CAPÍTULO I

LUIS GENARO ALFARO VALVERDEMáster en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid.

Fiscal Civil del Distrito Fiscal del Santa – Perú. Profesor de Derecho Procesal de la UNS.

Presentación

Dr. José Manuel Chozas alonsoProfesor de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid

Prólogo

Dr. antonio María lorCa navarreteCatedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco

EL PRINCIPIO DE AUDIENCIAEvolución e influencia en el Proceso Civil

BOSCH EDITOR

2014

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CAPÍTULO I

ÍNDICE

agraDeciMiento ............................................................ 13Presentación .................................................................. 17Prólogo ............................................................................ 19introDUcción ................................................................ 25

caPÍtUlo i: PrinciPios JUrÍDicos, PrinciPios Pro-cesales Y garantÍas Procesales ....... 29

1. Premisa .............................................................................. 312. Principios jurídicos ............................................................. 32

2.1. Concepto: diversidad semántica ................................. 322.2. ¿Principios generales del Derecho o principios jurídi-

cos? ............................................................................ 363. Principios procesales .......................................................... 42

3.1. Construcción conceptual y funciones ......................... 423.2. Técnica e ideología en los principios procesales .......... 483.3. Significado constitucional de los principios procesales 49

4. ¿Principios procesales o garantías procesales? ..................... 54

caPÍtUlo ii: eVolUción Histórica Y DogMÁti-ca: De la concePción ForMal a la sUstancial .............................................. 59

1. Premisa .............................................................................. 612. Principio de audiencia ........................................................ 22

2.1. ¿Bilateralidad, contradicción o audiencia? ...................... 62

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2.2. Génesis y evolución histórica ...................................... 732.2.1. Primer Periodo: La audiencia como principio

iusnatural ......................................................... 752.2.2. Segundo Periodo: El principio de audiencia en

el liberalismo procesal ...................................... 782.2.3. Tercer Periodo: Debilitamiento de la audiencia

en las reformas procesales ................................. 812.2.4. Cuarto Periodo: Orientación constitucional del

principio de audiencia ...................................... 853. De la concepción formal a la concepción sustancial .................. 87

3.1. Concepción formal ........................................................ 873.2. Concepción sustancial ................................................... 92

4. Concepción dominante ...................................................... 96

caPÍtUlo iii: MoDelo constitUcional Del Prin-ciPio De aUDiencia .............................. 101

1. Premisa .............................................................................. 1032. Significado constitucional del principio de audiencia ......... 1043. Contenido esencial del principio de audiencia .................... 108

3.1. Derecho a recibir adecuada y tempestiva información . 1103.2. Derecho a defenderse activamente .............................. 1123.3. Derecho de influencia ................................................ 118

4. Reconocimiento en las Constituciones de Europa ............... 1204.1. En la Constitución Española ....................................... 1214.2. En la Constitución Alemana........................................ 1334.3. En la Constitución Italiana .......................................... 139

5. ¿Es mejor un reconocimiento expreso o implícito? ............. 148

caPÍtUlo iV: inFlUencia Del PrinciPio De aU-Diencia en institUtos Procesales 151

1. Premisa .............................................................................. 1532. Más que un postulado teórico ............................................ 1543. Influencia en institutos y reglas procesales .......................... 156

3.1. En las comunicaciones procesales ............................... 1563.2. En el litisconsorcio pasivo necesario impropio ............ 1653.3. En la práctica de prueba del rebelde involuntario ....... 174

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3.4. En la rescisión de sentencia firme ............................... 1763.5. En las diligencias finales ............................................. 1793.6. En las medidas cautelares ........................................... 1853.7. En el iura novit curia ................................................... 189

caPÍtUlo V: reconociMiento Y consoliDación en el Proceso ciVil coMParaDo ..... 193

1. Premisa .............................................................................. 1952. Reconocimiento en las Leyes Procesales Civiles de Europa . 196

2.1. En la Zivilprozessordnung de Alemania ......................... 1962.2. En el Codice di Procedura Civile de Italia ...................... 2052.3. En el Code de Procédure Civile de Francia ..................... 211

3. Resultados comparativos .................................................... 219

conclUsiones ................................................................. 221

BiBliograFÍa .................................................................... 225

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Estamos atravesando un momento histórico en el que el Derecho, con mayúsculas, no goza de muy buena salud. Hoy el legislador, o este o aquel tribunal, en cualquier latitud del orbe, dejándose deslumbrar por falsas modas y, casi siempre, por razones puramente utilitaristas, tiene bula para tergiversar la lógica, manipular imperativos constitucionales o, incluso, despreciar a los más elementales postulados de Justicia.

En este contexto, nos estamos acostumbrando, al menos en el ám-bito procesal, a la perniciosa práctica de anteponer la palabra «princi-pio» a cualquier criterio general en virtud del cual se opta por regular de un modo u otro cualquier aspecto del proceso jurisdiccional, o que sirve para interpretar tal o cual norma. Ahora «todo es principio», con lo cual, como bien nos dice el profesor De la Oliva Santos, «nada es principio». Así, no es infrecuente la consideración como principios de realidades jurídicas que, en puridad, no lo son; por ejemplo, se habla (y escribe) de los principios de «celeridad», de «congruencia», de «preclusión», de «oralidad», de «escritura», etc. Sin embargo, los verdaderos principios del proceso deben ser, exclusivamente, aquellos criterios que constitu-yen puntos de partida –las piedras angulares– para la construcción de los instrumentos esenciales de la función jurisdiccional, que son los dis-tintos tipos de procesos jurisdiccionales.

Por una parte, la regulación de cualquier realidad procesal, en todo orden jurisdiccional (civil, penal, contencioso-administrativo, so-cial, constitucional, etc.), debe respetar escrupulosamente un par de postulados necesarios o elementales de justicia, para que se pueda ha-blar de un verdadero proceso: principios de audiencia e igualdad. Por

PRESENTACIÓN

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otra parte, en función de que en el proceso prepondere el interés público o, por el contrario, el interés privado de las partes, regirá el principio de oficialidad o el principio dispositivo, respectivamente.

Este es el marco en el que se inscribe este excelente trabajo de Luis Genaro Alfaro Valverde, quien aborda, con valentía, el análisis exhaus-tivo de uno de los principios generales del proceso, el de «audiencia», que tradicionalmente ha sido formulado con en los siguientes términos: nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Es claro su carácter esencial y está intrínsecamente unido a la búsqueda de la jus-ticia del caso. Ahora bien, este principio no significa que la parte deba ser oída materialmente en todos los procesos, sino que muchas veces se puede ver cumplido simplemente con dar la oportunidad a la parte para que exponga lo que convenga a su derecho.

El autor de esta obra que el lector tiene en sus manos, siguiendo un sistema de exposición bien experimentado, nos permite redescubrir de forma crítica este principio jurídico-natural (o necesario, para los no iusnaturalistas), desde un enfoque histórico, dogmático y comparativo. En definitiva, se nos demuestra que el viejo principio de audiencia, acor-de con todos los modelos constitucionales del proceso actual, no es un mero postulado teórico más, sino que es una de las condiciones «sine qua non», para evitar la indefensión.

El índice sistemático de este libro expresa con precisión su con-tenido, por lo que no tendría demasiado sentido desarrollarlo en este trance de presentación. Lo que fue un magnífico Trabajo de Fin de Más-ter, defendido en el Departamento de Derecho Procesal de la Universi-dad Complutense de Madrid, en el Curso académico 2012/13, bajo la modesta dirección del quién suscribe este introito, se convierte ahora en una sólida monografía sobre un tema clásico y universal, que muy pocos se atreverían a abordar en una de sus primeras incursiones científicas. El lector puede tener la seguridad de que mi afecto personal hacia el autor de esta obra, querido alumno en las clases de Máster, no ha hecho sino refrenar la inclinación a su merecido elogio.

Madrid, 28 de julio de 2014

José Manuel Chozas Alonso Profesor Titular de Derecho Procesal

de la Universidad Complutense de Madrid

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La rutina ha llegado a acuñar, como un género, las páginas de pre-sentación que acompañan a los trabajos bien hechos como este de Luis Alfaro Valverde. Por lo mismo, quizás fuera ésta ocasión para ahorrarme esos dispendios literarios y entrar resueltamente en la médula de unos argumentos, suponiendo (quizás eso sea demasiado) que mi «presenta-ción» tenga columna vertebral.

Pero diversos apremios –unos más perentorios que otros– me im-pelen a no apartarme de usos que merecen el respeto de las cosas serias. Consienta, pues, mi querido amigo Luis Alfaro Valverde, chimbotanode pro, y el paciente lector soportar estas líneas de «presentación» como pa-rasitas de la paciencia que han de tener al enfrentarse a ellas.

Por lo pronto –y como no podía ser de otro modo– un mismo hilo argumental recorre el trabajado libro de Luis en el que es posible hallar unos presupuestos básicos que subyacen en todo él y que, en sustancia, no son sino las «opciones» teóricas e ideológicas que suscribe. Por ello, convendría verbalizarlas. Allá voy.

En el denominado «principio de audiencia» se compendia el credo fundamental que anima el trabajo de Luis Alfaro Valverde. Y sobre ese mismo eje desea hacer funcionar la «ideología legal y racional», la más propagada en nuestros ambientes culturales. Al situar por encima de todo el requisito de la legalidad, se asume que pertenece al legislador el papel de estatuir el derecho (conforme a criterios de racionalidad, pra-xeológica, epistemológica y axiológica). Cuando la ley es precisa para el caso concreto, se impone al juez su estricta observancia. Y cuando no, el juez debe moverse dentro de las posibles opciones que le oferta la ley

PRÓLOGO

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en vigor, escogiendo –de entre el manojo de posibilidades– la que mejor congenie con los valores propios del ordenamiento jurídico.

Pero ocurre que con el denominado «principio de audiencia», el protagonismo de las normas legales es de una «parcialidad» variable, llegando incluso a la residualidad a no ser que vengan integradas por elementos extrajurídicos referentes a la corroboración del «hecho» sujeto a «audiencia».

El llenado de los huecos de la ley ha de ensayarse, por tanto, con-forme a algún criterio: el de la «racionalidad», claro. Lo cual suele con-cederse en nuestros días sin ninguna resistencia. La «racionalidad» es, pues, la pareja que acompaña a la «legalidad» en el desarrollo del «he-cho» sujeto a «audiencia».

Ahora bien, yo estaría en la inopia si, tras predicar la decisiva inci-dencia de la razón en el «hecho» sujeto a «audiencia», me detuviera aquí como si no hiciera falta ninguna aclaración más.

Así que en ocasiones, determinar la existencia de la garantía pro-cesal de tutela judicial efectiva oral –el denominado «principio de audien-cia»– dependerá de la amplitud variable que se atribuya a ese ámbito de garantía procesal. Y si se decide que, efectivamente, no es posible determinar aquella –su amplitud variable–, es seguro que, en la praxis integradora, haya que echar mano de la interpretación.

Por ello, conviene fijarnos en algo homogéneo y circunscrito. Por ejemplo, en el tiempo en que se desarrolla la garantía de tutela judicial efectiva para luego desentrañar su incidencia en laoralidad.

No se me escapa que existe un tiempo procedimental [no proce-sal] y, por tal razón, de indudable carácter formal y proyección listada acordes, ambas características, no tanto con el logro de una sanción de ineficacia [procesal y sustantiva], sino más bien con una conceptuación temporal básicamente acrítica y mecanicista. Aunque lo dejaré estar por-que creo que no conviene complicar, por ahora, mi exposición.

Me interesa, al contrario, estrechar el cerco semántico del térmi-no «tiempo procesal»y, además, sin artificio. Para tal fin paso revista a la única manera de entenderlo (la que ahora me concierne) optando por lo que le caracteriza: su sustantividad garantista, comprometida con el garantismoque postula la Constitución española, y que supone asumirlo –el «tiempo procesal», se entiende–, a través de una conceptuación jus-

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tificada en la garantía de sustantividad, que permite preterir lasdilaciones indebidas (art. 24.2. de la Constitución española).

Optar por ésta acepción de «tiempo procesal» no es una decisión neutra ya que suele llevar aneja la aceptación de ciertos presupuestos (teóricos y/o ideológicos –al fin y al cabo de justificación constitucio-nal–) que seguramente no son compartidos por todos. Por eso, antes de efectuar cualquier propuesta, tomo la precaución (el que avisa no es traidor) de alertar sobre tal circunstancia.

Como he indicado renglones antes creo que debemos convenir en la sustantividad garantista del «tiempo procesal». Y baste un rápido vistazo para establecer el siguiente balance: su sustantividad garantista –como ha quedado advertido– permite preterir lasdilaciones indebidas. Todo ello, como ya se entrevé, se reflejará en su conceptuación común. Pues lo co-mún en la estela de los tribunales es –o debería ser– preterir las dilaciones indebidas. De ahí que no pueda desembarazarme de ciertos presupuestos teóricos y/o ideológicos a que aludí inmediatamente antes.

Y a lo que voy: el «tiempo procesal» es el que se desenvuelve en condiciones de normalidad de la «audiencia» dentro del tiempo requerido para que el tráfico de bienes litigiosos pueda obtener una pronta satis-facción. El problema reside en tipificar esas condiciones de normalidad.

En la prosa del legislador no hay ninguna idea sobre lo que sig-nifican «condiciones de normalidad». Y si nos situamos en la estela de la práctica judicial –lo que en realidad se hace en los tribunales– volvemos a toparnos con lo mismo.

Con el ánimo de ser reiterativo no es baladí afirmar que en la práctica judicial no aparece nítidamente una idea al respecto. Y en la li-teratura científico-doctrinal postulo, ni más ni menos –lo que, sea dicho de paso, tengo bastante claro y nítido–, que la dilación indebida, aludida en el artículo 24.2. de la Constitución española, es un «tiempo procesal» que se integra en la garantía sustantiva reclamada por la efectividad de la tutela que deben otorgar los órganos jurisdiccionales.

Bien. Que me parezca adecuado preferir este significado de «tiem-po procesal» se debe a alguna razón, por supuesto. Fundamentalmente a que es hegemónico en la Constitución, de modo que es un concepto que describe bien lo que los tribunales (y no sólo ellos sino un entorno mucho más extenso) deban entender por ese término.

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Vale. Y si bien dar una respuesta cumplida me llevaría más tiempo y espacio de los que, en este momento dispongo, me pondré en ello ya que no trato de escurrir el bulto por lo que algo diré sobre el particular.

Para empezar no me cuesta nada reconocer, al contrario, que la posición que defiendo no es absolutamente ajena a la anuencia consti-tucional, según la cual «el procedimiento será predominantemente oral...» (arts. 120.2. de la Constitución española y 229.1. LOPJ) y que evidencia el abolengo de que, aquel significado de «tiempo procesal», es hegemónico en la Constitución. Nada menos.

Del mismo aire respira –creo– la vigente LEC. Basten las expresivas palabras de la exposición de motivos de la misma: «la Ley [se entiende la LEC] diseña los procesos declarativos de modo que la inmediación, la publicidad y la oralidad hayan de ser efectivas. En los juicios verbales, por la trascen-dencia de la vista; en el ordinario, porque tras demanda y contestación, los hitos procedimentales más sobresalientes son la audiencia previa al juicio y el juicio mismo ambos con la inexcusable presencia del juzgador».

Y ahí va la puntilla. En la LEC el proceso declarativo ordinario y verbal desea sergarantía procesal de tutela judicial efectiva oral.

A estas alturas de mi contraataque, ya se ve –lo hemos visionado a través de la exposición de motivos de la LEC– que la garantía de tutela judicial efectiva oral, a través del proceso declarativo ordinario y verbal, no es lineal.

Según el esquema propuesto, la adecuación del petitumde un en-juiciamiento a través de un proceso justocon todas las garantías procesa-lesno va a ser uniforme desde la vertiente estrictamente técnica. Esa falta de uniformidadtécnicale justifica a la LEC para que la garantía de tutela judicial efectiva oral pueda adoptar una operatividad funcional diversa. Surge así la operatividad funcional del proceso declarativo ordinario con-juntamente con la del proceso declarativo verbal.

Ambos [proceso declarativo ordinario y verbal] desde sus respec-tivas funcionalidades, en orden a la declaración jurisdiccional del derecho, debieran sergarantías, en la LEC, de tutela judicial efectiva oral.

De lo dicho se infiere que no son garantía de compartimentos estan-cos en los que la omnipresencia de los principios de preclusión y even-tualidad fomentaba un modelo muy peculiar de procedimentalismo de amplia proyección operativa en la LEC de 1881.

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La conclusión no se hace esperar: el proceso declarativo ordinario y verbal de la vigente LEC no es al Derecho procesal lo que el proceso declarati-vo ordinario y verbal de la LEC de 1881 era para el Derecho procesal.

Y ahí va, de nuevo, la puntilla. En la LEC, el proceso declarativose ha rendido finalmente a la oralidad –o sea, al principio de audiencia– im-puesta por el artículo 120.2. de la Constitución española.

No me cansaré de repetir que semejante planteamiento se encuen-tra acreditado por el reconocimiento en la vigente LEC de la garantía de tutela judicial efectiva oral.

Y a lo que voy una vez más. No es una oralidad-o sea, al principio de audiencia- complaciente, ni una oralidad pontificada para distinguirla «de algunas modas doctrinarias, cuya aplicación a ultranza ha constituido un fracaso», o una oralidad –o sea (e insisto), el principio de audiencia– que ha preterido «las preferencias que parecen más fundadas y realistas», o que «ponga en peligro la seriedad de la tarea forense» como parece postular DE LA OLIVA SANTOS*.

Y como nada queda a salvo de la crítica (afortunadamente), tam-bién se han opuesto algunas objeciones más. Así, se ha dicho, también por DE LA OLIVA SANTOS, que** «en la clásica pugna entre oralidad y escritura, no se entregó –al juicio ordinario dela LEC, se entiende– a la «moda» de la oralidad a ultranza, aunque ese «moda», como tal, persistiese aún en algunos ambientes jurídicos de este país».

No estorba pues –siquiera a modo de apéndice– dedicar unas lí-neas a unos pocos adjetivos que han servido para calificar al proceso –declarativo–. A este último respecto, para subrayar lo que vengo indi-cando creo que no existe mejor mensaje que el que sigue: la garantía de tutela judicial efectiva oral a la que finalmente se rinde el proceso –de-clarativo (español)–, no debe ser conceptuada por las generaciones futuras como un acto de claudicación. Ni tampoco debe ser conceptuada como un

* A. De la oliva santos. Sobre los criterios inspiradores del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, de 30 de octubre de 1998, en Revista de Derecho Procesal 1999, pag. 369 y 370.

** A. De la oliva santos. Verificación de los criterios esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al año de su entrada en vigor, en Poder Judicial número 64 de 2001,pag. 155.

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peligro para «la seriedad de la tarea forense», ni el reclamo a la oralidad ha preterido «las preferencias que parecen más fundadas y realistas», ni, en fin, la oralidad que adopta el proceso –declarativo (español)– es la mejor porque exista otra propia de «algunas modas doctrinarias, cuya aplicación a ultranza ha constituido un fracaso».

Y empalmo con una afirmación que no deseo dejar desamparada: no es ese el mensaje que debe dar la LEC a las generaciones futuras. Muy al contrario la oralidad –el denominado «principio de audiencia»– del pro-ceso –declarativo(español)– no es una oralidad acomplejada por la escritura a la que parece pedir permiso porque represente [la escritura]la «seriedad de la tarea forense».No es una oralidad –el denominado (insisto) «principio de audiencia»– que serpentea y repta pretendiendo fomentar el equívoco y la disfunción. No es la oralidad que surge a hurtadillas con el permiso de no se sabe quién. Es simplemente la oralidad.Es la oralidad que no desea poner en peligro nada. La oralidad que no es conservadora, sino que es ruptura porque así lo exige la Constitución. La oralidad que no tiene complejos ni desea ser catalogada de «moda doctrinaria». Es, en fin, una oralidad que no precisa ser pontificada.

Cae de su base, pues, que se está en presencia de la garantía de tutela judicial efectiva oral –el denominado (insisto) «principio de audien-cia»– que evidencia el abolengo de que, aquel significado de «tiempo procesal» justificado en la garantía de sustantividad que permite preterir lasdilaciones indebidas (art. 24.2. de la Constitución), es hegemónico en la Constitución española (art. 120.2. de la Constitución). Nada menos.

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca NavarreteCatedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco

E-mail: alorca@ehu.esWeb: www.sc.ehu.es/leyprocesal