Repensando el Derecho

Mario Ren Mancilla Barillas 2011

Algunas reflexiones sobre la hermenutica, la interpretacin y la argumentacin en el campo del Derecho

Somos seres razonables, discursivos. Por ello, estamos obligados a ofrecer argumentos para apoyar las interpretaciones que hacemos, sobre todo porque la interpretacin nueva es la que ms precisamente exige ser probada. Estamos en comunidades interpretativas, que son comunidades de dilogo. En la interaccin dialgica prevalece el mejor argumento. Mauricio Beuchot

IntroduccinSe me ha concedido el honor de dirigirme a un excelente grupo de jueces y 1 magistrados del ramo civil en una charla en donde aborde, a manera de reflexin, el proceso que va desde el posicionamiento hermenutico ante un texto legal, pasa por las diferentes formas de interpretacin que permiten ese posicionamiento y termina en el acto de justificar y fundamentar por qu hemos interpretado el texto en una situacin concreta de esa y no de otra manera, es decir, argumentar por qu hemos elegido ese sentido y significado de las normas frente a cualquier otro sentido y significado posibles. Desde esa perspectiva necesariamente es imposible abordar todos los temas y todas las aristas de los tres temas abordados: hermenutica, interpretacin y argumentacin. El reto es importante dado que el auditorio est compuesto, precisamente, por aquellas personas que por imperativo legal, en la forma republicana de gobierno que tenemos, son las nicas llamadas a adjudicar en casos concretos con autoridad legal. Es decir, hombres y mujeres que interpretan y argumentan todos los das desde su personal posicin hermenutica. Y quien se dirige a tan exigente auditorio no es juez, aunque cumpla labores parecidas en un foro internacional. Desde esa perspectiva nada nuevo les puedo aportar en el arte concreto de las resoluciones judiciales cotidianas. Por el contrario espero poder contribuir con una perspectiva del problema de la interpretacin-motivacin de las decisiones judiciales totalmente diferente, externa si se me permite la expresin. Una perspectiva no condicionada por el exceso de trabajo judicial o por las fuerzas que luchan por reducir y an neutralizar la independencia judicial. La perspectiva que les propongo es la de una reflexin profunda y sistmica que aborde el proceso completo de posicionarse-frente-almundo-en-el-mundo para interpretar un texto legal que permita resolver un problema y justificar frente a las partes y la sociedad la decisin/interpretacin adoptada. Es decir la ruta hermenutica-interpretacin-argumentacin. Para el efecto en la primera seccin reflexiono sobre el proceso de entender el derecho y lo jurdico como un sistema de pensamiento, o como sealara 2 LUHMANN , como un sistema autopoitico que se expresa por medio del discurso jurdico. Entendido como sistema trato de explicar la enorme importancia de la posicin hermenutica que el intrprete adopta, consciente o inconscientemente, frente el objeto de su interpretacin lo cual condiciona qu herramientas puede o no usar en la interpretacin y como dichas herramientas a su vez inciden de manera directa en cmo el intrprete puede justificar su interpretacin y aportar los fundamentos ms apropiados para tal justificacin, es decir: argumentar su interpretacin. Desde otra perspectiva significa el proceso de identificar el punto de partida filosfico del intrprete el cual le permite seleccionar un mtodo de interpretacin y con ello emitir juicios prcticos sobre los problemas concretos que se someten a su consideracin. En la segunda seccin abordo el problema de la hermenutica, o ms precisamente las hermenuticas y cmo las mismas han sido confundidas con la interpretacin.1

Por lo cual debo presentar una excusa adicional pues uno de mis campos de conocimiento es el Derecho Constitucional y eso se nota a lo largo del texto. En todo caso confo en que la mayora del texto es aplicable a cualquier rama del Derecho. 2 LUHMANN, N. 2005. El derecho de la sociedad, Mxico DF, Herder.

Describo los tipos de hermenuticas clasificadas por el tipo de respuestas que buscan, tambin explico muy brevemente los tres elementos esenciales de la hermenutica: intrprete, objeto de interpretacin y contexto interpretativo para concluir con una propuesta basada en la phrnesis o prudencia aristotlica que relaciona la epiqueya o equidad, con la dike o justicia de una manera que podramos denominar balance dinmico o analgico. En la tercera seccin abordo la interpretacin como proceso metodolgico orientado por la eleccin hermenutica hecha previamente. Argumento aqu que, contrario a lo que se piensa normalmente, no se interpreta solo en casos de ambigedad, oscuridad o ausencia de la norma jurdica sino por el contrario la naturaleza misma del Derecho impone interpretacin de algn tipo y siempre es mejor estar prevenidos y equipados con diferentes herramientas interpretativas. En todo caso se usa el 3 concepto de casos difciles de DWORKIN para abordar algunas herramientas interpretativas, dejando de lado la interpretacin de los casos fciles o normales. En la cuarta y ltima seccin abordo el problema de la argumentacin, que para efectos de la charla identificaremos con la motivacin que nuestra legislacin demanda a los jueces. Describo aqu como la argumentacin genera para los jueces obligaciones concretas que pueden resumirse en la frase: Los jueces corren con la carga de la prueba de por qu han fallado de una manera y no de otra. Tambin abordo los dos elementos mnimos de la argumentacin: justificacin y fundamentacin desde el modelo de apelacin a lo razonable. He tratado de sesgar lo menos posible estas notas y la charla, especialmente atendiendo a que no hay una sola forma de interpretar el Derecho y no hay una sola 4 corriente filosfica que pueda jactarse de ser totalmente verdadera ; sin embargo no dudo del xito parcial de tal propsito puesto que todas las personas vemos el mundo desde una perspectiva muy particular y todos tenemos influencias ms o menos identificables. En mi caso confieso que considero cualquier creacin humana desde su valor para la persona y para la sociedad y bastar ver la bibliografa para tener idea de las influencias que hay en este texto y para que el lector tome las medidas de resguardo que considere apropiadas. Finalmente agradezco al Doctor Vladimir Aguilar Guerra y su equipo de la Escuela de Estudios Judiciales el reto y honor que me hicieron al invitarme a dar esta charla y, de paso, les libero de responsabilidad por las falencias, vacos o contradicciones en las cuales haya incurrido ya que como es usual en estos casos solo el autor es responsable de las ideas expresadas, o dicho en trminos de los temas aqu tratados, solo yo soy responsable de que los argumentos presentados sean completos en cuanto a su justificacin y fundamentacin.

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Cfr. DWORKIN, R. 2008. El imperio de la justicia, Barcelona, Editorial Gedisa. Y tambin DWORKIN, R. 1999. Los derechos en serio, Barcelona, Espaa, Editorial Ariel Derecho. 4 Para una sntesis de las posiciones ms conocidas vase: GARCIA MAYNEZ, E. 1977. Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico y Iusnaturalismo. , Mxico DF, UNAM.

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Posicionarse en el mundo para interpretar/entender y luego justificar y convencer a otros sobre lo entendidoConsidero que en la vida cotidiana de un juez no hay tiempo, y tampoco tiene mucho sentido, reparar en las distintas etapas por las cuales transita su pensamiento al juzgar cada caso concreto. De suyo, y atendiendo a las cargas de trabajo, esto es algo que se produce de manera automtica, de la misma manera que conducimos un vehculo o nos dirigimos a nuestras casas. La prctica cotidiana demanda cada da ms velocidad, demanda que todos seamos ms productivos, es decir que justifiquemos nuestra posicin laboral y an nuestra posicin en el mundo con productos concretos de nuestro trabajo, en el caso de los jueces con decretos, autos y sentencias; ms estas ltimas que los dos primeros. As un juez ser bueno, a los ojos del pblico, en la medida que emita ms sentencias. La calidad an no es una demanda social. Contra esa corriente que nos domina y no nos deja reflexionar lo importante me permito presentar un anlisis cualitativo del proceso por el cual debera pasar la mente de un juez antes de emitir sus determinaciones. El juez es una persona-en-el-mundo es decir socialmente determinada pero no de manera fatal. Es producto de su tiempo, de su cultura, de su clase, de su familia, de su religin y de otras estructuras sociales a las cuales pertenece. Tiene un estatus socialmente determinado y cumple una serie de roles sobre los cuales todas las dems personas tenemos ciertas expectativas. Adicionalmente, como seala 5 SPAEMANN como personas son de la forma que son, de una manera individual e irrepetible con todas sus virtudes y todos sus vicios. Tenemos entonces a una persona socialmente determinada pero nica, libre e irrepetible en donde conviven capacidades, limitaciones, virtudes y vicios y a quien, con esas circunstancias personales, le encargamos que dirima objetiva y justamente los conflictos jurdicos que le sometemos. Cmo cumple ese mandato el juez? Cul es el proceso para llegar a una resolucin? En un primer momento el juez debe adoptar una posicin en el mundo frente a los otros dos elementos de la hermenutica que le permitir llegar a resolver el caso. Esa posicin, con relacin al objeto de interpretacin y al contexto interpretativo, est determinada por su posicin filosfica con relacin a la pregunta qu es y qu no es Derecho? De la respuesta depender qu tipo y naturaleza de interpretaciones espera encontrar: univocas, analgicas o equvocas. Si espera que su esfuerzo llegue a descubrir una interpretacin nica y verdadera, independientemente del contexto interpretativo, estaremos ante una posicin unvoca, dogmtica y posiblemente positivista. Si esperamos que haya un pequeo grupo de interpretaciones posibles y slidas, balanceadas y limitadas, estaremos ante una hermenutica analgica que, adems toma en cuenta el contexto. Entiendo en este contexto la analoga como phrnesis o prudencia aristotlica la cual busca generar una relacin entre la epiqueya o equidad, con la dike o justicia de una manera que podramos denominar balance dinmico o

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SPAEMANN, R. 2000. Personas: Acerca de la distincin entre y , Pamplona, Espaa, Ed. EUNSA.

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analgico, es decir: nunca perfecto y siempre buscando tender al lado que ofrezca los resultados ms racionales. Finalmente si creemos que toda interpretacin es vlida, dependiendo quin es el intrprete y en qu contexto interpreta, estaremos ante una posicin equvoca, relativista o ultra-realista. Tenemos pues los tres elementos hermenuticos (intrprete, objeto/texto y contexto) relacionados en tres formas posibles. Todos los jueces, de manera consciente o inconsciente adoptan una de dichas formas de manera predominante y accidentalmente cualquiera de las otras dos. Elegir la posicin hermenutica nos lleva inmediatamente al nivel metodolgico el cual se define por medio de responder qu herramientas son vlidas para interpretar mi objeto desde la posicin adoptada? Si se adopta la postura unvoca la herramienta por excelencia ser la interpretacin literal y la lgica formal, algunas libertades se permitirn con los principios del Derecho y el espritu de la ley. Si se opta por la posicin analgica entran en juego los valores, los propsitos de la norma, la racionalidad entre interpretacin y efecto real, entonces acudimos las 6 directivas de interpretacin como las propuestas por VIGO . Finalmente si consideramos que cualquier interpretacin es vlida, posicin equivocista, en la medida que especifiquemos quin interpreta el objeto en qu condiciones contextuales, tendremos que acudir a los intereses en juego, las relaciones de poder y los objetivos de cambio social como herramientas de interpretacin. Una vez interpretado nuestro texto surge la carga de la prueba en el juez , es decir el juez debe argumentar (justificar y fundamentar) ante las partes y la sociedad por qu ha tomado precisamente esa decisin y no otra. Debe probar que la decisin es justa para las partes y es razonable de acuerdo al ordenamiento jurdico. El crculo ahora est completo. De nuevo Cmo cumple ese mandato el juez? Cul es el proceso para llegar a una resolucin? Ahora puedo responder que el juez ha entendido/interpretado el caso y el texto legal, esto lo ha hecho desde una posicin hermenutica concreta y, finalmente, ha motivado/argumentado su decisin de tal manera que todos los destinatarios de la misma entiendan la razonabilidad, justicia y fundamentos de la misma. Este proceso, bien llevado y con las herramientas adecuadas, es el que permite entender, calificar o criticar la calidad de las decisiones judiciales. Veamos ahora cada uno de sus elementos.7

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VIGO, R. L. 2004. Interpretacin constitucional, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot. Esta concepcin la he tomado de FETERIS, E. T. 2010. Una reconstruccin normativa de los argumentos de apelacin a lo razonable en la justificacin de las decisiones judiciales. In: MARAFIOTI, R. & SANTIBEZ YAEZ, C. (eds.) Teora de la argumentacin: a 50 aos de Pereleman y Toulmin. 1a. ed. Buenos Aires: Biblos.

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Las hermenuticasSe dice que el punto de partida determina el lugar al cual llegamos. Esto puede ser cierto con la hermenutica o ms precisamente con las hermenuticas. El intrprete debe seleccionar un punto de partida antes de iniciar su tarea y ese punto de partida tener la expectativa de que hay una sola interpretacin posible para el texto objeto de interpretacin, independientemente del contexto. Los positivistas y cientifistas son partidarios de estos tipos de hermenutica que BEUCHOT denomina unvoca. Esta posicin genera crisis permanentes al no permitir que datos fuera del discurso normativo, provenientes de la realidad, sean tomados en cuenta. La razonabilidad de los resultados, el inters comn, la equidad, por ejemplo, no son consideradas. En el otro extremo el relativismo posmoderno seala que cualquier interpretacin es posible dependiendo quin sea el intrprete y en qu contexto realiza la interpretacin. Una especie de todo se vale. Si creemos que cualquier interpretacin es posible, de alguna manera, negamos que las interpretaciones sean necesarias. El movimiento de usos alternativos del Derecho es partidario de estas posiciones. BEOCHOT lo presente de la siguiente manera: Hay que tener cuidado. Sobre todo se ha notado que por rechazo a una hermenutica demasiado rgida que podemos llamar unvoca, esto es, la de los racionalismos, positivismos, cientifismos, etctera, se ha cado en una hermenutica demasiado laxa, que podemos llamar equvoca, 8 esto es, la de los relativismos, subjetivismos, escepticismos, nihilismos, etctera. Ante esto reaccion GADAMER y RICOEUR proponiendo una hermenutica analgica. La hermenutica analgica busca una cierta proporcin y una atribucin de jerarquas. La proporcin o igualdad proporcional, escapa, o busca escapar, de los extremos y mantener un cierto equilibrio que es dinmico, es decir nunca perfectamente equidistante de los extremos. La atribucin jerarquizada le permite al intrprete buscar un pequeo grupo de interpretaciones vlidas que pueden ser organizadas en funcin de su coherencia y fortaleza posicionando a la ms estudiada, fundamentada y rica como analogado principal y a las menos ricas y coherentes como analogados secundarios. No hay una sola interpretacin posible pero tampoco se acepta el todo vale, solo unos pocos elementos, los ms fuertes, pueden sobrevivir, una especie de darwinismo hermenutico.9

Hermenuticas UnvocasBusca una sola respuesta posible y verdadera.

Hermenuticas AnalgicasBusca la respuesta ms rica y slida (analogado principal) y otros analogados secundarios. Mtodo dialgico, bsqueda del equilibrio entre justicia y equidad, flexible.

Hermenuticas equvocasCualquier respuesta es vlida y posible dependiendo el intrprete, el objeto y el contexto. Relativismo metodolgico, fundamentacin subjetivista o nihilista. Todo vale.

Mtodo lgico formal, dogmtica, rgida.

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BEUCHOT PUENTE, M. 2008. Hermenutica analgica y derecho, Santa F, Argentina, Rubinzal Culzoni. Pg. 28 9 Cfr. GADAMER, H.-G. 2007a. Verdad y mtodo, Salamanca, Sgueme. Y GADAMER, H.-G. 2007b. Verdad y mtodo II, Salamanca, Sgueme.

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Ahora bien qu es la hermenutica jurdica?

La hermenutica jurdicaSe ha entendido por el concepto de Hermenutica, multvoco en s mismo, muchas cosas pero dado el propsito de este documento no abundar aqu en definiciones y me limitare a citar el DRAE. Segn el Diccionario de la Real Academia Hermenutica deviene del griego y tiene tres posibles significados: 1. adj. Perteneciente o relativo a la hermenutica. 2. f. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados. 3. f. Fil. En la filosofa de Hans-Georg Gadamer, teora de la verdad y el mtodo que expresa la universalizacin del fenmeno interpretativo desde la concreta y personal 10 historicidad. Esta ltima definicin es la que ms interesa por expresar de manera clara los tres elementos esenciales de la hermenutica. El fenmeno interpretativo est signado por el deseo de comprensin para luego proceder a la explicacin. Vemos a las personas intentando comprender para luego explicar. Mecnicamente no es ms que el acto del intrprete de acercarse a su objeto de interpretacin y ese objeto que no es ms que textos los cuales pueden ser de muchas formas: escritos, hablados, actuados, etc. Entre ellos, el texto jurdico ha sido fundamental, porque siempre est sujeto a discusiones, a complementos, a 11 precisiones, distinciones, etctera. El intrprete El intrprete por su parte es un sujeto histrico, socialmente condicionado pero nico en su individualidad y dignidad, es un ser humano razonable, que dialoga argumentativamente, que mantiene un dilogo con argumentos. Es no solo un sujeto narrativo o narratolgico, sino un sujeto interpretativo, con una intencionalidad, ya que en la interpretacin se cruzan la intencionalidad del autor del texto y la del lector del 12 mismo. La intencionalidad del intrprete es comprender, se compromete en un proceso que busca comprensin de su objeto, pero rehye de una inteleccin instantnea, voltil. Por el contrario se busca una comprensin profunda una fusin de horizontes cognoscitivos del que emite el texto y del que lo interpreta. Si los horizontes se fusionan podemos decir que ha surgido la comprensin. Ahora bien el intrprete est condicionado por su historicidad es decir por su ideologa, intereses y cultura. Esto debe ser complementado con el perfil sicolgico del intrprete. Desde lo externo el intrprete est presionado por sus especiales circunstancias que pueden llevarle a interpretar diferente los mismos casos dependiendo las circunstancias en las cuales realizar su tarea interpretativa. La persona se acerca al texto sin poder escapar totalmente a las expectativas personales carrera, futuro, economa- ni a las expectativas sociales fallos en uno u otro sentido10

REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA 2001. Diccionario de la Lengua Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22. ed. Madrid: ESPASA. 11 BEOUCHOT, M. 2008. Hermenutica analgica y derecho, Santa F, Argentina, Rubinal Culzoni. Pg. 25 12 Ibid. Pg. 40

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El objeto de interpretacin Se habla de texto aunque esta palabra se usa en sentido lato, comprende desde el texto escrito, que es la idea tradicional, pasando por el dilogo, que fue aadido como 13 texto por Gadamer, hasta la accin significativa, aadida por Ricoeur. Los textos dan paso al Logos (palabra + oracin=discurso), los textos son lenguaje y el lenguaje construye discursos. El logos del lenguaje requiere por lo menos de un nombre y un verbo, y es el entrelazamiento de estas dos palabras lo que constituye la 14 primer unidad del lenguaje y el pensamiento. El discurso y sus elementos encierran una pretensin de verdad y un riesgo de error por ello cuando sometemos a interpretacin el texto buscamos encontrar la primera y escapar del segundo. Error y verdad son dos afecciones del discurso, del texto. En sus elementos la palabra puede encerrar ms o menos significados posibles polisemia y el texto puede ser ms o menos ambiguo, todos los textos en definitiva pueden encerrar, adems de su sentido literal, otro sentido oculto o 15 innmeros sentidos en cualquiera de las dos circunstancias se precisa la interpretacin. Es casi imposible llegar a una comprensin literal del texto, pero hay que evitar caer por ello en el otro extremo de la falta absoluta de literalidad, para quedarnos en la mera ambigedad. All se centra la utilidad que la hermenutica tiene para 16 l. Por consiguiente an los textos sencillos y aparentemente claros eventualmente pueden ser objeto de interpretacin y con ms razn los textos ambiguos, oscuros o contradictorios. Y el texto en el derecho es, por supuesto, el conjunto de normas jurdicas, jurisprudencia, doctrina, principios del derecho, pero tambin los hechos y 17 actos con relevancia jurdica y las conductas con sentido jurdico . El contexto interpretativo El contexto interpretativo es un campo complejo del conocimiento y es extremadamente cambiante segn el caso y el momento histrico. En trminos generales est compuesto por los intereses de los litigantes (que pueden ser ms o menos fuertes), los intereses de los grupos sociales involucrados, los intereses polticos en juego, la corrupcin, la violencia y otra serie de factores menos frecuentes. El contexto y su dificultad se combinan con la personalidad del intrprete para obtener diferentes tipos de interpretacin a partir de los mismos grupos de hechos y normas. Tmese por ejemplo el fallo de la Corte de Constitucionalidad que permiti la participacin como candidato a la Presidencia de Efran Ros Montt. El juez debe tener cabal conciencia de su contexto y cmo el mismo afecta su libertad interpretativa. Si este se ve comprometido debera abstenerse de conocer.

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Ibid. Pg. 14 RICOEUR, P. 2006. Teora de la interpretacin: Discurso y excedente de sentido, Mxico DF., Siglo XXI. Pg.15 15 BEOUCHOT, M. 2008. Hermenutica analgica y derecho, Santa F, Argentina, Rubinal Culzoni. Pg. 15 16 Ibid. Pg. 25 17 Por eso es que en lo penal se desarrolla la teora del iter criminis y las circunstancias atenuantes, agravantes, as como otro tipo de conceptos que estn totalmente relacionadas con las conductas de las personas que son interpretables dentro del juicio.

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La hermenutica jurdica Como vemos la hermenutica es ms que la simple interpretacin, la cual tiene una naturaleza procedimental o metodolgica; es una toma de posicin filosfica en el mundo para poder, desde esa posicin, entrar en un proceso de interpretacin muy particular del interprete y que le nos permite una comprensin ms profunda del texto sin que el contexto interpretativo dae o afecte demasiado la bsqueda de la mejor interpretacin posible. Ese entrar en el mundo, ahora del texto, del acto y del hecho jurdico, explica por qu no es una experiencia solamente subjetiva sino tambin sociolgica pues el intrprete recibe los estmulos y condicionantes de su contexto interpretativo y l mismo, con todo y su individualidad, es un producto de su tiempo y su historia. Identificar, en cada caso particular, la especial combinacin de intrprete-objeto de interpretacincontexto interpretativo es la principal tarea de la hermenutica para luego dar paso a las herramientas ms pertinentes para realizar la tarea interpretativa. Por ello en las argumentaciones jurdicas legales lo razonable tiene un papel importante. Los jueces suelen apelar a la razonabilidad de los en los cuales existe una tensin entre la exigencia formal de la justicia de tratar casos similares de manera similar y la exigencia de equidad (o justicia sustancial) de hacer 18 justicia de acuerdo con las particularidades del caso concreto. Llegamos al punto de precisar, desde el Derecho, a los elementos de la hermenutica. El intrprete tiene una variedad limitada: el abogado litigante, el jurista y, por supuesto, el juez. Y cada vez ms los polticos, los periodistas y actores de la sociedad civil. El texto jurdico est compuesto por normas jurdicas, jurisprudencia, principios del Derecho, doctrina, actos y hechos jurdicos, evidencias y pruebas. Pero ahora tambin las declaraciones polticas, los estudios acadmicos y otros textos (en el sentido aqu usado) Y el contexto, tradicionalmente, era el proceso judicial. Actualmente se ha ampliado a los partidos polticos, los medios de comunicacin, las ONGs, las embajadas, los organismos internacionales y poco a poco a la poblacin. Por ende estamos ante un contexto jurdico politizado y vuelto producto meditico. El caso concreto se encuentra, dependiendo su impacto social y su naturaleza de caso difcil, ms o menos inmerso en todos esos elementos complejos y el juez debe tener clara conciencia de los mismos, es decir, debe poner mayor nfasis en adoptar una hermenutica definida y no actuar al vaivn de las olas polticas o procesales.

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FETERIS, E. T. 2010. Una reconstruccin normativa de los argumentos de apelacin a lo razonable en la justificacin de las decisiones judiciales. In: MARAFIOTI, R. & SANTIBEZ YAEZ, C. (eds.) Teora de la argumentacin: a 50 aos de Pereleman y Toulmin. 1a. ed. Buenos Aires: Biblos. Pg. 89

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La interpretacin jurdicaYa posicionados hermenuticamente (ver supra) y puestos ante un caso concreto surge algunas interrogantes importantes: Qu materiales jurdicos son admisibles en el caso? Qu sentido debe darse a los enunciados legales? Qu quiso decir exactamente el autor? Podemos o no podemos llegar a saber qu es lo que hace 19 que sean verdaderos o falsos?, con relacin a esa realidad jurdica concreta. La interpretacin jurdica busca aportar herramientas para responder esas preguntas en el contexto de un problema jurdico, de una realidad jurdica. La realidad jurdica de la que estamos hablando es aquella que tiene que ver con derechos o deberes, con conductas justas en tanto le dan, o no lo privan, a otro de lo que le corresponde; y el punto de vista jurdico es aquel que refiere a la determinacin racional y justa de la regla que definir y guiar a una conducta en tanto obligatoria, prohibida o 20 permitida. La realidad jurdica se puede presentar en dos modalidades atendiendo al grado de correspondencia entre actos-hechos jurdicos y materiales jurdicos aplicables: 1) casos sencillos y 2) casos difciles. El primer tipo de casos, por lo general, pueden ser resueltos mediante las reglas de interpretacin de la Ley del Organismo Judicial. Los segundos, tambin pero aportando otras herramientas diferentes Adicionalmente es reconocido que si el problema es de naturaleza constitucional requerir unas herramientas ms especializadas para poder hacer la interpretacin. El texto (hablado, escrito, actuado) tiene dos dimensiones que no operan necesariamente en conjunto: 1) El mensaje y 2) el cdigo. El mensaje es intencional, quiere decir algo y nada ms, es un acontecimiento temporal con un significado histrico y es mediado por el cdigo que permite su transmisin. Est en ese sentido codificado y el lector debe decodificarlo buscando acercarse a su sentido ms prximo al querido por el emisor. Por eso la demanda de buscar el espritu de la ley o la voluntad del legislador. Por su lado el cdigo es atemporal, no se modifica en el tiempo, especialmente el 21 escrito. No tiene sentido por s mismo ni intencionalidad. En el proceso de decodificar el sentido del mensaje se acude a la gramtica, la semitica y la semntica, pero tambin a la historia, la poltica, la sociologa y la economa pues el texto solo tiene sentido en el mundo y sus efectos sern sobre el mundo. La interpretacin no se puede dar en la torre de marfil del lenguaje acadmico ya que tal como seal LUHMANN el Derecho es, como sistema, abierto a los materiales que aporta la realidad, pero al proceder a su procesamiento operar de manera cerrada, es decir con sus propias herramientas. Es decir no puede ser operativa y discursivamente cerrado y no puede ser abierto en ambos sentidos si quiere seguir siendo Derecho. Ahora bien querer encontrar el sentido preciso que el autor del texto jurdico tuvo es equvoco e imposible, pero sealar que no importa para nada el sentido querido por el19

DWORKIN, R. 1997. El derecho como interpretacin. In: DOMNGUEZ CAPARRS, J. (ed.) Hermenutica. 1a. ed. Madrid: Arco Libros. Pg. 206 20 VIGO, R. L. 2004. Interpretacin constitucional, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot. Pg. 15 21 RICOEUR, P. 2006. Teora de la interpretacin: Discurso y excedente de sentido, Mxico DF., Siglo XXI. Pg. 17

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autor es abrir la puerta a la anarqua, al todo se vale. En otras palabras tenemos que hacer conjeturas sobre el sentido del texto porque las intenciones del autor estn ms 22 all de nuestro alcance. Estas conjeturas o interpretaciones ms probables son lo que en otro lugar de este texto denomin analogados principal y secundarios. Para cumplir con la meta de interpretar el Derecho, a lo largo de la historia, los juristas 23 han generado una serie de paradigmas o modelos cientficos que combinan de manera diferentes las perspectivas hermenuticas (relacin de intrprete-objetocontexto) con las herramientas ms apropiadas a cada paradigma.

Algunos paradigmas de la interpretacin jurdico-judicialSiguiendo a VIGO, han existido, entre otros, los siguientes paradigmas : 1. Dogmtico-racionalista: Es el primer modelo que existi y nace fundado en la 25 desconfianza por la libertad interpretativa del juez y el deseo de una supremaca del legislador. Montesquieu seal que los jueces deba ser 26 solamente la boca que pronuncia las palabras de la ley Por lo tanto el juez debe operar sometido a las exigencias de la razn terica deduciendo, acrticamente, solo del texto de la ley, la solucin para el caso concreto. El legislador es una voz permanente, omnipresente y omnipotente y ha previsto anticipadamente todos los casos por lo que el juez solo tiene que aplicar el 27 silogismo formal para solventar la situacin . En este paradigma los nicos materiales admisibles, aparte de la ley, son los hechos concretos del caso, es decir no hay contexto interpretativo, el juez es el nico aplicador del Derecho y su objeto es el texto de la ley. 2. Irracionalista o arracionalista: Surge en oposicin al modelo anterior y reconoce que sobre la decisin judicial operan inevitablemente un sinnmero de factores extrarracionales que la tornan incontrolable en trminos de objetividad y 28 racionalidad. Es decir que el contexto lo es todo y en ese contexto el juez es la figura estelar porque es el verdadero creador del derecho en cada caso concreto. Por lo tanto el mtodo es libre y realista un poco en la lnea del common law. Aqu ya no importa el legislador y el sistema admite, principalmente, los materiales que la realidad aporta por sobre el derecho. 3. Poltico o negativista: Basado en la teora del conflicto, establece que la interpretacin debe preguntarse, por sobre todas las cosas, cules son las relaciones de poder y las relaciones econmicas subyacentes en el problema jurdico. Por lo que el acto de interpretar ya no es solo un ejercicio hermenutico, tambin es una accin poltica en la cual se defiende el statu quo o se promueve su reforma por medio del derecho. No hay posibilidad de neutralidad u objetividad posible pues tales argumentos solo son coberturas del estado de cosas. 4. Hercleo: Basado en la teora de DWORKIN elaborada para rechazar tanto el positivismo y el utilitarismo y propone un modelo de un juez filsofo que llama22 23

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Ibid. Pg. 87 Para una explicacin de qu es exactamente un paradigma consltese: KUHN, T. 2007. La estructura de las revoluciones cientficas, Mxico DF, Fondo de Cultura Econmica. 24 No se abordan todos los tratados por el jurista argentino y se dejan fuera, por tiempo y espacio, los paradigmas hermenutico (adems porque considero que cualquier paradigma tiene una base hermenutica), analtico y prudencial retrico. 25 ONFRAY VIVANCO, A. 2010. Reflexiones en torno a la lgica jurdica y la decisin judicial a la luz de la neorretrica. In: MARAFIOTI, R. & SANTIBEZ YAEZ, C. (eds.) Teora de la argumentacin: a 50 aos de Pereleman y Toulmin. 1a. ed. Buenos Aires: Biblos. Pg. 165 26 MONTESQUIEU 2002. Del Espritu de las Leyes, San Salvador, El Salvador, Editorial Jurdica Salvadorea. 27 VIGO, R. L. 2004. Interpretacin constitucional, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot. Pg. 205 28 Ibid. Pg. 208

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Hrcules en tanto posee una habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumana. Desde este perfil arraigado en el holismo o totalismo pragmtico, pesa sobre los jueces la responsabilidad poltica de descubrir la respuesta correcta para cada caso a partir de una teora omnicomprensiva y coherente de la totalidad de normas, directrices, principios, instituciones y precedentes que 29 constituyen el derecho y que rige y debe regir en una comunidad. Como vemos parte de una hermenutica parcialmente unvoca pero que admite el 30 contexto y otros materiales de la realidad. 5. Funcionalista o pragmtico: Al interpretar desde este paradigma se parte de considerar al Derecho como una herramienta social adecuada para promover la paz y el equilibrio sociales. El jurista no est para encontrar la verdad, los valores universales, la sistematicidad y coherencia del derecho, sino para servir con eficacia a la sociedad equilibrando las exigencias de estabilidad con las de progreso y procurar la satisfaccin del mayor nmero de intereses sacrificando el 31 nmero menor. 6. Procedimentalista: Tiene dos variantes, una terico-metodolgica y una eminentemente emprica. Metodolgicamente se dice que la interpretacin es equivalente a la argumentacin y en tanto se sigan los procedimientos que los diferentes tericos, o la ley, han prescrito, con independencia de su moralidad, racionalidad o efectividad, entonces estaremos antes una interpretacin adecuada. Mtodo, procedimiento y disciplina son sus divisas. La variante emprica es la ms preocupante pues se da cuando el intrprete se desentiende de las demandas de justicia y se atiene al procedimiento, se gua por el libro sin importarle las consecuencias de su trabajo. Esto es una renuncia a ser juez en la realidad y una apuesta por la estabilidad laboral. 7. Dialctico: Basado en el iusnaturalismo y reconociendo los aportes del procedimentalismo busca que la interpretacin identifique en el orden natural la forma en que cada persona debe recibir lo suyo, es decir la justicia natural y el orden jurdico-social espontneo. Y, la interpretacin, debe tender a descubrir, fortalecer y proteger ese orden. Para ello recurre a la dialctica (no la marxista) sino al dilogo de argumentos opuestos (tesis-anttesis-sntesis) para identificar la interpretacin verdadera y para ello se apoyan en la equidad.

Algunas herramientas para la interpretacin32De sobra sabemos que las Normas Jurdicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero ste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente podra contener la intencin que ste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habra puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e 33 inequvocamente por las normas jurdicas.

29 30

Ibid. Pg. 213 Un excelente ensayo sobre este tema puede ser consultado en: MUOZ GONZALEZ, A. J. 2000. Casos difciles y derecho como integracin: Estudio sobre la teora jurdico filosfica de Ronald Dworkin. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, 57-66. 31 VIGO, R. L. 2004. Interpretacin constitucional, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot. Pg. 215 32 Para un tratamiento ms clsico del tema consulte: PACHECO G., M. 1990. Teora del Derecho, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile. Pginas 378 y ss. 33 FRANCO DE LA CUBAS, C. M. s.a. La interpretacin de la norma jurdica. Lima, Per.

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Para abordar ese problema se tiene la interpretacin jurdica. La interpretacin, como acercamiento metodolgico al texto objeto de la interpretacin tiene varios elementos: 1) los diferentes tipos de intrprete, 2) los mtodos de interpretacin, 3) las herramientas de interpretacin principios, reglas, directrices, etc.- y 4) lo que entendemos por interpretacin. El DRAE, en su primera entrada seala que interpretacin deviene del latn interpretri y significa: 1. tr. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el 34 de un texto. CABANELLAS, dice que la Interpretacin jurdica por excelencia es la que pretende descubrir para s mismo (comprender) o para los dems (revelar) el verdadero 35 pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposicin. No se abordarn aqu los diferentes tipos de intrpretes, ni las reglas y mtodos clsicos de interpretacin contenidos en la Ley del Organismo Judicial de Guatemala, en parte porque es la labor tradicional del juez y en parte porque hay muy buenos libros al respecto. Por el contrario me interesa ms bien algunos elementos que permiten seguir el discurso que he propuesto: posicionarse hermenuticamente en el mundo para entender y seleccionar algunas herramientas de interpretacin para hallar el sentido ms racional y justo en el texto aplicado a los casos concretos para, finalmente, argumentar por qu lo hemos considerado as. Para lograr el fin que se persigue en el proceso interpretativo, se requieren medios, es decir, mtodos de que el intrprete debe valerse en el empeo de conseguir un propsito; estos medios o elementos han sido sistematizados por los autores con diversas frmulas que dan idea de las diferentes actividades 36 intelectuales aplicadas por la tcnica. De esa cuenta el mundo de la metodologa de la interpretacin es enormemente complejo y se habla de principios, reglas, criterios, procedimientos, directivas o normas de interpretacin. No se abordar aqu la diferencia, si la hay, entre dichos conceptos. Con espritu meramente enunciativo se citan algunas herramientas de interpretacin que son admitidas por los diferentes autores dentro de los diferentes mtodos de interpretacin. Segn VIGO , las directivas de la interpretacin constitucional son: 1. La necesidad de optimizar la fuerza normativa de la Constitucin. 2. Entender a la Constitucin como un sistema. 3. Asegurar la unidad del ordenamiento jurdico. 4. Buscar apoyar la mxima funcionalidad del rgimen poltico (de la Repblica) 5. Propiciar la aplicacin y consolidacin de los valores constitucionales. 6. Tener en cuenta las consecuencias sociales de la interpretacin.37

34

REAL ACADEMIA ESPAOLA DE LA LENGUA 2001. Diccionario de la Lengua Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22. ed. Madrid: ESPASA. 35 CABANELLAS, G. 1979. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta. 36 NIO, J. A. 1979. La Interpretacin de las Leyes, Mxico DF, Porra. Pg. 57 37 VIGO, R. L. 2004. Interpretacin constitucional, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo Perrot.

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7. Mantener una fidelidad no esttica al Poder Constituyente. 8. Asegurar una estabilidad relativa de las decisiones interpretativas. 9. Asegurar la fundamentacin-motivacin apropiada de las decisiones judiciales. LINARES QUINTANA, citado por CARMONA apropiadas para la interpretacin son:38

, seal que las reglas ms

1. En la interpretacin debe prevalecer siempre el sentido teleolgico o finalista de la norma, especialmente de la Constitucin. 2. La Constitucin debe interpretarse con un criterio amplio, liberal y prctico. 3. Las palabras deben ser entendidas en su sentido general y comn, a menos que resulte evidente que el legislador aport un sentido tcnico. 4. La Constitucin y dems normas deben interpretarse con un sentido armnico. 5. Se debe tener en cuenta la realidad socio-econmica del momento de emisin de la norma pero tambin la del momento de aplicacin para asegurar que la interpretacin es socialmente til. 6. Las excepciones, privilegios y poder asignado a los rganos pblicos deben ser interpretados con criterio restrictivo. 7. Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto sea posible al menos una interpretacin en la cual son compatibles con la Constitucin. NIO ensea que modernamente se usan en los tribunales, para interpretar, los siguientes aforismos: 1. La interpretacin no debe llevar a resultados absurdos. 2. Si el legislador hubiera querido hacer excepcin o distincin en la norma la habra hecho y el juez no puede llenar dicha falta mediante interpretacin. 3. Casos similares, en condiciones similares, deben ser resueltos de manera similar. 4. Si la ley autoriza lo ms, tcitamente autoriza lo menos. 5. Cuando la ley prohbe lo menos, con ms razn prohbe lo ms. 6. Se debe evitar cualquier interpretacin que signifique un dao a las leyes a las personas y se deber favorecer cualquier interpretacin favorable a las leyes y 40 las personas . Probablemente uno de los libros ms importantes, especialmente desde la ptica del derecho civil y del derecho penal, es Teora General del Derecho de 41 CARNELUTTI pues all aborda en un tratamiento extenso todo lo relativo a los actos y hechos jurdicos justiciables, si bien es cierto no aborda la interpretacin misma, sus38

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CARMONA TINOCO, J. U. 1996. La interpretacin judicial constitucional, Mxico, D.F., Instituto de Inverstigaciones Jurdicas de la UNAM. Pg. 113 39 NIO, J. A. 1979. La Interpretacin de las Leyes, Mxico DF, Porra. Pg. 64 40 Nio no menciona a las personas por lo que la cita aqu no es literal sino que la he modificado por considerar que las personas son ms importantes que la ley. 41 CARNELUTTI, F. 1955. Teora general del derecho, Madrid, Espaa, Editorial Revista de Derecho Privado.

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consideraciones sobre los hechos y actos jurdicos a la luz del derecho no tienen desperdicio. Una regla de interpretacin que me parece de suma utilidad es la que establece: Un legislador racional no puede haber tenido nunca, ni se debe presumir as, la intencin que al aplicar la norma que emiti se produjeran resultados contrarios al fin de la norma, a la Constitucin o al bien comn. En este mundo cada vez ms globalizado es importante tener presentes algunas de 42 las mximas de equidad que se usan en la interpretacin en el sistema del common law: 1. La equidad demanda hacer lo que se debe hacer 2. Por equidad nadie debe sufrir un dao sin obtener una compensacin 3. La equidad se deleita en la igualdad 4. Quien busca equidad debe mostrarse equitativo 5. La equidad ayuda a aquellos que vigilan sus derechos no a los que son indolentes y los descuidan 6. La equidad acta in personam. 7. Quien acude a la equidad debe venir con las manos limpias 8. La equidad se deleita en hacer justicia total y no a medias 9. La equidad ser la regla para evitar la multiplicidad de demandas 10. La equidad sigue a la ley 11. Donde las demandas de equidad son iguales prevalecer la ley 12. Entre equidades iguales la primera en tiempo deber prevalecer 13. La equidad no puede completar una donacin imperfecta 14. La equidad no permitir que una ley pueda ser usada para defraudar

Alcances de la interpretacinDependiendo la posicin hermenutica del intrprete la interpretacin podr darse de dos maneras generales: 1. Declarativa: Esta clase de interpretacin es la que asigna a la norma un alcance determinado o delimitado, es tambin conocida como Interpretacin estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma, limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. No faltan quienes creen que la Interpretacin declarativa no es otra que la Interpretacin gramatical o literal, pero en aqulla basta que slo su alcance sea

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Las mximas de equidad son los principios que usan las Cortes de Equidad para resolver los casos que se le presenten. Sin embargo tambin son tiles en los casos juzgados conforme a derecho para no perder de vista la justicia.

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claro y no necesariamente tambin su sentido como s se requiere en esta 43 ltima. 2. Modificativa : Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin a lo que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse una 45 interpretacin restrictiva. a. Extensiva: Si resulta que la norma en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor, hay que 46 ensancharla para que llegue a alcanzar aqul. Restrictiva: La interpretacin restrictiva se debe dar cuando la interpretacin lgica restrinja el significado propio de la expresin usada por la ley, cuando se relaciones con prebendas o excepciones o cuando se trate de poderes pblicos que puedan poner en riesgo la libertad y derechos de las personas.44

b.

Termino esta seccin sealando que estas y otras clasificaciones de herramientas no son ms que metodologas que pueden ser coherentes con ciertas posiciones hermenuticas pero no con otras y que por lo tanto son importantes solo en la medida que se haya dado un paso slido en la etapa anterior.

La argumentacin jurdicaQuiero terminar este pequeo documento con unas consideraciones sobre la 47 argumentacin jurdica y para ello me basar en tres autores: FETERIS , 48 49 MARAFIOTI y ONFRAY . Tambin partir de considerar que la argumentacin es la faceta pragmtica o utilitaria de la interpretacin en la cual, luego de habernos colocado en una posicin hermenutica concreta con relacin al texto y al contexto, hemos procedido a entender el sentido del texto y ahora debemos explicar y convencer a otros de nuestros descubrimientos. Es decir, una vez decidido el caso se plantea el problema de cmo deben los jueces justificar la manera como ponen en juego su espacio de discrecionalidad en una situacin en la cual se apartan del significado literal de una regla general y establecen el significado de la norma para el caso concreto a partir de consideraciones basadas 50 en lo razonable y lo justo. Ahora bien si necesitamos justificar, convencer, argumentar, es porque existe la posibilidad de que hayan argumentos, justificaciones y convencimientos diferentes a los nuestros. En este caso hay tres partes ante las cuales el juez debe justificar sus interpretaciones: al menos actor y sujeto pasivo y, por sobre todo, la sociedad.43 44

FRANCO DE LA CUBAS, C. M. s.a. La interpretacin de la norma jurdica. Lima, Per. La estrechez o amplitud de la norma solo pueden calificarse en cuanto a su propsito y la medida en que la estrechez o amplitud atenta contra dicho propsito o genera resultados contrarios o inaceptables. 45 FRANCO DE LA CUBAS, C. M. s.a. La interpretacin de la norma jurdica. Lima, Per. 46 GOLDSCHMIDT, W. SA. La naturaleza del Derecho y sus problemas. Buenos Aires. 47 FETERIS, E. T. 2010. Una reconstruccin normativa de los argumentos de apelacin a lo razonable en la justificacin de las decisiones judiciales. In: MARAFIOTI, R. & SANTIBEZ YAEZ, C. (eds.) Teora de la argumentacin: a 50 aos de Pereleman y Toulmin. 1a. ed. Buenos Aires: Biblos. 48 MARAFIOTI, R. Ibid.Cham Perelman, la argumentacin jurdica y la nueva retrica. 49 ONFRAY VIVANCO, A. Ibid.Reflexiones en torno a la lgica jurdica y la decisin judicial a la luz de la neorretrica. 50 FETERIS, E. T. Ibid.Una reconstruccin normativa de los argumentos de apelacin a lo razonable en la justificacin de las decisiones judiciales. Pg. 89

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As la argumentacin es concebida primariamente como destinada a resolver una diferencia de opinin por medios verbales. Como consecuencia de ello, es estudiada como una parte de una discusin, explcita o (como en el caso del monlogo) implcita, entre dos actores que tienen posiciones diferentes con respecto a la misma proposicin. Cada parte de la argumentacin tiene como objetivo concluir la diferencia 51 convenciendo al otro de la aceptabilidad de cierto punto de vista. La argumentacin es una actividad verbal, social y racional que apunta a convencer a un crtico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista adelantando una constelacin de una o ms proposiciones para justificar este 52 punto de vistas. Ahora bien, solo se puede argumentar lo que se ha entendido bien, lo que se ha interpretado plenamente. La argumentacin jurdica, adems, tiene una doble dimensin cuando la ubicamos en la posicin de la motivacin de las sentencias: a) descriptiva, ya que sealamos las razones y fundamentos que nos han llevado a las conclusiones y decisiones que argumentamos y b) normativa, pues ella contiene la legitimacin que permite a la decisin ser, adems de legal, obligatoria por su razonabilidad y por sus consecuencias. Dado lo anterior la argumentacin tiene unos lmites muy precisos. Primero se debe saber aquello que se va a decir. Luego se debe demostrar y decir lo que se sabe. En un tercer momento se debe justificar lo expresado, para finalizar fundamentando lo 53 expresado. Saber-demostrar-justificar-fundamentar son los momentos que limitan la argumentacin. Lo sabido por su parte, es producto de la hermenutica y la interpretacin, de tal cuenta que usualmente es al menos debatible con lo que se da nacimiento al dilogo y an al debate argumentativo. El propsito es convencer al pblico lo que nos permite cerrar el crculo con los actores de la argumentacin. En el caso de la sentencia el dicente es el juez y sus argumentos solo pueden ser atacados por otros argumentos revestidos del ropaje de las impugnaciones. Por ello el juez debe motivas/argumentar plenamente sus decisiones, se lo debe a la justicia, a las partes y a la sociedad. Sobre l recae la carga de la prueba de que ha hecho una interpretacin y adjudicacin racional, legal y justa. Veamos ahora un modelo de argumentacin desde lo razonable que permite al juez cumplir con su obligacin de motivar apropiadamente una sentencia.

El modelo de motivacin basado en el criterio de razonabilidadEn este punto he adaptado el modelo de FETERIS, quien originalmente lo consider nicamente para los casos en que un juez debe argumentar que la aplicacin estricta de una norma en el caso concreto sera inaceptable, porque sera incompatible con lo 54 razonable y lo justo , para aadir el caso de la aplicacin estricta de la norma que igualmente debe ser razonable y justa.

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VAN EEMEREN, F., GROOTENDORST, R. & HENKEMANS, F. S. 2006. Argumentacin, Buenos Aires, Biblos. Pg. 15 52 Ibid. 53 El mejor libro para abordar en detalle estos temas es: PERELMAN, C. 2006. Tratado de la argumentacin: La nueva retrica, Madrid, Gredos. 54 FETERIS, E. T. 2010. Una reconstruccin normativa de los argumentos de apelacin a lo razonable en la justificacin de las decisiones judiciales. In: MARAFIOTI, R. & SANTIBEZ YAEZ, C. (eds.) Teora de la argumentacin: a 50 aos de Pereleman y Toulmin. 1a. ed. Buenos Aires: Biblos. Pg. 92 y ss.

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El caso es el siguiente: Un juez al resolver un caso concreto debe decidir si debe aplicar la norma jurdica A en el sentido literal A, o, por el contrario debe ser aplicada en el sentido modificado Ai. Cada uno de los dos contendientes sostiene posiciones diferentes y demandan a su vez la interpretacin estricta o la interpretacin modificada. El juez deber tratar ambas posibilidades como hiptesis ante la pregunta Cul de las dos interpretaciones es ms razonable y justa? Y para el efecto deber correr dos anlisis diferentes y complementarios argumentando en cada nivel (demostrando-justificando-fundamentando) Argumentacin de la hiptesis de interpretacin estricta o de interpretacin enmendada (1) Argumento Central: La aplicacin de la norma A en su sentido A al caso concreto (enumeracin de los hechos y pruebas), es razonable y justa. (a) Demostracin: La aplicacin de la norma A en su sentido A, es razonable y justa porque produce los siguientes resultados aceptables: 1, 2, 3. (i) Justificacin: La aplicacin de la norma A en su sentido A es compatible con las circunstancias fcticas probadas en el caso (intereses de las partes, inters social) 1. Fundamentacin: a. La aplicacin de la norma A en el sentido A es compatible con los fines y valores que la norma tiende a realizar. b. La aplicacin de la norma A en el sentido A es compatible con los principios de derecho subyacentes en el caso. c. La aplicacin de la norma A en el sentido A es compatible con los precedentes judiciales y constitucionales (jurisprudencia).

(2) Conclusin (adjudicacin) Como vemos este modelo, que por dems es muy lgico y sencillo, permite una reconstruccin de la carga de la prueba de un juez que utiliza un argumento basado en lo razonable (y) clarifica sus obligaciones argumentativas. Muestra las condiciones para que un juez est a la altura de su obligacin formal de dar pruebas desde una 55 perspectiva argumentativa. Hay dos aclaraciones con las que es preciso cerrar esta seccin: a) este modelo no es el nico y no tiene por qu ser el mejor, solo ha sido citado para demostrar la continuidad de pensamiento y mtodo que hay entre hermenutica y argumentacin; los jueces tienen libertad de buscar, experimentar y elegir los mtodos ms apropiados para su misin; y b) entiendo que usar un procedimiento metodolgico siempre significa un proceso de aprendizaje duro al inicio, no obstante est comprobado que una vez dominado, cualquier mtodo, contribuye a mejorar el desempeo y calidad de lo que se haga con dicho mtodo. La eleccin de un estilo de motivacin/argumentacin de las sentencias, en cumplimiento del mandato de independencia judicial, recae exclusivamente en cada juez particular. Los resultados de dicha eleccin nos competen a todos.

55

Ibid. Pg. 95

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Resumen grficoPara concluir quiero recordar las ideas de las cuales part para abordar estos temas: El sistema de aplicacin del Derecho es un sistema de pensamiento, o como 56 sealara LUHMANN , un sistema autopoitico que se expresa por medio del discurso jurdico. Entendido como sistema trato de explicar la enorme importancia de la posicin hermenutica que el intrprete adopta, consciente o inconscientemente, frente el objeto de su interpretacin lo cual condiciona qu herramientas puede o no usar en la interpretacin y como dichas herramientas a su vez inciden de manera directa en cmo el intrprete puede justificar su interpretacin y aportar los fundamentos ms apropiados para tal justificacin, es decir: argumentar/motivar su interpretacin.

Nivel de pensamiento

Eleccin Hermenutica

Interpretacin

Argumentacin

Propsito

Posicionarse en el mundo frente al objeto de interpretacin teniendo clara conciencia del contexto interpretativo.

Desentraar el sentido del texto por medio de los diferentes mtodos, reglas, principios, directrices, etc.

Justificar y fundamentar racionalmente los argumentos derivados de la interpretacin para probar la racionalidad de la decisin tomada.

Posibilidades

Hermenuticas unvocas Hermenuticas analgicas Hermenuticas equvocas

Por mtodos Por principios Por reglas Mixtos

Estructurada mediante silogismo formal. Estructurada mediante argumentacin retrica No estructurada

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LUHMANN, N. 2005. El derecho de la sociedad, Mxico DF, Herder.

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