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UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO USFQ
Colegio de Postgrados
Conflictos jurídicos que nacen a partir de la aplicación del Artículo 42
numeral 33 del Código del Trabajo
Alejandro Samuel Villavicencio Yela
José Irigoyen, Ph.D.
Director de Tesis
Tesis de postgrado presentado como requisito
para la obtención del título de Magíster en Derecho de Empresa
Quito, diciembre de 2015
2
3
4
5
© Derechos de Autor
Por medio del presente documento certifico que he leído la Política de Propiedad
Intelectual de la Universidad San Francisco de Quito y estoy de acuerdo con su
contenido, por lo que los derechos de propiedad intelectual del presente trabajo de
investigación quedan sujetos a lo dispuesto en la Política.
Asimismo, autorizo a la USFQ para que realice la digitalización y publicación
de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto
en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
Firma del estudiante: _____________________________________
Nombre: Alejandro Samuel Villavicencio Yela
Código del estudiante: 00114325
C. I.: 1716984859
Lugar, Fecha: Quito, diciembre de 2015
6
DEDICATORIA
A Mary y Patricio(+)… Mis primeros maestros
A Elisa y Nicolás… La ternura y motivación en mi vida
7
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por guiar mi camino académico, laboral y personal.
A José, mi Director de Tesis, por su profesionalismo, apoyo y confianza en este
análisis desde un inicio.
A Silvano, un gran amigo, por sus consejos y apoyo constante durante esta etapa de
estudios.
A Martha, un modelo profesional y personal a seguir, por su cariño y consejos.
8
RESUMEN
En el año 2006 las actividades de contratación laboral en Ecuador cambiaron,
mediante una reforma al Código del Trabajo, en la cual se incluyó la obligación de
contratar un porcentaje de personal con discapacidad en labores permanentes y
adecuadas según las capacidades de este grupo vulnerable.
Legalmente esta obligación está dirigida a todos los empleadores incluyendo
públicos y privados, sin embargo en la práctica esta obligación ha recaído
principalmente en manos del sector privado.
Errores de redacción en la norma han permitido que se apliquen sanciones que
vulneran principios constitucionales y vacíos legales permiten que se desvirtúe el fin de
la norma, provocando que la aplicación de esta norma que es necesaria desde un
principio inclusivo, permita establecer sanciones por su incumplimiento, a libre criterio
de la Autoridades Administrativas, quienes no mantienen siquiera un criterio
institucional unificado.
Luego de casi diez años de aplicación de esta norma, aún no existen procedimientos
claros ni siquiera vía reglamento que permitan al empleador crear una certeza sobre
aplicación normativa o cuantificar exactamente un posible contingente económico por
multas en caso de incumplimiento de esta norma.
Palabras clave: porcentaje mínimo de contratación, Código del Trabajo, empleador,
empleado con discapacidad, sanciones, Reserva de Ley, Seguridad Jurídica, Non Bis In
Ídem.
9
ABSTRACT
In 2006, hiring activities in Ecuador changed by an amendment to the Labor Code
in which the obligation to hire a percentage of disabled workers in permanent and
appropriate jobs according to their capabilities.
Legally, this obligation involves all employers including public and private, though
in practice this obligation has fallen primarily to the private sector.
Drafting errors in the law have allowed sanctions that violate constitutional and
legal principles, also obscurity allows law distorts, causing that the application of this
rule that is necessary from an inclusive principle, establish sanctions for non-
compliance, as they are at the discretion of the Administrative Authorities, who do not
even maintain a unified institutional criteria for the application of this law.
After almost ten years of application of this standard, there are still unclear even via
regulation procedures that allow employers to create certainty on policy implementation
or accurately quantify potential economic contingent fines for breaking this rule.
Keywords: minimum percentage of hiring, Labour Code, employer, employee with
a disability, penalties, Legal Reserve, Legal Certainty, Non Bis In Ídem.
10
TABLA DE CONTENIDO
Resumen 8
Abstract 9
Introducción 13
CAPÍTULO I INSERCIÓN LABORAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
EN ECUADOR 16
I.1 Ratio Legis de la norma 18
I.2 Reforma al Código del Trabajo 2006 20
I.3 Principios observados para la reforma laboral 23
I.3.1 Principio de No Discriminación 23
I.3.2 Pleno Empleo previsto en la Constitución 26
CAPÍTULO II PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS 30
II.1 Principio de Reserva de Ley 30
II.2 Principio de Seguridad Jurídica 32
II.3 Principio Non Bis In Idem 36
CAPÍTULO III ANÁLISIS DE NORMAS EN CONFLICTO Y PROBLEMAS
PRÁCTICOS 40
III.1 Universo de trabajadores a considerar 40
III.2 Consideración de trabajadores sustitutos 44
III.3 Multas 49
III.3.1 Cuantificación del valor de la multa en caso de incumplimiento. 52
11
III.3.2 Casos reales de multas. 55
III.3.3 Aplicación de in dubio pro operario en multas. 57
III.4 Empleo bajo modalidad de jornada parcial permanente 59
CAPÍTULO IV SOLUCIÓN A LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS 62
IV.1 En relación al Principio de Reserva de Ley 62
IV.2 En relación al Principio de Seguridad Jurídica 64
IV.3 En relación al Principio Non Bis In Ídem 67
IV.4 Planteamiento de Reforma Legal 70
CONCLUSIONES 84
RECOMENDACIONES 88
Referencias 89
ANEXOS 92
ANEXO 1 – Ley Reformatoria al Código del Trabajo 2006 92
ANEXO 2 – Resolución del Ministerio de Relaciones Laborales
No. 489DRTSPQ-MRL-MBPC-2012 95
12
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla #1. Sanciones previstas en el Instructivo para la imposición de multas por
incumplimiento de obligaciones de los empleadores y empleadoras 53
Tabla #2. Comparativo de Reformas Propuestas – Código del Trabajo 77
Tabla #3. Comparativo de Reformas Propuestas – Ley Orgánica del Servicio Público 80
Tabla #4. Comparativo de Reformas Propuestas – Ley Orgánica de Discapacidades 82
13
INTRODUCCIÓN
La inserción de personas con discapacidad en el mercado laboral es un aspecto en el
cual convergen varios derechos y obligaciones. Por una parte, la obligación prima facie del
Estado garantizador de derechos, el cual debe procurar que en todo medio laboral haya una
inclusión de este grupo vulnerable, que por mucho tiempo ha estado limitado en el acceso a su
derecho al trabajo.
Es así que en Ecuador, al igual que en muchas otras naciones que procuran una
legislación inclusiva, se prevé la obligación de los empleadores, sean privados o públicos, que
consiste en contratar un porcentaje de empleados con discapacidad, como un mecanismo para
incluir a las personas con discapacidad dentro del mercado laboral.
La obligación contenida en estas normas es, indiscutiblemente, algo positivo, pues
caso contrario sería muy difícil que los empleadores buscaran contratar personal con
discapacidad, con las consecuencias que ello trae, tanto en el rendimiento de la fuerza laboral
del equipo de trabajo, como en la previsión de infraestructura necesaria para permitir el
normal desenvolvimiento de este tipo de empleados.
El presente documento es un análisis desde una perspectiva legal, donde nos
enfocaremos en la normativa ecuatoriana y en la aplicación práctica que ha tenido desde su
implementación en el año 2006 la legislación que promueve la inclusión de los trabajadores
con discapacidad.
14
Particularmente se desarrollará una revisión de norma que establece la obligación de
contratación de un mínimo de empleados con discapacidad, misma que determina también de
forma imprecisa la sanción por el no cumplimiento de esta disposición, sin embargo en la
aplicación práctica, las imposiciones de multas por incumplimiento de contratación de
personal mínimo obligatorio con discapacidad, atenta con varios principios generales del
Derecho que afectan por una parte al empleador y también a las personas con discapacidad;
principalmente los principios que se afectan son el principio de reserva de ley, de seguridad
jurídica y non bis in ídem.
Luego pues los yerros normativos se analizarán a partir de entender que la norma deja
abierta a criterio de la autoridad administrativa varios aspectos de su aplicación, o en su
defecto en otros casos simplemente su aplicación fáctica no necesariamente coincide con el
tenor literal de la norma.
El problema de fondo que tratará esta tesis se refiere a las antinomias que se generan a
partir de la aplicación del artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo. Para lo cual se
sostendrá como hipótesis que la aplicación del artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo
genera varias antinomias jurídicas, como son la vulneración a los principios de Reserva de
Ley, Seguridad Jurídica y Non Bis In Ídem.
Dentro del desarrollo de esta tesis se tratará en primer lugar la inserción laboral de
personas con discapacidad en Ecuador, su motivación y los principios que se observaron para
su promulgación, para luego analizar los principios constitucionales vulnerados con su
aplicación, así como las normas en conflicto y los problemas que se generan en la práctica.
15
Finalmente, se propondrá una solución a los problemas jurídicos y prácticos
planteados, la cual se enfocará en resolver los vacíos normativos y minimizar la posibilidad de
varias interpretaciones por lo ambiguo de la norma, enfocados en generar seguridad jurídica
tanto para empleadores como para empleados con discapacidad.
16
CAPÍTULO I
INSERCIÓN LABORAL DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN ECUADOR
La normativa que regula de forma específica las relaciones de trabajo en Ecuador se
encuentra codificada en el Código del Trabajo, el cual a partir del año 2006 incorporó como
obligación del empleador la inclusión laboral de personas con discapacidad. Esta
incorporación se dio tras la presentación de tres proyectos de ley al Ex Congreso Nacional, los
cuales se unificaron para ser debatidos y sometidos a aprobación, promulgada como Ley
Reformatoria al Código del Trabajo, la cual se publicó en el Registro Oficial No. 198 de 30 de
Enero de 2006.
La Ley Reformatoria al Código del Trabajo del año 2006 buscó la inserción de personas
con discapacidad en el mundo laboral, amparado en principios de inclusión y no
discriminación, estableciendo mecanismos para reafirmar la dignidad humana,
promocionando la participación activa de este grupo de la población en el ámbito productivo,
con el fin que se transformen en agentes activos y participativos en el desarrollo del país y
tratar que no sean vistos como una carga social.1
Fundamentalmente la reforma propuesta y que ahora se encuentra vigente, señala: “El
empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de veinticinco trabajadores,
1 Cfr. OCHOA GUERRERO, María Eugenia, Percepciones en torno a la aplicación del Marco legal Ecuatoriano con
respecto a la inclusión laboral de personas con deficiencia visual, Universidad de Cuenca, 2010.
17
está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad, en labores permanentes
que se consideren apropiadas en relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes
individuales”2
De esta forma pues se establece un mínimo de trabajadores discapacitados que algunos
empleadores deben obligatoriamente cumplir, y a su vez se fija una sanción como mecanismo
de control que provoque para el empleador que sea poco atractivo no cumplir con la
obligación de contratar trabajadores discapacitados.
Particularmente este trabajo se referirá a los problemas jurídicos que se han generado a
partir de la aplicación de la reforma en lo relacionado con la sanción que nace si aparece su
incumplimiento, lo que determina que no se analizarán otros posibles conflictos que aunque
relevantes no son materia de esta investigación.
Es importante conocer la motivación que tuvo el legislador cuando se generó esta
normativa, para lo cual analizaremos su ratio legis y dos conceptos que consideramos
importantes que tienen que ver con el tema que estamos tratando como son el principio de no
discriminación y el pleno empleo que establece la Carta Magna ecuatoriana.
2 Ecuador, Código del Trabajo, Art. 42 #33
18
I.1 Ratio Legis de la norma
La ratio legis, razón de la ley o razón legal “es el fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurídicas que componen el Derecho positivo.”3
Para analizar esta razón de la ley en el tema que estamos tratando, debemos conocer cuál
fue la motivación para la reforma al Código del Trabajo del año 2006, que inició la obligación
de inclusión laboral y posteriores reglamentaciones, las cuales son hoy el objeto del presente
análisis.
Los principales motivos para la Reforma al Código del Trabajo del año 2006 fueron los
siguientes4:
En primer lugar, se consideró que Ecuador al formar parte de Organismos Internacionales
y haber suscrito varios Tratados Internacionales se encuentra en la obligación de cumplir con
los acuerdos que se establecen conjuntamente entre los Estados Partes. Por esta razón, el
proyecto de Ley Reformatoria al Código del Trabajo se fundamentó entre otros cuerpos
legales en los Convenios 111, 142 y 159, así como las recomendaciones 99 y 168 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) las cuales establecen, principalmente, que las
instituciones públicas deben organizar los servicios de evaluación y orientación laboral de las
personas con discapacidad, como un mecanismo de capacitación para el trabajo.
3 RODRÍGUEZ, Agustín W., GALETTA DE RODRÍGUEZ, Beatriz, Diccionario Latín Jurídico, Locuciones latinas de
aplicación jurídica actual, Ed. García Alonso, 1º Ed., Buenos Aires, 2008, p. 188 4 Vid supra nota 1.
19
En segundo lugar, la Ley Reformatoria al Código del Trabajo del año 2006 se respaldó en
la misma Constitución Política de la República del Ecuador de 19985, que establecía que todas
las personas somos iguales ante la Ley, y que por lo tanto tenemos las mismas oportunidades
y beneficios6. Inclusive existía la prohibición constitucional de establecer formas que
conduzcan al discrimen y segregación. Específicamente se fundamentó en el artículo 53 de la
Constitución Política de la República del Ecuador, el que determinaba lo siguiente: “El
Estado, conjuntamente con la sociedad y la familia, asumirá la responsabilidad de la
integración social y equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad”; el
mismo artículo fijaba la obligación estatal de establecer medidas que garanticen a estas
personas su inserción laboral.
Por último, otra motivación importante en la realidad del país fueron los resultados de los
estudios estadísticos, que reflejaron las altas tasas de desempleo y subempleo de manera
general, y con más notoriedad en las personas con discapacidad.
Como se puede apreciar, la necesidad de que exista una normativa adecuada que garantice
e impulse la inserción laboral fue adecuada y era una regulación que debió haberse
implementado con anterioridad ya que fundamentalmente supone la garantía de algunos
principios y derechos fundamentales que informan esta disposición y que a continuación
procedo a detallar.
5 Vigente a la época en la que se presentó y se aprobó este Proyecto de Ley.
6 Ecuador, Constitución Política de la República del Ecuador 1998 (derogada), Art. 23 #3. “Sin perjuicio de los
derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:” “3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.”
20
I.2 Reforma al Código del Trabajo 2006
En particular y para garantizar el acceso al mercado laboral de las personas con
discapacidad se emitió la norma contenida en el artículo 42 numeral 33 del Código del
Trabajo que dice:
33. El empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de
veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con
discapacidad, en labores permanentes que se consideren apropiadas en relación con
sus conocimientos, condición física y aptitudes individuales, observándose los
principios de equidad de género y diversidad de discapacidad, en el primer año de
vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de su publicación en el Registro
Oficial. En el segundo año, la contratación será del 1% del total de los trabajadores,
en el tercer año el 2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto año en donde la
contratación será del 4% del total de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo
que se aplicará en los sucesivos años.
Esta obligación se hace extensiva a las empresas legalmente autorizadas para la
tercerización de servicios o intermediación laboral.
La persona con discapacidad impedida para suscribir un contrato de trabajo, lo
realizará por medio de su representante legal o tutor. Tal condición se demostrará
con el carné expedido por el Consejo Nacional de Discapacidades (CONADIS).
El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será sancionado con
21
una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas
del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente
con un sueldo básico; multa y sanción que serán impuestas por el Director General
del Trabajo, hasta que cumpla la obligación, la misma que ingresará en un cincuenta
por ciento a las cuentas del Ministerio de Trabajo y Empleo y será destinado a
fortalecer los sistemas de supervisión y control de dicho portafolio a través de su
Unidad de Discapacidades; y, el otro cincuenta por ciento al Consejo Nacional de
Discapacidades (CONADIS) para dar cumplimiento a los fines específicos previstos
en la Ley de Discapacidades;7
En el Ecuador ha sido creciente la preocupación por incluir a las personas discapacitadas
dentro del mercado de trabajo. Al efecto la normativa laboral ha considerado como persona
con discapacidad a:
toda aquella que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales, con independencia de la causa que la hubiera originado,
ve restringida permanentemente su capacidad biológica, sicológica y asociativa para
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, en la proporción que
establezca el Reglamento8.
Por su parte, La Organización Internacional del Trabajo define personas con discapacidad
en el trabajo como "aquellas cuyas perspectivas de seguridad, regreso, mantenimiento y
7 Ecuador, Código del Trabajo Codificado, Art. 42 #33.
8 Ecuador, Ley Orgánica de Discapacidades, Registro Oficial Suplemento No. 796 de 25 de septiembre de 2012, Art. 6.
22
progreso en un empleo adecuado se ven reducidas de forma importante debido a un
reconocimiento adecuado de una discapacidad física, sensorial, intelectual o mental"9.
Luego, y en cuanto al trabajo que tienen que tener los trabajadores con discapacidad, el
tercer inciso del artículo 47 de la Ley Orgánica de Discapacidades (LOD) establece:
El trabajo que se asigne a una persona con discapacidad deberá ser acorde a sus
capacidades, potencialidades y talentos, garantizando su integridad en el desempeño
de sus labores; proporcionando los implementos técnicos y tecnológicos para su
realización; y, adecuando o readecuando su ambiente o área de trabajo en la forma
que posibilite el cumplimiento de sus responsabilidades laborales.10
En el contexto de todo lo revisado hasta el momento, los empleadores han venido
cumpliendo con esta obligación legal que inició de manera progresiva, conforme lo manda la
norma, pero su aplicación ha generado algunas situaciones que se desarrollan a continuación.
La norma contiene en su inicio una inclusión progresiva, pues para el primer año desde su
publicación en el Registro Oficial, estableció que se debe contratar al menos a una persona
con discapacidad, para el segundo año (2007), se debió contratar al 1%, del total de la nómina
de trabajadores; en el tercer año (2008), se debía contratar con el 2%, en el cuarto año (2009),
se debía contratar al 3%; y desde el cuarto año (2010) en adelante se debía contratar al 4%
para cumplir con la obligación normativa. Actualmente no resulta con ninguna relevancia el
analizar la progresividad de esta disposición pues han pasado ya más de 8 años y debemos
concentrarnos en el porcentaje de inclusión que es del 4%.
9 Organización Internacional del Trabajo, http://www.ilo.org, fecha de acceso: 05 de junio 2015 10 Ídem, Art. 47
23
I.3 Principios observados para la reforma laboral
Analizaremos los dos principales principios que motivaron la reforma al Código del
Trabajo del año 2006 en la que se incluyó por primera vez la inclusión laboral de personas
con discapacidad: el principio de discriminación y el principio de pleno empleo.
I.3.1 Principio de No Discriminación.
El principio de no discriminación busca garantizar la igualdad de tratamiento entre
individuos. Todas las personas tienen iguales derechos y no deben ser discriminadas en
función de sus calidades o condiciones. “La discriminación impide el desarrollo pleno del
potencial de la persona, mina la confianza en las virtudes de las sociedades democráticas y
provoca exclusión social.”11
En el aspecto laboral, el principio de no discriminación, se refiere a la prohibición de
desigualdad por sexo, estado civil, por raza, condición social, ideas religiosas o políticas,
discapacidades físicas, psicológicas y sensoriales, etc. Es importante aclarar que la
discriminación no puede ser directa, con actos o actividades específicas que generen un trato
distinto e irrazonable de inferioridad de un grupo respecto de otros, ni tampoco de manera
indirecta, por ejemplo mediante normativa legal o reglamentaria, actas o convenios
individuales o colectivos; los cuales, en caso de existir este tipo de discriminación directa o
11 Defensoría del Pueblo del País Vasco, internet: http://ararteko.net/contenedor.jsp?codMenuPN=72&title=Principio+de+no+discriminaci%F3n&codbusqueda=109&codResi=1&layout=p_5_final_principal.jsp&codMenu=140&seccion=s_fdes_d4_v1.jsp&language=es, fecha de acceso: 26 de mayo 2015.
24
indirecta, se entenderán nulos y sin ningún efecto12
, toda vez que son atentatorios de la
Constitución que en su artículo 11, proscribe todo tipo de discriminación en cuanto dice:
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,
filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,
orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
De todas formas y pese a lo dicho, las personas con discapacidad generalmente
experimentan formas de discriminación, reflejan altos índices de desempleo, son objeto de
prejuicios en cuanto a su productividad, otros, de plano son excluidos del mercado laboral.
Muchos, son discriminados al momento de la contratación. Según la Organización
Internacional del Trabajo, OIT, en el mundo existe un 10% de personas con discapacidad, que
equivale aproximadamente a unos 650 millones de personas, de las cuales 470 millones están
en edad de trabajar. La OIT destaca que las personas con discapacidad tienen menos
posibilidades de tener un trabajo, y las que han encontrado uno reciben una remuneración
menor a la que perciben personas sin discapacidad que ocupan cargos similares. Las personas
con discapacidad que pueden trabajar tienen 50% menos posibilidades de encontrar un
trabajo, y de este grupo, las mujeres tienen menos posibilidades de conseguir un trabajo.
12 ¿Cómo se concreta el principio de no discriminación en el trabajo?, Internet: http://www.gabilos.com/weblaboral/preguntasmatlaboral/Derechos11.htm, fecha de acceso: 03 de agosto 2015
25
Según el censo de Ecuador del año 2010, se evidencia que tiene una población total
aproximada de 14 millones de habitantes; el 11,4% de esta población tiene algún tipo de
discapacidad (1`600.000 personas), de las cuales13
:
- 592.000 personas tienen discapacidad por deficiencias físicas;
- 432.000 tienen discapacidad por deficiencias mentales y psicológicas;
- 363.000 tienen discapacidad por deficiencias visuales; y,
- 213.000 tienen discapacidad por deficiencias auditivas y del lenguaje
Los últimos años, varios países han tenido intenciones de incrementar las oportunidades
de empleo, la capacidad de mantenerlo y las posibilidades de volver al trabajo para las
personas con discapacidad.
Es así que, el Ecuador es signatario de la Convención sobre los derechos de las Personas
con Discapacidad14
, la cual establece la prohibición de la discriminación y la protección legal
contra la discriminación de personas con discapacidad. De manera particular, el artículo 27
busca el promover el derecho al trabajo para las personas con discapacidad, adoptando
medidas como la promulgación de legislación, entre otras:
a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las
cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de
selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción
profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;
13 IZQUIERDO LOZANO, Jorge, Inserción laboral de personas con discapacidad y su impacto en la edición del clima organizacional y desempeño en el Banco Pichincha, Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador, 2011, p. 13 14 Registro Oficial No. 329 de 05 de mayo de 2008.
26
Aunque de todas formas como es común en Derecho Internacional, las disposiciones que
se establecen son más retóricas y poco precisas por lo que en la práctica no establece una real
protección de ahí que la norma nacional y sus mecanismos de coerción son indispensables
para evitar la discriminación de las personas con discapacidad.
Así el tema analizado constituye una discriminación positiva o discriminación inversa
puesto que busca dotar a este grupo vulnerable de ciertas “ventajas” que compensen la
discriminación hacia las personas con discapacidad en el ámbito laboral, por lo tanto la
aplicación de la norma supone un aplicación del principio de no discriminación en el derecho
del trabajo.
I.3.2 Pleno Empleo previsto en la Constitución.
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 330 garantiza:
la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las
personas con discapacidad. el estado y los empleadores implementarán servicios
sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. se prohíbe disminuir la
remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a
su condición.
Por su parte, el artículo 333 del mismo cuerpo normativo establece:
27
El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las
necesidades del cuidado humano, que facilite servicios, infraestructura y horarios de
trabajo adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de
atención a las personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas
trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales
En este contexto y con estas normas jurídicas de nivel constitucional en las que se
garantiza la inserción laboral de las personas con discapacidad, la igualdad de condiciones y
la promoción de un sistema laboral que ponga énfasis en el deber de cuidado y seguridad para
este sector de la sociedad, se puede analizar el pleno empleo, el cual también es un principio
con nivel constitucional.
La disposición contenida en el artículo 42 numeral 33 del Código de Trabajo en la
medida en que busca la inclusión de un grupo de trabajadores también propende a buscar la
consecución del pleno empleo.
Al efecto y para definir este concepto hay que encontrar que Rodrigo Borja, determina
que el pleno empleo fue un concepto y una expresión usados por el economista inglés John
Maynard Keynes en su libro “Teoría general del empleo, el interés y el dinero”, que fue la
base del “keynesianismo”. Keynes determinó el concepto de empleo como una de las
variables en la formulación de su pensamiento económico.15
Borja16
define al pleno empleo como una “situación de equilibrio entre la demanda y la
oferta de trabajo en una sociedad dada”.
15 BORJA CEVALLOS, Rodrigo, Enciclopedia Universal de la Política, 1997, www.enciclopediadelapolitica.org, fecha de acceso 09 de octubre 2015. 16 Ídem.
28
El pleno empleo constituye una situación teórica, ideal y hasta utópica, pues es muy
difícil de alcanzar en la práctica, inclusive en las naciones más favorables económicamente
hablando, siempre existe algún grado de desempleo al menos estacional, es decir aquel que es
causado por la baja de oferta laboral en ciertas épocas del año, motivada por bajas en la
demanda de bienes y servicios en determinados períodos.
Es así que, el artículo 284 de la Carta Magna establece que la política económica tendrá
los siguientes objetivos: “6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo,
con respeto a los derechos laborales.”. Por su parte el artículo 326 determina que el derecho
al trabajo se sustenta en los siguientes principios: “1. El Estado impulsará el pleno empleo y
la eliminación del subempleo y del desempleo.”.
En Ecuador, el actual Ministro del Trabajo, Carlos Marx Carrasco, considera al pleno
empleo como una utopía viable, ha mencionado que un nivel de desempleo cercano al 5% o
6% (según cifras del Gobierno) no debe ser tomado como una tasa natural de desempleo, y
manifestó que su aspiración es erradicar esta tasa y llegar al pleno empleo antes
mencionado17
.
En realidad el pleno empleo es un concepto económico y resulta una aspiración muy
válida y loable en nuestra legislación, la idea sería llegar a cifras (reales) lo más cercanas
posibles al concepto de pleno empleo, dentro del que se debe tener en cuenta el equilibrio
laboral de las personas con discapacidad que forman parte del mercado laboral y las ofertas de
17 Ecuadorenvivo.com; Carlos Marx Carrasco aspira a llegar al pleno empleo en Ecuador durante su gestión en el ministerio, abril de 2014, internet: http://www.ecuadorenvivo.com/politica/83-videos/13657-carlos-marx-carraco-aspira-a-llegar-al-pleno-empleo-en-ecuador-durante-su-gestion-en-el-mrl.html#.VYyxyRbCufl, fecha de acceso 03 de marzo 2015.
29
empleo adecuado que debería existir para ellos, y es justamente en este punto donde resulta
imposible conseguir llegar al pleno empleo en este sector; como bien lo menciona Rafael
González Millán18
, “en ningún país existe el pleno empleo de las personas con
discapacidad.”, más aún si se considera que ni siquiera existe el de los trabajadores en
general, de manera tal que lo que se puede decir es que es una medida que tienden a buscar el
pleno empleo, aunque no lo logra necesariamente.
Dentro de la Constitución ecuatoriana vigente se da un énfasis especial en el sentido que
la discapacidad requiere atención especial y necesidad de provisionar recursos económicos y
humanos, también de ayudas técnicas, con el fin de hacer efectivos los derechos que estas
personas tienen al empleo, entre otros derechos que también se garantizan pero no son objeto
del presente análisis como la educación, salud, rehabilitación e inserción social. La inserción
en el mercado laboral requiere un importante compromiso social tanto estatal como privado,
pues permite a las personas con discapacidad mejorar sus condiciones de vida, mantener a su
familia y apoyar al desarrollo del país mediante su fuerza productiva.
La inserción laboral de personas con discapacidad tiene su fundamento en los principios
de no discriminación y de pleno empleo; la cual fue regulada con mecanismos de sanción para
verificar su cumplimiento y resguarda que se desarrolle mediante trabajos adecuados, estables
y que preserven la integridad y condición especial de las personas con discapacidad.
18 Vicepresidente de Workability Europe, Internet: http://noticias.lainformacion.com/asuntos-sociales/discapacitados/entrevista-en-ningun-pais-existe-el-pleno-empleo-de-las-personas-con-discapacidad_pjEfjQVHKas7nxua0eUpu7/ fecha de acceso 08 de agosto 2015
30
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS
Aunque el artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo tiene claro sustento
constitucional como se ha visto, también se ha generado la existencia de varios problemas
jurídicos que suponen vulneraciones a la propia Constitución y que se proceden a analizar a
continuación. Las soluciones a los problemas enunciados en este capítulo se propondrán en el
capítulo IV.
II.1 Principio de Reserva de Ley
En la Carta Magna ecuatoriana se recoge el principio de reserva de ley en el artículo 76:
“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse,
no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le
aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley.”19
El principio de reserva de ley, de manera general, consiste en que determinadas materias
solo pueden ser abordadas por una norma de rango legal y nunca por normativa de menor
jerarquía. Este principio garantiza y asegura el ejercicio de derechos fundamentales.
19 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Art. 76 #3.
31
Zapata, establece que la fundamentación de la Reserva de Ley es: “garantizar a la
ciudadanía – representada por el Parlamento – la facultad de definir las regulaciones que
afecten directamente la libertad o la propiedad”20
.
Al revisar este principio, nos viene la inquietud respecto a la delimitación de las fronteras
entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, el cual, como lo menciona el profesor Fermandois, es
un tema muy vasto en derecho21
, requiere un análisis jurídico amplio y podría ser objeto del
análisis de una tesis completa.
Un aspecto importante de este principio que se debe tener en cuenta es que la ley puede
remitir al reglamento pero sólo para que desarrolle o complemente la regulación contenida en
ella y el Reglamento no puede contener una regulación independiente y no subordinada a la
ley.22
Para el caso que nos interesa, el artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo, se
evidencia que el legislador trató de respetar este principio al incluir sanciones en caso de
incumplimientos, sin embargo la ambigüedad de la redacción ha generado complicaciones en
su aplicación, y vulneración al principio de reserva de ley principalmente en los siguientes
aspectos:
a. En caso de cualquier incumplimiento se debe aplicar la multa única de 10 RBU, sin
considerar una gradualidad si el incumplimiento es total o parcial.
20 ZAPATA, Patricio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corporación Tiempo 2000, p. 193. 21 FERMANDOIS VÖHRINGER, Arturo, La Reserva Legal: Una garantía sustantiva que desaparece, Revista Chilena de Derecho, Vol.28 No. 2, p. 288. 22 ROLLNERT LIERN, Göran, Universidad de Valencia - Presentación de Derecho Constitucional I, La ley y las normas con fuerza de ley. El Reglamento, año 2003.
32
b. No establece una periodicidad para la realización de inspecciones de cumplimiento de
esta obligación, por lo que queda a criterio de la autoridad administrativa.
c. No toma en cuenta una posibilidad de sanción más drástica en caso de reincidencia.
Consideramos que en este caso, al tratarse de una norma regulatoria en materia laboral y
que incluye la determinación de una sanción, necesariamente debe ser clara, pero debería
remitir al reglamento aspectos secundarios como procedimentales, graduación de las
sanciones, proporcionalidad de la infracción según su gravedad y reincidencia, pero siempre
enmarcados dentro de límites establecidos por ley, y teniendo en cuenta que estos aspectos no
estén en contra de la ley ni la interpreten de manera extensiva o la modifiquen.
II.2 Principio de Seguridad Jurídica
La Constitución de la República del Ecuador recoge el principio de seguridad jurídica: “El
derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.”23
La seguridad en términos generales es: “un estado psicológico del hombre, producido por
causas determinantes externas, que le permiten prever el futuro y tomar una posición frente a
él.”24
23 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Art. 82. 24 GARCIA FALCONÍ, José, Seguridad Jurídica, Revista Judicial Derechoecuador, Internet: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2012/01/06/seguridad-juridica
33
Podemos decir que la seguridad jurídica es una característica de la legislación que
provoca certeza y confianza sobre la normativa, la cual debe contener presupuestos de hecho
claramente establecidos que permitan a las personas conocer exactamente cuáles son sus
obligaciones y conocer de manera adecuada cuales serían las consecuencias de no cumplirlas,
esto forma parte de la certeza del derecho
En relación a este principio, la Constitución ecuatoriana en el artículo 76 asegura el
debido proceso y enumera ciertas garantías básicas para todos los procesos en los que se
determinen derechos y obligaciones, entre estas garantías señala: “1. Corresponde a toda
autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos
de las partes”25
.
La seguridad jurídica tiene un aspecto estructural u objetivo, el que es inherente al sistema
jurídico, principalmente a las normas jurídicas y a sus instituciones; de ahí, dimana al sujeto
que está obligado por el sistema jurídico que adquiere la certeza o la certidumbre de las
consecuencias de sus actos y las de los demás, ésta es la faceta subjetiva, esta certeza no
debería dejar lugar a ningún tipo de interpretación, al contrario debe ser clara e indicar con
claridad la consecuencia del incumplimiento de una norma; y es ello precisamente lo que
provoca seguridad jurídica.
A continuación analizaremos las cuestiones de la norma estudiada y resaltaremos las
ambigüedades que consideramos generan inseguridad jurídica:
25 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Art. 76
34
- La norma está dirigida a todos los empleadores públicos o privados: sin embargo el
segundo párrafo recalca que la obligación se hace extensiva para las empresas
legalmente autorizadas para la tercerización de servicios o intermediación laboral:
debemos tener en cuenta que esta norma fue emitida en el año 2006, antes que se emita
el Mandato Constituyente No. 8, el cual prohíbe la tercerización laboral; más allá de
este aspecto que es comprensible por el tiempo de su emisión, esta aclaración está de
más pues dentro de las empresas legalmente autorizadas para tercerización de servicios
o intermediación laboral también se incluye dentro del concepto de “todos los
empleadores púbicos o privados”, aspecto que puede llegar a confundir pues puede
hacer pensar si existe algún otro tipo de “empresas” a quien no se les haga extensiva
esta obligación.
- El incumplimiento de la disposición de la norma, trae como consecuencia la
imposición de una multa mensual, dejando abierta la posibilidad que la multa se pueda
generar de manera automática cada mes por el mismo incumplimiento del mes pasado,
pero no aclara si es luego de una nueva inspección.
- La norma establece como multa un valor fijo de 10 RBU, no distingue entre otros
factores, lo que debería ser aplicado directamente, lamentablemente hemos encontrado
casos prácticos que sí aplican cada multa según el criterio realizado e inclusive en base
al Acuerdo Ministerial que regula la imposición de multas, el cual no podría ser
aplicado en este caso pues no puede modificar a la ley, como se trató enunció en el
punto anterior.
35
Vista la amplitud de la norma, objeto del presente análisis y debido a que en la práctica se
establecen sanciones por su incumplimiento a libre criterio de la autoridad administrativa que
conoce el caso, es muy difícil hablar de seguridad jurídica; y es que, ciertamente si, como
empleador se incumple con el requisito mínimo de contratación de personal con discapacidad
en 1 o en 50, es incierto el monto del que podría ser objeto de sanción y también es incierta la
periodicidad con la que podrían imponer las multas.
En resumen, la vulneración al principio de Seguridad Jurídica, se da en los siguientes
aspectos:
a. No especifica el tipo de contratos que se consideran como estables para considerar el
universo y calcular el 4% de inclusión laboral.
b. El artículo 47 de la LOD enuncia que para considerar el porcentaje de inclusión se
excluirán todos aquellos contratos que la ley no establezca de naturaleza estable o
permanente, sin considerar que la ley laboral ecuatoriana no establece en forma
precisa que contratos tienen naturaleza estable o permanente.
c. No se considera los diversos tipos de industria que existen y el riesgo que existe en
cada una de ellas para las personas con discapacidad trabajadoras, únicamente se
consideró a Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Cuerpo de Bomberos, Policías
Municipales y empresas de seguridad y vigilancia.
36
II.3 Principio Non Bis In Ídem
La Carta Magna ecuatoriana establece el principio non bis in ídem de la siguiente
forma: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.”26
Guillermo Cabanellas27
, define non bis in ídem como un aforismo latino que significa no
dos veces sobre lo mismo.
El principio non bis in ídem es una garantía de las personas ante el poder punitivo de los
estados, cuyo fin es evitar ser procesada o peor aún sancionada dos veces por los mismos
hechos y con los mismos fundamentos; este principio busca generar seguridad y protección
para que no exista ejercicio de la potestad sancionadora de forma abusiva cuando se haya
cometido algún hecho que merezca la aplicación de una sanción o que sea objeto de un
procedimiento sancionador28
.
Con un sucinto análisis de legislación comparada, respecto a un país muy cercano con
una realidad social y jurídica muy parecida a la ecuatoriana, se puede concluir que la
legislación peruana contempla expresamente algunos principios que garantizan derechos,
entre ellos el principio non bis in ídem para efectos de procedimientos de sanciones
administrativas. Es importante mencionar que el hecho de incluir principios en el derecho
26 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Art. 76 #7 letra i) 27 CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª. Edición ampliada por Ana María Cabanellas. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1992, pág. 175. 28 Cfr. PINEDO HIDALGO, Patrick, ¿Vulneración del non bis in ídem mediante la aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas?, Universidad de Froiburg, noviembre 2011.
37
positivo no es un requisito como para que sean aceptados y de aplicación en un
ordenamiento.29
Doctrinariamente los análisis sobre el non bis in ídem también conocido como ne bis in
ídem parte desde un punto de vista sancionatorio penal. Muchos tratadistas lo definen desde
una perspectiva penal como la prohibición de la doble sanción: penal y administrativa de unos
mismos hechos cuando concurra también la misma identidad de los sujetos que lo cometieron
y el fundamento de dichos reproches públicos30
.
Según Coz, “el principio non bis in ídem prohíbe la doble sanción administrativa de unos
mismos hechos cuando concurre la identidad de sujetos y de fundamento.”31
También
considera que en la legislación española, puntualmente en temas de infracciones muy graves
en materias de prevención de riesgos laborales, se generan dudas interpretativas en relación
con la aplicación conjunta de multas y sanciones atípicas y también con la figura de
persistencia continuada de la infracción. 32
El principio non bis in ídem se relaciona directamente con el principio procesal de cosa
juzgada; por lo tanto hay muchas discusiones sobre el tema si se puede reconocer este
principio a la Administración o este corresponde exclusivamente a la función judicial.33
29 Cfr. ESPINOZA LAUREANO Frank Roger, La Infracción Administrativa Laboral, Pontificia Universidad Católica del Perú - Escuela de Posgrado, Perú, 2013. 30 Cfr. COS EGEA, Manrique, Tesis Doctoral: La responsabilidad administrativa del empresario en materia de prevención de riesgos laborales: estudio de las infracciones muy graves, Facultad de Derechos de la Universidad de Murcia, p. 356. 31 Ídem 32COS EGEA, Op. Cit., p. 360. 33 Cfr. DUREÑO SÁEZ, Ignacio, La sanción administrativa en el orden laboral, Colección de Estudios de Derecho, Universidad de Murcia, 2006, p. 298.
38
Para Dureño Saez34
, el principio non bis in ídem, desde un punto de vista material se sitúa
en el campo de la justicia distributiva, desde esa perspectiva podemos mencionar que la
aplicación de este principio pretende evitar que una conducta pueda ser sancionada de un
modo desproporcionado, más allá de lo que en justicia corresponda. Por otra parte, desde un
punto de vista procesal implica que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma
infracción, no solo fundamentada en la seguridad jurídica sino en exigencias particulares de
libertad y seguridad del individuo.
En el aspecto puntual que nos compete, nos encontramos en el caso de la forma de
redacción de la norma (que no solo regula la obligación sino también la multa y sanción en
caso de incumplimiento) y la persistencia continuada de la infracción, es decir el
incumplimiento de contratación del porcentaje requerido, lo que deja a criterio del juzgador,
que es una autoridad administrativa, la interpretación de esta sanción.
La garantía de non bis in ídem, se ve cuestionada en esta norma en el siguiente aspecto:
El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será sancionado con
una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas
del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente
con un sueldo básico…
Al establecer que la multa será mensual, deja a criterio de la autoridad que conoce el caso
el establecer cada mes de manera automática la multa hasta que el infractor justifique el
34 Ibídem, p. 299.
39
cumplimiento, o si es necesario que se realice una nueva inspección para verificar el
cumplimiento. Inclusive se deja abierta la opción que al ser la multa mensual pueda ser
aplicada dentro de un mismo período de 30 días, tan solo por el cambio de período mensual
en el calendario. Parecería ser que esta multa aplica para cualquier empleador, sea público o
privado, en la práctica para la realización del presente análisis no se conocieron casos de
imposición de multas al sector público, además es importante reflexionar si, de la forma que
está redactada la norma actualmente se llegaría a aplicar una multa de 10 SBU al empleador
público, ¿sería correcta su aplicación?, definitivamente no hay mayor sentido en el pago de
una multa al sector público con fondos públicos; aspecto que consideramos debe
necesariamente ser aclarado en la ley.
Otra posibilidad que queda abierta y que atentaría contra el principio non bis in ídem es
que la ley no pone una limitante para que dentro del mismo período de verificación de
cumplimiento de obligaciones no se realice otras inspecciones en el mismo lugar o en otra de
las sucursales del mismo empleador. Es muy probable que dentro de las jornadas de
inspección a nivel nacional se inspeccione en dos o más provincias distintas al mismo
empleador y se lo sancione en cada uno de los lugares en caso de determinar incumplimiento
en el porcentaje de contratación mínimo.
40
CAPÍTULO III
ANÁLISIS DE NORMAS EN CONFLICTO Y
PROBLEMAS PRÁCTICOS
Una vez que hemos enunciado el contexto de la normativa que enmarca la inclusión de
personas con discapacidad en el ámbito laboral ecuatoriano y que se ha analizado los
principios constitucionales que se vulneran con la aplicación de la norma contenida en el
artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo, analizaremos ciertos conflictos normativos y
problemas prácticos que se generan.
III.1 Universo de trabajadores a considerar
Un aspecto importante que se debe tener en cuenta, es la base de empleados de un
empleador sobre el que se debe calcular el porcentaje mínimo de contratación de trabajadores
con discapacidad. En este sentido, el último inciso del artículo 47 de la Ley Orgánica de
Discapacidades aclara que: “Para efectos del cálculo del porcentaje de inclusión laboral se
excluirán todos aquellos contratos que la Ley de la materia no establezca de naturaleza estable
o permanente”35
.
35 Ecuador, Ley Orgánica de Discapacidades, Art. 47, inciso final.
41
El Código del Trabajo determina que el contrato de trabajo a tiempo indefinido es la
modalidad típica de contratación estable y permanente36
, determina también que se exceptúan
los contratos por obra cierta que no sean habituales de la empresa o empleador, eventuales,
ocasionales y de temporada, los de aprendiz y los demás que determine la ley37
; sin embargo
existen ambigüedades respecto a la definición de contratación estable y permanente, por
ejemplo en el artículo 15 se establece un límite máximo de trabajadores que se pueden
contratar con un período de prueba y en el inciso final señala que la violación de la
disposición dará lugar a que el excedente de trabajadores del porcentaje indicado, pasen a ser
permanentes; lo que daría a entender que los contratos con período de prueba, legalmente,
tampoco pueden ser considerados como permanentes. Por su parte, el cuarto inciso del
artículo 17 del mismo Código del Trabajo determina:
Son contratos de temporada aquellos que en razón de la costumbre o de la
contratación colectiva, se han venido celebrando entre una empresa o empleador y un
trabajador o grupo de trabajadores, para que realicen trabajos cíclicos o periódicos,
en razón de la naturaleza discontinua de sus labores, gozando estos contratos de
estabilidad, entendida, como el derecho de los trabajadores a ser llamados a prestar
sus servicios en cada temporada que se requieran. Se configurará el despido
intempestivo si no lo fueren. (Énfasis añadido).
Entonces, por una parte el artículo 14 del Código del Trabajo establece que los contratos
de temporada se exceptúan de lo que se considera un contrato con estabilidad y permanencia,
36 Art. 14.- Contrato tipo y excepciones.- El contrato individual de trabajo a tiempo indefinido es la modalidad típica de la contratación laboral estable o permanente, su extinción se producirá únicamente por las causas y los procedimientos establecidos en este Código. 37 Esta norma abierta, deja la opción que se incluyan como “no estables” contratos nuevos que el legislador considere que no son estables y permanentes.
42
ergo no tienen estabilidad, pero el artículo 17 establece que este tipo de contrato (de
temporada) sí goza de estabilidad.
Al respecto, vale la pena puntualizar que la calidad de “típico” que otorga la ley al
contrato a tiempo indefinido se confunde en la práctica con la característica de “estable” tal es
así que la reforma laboral de abril de 2015, eliminó la figura de contrato a plazo fijo, la cual,
en la práctica era la figura <típica> de contratación en el sector privado. La normativa actual
no establece una clasificación de manera taxativa o ejemplificativa de contratos con y sin
estabilidad, la cual sería importante se encuentre delimitada, especialmente para el caso que el
cálculo de mínimos obligatorias en el caso que estamos desarrollando.
Los contratos que deberían ser considerados para efectos del cálculo del porcentaje de
inclusión laboral en el sector privado deberían ser los únicamente los contratos a tiempo
indefinido38
, puesto que, aunque otras modalidades de contratación la ley les dota de cierta
estabilidad especial (contratos de temporada), estas labores no son permanentes y mal podría
tenerse un porcentaje fijo de empleados con discapacidad en labores permanentes en base a un
número total de trabajadores que incluyan figuras contractuales no permanentes o
discontinuas.
Para los empleadores públicos el panorama parece ser más sencillo, pues no hay opción a
interpretación, pues de manera general tenemos dos tipos de relación laboral:
38 Consideramos que también deben incluirse los contratos bajo la modalidad “jornada parcial permanente” la cual es analizada más adelante, siempre que se encuentren a tiempo indefinido. No se la puede incluir como un tipo de contrato per sé, pues, por una parte, la ley es clara en clasificar los contratos (Art. 11 del Código del Trabajo) y dentro de ella, este tipo de contrato no se encuentra como un tipo de contrato; y, por otra parte, la modalidad de jornada parcial permanente (menos de la jornada máxima establecida – 8 horas diarias y 40 semanales), deben necesariamente pertenecer a una clase de contrato: a plazo fijo (hasta diciembre 2015), a tiempo indefinido, e inclusive pueden establecer un período de prueba.
43
1) Con nombramiento: que puede ser provisional o permanente
2) Con contrato de servicios ocasionales.
3) Libre remoción
Los servidores que tienen nombramientos provisionales39
, a su vez, pueden ser por
reemplazos (suspensión o destitución, licencia sin remuneración, comisión de servicios), por
ocupar puestos de nivel jerárquico superior y aquellos de libre remoción (que generalmente
tienen alta rotación), por estar a prueba (hasta 3 meses), por período fijo; por lo tanto, mal
podríamos decir que este tipo de relación laboral es considerada estable o permanente, pues
todos pueden ser terminados en plazos cortos.
Los servidores que tienen contratos de servicios ocasionales son utilizados para satisfacer
necesidades institucionales, no pueden sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del
personal de la entidad contratante a menos que se cuente con autorización previa del
Ministerio del Trabajo y su duración no podrá exceder de 12 meses. El artículo 58 de la Ley
Orgánica de Servicio Público, claramente establece que este tipo de contratos, “de ninguna
manera representará estabilidad laboral en el mismo”, por lo que se pueden dar por
terminado en cualquier momento.
Por descarte y también por definición, tenemos que los servidores públicos con
nombramientos permanentes40
, gozan de estabilidad y permanencia, por lo que para
determinar el porcentaje mínimo de contratación de personas con discapacidad en las
39 Ecuador, Ley Orgánica de Servicio Público, Art. 17. 40 Ley Orgánica de Servicio Público, Art. 17, letra a) “Permanentes: Aquellos que se expiden para llenar vacantes mediante el sistema de selección previstos en esta Ley”
44
entidades públicas, se debería contabilizar únicamente al número total de servidores públicos
con nombramientos permanentes.
El Profesor Elmer Arce Ortiz41
critica el afirmar que la estabilidad laboral es un concepto
contrapuesto a los contratos temporales, pues en su opinión considera que ambos tipos
contractuales son complementarios más que contradictorios, considera también que los
contratos temporales es uno de los principales “verdugos” del contrato laboral con duración
indefinida, debido a las corrientes flexibilizadoras del Derecho Laboral42
Es así que define por contratación temporal aquellos: “que operan las actividades
temporales o en las necesidades transitorias de las empresas, vale decir por ejemplo contrato
de obra o servicio específico”.43
Consideramos que, guardando coherencia entre lo establecido en la norma y la realidad
ecuatoriana y según lo que significan doctrinariamente los contratos de trabajo de naturaleza
estable y permanente, en el sector privado se deberían considerar únicamente como tales a los
contratos por tiempo indefinido; sin embargo, en la práctica esto queda a libre criterio de la
Autoridad que realice las inspecciones por parte del Ministerio del Trabajo.
III.2 Consideración de trabajadores sustitutos
Después de varios años de aplicación de esta norma, los empleadores públicos y privados
han tenido que asumir su obligación social y cumplir con el requisito legal de contratación
41 Dr. Elmer G. Arce Ortiz, Profesor de la Pontifica Universidad Católica del Perú 42 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer, Estabilidad Laboral y Contratos Temporales, Cuaderno de Trabajo No. 1, Pontificia Universidad Católica del Perú – Departamento Académico de Derecho, 2006, pp. 5. 43 ARCE ORTIZ, Elmer, Ibídem.
45
mínima en función de su nómina total de trabajadores y también en la obligación de brindar
un trabajo acorde al talento de cada trabajador, encontrándose con varias particularidades
según cada tipo de industria y también respecto cada tipo de discapacidad de su personal
empleado velando así por la integración laboral de las personas con grado de discapacidad y
el cumplimiento de la normativa.
En actividades administrativas resulta menos complicado emplear a personal con
discapacidad, es así que en el año 2009 se realizaron encuestas a instituciones públicas en las
ciudades de Quito y Guayaquil, en las cuales se demuestra que el 71% de los empleadores
encuestados afirman que
sí han cumplido con el porcentaje de contratación de PcD44
. Las personas con
deficiencias físicas son mayoritariamente contratadas. La oferta de puestos de trabajo
para las personas con discapacidad se ubican en mayor porcentaje para las áreas
administrativas y de servicios generales, muy pocas personas ocupan cargos
directivos45
;
En opinión del autor, esto se debe a que los sectores que realizan actividades operativas y
de producción requieren de un trabajo más complicado para encontrar personal con
discapacidad que puedan prestar servicios acorde a sus capacidades laborales y ante quienes
no se ponga en riesgo la integridad física. Entonces, es una realidad que debemos aceptarla, la
oferta de servicios laborales de personal con discapacidad es limitada; pues hay un alto
44 Abreviatura que realiza la autora del trabajo citado para referirse a Personas con Discapacidad. 45 YÉPEZ VIZCAÍNO, Flavia Marivel, Importancia de la Inserción Laboral en la calidad de vida de las personas con discapacidad y su relación con el cumplimiento de la Reforma al Código de Trabajo Ecuatoriano investigado en las empresas más representativas del cantón Rumiñahui, Universidad Técnica Particular de Loja, Escuela de Administración de Empresas, 2011, p. 27.
46
número de personas con discapacidades severas que lamentablemente no pueden aportar de
manera activa en los sectores donde se requiere procesos industriales o servicios que
impliquen un desempeño físico.
Esta particularidad fue tratada por el legislador, en parte, por esta razón el artículo 47 de
la Ley Orgánica de Discapacidades, publicada en septiembre de 2012 (6 años después de estar
en vigencia la obligación de contratar a un porcentaje de personal con discapacidad), en la
cual, respecto a la inclusión laboral, estableció que para el cumplimiento de la obligación de
contratación mínima de personal con discapacidad los siguientes empleadores: Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, Cuerpos de Bomberos y Policías Municipales del sector público,
empresas de seguridad y vigilancia privada; se tomará en cuenta únicamente la nómina del
personal administrativo. Sin embargo el objetivo de esta norma fue el riesgo al que estarían
expuestos las personas con discapacidad en éstos sectores, dejando de lado la dificultad que
existe el obtener una base de datos de personal con discapacidad calificado para estas
actividades.
Eso provocó que en el año 2012, la mencionada Ley Orgánica de Discapacidades
introduzca la figura de Trabajadores Sustitutos. Lo que permite que finalmente aunque la
persona con discapacidad severa no puede proveer el servicio directamente, sea una persona
dentro de su núcleo familiar quien puede en calidad de sustituto estar empleado, de manera tal
que se logre asegurar la calidad de vida de la persona con discapacidad y a la vez se permite
que la empleadora cuente con un servicio de calidad prestado por una persona apta para la
actividad que requiere la compañía.
En tal sentido, la LOD define a los sustitutos de personas con discapacidad a:
47
las y los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
cónyuge, pareja en unión de hecho, representante legal o las personas que tengan
bajo su responsabilidad y/o cuidado a una persona con discapacidad severa, podrán
formar parte del porcentaje de cumplimiento de inclusión laboral, de conformidad
con el reglamento.46
Puede ser sustituto el cónyuge o pareja en unión de hecho, representante legal o los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad que tengan bajo su
responsabilidad y/o cuidado a una persona con discapacidad severa; es decir, se tiene que
cumplir las condiciones de: filiación, que el sustituido tenga una discapacidad severa, y que el
sustituido esté bajo su responsabilidad o cuidado. Con ello se asegura que el sustituto sea
parte del círculo familiar del discapacitado, y se cumple finalmente con el objetivo último de
la norma que es asegurar para la persona con discapacidad un ingreso al mercado laboral que
le confiere mejores condiciones de vida.
Cabe resaltar que la LOD y su Reglamento47
, establecen que la autoridad nacional
encargada de la inclusión económica y social deberá validar al sustituto mediante el
correspondiente certificado48
.
De igual forma hay que señalar que el límite de contratación de sustitutos para cubrir el
porcentaje legal establecido, será máximo del 50%.
46 Ecuador, Ley Orgánica de Discapacidades, Art. 48 47 Ecuador, Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades, Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 45, de 17 de diciembre 2013. 48 Art. 10 del Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades.
48
El concepto de sustitutos, como manda la LOD, fue creado para que puedan “formar
parte del porcentaje mínimo de inclusión laboral”, sin embargo, el Reglamento y demás
legislación secundaria ampliaron beneficios adicionales a los sustitutos, principalmente los
siguientes: los sustitutos gozan de la misma estabilidad laboral especial que los empleados
con discapacidad, la entrega del Bono Joaquín Gallegos Lara49
, las personas sustitutas que
sean representantes legales de una persona con discapacidad tienen rebajas en los pagos de
servicios básicos de suministro de energía eléctrica, agua potable y alcantarillado sanitario,
internet, telefonía fija y móvil que se encuentren a su nombre o a nombre de la persona con
discapacidad, beneficios tributarios (para aquellas personas cuya discapacidad sea igual o
superior al 40%, tales como la exención del pago del 50% del impuesto predial, exoneración
de un monto equivalente al doble de la fracción básica gravada con tarifa 0% para el pago del
Impuesto a la Renta50
.
En la práctica, el Ministerio del Trabajo, para el registro de trabajadores sustitutos, no
solicita el certificado emitido por la autoridad nacional encargada de la inclusión económica y
social; pues emitió el Acuerdo Ministerial No. MRL-2013-0041, en el cual creó su propio
procedimiento para registro de trabajadores sustitutos que se realiza por internet y los
requisitos son: el carnet del Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS51
, el certificado
de discapacidad severa, declaración juramentada que refleje la relación con el sustituido,
contrato de trabajo, documentos de identidad. De esta manera, con este Acuerdo Ministerial
49 Es una ayuda económica gubernamental de US$ 240 dólares a un familiar cuidador o persona que se haga responsable del cuidado de una persona que padece de discapacidad física o intelectual severas. 50 Cfr. KRONFLE, María Cristina – Asambleísta Nacional 2013-2017, Beneficios tributarios para personas con discapacidad, Asamblea Nacional República del Ecuador. Internet: http://www.asambleanacional.gob.ec/es/contenido/si-tengo-discapacidad-que-beneficios-y-derechos-tributarios; fecha de acceso 13 de octubre de 2015. 51 Con el Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades (2013), la calificación de la discapacidad corresponde a la Autoridad Sanitaria Nacional (Art. 3), por lo que en la actualidad el carnet de persona con discapacidad es emitido por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, por medio de la Dirección Nacional de Discapacidades. Sin perjuicio de ello los carnet emitidos por el CONADIS continúan siendo válidos para ejercer cualquier derecho, no únicamente los laborales.
49
se genera que en la práctica no se cumpla con lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Discapacidades.
III.3 Multas
El principal problema a ser analizado en cuanto a la aplicación normativa del artículo 42
numeral 33 del Código de Trabajo nace a partir del sistema de multas, razón por la cual
procedo a evaluar en detalle este apartado de la norma.
Así, para asegurar el cumplimiento de la norma, el legislador ha establecido en la misma
multas, determinando que el incumplimiento de la obligación de contratar al mínimo de
personal con discapacidad es sancionado “con una multa mensual equivalente a diez
remuneraciones básicas mínimas unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las
empresas y entidades del Estado, la respectiva autoridad nominadora, será sancionada
administrativa y pecuniariamente con un sueldo básico”52
la respectiva autoridad
nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente con un sueldo básico, multa y
sanción que será impuesta por el Director General del Trabajo53
, la cual no es susceptible de
interposición de ningún recurso en función del artículo 629 del Código del Trabajo54
, el cual
atenta contra el derecho de doble instancia y afecta al empleador, sin embargo, este problema,
por su alcance, podría ser tratado en su totalidad en un análisis distinto.
52 Ecuador, Código del Trabajo, Art. 42, numeral 33. 53 El Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos (Registro Oficial Suplemento No. 525 de 13 de septiembre de 1994), vigente a la fecha de elaboración del presente documento, ubica a la Dirección Regional de Trabajo como dependencia de nivel operativo de la Subsecretaría de Trabajo, sin embargo, en la revisión realizada al Organigrama del actual Ministerio de Relaciones Laborales, no aparecen estas dependencias y en la práctica quienes imponen este tipo de multas son los Directores Regionales del Trabajo. 54 “Art. 629.- Multa impuesta por la Dirección Regional del Trabajo.- Cuando la multa haya sido impuesta por la Dirección Regional del Trabajo, el infractor no podrá interponer recurso alguno; mas, si hubiere sido impuesta por otra autoridad, se podrá apelar ante el Director Regional del Trabajo.”
50
La desproporcionalidad de la multa del empleador privado en relación con la sanción del
empleador público establecida en la norma salta a la vista. Al empleador privado se le multa
con 10 remuneraciones básicas unificadas (RBU), de manera mensual55
, mientras que al
empleador público se sanciona a la autoridad nominadora de la entidad con un sueldo básico,
pero no se establece su periodicidad. Incluso se podría interpretar que la sanción es única, sin
perjuicio que cumpla o no con la obligación de contratación mínima.
Esta desproporcionalidad queda totalmente evidenciada con lo establecido en la Ley
Orgánica de Servicios Público, la cual en el artículo 64, que se refiere a la inclusión de
personas con discapacidad, en el cual se evidencia lo siguiente:
a. Encuentra una posibilidad de evasión de contratación de personas con discapacidad al
establecer que las entidades que conforman el servicio público (artículo 3 de la misma
ley), que cuenten con un número mínimo de 25 trabajadores se encuentran en la
obligación de contratar o nombrar personas con discapacidad o con enfermedades
catastróficas hasta un 4% del total de servidores o servidoras. Los graves errores de
redacción de esta norma, generan un cambio en la intención del legislador de inclusión
laboral de personas con discapacidad debido a que:
- Incluyen la posibilidad de cubrir el 4% con personas que tengan enfermedades
catastróficas (posibilidad no prevista para empleadores privados).
- No determina que las labores de contratación del 4% de servidores públicos sean en
labores estables y permanentes (nombramientos permanentes).
55 Se hace notar el error de redacción en la parte sancionatoria de la norma; pues, se entiende que la sanción sería mensual siempre y cuando en un período mensual distinto se siga incumpliendo con la obligación de contratación del número mínimo de personal con discapacidad.
51
- Incurre en un error de redacción al mencionar que la obligación es de contratar <hasta
un 4%>; no establece que sea la obligación de contratar el 4%, como es el caso de la
obligación del empleador privado; es decir puede tener el 1%, 2% o 3% de servidores
públicos con discapacidad o con enfermedades catastróficas y atendiendo el sentido
literal de la norma, el empleador público estaría cumpliendo con la ley.
b. Establece que el Ministerio de Relaciones Laborales, a través de la unidad de
discapacidades y las inspectorías provinciales respectivas, supervisará y controlará
cada año el cumplimiento de esta disposición en la administración pública. Por lo
tanto, el control al empleador público es anual, mientras que para el empleador
privado el control no tiene un período prudencial para el cumplimiento de tales
obligaciones, inclusive las autoridades administrativas del trabajo podrían hacer
controles diarios.
Para el incumplimiento la norma no establece excepciones o atenuantes como el tipo de
industria, la falta de personal con discapacidad que gocen de talento para ejercer las
actividades en la industria respectiva, ni tampoco si el incumplimiento es total o mínimo, por
ejemplo si un empleador privado que tiene 1000 empleados que debe tener contratados a 40
personas con discapacidad, tiene contratados a 35 personas (incumple su obligación) y otro
empleador privado con los mismos 1000 empleados no tiene contratado a ninguna persona
con discapacidad (también incumple la norma), en ambos casos la multa sería la misma: 10
RBU.
En resumen, desde la aplicación de multas tenemos los siguientes problemas:
1. Desproporción de aplicación de multas entre empleador público y privado
52
2. Desigualdad en el control de cumplimiento de la obligación entre empleador público y
privado
3. Inexistencia de factores que intensifiquen o atenúen la multa en caso de
incumplimiento (incumplimientos parciales o totales).
En la práctica, esto queda a total discreción del Inspector de Trabajo o al personal de la
Unidad de Discapacidades que realice las inspecciones permanentes a las que se refiere el
artículo innumerado primero, luego del artículo 346 del Código del Trabajo.
III.3.1 Cuantificación del valor de la multa en caso de incumplimiento.
Como se explicó anteriormente, el Código del Trabajo en el mismo artículo en el que crea
la obligación de inclusión laboral a personas con discapacidad establece de manera ambigua
la sanción en caso de incumplimiento:
El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será sancionado con
una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas
del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente
con un sueldo básico; multa y sanción que serán impuestas por el Director General
del Trabajo, hasta que cumpla la obligación…
Por su parte, el anteriormente denominado Ministerio de Relaciones Laborales, mediante
acuerdo ministerial, emitió el Instructivo para la imposición de multas por incumplimiento de
53
obligaciones de los empleadores y empleadoras56
, en el que se clasifican las faltas de los
incumplimientos en leves, graves y muy graves; además se crea una tabla para la imposición
de sanciones, la cual se transcribe a continuación:
Tabla #1: Sanciones previstas en el Instructivo para la imposición de multas por
incumplimiento de obligaciones de los empleadores y empleadoras
SANCIONES IMPUESTAS
POR EL INSPECTOR DE
TRABAJO
SANCIONES IMPUESTAS POR
EL DIRECTOR REGIONAL DEL
TRABAJO EN S.B.U.
SANCIONES POR
REINCIDENCIA (EN S.B.U.)
LEVES
USD
GRAVES
S.B.U.
MUY
GRAVES
S.B.U.
LEVES
USD
GRAVES
S.B.U.
MUY
GRAVES
S.B.U.
LEVES
S.B.U.
GRAVES
S.B.U.
MUY
GRAVES
S.B.U.
50
HASTA 3
USD 954
HASTA 5
USD 1.590
200
HASTA 5
USD 1.590
HASTA 10
USD 3.180
5
USD
1.590
HASTA 8
USD 2.544
HASTA 20
USD 6.360
Fuente: Registro Oficial No. 921 de 27 de marzo de 2013
- Infracción leve: Este Reglamento determina que se considerará infracción leve aquella
que no compromete derechos fundamentales de los trabajadores ni tiene incidencia
directa e inmediata sobre las condiciones de su desenvolvimiento laboral y personal.
Especifica que serán faltas leves los incumplimiento de los numerales 6, 7, 8, 11, 14,
16 y 21 del artículo 42 del Código del Trabajo.
- Infracción grave: En el Reglamento establece que se reportará como infracción grave
aquella que comprometa derechos directos de los trabajadores previstos en los demás
numerales del artículo 42 del Código del Trabajo; también se considerará como tal al
incurrir en las prohibiciones del artículo 44 del mismo Código; finalmente establece
56 Registro Oficial No. 921 de 27 de marzo de 2013
54
que será falta grave la reincidencia de cualquiera de las infracciones leves producidas
dentro del período de un año.
- Infracción muy grave: El Reglamento considera infracción muy grave la reincidencia
en cualquiera de las infracciones graves, producidas dentro del período de un año.
Como se puede evidenciar, el Ministerio del Trabajo, vía acuerdo Ministerial crea una
discrepancia con la ley en los siguientes aspectos:
1. Faculta a los Inspectores de Trabajo a imponer multas de hasta 5 Salarios Básicos
Unificados; a pesar del límite establecido en último inciso del artículo 7 del Mandato
Constituyente No. 857
.
2. Hace una ilógica graduación de las multas, no en relación al tipo de falta o
incumplimiento sino a la autoridad que la impone.
3. Establece que el incumplimiento a cualquiera de los derechos directos del trabajador
previstos en los demás numerales del artículo 42 del Código del Trabajo (distintos a
los numerales 6, 7, 8, 11, 14, 16 y 21), como es el caso del numeral 33 respecto a la
contratación de personal con discapacidad, es una falta grave y por tanto si no hay
reincidencia debería ser sancionada con <hasta> 5 SBU y si hay reincidencia <hasta>
8 SBU; no con 10 SBU como manda el propio numeral 33 de artículo 42.
57 “Los jueces y los inspectores de trabajo podrán imponer multas de hasta tres sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general.”
55
4. Además se aclara que las sanciones se establecerán por el número de trabajadores y
trabajadoras que hayan sido directamente afectados por la infracción.
Es importante resaltar en este Acuerdo Ministerial la gradualidad de las sanciones que se
impondrían, según la gravedad y reincidencia con la que se cometan. Este Instructivo
parecería no aplicar para el caso de incumplimiento de obligación de contratación de personal
con discapacidad, en primer lugar porque aquel tiene una sanción propia prevista en la misma
ley y en segundo lugar por la jerarquía de la norma, es decir un Instructivo no podría
modificar, atenuar ni agravar la sanción establecida en el propio Código del Trabajo.
III.3.2 Casos reales de multas.
Vale la pena analizar dos casos de multas con diferente criterio de aplicación:
- Multa a Int Food Services, Corp.: en el año 2012, mediante Resolución No.
489DRTSPQ-MRL-MBPC-2012, se multó a la compañía Int Food Services, Corp., por
un monto equivalente a 10 RBU (US$ 2.920,00), por no alcanzar con el 4% de
Personas con Discapacidad empleadas en un total de 3.115 trabajadores de la empresa
pues a la fecha de inspección contaba con 119 personas con discapacidad laborando y
debía contar con 124.58
- Multas a Sociedad de Lucha Contra el Cáncer SOLCA: en el año 2014, el Ministerio
de Relaciones Laborales multó a esta entidad de salud con dos multas, la primera por
58 Resolución del Ministerio de Relaciones Laborales No. 489DRTSPQ-MRL-MBPC-2012, de 9 de julio de 2012, suscrito por la Directora Regional del Trabajo y Servicio Público de Quito, Internet: http://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/10/R-0489-2012-INT-FOOD-SERVICES-CORP.pdf
56
20 RBU y la segunda por 5 RBU59
, según el Presidente de Directorio de Solca, al
momento de la inspección contaban con 572 empleados y tenían contratados a 20
personas con discapacidad, cuando por ese número hubieran requerido 22.
Como se puede revisar, en el primer caso, el hoy denominado Ministerio del Trabajo
procedió a multar al empleador por tener 119 personas con discapacidad de 124 que debían
mantener, con 10 Remuneraciones Básicas Unificadas; mientras que en el segundo caso,
multó al empleador por tener 20 personas con discapacidad cuando estaban por ley obligados
a contratar mínimo a 22, en primer lugar con 20 Remuneraciones Básicas Unificadas y en
segunda ocasión con 5.
La norma establece una multa mensual de 20 RBU en caso de incumplimiento de la
obligación en ella contenida. En estos casos analizados, la autoridad administrativa decidió en
un caso aplicar la multa por esas 20 RBU en el caso del empleador Int Food Services, Corp.,
mientras que en caso del empleador SOLCA por el incumplimiento de la misma norma
impuso una multa de 20 RBU y luego en segunda ocasión de 5 RBU, incumpliendo así
sanciones sin hacer caso lo que manda la ley.
Toda vez que la norma no discrimina en la gravedad de la falta cometida, ni una
gradualidad por ser primera vez de cometimiento o si se trata de un caso de reincidencia, por
lo que la sanción a aplicar debería ser al pie de la letra según la norma establecida.
59 El Diario, “Multan a Solca por tener menos personas con discapacidad”, 11 de mayo 2015, Internet: http://www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/355334-multan-a-solca-por-tener-menos-personas-con-discapacidad/
57
Al haber impuesto multas distintas a lo que establece la norma en el caso de SOLCA, se
evidencia una violación al principio de seguridad jurídica, por el incumplimiento a lo
establecido en el Código del Trabajo.
III.3.3 Aplicación de Indubio Pro Operario en multas.
Adicionalmente, respecto al tema de multas por el incumplimiento de la obligación
laboral tratada en este estudio, vale la pena analizar si, en virtud del principio in dubio pro
operario, es posible aplicar la multa más severa al empleador infractor, en la medida que este
principio defiende los intereses del trabajador en caso de duda de aplicación sobre el alcance
de la norma citada, la cual, como hemos insistido por su redacción genera ambigüedad en su
interpretación.
El Principio In Dubio Pro Operario es una regla de interpretación según el cual en caso
que una norma pueda entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más
favorable al trabajador60
. Este principio genera una interpretación teleológica de la norma,
pues toma en cuenta su finalidad, que es la protección del trabajador, como la parte más débil
de la relación laboral.
El Dr. Julio César Trujillo, en relación al in dubio pro operario expresa que
es un principio de aceptación general, que la norma legal es más amplia y
complementaria, ya que en caso de duda acerca del alcance de la norma afectada, los
60 PLA, Américo, citado por MOGLIA CONTRERAS, Alejandra, El Principio In Dubio Pro Operario. Análisis Dogmático y Jurisprudencial.
58
funcionarios judiciales y administrativos la aplicarán en el sentido más favorable
para los trabajadores61
Al existir un conflicto respecto a la amplitud de una norma laboral, necesariamente se
debe realizar una interpretación en el sentido que más favorezca al trabajador, este principio
se encuentra dentro del ordenamiento jurídico positivo, pues ha sido recogido por la
Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 326, numeral 3, que también protege
a la parte más débil de esta relación jurídica, las personas trabajadoras.
Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles62
. La intangibilidad se refiere a
que los derechos y beneficios del trabajador no se pueden tocar ni desmejorar las condiciones;
sin embargo en al establecer multas por incumplimientos laborales, no se vulneran derechos
de los trabajadores ni se afecta su intangibilidad; por otra parte al aplicar incorrectamente una
multa por parte de la Administración Pública, podría estarse afectando los derechos del
Empleador.
Al hablar de conflicto por interpretación de multas por incumplimientos laborales que
pueden afectar derechos de un trabajador, no es aplicable el principio in dubio pro operario,
pues, en la aplicación de la multa, se crea una relación distinta a la de Empleador –
Trabajador, más bien, se crea una relación de Administración Pública – Empleador, en la que
la parte más débil es precisamente el empleador en relación con el aparato estatal; además se
debe considerar que las multas no van en beneficio de los trabajadores, sino de la entidad
pública.
61 TRUJILLO, Julio César, Derecho del Trabajo, tomo II, Serie Jurídica EDUC, Quito, Editorial Don Bosco, 1979, p. 134. 62 Constitución de la República del Ecuador, Art. 326 #2
59
En resumen, el artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo, tiene varios problemas de
redacción, amplitud, interpretación, ambigüedades que atentan ciertos principios que hemos
tratado puntualmente en este capítulo, el aporte académico del presente trabajo no se queda
únicamente en el análisis o crítica a una norma sino en generar ideas para su corrección y
buscar una mejor aplicación de la misma, cumpliendo así con el espíritu de la ley de proteger
a un grupo vulnerable y procurar su incorporación al ámbito laboral pero sin atentar o
perjudicar los derechos constitucionales de los empleadores, lo cual se analizará en el
siguiente capítulo.
III.4 Empleo bajo modalidad de jornada parcial permanente.
El artículo 11 del Código del Trabajo, clasifica los tipos de contrato de trabajo laboral,
dentro de ellos no consta el contrato de trabajo bajo la modalidad de jornada parcial
permanente; esto tiene sentido pues, un contrato de jornada parcial permanente regula
únicamente una jornada inferior a las 40 horas semanales, por lo que necesariamente deberá
corresponder a un tipo de contrato de los previstos en el artículo 11 del Código del Trabajo.
La importancia de tratar este tema es que en la práctica surge la inquietud si al contratar a una
parte o a la totalidad del 4% bajo la modalidad jornada parcial permanente, se está
cumpliendo o incumpliendo con la obligación que estamos estudiando en el presente trabajo,
esto es, la de contratar al personal con discapacidad requerido por ley.
Antes de analizar la jornada parcial en nuestro país, es importante conocer respecto a la
jornada de trabajo regular. En Ecuador, se puede decir que a partir del año 1903 ya se habló
60
de jornada de trabajo, en nuestra legislación a partir del año 1916 se estableció la jornada de 8
horas, el Congreso Nacional mediante Decreto Legislativo consideró necesario eliminar
abusos que se daban en contra de los trabajadores con jornadas excesivas de trabajo, luego de
varias reformas respecto a la jornada máxima semanal, en el año 1980 se llegó a la que
tenemos actualmente de 8 horas diarias y 40 semanales63
. Actualmente, el Código del Trabajo
en el artículo 47 establece que la jornada máxima de trabajo será de ocho horas diarias, de
manera que no exceda de cuarenta horas semanales.
Antes del año 2008 en la legislación ecuatoriana existía la contratación por horas; esta
forma de contratación fue eliminada por el Mandato Constituyente No. 8, con lo cual tomó
fuerza la figura de la jornada parcial permanente. En la legislación esta figura ya existía con
anterioridad.
El Código del Trabajo en el segundo inciso del artículo 82 establece:
Si en el contrato de trabajo se hubiere estipulado la prestación de servicios personales
por jornadas parciales permanentes, la remuneración se pagará tomando en
consideración la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponde a
la jornada completa, que no podrá ser inferior a los mínimos vitales generales o
sectoriales.
Por lo tanto, la legislación ecuatoriana permite la contratación de empleados en relación
de dependencia de manera permanente mediante una jornada que sea menor a la jornada
completa, es decir 8 horas diarias. Por lo tanto la jornada parcial permanente puede ser desde
1 hasta 7 horas diarias; este tipo de relación genera todos los beneficios que los contratos de
63 Cfr., ZAMORA ULLOA, José Israel, La Jornada Parcial de Trabajo como respuesta a la eliminación de la contratación laboral por horas en el Ecuador, Cuenca Ecuador, 2013.
61
jornada laboral completa, en proporción a la remuneración que correspondería en función de
esta consideración.
Es decir, respecto a la contratación de personal, no existe ninguna prohibición expresa de
la normativa respecto a cumplir la obligación de contratar al porcentaje requerido de personal
con discapacidad, mediante contratos de jornada parcial permanente; pues, como su nombre
lo indica, este tipo de contratos constituyen labores permanentes, como lo manda el numeral
33 del artículo 42 del Código del Trabajo, por lo que además del contrato indefinido estándar
también cabe la aplicación de este contrato para cumplir el mínimo legal de trabajadores
discapacitados; por tanto al cumplir el requerimiento previsto en el artículo 42 numeral 33 del
Código del Trabajo mediante un contrato de cualquier clase de los previstos en el artículo 11
de la misma ley que tenga la modalidad de jornada parcial permanente, evidentemente se
estaría cumpliendo con esta obligación.
62
CAPÍTULO IV
SOLUCIÓN A LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS
La solución que se plantea para el problema planteado en el presente estudio, es una
reforma legal, en primer lugar realizaremos un análisis en relación a los términos en los que
deberían tratarse la reforma respecto a cada uno de los principios vulnerados constitucionales
vulnerados que se analizaron en el capítulo II y posteriormente se formulará el texto de una
reforma de ley que cubra con los puntos analizados. Es importante aclarar que no se incluye
en este capítulo una solución a las normas en conflicto, puesto que en el capítulo anterior
fueron tratados en cada uno de los acápites y se brindó una posible solución a cada uno de
ellos.
IV.1 En relación al Principio de Reserva de Ley
La reforma legal debe contener de forma clara y determinada la manera en la que se
establecerá la base para el cálculo de los empleados con discapacidad y que se establezcan
con rango legal.
Se propone también precisar a nivel reglamentario la disposición, pero sin vulnerar el
principio de reserva legal, así la disposición reglamentaria de referirá exclusivamente para
determinar la forma, es decir el procedimiento como se manejarán las inspecciones de control
de cumplimiento de inclusión de personal con discapacidad, esto con el fin que los
63
empleadores públicos y privados conozcan el procedimiento y no sean sometidos a eventuales
abusos de autoridad al momento de inspección.
De igual forma se propone también incluir en el texto normativo legal que se asegure vía
Acuerdo Ministerial que el control de cumplimiento de la norma sea tanto para las
instituciones del sector público como para el sector privado, esta seguridad generará que la ley
sea aplicable para todos los empleadores y no solamente se controle esta obligación de
inclusión únicamente para uno u otro sector como sucede en la actualidad.
Debemos tener en cuenta que toda actividad o propuesta que fortalezca o se fundamente
en el principio de reserva legal, tendrá relación directa con el principio de seguridad jurídica.
Consideramos que en este caso de una norma regulatoria en materia laboral y que
incluye la determinación de una sanción, necesariamente debe ser clara, pero debería remitir
al reglamento aspectos secundarios como procedimentales, graduación de las sanciones,
proporcionalidad de la infracción según su gravedad y reincidencia, pero siempre enmarcados
dentro de límites establecidos por ley, siempre y teniendo en cuenta que estos aspectos no
estén en contra de la ley ni la interpreten de manera extensiva o la modifiquen.
Con esto se propone la solución a la vulneración del principio de Reserva de Ley,
estableciendo de manera legal los aspectos más importantes incluyendo los límites para el
caso de multas y derivando a nivel reglamentario la gradualidad para imposición de multas,
reincidencia y el procedimiento a seguir.
64
IV.2 En relación al Principio de Seguridad Jurídica
Debemos tener en cuenta que uno de los grandes problemas prácticos generados y que ha
sido objeto de argumentaciones de diverso tipo es el “total de empleados” sobre el cual se
debe calcular el porcentaje de inclusión para personas con discapacidad. Con la vigencia de la
Ley Orgánica de Discapacidades, que en el artículo 47 realiza una regulación de tipo laboral,
además de hacer una copia textual de una parte del numeral 33 del artículo 42 establece que:
“Para efectos del cálculo del porcentaje de inclusión laboral se excluirán todos aquellos
contratos que la Ley de la materia no establezca de naturaleza estable o permanente.”, sin
embargo a pesar de esta aclaración realizada crea un problema de interpretación para
diferenciar (según la ley) cuáles son los contratos de naturaleza estable o permanente y cuáles
no; lo que deriva en la necesidad de puntualizar ese aspecto.
Se pueden mencionar diversos casos, por ejemplo el de empleadores de servicios
complementarios de seguridad y vigilancia, que fueron regulados posteriormente64
por la Ley
Orgánica de Discapacidades65
, pero con una evidente finalidad de precautelar la integridad de
los trabajadores con discapacidad, pues se aclara que se tomará en cuenta únicamente la
nómina del personal administrativo para el cálculo del porcentaje de inclusión laboral, se
excluirá el desempeño de funciones operativas; sin embargo existen otras industrias que
también implican un alto riesgo para la integridad física de personas con discapacidad y por
tanto requieren de legislación adecuada por su objeto, por ejemplo:
64 Con la promulgación de la Ley Orgánica de Discapacidades en el año 2012 (Registro Oficial Suplemento No. 796 de 25 de septiembre de 2012). 65 La norma también incluyó a Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Cuerpos de Bomberos y Policías Municipales del sector público.
65
- Empleadores dedicados a la construcción: generalmente la relación laboral entre
empleadores y gran parte de sus empleados es precaria, pues utilizan contratos de obra
cierta. Además que los obreros corren un alto riesgo por su trabajo principalmente
mano de obra y trabajos físicos y en obra, en el cual hay un evidente riesgo para las
personas con discapacidad, por lo que se llega a un caso muy similar al de los
empleadores que se dedican a actividades complementarias de seguridad y vigilancia.
- Empleadores dedicados a actividades petroleras y de servicios petroleros: en este caso
resulta algo similar al anterior, pues la mayor parte de colaboradores son contratados
para un proyecto determinado bajo contratos por obra o servicio determinado, por
tanto son contratos que no generan estabilidad, además la parte administrativa
generalmente se centra en las ciudades de Quito y Guayaquil y son máximo un 20%
del total de la nómina; otro que también lo vuelve similar al caso anterior es el lugar de
trabajo, pues la gran cantidad de puestos de trabajo se encuentran en campo, lo cual
genera un alto riesgo también para personas con discapacidad, a pesar de los altos
niveles de seguridad industrial que son acostumbrados y exigidos en esta industria.
- En general, empleadores dedicados a actividades que requieren un alto contingente
operativo, como aquellos dedicados al transporte de valores o a Courier vía
mensajería, por citar algunos ejemplos, estas actividades en su mayoría tienen un alto
número de trabajadores en actividades operativas que generarían un riesgo para
personal con discapacidad, por otra parte sus áreas administrativas son reducidas, pues
no requieren un mayor contingente ejecutivo para su funcionamiento.
66
Esto genera que en su intento por cumplir la ley, los empleadores privados de estos
sectores contraten a personal con discapacidad no necesariamente en labores apropiadas en
relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes individuales, como lo manda el
numeral 33 del artículo 42 del Código del Trabajo; con lo cual vale la pena reflexionar si estos
empleadores cumplen o no con la ley y si los inspectores de trabajo deben o no deben
verificar y bajo qué argumentos “juzgar” si son o no labores apropiadas. Al parecer para
responder esta inquietud requeriría más de una tesina y no solamente relacionada a temas
jurídicos sino también a factores técnicos, médicos y sociales. Sin embargo consideramos que
una posible opción para tratar este tema sería que, para este tipo de empleadores para cumplir
con el requisito de contratación mínima de personal con discapacidad, únicamente podrían
contratarlos en funciones administrativas si su estructura lo permite, caso contrario si se
requiere cubrir posiciones operativas deberían contratarse a sustitutos, teniendo como objetivo
principal la preservación y cuidado especial que requieren las personas con discapacidad.
Por otra parte, al establecer en la ley, con claridad qué tipos de contratos se consideran
y/o se incluyen para el cálculo de empleados, determinar la base para el porcentaje de
inclusión laboral de personas con discapacidad, asegurará la seguridad jurídica, evitando
interpretaciones subjetivas a criterio de la Autoridad encargada de la inspección o de la
emisión de la sanción, que atenten el principio de seguridad jurídica con el que deben contar
los empleadores tanto públicos como privados.
Teniendo en cuenta la reforma que estamos proponiendo solucionará el problema de
identificación del universo de trabajadores a considerar para determinar el porcentaje mínimo
de contratación de personas con discapacidad, estableciendo cuáles serán los tipos de
contratación que se entiendan como permanentes, se vuelve necesario que para tener
67
coherencia con esta reforma sea derogado el último inciso del artículo 47 de la Ley Orgánica
de Discapacidades, que se refiere a la exclusión de los contratos que la ley no establezca de
naturaleza estable o permanente y es la que precisamente causa la polémica respecto a su
interpretación.
De esta forma se propone la solución a la vulneración al principio de Seguridad Jurídica:
aclarando qué tipos de contratos se deben tomar en cuenta para considerar el total de
trabajadores, tanto en el sector público como en el sector privado y derogando el inciso
correspondiente en el artículo 47 de la LOD que deriva a la ley laboral un aspecto que no está
claramente determinado en ella.
IV.3 En relación al Principio Non Bis In Ídem
Teniendo en cuenta los antecedentes analizados, el hecho que la norma actual establezca
el término “mensual”66
, es un evidente y claro atentado al principio de no ser juzgado dos
veces por la misma causa, toda vez que una multas no pueden ser mensual per sé, el tiempo
para verificar su incumplimiento (en este caso un mes), debería ser para realizar una nueva
inspección y analizar si hubo otro incumplimiento. La otra forma de vulnerar este principio es
la posibilidad de ser sancionado en dos procesos de inspección distintos al mismo empleador
y en el mismo período de tiempo (cada mes), esto se puede dar por el caso de empleadores
que tienen sucursales en varias provincias y no hay una coordinación de estas actividades de
control; por lo que la solución es incluir en la norma que la Autoridad laboral encargada de
66 “…El empleador que incumpla con lo dispuesto en este numeral, será sancionado con una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas unificadas del trabajador en general…” (Énfasis añadido).
68
inspecciones y reinspecciones deberá cuidar ese detalle de no volver a inspeccionar o
reinspeccionar al mismo empleador en el mismo período.
Analizando la norma, posiblemente se entiende la intención del legislador que es de
imponer una nueva multa <mensual> para que el empleador cumpla al mes siguiente con su
obligación de contratar al mínimo requerido legalmente para cumplir con su porcentaje de
personal con discapacidad, sin embargo al respecto vale la pena mencionar dos aspectos:
a. De la investigación realizada para el presente estudio, no se evidenció en el Ministerio
del Trabajo, un solo caso en el que se haya impuesto la muta de manera mensual,
posiblemente porque los Inspectores de Trabajo son profesionales del derecho y
entienden que jurídicamente existe esta disquisición con el principio mencionado; o
posiblemente por un tema práctico pues para verificar el cumplimiento o no
cumplimiento de esta norma, requieren una nueva inspección la cual va a generar
(necesariamente) una nueva Acta de Sanción o de Resolución de Archivo, ésta última
en caso de cumplimiento de contratación del porcentaje mínimo.
b. Realmente en el Ecuador no existe una amplia oferta de trabajo de personal con
discapacidad con conocimientos y aptitudes adecuadas, lo que genera gran dificultad
para conseguir personal con discapacidad que pueda por una parte estar en su derecho
de desarrollarse realizando labores apropiadas en relación con sus conocimientos,
condición física y aptitudes individuales y por otra parte para que sean productivas
para el giro del negocio del empleador, lo que también se solucionará en parte con la
ampliación un término mayor para realizar un proceso de selección satisfactorio en el
período mencionado de 6 meses.
69
Por esta razón se considera importante establecer expresamente un tiempo mínimo para
realizar reinspecciones para verificar cumplimiento de esta obligación, que puede ser el
mismo período mensual pero correctamente determinado, tiempo en el cual se debería
procurar un proceso de selección adecuado y que debe ser el mismo para empleadores
públicos y privados.
Inclusive consideramos importante que se realice una sanción más drástica en caso de
reincidencia en el incumplimiento de esta obligación, con esto tendríamos un fundamento
legal para imponer una sanción distinta (más alta), en caso de cumplimiento de un hecho
distinto (reincidir con la conducta infractora).
Correcciones de asuntos de forma:
Dentro de las correcciones de forma, el proyecto de ley planteado sugiere los siguientes
cambios:
- Cambio de denominación en la ley al Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS
como organismo de acreditación de discapacidad de una persona: paga guardar
concordancia con la Ley Orgánica de Discapacidades, es necesario se cambie de
nombre a “autoridad sanitaria nacional”.
- Cambio de denominación en la ley al Ministerio de Trabajo y Empleo; esto debido a la
situación política nacional de los últimos años que tiende a cambiar de denominación a
las entidades públicas, de cuando en cuando. Recordemos que en el año 2006 sí se
70
denominaba Ministerio de Trabajo y Empleo, posteriormente en agosto de 2009 se
cambió la denominación a Ministerio de Relaciones Laborales para actualmente, a
partir del año 2014 cambiar de nombre nuevamente a Ministerio del Trabajo. Por esta
razón y de igual forma que el punto anterior, para guardar relación con la Ley
Orgánica de Discapacidades, es necesario se cambie el nombre a “autoridad nacional
encargada de las relaciones laborales”.
- Por último se considera importante la derogación de toda norma que sea contraria a la
reforma.
IV.4 Planteamiento de reforma legal
Con la finalidad de dotar de viabilidad la propuesta emitida en la presente investigación
considero prudente se promulgue la siguiente reforma:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
La Constitución de la República del Ecuador, en sus artículos 330 y 333 garantiza la
inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas
con discapacidad, y establece que El Estado promoverá un régimen laboral que vaya en
armonía con las necesidades del cuidado humano de las personas con discapacidad.
71
El artículo 42 numeral 33 del Código del Trabajo establece el porcentaje mínimo
obligatorio para contratación de personal con discapacidad en empleadores públicos y
privados. Esta norma establece como sanciones para el incumplimiento de lo dispuesto en
dicho numeral una multa mensual equivalente a diez remuneraciones básicas mínimas
unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada administrativa y pecuniariamente con un
sueldo básico.
La multa y sanción mencionadas adolecen de un problema interpretación para su
aplicación y además no guardan proporcionalidad entre empleadores públicos y privados.
A partir de la vigencia del artículo 42 numeral 33 se han realizado inspecciones por parte
del Ministerio rector encargado del trabajo, en las cuales la gran mayoría de inspecciones y
sanciones por incumplimiento han sido realizadas a empleadores privados.
CONSIDERANDO:
Que, según el Código del Trabajo y la Ley Orgánica del Servicio Público existen varias
figuras contractuales laborales que no generan estabilidad y pueden distorsionar la base de
cálculo para la inclusión de personas con discapacidad.
Que, es necesario se regule expresamente lo relacionado con la base para el cálculo del
total de trabajadores sobre el que se calcula el porcentaje de inclusión de personal con
discapacidad.
72
Que, es necesario se puntualice la forma de cálculo para imposición de multas en caso de
incumplimientos por parte de los empleadores sobre la contratación de personal con
discapacidad.
La Asamblea Nacional en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide
la siguiente:
LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL NUMERAL 33 DEL ARTÍCULO 42 DEL
CÓDIGO DEL TRABAJO
Artículo 1.- Refórmese el numeral 33 del artículo 42 del Código del Trabajo en lo
siguiente:
1. En el primer inciso, a continuación de la frase “4% del total de trabajadores”
agréguese lo siguiente: “permanentes”.
2. Sustitúyase el segundo inciso por el siguiente:
“Para efectos del cálculo de la contratación de personal con discapacidad, se
considerarán como empleados permanentes a los empleados que se encuentren con un
contrato a tiempo indefinido para el caso de empleadores privados; y, con
nombramientos permanentes para el caso de empleadores públicos,”
73
3. Sustitúyase en el tercer inciso la frase “el Consejo Nacional de Discapacidades
(CONADIS)” por “autoridad sanitaria nacional”.
4. Sustitúyase en el cuarto inciso la denominación “Director General del Trabajo” por
"Director Regional del Trabajo”.
5. En el cuarto inciso efectúese los siguientes cambios:
- Luego de la palabra “multa”, sustitúyase las palabras “mensual equivalente a” por las
palabras “de hasta”.
- A continuación de la frase “con un salario básico;” sustitúyase las palabras “multa y
sanción que” por lo siguiente: “las reinspecciones para verificar el cumplimiento de
dispuesto en el presente numeral se podrán realizar luego de un mes de realizada la
inspección anterior. Las Autoridades encargadas de las inspecciones y reinspecciones
verificarán que no se realice más de una inspección o reinspección al mismo
empleador a nivel nacional en el período mencionado. En caso de reincidencia en el
incumplimiento, la(s) multa(s) será(n) de mínimo once y máximo veinte
remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general; y, en el caso de las
empresas y entidades del Estado, la respectiva autoridad nominadora, será sancionada
con la destitución de su cargo. Las multas y sanciones.”
- Luego de la palabra “Director Regional del Trabajo,” elimínese “hasta que se cumpla
la obligación,”
74
- Sustitúyase las palabras “del Ministerio del Trabajo” por “de la entidad nacional
encargada de las relaciones laborales”
- Sustitúyase en punto y coma final por un punto aparte.
6. Agréguese un quinto inciso que establezca:
“Las multas se impondrán en proporción a la falta cometida de conformidad con el
siguiente detalle:
% DE
INCUMPLIMIENTO
SANCIÓN EN
PRIMERA
INSPECCIÓN
SANCIÓN EN
REINSPECCIÓN
Entre el 100% y 90,01% 10 R.B.U. 20 R.B.U.
Entre el 90% y 80,01% 9 R.B.U. 19 R.B.U.
Entre el 80% y 70,01% 8 R.B.U. 18 R.B.U.
Entre el 70% y 60,01% 7 R.B.U. 17 R.B.U.
Entre el 60% y 50,01% 6 R.B.U. 16 R.B.U.
Entre el 50% y 40,01% 5 R.B.U. 15 R.B.U.
Entre el 40% y 30,01% 4 R.B.U. 14 R.B.U.
Entre el 30% y 20,01% 3 R.B.U. 13 R.B.U.
Entre el 20% y 10,01% 2 R.B.U. 12 R.B.U.
Entre el 10% y 0,01% 1 R.B.U. 11 R.B.U.
El porcentaje de incumplimiento se determinará haciendo una relación del total de
trabajadores con discapacidad que está obligado a contratar es el 100%. La multa
75
podrá repetirse cada período mensual siempre que el empleador no justifique la
contratación del porcentaje mínimo requerido.”
7. Agréguese el siguiente inciso final: “Mediante Acuerdo Ministerial se regulará el
procedimiento y los aspectos que se tomarán en cuenta en las inspecciones especiales
que se realizarán para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente numeral
y se deberán realizar en igual forma tanto al sector público como privado;”
Artículo 2.- Refórmese el artículo 64 de la Ley Orgánica del Servicio Público en lo
siguiente:
1. Elimínese en todo el artículo lo que establece “o con enfermedades catastróficas”.
2. En el último inciso modifíquese las palabras “cada año” por “cada mes”.
3. Sustitúyase las palabras “del Ministerio de Relaciones Laborales” por “de la entidad
nacional encargada de las relaciones laborales” en el inciso cuarto; “al Ministerio de
Relaciones Laborales” por “a la entidad nacional encargada de las relaciones
laborales” en el inciso sexto; y, “El Ministerio de Relaciones Laborales” por “La
entidad nacional encargada de las relaciones laborales” en el inciso final.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Única.- Se establece un plazo de 30 días para que el Ministerio del Trabajo emita el
Acuerdo Ministerial en el cual se determinará el procedimiento en la que los Inspectores de
Trabajo realizarán las inspecciones y reinspecciones para asegurar el cumplimiento de
porcentaje mínimo de contratación de personal con discapacidad en iguales proporciones a
empleadores públicos y privados.
76
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
Primera.- Se deroga el último inciso del artículo 47 de la Ley Orgánica de
Discapacidades.
Segunda.- Se deroga toda norma contraria a esta Reforma de ley.
El resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario al
mismo.
DISPOSICIÓN FINAL
La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en la Asamblea Nacional, Distrito Metropolitano de Quito.
77
Texto completo propuesto incluido la reforma legal:
Luego de la reforma legal el texto propuesto, quedaría de la siguiente forma:
TEXTO NUEVO
TEXTO MODIFICADO EN LEGISLACIÓN ANTERIOR
TEXTO MODIFICADO EN LEGISLACIÓN VIGENTE
TEXTO ELIMINADO
(TEXTO DEROGADO O SUPRIMIDO)
LEY ORGÁNICA REFORMATORIA AL NUMERAL 33 DEL ARTÍCULO 42
DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Tabla #2: Comparativo de Reformas Propuestas – Código del Trabajo
CÓDIGO DEL TRABAJO
Art. 42.- Obligaciones del empleador.- Son
obligaciones del empleador:
[…]
33. El empleador público o privado, que cuente con
un número mínimo de veinticinco trabajadores, está
obligado a contratar, al menos, a una persona con
discapacidad, en labores permanentes que se
consideren apropiadas en relación con sus
conocimientos, condición física y aptitudes
individuales, observándose los principios de
equidad de género y diversidad de discapacidad, en
el primer año de vigencia de esta Ley, contado
desde la fecha de su publicación en el Registro
Oficial. En el segundo año, la contratación será del
1% del total de los trabajadores, en el tercer año el
2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto
año en donde la contratación será del 4% del total
de los trabajadores, siendo ese el porcentaje fijo que
se aplicará en los sucesivos años.
Art. 42.- Obligaciones del empleador.- Son
obligaciones del empleador:
[…]
33. El empleador público o privado, que cuente con
un número mínimo de veinticinco trabajadores,
está obligado a contratar, al menos, a una persona
con discapacidad, en labores permanentes que se
consideren apropiadas en relación con sus
conocimientos, condición física y aptitudes
individuales, observándose los principios de
equidad de género y diversidad de discapacidad, en
el primer año de vigencia de esta Ley, contado
desde la fecha de su publicación en el Registro
Oficial. En el segundo año, la contratación será del
1% del total de los trabajadores, en el tercer año el
2%, en el cuarto año el 3% hasta llegar al quinto
año en donde la contratación será del 4% del total
de los trabajadores permanentes, siendo ese el
porcentaje fijo que se aplicará en los sucesivos
78
Esta obligación se hace extensiva a las empresas
legalmente autorizadas para la tercerización de
servicios o intermediación laboral.
La persona con discapacidad impedida para
suscribir un contrato de trabajo, lo realizará por
medio de su representante legal o tutor. Tal
condición se demostrará con el carné expedido por
el Consejo Nacional de Discapacidades
(CONADIS).
El empleador que incumpla con lo dispuesto en
este numeral, será sancionado con una multa
mensual equivalente a diez remuneraciones básicas
mínimas unificadas del trabajador en general; y, en
el caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada
administrativa y pecuniariamente con un sueldo
básico; multa y sanción que serán impuestas por el
Director General del Trabajo, hasta que cumpla la
obligación, la misma que ingresará en un cincuenta
por ciento a las cuentas del Ministerio de Trabajo y
Empleo y será destinado a fortalecer los sistemas de
supervisión y control de dicho portafolio a través de
su Unidad de Discapacidades; y, el otro cincuenta
por ciento al Consejo Nacional de Discapacidades
(CONADIS) para dar cumplimiento a los fines
específicos previstos en la Ley de Discapacidades;
años.
Para efectos del cálculo de la contratación de
personal con discapacidad, se considerarán
como empleados permanentes a los empleados
que se encuentren con un contrato a tiempo
indefinido para el caso de empleadores
privados; y, con nombramientos permanentes
para el caso de empleadores públicos.
La persona con discapacidad impedida para
suscribir un contrato de trabajo, lo realizará por
medio de su representante legal o tutor. Tal
condición se demostrará con el carné expedido por
la autoridad sanitaria nacional.
El empleador que incumpla con lo dispuesto en
este numeral, será sancionado con una multa de
hasta diez remuneraciones básicas mínimas
unificadas del trabajador en general de
conformidad con el párrafo siguiente; y, en el
caso de las empresas y entidades del Estado, la
respectiva autoridad nominadora, será sancionada
administrativa y pecuniariamente con un sueldo
básico; las reinspecciones para verificar el
cumplimiento de dispuesto en el presente
numeral se podrán realizar luego de un mes de
realizada la inspección anterior. Las
Autoridades encargadas de las inspecciones y
reinspecciones verificarán que no se realice más
de una inspección o reinspección al mismo
empleador a nivel nacional en el período
mencionado. En caso de reincidencia en el
incumplimiento, la(s) multa(s) será(n) de
mínimo once y máximo veinte remuneraciones
básicas unificadas del trabajador en general de
conformidad con el párrafo siguiente; y, en el
caso de las empresas y entidades del Estado, la
79
respectiva autoridad nominadora, será
sancionada con la destitución de su cargo. Las
multas y sanciones serán impuestas por el Director
Regional del Trabajo, la misma que ingresará en un
cincuenta por ciento a las cuentas de la entidad
encargada de las relaciones laborales y será
destinado a fortalecer los sistemas de supervisión y
control de dicho portafolio a través de su Unidad
de Discapacidades; y, el otro cincuenta por ciento
al Consejo Nacional de Discapacidades
(CONADIS) para dar cumplimiento a los fines
específicos previstos en la Ley de Discapacidades.
Las multas se impondrán en proporción a la
falta cometida de conformidad con el siguiente
detalle:
Mediante Acuerdo Ministerial se regulará el
procedimiento y los aspectos que se tomarán en
cuenta en las inspecciones especiales que se
realizarán para verificar el cumplimiento de lo
dispuesto en el presente numeral y se deberán
realizar en igual forma tanto al sector público
como privado;
% DE
INCUMPLIMIENTO
SANCIÓN
EN
PRIMERA
INSPECCI
ÓN
SANCIÓ
N EN
REINSPE
CCIÓN
Entre el 100% y 90,01% 10 R.B.U. 20 R.B.U.
Entre el 90% y 80,01% 9 R.B.U. 19 R.B.U.
Entre el 80% y 70,01% 8 R.B.U. 18 R.B.U.
Entre el 70% y 60,01% 7 R.B.U. 17 R.B.U.
Entre el 60% y 50,01% 6 R.B.U. 16 R.B.U.
Entre el 50% y 40,01% 5 R.B.U. 15 R.B.U.
Entre el 40% y 30,01% 4 R.B.U. 14 R.B.U.
Entre el 30% y 20,01% 3 R.B.U. 13 R.B.U.
Entre el 20% y 10,01% 2 R.B.U. 12 R.B.U.
Entre el 10% y 0,01% 1 R.B.U. 11 R.B.U.
Fuente: Código del Trabajo
Elaboración: Alejandro Villavicencio, 2015.
80
Tabla #3: Comparativo de Reformas Propuestas – Ley Orgánica del Servicio Público
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
Art. 64.- De las personas con discapacidades o
con enfermedades catastróficas.- Las
instituciones determinadas en el artículo 3 de esta
ley que cuenten con más de veinte y cinco
servidoras o servidores en total, están en la
obligación de contratar o nombrar personas con
discapacidad o con enfermedades catastróficas,
promoviendo acciones afirmativas para ello, de
manera progresiva y hasta un 4% del total de
servidores o servidoras, bajo el principio de no
discriminación, asegurando las condiciones de
igualdad de oportunidades en la integración laboral,
dotando de los implementos y demás medios
necesarios para el ejercicio de las actividades
correspondientes.
En caso de que por razones de la enfermedad
catastrófica o discapacidad severa las personas no
pudieren acceder a puestos en la administración
pública, y, una persona del núcleo familiar de dicha
persona sea éste cónyuge o conviviente en unión de
hecho, padre, madre, hermano o hermana o hijo o
hija, tuviere bajo su cuidado a la misma, podrá
formar parte del porcentaje de cumplimiento de
incorporación previsto en el inciso anterior, para lo
cual se emitirá la norma técnica correspondiente
para la contratación de estas personas. En caso de
muerte de la persona discapacitada o con
enfermedad catastrófica, se dejará de contar a éstas
dentro del cupo del 4%.
No se disminuirá ni desestimará bajo ningún
concepto la capacidad productiva y el desempeño
laboral de una persona con discapacidad o con
enfermedad catastrófica a pretexto de los servicios
sociales adecuados que se brinde a éstos para
Art. 64.- De las personas con discapacidades.- Las
instituciones determinadas en el artículo 3 de esta
ley que cuenten con más de veinte y cinco servidoras
o servidores en total, están en la obligación de
contratar o nombrar personas con discapacidad,
promoviendo acciones afirmativas para ello, de
manera progresiva y hasta un 4% del total de
servidores o servidoras, bajo el principio de no
discriminación, asegurando las condiciones de
igualdad de oportunidades en la integración laboral,
dotando de los implementos y demás medios
necesarios para el ejercicio de las actividades
correspondientes.
En caso de que por razones de la enfermedad
catastrófica o discapacidad severa las personas no
pudieren acceder a puestos en la administración
pública, y, una persona del núcleo familiar de dicha
persona sea éste cónyuge o conviviente en unión de
hecho, padre, madre, hermano o hermana o hijo o
hija, tuviere bajo su cuidado a la misma, podrá
formar parte del porcentaje de cumplimiento de
incorporación previsto en el inciso anterior, para lo
cual se emitirá la norma técnica correspondiente
para la contratación de estas personas. En caso de
muerte de la persona discapacitada o con
enfermedad catastrófica, se dejará de contar a éstas
dentro del cupo del 4%.
No se disminuirá ni desestimará bajo ningún
concepto la capacidad productiva y el desempeño
laboral de una persona con discapacidad o con
enfermedad catastrófica a pretexto de los servicios
sociales adecuados que se brinde a éstos para
81
resolver y equiparar las condiciones desiguales que
requieran para ejercer y desarrollar normalmente
sus actividades laborales. Al primer mes de cada
año, las servidoras y servidores públicos que
hubieren sido integrados en el año anterior,
obligatoriamente recibirán inducción respecto del
trato y promoción de los derechos hacia sus
compañeros y usuarios que merezcan atención
prioritaria.
Si luego de la inspección realizada por parte del
Ministerio de Relaciones Laborales, se verificare el
incumplimiento de lo previsto en este artículo, y,
siempre y cuando aquello fuere imputable a la
autoridad nominadora, se impondrá a ésta una
multa equivalente a cinco salarios básicos
unificados del trabajador privado en general. En
caso de mantenerse el incumplimiento, se le
sancionará con la multa equivalente a veinte
salarios básicos unificados del trabajador privado
en general.
Si habiendo sido sancionada por segunda ocasión la
autoridad nominadora, se mantuviere el
incumplimiento, siempre y cuando en su
jurisdicción exista la población de personas con
discapacidad disponible para el trabajo, de
conformidad con el catastro nacional de personas
con discapacidad que mantenga el Consejo
Nacional de Discapacidades (CONADIS), esto
constituirá causal de remoción o destitución.
Respecto del valor de la multa que se imponga por
este efecto, el cincuenta por ciento de la misma
ingresará al Ministerio de Relaciones Laborales,
valor que será destinado única y exclusivamente a
fortalecer los sistemas de supervisión y control de
dicho portafolio; y, el restante cincuenta por ciento
ingresará al Consejo Nacional de Discapacidades
resolver y equiparar las condiciones desiguales que
requieran para ejercer y desarrollar normalmente
sus actividades laborales. Al primer mes de cada
año, las servidoras y servidores públicos que
hubieren sido integrados en el año anterior,
obligatoriamente recibirán inducción respecto del
trato y promoción de los derechos hacia sus
compañeros y usuarios que merezcan atención
prioritaria.
Si luego de la inspección realizada por parte de la
entidad nacional encargada de las relaciones
laborales, se verificare el incumplimiento de lo
previsto en este artículo, y, siempre y cuando aquello
fuere imputable a la autoridad nominadora, se
impondrá a ésta una multa equivalente a cinco
salarios básicos unificados del trabajador privado en
general. En caso de mantenerse el incumplimiento,
se le sancionará con la multa equivalente a veinte
salarios básicos unificados del trabajador privado en
general.
Si habiendo sido sancionada por segunda ocasión la
autoridad nominadora, se mantuviere el
incumplimiento, siempre y cuando en su
jurisdicción exista la población de personas con
discapacidad disponible para el trabajo, de
conformidad con el catastro nacional de personas
con discapacidad que mantenga el Consejo Nacional
de Discapacidades (CONADIS), esto constituirá
causal de remoción o destitución.
Respecto del valor de la multa que se imponga por
este efecto, el cincuenta por ciento de la misma
ingresará a la entidad nacional encargada de las
relaciones laborales, valor que será destinado única y
exclusivamente a fortalecer los sistemas de
supervisión y control de dicho portafolio; y, el
restante cincuenta por ciento ingresará al Consejo
82
(CONADIS) para dar cumplimiento a los fines
específicos previstos en la Ley de Discapacidades.
El Ministerio de Relaciones Laborales, a través de
la unidad de discapacidades y las inspectorías
provinciales respectivas, supervisará y controlará
cada año el cumplimiento de esta disposición en la
administración pública.
Nacional de Discapacidades (CONADIS) para dar
cumplimiento a los fines específicos previstos en la
Ley de Discapacidades.
La entidad nacional encargada de las relaciones
laborales, a través de la unidad de discapacidades y
las inspectorías provinciales respectivas, supervisará
y controlará cada mes el cumplimiento de esta
disposición en la administración pública.
Fuente: Ley Orgánica del Servicios Público
Elaboración: Alejandro Villavicencio, 2015.
Tabla #4: Comparativo de Reformas Propuestas – Ley Orgánica de Discapacidades
LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES
Art. 47.- Inclusión laboral.- La o el empleador
público o privado que cuente con un número
mínimo de veinticinco (25) trabajadores está
obligado a contratar, un mínimo de cuatro por ciento
(4%) de personas con discapacidad, en labores
permanentes que se consideren apropiadas en
relación con sus conocimientos, condiciones físicas
y aptitudes individuales, procurando los principios
de equidad de género y diversidad de
discapacidades. El porcentaje de inclusión laboral
deberá ser distribuido equitativamente en las
provincias del país, cuando se trate de empleadores
nacionales; y a los cantones, cuando se trate de
empleadores provinciales.
En los casos de la nómina del personal de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Cuerpos de
Bomberos y Policías Municipales del sector público,
empresas de seguridad y vigilancia privada; se
tomará en cuenta únicamente la nómina del personal
administrativo para el cálculo del porcentaje de
inclusión laboral detallado en el inciso anterior,
Art. 47.- Inclusión laboral.- La o el empleador
público o privado que cuente con un número
mínimo de veinticinco (25) trabajadores está
obligado a contratar, un mínimo de cuatro por ciento
(4%) de personas con discapacidad, en labores
permanentes que se consideren apropiadas en
relación con sus conocimientos, condiciones físicas
y aptitudes individuales, procurando los principios
de equidad de género y diversidad de
discapacidades. El porcentaje de inclusión laboral
deberá ser distribuido equitativamente en las
provincias del país, cuando se trate de empleadores
nacionales; y a los cantones, cuando se trate de
empleadores provinciales.
En los casos de la nómina del personal de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Cuerpos de
Bomberos y Policías Municipales del sector público,
empresas de seguridad y vigilancia privada; se
tomará en cuenta únicamente la nómina del personal
administrativo para el cálculo del porcentaje de
inclusión laboral detallado en el inciso anterior,
83
excluyendo el desempeño de funciones operativas en
razón del riesgo que implica para integridad física de
la personas con discapacidad.
El trabajo que se asigne a una persona con
discapacidad deberá ser acorde a sus capacidades,
potencialidades y talentos, garantizando su
integridad en el desempeño de sus labores;
proporcionando los implementos técnicos y
tecnológicos para su realización; y, adecuando o
readecuando su ambiente o área de trabajo en la
forma que posibilite el cumplimiento de sus
responsabilidades laborales.
En caso de que la o el empleador brinde el servicio
de transporte a sus trabajadores, las unidades de
transporte deberán contar con los accesos adecuados
correspondientes o serán válidos otros beneficios
sociales de acuerdo al reglamento de la presente
Ley.
Para efectos del cálculo del porcentaje de
inclusión laboral se excluirán todos aquellos
contratos que la Ley de la materia no establezca
de naturaleza estable o permanente.
excluyendo el desempeño de funciones operativas
en razón del riesgo que implica para integridad
física de la personas con discapacidad.
El trabajo que se asigne a una persona con
discapacidad deberá ser acorde a sus capacidades,
potencialidades y talentos, garantizando su
integridad en el desempeño de sus labores;
proporcionando los implementos técnicos y
tecnológicos para su realización; y, adecuando o
readecuando su ambiente o área de trabajo en la
forma que posibilite el cumplimiento de sus
responsabilidades laborales.
En caso de que la o el empleador brinde el servicio
de transporte a sus trabajadores, las unidades de
transporte deberán contar con los accesos adecuados
correspondientes o serán válidos otros beneficios
sociales de acuerdo al reglamento de la presente
Ley.
(INCISO DEROGADO)
Fuente: Ley Orgánica de Discapacidades
Elaboración: Alejandro Villavicencio, 2015.
84
CONCLUSIONES
1. Con las regulaciones y salvedades que hace el legislador en relación a la
inclusión de personas con discapacidad, parecería que la responsabilidad de inclusión
laboral de personas con discapacidad se encuentra, en su mayoría, endosada al
empleador privado: es quien tiene multas altas multas por incumplimiento y la
referencia para verificar el porcentaje mínimo de contratación es ambiguo, además que
su período de
2. control es mensual mientras que el período de control en el sector público es
anual y por tanto, queda al análisis e interpretación de las autoridades del Ministerio
del Trabajo, mientras que en el sector publico la sanción es mínima y la nómina total
con la que se verifica el porcentaje mínimo de contratación se limita a un grupo
reducido en todas las entidades públicas.
3. El principio de seguridad jurídica no puede vulnerarse a pesar de la dificultad
que pueda resultar en la práctica crear normas adecuadas para garantizar su
cumplimiento. Las normas deben estar alineadas y creadas de tal forma que permitan
por una parte garantizar los derechos constitucionales y por otra tener una certeza de
lo que puede pasar en caso de incumplimiento, lo que no sucede en la actualidad pues
la amplitud de las normas dejan a criterio de la Autoridad Administrativa muchos
aspectos inclusive temas sensibles como son las multas.
85
4. El principio non bis in ídem no debe confundirse con que no se puede juzgar la
reincidencia en una conducta tipificada como infracción; pero, en el caso que hemos
analizado, si debería garantizar que exista un tiempo para adecuar la conducta al
requerimiento legal y no caer en reincidencia por factores externos que no estén
asociados al posible infractor; sin que ello implique caer en una flexibilización de la
norma para que resulte conveniente pagar las multas en lugar de cumplir con la
obligación de contratación.
5. Se considera que una grave falencia en el país es la carencia de mano de obra
calificada dentro del mercado laboral de personas con discapacidad y esto, a pesar de
ser un punto no tratado en el presente análisis, se considera que debería darse mayor
importancia a la capacitación al personal a incluir, para así poder proveer tanto a
empleados como empleadores colaboradores con discapacidad formados en ciertas
áreas que sean acorde a sus capacidades y a los tipos de industria; los sustitutos de
personas con discapacidad son una solución en parte a esta problemática, pero no
cumplen efectivamente en fin último de la norma que es el de inclusión directa en el
mercado laboral a la persona con discapacidad.
6. Indiscutiblemente la normativa actual debe contener criterios de graduación de
las sanciones sin afectar la seguridad jurídica, pero buscando un equilibrio para que
tampoco se vuelva una opción más eficiente desde un punto de vista económico,
evadir la ley que cumplir con ella; cada parte debe cumplir su rol en la sociedad, por
una parte el estado creando normas que no atenten principios constitucionales pero
que garanticen la inclusión, por otra parte los empleadores comprometiéndose a
86
contratar efectivamente personal con discapacidad para cumplir con su obligación
legal y social y finalmente los empleados con discapacidad deben también asumir su
responsabilidad de capacitarse y ser responsables para brindar un trabajo de calidad y
aportar efectivamente a la economía mediante su fuerza de trabajo, no necesariamente
amparados en una estabilidad especial establecida en la ley.
7. La desigualdad en el control de cumplimiento de inclusión de personal con
discapacidad empleadores públicos y privados es totalmente evidente en la realidad
ecuatoriana, posiblemente por un incorrecto o mal concebido “espíritu de cuerpo”, al
ser la entidad rectora de regular las relaciones del trabajo también una entidad pública;
sin embargo, más allá de esto ser una injusticia para el empleador privado distorsiona
el real interés de inclusión laboral de las personas con discapacidad, en la medida que,
en la práctica, las entidades del sector público no están siendo efectivamente
inspeccionadas para verificar el cumplimiento de su obligación y sancionadas en caso
de incumplimiento; para garantizar de esa manera el cumplimiento del fin de la norma
inclusiva.
8. La posibilidad de contratar personal con discapacidad bajo la modalidad
jornada parcial permanente es una forma de cumplir con el porcentaje de contratación,
puesto que es una figura que genera labores permanentes para el trabajador, la única
diferencia es la jornada trabajada; esto es, si un trabajador con discapacidad o no
trabaja una jornada parcial, tiene derecho a que se le reconozca su remuneración
proporcionalmente al tiempo trabajado, pues el resto de su tiempo podrá dedicarse a
otras actividades económicas o no, según su interés propio y necesidades.
87
RECOMENDACIONES
1. Todas las regulaciones respecto a temas de interés social que contengan coerción para
el cumplimiento de obligaciones por un beneficio social, deberían contar con estudios
y análisis técnicos que deben ser parte de la motivación para la promulgación de la
ley; lamentablemente no compete a este caso el realizar un estudio técnico para
establecer el porcentaje mínimo de inclusión laboral de personas con discapacidad
pues se alejaría de la esfera del análisis jurídico, sin embargo se ha podido evidenciar
la inexistencia de este tipo de análisis técnicos en la norma del año 2006.
2. Se recomienda a los Inspectores de Trabajo que estén encargados de verificar
cumplimiento de obligación de inclusión de personal con discapacidad realicen
inspecciones en la misma proporción y con la misma firmeza tanto en empleadores
públicos como privados, pues el fin de su inspección y de la norma bajo la que se
amparan para hacerlo es proteger el derecho al trabajo de un grupo vulnerable que ha
sido por mucho tiempo objeto de discriminación y que, lamentablemente, en la
actualidad, a pesar de la normativa existente, lo sigue siendo.
3. Se recomienda que el Estado debería fomentar o dar un mayor apoyo a los centros de
formación y capacitación técnica y profesional para personal con discapacidad, de tal
manera que los empleadores públicos y privados no contraten a personas con
discapacidad por el objeto de evitar multas y sanciones, sino que se sientan que, aparte
de cumplir con la ley y con una visión social, estas personas realmente aporten al
desarrollo de las actividades de las empresas privadas, públicas y el sector público en
general.
88
4. El Estado, a través de la entidad que considere pertinente debería manejar una base de
datos real, clara y actualizada de candidatos ofertantes de fuerza laboral tanto de
personal con discapacidad como de trabajadores sustitutos que permita a los
empleadores públicos y privados acceder a información real para realizar procesos de
selección de personal adecuados.
5. Se debería considerar realmente los diversos tipos de industria que existen en el país,
así como las distintas entidades del sector público que tenemos y las actividades que
desarrollan, así como el número de colaboradores que poseen con carácter permanente
y el número total de personal con discapacidad y sustitutos ofertantes de fuerza laboral
a nivel nacional y a nivel local, ese tipo de análisis o consideraciones debió haberse
tomado en cuenta para establecer el porcentaje del 4% de obligatoria contratación.
Lamentablemente estos estudios arrojarían cifras de muchas personas con
discapacidad severa o total que no pueden formar parte del mercado laboral
directamente sino a través de un sustituto y que, a pesar de ello constarán como
trabajadores activos de compañías.
89
REFERENCIAS
Textos:
Arce Ortiz, Elmer, Estabilidad Laboral y Contratos Temporales, Cuaderno de Trabajo No. 1,
Pontificia Universidad Católica del Perú – Departamento Académico de Derecho, 2006.
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Acuerdo Ministerial No. MRL-2013-0047 del Ministerio de Relaciones Laborales, Registro
Oficial No. 921 de 27 de marzo de 2013.
92
ANEXOS
ANEXO 1 – Ley Reformatoria al Código del Trabajo 2006
93
94
95
ANEXO 2 – RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES LABORALES No.
489DRTSPQ-MRL-MBPC-2012
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