Algunas críticas a “Notas sobre el hecho jurídico: crítica

segunda al realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho”

Tárek Moysés Moussallem1,2.

1. Introducción

En el segundo artículo de su trilogía, “Notas sobre el hecho jurídico: crítica

segunda al realismo jurídico de Paulo de Barros Carvalho”, Adriano Soares da

Costa se propone analizar el trabajo del Profesor Paulo de Barros Carvalho

(Titular de la PUC/SP y de la USP) formulando comentarios de manera

genérica, principalmente en lo que se refiere al concepto de “hecho jurídico”.

Como las teorías son responsables por la creación del universo humano,

tememos que Adriano Soares da Costa, por medio de su interpretación,

conduzca a los destinatarios del mensaje a la mala comprensión del

“constructivismo jurídico” llevado a cabo por el profesor paulista.

Regístrese, ab initio, el desacierto erigido por el autor alagoano en cuanto al

título de su trabajo. La expresión “realismo lingüístico” parece pecar por dos

motivos. Primero, porque el término “realismo” es empleado tradicionalmente

por la Ciencia del Derecho para hacer referencia a la corriente de pensamiento

denominada “realismo jurídico”, creada originariamente por la escuela

1 Profesor de la Universidad Federal de Espírito Santo – UFES. Maestría y Doctorado en Derecho Tributario

por la PUC/SP. Abogado. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

norteamericana (siendo exponentes Karl N. Llewellyn y Jerome Frank) y

posteriormente aplicada a la doctrina del jusfilósofo danés Alf Ross, las

cuales, con determinadas discrepancias, asentaban el concepto de “derecho”

como las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Segundo, porque el

vocablo “lingüístico” acoplado al término “realismo” indica a la escuela

filosófica del “realismo verbal” propugnadora de la idea de que los nombres

provendrían de los objetos, es decir, palabras y cosas estarían ligadas por

relación natural generando aquello que Ogden & Richards denominaban

“superstición verbal” (la palabra se confundía con el objeto designado).3

El “constructivismo jurídico” se distancia en gran medida (por no decir

totalmente) tanto de la teoría del “realismo jurídico” como de la escuela del

“realismo lingüístico” o “realismo verbal”. Emplear la locución “realismo

lingüístico” a la teoría desarrollada por el Profesor Paulo de Barros Carvalho

es crear ambigüedad perjudicial al entendimiento de tan ardua labor.

Por eso, el objetivo de este artículo es, reinterpretar a la luz del

“constructivismo jurídico”, los comentarios del profesor alagoano cuando

hace referencia a la magna obra del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

Merece esclarecer que serán tres los objetos de estudio de este trabajo: el

artículo anteriormente aludido de Adriano Soares da Costa, la obra de Paulo

de Barros Carvalho y el sistema del derecho positivo.

2. Consideraciones preliminares

3 Para explicar la teoría del “realismo lingüístico”, narra John Hospers que “en cierta oportunidad, una mujer

exclamó: ‘No comprendo como hacen los astrónomos para encontrar nombres para todas las estrellas’. El error es obvio: los astrónomos descubrieron muchas cosas acerca de las estrellas, pero no sus nombres, pues estos nombres no fueron descubiertos, pero sí, atribuidos a ellas.” (Introducción al análisis filosófico, Buenos Aires: Macchi, 1962, p. 12). Más adelante afirma perentoriamente: “No hay palabras correctas o incorrectas para las cosas” (p. 13).

La gran influencia ejercida por el pensamiento marxista en la denominada

“intelectualidad”, relegando a la historia el carácter de instancia suprema de

legitimación, acabó por confundir el problema del método en las ciencias.

Tal vez, en el materialismo histórico, encontramos el porqué de haber

permanecido por largo tiempo el derecho positivo como objeto de estudios de

la Sociología, de la Ciencia Política, de la Ciencia Económica, de la Ética

(para no decir otras), resistiéndose en aceptar los postulados de la denominada

Dogmática (Ciencia del Derecho en sentido estricto). No es difícil notar la

obstinación de los cientistas en intentar comprender la visión que Hans Kelsen

emprendió en el derecho positivo.

Esa repugnancia se torna más evidente cuando, en el interior de la Dogmática,

se da un cambio brusco en la perspectiva paradigmática, como en el caso de la

obra del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

Creemos que el rechazo se justifica no por la carencia de conocimiento

científico del derecho, sino por la falta de comprensión de la definición del

concepto de método. Éste es condición suficiente de aquél.

Por eso alerta Castanheira Neves: “No se puede comprender hoy cualquier

modelo metódico-jurídico sin reflexionar críticamente sobre su

intencionalidad en el cuadro global del pensamiento jurídico y ahí también

sobre sus presupuestos constitutivos – el problema específico del método

jurídico es actualmente, y posiblemente más que nunca, una dimensión de la

problemática del derecho y del correlativo pensamiento jurídico”.4

En ese ámbito, empleamos la palabra método en el sentido ofrecido por

Fernando Gewandsznajder: “[...] una serie de reglas para intentar resolver un

4 Metodologia jurídica, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 09.

problema. [...] para probar críticamente y seleccionar las mejores hipótesis y

teorías [...]”.5

Pero, la comprensión del método “constructivista”, empleado por el Profesor

Paulo de Barros Carvalho, requiere inserciones profundas en el pensamiento

del recordado Profesor Lourival Vilanova.

Al atribuir a la palabra “derecho” el sentido de conjunto de normas jurídicas,

se emprende corte metodológico que confiere unidad al objeto de estudio,

transformando al continuo complejo heterogéneo (realidad social en su

multiplicidad factual – derecho como factor social) en discontinuo homogéneo

(derecho positivo como unidad objetal – normas jurídicas).6

El cuerpo humano constituye un continuo heterogéneo. Neuronas, corazón,

ojos, miembros superiores, miembros inferiores y demás partes del cuerpo

humano conforman un todo con partes variables. El hombre, arbitrariamente,

por ejemplo, se dirige al estudio del órgano denominado “corazón”.

Obsérvese: se descompone abstractamente la multiplicidad multiforme de lo

real (corazón, neuronas, ojos, brazos, piernas, etc.) y la recompone en unidad

homogénea, es decir, se compone el objeto de estudio – el corazón.

El “constructivismo jurídico”, capitaneado por el Profesor Paulo de Barros

Carvalho, reconoce al derecho positivo como integrante de la heterogeneidad

social, pero coloca entre parientes el derecho como hecho social, como hecho

psicológico, como hecho político, para tomarlo como norma jurídica.

5 O que é o método científico, São Paulo: Pioneira, 1989, p. 03.

6 VILANOVA, L. Política e direito – relação normativa. Separata da Revista da Faculdade de Direito, vol.

XXXIV, Lisboa, 1993, p. 53.

Reconstruye homogéneamente su objeto de estudio: la norma jurídica. Nada

de absurdo.7

En ese particular, desafina Adriano Soares da Costa puesto que trabaja con

concepción8 de “derecho” diametralmente opuesta, es decir, como “proceso de

adaptación social. [...] El fenómeno jurídico, de este modo, es fenómeno social

y, como producto de la actividad humana de tornar controlable la relación tú-

yo, en los límites de la libertad de cada uno, tiene su realidad óntica propia

entre los objetos culturales”9.

A pesar de entender a las normas jurídicas como objeto cultural, el

“constructivismo jurídico” no ve al derecho positivo como “proceso de

adaptación social”. No se analiza la relación existente entre la norma jurídica

y la realidad social. El derecho como fenómeno social de adaptación está fuera

del estudio. Por mera opción metodológica, solamente las normas jurídicas

componen la denominada homogeneidad continua.

3. Los actos de habla

De entre los grandes cambios de método en la Filosofía, se encuentra el

denominado “cambio lingüístico” (“giro lingüístico”, “virada lingüística”). El

lenguaje pasó a ser responsable por toda manifestación de lo racional así como

se tornó responsable por la creación del universo humano, de modo que el

hombre se hizo dependiente del lenguaje y no lo contrario.

7 Ese argumento encuentra amparo en las lecciones de Lourival Vilanova: “Lo posible dentro de un dominio

de significaciones, que toma la forma de teoría o sistema, está previamente definido por los postulados del sistema”. (Teoria das formas sintáticas, Separata da Revista Estudos Universitários da UFPE, vol. 9, n. 3, jul/set., 1969, pp. 9/10) 8 Nos parece útil la distinción realizada por Susanne K. Langer entre la palabra “concepto” utilizada para la

“abstracta, pública y forma esencial” y el vocablo “concepción” empleado para “la imagen mental” llevada a cabo por el individuo (An introduccion to symbolic logic, 3th ed, New York : Dover, 1967, p. 66). 9 Notas sobre o fato jurídico: crítica segunda ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho, p. 2.

De acuerdo con el giro lingüístico, el lenguaje dejó de ser instrumento del

conocimiento para tornarse su propia condición a priori. El hecho de que el

hombre habitara el lenguaje hace que éste se torne responsable por la ek-

sistencia de aquél.

En términos lógicos, podríamos decir que el lenguaje es condición suficiente y

no necesaria del hombre. El lenguaje hace-ser el hombre. Éste, por su parte, es

el lugar privilegiado para la manifestación del ser.

Por eso, el hombre no traba contacto puro con el “mundo físico”. Se aproxima

a la physis (construida por el lenguaje) por medio de teorías, por la pre-

comprensión.

De ahí ser condición suficiente para el desvelamiento del ser la prioridad del

lenguaje, del “mundo de la vida”, comprendidos, en la visión de Karl Otto

Apel, como “el pre-entendimiento lingüístico del mundo [...] exteriorizado,

alienado e instituido a largo plazo (en el sentido del ‘espíritu objetivo’) en los

sistemas sintáctico-semántico de la lengua natural [...] dependientes de un

metasistema pragmático del ‘habla humana’ o de la ‘comunicación’”.10

En un fragmento pequeño, Lourival Vilanova resume con precisión: “El

sujeto, lo es dentro de una constelación de sujetos, en la comunidad

intersubjetiva del discurso, participante de relaciones sociales que condicionan

el conocimiento de los objetos (los contextos sociales limitan las posibilidades

de acceso a ciertas clases de objetos, como lo señaló Max Scheler)”.11

El lenguaje, en su calidad de logos, es responsable no solamente por la

constitución del mundo (enunciados constatativos), sino también, en

determinados casos, apunta realizar acciones (enunciados performativos).

10

Transformações da filosofia II: o a priori da comunidade de comunicação. São Paulo: Loyola, 2000, p. 384. 11

As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 41.

Envuelto en esa camada lingüística, el propio actuar humano es realizado por

medio del lenguaje a través de los actos de habla expedidos en determinado

contexto comunicacional.

No hay acción sin lenguaje. Lenguaje tomado en su acepción más amplia:

gesticular, llorar, sonreír, cantar, representar, etc.

Por eso es clásica la asertiva de John Austin de que, en algunos casos, “decir

algo es hacer algo; o en que por decir, o al decir algo estamos haciendo

algo”.12

El prometer, el alertar, el legislar, el reglamentar, el expedir órdenes, el

contratar, el probar son acciones realizadas mediante actos de habla y no

poseen sentido sin estar en relación intersubjetiva e irreflexiva. Por eso Austin

ejemplifica que “casarse, en algunos casos, es simplemente decir algunas

palabras”.13

Sin embargo, el autor inglés distingue tres aspectos en la acción de hacer

alguna cosa mediante el discurso: el acto locucionario (o locutorio), el acto

ilocucionario (o ilocucionario) y el acto perlocucionario (o perlocutorio).

El acto locucionario consiste en el propio decir. El acto ilocucionario consta

en aquello que se hace al hablar alguna cosa, o, como afirma Austin, es “la

realización de un acto al decir algo, en oposición a la realización de un acto de

decir algo”.14

Y finalmente el acto perlocucionario que es el efecto provocado

12

Quando dizer é fazer: palavra e ação, Porto Alegre : Artmed, 1992, p. 29. 13

Op. cit. p. 26. 14

Ídem, p. 89. Aquí Manuel Maria Carrilho predica importante distinción: “El acto ilocutorio no puede, por eso, confundirse con el acto proposicional, pues el mismo acto proposicional (por ejemplo «cierre la puerta») comporta la posibilidad de aparecer en actos ilocutorios muy diferentes, como la orden («Ve a cerrar la puerta») o el pedido («Por favor, puede cerrar la puerta»). (Filosofia das ciências, Lisboa: Presença, 1994, p. 67)

por el hecho de decir alguna cosa, es el resultado producido por la acción de

decir algo.

Un ejemplo puede ayudar a aclarar la distinción:

La autoridad S’ dice a S”: “Pare el automóvil cuando estuviera delante de

señal roja” –acto locucionario; S’ ordena a S” parar el automóvil cuando la

señal estuviera roja –acto ilocucionario; S” cuando se encuentra manejando y

en frente de una señal roja, efectivamente para el automóvil en virtud de la

orden de S’–acto perlocucionario.

En efecto, procede la observación realizada por Manfredo Araújo de Oliveira

cuando aduce que “no se trata de tres actos distintos, sino de tres dimensiones

del mismo acto de habla. No se trata, pues, de tres actos diversos, sino de ‘tres

aspectos, dimensiones, momentos del único acto de habla’”.15

La exposición no estaría completa si no alertásemos para la ambigüedad que

puede generar expresión “acto de habla”. La locución, bien es empleada como

actividad de producir enunciados (enunciación), bien es tomada como el

producto de la actividad (enunciado).

En virtud de eso, nos incumbe, siempre que utilicemos la expresión, prevenir

acerca del problema de la anfibología para que no resulte perjudicada la

comunicación.

Ese instrumental analítico nos será de gran utilidad para demostrar, en nuestra

comprensión, los posibles equívocos lanzados por Adriano Soares da Costa al

hacer referencia a la teoría construida por el Profesor Paulo de Barros

Carvalho.

15

Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea, p. 160

4 - Fuentes del derecho: la enunciación y el enunciado16

Es certera la afirmación de Ernildo Stein: “No podemos hablar del lugar del

no-lenguaje sobre el lenguaje. Sólo hablamos desde dentro del lenguaje sobre

el lenguaje”.17

Esto quiere decir que no se puede hablar fuera del lenguaje para

dentro del lenguaje. El hablar ya implica necesariamente lenguaje.

Fijadas las debidas consideraciones, el “constructivismo jurídico”, al tomar el

concepto de derecho positivo como sistema de normas jurídicas válidas en

determinado espacio y tiempo, no lo describe del lugar de la no-norma. He

aquí la razón por la cual se toman los enunciados prescriptivos (dimensión

locucionaria del acto) como punto de partida para la construcción de sentido.

En esa circunstancia, es de fundamental relevancia la distinción realizada

entre enunciación, enunciado, enunciación-enunciada, enunciado-enunciado,

fundamento de validez y documento normativo.

La enunciación es la actividad de producción de enunciados. Adriano Soares

da Costa crea ambivalencia al denominar a la enunciación como “relato”,

puesto que el vocablo “relato” es desde hace mucho empleado por Tércio

Sampaio Ferraz Júnior en el estudio de la pragmática normativa para

diferenciarlo del “cometimiento”. El “relato” equivaldría al acto locucionario,

mientras que el “cometimiento” entendido como la “expectativa como el

receptor [del mensaje] recibe el relato” se asimilaría al acto perlocucionario.18

16

Para mayores explicaciones de este tema, mirar nuestro libro Fontes do direito tributário, São Paulo: Max Limonad, 2001. Sabemos que todo intento de innovación en el medio científico es recibido por la comunidad con cierto escepticismo. Solamente la acción implacable del tiempo atestiguará la verdad o no de la teoría, así como la “receptividad” de conceptos como enunciación, enunciado, enunciación-enunciada, enunciado-enunciado. 17

Aproximações sobre a hermenêutica, Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 25. 18

Introdução ao estudo do direito, 1994, p. 278.

Enunciado es el soporte físico construido de acuerdo con las reglas

gramaticales de determinado idioma19

. El enunciado se subdivide en dos

especies: enunciación-enunciada que son las marcas de la persona, del espacio

y del tiempo de la enunciación proyectadas en el enunciado y enunciado-

enunciado que es el texto vehiculado por la enunciación-enunciada.

Fundamento de validez (que muchos autores toman como fuente del derecho)

son las normas que reglamentan el juego de producción del sistema del

derecho positivo. En otras palabras, son las normas que prescriben como debe-

ser (forma, procedimiento) la creación de documentos normativos aquí

entendido como conjunto de enunciados normativos (por ejemplo, Código

Civil, Código Tributario, Código Procesal Penal, Ley Complementaria n.º

95/98, instrumento del contrato de locación, etc.)

Imaginemos determinado instrumento de contrato de locación (documento

normativo). La enunciación sería la actividad de confección del documento

plasmada en el principio de la autonomía de la voluntad, sería, por lo tanto, la

discusión sobre las cláusulas contractuales. Las personas (que deben ser

capaces de acuerdo con normas superiores - fundamento de validez – Código

Civil), el procedimiento (autonomía de la voluntad –fundamento de validez–

Código Civil) el tiempo y el espacio donde son realizadas las “negociaciones”

son proyectadas hacia dentro del documento normativo, conformando lo que

denominamos como enunciación-enunciada. Los enunciados-enunciados

serían las propias cláusulas contractuales. Es por medio del cotejo entre la

enunciación-enunciada y el fundamento de validez que se atestiguará la

correcta actividad de enunciación.

19

No se debe confundir aquí la expresión “enunciado” entendido como soporte físico, con la voz “proposición” empleada como significación. Para la lógica moderna, el enunciado sería la expresión verbal de la proposición.

De la lectura de la enunciación-enunciada se construye, juntamente con el

preámbulo del documento normativo, la norma jurídica concreta (porque

constituye para el derecho el hecho específico de producción normativa) y

general (porque establece la obligación de observar todos los sujetos sus

enunciados-enunciados) denominada vehículo introductor. Partiéndose del

enunciado-enunciado se construyen las demás normas jurídicas generales,

individuales, concretas y abstractas.

En caso, a través de la enunciación-enunciada, se revele desproporción entre

la enunciación y el fundamento de validez, el documento normativo podrá ser

decretado inválido. Presente el hecho de la incapacidad absoluta, plasmada en

la enunciación-enunciada (calificación de las partes), demostrará que la

enunciación (ejercida por sujeto absolutamente incapaz) no fue realizada de

acuerdo con el fundamento de validez (Código Civil), tornando a los

enunciados-enunciados pasibles de nulidad.

He aquí el motivo por el que entendemos por fuente del derecho al acto de

habla como enunciación que, como fuente, se encuentra localizado fuera del

ordenamiento jurídico. Es proyectado hacia el interior del sistema por medio

de la enunciación-enunciada.

Cabe aquí abrir un paréntesis. Adriano Soares da Costa lanza en gran número

conceptos importantísimos como los tratados arriba.

La aparente incomprensión de la teoría que el autor alagoano pretende criticar

se encuentra registrada en varios pasajes de su texto, como la que se observa

en el análisis de la determinación tributaria: “Pero, si así fuese, tendríamos un

único acto de enunciación (vehículo introductor de normas) con dos normas

individuales y concretas enunciadas (la primera que relataría el evento

previsto en la hipótesis de incidencia, convirtiéndolo en hecho jurídico

tributario; y, la segunda que relataría el propio texto del cuál es significación,

identificando al agente emisor competente, la forma jurídica propia y sus

destinatarios”20

.

Consideramos que estamos aquí delante de verdadero atropello conceptual.

En cualquier documento normativo, hay siempre, como mínimo, posibilidad

de construcción de dos normas. La primera, el vehículo introductor (norma

general y concreta y no individual y concreta como sostiene Adriano Soares

da Costa) construido a partir de la lectura de la enunciación-enunciada (o si se

prefiere, se puede utilizar la expresión “epígrafe” – art. 4º de la Ley

Complementaria n.º 95/98) aumentado el preámbulo (art. 6º de la Ley

Complementaria n.º 95/98); la otra norma, en el caso de la determinación

tributaria, individual y concreta que documenta la incidencia de la regla

matriz, construida a partir de los enunciados-enunciados.

Adriano Soares da Costa crea inevitable imprecisión al afirmar que la norma

individual y concreta “relata el evento previsto en la hipótesis de incidencia”.

¿Cómo “relatar evento previsto en la hipótesis de incidencia”? Primero, la

norma nada “relata”, pero, sí, constituye. Aunque se entendiese por la

posibilidad de “relatar”, la única cosa que ella no “relataría” sería la hipótesis

de incidencia de otra norma. En realidad, lo que la norma “relata” es el evento

ocurrido en el mundo “fenoménico”, que en el caso del enunciado-enunciado

se constituye en hecho jurídico tributario y en el caso de la enunciación-

enunciada, en hecho jurídico del ejercicio de la competencia.

Además, el vehículo introductor no “relata el propio texto del cuál es

significación”. De hecho, ¿qué es “relatar el propio texto del cuál es

significación”? El vehículo introductor ¡no relata texto alguno! El antecedente

20

p. 12

del vehículo introductor constituye el hecho jurídico del ejercicio de la

competencia (o de la capacidad) y de determinado procedimiento, que deben-

ser ejercidos de acuerdo con las normas jerárquicamente superiores

(fundamento de validez).

La despreocupada yuxtaposición de palabras hace criticar al autor alagoano la

metáfora creada por Eurico Marcos Diniz de Santi: “La determinación es

determinación porque dice que es determinación”.

Aquí Adriano Soares da Costa se pierde en la utilización presurosa de la

palabra “determinación”, construida por Eurico Marcos Diniz de Santi.21

Es conocido que la palabra “determinación” padece del vicio de la

ambigüedad. Recordemos que la actividad de enunciación (que debe observar

las normas superiores) crea el documento normativo, compuesto de

enunciación-enunciada y enunciado-enunciado. Por ello, rechazando las

afirmaciones del profesor alagoano, tenemos: la actividad de enunciación

(determinación como enunciación), que debe ser realizada de acuerdo con el

artículo 142 del CTN (determinación como fundamento de validez), crea el

documento normativo (determinación en el sentido de documento normativo),

que por su parte está compuesto de una específica enunciación-enunciada

(determinación como vehículo introductor resultado de la aplicación de las

normas de producción normativa) la cual es la proyección de los elementos

fundamentales de la enunciación y, finalmente, de un (o más) enunciado-

enunciado (determinación como norma individual y concreta resultante de la

aplicación de la regla matriz de incidencia tributaria – norma de conducta).

Claro está que el enredo establecido por Adriano Soares da Costa no resiste a

un análisis más detenido.

21

Lançamento tributário, 2ª ed., São Paulo: Max Limonad, 2000.

En rigor, nos parece falsa también la afirmación del profesor alagoano de que

“cada acto de enunciación (relato) valdría por sí mismo, no habiendo medios

objetivos (o al menos intersubjetivos) de control de su juridicidad”22

.

La enunciación en el derecho positivo no se hace al libre arbitrio del emisor

del mensaje. Por el contrario, el control de la producción normativa (v.g.

control de constitucionalidad) ocurre justamente porque la enunciación

(accesible por la enunciación-enunciada) debe-ser efectivizada de acuerdo con

las normas superiores (fundamento de validez) de aquellas producidas (a partir

de la enunciación-enunciada y enunciado-enunciado). Sin embargo, la

actividad de enunciación solamente se torna controlable después de la

producción del documento normativo. Por medio de la enunciación-enunciada

se regresa (se reconstruye) a la enunciación para verificar si ésta se realizó de

acuerdo con las normas de producción normativa y con su fundamento de

validez.

En este punto, la producción del derecho podría ser equiparada, para fines

didácticos, a la preparación de una torta. Está la cocinera (agente productor)

que al realizar la actividad de producción (enunciación) debe seguir las pautas

de la receta (normas de producción normativa – fundamento de validez) para

realizar la torta (enunciado – documento normativo). Solamente por el análisis

de la torta (en su enunciación-enunciada), podemos cotejar si la actividad de

producción se dio de acuerdo con las reglas de la receta. De lo contrario,

preparada la torta, pero pasible de no ser degustado (imagínese el hecho de

que la torta haya permanecido mucho más tiempo en el horno que lo

necesario: es clara la violación de las reglas estipuladas en la receta).

22

p. 17.

Obsérvese que del producto se retorna al proceso. El producto posibilita el

estudio del proceso.

En efecto, la enunciación es evento. Evento que para el “constructivismo

jurídico” solamente es accesible por la enunciación-enunciada (hecho jurídico)

localizada, como no podía ser diferente, dentro del sistema del derecho

positivo.

Al vislumbrar a la enunciación como “fuente del derecho”, mantenemos

intacto el corte metodológico llevado a cabo por el constructivismo jurídico.

Los objetos de estudio son los enunciados (y su correlato significativo - las

normas) por medio de los cuáles volvemos a las enunciaciones. No nos

dirigimos directamente a la enunciación (fuente) por imposibilidad física,

puesto que se trata de no-lenguaje.

En el campo de los objetos (ontológicamente), es lo no-jurídico que crea lo

jurídico. Así, el no-contrato crea el contrato, el no-testamento crea el

testamento, de la misma forma que, por ejemplo, la cocinera (no-torta) crea la

torta.

Hans Kelsen, con la propiedad que le es peculiar, ya había notablemente

aseverado: “En efecto, también el acto con el que es puesto una norma jurídica

positiva es –tal como la eficacia de la norma jurídica– un hecho del orden del

ser”23

.

Aplicando la teoría de los actos de habla, se encaja a la perfección la lección

de Jean-Paul Resweber: “El habla no es aquello del que hablamos; es antes

aquello de donde hablamos. Esa dimensión no es jamás ocupada por las

palabras que la cercan. Es lo que falta, lo que difiere, lo que desaparece. No-

23

Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 235.

lugar proclamado por el lugar-denominado del discurso, él enuncia el poder

que tenemos para dar fin a las palabras”24

.

Por lo tanto, fijemos este punto: el hecho jurídico no crea normas jurídicas

simplemente porque el derecho positivo es sistema dinámico que requiere acto

volitivo de decisión extra-sistémico intercalar entre norma N1 (fundante) y

norma N2 (fundada).

Ese acto volitivo de decisión extra-sistémico es lo que denominamos

enunciación el cual, por su parte, es proyectado hacia dentro del sistema por la

enunciación-enunciada. El sujeto cognoscente tiene acceso a la enunciación-

enunciada (deber-ser) a través de la cual reconstruye la enunciación (ser).

El sistema del derecho positivo no realiza el proceso de auto-generación (que

no se confunde con autopoiesis por la cual el derecho reglamenta su

producción) como pretende Adriano Soares da Costa.

La norma jurídica no puede ser causa de sí misma. En ese sentido, es lapidaria

la lección de Lourival Vilanova: “Siendo causa de sí misma, sería al mismo

tiempo causa y efecto, lo que destruiría la polaridad relacional de los dos

términos”25

. Tal asertiva mantiene incólume la correcta afirmación de que de

enunciados fácticos no se infieren enunciados deónticos correspondientes,

puesto que “inferir” es operación lógica de deducir.

La fuente del derecho (enunciación) es causa de la cual el documento

normativo (conjunto de enunciados) es efecto. Tal asertiva no retira el carácter

de sistema autopoiético del derecho positivo, porque éste regula, prescribe

cómo debe-ser su producción (fundamento de validez). Sin embargo, el

24

Filosofia da linguagem, São Paulo: Cultrix/EDUSP, 1982, p. 1 (grifos do original). 25

Causalidade e relação no direito, p. 28.

control de validez de la producción del documento normativo solamente puede

realizarse después de su producción por medio de la enunciación-enunciada.

Es de ahí que el Profesor Paulo de Barros Carvalho es enfático: “Sea cual

fuere la fuente eyectora del acto, valdrá él hasta prueba en contrario, lo que

significa reafirmar la necesidad urgente de observarse el lenguaje estipulado

por el derecho objetivo, como lenguaje competente, en los variados campos de

incidencia de las normas jurídicas”26

.

Por esa razón, las fuentes del derecho, entendidas como origen de producción,

están sintácticamente fuera del sistema del derecho positivo. Solamente

interesan al estudio del jurista porque crean documentos normativos (por

consecuencia, hechos jurídicos), pero no porqué son “hechos jurídicos”.

5 – ¿Quién nació primero: el huevo o la gallina?

Llegado hasta aquí nos incumbe señalar la confusión efectuada por Adriano

Soares da Costa cuando ofrece el siguiente ejemplo: “alguien sufrió un

accidente de automóvil y falleció. Un amigo escribe una carta para sus

familiares contando los detalles de lo ocurrido, (sic) el horario, (sic) el lugar,

todas las circunstancias (sic). El acontecimiento real, histórico, sería un

evento. Ahora, hecho ¿sería la carta (soporte físico de significado) o

acontecimiento narrado (el contenido de la enunciación)?”27

.

¿Contenido de la enunciación? ¿Contenido del “no-lenguaje”? Es de causar

asombro el desconocimiento estampado por el profesor alagoano en lo

referente a la teoría tan celosamente tallada por el Profesor Paulo de Barros

26

A prova no procedimento administrativo tributário. In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 34, São Paulo: Dialética, Julho, 1998, p. 108. 27

P. 6.

Carvalho. Queremos creer que la pregunta realizada por él podría ser así

reformulada: ¿“Hecho es el soporte físico (enunciado) o significación

(proposición)?”

Vimos que el lenguaje ejerce función vital en el sistema del derecho positivo,

pues además de constituirlo es también el único medio de manifestación del

deber-ser.

El lenguaje del derecho positivo, como todo y cualquier lenguaje, está

compuesto por partículas comunicacionales denominadas signos. El signo es

la unidad relacional que, de acuerdo con Charles W. Morris, envuelve tres (o

dos, de acuerdo con algunos autores) términos: “aquello que funciona como

signo [vehículo del signo], aquello al cual el signo se refiere [designatum], y el

efecto sobre un intérprete en virtud del cual la cosa en cuestión es un signo de

éste [interpretante]”28

.

Al utilizar las lecciones de Paulo de Barros Carvalho, podemos entender al

signo como la relación triádica indescomponible entre soporte físico

(expresión material – escritura, voz, gesto, etc.), significado (objeto

lingüísticamente designado) y significación (idea, representación mental).29

La palabra “mesa” es soporte físico. El significado es dado por la definición

del concepto de “mesa” semánticamente acordado. La significación es la idea

-representación mental-, la construcción de sentido que atribuimos al soporte

físico “mesa”.

28

Fundamentos da teoria dos signos. São Paulo: EDUSP, 1976, p. 13 29

Compendio de textos de Lógica Jurídica, inédita. Vale recordar que anteriormente ya escribimos: “[...] el significado no es más la relación entre soporte físico y el objeto representado, pero, sí, entre las significaciones de soportes físicos, entre sentidos, entre lenguajes. “Una palabra se explica por otra palabra”.

La distinción entre soporte físico (vehículo del signo), significado

(designatum) y significación (interpretante) es epistemológica. La falta de

cualquiera de esos términos de la relación destruye la unidad-signo. Por eso,

Umberto Eco afirma que “un signo es la correlación de una forma significante

con una (o con una jerarquía de) unidad que definimos como significado”30

.

Para la existencia del sentido es necesaria la atribución de significación al

soporte físico, de lo contrario no habrá comunicación ya que no existirá

signo. Observemos la expresión “vkwnyui”. ¿Podemos denominarla signo? En

principio no. Tal soporte físico carece de significado y significación en la

lengua portuguesa, luego no le cabe el atributo de servir para la comunicación.

Pero, si acordáramos que la locución “vkwnyui” será un código secreto para

significar “mesa”, estaríamos delante de un signo, porque, solamente ahora,

atribuimos sentido a la expresión.

Soporte físico, significado y significación existen en composición dialéctica,

de modo que, para deshacer el signo, basta que se retire solamente uno de esos

términos relacionales.

El átomo es la relación de protones, neutrones y electrones. Para destruir el

átomo, basta retirar uno de sus elementos. Con el signo sucede lo mismo:

destruir la comunicación (ruido) es retirar uno de los términos relacionales que

componen el signo.

Partiendo de esa premisa, se trata de principio simple en Lógica la diferencia

entre enunciado (oración) y proposición. Enunciado, como ya expusimos

oportunamente, es soporte físico construido de acuerdo con las reglas

sintácticas de la lengua, mientras que, “proposición” es la significación.

Enunciados distintos pueden significar la misma proposición (v.g. “Llueve”,

30

O signo, 5ª ed., Lisboa: Presença, 1997, p. 150.

“It’s raining”, “Il pleut”), así como proposiciones distintas pueden ser

construidas de un mismo enunciado (v.g. “El mango es verde”).

He aquí la tarea de la construcción de sentido.

Observemos ahora la expresión: “Getúlio Vargas se suicidó”. ¿Hecho es el

enunciado (“Getúlio Vargas se suicidó”) o la significación (la idea de que el

ex-presidente se mató)?

Pues bien. ¿De qué importa si la palabra “hecho” es empleada como

enunciado (soporte físico) o proposición (significación)? El hecho es tanto uno

como el otro. No hay proposición sin enunciado y viceversa. En su tiempo,

enseñaba, con rectitud, el Profesor Lourival Vilanova: “Las expresiones

verbales nada son sin las significaciones que expresan, del que son vehículos

simbólicos”.31

Al final, todo termina en la construcción de sentido. Hecho, en una etapa de la

construcción de sentido es enunciado, en otra es proposición. Lo que importa

para la existencia del “hecho” es que un lenguaje lo cree.

Debatir si “hecho” es enunciado o proposición es destruir principios básicos

de la teoría del lenguaje. Jurídicamente hablando, la palabra “hecho” puede

ser la literalidad puesta en la enunciación-enunciada o en el enunciado-

enunciado, así como puede ser contenido semántico/pragmático puesto en el

papel sintáctico de antecedente de la norma jurídica (que es sentido

deóntico).

Merece resaltar que Paulo de Barros Carvalho, atento a tal esquema, crea los

subsistemas lingüísticos en los cuáles el derecho siempre se manifiesta: (a) S1

- el subsistema de las formulaciones literales; (b) S2 - el subsistema de

31

Teoria das formas sintáticas, p. 33.

significaciones aisladas de enunciados prescriptivos; (c) S3 – el subsistema de

las normas jurídicas, como unidades de sentido deóntico obtenidas mediante el

agrupamiento de significaciones organizadas en el arquetipo formal de la

implicación32

.

De esta forma, en el documento normativo denominado “sentencia”, hemos

constituido el hecho jurídico enunciado-enunciado (S1) que servirá para la

construcción –sentido deóntico- del hecho jurídico puesto en el lugar

sintáctico de antecedente de la norma individual y concreta construida (S3).

Sin disimulación, queda mantenida intocable la asertiva del Profesor Paulo de

Barros Carvalho.

He aquí la razón por la cual podemos afirmar que la pregunta sobre si el hecho

es el enunciado o la significación equivale a la famosa cuestión: “¿Quién

nació primero, el huevo o la gallina?”

6 - El hecho jurídico

En la época de la virada lingüística, se toma al lenguaje como fuerza-motriz de

la realidad. La Sociología moderna pone entre paréntesis al hombre como

componente de las sociedades para tomar como minimum objetal el acto

comunicacional, la relación mínima de uno con el otro. Para la Historia el

propio concepto de “hecho histórico”, considerado tradicionalmente como

“acontecimiento bruto” pasa por una reelaboración lingüística para ganar

contornos de “construcción de sentido”33

.

32

Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 1998. pp. 57 y sgts. 33

Por eso afirma ADAM SCHAFF: “Así, es el historiador que procede a la selección, aunque este hecho no sea arbitrario. Selecciona los materiales que componen el contenido del hecho que constituye; selecciona los hechos vulgares de la vida. Es por esto que se puede afirmar que no hay hechos ‘brutos’; los hechos denominados ‘brutos’ son igualmente el producto de una elaboración teórica y, más aún, su ‘promoción’ a la

Hecho es construcción intersubjetiva de sentido (y no “referencia”). Es

reconstrucción permanente del sentido original. Toda interpretación interpreta

otra interpretación. Por eso, el hombre es el agente constructor de hechos.

La única “prueba” de que la Guerra de Canudos ocurrió es el lenguaje (L1) que

le hace referencia. Del lenguaje-objeto (L1) se construye el lenguaje (L2) y así

por delante. Al final, los lenguajes acaban por reconstruir la “Guerra de

Canudos”.

La revolución lingüística en el concepto de “hecho”, ya ocurrida hace décadas

en otras ramas científicas, encuentra asombrosa resistencia en la denominada

Ciencia del Derecho.

Incumbió a Paulo de Barros Carvalho realizar la adecuación del concepto de

“hecho jurídico”, empleado por la doctrina impar de Pontes de Miranda, a la

visión hermenéutico-analítica.

Pontes de Miranda emplea la expresión “hecho jurídico” como “el hecho o

complejo de hechos sobre el cual incidió la regla jurídica; por lo tanto, el

hecho del cual dimana, ahora, o más tarde, tal vez condicionalmente, o tal vez

no dimane, eficacia jurídica”34

.

Así, el daño causado en B por A sería, en el momento de su ocurrencia, hecho

jurídico. La norma construida a partir del artículo 159 del Código Civil

categoría de hechos históricos no es un punto de partida, sino un fin, un resultado”. (História e verdade, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 238). Y más adelante: “En su trabajo, el historiador no parte de los hechos, sino de los materiales históricos, de la fuentes, en el sentido más extenso de este término, con la ayuda de los cuáles construye lo que denominamos hechos históricos. Los construye en la medida en que selecciona los materiales disponibles en función de un cierto criterio de valor, como en la medida en que los articula, confiriéndoles la forma de acontecimientos históricos. Así, al respecto de las apariencias y de las convicciones corrientes, los hechos históricos no son un punto de partida, sino un fin, un resultado. Así pues, no hay nada de asombroso en que los mismos materiales, semejantes en esto a una materia-prima, a una substancia bruta, sirvan para construcciones diferentes. Y es ahí que intervienen toda la gama de las manifestaciones del factor subjetivo: desde el saber efectivo del sujeto sobre la sociedad hasta a las determinaciones sociales más diversas”. (Op. cit. p. 307). 34

Tratado de direito privado, tomo IV, 1954, p. 77.

automáticamente incidiría sobre el denominado soporte fáctico juridizándolo,

tornándolo hecho jurídico.

Para la coherente teoría ponteana, la ocurrencia de la incidencia no dependería

del lenguaje, es decir, se daría entre el lenguaje normativo y el “evento”.

De acuerdo con la perspectiva del “constructivismo jurídico”, no es de este

modo como ocurre la incidencia. La juridización del “daño” no se da fuera del

sistema del derecho positivo, pero sí en su interior. El hecho “daño” fuera de

las normas es mero hecho social.

Es prolífica la aserción de Lourival Vilanova en el sentido de que “[...] los

hechos jurídicos son internos a cada sistema. No hay hecho jurídico ‘fuera’

del sistema normativo. Es el sistema que decide que hechos son jurídicos

(juridización de lo fáctico), y que hechos dejan de ser jurídicos

(desjuridización de lo fáctico). En otros términos, que hechos traen

‘consecuencias jurídicas’, que hechos no tienen tales consecuencias, son

‘jurídicamente irrelevantes’ (o porque aún no fueron calificados, o porque lo

eran, pero dejaron de ser). La constitución o desconstitución de hechos

jurídicos depende de las reglas de formación del sistema”.35

El hecho social para ingresar en el sistema del derecho positivo requiere

enunciación promovida por agentes habilitados. Entonces, deja de ser social y

pasa a ser jurídico. La línea divisoria entre hecho social y hecho jurídico

resplandece justamente en las “fuentes del derecho”, que pasa a ser, a

semejanza del “muro del lenguaje” de Wittgenstein, el “muro de lo jurídico”.

El hecho jurídico está localizado dentro del derecho positivo, más

específicamente en la calidad de enunciación-enunciada y enunciado-

35

Causalidade e relação no direito, 1988, p.

enunciado (en el plano de la literalidad) o, si se prefiere, en el lugar sintáctico

del antecedente de norma concreta (en el plano de la significación).

Por eso, la pregunta realizada por Adriano Soares da Costa sobre la

“juridicidad” del ejemplo de la señora que, al manejar su carro en vía pública,

lo detiene delante de una señal luminosa roja es dotada de vaguedad.

¿Juridicidad en qué sentido?

Según el autor alagoano, la conductora del vehículo, con el simple acto de

parar el automóvil, estaría atendiendo la norma jurídica que prescribe: “Si el

semáforo estuviera en rojo, entonces el conductor deberá parar el vehículo”.

Para el “constructivismo jurídico”, ¿el “hecho” de parar el coche delante de la

señal roja es hecho jurídico? La respuesta es: no. El simple parar es mero

hecho social. Es simple carácter perlocucionario del acto administrativo (señal

roja). Mientras no hubiera acto de enunciación (por agente habilitado) sobre

tal hecho social, no hay producción de enunciados (a partir de los cuáles

construiremos normas jurídicas) en nada importando al derecho positivo y a la

Ciencia del Derecho.

Ningún óbice habría para que el derecho positivo documentase cada parada

del vehículo delante de la señal roja. Obstáculo lógico no hay en producir

documento normativo atestiguando el cumplimiento de la norma “pare en

señal roja”. En otras palabras, no hay obstáculo para que el derecho pruebe el

cumplimiento de las normas, pero a veces él escoge probar el incumplimiento.

Pero, sin norma, ningún hecho se torna jurídico. Permanece fuera del sistema.

Nuevamente, resplandece precisa la afirmación del Profesor Lourival

Vilanova: “Hecho de la naturaleza o hecho de conducta entran si hay

presupuestos o hipótesis que los recojan, y entran en la medida en que el

sistema lo establece”36

.

Eso ocurre porque el derecho positivo compone un “juego de lenguaje¨ sujeto

a reglas como cualquier juego. Lo no-jurídico no se torna jurídico sin la

enunciación (que también es no jurídico). Ésta, por su parte, es controlable

solamente en un segundo momento, mediante el cotejo entre enunciación-

enunciada y las normas que regulan la producción normativa.

Cabe resaltar que la utilización del adjetivo “jurídico” presupone la existencia

del vocablo “lenguaje”, pues no hay juridicidad sin lenguaje.

Lo jurídico se da a través del lenguaje.

Sin embargo, es hialino el hecho de que el derecho, constituido por lenguaje

de carácter prescriptivo, condiciona las conductas humanas. Está dotado de

efectividad (o no). El “constructivismo jurídico” no lo niega, lo coloca fuera

de investigación.

Conviene recordarnos de los actos locucionario, ilocucionarios y

perlocucionarios.

Pedimos venia para repetir:

(1) La autoridad S’ dice a S”: “Pare el automóvil cuando estuviera

delante de señal roja” – acto locucionario;

(2) Al decir “Pare el automóvil, cuando estuviera delante de señal roja”,

S’ ordena a S” parar el automóvil cuando la señal estuviera en roja – acto

ilocucionario;

36

Op. cit. p. 217 (realces nuestros).

(3) S”, cuando se encuentra manejando y delante de una señal roja,

efectivamente para el automóvil en virtud de la orden de S’– acto

perlocucionario.

Los aspectos locucionario e ilocucionario son objetos de estudio del

constructivismo jurídico, mientras que el prisma perlocucionario está puesto

entre paréntesis.

En (1), se enfatiza la enunciación; mientras que en (2), la enunciación-

enunciada y el enunciado-enunciado. La situación (3) no es jurídica.

El prisma perlocucionario, aunque sea existente, sólo importará al

“constructivismo jurídico”, cuando estuviera enunciado en lenguaje

competente, es decir, en otro acto locucionario/ilocucionario.

Lo jurídico está en las dimensiones locucionaria/ilocucionaria del acto, no en

su ámbito perlocucionario.

Un ejemplo podrá ayudar a comprender la explicación.

A entabla contrato de locación con B por el valor de R$ 10.000,00 mensuales.

En la fecha estipulada para el pago, A entrega R$ 10.000,00 a B. Se pregunta:

¿A pagó a B?

Cualquier persona de buen sentido diría que existe pago. El sujeto A

observando la norma contractual (en “experiencia pre-reflexiva en el plano de

la acción comunicativa” – en los términos de Adriano Soares da Costa), la

cumple.

Pero la conducta social de entregar dinero no es pago en el sentido jurídico del

término. Para que haya hecho jurídico del pago, se requiere aplicación de la

norma que versa sobre el pago. Para que sea jurídico, el pago requiere la

expedición de recibo. Éste es un documento normativo, compuesto de

enunciación-enunciada (persona capaz, lugar y tiempo) y enunciado-

enunciado que crea el hecho, ahora jurídicamente relevante, del pago. He aquí

el lenguaje competente al que se refiere el Profesor Paulo de Barros Carvalho.

Hablando jurídicamente, el carácter perlocucionario de la norma que obliga al

pago no se satisface con su eficacia social (pago sin recibo). Para ingresar en

el sistema del derecho positivo, el aspecto perlocucionario requiere la

expedición de acto locucionario/ilocucionario producido por agente habilitado

(capaz o competente), in caso el acreedor, documentando el cumplimiento.

El simple acto de pagar, sin aplicar la norma construida a partir de los

artículos 401, 402 y 403 del Código Procesal Civil y artículo 940 del Código

Civil, equivale al no-pago para el derecho.

También es falso afirmar que la aplicación solamente sería realizada por el

Poder Judicial. La imputación que Adriano Soares da Costa hace al Profesor

Paulo de Barros Carvalho es falsa37

.

El Ejecutivo, el Legislativo, la Judicatura, incluso el particular aplican normas

jurídicas, porque todo acto de creación de documentos normativos es, al

mismo tiempo, aplicación de normas superiores. Eso no retira la importancia

de la decisión judicial que, en última instancia, si el caso fuera llevado a la

judicatura, es quien aplicará definitivamente (cosa juzgada) la norma.

7. La prescindibilidad de los planos de la acción comunicativa y del

discurso para el derecho positivo

37

p. 18. La exposición de Adriano Soares da Costa es injusta puesto que el propio Paulo de Barros Carvalho admite la posibilidad de aplicación de la norma tributaria por el contribuyente y constituir el crédito tributario en la denominada “determinación por homologación” (Fundamentos jurídicos de la incidência, passim). De hecho, en su propio texto, Adriano Soares da Costa cita fragmentos de la obra del Profesor paulista que refutan la falsa afirmación imputada a éste, Vide pp. 6/7.

Partiendo de la equivocada premisa (dígase de pasada, atribuida deslealmente

al Profesor Paulo de Barros Carvalho) de que solamente el Poder Judicial

constituiría “el evento del incumplimiento de la norma en hecho jurídico”,

Adriano Soares da Costa, apoyado en Habermas, hace distinción entre los

planos de la “acción comunicativa” y del “discurso”38

.

De acuerdo con Manfredo Araújo de Oliveira: “En la acción comunicativa

ordinaria se presupone, ingenuamente, la validez de las conexiones de sentido

para intercambiar informaciones. El discurso es crítico, es decir, su tema es

precisamente la problematización de las pretensiones de validez y no hay en

ellos intercambio de informaciones”39

.

Tal distinción, a pesar de ser filosóficamente importante, nos parece

jurídicamente prescindible.

Afirmamos que es jurídicamente irrelevante, porque Habermas, al hacer

distinción entre los planos de la acción comunicativa y del discurso, delimita

como objeto de estudio el contexto social. En ese punto de vista, el derecho

positivo es tomado como hecho social.

No es difícil percibir aquí distancia abismal entre los cortes metodológicos

llevados a efecto por Habermas (derecho como hecho social) y por el

“constructivismo jurídico” (derecho como norma jurídica). Premisas distintas,

conclusiones distintas.

Adriano Soares da Costa, al tomar las enseñanzas habermasianas y aplicarlas a

la Ciencia del Derecho sin proceder a la debida adaptación, confunde los

métodos de investigación y el objeto de estudio. Acaba por dirigir sus

investigaciones mucho más al hecho social que al hecho jurídico (norma

38

pp. 17 y sgts. 39

Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea, pp. 303/304

jurídica), creando rechazable retorno a los tiempos donde la Ciencia del

Derecho figuraba como mero capítulo de la Sociología.

Olvidándose incluso del importante concepto de “método”, busca cotejar la

teoría sociológica de Habermas con la teoría del “constructivismo jurídico”

capitaneada por Paulo de Barros Carvalho. Métodos diferentes, Ciencias

diferentes. Son juegos de lenguajes distintos.

La situación problemática se aflora cuando Adriano Soares da Costa afirma

que la definición del concepto de “hecho” para Paulo de Barros Carvalho “no

absorbe la distinción entre contexto de la acción comunicativa y contexto del

discurso, divorciándose por completo de la teoría de la verdad consensual,

propia de la teoría del actuar comunicativo”40

.

Pues bien, ¡no absorbe ni podría absorberla! Para el “constructivismo

jurídico”, poco importa si el hecho “se origina del lenguaje en el ámbito de la

comunicación que es el discurso”41

o si se origina del plano de la acción

comunicativa.

El derecho positivo toma los planos de la “acción comunicativa” y del

“discurso” como (lenguaje de la) realidad social sobre la cual el lenguaje

normativo incidirá mediante acto de aplicación.

De hecho, la versión presentada por Adriano Soares da Costa de que, “cuando

la información se pone en duda y se pasa a discutir sobre su contenido desde

el punto de vista de que algo sea, aunque pueda no serlo, se debe hablar de

hechos, donde alguien afirma y donde alguien pone en duda”42

es

radicalización extrema del fenómeno jurídico. Tal asertiva lleva al interlocutor

40

p. 22. 41

Idem, ibidem. 42

Idem, ibidem.

a creer que el “hecho jurídico” sólo existe en el ámbito del discurso, es decir,

el “hecho jurídico” sólo existiría en el documento normativo denominado

sentencia judicial (enunciación-enunciada y enunciado-enunciado).

En efecto, no nos parece así. El contrato, la boda, la determinación por

homologación son todos ellos documentos normativos cuyas enunciaciones-

enunciadas y enunciados-enunciados contienen “hechos jurídicos” que no se

dan en el plano del discurso, pero, sí, en el ámbito de la acción comunicativa.

Inclusive, se justifica el porqué de la importancia de la “autonomía de la

voluntad”, “el consenso entre las partes” en los negocios jurídicos. Sin

embargo, solamente son hechos jurídicos porque se encuentran en el interior

del sistema del derecho positivo.

Sin embargo, Adriano Soares da Costa nuevamente insiste en afirmar al final

de su texto que “los eventos se juridizan siempre en el contexto de la acción

comunicativa, adjetivados como hechos jurídicos por la incidencia de la

norma”.

Nos encontramos en frente de contradicción inevitable: en un momento se

afirma que “hecho” adviene del plano del discurso; en otro se atestigua que

existe “hecho” en el plano de la acción comunicativa.

Se percibe que la forma elíptica que adquiere el texto de Adriano Soares da

Costa demuestra, a primera vista, enredo, causando verdadero ruido

comunicacional, al punto de no saber más cuál es la importancia de la “crítica”

del autor alagoano al concepto de “hecho jurídico” empleado por el

“constructivismo jurídico”.

8. Conclusiones

El cambio radical de paradigma en el nivel epistemológico era lo que Thomas

Khun denominaba “revolución científica”. La aceptación de las nuevas

creaciones emprendidas por la noble teoría requiere, muchas veces,

prolongado lapso temporal.

La resistencia a lo nuevo, a lo diferente, a lo revolucionario, es actitud normal

en la comunidad científica. Es de la naturaleza humana la búsqueda de la

“certeza”. Evitamos, siempre que fuera posible, situaciones inestables. El

estado de ambivalencia en el cual, actualmente, está insertado el hombre es

patente.

Trabajos como el del Profesor Paulo de Barros Carvalho, con nítido carácter

innovador, alcanzan el paradigma compartido por determinada comunidad

científica para modificarlo, destruyendo las “certezas” hasta entonces

dominantes para crear nuevas verdades.

Sin embargo, el establecimiento de diálogo relativamente a determinada teoría

científica presupone algunas premisas.

El trabajo de Adriano Soares da Costa es especialmente importante, porque,

en vez de refutar la teoría del “constructivismo jurídico”, por el contrario, la

fortalece, principalmente en lo referente a su punto central.

Sin embargo, algunos puntos en el texto del autor alagoano quedan sobremodo

inexplicables.

Es interesante señalar que no entendemos el motivo por el cual Adriano

Soares da Costa se preocupa tanto en saber si “hecho jurídico” es soporte

físico o significación, si entiende por jurídico el simple efecto perlocucionario

de la norma jurídica, rechazada agudamente por Pontes de Miranda (que la

denominaba eficacia social).

El hecho de que opere el derecho como lenguaje normativo sobre el lenguaje

de la realidad social no significa que todo hecho social sea jurídico. Hecho

jurídico lo es dentro del sistema de normas jurídicas. No importa si en el

plano de la acción comunicativa o del discurso.

Por otro lado, conforme quedó demostrado la separación entre el plano de la

literalidad y plano de la significación, como objetiva Adriano Soares da Costa,

es desacertada para intentar criticar el concepto de “hecho jurídico” empleado

por el Profesor Paulo de Barros Carvalho.

Finalmente, florece simple la crítica del autor alagoano en referencia a la

utilización de la palabra “súbdito” por el Profesor Titular de la PUC/SP y de la

USP cuando éste hace referencia al sujeto pasivo de la relación jurídica

tributaria. Afirma Adriano Soares da Costa que al emplear la palabra

“súbdito”, el Profesor paulista demuestra carácter de autoritarismo. Vimos que

el nombre no proviene del objeto. Utilizar la palabra “súbdito”, para

denominar al “contribuyente”, en nada afecta a los derechos subjetivos

constitucionales (significación) que el sujeto pasivo de la relación jurídica

tributaria posee en frente del Estado.

Es como si, determinada persona con el nombre “Kelsen”, pensase que, al

cambiar su nombre para “Santo Tomás”, se transformaría en jusnaturalista...