ARABULUCULUK ALIMA TOPLANTISI

ARABULUCUKLA LGL GNCEL SORUNLAR, BEKLENTLER VE NERLER

Yer: Anadolu niversitesi Hukuk Fakltesi Eskiehir

Tarih: 26 Nisan 2014 Cumartesi / Saat: 10:00-12:00 13:30-17:00

KONU BALIKLARI

1- Arabuluculua elverili alanlar ve gncel tartmalar

a) Genel olarak (taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri zel hukuk

uyumazlklar)

b) Velayet uyumazlklar

c) Aile ii iddet kavram ve ceza hukuku arabuluculuk ilikisi

d) Arabuluculukta kamu dzeni kavram

2- Arabulucunun arabuluculuk srecindeki rol

a) Arabulucunun hukuki stats

b) Gizlilik ilkesi bakmndan arabulucunun ykmllkleri ve snrlar

c) Arabuluculuk etik ilkeleri

3- Arabuluculuk eitimi

a) Arabuluculuk eitiminde ortaya kan sorunlar

b) Arabuluculuk konusundaki toplumsal bilin ve farkndalk dzeyine ilikin sorunlar.

Aile i iddet Kavram ve

Arabuluculuk ile Ceza Hukuku likisi

amil Demir1, Arabulucu ve Avukat, L.LM,

Alternatif Uyumazlk zmleri Dernei Bakan

A. Aile i iddet

Aile ii iddet kavramnn HUAK m. 1deki ifadesiyle tanmland mevzuatmzdaki

tek metnin Kadnlara Ynelik iddet ve Aile i iddetin nlenmesi ve Bunlarla

Mcadeleye ilikin Avrupa Konseyi Szlemesidir.

Trkiye Szlemeye 11.05.2011 tarihinde imza koymu, 24.11.2011 tarihinde 6251

sayl Kanun ile onaylanmasn uygun bulmu ve 244 sayl Kanunun verdii yetkiyle

Bakanlar Kurulu tarafndan 10.02.2012 tarihinde onaylanm, 08.03.2012 tarihli resmi

gazetede yaynlanarak yrrle girmitir.

Szlemenin imza ve yrrle girme balkl 75/3 maddesine gre szlemenin

yrrle girmesi iin en az sekizi Avrupa Konseyi yesi on lke tarafndan onaylanmas

gerekir. Szleme yeteri sayda lkenin onaylamasn takip eden aylk srenin sonunu

izleyen ayn ilk gn yrrle girer. Szleme Trkiye'nin de aralarnda bulunduu 13 lke

tarafndan imzaland (Trkiye ile birlikte Avusturya, Almanya, Yunanistan, zlanda, Karada,

Portekiz, Finlandiya, Fransa, spanya, sve, Slovakya ve Lksemburg) ve yrrle girdi2.

Szlemenin tanmlar balkl 3. maddesinin b. bendine gre aile ii iddet, aile

ierisinde veya hanede veya, madur faille ayn evi paylasa da paylamasa da eski veya

imdiki eler veya partnerler, arasnda meydana gelen, her trl fiziksel, cinsel, psikolojik

veya ekonomik iddet eylemi anlamna gelir".

1 samil@samildemir.av.tr. 2 RAPOR: Kadnlara Ynelik iddet ve Ev i iddetin nlenmesi ve Bunlarla Mcadeleye Dair Avrupa Konseyi

Szlemesi http://www.tr.boell.org/web/103-1189.html (son eriim: 29.04.2014).

I. Taraflar Bakmndan iddet:

Szlemenin 3. maddesinin b. bendinde dzenlenen aile ii iddet unsurlarna ayrlarak

incelendiinde taraflar bakmndan u sjelerin aile ii iddetin maduru olabilecei

anlalmaktadr:

Aile atsndaki her bireyin her kombinasyonda dededen, toruna bir dierine

uygulayabilecei iddet,

Aile bireyi olmasalar bile ayn hanede yaayanlarn rnein aralarnda evlilik birlii

olmakszn birlikte yaayanlar kiiler, birlikte yaayan rencilerin birbirine

uygulad iddet,

Ayn evi paylasa da paylamasa da halihazrda evli elerin birbirlerine

uygulayabilecekleri iddet

Ayn evi paylasa da paylamasa da eski elerin birbirlerine uygulayabilecekleri

iddet,

Ayn evi paylasa da paylamasa kadn/erkek ve hemcins partnerlerin birbirlerine

uygulayabilecekleri iddet,

szleme kapsamnda aile ii iddet olarak deerlendirilebilecektir.

II. Ortaya k Biimleri Bakmndan iddet

Szlemede aile ii iddet saylan haller, fiziksel, cinsel psikolojik ve ekonomik iddet

olarak saylmtr. Bu ortaya k ekillerine gre iddet;

Fiziksel iddet eklinde, rnein iteklemek, yumruklamak, vurmak, imdiklemek,

srmak, tekmelemek, yakmak, az kapatarak bomaya teebbs etmek, iddetli bir

ekilde sarsmak3 suretiyle,

Cinsel iddet eklinde, rnein kiinin rzas hilafna, kfrl cinsel amal temas,

cinsel ierikli tehdit, tehircilik, szl cinsel taciz, zorla cinsel ilikiye girme ya da

buna teebbs etme, cinsel ierikli ses ve grnt ekme ve yayma4 suretiyle,

3 Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014); Physical violence

http://www.prevention-violence.com/en/int-120.asp (son eriim: 29.04.2014); Fiziksel iddet nedir?

http://www.nukeda.com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son eriim: 29.04.2014). 4 Sexual violence https://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_violence (son eriim: 29.04.2014); Sexual violence

http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (son eriim: 29.04.2014); Defining

Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014).

Psikolojik iddet eklinde rnein karsndakine psikolojik olarak zarar vermek

amacyla kiinin cinsiyeti, rk, dini, mezhebi, kltr, ideolojisi, vcut engeli gibi

ayrtrc unsurlar zerinden aalamak, sinirlendirmek, hakaret etmek, korkutmak ve

iletiim aralaryla rahatsz etmek5 suretiyle,

Ekonomik iddet eklinde rnein parann bir yaptrm, tehdit ve kontrol arac olarak

kullanlmas, kiinin almasna izin vermeme, istemedii ite zorla altrma,

maana, gelirine, mal varlklarna el koyma, az para verme, para harcama

zgrln elinden alma, ok az para verip yaplmas mmkn olmayan eyleri talep

etme, yiyecek/giyecek gibi ihtiyalarn alnmasna izin vermeme suretiyle6

ortaya kabilir.

III. Mevzuattaki Tanm Farkllklar

Aile ii iddet olarak ifade edilmese de benzer kapsamdaki bir tanm, 6284 sayl

Ailenin Korunmas ve Kadna Kar iddetin nlenmesine Dair Kanunun tanmlar balkl 2.

maddesinin b bendinde ev ii iddet bal altnda grmekteyiz. Buna gre ev ii iddet,

iddet maduru ve iddet uygulayanla ayn haneyi paylamasa da aile veya hanede ya da

aile mensubu saylan dier kiiler arasnda meydana gelen her trl fiziksel, cinsel, psikolojik

ve ekonomik iddeti ifade eder. Kanundaki tanmn iddetin taraflar bakmndan birtakm

farkllklar arz ettiini grmekteyiz. Kanunda, Szlemedeki ayn evi paylasa da paylamasa

da eski ya da yeni elerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet ile partnerlerin birbirlerine

uygulayabilecekleri iddet, aka dzenlenmek yerine ayn haneyi paylaanlar veya

paylamayanlar olarak ifade edilmitir. Fakat bu durum her iki dzenleme de yrrlkte

olduundan bir eksiklik olarak karmza kmamaktadr. Yorum zorluklar yaanmas halinde

HUAKn yollama yapt aile ii iddet kurumunun dzenlendii Szlemeyi esas almak

yerinde olacaktr.

5 Psychological violence http://www.prevention-violence.com/en/int-110.asp (son eriim: 29.04.2014); Defining

Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014). 6 zlem CAN GRKAN, Fatma COAR: "Ekonomik iddetin Kadn Yaamndaki Etkileri"

http://hemsireliknew.maltepe.edu.tr/dergiler/cilt2sayi3/cilt2sayi3/124-129.pdf; Defining Violence and Abuse

http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014).

IV. Aile i iddet Unsurlarnn Aile Uyumazlklarnn Arabuluculua

Elverililiine Etkileri

HUAKta aka dzenlenmese de doktrinde taraflarn serbeste tasarruf

edebilecekleri boanmann feri neticelerinin arabuluculua elverili olduu kabul

edilmektedir. Arabuluculua elverili olduu kabul edilen alanlarn banda boanma

kararnn kesinlemesinden sonra alan mal rejiminin tasfiyesi davas gelmektedir.

Taraflarn boanma davasnda ileri srd ve mahkemenin de boanma kararnda

esas ald dava sebepleri yani maddi vakalar, boanma davasndan sonra halli gereken

uyumazlklarn arabuluculuk kapsamnda deerlendirilip deerlendirilemeyecei bakmndan

nem arz eder. Boanma davalar ounlukla TMK'da dzenlenen boanma sebeplerinden biri

veya birkana dayal olarak almaktadr. Hayata kast, pek kt veya onur krc davran, su

ileme ve haysiyetsiz hayat srme, terk, akl hastal ve evlilik birliinin sarslmas hukuki

sebeplerine dayanak olan maddi vakalarn ounluu ise yukarda bahsi edilen aile ii iddet

unsurlarn barndrmaktadr. Dava sebebini oluturan maddi vakalardan biri ya da bir ka

aile ii iddetin kapsamna giren eylemlerden oluuyorsa artk bu dava sonunda verilen

kararn kesinlemesinden sonra ortaya kacak fer'i nitelikteki uyumazlklarn zm iin

arabulucuya bavurulamamas mmkn grnmemektedir. Zira fer'i uyumazlklar da

esasnda boanma davasnda ileri srlen maddi vakalar ve bunlar nedeniyle km esas

uyumazla dayanmaktadr. Dier bir ifadeyle boanma davas elerin birbirlerine

uyguladklar fiziksel, cinsel, ekonomik en nemlisi ise psikolojik iddette dayanyorsa

boanma karar kesinletikten sonra boanmann feri neticeleri bakmndan halli gereken

uyumazlklar arabuluculuk yoluyla zme kavuturulamaz. Evli iftleri boanmaya gtren

maddi vakalar arasnda neredeyse olmaz ise olmaz bir unsur olarak psikolojik iddet

kapsamna giren olaylarn olduu hepimizin malumudur. Neredeyse hibir evli ift psikolojik

iddet gelerini ieren tartmalar yaamadan boanma aamasna gelmemektedir. Dolaysyla

mahkemelerin de zellikle ekimeli boanma davalarnda verdikleri kararlarda psikolojik

iddet kapsamnda deerlendirilebilecek vakalar esas aldklar grlmektedir. Hal byle

olunca neredeyse hibir ekimeli boanma davasnn feri neticelerinin arabuluculua

elverili olamayaca sonucu ortaya kmaktadr. Boanma davalarnda sadece taraflarn dava

dilekelerinde ileri srdkleri ve karara esas alnan maddi vakalar arasnda aile ii iddet

kapsamna giren unsurlardan herhangi birinin bulunmamas halinde boanmann feri

neticelerinin arabuluculua elverili olduu kabul edilebilir.

B. Bir Arabuluculua Elverililik Kriteri Olarak CMK'nun Uzlamaya

likin Hkmleri

HUAK m. 17/1,d 'de, CMK m. 253 'te saylmak suretiyle uzlama kapsamnda olduu

dzenlenen sularn hukuki sonularnn arabuluculua elverili olduu, uzlama kapsamna

girmeyen sularn ise arabuluculua elverili olmad dzenlenmitir. Bu nedenle hangi

sularn hukuki sonularnn arabuluculua elverili olduu hangilerinin de kapsam dnda

kaldn rneklerle netletirmek gerekir.

CMK m. 253 'te soruturulmas ve kovuturulmas ikyete bal sularn uzlama

kapsamnda olduu dzenlenmitir. Ancak btn ikyete bal sular uzlama kapsamnda

dolaysyla hukuki sonular itibariyle arabuluculua elverili deildir.

CMK 253/3 'e gre soruturulmas ve kovuturulmas ikyete bal olsa bile, etkin

pimanlk hkmlerine yer verilen sular ile cinsel dokunulmazla kar sularda, uzlatrma

yoluna gidilemez.

Dolaysyla etkin pimanlk kapsamndaki rnein;

mala zarar verme (TCK m. 151, 152), (ki bu su arabuluculua en uygun

sulardandr).

gveni ktye kullanma (TCK m. 155),

hileli iflas (TCK m. 161),

taksirli iflas (TCK m.162),

karlksz yararlanma (TCK m. 163),

sular uzlamaya ve bunlarn hukuki sonular arabuluculua, cinsel dokunulmazla kar

sulardan rnein;

reit olmayanla cinsel iliki (TCK m. 104),

cinsel taciz (TCK m. 105)

sular uzlamaya ve bunlarn hukuki sonular arabuluculua elverili deildir.

Yine CMK m. 253/3 gereince "uzlatrma kapsamna giren bir suun, bu kapsama

girmeyen bir baka sula birlikte ilenmi olmas hlinde de uzlama hkmleri uygulanmaz".

Kasten yaralama uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak kasten yaralama suu;

stsoya, altsoya, ee veya kardee kar,

beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye kar,

kiinin yerine getirdii kamu grevi nedeniyle,

kamu grevlisinin sahip bulunduu nfuz ktye kullanlmak suretiyle,

silahla,

ilenmesi halinde, su uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar.

Tehdit uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak tehdit suunun;

silahla,

kiinin kendisini tannmayacak bir hale koymas suretiyle, imzasz mektupla veya zel

iaretlerle,

birden fazla kii tarafndan birlikte,

var olan veya var saylan su rgtlerinin oluturduklar korkutucu gten

yararlanlarak,

ilenmesi halinde, su uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar.

Ticari sr, bankaclk srr veya mteri srr niteliindeki bilgi veya belgelerin

aklanmas uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak bu suun;

TCK m. 239/4'e gre "cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamna

giren bilgi veya belgeleri aklamaya mecbur kl"mak suretiyle ilenmesi halinde su

uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar.

Son olarak CMK m. 253/7'ye gre "birden fazla kiinin maduriyetine veya zarar

grmesine sebebiyet veren bir sutan dolay uzlatrma yoluna gidilebilmesi iin, madur

veya sutan zarar grenlerin hepsinin uzlamay kabul etmesi gerekir". Dolaysyla srf bu

hkm nedeniyle esasnda maddi hukuk bakmndan almas muhtemel bir hukuk davasnda

birlikte hareket etme zorunluluu olmayan madurlar, uzlama teklifini birlikte kabul etmek

ve dolaysyla sreci birlikte devam ettirmek zorunda tutulduklarndan bu fiilin neticelerinin

arabuluculua elverili olabilmesi bakmndan ekli mecburi dava arkadalna dolaysyla

arabuluculuk bakmndan ekli mecburi arabuluculuk arkadalna zorlanmlardr. rnein

uzlamaya tabi taksirle yaralama suu birden fazla kiinin maduriyetine ve zarar grmesine

neden olmusa yaralama fiili nedeniyle uzlamaya gidilebilmesi iin sutan zarar grenlerin

hepsinin uzlamay kabul etmesi gerekmekte, bu suun hukuki sonularnn arabuluculua

elverili olabilmesi iin madurlarn tamamnn arabuluculuk teklifini kabul etmesi

gerekmektedir.

Grld gibi arabuluculua elverili uyumazlklarn belirlenmesinde snrlayc bir

kriter olarak kabul edilen uzlama kurumu, z itibariyle arabuluculua ok uygun birok

uyumazln kapsam dnda kalmasna neden olmutur. Kanun koyucunun bylesi bir

snrlamay amalamad ve ngrmedii kansndayz. Bu nedenle bir suun hukuki

sonularnn arabuluculua uygunluuna ilikin bahse konu snrlamann HUAK m. 17/1,d

hkmnde deiiklie gidilerek kaldrlmas gerekir.

C. Aile i iddet ve CMKya Gre Uzlama Kapsamna Giren Sularn

Birlikte Deerlendirilmesi

Gerek aile ii iddet gerekse bir haksz fiilin ayn zamanda CMK m. 253 anlamnda

uzlamaya tabi olup olmamas bir uyumazln arabuluculua elverililiini belirlerken

dikkate alnmas gereken ltler olarak dzenlenmitir. Tek tek ifade edildiinde bile birok

kstlamaya yol aan bu iki kriterin bu kez birlikte uygulandnda ne gibi sonulara yol

aabileceini gstermek bakmndan u rnekler verilebilir:

Ayn aile atsndaki torunun dedeyi kasten yaralamas, uzlama kapsamnda bir su

olmasna ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda fiziksel iddet olarak

deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir.

Ayn hanede evlilik birlii olmakszn birlikte yaayan iftten birinin dierine ya da

birlikte yaayan rencilerin birbirine hakaret etmesi uzlama kapsamnda bir su

olmasna ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda psikolojik iddet olarak

deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir.

Eski elerden birinin dierini tehdit etmesi uzlama kapsamnda bir su olmasna

ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda psikolojik iddet olarak

deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir.

D. Etkinlii Bakmndan Arabuluculuk ile Av. K. m. 35/Ann Mukayesesi

Aile ii iddetin ve uzlama kapsamna deerlendirilebilecek sularn belirlenmesi iin

gereken aba arabulucularn nlerine gelen uyumazlklar ne kadar iyi tahlil etmesi

gerektiini ortaya koymaktadr. Yine taraflarn esasnda bavuramayacaklar bir yolda zaman

harcamak istemeyecekleri avukatlarn bu trl risklere katlanmak istemeyecekleri ortadadr.

Arabuluculuun deyim yerindeyse drt bir yandan snrlanmas rakibi olan uyumazlk zm

yollarnn nn aacaktr.

rnein uzlama kapsamnda olmad iin arabuluculua elverili olmayan taksirle

veya kasten adam ldrme, tecavz, gasp, hrszlk gibi sular neticesinde domu zararlarn

aile ii iddet iddiasna dayansa da boanmann fer'i neticelerinin Av. K. m. 35/A'da

dzenlenen uzlama salama yoluyla zme kavuturulmasna hibir engel yoktur.

Grld gibi byk beklentiler ile kanunlaan arabuluculuk kurumunun Avukatlk

Kanununun bir maddesi kadar dahi etkinlik alan yoktur. Kapsama ilikin snrlamalar

kaldrlmadka arabuluculuun beklenen fayday salamas beklenmemelidir.