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LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
Y LOS DERECHOS DE DEFENSA DEL ACUSADO
Rafael Alccer Guirao
Universidad Rey Juan Carlos
I. INTRODUCCIN. NORMATIVA EUROPEA
La finalidad del presente trabajo consiste en el anlisis de las
medidas de
proteccin a las vctimas de trata y, por extensin, a las vctimas
en general-
que han de desplegarse en el seno del proceso penal, encaminadas
a evitar tanto
la victimizacin secundaria1 como las posibles represalias que
puedan surgir de
los acusados al actuar aquellas ya como denunciantes, ya, adems,
como testigos
de la acusacin. La colaboracin de las vctimas de trata de seres
humanos con
la Administracin de justicia resulta esencial para que los
procedimientos lleguen
al juicio oral y los autores puedan ser juzgados; a tal fin ser
necesario no slo
instaurar medidas eficaces de proteccin para la propia vctima en
el seno del
proceso, sino tambin medidas de proteccin de sus familias en los
lugares de
origen as como asegurar esa proteccin despus finalizado el
proceso. En todo
caso, estos ltimos aspectos desbordan el marco del tema a que se
cien estas
pginas, que como se ha anunciado se centrar en la proteccin de
vctimas y
testigos en el seno del proceso penal y en sus repercusiones
para las garantas del
acusado.
1Definida genricamente como los daos, de origen fsico, psquico,
social o econmico, originados a las vctimas de un delito por el
sistema estatal de justicia (PREZ CEPEDA, 2001, p. 446), o como el
impacto de carcter preferentemente psicolgico que sufre la vctima
al entrar en contacto con las instancias policiales y judiciales,
al hecho de que con ste la vivencia criminal se actualiza y revive,
con la consiguiente generacin de estados de impotencia, temor,
abatimiento, que pueden conducir al padecimiento de desrdenes
psquicos, a los que sin duda tambin puede contribuir la
estigmatizacin social como vctima, en definitiva, a lo pernicioso
de la relacin de la vctima con el sistema legal (VILLACAMPA, 2005,
p. 266).
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En efecto, lo caracterstico de tales instrumentos de proteccin
es que se
hallan en una relacin de tensin con las garantas procesales de
defensa del
encausado en el proceso penal, en la medida en que, al hurtar
por ejemplo- la
presencia o la identidad del testigo-vctima al conocimiento de
las partes, pueden
conllevar una sustancial reduccin de las posibilidades de
defensa contradictoria
frente al testimonio incriminatorio2. Es ms, cabe afirmar, con
carcter general,
que lo que ha dado en llamarse el olvido de la vctima en el
proceso penal, esto
es, la inexistencia de un estatuto procesal especfico, se ha
debido, en gran
medida, a la preocupacin por el detrimento de las garantas del
acusado3.
Acogiendo tal premisa, resulta obligada la bsqueda de un
equilibrio entre la
necesidad de proteger a las vctimas en el proceso penal y el
obligado respeto a
dichas garantas. A tal fin, y junto a la legislacin aplicable,
en el presente estudio
atender en particular a la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos
Humanos (TEDH) y del Tribunal Constitucional (TC).
El marco legal genrico viene delimitado por dos recientes
Directivas: de
una parte, la Directiva 2011/36/UE de 5 de abril de 2011,
relativa a la prevencin
y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccin de las
vctimas y por la
que se sustituye la Decisin marco 2002/629/JAI; de otra, la
Directiva
2012/29/UE de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen
normas mnimas
sobre los derechos, el apoyo y la proteccin a las vctimas de
delitos, y por la que
se sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI.
En la primera de ellas se sienta el presupuesto de que se debe
proteger a
las vctimas en funcin de una evaluacin del riesgo individual
llevada a cabo de
conformidad con los procedimientos nacionales, contra cualquier
forma de
represalia o intimidacin y contra el riesgo de ser de nuevo
vctimas de la trata
(considerando 19), as como contra la victimizacin secundaria y
cualquier
nueva experiencia traumtica durante el proceso penal; a tal fin,
debe evitarse
la repeticin innecesaria de interrogatorios durante la
investigacin, la
2Cfr. por ejemplo CUBILLO, 2009, p. 18. 3 VILLACAMPA, 2005, p.
266.
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instruccin y el juicio mediante, por ejemplo y si procede, la
grabacin en video
de dichos interrogatorios en cuanto sea posible en el marco del
procedimiento
(Considerando 20). Tales instrumentos reciben una mayor
concrecin en el
apartado 4 del artculo 12:
Sin perjuicio de los derechos de defensa, y con arreglo a una
evaluacin individual de
las circunstancias personales de la vctima por parte de las
autoridades competentes, los
Estados miembros velarn por que las vctimas de la trata de seres
humanos reciban un
trato especial destinado a prevenir la victimizacin secundaria,
evitando, en la medida
de lo posible y de conformidad con los criterios establecidos
por el Derecho nacional y
las normas relativas al poder discrecional, a la prctica o a las
orientaciones de los
tribunales:
a) repetir innecesariamente interrogatorios durante la
investigacin, la instruccin o el
juicio;
b) el contacto visual entre vctimas y demandados incluso durante
la prestacin de
declaracin, como en el interrogatorio y las preguntas de la
parte contraria, mediante
medios apropiados como el uso de tecnologas de la comunicacin
adecuadas;
c) testificar en audiencia pblica, y
d) preguntar sobre la vida privada de la vctima cuando no sea
absolutamente necesario.
Tales previsiones se complementan con lo dispuesto en el artculo
15 sobre
proteccin de los menores vctimas de la trata de seres humanos en
las
investigaciones y procesos penales, cuyo apartado 3 establece,
en semejantes
trminos, lo siguiente:
Sin perjuicio de los derechos de defensa, los Estados miembros
adoptarn las
medidas necesarias para garantizar que en las investigaciones y
los procesos penales
relacionados con cualquiera de las infracciones contempladas en
los artculos 2 y 3:
a) los interrogatorios del menor vctima se celebren sin demoras
injustificadas
tras la comunicacin de los hechos a las autoridades
competentes;
b) los interrogatorios del menor vctima tengan lugar, en caso
necesario, en
locales asignados o adaptados a tal efecto;
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c) los interrogatorios del menor vctima estn dirigidos, en caso
necesario, por o
a travs de profesionales con formacin adecuada a tal efecto;
d) las mismas personas, siempre que ello sea posible y
conveniente, dirijan todos
los interrogatorios del menor vctima;
e) el nmero de interrogatorios sea el menor posible y solo se
celebren cuando
sea estrictamente necesario para los fines de las
investigaciones y procesos penales;
f) el menor vctima est acompaado por su representante o, en su
caso, por un
adulto elegido por l, salvo que por decisin motivada se haya
excluido a esta persona.
Por su parte, la Directiva aprobada en 2012, pone de relieve el
riesgo de
victimizacin secundaria o reiterada, de intimidacin o de
represalias por el
infractor o como resultado de la participacin en un proceso
penal
(Considerando 53), enfatizando, adems, que las vctimas de trata
de seres
humanos () tienden a sufrir una elevada tasa de victimizacin
secundaria o
reiterada, intimidacin o represalias (Considerando 57). Esa
situacin debe
combatirse, entre otras medidas, poniendo a disposicin de los
profesionales del
Derecho la ms amplia gama de medidas posible con objeto de
evitar angustia a
la vctima en el transcurso del proceso judicial, especialmente
como resultado del
contacto visual con el delincuente, su familia, sus
colaboradores o el pblico en
general. A tal fin, habr de limitarse el nmero de interacciones
innecesarias
que la vctima haya de mantener con ellas, recurriendo, por
ejemplo, a grabar en
vdeo las declaraciones y permitiendo su uso en los procesos
judiciales;
asimismo, los Estados miembros debern, en la medida de lo
posible, planificar
los procesos penales evitando el contacto entre las vctimas y
sus familiares y los
infractores, por ejemplo citando a las vctimas y a los
infractores a audiencias en
momentos distintos (Considerando 53).
A tal efecto, el artculo 18 de la directiva de 2012 sienta un
derecho a la
proteccin de las vctimas y sus familiares, siempre sin perjuicio
de los
derechos de la defensa. Por su parte, el artculo 23 dispone que
las vctimas con
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necesidades especiales de proteccin, una vez efectuada una
evaluacin
individualizada, tendrn a su disposicin las siguientes
medidas:
a) se tomar declaracin a la vctima en dependencias concebidas o
adaptadas a tal fin;
b) la toma de declaracin a la vctima ser realizada por
profesionales con formacin
adecuada a tal efecto o con su ayuda;
c) todas las tomas de declaracin a la vctima sern realizadas por
las mismas personas a
menos que sea contrario a la buena administracin de la
justicia;
d) todas las tomas de declaracin a las vctimas de violencia
sexual, violencia de gnero
o violencia en el marco de las relaciones personales, a menos
que sean realizadas por un
fiscal o un juez, sern realizadas por una persona del mismo sexo
que la vctima, siempre
que la vctima as lo desee y si ello no va en detrimento del
desarrollo del proceso.
Por lo que respecta a los instrumentos de proteccin a desplegar
en el
marco del juicio oral, el apartado 3 del citado precepto
establece debern
disponerse las siguientes:
a) medidas para evitar el contacto visual entre la vctima y el
infractor, incluso durante la
prctica de la prueba, a travs de los medios adecuados, incluido
el uso de tecnologas de
la comunicacin;
b) medidas para garantizar que la vctima pueda ser oda sin estar
presente en la sala de
audiencia, especialmente mediante la utilizacin de tecnologas de
la comunicacin
adecuadas;
c) medidas para evitar que se formulen preguntas innecesarias en
relacin con la vida
privada de la vctima sin relacin con la infraccin penal, y
d) medidas que permitan la celebracin de una audiencia sin la
presencia de pblico.
Por ltimo en lo que a nuestro anlisis importa- , el artculo 24
introduce
los instrumentos para garantizar el derecho a la proteccin de
las vctimas
menores de edad durante el proceso penal, destacando entre ellos
el relativo a
que las tomas de declaracin a las vctimas menores de edad puedan
ser
grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas
puedan
utilizarse como elementos de prueba en procesos penales.
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II. MEDIDAS DE PROTECCIN. SU COMPATIBILIDAD CON EL
DERECHO DE DEFENSA DEL ACUSADO
A partir del elenco de medidas establecidas en las citadas
Directivas, y de
la jurisprudencia del TC y el TEDH, podemos extraer tres
supuestos genricos
que, encaminados a la proteccin de las vctimas, pueden colidir
con los derechos
de defensa de los encausados en un proceso penal. Estos seran
los siguientes:
ausencia de la vctima en el juicio oral y declaracin en fase de
instruccin como
prueba preconstituida o anticipada; supuestos de testigo
protegido, en sus dos
variantes de testigo oculto y testigo annimo; y testigos menores
de edad.
1. Ausencia en el juicio oral
1.1. Ausencia y prueba anticipada
Como hemos visto, entre las medidas dispuestas por las
Directivas se
dispone la de evitar la reiteracin de los interrogatorios en las
sucesivas fases del
procedimiento penal y, en concreto, evitar la declaracin en el
juicio oral.
Ciertamente, con ello se persigue evitar la victimizacin
secundaria que sufrira
la vctima al tener que rememorar su traumtica experiencia en
ocasiones
sucesivas, en una audiencia pblica y frente a quienes la
causaron.
En efecto, uno de los mecanismos ms sencillos para reducir el
impacto
aflictivo inherente al paso de la vctima por el proceso penal
consiste en limitar
su intervencin a la fase de investigacin, eximindola de tener
que repetir su
declaracin en el juicio oral. Ahora bien, desde el plano de las
garantas
procesales tal posibilidad conlleva relevantes dficits, que
pueden llegar a privar
de valor probatorio al testimonio de la vctima, si no se
practica, siquiera en la
fase sumarial, con la debida contradiccin4. En este sentido, por
el Tribunal
Constitucional se ha venido reiterado, desde la pionera STC
31/1981, de 28 de
julio, que slo pueden considerarse pruebas de cargo las
practicadas en el acto
del juicio oral, pues es entonces cuando tienen lugar con
plenitud las garantas
4Sobre las consideraciones siguientes, remito a ALCCER GUIRAO,
2012, pp. 5 ss.
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de publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin5. Y la misma
regla acoge el
TEDH6. Ahora bien, como es sabido, tanto uno como otro Tribunal
han admitido
excepciones a la misma7. Si la razn de ser de tal regla es que
es en el juicio oral
donde tienen lugar con plenitud las garantas de la correcta
valoracin
probatoria, nada obstar a admitir la prctica de la valoracin
probatoria de las
declaraciones testificales, en particular- realizada en fases
anteriores del proceso
mientras se respeten en grado suficiente tales garantas. En este
sentido, afirma por
ejemplo la STC 2/2002, de 14 de enero, que conforme a las
exigencias
dimanantes del art. 24.2 CE [interpretado conforme al art. 6.3
d) CEDH], el
derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la
acusacin, como
manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando
al acusado una
ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su
contra e
interrogar a su autor en el momento en que declare o en un
momento posterior
del proceso8. Desde la jurisprudencia del TEDH, lo determinante
no es tanto en
qu momento procesal se prestan las declaraciones de los
testigos, sino la forma
en que estas se practican, pudiendo erigirse en prueba decisiva
un testimonio
prestado en fase sumarial mientras se haya dado a la defensa
mediante la
debida citacin para estar presente en la declaracin- la
oportunidad de
someterlo a contradiccin. Por tal razn, ha enfatizado igualmente
que los
derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las
garantas del
art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de
forma decisiva
5Por ejemplo, y entre muchas: SSTC 195/2002, de 28 de octubre,
FJ 2; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 345/2006, de 11 de
diciembre, FJ 3.
6Cfr. SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y
Tahery c. Reino Unido, 118; 19 de julio de 2012, Hmmer c. Alemania,
38.
7Quiz no le falte razn a ANDRS IBEZ, 2009, p. 130, cuando
afirma, con relacin la jurisprudencia del TC, que hay algo de
aportico () en el nfasis con que se afirma que, en rigor, slo es
prueba la () que se practica en el acto del juicio oral (...);
nfasis enseguida desmentido por el cuadro de excepciones, que,
muchas veces hacen que realmente lo excepcional sea la aplicacin de
la regla.
8Cita en apoyo de esa afirmacin las SSTEDH de 24 de noviembre de
1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de
1989, caso Kostovsky c. Holanda, . 41; de 27 de septiembre de 1990,
caso Windisch c. Austria, . 26; de 19 de febrero de 1991, caso
Isgro c. Italia, . 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sadi c.
Francia, . 43; y de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, .
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en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha
podido interrogar
o hacer interrogar ni en la fase de instruccin ni durante el
plenario9.
De una parte, la propia ley procesal admite tales excepciones,
permitiendo
a las partes solicitar la realizacin de pruebas antes del juicio
oral, como prueba
anticipada (arts. 657.3, 781.1 o 784.2 LECrim), y otorgando
valor probatorio a
declaraciones testificales practicadas ante el juez de
instruccin cuando el testigo
no pueda acudir a juicio o existan razones para temer por su
muerte o por su
posterior capacidad fsica o psquica (arts. 448 y 449 LECrim)10.
Junto a ello, la
doctrina constitucional ha admitido tambin tales excepciones en
los supuestos
de imposibilidad sobrevenida de prctica de la prueba testifical
en el juicio oral
(art. 730 LECrim11), siempre que concurran determinados
requisitos12
Seran los siguientes:
a) (material) que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no
puedan ser
reproducidos el da de la celebracin del juicio oral;
b) (subjetivo) que tengan lugar ante la nica autoridad dotada de
la suficiente
independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de
Instruccin;
c) (objetivo) que se garantice la contradiccin, para lo cual,
siempre que sea
factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de
comparecer en la ejecucin de
dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al
testigo;
d) (formal) que el rgimen de ejecucin de la prueba sumarial sea
el mismo que el
del juicio oral, as como que su objeto sea introducido en dicho
juicio pblico mediante
la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su
contenido a la confrontacin
de las dems declaraciones de los intervinientes en el juicio
oral.
9Cfr. SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luc c. Italia, 40;
15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido,
118; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. Espaa, 38.
10Cfr. sobre ello MONTAS PARDO, 1999, pp. 93 ss. 11Podrn tambin
leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias
practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la
voluntad de aqullas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
12Una enunciacin de tales requisitos puede encontrarse en las SSTC
148/2005, de 6 de junio, FJ 2; 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5. En
lo que alcanzo, la primera ocasin en que el TC formul en tales
trminos dichas exigencias fue en la STC 303/1993, de 25 de octubre,
FJ 3. El Tribunal Supremo, por su parte, ha acogido tales
exigencias. Cfr. al respecto MAGRO SERVET, 2006, p. 3.
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Por lo que respecta al primer requisito aplicable nicamente a
los casos del
art. 730 LECrim-, el TEDH ha declarado que la incorporacin al
proceso de
declaraciones que han tenido lugar en fase de instruccin no
lesiona los derechos
del proceso equitativo siempre que exista una causa legtima que
impida la
declaracin en el juicio oral13, debiendo el tribunal haber
realizado todo esfuerzo
razonable para traer al testigo al acto del juicio14. De igual
modo, el TC ha venido
exigiendo que concurra una situacin de imposibilidad de que el
testigo o
coimputado declare en el juicio, tales como el fallecimiento del
testigo antes de la
celebracin del juicio15, el ignorado paradero del testigo16 o
una grave lesin
cerebral sobrevenida17.
Frente a ello, ha rechazado que una enfermedad que, sin impedir
la capacidad de
declarar, nicamente impide el desplazamiento, pueda constituir
causa legtima para
excepcionar la presencia del testigo en el juicio, por cuanto
ante estos supuestos nuestro
ordenamiento procesal penal prev varias soluciones respetuosas
con el derecho de
contradiccin: la realizacin de la prueba testifical como prueba
anticipada si lo han
pedido las partes (arts. 657.3, 781.1, 784.2 y 785.1 LECrim); la
suspensin del juicio y la
designacin de un miembro del Tribunal u otro Juez para que
reciba declaracin al testigo
en su residencia, con asistencia de las partes (arts. 718 y 719
LECrim); o, finalmente, la
toma de declaracin mediante videoconferencia (art. 731 bis
LECrim), de conformidad
con las previsiones de la Ley Orgnica 13/2003, de 24
octubre18;
Por similares razones, y en lo que respecta a un supuesto que
puede ser
ms relevante en los casos de vctimas de trata, el TC ha
manifestado que la
residencia fuera del territorio nacional constituye una
dificultad para la
comparecencia en el juicio oral que no puede ser equiparada con
la imposibilidad
13 SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, 41; 15 de
junio de 1992, caso Ldi, 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen
y otros, 51. Ello es recordado por la STC 68/2010, FJ 5. 14SSTEDH
de 5 de diciembre de 2002, caso Luca c. Italia, 37; de 9 de
noviembre de 2006, Kaste y Mathisen c. Noruega, 48. 15SSTC 10/1992,
de 10 de enero, FJ 4; 41/1991, de 25 de febrero; 209/2001, de 22 de
octubre, FJ 4; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4. 16 STC 134/2010, de 2
de diciembre, FJ 4. Se pone de manifiesto en la sentencia que la
Sala hizo cuanto estuvo en su mano para intentar localizar y traer
a juicio al testigo. 17STC 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 4. En el
caso concreto, la Sala orden al Forense que se personara en el
domicilio del coimputado y certificara la imposibilidad de
declarar. 18STC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 4.
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de citacin o de articular frmulas para trasladar directamente al
proceso las
declaraciones del testigo19 .
El segundo requisito exige que las declaraciones sean prestadas
ante el juez
de instruccin20. Esta garanta judicial - que ha sido extendida
por el TC a la
declaracin ante el Ministerio Fiscal en el procedimiento penal
de menores21
supone, por de pronto, la exclusin como prueba de cargo de las
declaraciones
vertidas en sede policial.
A este respecto, ya en la STC 31/1981 manifest el Tribunal que
dicha
declaracin, al formar parte del atestado tiene, en principio,
nicamente valor de
denuncia, como seala el art. 297 de la LECrim. Y ha venido
ratificando esa posicin
hasta la actualidad, afirmando en la reciente STC (Pleno)
53/2013, de 28 de febrero, que
las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en
conclusin, no tienen valor
probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relacin con el
caso que ahora nos ocupa,
ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas
ante la polica pueden ser
consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba
preconstituida. Y no slo
porque su reproduccin en el juicio oral no se revele en la mayor
parte de los casos
imposible o difcil sino, fundamentalmente, porque no se
efectuaron en presencia de la
autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar
institucionalmente dotada de
independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del
testimonio y su eventual eficacia
probatoria.22.
Ello impedir, con carcter general, introducir como medio de
prueba las
declaraciones prestadas por las vctimas ante la polica en el
momento en que la
situacin de trata es descubierta, si los testimonios
incriminatorios no son
ratificados despus en sede judicial. Y en rigor, tampoco la
declaracin de
referencia de los agentes de polica podr erigirse, por s sola,
en prueba de cargo
19 STC 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; STC 148/2005, FJ 2. 20Por
tratarse del "nico rgano que, por estar institucionalmente dotado
de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del
testimonio y su eventual eficacia probatoria" (SSTC 51/1995, de 23
de febrero, FJ 5). 21STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 6. Cfr. no
obstante, la 30/2005, de 14 de febrero, FJ 6. 22FJ 4. Ya antes,
cfr. SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2; 206/2003, de 1 de
diciembre, FJ 2; 56/2010, de 4 de octubre; 68/2010, de 18 de
octubre. Vid. tambin STC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3: tratndose
de las declaraciones efectuadas ante la polica no hay excepcin
posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las
manifestaciones que constan en el atestado no constituyen
verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los
rganos judiciales' (STC 217/1989).
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decisiva, a menos que concurra la imposibilidad de citar a la
vctima a juicio por
hallarse en paradero desconocido o por haber fallecido. Sensu
contrario, si por
ejemplo la vctima puede ser citada a juicio pero opta por no
declarar por temor
a represalias, el testimonio de referencia de los policas que se
limite a narrar lo
que la vctima les comunic- no podr servir como prueba de cargo.
Ello es as
porque desde la doctrina constitucional el presupuesto para que
el testimonio de
referencia adquiera valor probatorio es la imposibilidad de que
el testigo
principal acuda a juicio. En efecto, el TC ha partido de que el
testimonio de
referencia se trata de un medio que puede despertar importantes
recelos o
reservas para su aceptacin como medio apto para desvirtuar la
presuncin de
inocencia, por lo que ha entendido que slo bajo determinadas
circunstancias
excepcionales puede conformarse como uno de los actos de prueba
en los que
fundar una decisin condenatoria. Tales recelos se fundamentan,
de una parte,
en que incorporar al proceso declaraciones testificales a travs
de testimonios de
referencia implica la elusin de la garanta constitucional de
inmediacin de la
prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia
presencie la declaracin
del testigo directo, privndole de la percepcin y captacin
directa de elementos
que pueden ser relevantes en orden a la valoracin de su
credibilidad. De otra
parte, en que supone soslayar el derecho que asiste al acusado
de interrogar al
testigo directo y someter a contradiccin su testimonio23.
En esa medida, dado su carcter excepcional, ha afirmado el TC
que "la
admisin del testimonio de referencia se encuentra subordinada al
requisito de
que su utilizacin en el proceso resulte inevitable y necesaria".
As, como regla
general, la declaracin del testigo de referencia no puede
sustituir la del testigo
principal, de modo que cuando existan testigos presenciales, el
rgano judicial
deber orlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes
oyeron de ellos
el relato de su experiencia. No obstante, cabr efectuar una
excepcin a esa regla
general y admitir como prueba de cargo el testimonio de
referencia en aquellas
situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de
obtener la
23He efectuado estas consideraciones en ALCCER, 2013a, pp. 9
ss.
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declaracin del testigo directo y principal"24; casos en los que
pese los citados
motivos de recelo o reserva- podr enervar por s solo la
presuncin de inocencia.
La citada doctrina constitucional resulta muy discutible. Como
se ha afirmado,
tales dficits de inmediacin y contradiccin, intrnsecos a todo
testimonio de referencia,
son los que justifican su insuficiente entidad probatoria cuando
se trata de prueba nica.
Y tales dficits no se suplen por el hecho de que no sea
materialmente posible or en el
juicio al testigo directo o dar por vlidas sus manifestaciones
prestadas antes del juicio
oral; resulta, por ello, muy discutible que una prueba que es
intrnsecamente sospechosa
por presentar dficits de inmediacin y contradiccin (que son
condiciones de validez),
se convierta en prueba vlida (olvidndose tales dficits) cuando
es la nica opcin que
queda para probar la culpabilidad del acusado25.
Por lo que respecta al cuarto requisito citado que las
declaraciones
incriminatorias prestadas en fase sumarial sean debidamente
elevadas a juicio-,
ha venido manifestando el TC que el contenido de tales
declaraciones ha de ser
reproducido en el juicio oral ya mediante lectura pblica del
acta en que tales
declaraciones se documentaron, ya a travs del interrogatorio a
quien las hubiera
prestado26.
Por ltimo, el que denomina el TC como requisito objetivo
conforma la
exigencia bsica sobre la que pivota la garanta de defensa del
acusado: slo si se
le ha dado la posibilidad de contradecir la declaracin prestada
en la fase anterior
al juicio oral podr la misma erigirse en prueba de cargo. En
este sentido, el TC,
por influencia del TEDH, ha elevado la garanta de contradiccin a
requisito
irrenunciable del proceso equitativo, de modo que, si bien
puede
excepcionalmente prescindirse de otras garantas de la correcta
valoracin
24 Esa doctrina aparece recogida en las siguientes sentencias:
SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10;
155/2002, de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ
4; 263/2005, de 24 de octubre, FJ 3. 25En este sentido, SNCHEZ
YLLERA, 2003, p. 284. 26 pues de esta manera, ante la rectificacin
o retractacin del testimonio operada en el acto del juicio oral
(art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su
reproduccin (art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede
al debate procesal pblico ante el Tribunal, cumpliendo as la triple
exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad,
inmediacin y contradiccin (entre otras, SSTC 2/2002, de 14 de
enero, FJ 7; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 80/2003, de 28 de
abril, FJ 5; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).
-
13
probatoria como la inmediacin, slo si, en los trminos del art. 6
CEDH, el
acusado ha tenido una oportunidad de interrogar al testigo podr
erigirse tal
declaracin en prueba de cargo.
Tal como lo ha expresado el TC en la sentencia 155/2002, de 22
de julio, ningn
pronunciamiento fctico o jurdico puede hacerse en el proceso
penal si no ha venido
precedido de la posibilidad de contradiccin sobre su contenido
(STC 143/2001, de 18
de junio), pues, como se haba sealado en anteriores ocasiones:
el derecho a ser odo en
juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garanta
demasiado esencial del
Estado de Derecho como para matizarla o ponerle adjetivos (STC
144/1997, de 15 de
septiembre). La posibilidad de contradiccin es, por tanto, una
de las reglas esenciales
del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997, de 10 de marzo,
218/1997, de 4 de diciembre,
138/1999, de 22 de julio, y 91/2000, de 30 de marzo), que se
proyecta como exigencia de
validez sobre la actividad probatoria (FJ 10)27.
1.2. Declaracin por videoconferencia
En los casos en que la ausencia de la vctima en el juicio oral
sea previsible
ya en la fase sumarial por ejemplo por hallarse irregularmente
en Espaa y estar
pendiente su expulsin, o por no poder descartarse que, ante el
temor a
represalias, la vctima optar por no colaborar con la persecucin
penal-, el juez
de instruccin deber asegurar el valor probatorio de su
declaracin realizando
su prctica como prueba anticipada y garantizando la
contradiccin
constitucionalmente exigida.
Pero la exclusin de la vctima en el juicio oral no constituir,
por lo
general y salvo para el supuesto de las vctimas menores de edad,
que veremos
a continuacin- un instrumento de proteccin acordado
judicialmente, puesto
que para garantizar su proteccin tanto frente a represalias como
frente al dao
psicolgico inherente a la victimizacin secundaria- existen otras
medidas que
prima facie se revelan ms acordes para, sin merma de efectividad
en esa
proteccin, asegurar los derechos de defensa del encausado y dado
que, como
hemos visto, desde la doctrina constitucional el valor
probatorio de declaraciones
prestadas en fase sumarial slo estar justificado cuando la
ausencia de la vctima
27En idntico sentido, STC 344/2006, de 11 de diciembre.
-
14
en el juicio oral se deba a una situacin de imposibilidad. Por
ello, y aunque no
quepa descartar a priori que, ante casos excepcionales, las
necesidades de
proteccin de la vctima puedan llevar al rgano judicial a
apartarla de la
celebracin del juicio, y que ello pueda equipararse como una
suerte de
imposibilidad jurdica- a la regla constitucional, la regla
general habr de ser
la de acudir a otras medidas de proteccin que permitan
compaginar ese fin con
la presencia de la vctima en el juicio28.
Una alternativa que permite excluir la presencia de la vctima
del juicio
oral y, al mismo tiempo, permitir su intervencin en el debate
contradictorio que
tiene lugar en el mismo, es la declaracin por videoconferencia.
Como medida de
proteccin estara orientada antes a evitar la victimizacin
secundaria que las
eventuales represalias, permitiendo sustraer a la vctima del
trauma que puede
conllevar el contacto visual y directo con los acusados, as
como, en general, de
la presin psicolgica que puede suponer el desarrollo del juicio
oral en la sala29.
La utilizacin de la videoconferencia ha sido plasmada legalmente
en el artculo
229 LOPJ: despus de disponer que las declaraciones,
interrogatorios,
testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificacin de los
periciales y
vistas, se llevarn a efecto ante juez o tribunal con presencia o
intervencin, en
su caso, de las partes y en audiencia pblica, salvo lo dispuesto
en la Ley,
establece en su apartado tercero que tales actuaciones podrn
realizarse a travs
de videoconferencia u otro sistema similar que permita la
comunicacin
bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido y la
interaccin visual,
auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas
geogrficamente
distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradiccin de las partes
y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el
juez o tribunal.
Asimismo, remitindose al anterior, el artculo 325 LECrim admite
que el Juez,
de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad,
seguridad o de orden
pblico, as como en aquellos supuestos en que la comparecencia de
quien haya
28 De hecho, como vamos a ver a continuacin, la propia
legislacin vigente sobre proteccin de testigos abona esta
conclusin, exigiendo la ratificacin de las declaraciones sumariales
en el acto del juicio.
29Cfr. al respecto MONTESINOS, 2009, pp. 52 s. y passim.
-
15
de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como
imputado, testigo,
perito en otra condicin resulte particularmente gravosa o
perjudicial, podr
acordar que la comparecencia se realice a travs de
videoconferencia u otro
sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y
simultnea de la
imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3
del art. 229 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Tal como destaca la STC 120/2009, de 18 de mayo, el TEDH en
sentencias
de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia; y de 27 de
noviembre de 2007, caso
Zagara c. Italia, - admite el uso de la videoconferencia,
condicionado a que se
persigan fines legtimos tales como la defensa del orden pblico,
la
prevencin del delito, la proteccin de los derechos a la vida, a
la libertad y a la
seguridad de los testigos y de las vctimas de los delitos, as
como el respeto de
la exigencia de plazo razonable, y a que su desarrollo respete
el derecho de
defensa del acusado. A diferencia de la mera grabacin
audiovisual de una
declaracin previa, es indudable que la videoconferencia
satisface con la plenitud
exigible las garantas de inmediacin y contradiccin, puesto que,
pese a la
separacin fsica, dicha tcnica permite la interaccin actual a
travs de la imagen
y la voz, pudiendo efectuar en tiempo real las cuestiones que
sean pertinentes
para la defensa del acusado y pudiendo, adems, tanto el acusado
como el
juzgador, contemplar la forma en que el testimonio se
profiere30. Por lo dems,
incluso puede revertir en un reforzamiento de las garantas del
proceso, en tanto
en cuanto corre mayor riesgo de que se vea alterada la
fiabilidad de su
declaracin si la vctima declara sometida a la presencia de los
imputados y de la
presin ambiental inherente a la sala de vistas, que si lo hace
en el mbito
parcialmente estanco de la videoconferencia31.
2. Testigos protegidos: testigo oculto y testigo annimo
30Sobre la compatibilidad de la videoconferencia con las
garantas del proceso, cfr. MONTESINOS, 2009, p. 137 ss. ; CUBILLO,
2009, p.106.
31Seala en este sentido MONTESINOS, 2009, p. 52, la posible
influencia que puede provocar la presencia del imputado delante de
la vctima en el juicio, quien puede verse intimidada, afectando con
ello a la veracidad de sus declaraciones.
-
16
2.1. La Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a
testigos y
peritos en causas criminales
Pero la utilizacin de la videoconferencia posee, como
instrumento de
proteccin, un alcance muy limitado. A efectos de garantizar la
proteccin de las
vctimas tanto durante el juicio, como en fases anteriores y
posteriores al mismo,
el instrumento ms idneo con que la legislacin vigente cuenta es
el de la
atribucin de la condicin de testigo protegido, siguiendo lo
dispuesto en la Ley
Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y
peritos en causas
criminales32. De igual modo a como se plantea en las citadas
Directivas, la
Exposicin de motivos de la ley pone de manifiesto que la
aplicacin de los
instrumentos de proteccin debe partir del necesario equilibrio
entre el derecho
a un proceso con todas las garantas y la tutela de derechos
fundamentales
inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares33. A tal
fin, y una vez
determinada en forma motivada por el juez la existencia de un
riesgo para el
testigo (art. 1.2), se establecen una serie de medios para que
la identidad del
testigo quede protegida durante la fase de investigacin sin
perjuicio de la
accin de contradiccin que asiste a la defensa del procesado
(art. 2).
El citado precepto establece las siguientes medidas:
a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su
nombre, apellidos, domicilio,
lugar de trabajo y profesin, ni cualquier otro dato que pudiera
servir para la
identificacin de los mismos, pudindose utilizar para sta un
nmero o cualquier otra
clave.
b) Que comparezcan para la prctica de cualquier diligencia
utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificacin visual
normal.
c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y
notificaciones, la sede del rgano
judicial interviniente, el cual las har llegar reservadamente a
su destinatario.
La proteccin al testigo podr ser mantenida por el rgano judicial
de
enjuiciamiento una vez elevadas las actuaciones, debiendo
acordarlo en
32Sobre el contenido de la ley, vase ampliamente CUBILLO, 2009,
pp. 33 ss. 33Por descontado, a la vctima cuando acte como testigo-
le ha de ser plenamente
aplicable lo dispuesto en dicha ley. Cfr. sobre ello NAVARRO,
2009, p. 98.
-
17
resolucin motivada y pudiendo introducir medidas distintas
previa
ponderacin de los bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos, de los
derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias
concurrentes en los
testigos y peritos en relacin con el proceso penal de que se
trate (art. 4.1). No
obstante, dispone el artculo 4 que si cualquiera de las partes
solicita
motivadamente en sus escritos de calificacin provisional el
conocimiento de la
identidad de los testigos o peritos, el rgano judicial deber
facilitar sus nombres
y apellidos34. Con ello, como veremos, la legislacin va ms all,
en punto al
reforzamiento de garantas del acusado, que lo establecido en las
Directivas y que
la jurisprudencia del TEDH.
En lo tocante al valor probatorio de las declaraciones prestadas
por
testigos protegidos durante la fase de instruccin, el artculo 5
de la ley dispone
que solamente podrn tener valor de prueba, a efectos de
sentencia, si son
ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en
la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por quien los prest. Si se considerarn
de imposible
reproduccin, a efectos del artculo 730 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal,
habrn de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que
puedan ser
sometidos a contradiccin por las partes. Con ello viene a
plasmarse legalmente
la doctrina constitucional que hemos visto en pginas anteriores,
considerando
legtima la utilizacin de las declaraciones sumariales nicamente
en casos de
imposibilidad de acudir al juicio oral.
2.2. Testigo oculto y testigo annimo
La ley 19/1994 se ocupa principalmente de la figura del testigo
annimo,
esto es, de los supuestos en los que la medida de proteccin
consiste en preservar
el anonimato de quien declara. Pero dentro de la figura del
testigo protegido,
cabe distinguir tambin, en funcin de las medidas empleadas, la
que puede
denominarse como testigo oculto. Tal diferenciacin aparece
plasmada
implcitamente en la Sentencia del TC de la que directamente
deriva la citada
34Sobre cmo deba interpretarse esa previsin legal, cfr.
ampliamente CUBILLO, 2009, pp. 70 ss.
-
18
ley35, la STC 64/1994, de 28 de febrero, y encuentra una ms
acabada
delimitacin, por ejemplo, en la STS 378/2009, de 27 de marzo
(caso Latin Kings),
que realiza un modlico anlisis de los aspectos ms relevantes de
la presente
cuestin, y a la que recurriremos nuevamente en pginas
posteriores. En esencia,
siguiendo tales resoluciones, puede entenderse por testigo
annimo es aquel
cuyos datos de identificacin personal permanecen ocultos para el
pblico, el
acusado y su defensa (o bien solo para algunos de ellos); por su
parte, el testigo
oculto sera aquel cuya identidad es conocida, siendo su
declaracin la que
permanece oculta, total o parcialmente, al pblico, el acusado y
su defensa (o
bien solo para algunos de ellos), pudiendo ocultarse, a su vez,
ya la imagen
(declarando en otra sala o protegido por un panel separador,
etc.), ya la voz
(mediante su distorsin), ya ambas cosas. Por supuesto, ambos
instrumentos de
proteccin pueden concurrir en un mismo testigo, debiendo tenerse
muy
presente en lo que se insistir despus- que a mayor grado de
proteccin mayor
ser la limitacin de las posibilidades de defensa de la
parte36.
La STC 64/1994 se ocup de un supuesto de testigo oculto - en el
caso
concreto, los testigos, cuya identidad s era conocida por la
defensa y acusado,
declararon siendo odos pero sin ser vistos por la defensa y el
acusado -. Tras
descartar que estuviera afectada la garanta de publicidad del
proceso, manifiesta
que la cuestin ha de examinarse, conforme se indic, en relacin
con dos
exigencias bsicas: posibilidad de contradiccin y de igualdad de
armas en el
proceso, esto es, real ejercicio de la defensa. Y al respecto
concluye lo siguiente.
En relacin con la contradiccin afirma que en aquellos casos,
como el presente,
en el que el testimonio no pueda calificarse de annimo sino, en
todo caso, de
oculto (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto
por el acusado),
pero en los que la posibilidad de contradiccin y el conocimiento
de la identidad
de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o
Tribunal llamado a
decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten
respetados, han
35Sobre los antecedentes legislativos y jurisprudenciales de
dicha ley, puede verse ZARAGOZA, 2002, pp. 68 s.
36Sin lugar a dudas, tambin pueden compaginarse tales medidas
con la declaracin por videoconferencia. Cfr. MONSTESINOS, 2009, p.
78.
-
19
de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d)
del Convenio y,
en consecuencia, tambin las garantas que consagra el art. 24.2
de nuestra
Constitucin. Y en relacin con el derecho de defensa y la
igualdad de armas,
manifiesta que la forma de prestar la declaracin no limit las
posibilidades de
defensa, pues sta, como ya se ha sealado, pudo interrogar a los
testigos -pese a
que no los viera- ()37.
2.3. El testigo annimo. Jurisprudencia del TEDH
La conclusin de la doctrina constitucional es, en definitiva,
que el testigo
oculto no plantea serios problemas constitucionales, al ser
compatible con las
garantas de defensa del acusado. Frente a ello, ms dudas
presentar, a estos
efectos, la medida consistente en el anonimato del testigo.
Frente a la escasa
atencin recibida en la doctrina constitucional prcticamente
inexistente hasta
la reciente STC 75/2013, de 8 de abril38- , la figura del
testigo annimo ha recibido
un importante desarrollo en la jurisprudencia del TEDH; resultar
ilustrativo,
por ello, exponer brevemente los pronunciamientos ms
relevantes39.
Puede citarse, en primer lugar, el asunto Kostovski c. Holanda,
STEDH de
20 de noviembre de 1989. En l, los testigos en cuyo testimonio
se fund la
condena declararon en fases anteriores al juicio oral uno de
ellos solamente ante
la polica y otro tambin ante el juez de instruccin-, sin
presencia del acusado y
su abogado y sin que ni siquiera los jueces conocieran su
identidad. Ms all de
los dficits de contradiccin por la forma en que declararon, en
relacin con el
anonimato de los testigos, el TEDH afirm que ello agrav las
dificultades con
que se encontr el demandante. Si la defensa desconoce la
identidad de la
persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de
datos que
37 Tales conclusiones fueron reiteradas en el ATC 270/1994, de
17 de octubre. 38Puede citarse tambin el ATC 522/2005, de 20 de
diciembre, que, errneamente,
inadmiti a trmite un recurso de amparo en el que se planteaba la
cuestin del testigo annimo aplicando las consideraciones que la STC
64/1994 haba efectuado para el testigo oculto.
39Referencias a algunas de las sentencias que van a citarse
pueden encontrarse tambin en DEL CARPIO, 2007, pp. 37 ss.
-
20
precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna
de crdito. Un
testimonio, o cualquier otra declaracin en contra del inculpado,
pueden muy
bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa
difcilmente podr
demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan
fiscalizar la
credibilidad del autor o ponerla en duda. Son evidentes los
peligros inherentes a
una situacin as (42).
Un supuesto muy similar se enjuici en el asunto Windisch c.
Austria, de 27
de septiembre de 1990, en el que los dos testigos en cuyo
testimonio se fund la
condena declararon solo ante la polica y bajo compromiso de esta
de no revelar
su identidad, lo que fue asumido por los jueces que conocieron
del asunto,
quienes tampoco dispusieron de esa informacin. La defensa solo
pudo
preguntar a los policas que tomaron declaracin a esos testigos,
y sin conocer
nunca su identidad. Reiterando lo afirmado en la decisin
anterior, el Tribunal
concluy que al desconocer su identidad, la defensa sufri una
desventaja casi
insuperable; le faltaban las necesarias informaciones para
apreciar el crdito de
los testigos o ponerlo en duda y que, aunque se les dio la opcin
de formular
preguntas por escrito a los testigos annimos, la naturaleza y el
alcance de las
preguntas que podan formularse de una u otra manera estaban muy
limitados
por la resolucin de dejar en el anonimato a las dos personas en
cuestin ( 28).
A ello aadi que el tribunal, que tampoco conoca el nombre de las
dos mujeres,
no pudo observar su comportamiento durante un interrogatorio ni
formarse una
impresin sobre el crdito que merecan. No se puede considerar la
declaracin
de los policas sobre este extremo en el juicio equivalente a una
observacin
directa ( 29). Junto a ello, con carcter ms general aadi que, en
aras a la
necesidad de luchar contra la delincuencia, el Convenio no
impide utilizar,
durante el perodo de instruccin, fuentes como las informaciones
annimas;
pero su empleo posterior por el juez para justificar una condena
supone otra
cuestin (). El derecho a una buena administracin de justicia es
tan importante
en una sociedad democrtica que no se puede sacrificar ( 30).
-
21
En el asunto Ldi c. Suiza, de 15 de junio de 1992, el testigo
annimo era
un polica infiltrado, y la condena se fund, junto a otras
pruebas, en sus
informes, sin que llegara a declarar en juicio y sin poder ser
nunca interrogado
por el acusado. Se estima vulnerado el art. 6.3 CEDH, si bien la
ratio decidendi no
fue tanto el anonimato en s como el hecho de que, para preservar
ese anonimato,
los jueces de instruccin y sentenciador optaran por no tomarle
declaracin, lo
que priv al recurrente de su derecho a una defensa
contradictoria.
Junto a esos tres supuestos clsicos (citados por la STC
64/1994), otros
posteriores han asentado la doctrina del TEDH al respecto.
Importante es, en ese
sentido, el asunto Doorson c. Holanda, de 26 de marzo de 1996,
sentencia en la que
el TEDH declar que no haba vulneracin del debido proceso porque
el
demandante haba tenido ocasin de interrogar a los testigos. El
tribunal
comienza por manifestar que, si bien en principio el art. 6 CEDH
no contempla
los intereses de los testigos, en casos excepcionales (de
peligro o amenazas para
estos), los intereses de la defensa puedan ser ponderados con la
necesidad de
proteger a aquellos. Estando justificado en el caso concreto el
anonimato de los
testigos, concluy que no se haba vulnerado el derecho al debido
proceso porque
los obstculos para la defensa derivados del anonimato fueron
suficientemente
compensados por las garantas ofrecidas, al haber sido
interrogados los testigos
ante el juez de instruccin (que conoca su identidad) a presencia
del abogado de
la defensa, quien pudo plantear todas las preguntas pertinentes
(salvo las
relacionadas con su identidad). Si bien la presencia del propio
acusado habra
sido deseable, concluye el Tribunal europeo que la necesidad de
proteccin a los
testigos permita excepcionar esa exigencia. En cualquier caso,
el TEDH enfatiz
que la condena no podra basarse slo en las declaraciones de
testigos annimos;
no siendo ese el caso, es por lo que desestim la demanda.
Distinto es el asunto Van Mechelen c. Holanda, de 1997, en el
que el Tribunal
declar vulnerado el derecho a un proceso equitativo. En primer
lugar, afirm
que los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado slo
deberan ser
considerados como testigos annimos en casos excepcionales; en
segundo lugar,
-
22
declar que no se haba ponderado en modo suficiente la necesidad
de recurrir a
esa excepcionalidad; y en tercer lugar, concluy que se lesionaba
el derecho
adems porque la condena se bas solamente en la declaracin de dos
policas
cuya identidad no fue revelada al acusado. En Visser c. Holanda,
de 14 de febrero
de 2002, se afirm la lesin del art. 6.3 CEDH por la insuficiente
motivacin sobre
la necesidad del anonimato del testigo, considerando que, por
ello, no era
necesario entrar a ponderar si los dficits de defensa del
acusado por tal motivo
fueron compensados en el procedimiento.
Por su parte, la STEDH de 28 de marzo de 2002, asunto Birutis y
otros c.
Lituania, resume la doctrina anterior en los siguientes
trminos:
El Tribunal afirm en la Sentencia Doorson contra Holanda de y en
la Sentencia
Van Mechelen y otros contra Holanda de 23 de abril de 1997, que
el uso de declaraciones
hechas por testigos annimos para fundamentar una condena no es
en todas las
circunstancias incompatible con el Convenio. Sin embargo, si se
mantiene el anonimato
de los testigos de la acusacin, la defensa se ver enfrentada a
dificultades que el
procedimiento penal no debera normalmente incluir. Por ello, el
Tribunal reconoci que
en esos casos, el artculo 6.1, considerado junto con el artculo
6.3 d), requiere que las
dificultades con las que trabaja la defensa sean equilibradas de
manera suficiente por el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales. Con esto
en mente, no se debe
prohibir a un demandante que examine la fiabilidad de testigos
annimos (vase
Sentencia Kostowski contra Holanda de 20 de noviembre de 1989).
Adems, ninguna
condena debe estar basada nicamente o de manera decisiva en
declaraciones annimas
(29).
En dicho asunto, se declar la vulneracin del derecho concernido
porque,
respecto del tercer demandante, fue condenado exclusivamente a
partir de las
declaraciones de un testigo annimo; y respecto de los dos
demandantes
restantes, si bien no fueron condenados nica o de manera
decisiva en tales
testimonios aunque s formaron parte del acervo probatorio-, el
rgano judicial
ni les permiti interrogarlos ni utiliz ninguno de los recursos a
su alcance para
contrastar las alegaciones de los acusados sobre la falta de
credibilidad de tales
testimonios (alegando que eran otros internos en el centro
penitenciario donde
tuvo lugar el motn y que cambiaron su declaracin inicial para
obtener
-
23
beneficios penitenciarios). En esas circunstancias concluye el
Tribunal-, las
dificultades de los derechos de defensa del primer y del segundo
demandantes
no estuvieron contrarrestadas por el procedimiento seguido por
las autoridades
judiciales internas. El no interrogar el Tribunal a los testigos
annimos, y no
llevar a cabo un examen del modo y las circunstancias en las que
dichos
testimonios haban sido obtenidos, es inaceptable desde el punto
de vista de los
derechos de la defensa del primer y del segundo demandantes y de
su derecho a
un juicio equitativo en virtud del artculo 6.1 y 6.3 d) del
Convenio (34).
Dos resoluciones adicionales pueden an citarse. En el asunto
Taal c.
Estonia, de 22 de noviembre de 2005, si bien concluy el TEDH que
la condena se
bas de modo decisivo en declaraciones de testigos annimos,
declar infringido
el art. 6 CEDH porque los testimonios fueron efectuados en sede
policial, sin que
ni el demandante ni su abogado pudieran interrogar a ninguno de
los testigos en
ninguna fase del procedimiento y sin que ninguno de los testigos
fue siquiera
interrogado por los tribunales.
Relevante es tambin el asunto Pesukic c. Suiza, STEDH de 6 de
diciembre
de 2012, en la que se aplican al mbito del testigo annimo las
modulaciones
efectuadas a la regla de la prueba decisiva (sole or decisive
rule) por la
controvertida sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de
Estrasburgo en
el asunto Al-Khawaja and Tahery c. Reino Unido, de 15 de
diciembre de 201140.
Hasta dicha sentencia, el Tribunal haba mantenido que la
declaracin del testigo
annimo no poda erigirse en exclusiva o decisiva prueba de cargo,
so pena de
vulnerar el derecho a un proceso equitativo del artculo 6 CEDH.
Con el citado
pronunciamiento, esa regla, si bien no desaparece, es modulada
en el sentido de
que en los casos en que el testimonio annimo resulte decisivo
para fundar la
condena ser preciso aplicar un escrutinio ms estricto en orden a
exigir
medidas de compensacin o contrapeso a los dficits de defensa,
pudiendo, si
ello concurre, sostenerse la condena con dicho testimonio sin
menoscabo del
derecho fundamental. Expresado en otros trminos, hasta las
citadas sentencias,
40ALCCER, 2013b,
-
24
la jurisprudencia del TEDH se sintetizaba en tres criterios
bsicos: a) el
anonimato ha tenido que ser acordado o ratificado por el rgano
judicial a partir
de una decisin motivada en la que se hayan ponderado
razonablemente los
intereses del testigo y los del acusado; b) los dficits de
defensa que genera el
testigo annimo han tenido que ser compensados ofreciendo al
acusado la
posibilidad de un interrogatorio que permita apreciar la
fiabilidad y credibilidad
del testimonio; y, c) la declaracin de testigo annimo nunca
puede servir como
prueba nica o decisiva para fundar la condena. A partir de
Al-Khawaja, esta
ltima exigencia pasa, por decirlo as, de ser una regla a
configurarse como un
principio41, cuya aplicacin habr de ponderarse en atencin a un
escrutinio del
proceso en su conjunto y de si las medidas para compensar los
dficits de
defensa pueden considerarse suficientes.
2.4. El testigo annimo y la necesaria compensacin de los dficits
de defensa
Pero, cules son los dficits para la defensa que presenta el
testigo
annimo? En la lnea de lo manifestado por el Tribunal de
Estrasburgo desde el
asunto Kostovski, el desconocimiento por la defensa de la
identidad del testigo
que declara en su contra le impide ponderar la fiabilidad del
testimonio, pues
carecer de los elementos de juicio para plantear si la
incriminacin puede estar
basada en motivos espurios de hostilidad, animadversin personal
u otra
circunstancia basada en la relacin entre testigo e imputado. Es
por tal razn por
lo que el TEDH ha manifestado que el derecho del acusado a tener
una
oportunidad de someter a contradiccin las pruebas que se dirigen
contra l
requiere que el acusado deba conocer la identidad de quien le
acusa de modo
que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad42.
Habamos manifestado, adems, que la utilizacin acumulada del
anonimato del testigo y de su ocultamiento conlleva un
agravamiento de tales
dficits, en la medida en que disminuyen las posibilidades de una
efectiva
41En este sentido, ALCCER, 2013b, p. 42 SSTEDH de 15 de
diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 127;
19
de julio de 2012, caso Hmmer c. Alemania, 38.
-
25
contradiccin del testimonio. Para analizar este aspecto puede
sernos til la
clasificacin que realiza la ya citada STS 378/2009, de 27 de
marzo, en orden de
progresivo aumento de respeto a las exigencias del derecho a un
juicio justo con
todas las garantas, es decir partiendo de las ms intolerables y
pasando por las
admisibles con cautelas, hasta las declaradas como
aceptables:
1. El testigo describe un hecho a los agentes policiales, en
condicin o no de
confidente, y su identidad permanece annima, sin que llegue a
declarar nunca ante
rganos jurisdiccionales. Es el caso del denominado testigo
annimo en su ms estricto
sentido.
2. El testigo es identificado por los agentes policiales pero
tampoco efecta
ninguna declaracin ante los rganos judiciales. En este, como en
el anterior, se acude a
la declaracin del agente policial como testigo de
referencia.
3. El testigo es identificado y declara ante un rgano
jurisdiccional, pero
solamente en fase previa a la del juicio oral, en el que se
introduce la declaracin del
testigo por referencia del agente policial o informe del rgano
judicial que dirige la fase
previa a la del juicio oral. La defensa no tiene ninguna
oportunidad de interrogar a ese
testigo en el juicio oral, aunque s cuando declara en fase
anterior a dicho juicio, siquiera
permaneciendo oculta la persona del testigo y sin desvelrsele su
identidad.
4. El testigo es identificado ante el rgano jurisdiccional, y
declara en juicio oral,
pudiendo la parte acusada dirigirle preguntas, pero su identidad
se mantiene annima
para dicha defensa, ocultndose a la vista de la misma la persona
del testigo, o, al menos
ocultndose a la vista del acusado, pero no a la de su
Letrado.
5. La identidad del testigo es dada a conocer, pero ste declara,
tambin en juicio
oral, oculto a la vista del Letrado de la defensa o, al menos, a
la vista del acusado y
pblico, que s pueden orle.
Los dos primeros casos se corresponderan con los decididos en
los
asuntos Kostovski, Windisch o Taal, y habran de ser frontalmente
rechazados por
su incompatibilidad con el derecho a un proceso equitativo. El
tercer supuesto
(similar a los asuntos Ludi o Van Mechelen), no impedira quiz
utilizar la
declaracin del testigo annimo como prueba, pues satisfara la
garanta judicial
(al haber declarado ante el juez de instruccin) y, parcialmente,
de contradiccin
(al haber declarado a presencia del abogado de la defensa), pero
deberan
-
26
satisfacerse dos requisitos ms: la imposibilidad de ser llevado
a juicio al
declarante (como ya ha sido afirmado, el mero anonimato no sera
razn
suficiente) y que sean debidamente elevadas las declaraciones a
juicio. En todo
caso, el anonimato del testigo para el acusado y la defensa, as
como (en el caso
Van Mechelen, por ejemplo), la imposibilidad de ver al acusado
cuando declara
conlleva una importante merma para la valoracin de su
credibilidad y
fiabilidad, por lo que no debera erigirse en prueba nica sobre
la que sostener la
condena. El cuarto supuesto (equivalente, mutatis mutandi, al
asunto Doorson), si
bien refuerza las garantas de contradiccin e inmediacin en la
medida en que
el testigo annimo declara en el juicio oral, mantiene similares
problemas en la
valoracin de la fiabilidad, puesto que permanece annimo para la
defensa y el
acusado. Por ello, junto a la exigencia de que est debidamente
justificado el
anonimato, tampoco podra erigirse en prueba nica para fundar la
condena. Por
ltimo, el quinto supuesto plantea menos problemas puesto que en
realidad
estamos ante el caso del testigo oculto, analizado por el
Tribunal Constitucional
en la sentencia 64/1994.
Similar al supuesto enunciado en el punto cuatro ha sido el
caso
recientemente abordado por el TC en la nica sentencia hasta la
fecha que se ha
ocupado de la figura del testigo annimo, la 75/2013, de 8 de
abril. A los efectos
de perfilar los lmites de aplicacin legtima de dicha figura,
resulta interesante
que nos ocupemos brevemente de ella.
Los demandantes de amparo haban sido condenados por delito
de
enaltecimiento del terrorismo por proferir consignas en favor de
la banda
terrorista ETA en una manifestacin- a partir de las
declaraciones de dos testigos
a quienes se atribuy la condicin de protegidos en aplicacin de
la LO 19/1994.
En relacin con el testigo sobre cuya declaracin se plantean las
dudas de
constitucionalidad, acord el tribunal sentenciador en el
momento
inmediatamente anterior a la celebracin del juicio oral, que su
identidad slo
fuera puesta en conocimiento de los letrados defensores,
debiendo stos guardar
secreto sobre la misma. Asimismo, el testigo declar en el juicio
oral oculto a los
-
27
acusados y sus abogados defensores, y con la voz distorsionada.
Estando
justificada la proteccin al testigo lo que no se pona en duda en
la demanda-,
la Audiencia Nacional consider que el hecho de revelar la
identidad del testigo
a los abogados defensores, si bien no repone la totalidad del
derecho de defensa,
lo sita en un lugar compatible con mantener el necesario
anonimato del testigo
para los acusados y el pblico asistente al acto del juicio oral;
el Tribunal
Supremo, por su parte, confirm la condena avalando tal
argumentacin.
Apelando a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, el TC
estima el
amparo y declara vulnerado el derecho a un proceso con todas las
garantas y el
derecho a la presuncin de inocencia. Argumenta el Tribunal que
el rgano
judicial no ofreci mecanismos de defensa suficientes para
compensar los dficits
de contradiccin que conllevaron las concretas medidas de
proteccin
adoptadas. En concreto, manifiesta que proporcionar la
informacin de la
identidad del testigo a los letrados defensores no constituye un
remedio
adecuado y suficiente para soslayar o reequilibrar el dficit de
defensa de los
acusados, apoyando tal concusin en varias razones:
i) En primer lugar, el enjuiciamiento de su fiabilidad, referido
a si el
testimonio incriminatorio pudiera venir fundado en un error o en
razones de
animadversin personal, no depende tanto de las relaciones que el
testigo
hubiera de tener con los Letrados defensores como de las que
mantenga con los
propios acusados. Careciendo stos de dicha informacin y no
pudiendo
facilitarla los letrados ni, por ello, utilizarla en el debate
contradictorio, ese
levantamiento parcial del anonimato en nada compensa realmente
la
reduccin de las posibilidades de defensa de los sometidos al
proceso penal.
ii) En segundo lugar, la informacin sobre la identidad del
testigo se
proporcion a los letrados en el momento inmediatamente anterior
al inicio del
juicio oral, por lo que las escasas posibilidades que se
hubieran abierto para el
contraste de la fiabilidad del declarante quedan prcticamente
anuladas, al
carecer de margen temporal para efectuar las pesquisas
pertinentes a travs, por
-
28
ejemplo, de la comunicacin con sus defendidos y, en definitiva,
para haber
preparado la defensa a partir de dicha informacin.
iii) En tercer lugar, el testigo, tras la presentacin de la
denuncia ante la
polica, no fue llamado a declarar ante el Juez de Instruccin,
declaracin que,
siquiera parcialmente, habra podido compensar el dficit de
defensa si se
hubiera convocado a la misma a los acusados -aun ocultando
visualmente al
testigo-, pues habran podido conocer con antelacin los trminos
de su
declaracin incriminatoria y someterla a un primer debate
contradictorio.
iv) Por ltimo, entiende el TC que el ocultamiento tanto visual
como auditivo
vino a reducir an ms las posibilidades de defensa.
Puede resultar llamativo que en su ratio decidendi, el TC no
apele al
contenido de la Ley 19/1994 para fundamentar el reproche hacia
las resoluciones
impugnadas, apelando, frente a ello, directamente a la
jurisprudencia del TEDH
para terminar por construir un canon de valoracin distinto al
determinado por
las exigencias legales. Recurdese que la ley impone que, ante la
solicitud de las
partes, el tribunal sentenciador desvele la identidad de los
testigos al inicio del
juicio oral, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que en el caso
concreto la
Audiencia Nacional infringi tal previsin legal al limitarse a
desvelar la
identidad del testigo protegido slo a los abogados defensores de
los acusados.
No obstante, ello resulta plenamente acorde a la evaluacin que
debe
acometer el TC en va de amparo: la delimitacin del contenido del
derecho
fundamental efectuada por el Tribunal en su interpretacin del
derecho a un
proceso con todas las garantas no ha de resultar coincidente con
el marco de
proteccin del derecho establecido legalmente, pudiendo el
legislador introducir
un mbito de proteccin ms amplio que el determinado ex
Constitutione. Por tal
razn, el hecho de que el rgano judicial hubiera podido infringir
lo dispuesto en
la ley no ha de significar que haya vulnerado el derecho
fundamental: su
conducta podr ser contraria a la ley, pero no necesariamente
contraria a la
-
29
Constitucin43. Despus contrastaremos si lo dispuesto en la ley
es acorde a las
exigencias de proteccin impuestas por las Directivas
europeas.
3. Vctimas menores de edad
Dentro del marco de proteccin de las vctimas en el proceso penal
ocupa
un lugar especfico lo relativo a la proteccin de los menores de
edad. Como
hemos visto, tanto la directiva de 2011 como la de 2012
introducen disposiciones
especficas en sus artculos 15 y 24, respectivamente- sobre la
proteccin de los
menores. Ello se debe, ciertamente, a la especial vulnerabilidad
que la minora de
edad, especialmente en la etapa infantil, conlleva, pero tambin
a las dificultades
de evaluar y asegurar la fiabilidad de su testimonio, que, por
ser ms
sugestionables, puede verse alterada si su declaracin se
practica en el entorno
del juicio oral44. Ambos aspectos justifican el tratamiento
diferenciado que habr
de otorgarse al menor de edad en el seno del proceso penal;
ahora bien, a los
efectos de esa bsqueda de equilibrio con las garantas del
acusado, importa
destacar ya que ambos presentarn diferentes implicaciones
respecto de esa
cuestin.
Para analizar tales aspectos podemos traer a colacin las dos
sentencias
que, recientemente, ha dictado el Tribunal Constitucional sobre
el testimonio de
menores: STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STC 57/2013, de 11
de marzo. Su
contraste es revelador porque, a mi entender, cada una de ellas
pone nfasis,
respectivamente, en los dos aspectos citados.
La STC 174/2011, primera en el tiempo, es la que sienta las
bases de la
doctrina constitucional45. El fundamento de su proteccin radica,
ciertamente,
antes en evitar la victimizacin secundaria que en el temor a
posibles represalias:
en el caso de las declaraciones de menores y, en particular, de
los menores de
43La ley, ciertamente, debe respetar el contenido esencial del
derecho, pero nada obsta salvo que ello suponga a su vez un
menoscabo de otro derecho o inters constitucional- que incremente
su marco de proteccin. Cfr. JIMNEZ CAMPO, 1999, pp. 68 ss.
44Sobre esto ltimo, cfr. MAZZONI, 2010, pp. 87 ss. 45Un
comentario a dicha sentencia puede encontrarse en ALCCER,
2013a.
-
30
edad que han sido vctimas de un delito contra la libertad
sexual, la causa
legtima que justifica la pretensin de impedir, limitar o modular
su presencia en
el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la
acusacin y la
defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito
investigado (que puede
reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la
necesidad de
preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal;
as,
frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad
sexual son vividos por
las vctimas como una autntica ordala; no se trata slo de la
obligacin jurdica
de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la
agresin, sino
tambin de la indebida reiteracin con la que, a tal fin, es
exigida su
comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales
circunstancias se
acentan cuando la vctima es menor de edad (FJ 3)46.
Desde esa premisa, y en la lnea de lo establecido en las
Directivas con que
hemos comenzado el presente trabajo, la medida esencial de
proteccin consistir
en excluir al menor del juicio oral e incluso de la declaracin
ante el Juez de
instruccin, para, en su lugar, facultar que sus manifestaciones
sobre los hechos
acaecidos sean realizadas en un entorno extraprocesal, ajeno a
la presencia del
acusado y a las presiones inherentes al debate contradictorio, y
conducidas por
un experto que no slo evite la posible recreacin de
circunstancias traumticas
sino que presente conocimientos especficos para evaluar la
credibilidad de lo
declarado. A semejante conclusin llegar la STC 174/2011 a partir
de la
jurisprudencia del TEDH47, enfatizando, en todo caso y de igual
modo al
supuesto del testigo annimo-, que las medidas de proteccin de la
vctima
menor de edad habrn de ser compatibles con la posibilidad que ha
de
otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de
defensa, a cuyo fin
los rganos judiciales estn obligados, simultneamente, a tomar
otras
precauciones que contrapesen o reequilibren los dficits de
defensa que derivan
46Ello es reiterado por la STC 57/2013, FJ 4. 47Cita al respecto
las SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2
de
julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005,
caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W.
contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia;
27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de
2009, caso D. contra Finlandia; y 28 de septiembre de 2010, caso
A.S. contra Finlandia.
-
31
de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de
cargo en el juicio
oral(FJ 3). Un rpido vistazo a algunas de los pronunciamientos
del TEDH
puede servir para ilustrar los problemas y las soluciones que se
presentan en
estos casos.
El Tribunal de Estrasburgo declar vulnerado el art. 6.3 c) CEDH
en, por
ejemplo, el asunto Bocos-Cuesta c. Holanda, STEDH de 10 de
noviembre de 2005.
El demandante fue condenado por abusos sexuales a cuatro menores
de edades
comprendidas entre los 10 y los 6 aos, fundndose la condena en
la declaracin
de estos ante la Polica, quienes reconocieron al demandante como
el autor de
los hechos, sin que ste pudiera verles al estar tras un espejo,
as como la
declaracin en el juicio oral de los policas que haban
intervenido en el atestado,
y en el de dos testigos que vieron al actor en el lugar de los
hechos. Los menores
no declararon en el juicio. El TEDH pone de manifiesto que en
ningn momento
se ofreci al acusado la oportunidad de interrogar a los menores,
sin que, adems,
fueran sus declaraciones grabadas, siendo elevadas al juicio
nicamente a travs
del testimonio de referencia de los policas y del atestado.
Adems, destaca que
en ningn momento del procedimiento se practic informe pericial
que
acreditara la conveniencia de que los menores no declararan.
Tambin declar lesionado el derecho del acusado a interrogar a
los
testigos en el asunto W. c. Finlandia, STEDH de 10 de mayo de
2007, relativo
igualmente a una condena por abusos sexuales. Los menores
declararon ante la
Polica, siendo grabada la declaracin cuando el demandante an no
haba sido
imputado, por lo que no fue llamado a estar presente en la
misma. Con
posterioridad, y una vez visionada la grabacin, el acusado
solicit que se
realizara una nueva declaracin para poder interrogarles, lo que
fue rechazado
por el rgano judicial. Ante la ausencia de los menores en el
juicio, la condena se
fund en la grabacin, en el testimonio de referencia de los
padres de los
menores y en el informe del psiclogo sobre la credibilidad de
sus testimonios.
Puede citarse, en tercer lugar, el ms reciente asunto A.S. c.
Finlandia, de
28 de septiembre de 2010, en el que TEDH estim infringida la
garanta de
-
32
contradiccin en un supuesto en el que la prueba se fund
esencialmente en la
grabacin audiovisual del interrogatorio del menor practicado en
sede policial y
en el que no pudo intervenir el letrado del acusado. Enfatiza el
Tribunal que, si
bien la grabacin audiovisual reproducida en el juicio oral
permiti al juez y a la
defensa valorar, en cierta medida, la credibilidad del testigo y
plantear
comentarios o dudas al respecto, y puede, por ello, ser un medio
de prueba
adecuado a tal fin, no puede ser considerada por s sola como un
mecanismo
suficiente para salvaguardar los derechos de la defensa si los
rganos judiciales
no le han ofrecido una oportunidad real de preguntar al
declarante ( 66).
A distinta conclusin que las anteriores lleg el TEDH en el
asunto S.N. c.
Suecia, STEDH de 2 de julio de 2002, concluyendo que no se haba
producido la
infraccin del artculo 6.3d) CEDH porque se haban ofrecido al
recurrente
oportunidades de interrogar al menor de edad (10 aos) que le
acusaba de abusos
sexuales y en cuyo testimonio prestado ante la Polica- se fund
la condena. La
primera declaracin del menor ante la Polica fue previa a que las
sospechas
recayeran sobre el demandante; el segundo interrogatorio
celebrado en casa de
los padres del menor y grabado en audio- fue solicitado por el
abogado del
demandante, si bien accedi a no estar presente (ante la ausencia
del abogado del
menor), despus de que hubiera concretado con el funcionario que
iba a dirigir
la entrevista (especializado en la materia) las cuestiones que
haban de tratarse.
Tras haber escuchado la cinta de audio y ledo la trascripcin del
interrogatorio,
el abogado del demandante qued aparentemente satisfecho de que
las
preguntas que haba indicado al funcionario de polica le haban
sido realmente
planteadas al menor. El juicio se celebr sin la presencia del
menor (lo que no
fue solicitado por ninguna de las partes), reproducindose las
grabaciones en
audio y video, respectivamente- de los dos interrogatorios, y
declarando los
padres del menor y su profesor. El Tribunal de Estrasburgo
rechaza la
vulneracin del derecho considerando que el abogado del
demandante podra
haber solicitado un tercer interrogatorio en al que haber estado
presente, podra
haber solicitado la grabacin en vdeo y podra, en fin, haber
abundado en las
preguntas que querra haber hecho al menor a travs del
interrogatorio por el
-
33
funcionario de Polica. Tales opciones, ofrecidas al recurrente,
habran podido
compensar los dficits de contradiccin derivados de la ausencia
del menor en el
juicio oral. La sentencia concluye manifestando que Tampoco se
puede decir
que se negaron al demandante sus derechos en virtud del artculo
6.3.d porque
no pudo examinar o hacer examinar las declaraciones hechas por
M. [el menor]
durante el juicio y el procedimiento de apelacin. Teniendo en
cuenta las
especiales caractersticas de los procedimientos penales
relativos a delitos
sexuales (), esta disposicin no puede ser interpretada como una
exigencia en
todos los casos de que las preguntas sean planteadas
directamente por el acusado
o su abogado, mediante repreguntas u otros medios. El Tribunal
seala que la
cinta de video del primer interrogatorio de la polica fue
mostrada durante las
audiencias del juicio y en apelacin, que lo recogido en el
segundo interrogatorio
fue ledo en alto ante el Tribunal de Distrito y la cinta de
audio de ese
interrogatorio fue escuchada ante el Tribunal de Apelacin. En
las circunstancias
del caso, estas medidas deben ser consideradas suficientes para
permitir al
demandante impugnar las declaraciones de M. y su credibilidad en
el curso del
procedimiento criminal ( 52).
A partir de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, la
STC 174/2011
establece cul habra de ser el procedimiento idneo en supuestos
de declaracin
de menores de edad para proteger sus intereses y garantizar, al
mismo tiempo,
el derecho de defensa:
i) El mismo puede llevarse a efecto a travs de un experto (ajeno
o no a los
rganos del Estado encargados de la investigacin) que deber
encauzar su
exploracin conforme a las pautas que se le hayan indicado;
ii) puede llevarse a cabo evitando la confrontacin visual con el
acusado
(mediante dispositivos fsicos de separacin o la utilizacin de
videoconferencia
o cualquier otro medio tcnico de comunicacin a distancia);
iii) si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la
exploracin previa
habr de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda
observar su
desarrollo;
-
34
iv) y en todo caso, habr de darse a la defensa la posibilidad de
presenciar
dicha exploracin y dirigir directa o indirectamente, a travs del
experto, las
preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa,
bien en el
momento de realizarse la exploracin, bien en un momento
posterior (FJ 4).
Este ltimo aspecto es determinante para asegurar la garanta de
defensa
y, en el caso concreto, para declarar vulnerado el derecho a un
proceso con todas
las garantas: segn la STC 174/2011, acogiendo la jurisprudencia
de
Estrasburgo48, constituye un requisito insoslayable una garanta
mnima- la
posibilidad de que el acusado pueda hacer preguntar a los
menores, en aras a
asegurar la contradiccin de los testimonios. Ciertamente, tal
interrogatorio no
habr de revestir las formas propias de la declaracin de adultos,
debiendo, en
su caso, formularse las mismas a travs de la mediacin de los
psiclogos
infantiles; pero, en cualquier caso, deber darse al acusado la
oportunidad de
contradecir tales testimonios. No otra es la razn, de hecho, por
la que la STC
174/2011 otorga el amparo. En el caso resuelto en dicha
sentencia, ni el acusado
ni su abogado estuvieron presentes en las declaraciones
prestadas por la menor
ante la Polica y el Juez de instruccin; la solicitud de nueva
declaracin en
presencia de un psiclogo infantil efectuada por el acusado fue
denegada por el
Juez de instruccin; en el acto del juicio oral, la declaracin de
la menor fue
sustituida por la reproduccin de la grabacin audiovisual de la
prestada en fase
sumarial. De las exigencias garantsticas establecidas, el TC
hubo de concluir que
el acusado no pudo en ningn momento, ni directa ni
indirectamente, dirigirle
pregunta alguna durante el proceso penal previo, sino slo
formular alegaciones
sobre el desarrollo y contenido de su exploracin policial. Pese
a la limitada
intervencin que tuvo en fase de investigacin, pues no se le
convoc a la
exploracin policial ni a la judicial, no se utiliz ninguno de
los mecanismos de
interrogatorio en el juicio oral previstos en la ley que,
evitando la confrontacin
48En A.S. c. Finlandia, por ejemplo, se enfatiza que quien sea
sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se
va a or al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha
exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs
de su grabacin audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de
dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien
durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin
posterior. (56; lo recoge la STC 174/2011, FJ 4).
-
35
visual, e incluso la presencia personal de la menor en el
juicio, hubieran podido
reequilibrar los dficits de defensa que se han descrito (FJ
5).
El fallo de la STC 57/2011 tuvo otro signo, siendo desestimado
el recurso
de amparo de quien haba sido condenado por delitos de abusos
sexuales a partir
del testimonio de varios menores de edad (con edades
comprendidas entre los
cuatro y seis aos) cuyas manifestaciones haban sido recogidas
nicamente por
un equipo psicosocial del juzgado en una entrevista realizada a
instancias del
juez de instruccin, sin que fueran interrogadas, ni entonces ni
despus, por
dicho rgano judicial, por la polica, por el fiscal, por el
acusado y su defensa o
por el tribunal sentenciador dado que no accedieron al juicio
oral-. La
entrevista, a partir de la que se realiz un informe pericial
acerca de la fiabilidad
de lo declarado por los menores, fue grabada en soporte
audiovisual que despus
se reprodujo en la vista oral. Pese a tales circunstancias, en
aplicacin de la
doctrina establecida en la STC 174/2011, rechaza el Tribunal que
se haya
vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas porque
la defensa,
habindosele dado traslado del informe, no solicit ninguna otra
diligencia de
investigacin, ni pidi una nueva exploracin de los menores, ni
propuso, como
testifical, la presencia de los menores en la vista oral. Por
tal razn, concluye que
el demandante tuvo oportunidad de ejercer adecuadamente su
derecho de
defensa y contradiccin, debindose a su pasividad, y no a una
negativa de los
rganos judiciales, no haberlo hecho.
La conclusin a que llega esta reciente decisin del TC no resulta
ajena al
propio fundamento de la garanta de contradiccin: sostenida en el
derecho de
defensa, tal garanta habr de ser disponible por su titular, por
lo que ningn
reproche de ndole constitucional cabra oponer si su ausencia se
debe a su propia
negligencia o decisin; de igual modo, por ejemplo, a cuando la
falta de
contradiccin en una declaracin sumarial se debe a la situacin de
rebelda del
imputado o a la decisin de no acudir49. Pinsese, adems, que
dadas las
49Ello es entendido de igual modo por el TEDH. Vase, por
ejemplo, las SSTC S. N. c. Suecia, de 2 de julio de 2002, 50-51;
Kaste y Mathisen c. Noruega, de 9 de noviembre de 2006, 50.Cfr. al
respecto ALCCER, 2012, p. 10.
-
36
particularidades inherentes a la entrevista de los menores, nos
hallamos antes
frente a una prueba pericial que testifical, cuyas formas de
contradiccin no
habrn de ser seguir los mismos cauces; como recuerda la STC
57/2013, la
contradiccin que es posible ejercer en cada caso se articula
atendiendo a las
peculiaridades de la prueba de que se trate (FJ 5).
En cualquier caso, lo que me interesa destacar de esa sentencia
es el nfasis
que pone en que la excepcionalidad en la toma de declaracin a
los menores no
slo sirve al fin de proteccin sino que redunda tambin en un
refuerzo de
garantas del proceso; concretamente en una mayor fiabilidad de
la prueba. Si el
debate contradictorio que tiene lugar en la vista oral sirve,
con carcter general,
al fin de asegurar la fiabilidad de los testimonios50, en el
caso de las declaraciones
de menores el cruce dialctico de preguntas operar en detrimento
de dicha
fiabilidad, dada la sugestionabilidad de los nios y su tendencia
a acomodar su
respuesta a la expectativa del interrogador51. Por tal razn, y
no obstante su
aparente paradoja, el alejamiento de los menores del proceso y
del debate
contradictorio servir a reforzar las garantas del acusado, en
tanto en cuanto la
declaracin del menor realizada por expertos y en un entorno
informal permitir
alcanzar mayor fiabilidad que la realizada ante el juez de
instruccin rara vez
experto en psicologa del testimonio, y menos an en la de los
menores-. A ello
es a lo que se refiere la STC 57/2013 cuando, despus de destacar
que la escasa
edad de los menores es relevante en relacin con la forma en que
pueden
prestar testimonio y puede evaluarse o cuestionarse su
credibilidad, dada su
diferente habilidad de produccin verbal, comprensin lingustica,
capacidad de
verse influidas por el escenario y condici
