamente con

las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la

existencia o no de la presuncin grave del derecho que se reclama ( fumus boni iuris)

y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecucin de la decisin

definitiva. (periculum in mora).

En tal sentido, se observa que en la doctrina venezolana ha conceptualizado

las medidas preventivas en disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, a

instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del

obligado o demandado antes de la sentencia. Es decir que las medidas innominadas

son disposiciones de precaucin adoptadas por el Juez, a instancia de parte.

Ahora bien, se ha evidenciado que en Venezuela en el caso de las medidas

innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mencin

de la existencia de partes en el juicio, lo cual est presente en el pargrafo primerodel artculo 588 del Cdigo de Procedimento Civil (1986) al sealar ...cuando

hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o

de difcil reparacin al derecho de la otra; y, en el pargrafo segundo del artculo 588

eiusdem, cuando se prev la oposicin de la parte contra quien obre la providencia.


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A lo expuesto debate la doctrina cientfica, que de manera pacfica admite que

es de la esencia de las medidas cautelares su concesin inmediata, eficaz e inaudita

parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas stas, la parte contra quien

proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la

decisin cautelar.

En Venezuela, ha sealado la doctrina, que en relacin con las medidas

preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe

contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy

especial la indicacin y el anlisis de la lesin temida y la sealizacin de la prueba

que demuestre tal lesin, esto para que el Juez pueda dar cumplimiento al principio

dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.

Tal anlisis coincide con la legislacin procesal argentina y chilena, en el

entendido que segn Benaventos (2000) las medidas cautelares innominadas, son

instrumentos que puede decretar el juzgador a instancia de parte, para conservar la

materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las mismas

partes con motivo a la tramitacin del proceso.

Esto es corroborado por lo dispuesto en el Cdigo Procesal de la Nacin de

Argentina (2001), en su artculo 232, el cual taxativamente seala:

que fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere

fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento

judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,

podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren

mas aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

4.2. Decreto de la Medida.

En cuanto al decreto de la medida, se evidencia que el Cdigo de

Procedimiento Civil de Venezuela (1986), establece en el encabezamiento del

artculo 588 que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado

y grado de la causa. Ms adelante, dicho artculo establece en su Pargrafo

Primero, que el tribunal podr acordar "las providencias cautelares que considere

adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una


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de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la

otra". Esta ltima expresin sugiere la idea de la existencia de una demanda

intentada y admitida, de un litigio en curso.

Asimismo, se coincide con Snchez (1995), cuando explica que el artculo

601 del Cdigo de Procedimiento Civil (1986) de Venezuela, establece que si la

prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el rgano

jurisdiccional decretar la medida y proceder a su ejecucin, debiendo dictarse el

decreto en el mismo da en que se haga la solicitud.

Al respecto, se afirma que esta norma pone en evidencia el carcter urgente

del proceso cautelar, tal como se ha ido destacando,as como el hecho, de que si la

solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida

cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la

parte demandada o recurrida y menos an, sin que se haya trabado la litis.

Lo cierto es que siempre es obligatoria la motivacin de dicho decreto, lo cual

significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales

considera que procede o no la medida que se le requiri ya que, si no lo hace, es

imposible que su acto sea susceptible de control por las vas ordinarias (oposicin o

tercera) y extraordinaria (casacin), tanto, respecto de su legalidad propiamente

dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se

conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si

se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impedira el cabal

ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado

por dicho decreto.

Al respecto, explica Ortiz (1999) que la necesaria motivacin del decreto

cautelar innominado responde a razones formales y materiales; en el primer caso,debe tenerse presente que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad

est justamente en la legitimidad que slo podra justificarse, adems, racionalmente

de acuerdo a un ajustado juicio de carcter preliminar pero autosuficiente; la no

motivacin del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al

menos, lo convierte en un

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