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A l g u n o s a s p e c t o s a d m i n i s t r a t i v o s c o n t r a c t u a le s y
a r b it ra le s e n to r n o a la d e n o m in a d a F r m u l a P o l in m ic a
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N C I O N L
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S E M I N A R I O C R D O V A
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Profesor del curso Aspectos legales en fa Construccin en la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
S U M A R I O :
I
I n t r o d u c c i n .
II
Q u e s l a F r m u l a P o l in m ic a ?
III
A s p e c t o s a d m i n is t ra t iv o s s o b r e la F r m u l a P o l in m ic a .
IV
A s p e c t o s c i v i le s / c o n t r a c t u a l e s s o b r e l a F r m u l a P o l i n m i c a .
V
A s p e c t o s a r b i tr a l e s s o b r e la F r m u l a P o l in m i c a .
VI C o n c l u s i o n e s .
Algunos aspectos adm inistrativos, contractuales y arbitrales en torno a la denominad a Frm ula Polinmica
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I.
INTRODUCCIN
En los ltimos meses se ha reiniciado el debate
administrativo/contractual/arbitral sobre un
tema que tcnicamente podra sonar muy
complicado, pero que en realidad es mucho
ms sencillo de lo que parece.
Nos referimos al fuerte, intenso y muy acalorado
debate que se ha (re)iniciado a todo nivel
sobre la denominada
Frmula Polinmica
en los contratos de construccin. Pese a que
el debate ha tenido escenario en el marco de
arbitrajes de obra pblica, no negamos que
este debate pueda trasladarse tambin a los
contratos de obra privada.
La discusin sobre este tema es muy interesante
jurdicamente pues involucra, como ya men-
cionramos al comienzo, definir, puntualizar y
tomar posicin sobre ciertos aspectos del dere-
cho administrativo, derecho contractual (civil), y
del arbitraje, temas que resultan determinantes
para resolver las controversias que se derivan de
la Frmula Polinmica.
Por tanto, el objeto del presente artculo ser
describir
esos aspectos administrativos y con-
tractuales involucrados en la Frmula Polinmi-
ca, que finalmente nos llevarn a tomar postura
respecto de si las controversias vinculadas a este
tema son o no arbitrables. Resalto que el objeto
es describir, pues para analizar con mucha ma-
yor profundidad sera necesaria hacer una tesis.
Quien redacta, y seguramente quien lea este
artculo, ser un abogado. Por tanto, antes de
explicar los aspectos administrativos, contrac-
tuales, arbitrales, nos vemos obligados a expli-
car en palabras muy simples lo que significa la
Frmula Polinmica. Al final, nos daremos cuen-
ta que esto que podra sonar como chino, es en
realidad mucho ms fcil de lo que aparenta ser.
II.
Q U E S L A F R M U L A P OL I N M I C A ?
Por qu se actualiza casi todos [os aos la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT)? Por qu
los mdicos, trabajadores del sector pblico,
trabajadores de las empresas mineras, piden
cada cierto tiempo aumento de sueldos? Por
qu ya no se encuentra en las bodegas chicles
de cinco centavos, como hace aos s? Por qu
cada vez necesitamos ms dinero para llenar el
tanque de combustible de nuestros vehculos?
La respuesta a esta pregunta obviamente cae de
madura: en el tiempo, el dinero pierde valor y
los insumos con los que se fabrican dichos pro-
ductos se encarecen. Esto en muy simple, claro
est, pues no es objeto de este artculo analizar
todas las variables econmicas que podran
afectar el encarecimiento de los productos a lo
largo del tiempo.
Entonces, lo cierto es que en el tiempo el dinero
pierde valor y como consecuencia, los precios
se encarecen. Es por eso que ao a ao la UIT
se incrementa (al ser este un mecanismo de
referencia para el pago de diversos servicios),
los trabajadores piden aumento de sueldos
(porque cada vez el dinero les/nos alcanza
para comprar menos cosas), ya no hay chicles
a cinco cntimos (los insumos se encarecen), el
precio del combustible se incrementa (el crudo
aumenta de precio), etc.
La realidad explicada hasta aqu se ve reflejada
incluso con mayor nitidez en los
contratos de
construccin.
Por qu? La razn es que en este
tipo de contratos el contratista oferta sus precios
a una fecha base determinada, pero la entidad
le paga muchos meses despus de esa fecha.
Nos explicamos.
Para construir una obra es necesaria la partici-
pacin de una serie de insumos. Pongamos el
ejemplo de una carretera. En este tipo de obras,
el contratista tendr que conseguir cemento,
arena, petrleo, madera, maquinarias, equipos,
mano de obra, etc. De esta forma, cuando el
contratista formula su oferta, debe considerar
los precios de todos esos insumos a una fecha
determinada, es decir, los precios a la fecha en
la que formula su oferta.
Lo paradjico de esta situacin es que pese a
que el contratista formula su oferta a una fecha
determinada, la entidad contratante le pagar el
precio mes a mes (a travs de las denominadas
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valorizaciones ) conforme el contratista vaya
ejecutando los trabajos. Es decir, si la ejecucin
de una obra dura tres aos (como es usual en
carreteras) podra terminrsele pagando al
contratista por la obra con precios no reales, al
no ser estos actuales pues corresponden a una
fecha muy anterior a la fecha de pago.
en el mercado, es a partir de ese precio que el
contratista formular su oferta econmica. No
obstante ello, si en el devenir de la ejecucin el
precio del galn de petrleo sube a once soles,
la Frmula Polinmica lo que har es reconocer
dicho reajuste a favor del contratista.
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Frente a esta situacin es que se ha previsto que
mes a mes, el pago que se efecta al contratista
por los trabajos ejecutados se vea afectado/ajus-
tado por la denominada Frmula Polinmica.
Esta previsin puede ser legal (como en el caso
de obras pblicas), pero nada obsta a que la
misma sea contractual.
Se trata pues, como lo indica Del Arco Torres y
Pons Gonzlez, de:
un sistema objetivo en el
que
las variacio-
nes peridicas de los precios de la mano
de obra y de los materiales, se fijan por
un rgano oficial y se aplican a travs de
frmulas que ponen en relacin los precios
vigentes en el momento de la adjudica-
cin con los del momento de la ejecucin
respetando determinados umbrales en los
que no resulta oportuno que se produzca
la actualizacin.
Esta Frmula Polinmica no hace otra cosa que
reajustar el precio a la fecha en la cual se le paga
al contratista. Como resulta lgico, una previsin
de esta naturaleza significa reconocer-como ya
mencionamos al comienzo- que
el dinero en el
tiempo pierde valor y que, como consecuen-
cia, es necesario establecer un mecanismo de
justicia que reajuste el pago a un precio real.
Recordemos que usualmente ningn contratista
consigue los insumos para una obra el da en el
que se le adjudica la buena pro, sino que los va
adquiriendo conforme se van necesitando para
la ejecucin de la obra. Por tanto, si el galn de
petrleo a la fecha de la oferta costaba diezsoles
Lo mismo suceder si el precio del galn de
petrleo disminuye. En ese caso, el reajuste ya
no ser a favor del contratista, sino ms bien a
favor de la entidad. Por tanto, debe quedar claro
que una disposicin de esta naturaleza (como
la Frmula Polinmica) no es en realidad un be-
neficio para una de las partes (contratista), sino
que por el contrario se trata de un mecanismo
de justicia a favor de representar y traducir de
la mejor manera los efectos de la inflacin o en
su caso, los efectos de la deflacin.
III A SPECTOS ADMINISTRATIVO S SOBRE LA
F R M U L A P OL I N M I C A
Ahora bien, cmo ha sido regulado el tema de
la Frmula Polinmica en el caso de los contratos
de obra pblica? La respuesta a esta pregunta
est en la Ley de Contrataciones del Estado y en
su Reglamento; as como en el Decreto Supremo
011-79-VC. No es objeto de este documento
analizar artculo por artculo las normas antes
sealadas, pero como mencionamos al principio,
s corresponde puntualizar aquellos aspectos que
consideramos ms importantes, y tomar posicin
respecto de ellos si este fuera el caso.
En primer lugar
debemos mencionar que por
disposicin del artculo 49 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, los contra-
tos de obra pactados en moneda nacional (en
concreto, las bases de estos contratos) incluirn
las correspondientes frmulas de reajuste, esto
es, la Frmula Polinmica de la que ya hemos
hablado previamente.
Para nosotros, no es casualidad que el legis-
lador haya optado por incluir una disposicin
1. DEL ARCO TORRES, Miguel ngel y Manuel PONS GONZLEZ.
Derecho de la Construccin (Aspectos civiles,
administrativos y penales).
Granada: Editorial Co mares, 1997, p. 55.
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de esta naturaleza. Por el contrario, el hecho
de que exista un artculo en la norma como el
mencionado significa considerar que el legisla-
dor ha reconocido y tomado como suya la idea
inicial sobre la que hemos partido: es decir,
que el dinero en el tiempo pierde valor, y que
como consecuencia, es necesario reconocer un
mecanismo idneo de reajuste.
En segundo lugar, es importante destacar que
la Frmula Polinmica, por un lado, forma parte
de las bases del proceso de seleccin, pero ade-
ms, es parte del expediente tcnico de la obra'.
En esa lnea, al ser parte de las bases, la Frmula
Polinmica debe ser puesta a disposicin de
los postores durante el proceso de seleccin.
Como el lector comprender, la revisin de
una Frmula Polinmica no es cosa sencilla. La
razn es que la Frmula Polinmica incluye un
nmero de monomios limitados (segn la nor-
ma, son mximo ocho) en los cuales se deben
agrupar todos los insumos que participan en la
obra (acero, cemento, petrleo, mano de obra,
tornillos, etc.).Tmese en cuenta que la cantidad
y variedad de insumos que participan en cada
obra depende de la clase de obra y de su mag-
nitud (suelen ser aproximadamente doscientos,
pero pueden ser ms, o menos).
De lo anterior se desprende que podran existir
tantas frmulas polinmicas como proyectistas
en el mundo, pues cada uno har una agrupa-
cin particular de esos insumos en el nmero
limitado de monomios que tiene la Frmula
Polinmica.
Siendo esta la situacin, no se le puede exigir
al postor (luego contratista) una observacin
muy minuciosa, detallada y profusa sobre la
Frmula Polinmica, porque la agrupacin de
los insumos depende de la entidad, y se hace a
partir de documentacin que no es entregada a
los postores. Pero aun cuando fuera entregada,
el tiempo de revisin podra resultar insuficiente
para determinar la correccin o incorreccin de
la misma.
Es as que, durante el proceso de seleccin, es
la entidad quien por obvias razones est en
mejor posicin de determinar si tcnicamen-
te una Frmula Polinmica es correcta o no,
y por ello, est tambin en la posibilidad de
corregirla. Por su parte, el contratista debera
advertir el defecto o error tan pronto como este
lo verifique, lo cual suceder seguramente con
ocasin de la ejecucin de los trabajos, y no en
el proceso de seleccin por las razones que ya
hemos mencionado.
Sea la entidad o el contratista quien verifica el
posible defecto o error, lo importante est, en
realidad, en tomar en cuenta que la Frmula
Polinmica debera intentar reflejar de la mejor
manera los insumos que participan en la obra,
privilegiando aquellos de mayor incidencia
sobre los de menor participacin, para as
respetar lo establecido en el Decreto Supremo
011-79-VC, y que el reajuste sea lo ms cercano
a la realidad.
Como mencionamos previamente, la Frmula
Polinmica adems forma parte del expediente
tcnico de la obra. Siendo esto as, el legislador
ha optado por asignar normativamente esa
responsabilidad a la entidad contratante. Por
tanto, si es parte del expediente tcnico, en-
tonces es la entidad responsable por cualquier
defecto o error en su formulacin , pues es ella
quien la ha elaborado (al margen de que la
entidad haya encargado su formulacin a un
proyectista en particular).
Si bien este es el panorama normativo al da
de hoy, s es necesario puntualizar un tema
en particular. Si la Frmula Polinmica forma
parte integrante del expediente tcnico, en los
hechos se le termina pagando al contratista un
2.
Artculo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
3.
Numeral 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
4.
Artculo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, y 153 de su Reglamento.
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precio que l ha ofertado, pero considerando un
reajuste que la entidad ha elaborado. Es decir, el
precio que se le paga al contratista se reajusta
con una Frmula Polinmica que no necesaria-
mente responde a su oferta.
Como se sabe las entidades elaboran un
presupuesto de obra referencial, en el que
incluyen partidas y cantidades referenciales,
las que sirven de base para que los postores
formulen su oferta. Pero adems las entida-
des, como ya indicamos, elaboran una Fr-
mula Polinmica que, debera ser referencial,
pero que en realidad de acuerdo a la norma
no lo es.
Decimos que debera ser referencial porque si el
postor oferta un precio, no existe razn para que
la frmula de reajuste de ese precio sea la de la
entidad. As, consideramos que la relacin entre
precio y Frmula Polinmica es una relacin
biunvoca, y por tanto, si el contratista oferta
un precio, es justo que tambin se le permita
ofertar una Frmula Polinmica que reajuste el
precio ofertado.
Obviamente lo anterior no es sino una sugeren-
cia de modificacin a la norma, que sea cohe-
rente con la lgica de las licitaciones; y que logre
superar eventuales errores en la formulacin de
las frmulas polinmicas.
Un tercer tema que es importante mencionar
es, qu sucedera si durante la ejecucin de
los trabajos se verifica un error en la Frmula
Polinmica? Es posible superarlo?
En los contratos de obra privada, la respuesta
est de ms. Obviamente el pacto de las partes
podra hacer que se corrija el error. En los con-
tratos de obra pblica, la primera pregunta que
se nos viene a la mente es si sera posible que la
entidad, siendo responsable por la elaboracin
de la Frmula Polinmica, pueda corregirla en
la ejecucin de la obra.
La respuesta a esta pregunta para nosotros es s,
pues el artculo 152 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado habilita expresamen-
te a la entidad, frente al aviso del contratista, a
realizar
las correcciones o efectuar los cambios
correspondientes .
Una disposicin de esta naturaleza nos parece
consonante con la idea base de la que hemos
partido: que la Frmula Polinmica no hace otra
cosa que reconocer que el dinero en el tiempo
pierde valor. En esa lnea, si pierde valor, y la
Frmula Polinmica no corrige aquella situacin
para la cual fue pensada, entonces su correccin
no slo es posible, sino que tambin resulta
absolutamente necesaria.
IV ASPECTOS CIVILES/CONTRACTUALES
S OBR E L A F R M U L A P OL I N M I C A
Primero, partamos por lo sencillo. En cuanto al
cumplimiento de obligaciones pecuniarias, en
nuestro pas rige el principio nominalista, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 1234 del
Cdigo Civil. En virtud de este principio, segn
lo indicado por Diez-Picazo:
el deudor debe cumplir entregando al
acreedor un poder adquisitivo o un valor
intrnseco que en el momento del pago
equivalga al que tena en el momento de
constitucin de la obligacin la suma fijadafs
Es decir, en virtud de este principio, el contratista
debera recibir, al momento del pago, una suma
equivalente al monto pactado originalmente
en el contrato. Como el lector comprender,
las consecuencias de esta previsin normativa
podran llegar a ser dramticas, sobre todo en
los contratos de obra, en los que se pacta un
precio en una fecha determinada pero el pago
se realiza varios meses despus o incluso aos
despus, corriendo el riesgo de que no se re-
conozcan los efectos de la prdida de valor del
dinero en el tiempo.
5.
IEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
Quinta Edicin. Volumen Segundo. Madrid: Editorial
Civitas, 1996, p. 261.
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Por esta razn es que, convencional o legislativa-
mente, se establecen mecanismos para corregir
el nominalismo al cual hemos hecho previa alu-
sin. Como a estas alturas puede resultar obvio,
nos referimos a la Frmula Polinmica. As, en el
caso del Cdigo Civil, el artculo 1235 establece
que las partes pueden acordar que el monto
de la deuda contrada en moneda nacional sea
referida a ndices que fije el Banco Central de
Reserva del Per (BCR), para mantener el monto
en valor constante.
Por su lado, como indicamos previamente,
en el caso de los contratos de obra pblica, la
incorporacin de una Frmula Polinmica es
mandatoria por disposicin del artculo 49 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, la misma que indica que el pago de las
valorizaciones se reajustar con unos ndices
que publica el Instituto Nacional de Estadstica
e Informtica (INEI).
Sea con ndices del BCR o del INEI, lo cierto es
que existen hoy mecanismos para corregir los
efectos del nominalismo, que pueden ser pre-
vistos en el contrato, y que en algunos casos son
establecidos expresamente por la ley.
Tmese en cuenta, adems, que incluir una
disposicin de esta naturaleza en los contratos
de obra resulta especialmente importante pues,
como se sabe, quizs sean las obras el mejor
ejemplo de contratos de tracto sucesivo . Es
decir, son contratos cuyas obligaciones se
cumplen en el tiempo, y por tanto su cumpli-
miento o eventual incumplimiento se encuentra
expuesto a las vicisitudes que se producen con
el transcurso del mismo (como por ejemplo, el
alza de precios). Esto, a diferencia de aquellos
contratos de ejecucin inmediata, como podra
ser el caso de un contrato de compra y venta de
un inmueble.
Un segundo tema a considerar es el siguiente.
Un contrato (sea este pblico o privado) se
pacta para cumplir una finalidad especfica. Ese
es el objeto del contrato. De esa forma, cuando
cualquiera de las partes o algn tercero intenten
interpretar cul ha sido la verdadera voluntad
de las partes al momento de suscribir el referido
contrato, no podrn hacer otra cosa que no sea
respetar lo que ellas han querido pactar.
Este punto, aunque parezca muy bsico y ele-
mental, en realidad reviste una importancia
trascendental. La razn es que, aterrizando ya al
caso de la Frmula Polinmica, si es que existe
algn defecto o error en la misma, las partes y en
su caso el juez o rbitro debern interpretar cul
ha sido la verdadera voluntad de las partes al
momento de pactar un mecanismo de reajuste
como el previamente mencionado.
Nos explicamos. Ya habamos mencionado
que el anlisis de la Frmula Polinmica es
muy complejo, y que depende mucho de la
documentacin con la que contamos para
determinar su correccin o incorreccin. En un
escenario como este, qu sucedera si alguna
de las partes evidencia -despus de suscrito el
contrato- que existe un defecto en la elabora-
cin de la Frmula Polinmica?
Es decir, qu sucedera si la Frmula Polinmica
no termina haciendo aquello para lo cual fue
pensada: reconocer los efectos de la inflacin o
en su caso los de la deflacin? Qu pasara, por
ejemplo, si se termina reajustando a un insumo
representativo (petrleo) de manera negativa,
cuando en realidad este insumo (petrleo) ha
mostrado en el tiempo un comportamiento
ascendente, y en consecuencia, debera haber
arrojado un reajuste positivo?
En un caso como ese, lo primero que se debe
hacer es buscar que las partes determinen, de
comn acuerdo, qu es lo que han querido
pactar. Si no existe acuerdo, le corresponder
al juez o al rbitro determinar cul ha sido la
verdadera voluntad de las partes al momento
de pactar un mecanismo de reajuste como el
mencionado.
En uno u otro caso, se deber tener en cuenta
que, segn lo establecido en los artculos 168,
1361 y 1362 del Cdigo Civil, cualquier interpre-
tacin que se efecte sobre un contrato debe
considerar, como ya indicamos, sobre todo cul
ha sido la verdadera y comn voluntad de las
partes pactada en el contrato.
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Asimismo, se deber lgicamente tener en
cuenta el comportamiento y declaraciones de las
partes previo, durante y posterior a la firma del
contrato, para analizar si a partir de ello es posible
analizar cul ha sido su verdadera voluntad.
En tercer lugar, otro tema que resulta relevante
mencionar es que la Frmula Polinmica est
ntimamente asociada a una figura conocida
como Equilibrio Econmico Financiero del
Contrato . Es as que consideramos que si exis-
te algn ejemplo para referirnos al equilibrio
econmico financiero en un contrato, este no
puede ser otro que precisamente la Frmula Po-
linmica sobre la que venimos haciendo previa
alusin. La Frmula Polinmica para nosotros es
la mejor expresin de un intento por preservarel
equilibrio econmico financiero en un contrato.
As, la teora sobre el Equilibrio Econmico Fi-
nanciero tiene fundamento constitucional, en el
derecho a la igualdad y a la inviolabilidad de la
propiedad. Es de esa forma que esta teora tiene
su base en principios de justicia conmutativa (el
contratista debe recibir una contraprestacin
justa y real por la obra realizada) y de justicia dis-
tributiva (el contratista no puede ser obligado
a subsidiar el costo de ejecucin de una obra).
Es preciso indicar que esta teora ha sido aco-
gida normativamente en varios pases de la
regin como Argentina, donde se ha llegado a
concluir que:
Nuestra Corte Suprema tiene dicho que
el mantenimiento de este equilibrio eco-
nmico durante toda la vida del contrato
constituye para ambas partes de la relacin
un derecho de propiedad en el sentido
constitucional del trmino. En caso, pues,
de que se afecte dicho equivalente econ-
mico, debe procederse ineludiblemente a
corregir el desequilibrio producido para
obtener, en definitiva, el restablecimiento
del equilibrio inicial que se encuentra ga-
rantizado constitucionalmente:'
6
As, frente a un supuesto de desequilibrio
econmico financiero, la teora es unnime al
determinar que el afectado tendr derecho a
la correspondiente indemnizacin. As se ha
establecido que:
(...) cuando, en algunas condiciones (...),
el equilibrio inicialmente considerado se
rompe en detrimento del particular contra-
tante, este tiene derecho para que el equili-
brio sea restablecido por la administracin
contratante en forma de una compensacin
pecuniaria:''
Portanto, nos encontramos frente a un supuesto
en el que la parte afectada deber acreditar el
dao producido, el cual se debera entender
cumplido si es capaz de demostrar que en
efecto ha existido una ruptura del equilibrio
econmico financiero, al no haberse respetado
la voluntad original y primigenia de las partes. El
monto seguramente ser tema de economistas
o ingenieros.
Finalmente, debemos concluir esta parte sea-
lando que el error no genera derecho. Es as que
ninguna de las partes debera resultar beneficia-
da por un error en la elaboracin de la Frmula
Polinmica. Por tanto, si no se reconoce a favor
de la parte afectada la correspondiente indem-
nizacin por la ruptura del equilibrio econmico
financiero del contrato, se estara generando a
favor de la otra un ahorro no debido producto
de un error.
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6.
BUSTELO, Ernesto. Derechos y Obligaciones del Contratante Particular. Derecho al Precio': En FARRANDO, Ismael
(director).
Contratos Administrativos.
Buenos Aires: Lexis Nexis, 2002, p. 587.
7.
DE LAUBADERE, Andr y Yves GAUDAMET.
Trait de droit administratif.
Tomo I. Dcimo sexta edicin. Pars: LGDJ,
2001, p. 706. Cit. por RODRIGUEZ, Libardo. El equilibrio econmico en los contratos administrativos':
Revista de
Derecho de la P ontificia Universidad Catlica del Per
Lima, 2011, nmero 66, p. 57.
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Para efectos de este artculo y por seguir un or-
den lgico, hemos iniciado explicando primero
los temas de fondo (para poder entender qu es
la Frmula Polinmica y qu aspectos adminis-
trativos/contractuales se discuten) para luego
recin entrar a los temas de forma.
Por ello, en este acpite nos referiremos breve-
mente a si una controversia orientada a discutir
la correccin o incorreccin de la Frmula Poli-
nmica resulta siendo una materia arbitrable o
no; y en consecuencia, si los tribunales arbitrales
son competentes para conocer las mismas.
Tenemos nuevamente que partir de lo elemental.
Por definicin el arbitraje es un mecanismo de
solucin de controversias voluntario. Es decir, se
pueden resolver las controversias derivadas de un
contrato mediante arbitraje siempre que las partes
hayan pactado expresamente dicho mecanismo
.
Ahora bien, las partes tienen carta abierta para
someter a arbitraje cualquier controversia? La
respuesta a esta pregunta es no, porque la Ley
de Arbitraje (en el caso de contratos privados y
pblicos), y la Ley de Contrataciones del Estado
(en el caso de contratos pblicos) restringe, re-
gula y finalmente termina limitando la voluntad
de las partes.
As, tenemos que nuestra actual Ley de Arbitraje
aprobada mediante Decreto Legislativo 1071
indica, en su artculo 2, que pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen. Es decir, tenemos que
la libertad contractual (sobre arbitraje) para las
partes se encuentra limitada (i) a aquellas ma-
terias de libre disposicin conforme a derecho
y (ii) aquellas que las leyes o tratados autoricen.
Materias de libre disposicin? Ya en nuestro
pas ha existido un extenso debate sobre este
tema. La gran conclusin ha sido que sern
materias de libre disposicin aquellas sobre la
cuales las partes puedan transar libremente,
siendo estas materias principalmente de natu-
raleza patrimonial.
Ejemplos de materias de libre disposicin estn
usualmente relacionados con cuestiones deriva-
das de contratos. Los contratos son mecanismos
para asignacin eficiente de recursos, recursos
que suelen ser precisamente patrimoniales. Por
tanto, si se trata de una cuestin patrimonial
derivada de un contrato, es claro que la norma
permite el arbitraje sobre ellas.
Ahora, el artculo en cuestin agrega que tambin
se podrn someter a arbitraje aquellas materias
que la ley o los tratados expresamente autoricen.
En este caso tenemos que la Ley de Contrataciones
del Estado autoriza (por no decir que obliga) ex-
presamente a someter a arbitraje las controversias
derivadas de contratos suscritos con el Estado.
Es as que en el caso de los contratos pblicos,
el sometimiento a arbitraje se deriva no slo de
la Ley de Arbitraje, sino adems de la propia Ley
de Contrataciones del Estado.
Este es el marco general. No es objeto de este
artculo describir y explicar la arbitrabilidad en
general, porque de eso ya se ha escrito bas-
tante. Por el contrario, este documento tiene
por finalidad referirnos al caso especfico de la
arbitrabilidad de la Frmula Polinmica en los
contratos de construccin.
En los contratos privados el tema es claro. De-
pender del tenor de la clusula arbitral si es que
la Frmula Polinmica puede o no someterse a
arbitraje. Consideramos que no existe ningn
impedimento legal (en concreto, en la Ley de
Arbitraje) que restringa la posibilidad de que
los rbitros se pronuncien sobre algn error o
defecto en la Frmula Polinmica.
8.
a discusin respecto de la aparente contradiccin sobre el arbitraje obligatorio en contratacin pblica se
debera agotar si consideramos que el Estado ha adelantado (en la ley) su voluntad de someter sus controversias
a arbitraje, siendo los privados libres de decidir si contratan o no con el Estado. Ah la naturaleza voluntaria del
arbitraje.
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Sucede lo mismo en los contratos de obra p-
blica? Como indicaremos ms adelante, desde
nuestro punto de vista, la discusin sobre algn
error, defecto, imprecisin o cualquier cues-
tin vinculada a la Frmula Polinmica en los
contratos de obra pblica son perfectamente
a rbitra bles.
La primera razn es que la Frmula Polinmica
es parte del Expediente Tcnico, que a su vez
forma parte integrante del Contrato. De esa
forma, siendo parte del Contrato, de acuerdo
a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y la Ley
de Contrataciones del Estado, esta materia es
perfectamente arbitrable.
En la actualidad muchos de los arbitrajes que se
ventilan referidos a contratacin pblica tienen
que ver con errores en el expediente tcnico.
Por ejemplo, el estudio de suelos (que forma
parte del expediente tcnico) indica que se
deben hacer trabajos de mejoramientos hasta
cierta profundidad; no obstante, durante la eje-
cucin se verifica que es necesaria la ejecucin
de mayores profundidades de mejoramientos.
Este caso es tpico en contratacin pblica, y
ms all de la discusin que se podra generar
respecto de si es o no un adicional, lo cierto
es que existen muchos arbitrajes en los que el
centro de la discusin es la correccin o no del
expediente tcnico.
Entonces, si la Frmula Polinmica es parte del
Expediente Tcnico, es claro entonces que nos
encontramos frente a una materia que s se
puede discutir en va arbitral.
En segundo lugar, la Frmula Polinmica es un
mecanismo de reajuste del pago de las valoriza-
ciones. Es decir, es una frmula para reajustar el
pago del precio que se genera con ocasin de la
ejecucin de los trabajos. Entonces, si es parte
de la ejecucin del contrato, nos encontramos
frente a una materia que s se encuentra cubier-
ta por el espectro de la arbitrabilidad.
Recordemos que la Ley de Contrataciones del
Estado indica que las controversias derivadas de
la ejecucin del Contrato se resuelven mediante
arbitraje. Qu otra materia, si no es el mecanis-
mo de reajuste del pago de los trabajos podra
entonces ser arbitrable? Es claro entonces que
s nos encontramos frente a una materia que se
puede arbitrar.
En tercer lugar, siendo que se trata como ya
indicamos- de un concepto relacionado con el
Equilibrio Econmico Financiero del Contrato (y
eventualmente frente al pago de una indemni-
zacin por la ruptura de dicho equilibrio), en-
tonces con mayor razn un tribunal arbitral sera
competente para conocer esta controversia.
Pero entonces, si es tan claro como parece,
por qu razn alguien se animara a decir que
una controversia relacionada con la Frmula
Polinmica en los contratos de obra pblica no
es arbitrable?
Un argumento para sostener la no arbitrabilidad
de esta materia es que siendo parte del Contra-
to, un tribunal arbitral no podra modificar una
clusula contractual pactada de comn acuer-
do por las partes. Al respecto, en primer lugar
es muy importante verificar la redaccin de la
pretensin. Este tema es esencial pues de ello
depender en gran medida la determinacin de
la competencia de un tribunal arbitral.
Ahora bien, s es importante mencionar que un
tribunal arbitral puede interpretar la verdadera
voluntad de las partes. En ese sentido, puede
interpretar cul fue la intencin de las partes
al momento de suscribir una clusula de ese
tipo, sobre todo cuando se trata de Frmulas
Polinmicas que contienen algn tipo de error,
defecto o imprecisin.
Un segundo argumento para indicar que no
sera arbitrable es que cualquier error, defecto o
imprecisin se debi en su momento consultar
u observar en el proceso de seleccin, para que
sea la entidad o en su caso el Organismo Super-
visor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el
que resuelva el problema.
Este argumento no resiste el menor anlisis toda
vez que supondra exigir que el postor cuestione
todo en la etapa de seleccin para que recin
ah sea procedente un reclamo al interior de un
arbitraje. Lo relevante est en analizar, como ya
Algunos aspectos administrativos, contractuales y arbitrales en torno a la denominada Frmula Polinmica
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indicamos, el estndar de postor razonable. Se
le poda exigir a un postor que examinara con
el detalle que se requiere la Frmula Polinmica
cuando la entidad no entreg la documentacin
necesaria para realizar esa evaluacin? La res-
puesta lgica a esta pregunta pareciera ser no.
Es decir, no se puede aceptar el argumento de
si no reclamaste en el proceso de seleccin,
entonces no puedes someterlo a arbitraje ,
pues esa no es la finalidad de la etapa de con-
sultas y observaciones, menos aun cuando se
trata de observar un documento (Frmula Poli-
nmica) sobre la que la entidad es responsable
conforme a ley.
Finalmente, un tercer argumento podra ser
que no es arbitrable en la medida que reque-
rira aprobacin de la Contralora General de la
Repblica al ser un adicional; y como se sabe,
las decisiones de dicho rgano no pueden ser
sometidas a arbitraje.
Sobre el particular, simplemente debemos
precisar que los adicionales, de acuerdo a la
Directiva de la Contralora General de la Rep-
blica, se producen por obras complementarias
o mayor metrado. Dada la abrumante diferencia
que existe entre una obra complementaria y un
mayor metrado con respecto de un mecanismo
de reajuste (Frmula Polinmica), continuar dis-
tinguiendo resulta ocioso. No cabe duda, pues,
que la Frmula Polinmica nada tiene que ver
con una prestacin adicional de obra.
Siendo esto as, no existe norma de la Ley de
Contrataciones del Estado o de su Reglamento
que un tribunal arbitral incumpla al conocer
una controversia derivada de la Frmula
Polinmica, tal como ha sido explicado. En
ese sentido, no podra hablarse de un laudo
expuesto a la causal de anulacin establecida
en el artculo 52.3 de la Ley de Contrataciones
del Estado.
VI. CONCLUSIONES
Los contratos de construccin se encuentran
particularmente expuestos a los efectos de la
inflacin, o en su caso, a los de la deflacin.
Por ello, se han previsto mecanismos para
reajustar el pago del precio en este tipo de
contrato a partir de la denominada Frmula
Polinmica':
La Frmula Polinmica tiene aspectos admi-
nistrativos y civiles muy importantes que son
necesarios conocer para determinar si una
controversia referida a este tema puede ser
sometida a arbitraje o no.
De la revisin que hemos efectuado de las
normas, todo parece indicar que s es posible
someter a arbitraje las controversias derivadas
de la discusin sobre la Frmula Polinmica.
Obviamente es muy importante analizar las
particularidades de cada caso en concreto, para
determinar si esta conclusin a la que hemos
arribado resulta aplicable.
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