ALTERNATİF UYUŞMAZLIK

ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ VE

ARABULUCULUK

Uzman Alper BULUR

Hacettepe Üniversitesi

Hukuk Fakültesi

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm (AUÇ)

Yöntemleri

Günümüzde bilim ve teknikte hızlı gelişmeler yaşanmakta, insanlararasındaki iletişim ve etkileşim hızla artmaktadır.

Buna paralel olarak, insanlar arasındaki ekonomik ve sosyal ilişkilerde gelişim göstermekte ve çeşitlilik arz etmektedir.

Söz konusu hızlı değişim ve gelişim, bir çok yeni sorunu daberaberinde getirmiştir.

Bu durumun bir sonucu olarak da hukuki uyuşmazlıkların çözümündeyeni arayışlar başlamıştır.

Uzlaşma suretiyle uyuşmazlıkların çözümü, son yıllarda pek çokülkenin kanun koyucusunu meşgul etmektedir.

Bunun nedeni, bu ülkelerde yargı yükünün ve yargı giderleriningiderek artması, bunun sonucunda yargının yavaş işleyişi ve bunlarıngetirdiği olumsuzlukların çözümüne yönelik arayışlardır.

2Uzman Alper BULUR

Uyuşmazlık Nedir?

Uyuşmazlık, “hak” olarak hukuk düzenincekorunan mevcut bir menfaatin ihlâli veyamenfaat dengesinin bozulması şeklindeortaya çıkmaktadır.

Sosyal barışın korunması ve toplum düzeninayakta kalabilmesi için bu dengenin yenidenkurulması gerekmektedir.

Söz konusu denge, değişik uyuşmazlık çözümyöntemleri ile yeniden kurulmaya çalışılır.

6Uzman Alper BULUR

Uyuşmazlıkları Çözüme Kavuşturma

İşlevi Kimin Görevidir?

Uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma işlevi, esasolarak devlete ait bir görevdir.

Bununla birlikte, uyuşmazlık içine düşmüş olantaraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çeşitliyöntemlerle çözüme kavuşturabilirler.

Bu yöntemler, sürecin ne kadar resmiyet taşıdığı,tarafların süreç içerisindeki etkinliği, üçüncükişilerin süreç boyunca üstlendiği işlev ve süreçsonunda hazırlanan anlaşmanın hukuki niteliğigibi birtakım kıstaslar ile birbirlerinden ayrılırlar.

7Uzman Alper BULUR

Uyuşmazlıklarımızın Çözümü Konusunda

Aklımıza Gelen İlk Yol Nedir?

Uyuşmazlığı ortadan kaldırmak ve dengeyiyeniden kurmak için gerek hukukçulargerekse halk arasında ilk akla gelen çözümyolu yargı organlarına başvurmaktır.

Oysa yargı organlarına başvuru yolu tekyöntem olmadığı gibi, aslında en sonbaşvurulması gereken yöntemdir.

Yargı organlarına başvuru yoluyla uyuşmazlıkçözümünün psikolojik, sosyal ve ekonomikyönden maliyeti oldukça yüksektir.

8Uzman Alper BULUR

Yargı Organlarına Başvurulması Tarafları

Ne Tür Bir Sürecin İçine Sokar?

Yargı organlarına başvurulması ile birlikte, uyuşmazlıksadece taraflar arasında cereyan eden bir sorun olmaktançıkıp yargı organlarını da içine alan üçlü bir ilişkiyedönüşecektir.

Söz konusu yöntemde, sıkı şekilde düzenlenmiş yargılamakuralları devreye girecek, tarafların karşılıklı mücadelesibaşlayacak, tarafların uyuşmazlık üzerindeki hâkimiyetiazalacak, ortaya çıkacak karar kural olarak yargı organınıntasarrufunda olacak ve taraflar sonucu önceden tam olarakkestirilemeyen bir yargısal çözüm ihtimali ile karşı karşıyakalacaktır.

Bunun yanında, sürekli çekişme hâlinde olan taraflararasındaki ilişki, tekrar onarılamayacak derecedebozulabilecektir.

10Uzman Alper BULUR

Uyuşmazlıkların Yargı Organları Önünde Çözülmesinin

Alternatifi Yokmuş Gibi Düşünülmesinin Nedeni Nedir?

Uyuşmazlıkların yargı organları önünde çözülmesi yolununadeta alternatifsiz bir yolmuş gibi sunulması veişletilmesinde, sosyal yapı, temel eğitim de dahil olmaküzere hukuk eğitimdeki anlayış ve bu yolun alternatiflerininneler olabileceği konusunda yeterli bilginin verilmemişolması önemli rol oynamaktadır.

“Bir uyuşmazlıkta, en kötü sulh en iyi davadan daha iyidir.”hukuki özdeyişinden hareketle söylenebilir ki hukukçularınve özellikle de avukatların, kendi önlerine gelen biruyuşmazlıkta, hemen yargı organlarına başvurmayı tavsiyeetmek veya yargı organlarına başvurulmuşsa bu sürecisürdürmek yerine, öncelikle anlaşma ve uzlaşmayı teşviketmeleri daha yararlı olacaktır.

11Uzman Alper BULUR

Tarafların Uyuşmazlık Çözümüne

Bakış Açısı Önemli Midir?

Bu noktada, taraflara, aralarında çıkan uyuşmazlığasebep olduğuna inandıkları karşı tarafı, halk diliyle,“mahkemelerde süründürmek” düşüncesinin bir bakışaçısı sorunu olduğu, hukukumuzda dava sisteminin “ikitaraf” sistemi üzerine kurulduğu ve bu nedenle davayolu ile uyuşmazlığı mahkemelere taşımanın karşı tarafiçin olduğu kadar kendileri için de psikolojik, sosyal veekonomik bakımdan oldukça yüksek maliyetli olacağıaçık bir biçimde ifade edilmelidir.

Bu sayede, tarafların sahip olduğu “öç alma duygusu”hafifletilerek, toplum düzeninin korunmasına ve sosyalbarışa katkı sağlanabilir.

12Uzman Alper BULUR

Bir Uyuşmazlığın En İdeal Çözüm Yolu

Nedir?

Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, en ideal olan, taraflarınkarşılıklı olarak görüşmeleri ve anlaşarak uyuşmazlığısonlandırmalarıdır.

Ancak, bu durumun her zaman gerçekleşebileceğini beklemekiyimser bir yaklaşım olur. Zira, aralarında uyuşmazlık bulunantarafların doğrudan bir araya gelmesi ve görüşmeler sırasındamasada kalmayı becerebilmeleri, çoğu zaman ve daha çok psikolojiknedenlerle oldukça zordur.

Taraflar eğer yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözümü yolunagitmek isterlerse, ya devlet yargısını ya da tahkim yolunu tercihedeceklerdir.

Her iki yolda da yargılama yapılacak, yargılama başladıktan sonratarafların rolü ve etkinliği azalacaktır. Bu durumda, taraflar çoğu kezgerçek ilgilerinden, yararlarından uzaklaşacaklar ve aralarındakiuyuşmazlık daha da derinleşecektir.

13Uzman Alper BULUR

kodlama kod açma

İletişim Sürecinin Temel Düsturu

Her söylenen duyuluyor anlamına gelmez.

Her duyulan dinleniliyor anlamına gelmez,

Her dinlenilen anlaşılıyor anlamına gelmez.

Her anlaşılan da doğru anlaşılıyor anlamına gelmez.

20

UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI

Yargılama Yapılarak

Uyuşmazlık Çözümü

Yargılama Yapılmadan

Uyuşmazlık Çözümü

Devlet

Yargısı

(Mahkeme))

Tahkim

Yargısı

(Hakem))

Doğrudan

Tarafların

Anlaşması

Arabulucu

veya

Uzlaştırıcı

ÇATIŞMANIN KAYNAĞI

SINIRLI KAYNAKLAR

- Zaman- Para- Mal

KARŞILANMAMIŞ TEMEL

GEREKSİNİMLER

Ait olmaGüçlü olma ÖzgürlükEğlenmeREKSİNİ

FARKLI DEĞERLER

- İnançlar- Öncelikler- İlkeler

ÇATIŞMA

ÇATIŞMA

Kaçma

- Çekilme- İnkar- Görmezlikten Gelme

Kavga Etme

- Tehdit- Saldırı- Öfke

Problem Çözme

- Anlayış- Saygı- Çözüm

ÇÇATIŞMAYAGÖSTERİLEN

TEPKİLER

Kaybet/Kaybet Kaybet/Kazan Kazan/KazanKaybet/Kazan Kaybet/Kaybet Kazan/Kazan

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm

Yöntemlerinin Farkı Nerededir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerindeuyuşmazlığı yaratan taraflar, yine kendi kendilerineuyuşmazlığı sonlandırabilmekte ve çözüme katkısağlayabilmektedirler.

Bu bağlamda, arabuluculuk yönteminde, doğrudangörüşmelerin taraflar üzerinde yarattığı olumlusonuçlar ile tarafların çözüm sürecinde daha etkinolabilmesinin getirdiği olumlu sonuçlar bir potadaeritilmektedir.

Taraflar, bir üçüncü kişinin yardımıyla; ancak, yinekendi inisiyatifleri ile aralarındaki uyuşmazlığıçözebilmektedirler.

24Uzman Alper BULUR

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm

Yöntemleri Yeni Bir Buluş Mudur?

Geleneksel anlamda alternatif uyuşmazlıkçözüm yolları, tüm kültür ve uygarlıklardayüzyıllardır uygulanmaktadır.

Ancak, profesyonel anlamda, Anglo-Sakson kökenli bir kurum olarak ortayaçıkmış ve son dönemde Kıta Avrupasıülkelerinde de hızla işlerlik kazanmaya veuygulama alanı bulmaya başlamıştır.

27Uzman Alper BULUR

''Tarihin en acı derslerinden biri şudur: Yeterinceuzun zamandır aldatılmışsak, aldatmacayı ortayakoyan her türlü kanıtı reddederiz. Gerçeği bulmaklailgilenmeyiz artık. Aldatmaca bizi kafeslemiştir.Tuzağa düştüğümüzü kendimize bile itiraf etmek,son derece acı vericidir çünkü. Bir kere ipleriniziverdiniz mi, bir daha hiçbir zaman geri alamazsınız.Böylece, yenileri çıkagelene kadar eskialdatmacalar sürer gider.''

Carl SAGAN, Karanlık Bir Dünyada Bilimin Mum Işığı

AUÇ Yöntemlerinin Genel Bir Tanımı

Nasıl Yapılabilir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile ilgili genel bir tanımyapmak gerekirse, “bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncükişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafları bir arayagetirerek,

ortaklaşa bir çözüm bulmaları konusunda iletişim kurmalarınısağladığı,

aralarındaki uyuşmazlığı ya kendi kendilerine çözmeleri içinonlara yardımcı olduğu ya da somut olayın özelliklerine göreonlara üzerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerilerisunduğu,

devlet mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlikbir yol olarak uygulama alanı bulan uyuşmazlık çözüm yollarıbütünüdür” denilebilir.

29Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemlerinin Diğer

Karakteristik Özellikleri Nelerdir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin diğerkarakteristik özellikleri ise:

Tamamen gönüllülük esasına göre işlerlik kazanması,

Sürecin yürütülmesinde gizliliğin esas olması,

Süreç sonunda bağlayıcı olmayan tavsiyelerdebulunulması,

Süreç sonunda uzlaşma sağlanamaması hâlinde yargıyabaşvuru hakkının korunuyor olmasıdır.

30Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemleri Yargısal Sistemin Yerine

İkame Edilmeye Çalışılan Bir Çözüm

Süreci Midir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargısal sisteminyerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabethâlinde olan bir çözümler süreci değildir.

Söz konusu yöntemlerin asıl amacı, küçük çapta olan vekamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların, adli birsoruna dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmektir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile taraflaruzlaştırma sürecine dahil olmakta, kendi iradeleriyleuzlaşarak menfaatlerini dengelemekte ve haklarınaulaşmaktadırlar.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri bu yönüyle,devletin, yargı yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümükonusunda vatandaşlarına sunduğu bir imkândır.

31Uzman Alper BULUR

Türk Hukukunda AUÇ Yöntemi Olarak

Nitelendirilebilecek Düzenlemeler Var

Mıdır? Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı sürece, alternatif uyuşmazlık

çözüm yöntemlerinin hukukumuzda uygulanmasına herhangi bir engelbulunmamaktadır.

Türk hukukunda, temel noktaları ve ilkeleri bakımından farklılıklartaşımalarına rağmen, AUÇ yöntemi olarak değerlendirilebilecek çeşitlidüzenlemeler mevcuttur.

Örneğin medeni usul hukukunda (HMK m. 137/I; m. 313-315 ve m. 407-444), toplu iş hukukunda (TSGLK m. 22, 23 ve 34/I), avukatlık hukukunda(Av. K. m. 35/A ve m. 95/II, b. 5), tüketici hukukunda (TKHK m. 66-72) ailehukukunda (4787 sayılı Kanun m. 7), iş hukukunda (5521 sayılı Kanun m.7), 442 sayılı Köy Kanunu’nda (Köy K. m. 53), 6326 sayılı Petrol Kanunu’nda(Petrol K. m. 26), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda (VUK Ek Madde 1-12),idare hukukunda (659 sayılı KHK) ve hatta kamu düzeninin korunmasıdüşüncesinin en yoğun hissedildiği ceza hukuku alanında dahi (CMK m. 253-255) alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak değerlendirilebilecek birtakımdüzenlemelere yer verilmiştir.

32Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemi ile İlgili Bir Kayıt Diğer

Tarafa İtiraz Hakkı Verir Mi?

Aralarında uyuşmazlık bulunan taraflar, yargısal yollaraveya alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurmakkonusunda tam bir serbestiye sahiptir.

Uyuşmazlığın çözümü için alternatif bir çözümyönteminin kararlaştırılmış olması, devletin mutlakyargılama yetkisini ortadan kaldırmadığı gibi; alternatifuyuşmazlık çözüm yöntemi ile ilgili bir kayıt, diğertarafa kural olarak herhangi bir itiraz hakkı vermez.

Bununla beraber, tarafların, devlet mahkemelerindegörülen “yargılama” yerine, alternatif bir uyuşmazlıkçözüm yolu tercih etmeleri, kendilerine birtakımavantajlar getirebilir.

33Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemlerinin Mahkemede Cereyan Eden

Yargılamaya Göre Olumlu Yönleri Nelerdir?

Taraflar uyuşmazlık çözüm sürecine doğrudan doğruya katılırlar veözellikle sonucun elde edilmesinde egemendirler,

Uyuşmazlık çözüm sürecinde gizlilik ilkesi geçerli olduğu için, taraflararasındaki ilişkiler zarar görmeden gelecekte de devam edebilir,

Uyuşmazlıklar daha az giderle ve daha seri bir şekilde çözümekavuşturulur,

Tarafların haklılığından ziyade aralarındaki menfaatler dengesinintekrar kurulması gözetilir; bir başka ifadeyle, geçmişi değil geleceğigözeten bir anlayış hakimdir,

Her iki tarafın da tatmin edilmesini amaçlayan bir anlayış egemendir(kazan-kazan),

Daha esnek ve daha ılımlı bir süreç olması dolayısıyla daha yaratıcıçözümler ortaya konulabilir,

Uyuşmazlık konusu, uzman kişilerce incelenebilir vedeğerlendirilebilir.

34Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemlerinin Olumsuz Yönleri de

Var Mıdır? Tüm bu olumlu yönlerinin dışında, elbette AUÇ yolları bakımından

birtakım olumsuz durumlar da söz konusu olabilir.

Örneğin, tarafların herhangi birinde uzlaşmaya varmak konusundagenel bir isteksizlik olması durumunda, süreç işlerlikkazanamayacaktır.

Yine, taraflar arasında mali veya hukuki bir eşitsizliğin olmasıdurumu, sürecin olumlu bir şekilde işlemesini ve her iki tarafın damemnun olacağı bir çözüme ulaşılmasını engelleyecektir.

Ayrıca, çözüm sürecine katkı sağlayacak olan üçüncü kişilerinbağımsızlığındaki, tarafsızlığındaki ve kalitesindeki yetersizlik, AUÇyollarının kendisinden beklenen olumlu etkiyi yaratmasınıengelleyebilir.

Son olarak söylemek gerekir ki AUÇ yolları, kamu düzenindensayılmayan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleriişlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işlerlik kazanan bir çözümlersüreci olduğu için, işlevinin sınırlı kalması durumu ortayaçıkmaktadır. 37Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemleri Nelerdir?

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri sınırlı değildir.

Her ülke kendi sosyal, ekonomik ve hukuki gerçeklerinigözeterek, bu yöntemlerden birini tercih edebileceğigibi, bunlardan birkaçını bir araya getirmek suretiylekarma yöntemler de oluşturabilir veya söz konusuyöntemler dışında başka yöntemler de geliştirebilir.

AUÇ yöntemlerinin belli başlı olanları, müzakere,tarafsız ön değerlendirme, vakıaların tespiti, kısaduruşma, uzlaştırma ve arabuluculuktur.

Arabuluculuk ve uzlaştırma yöntemleri, alternatifuyuşmazlık çözüm yöntemleri içerisinde en yaygın vebaşarılı olarak uygulanılanlarıdır.

41Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Yöntemi

Arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan taraflarıkonuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla biraraya getiren,

birbirlerini anlamalarını ve bu suretle “kendiçözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak” içinaralarındaki iletişimi kolaylaştıran,

uzmanlık eğitimi almış,

tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumdabulunan üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıylayürütülen,

gönüllü, bir başka ifadeyle ihtiyarî olarak işlerlikkazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir.

42Uzman Alper BULUR

Araçları Etkili ve Doğru Kullanmak

Bizim Ülkemiz Bakımından da AUÇ Yöntemlerinin

Uygulama Alanı Bulması Yerinde Mi?

Yargının iş yükünün oldukça fazla olduğu ülkemiz bakımından daalternatif uyuşmazlık çözüm yollarının değerlendirilmesi ve uygulamaalanı bulması yerinde olacaktır.

Söz konusu yöntemler ile çözüm bulabilecek uyuşmazlıklar tespitedilir ve bu yöntemler kullanılarak çözüme kavuşturulabilirse, hemyargının iş yükü azalacak hem de sosyal barış korunmuş olacaktır.

Bunun için de toplumdaki sosyal anlayışın, eğitim sürecinin vekültürel alt yapının buna uygun hale getirilmesi ve bu doğrultudaçalışmalar yapılması gerekmektedir.

Söz konusu yöntemlere başvurulmasının getireceği yararlar, çeşitlipropaganda araçları ile topluma anlatılmalı (örneğin, su sorununda,aile planlaması konusunda ve AİDS konusunda olduğu gibi) vetoplumda bir uzlaşma bilinci oluşturulmaya çalışılmalıdır.

45Uzman Alper BULUR

AUÇ Yöntemleri Her Derde Deva Mıdır?

Alternatif uyuşmazlık çözümü, aslında yargı sistemi ile rekabet içindeolmadığı gibi, amaç yargıyı ortadan kaldırmak da değildir.

Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zararvermeden uyuşmazlıkların daha basit ve hızlı çözümüamaçlanmaktadır.

Burada üzerinde durulması gereken bir konu da alternatifuyuşmazlık çözüm yöntemlerinin asla sihirli bir değnek olmadığıdır.

Arabuluculuk kurumuna da gerekenden fazla sorumlulukyüklenilmemelidir.

Söz konusu yöntemler yargı ile birlikte yürüyen ve sadece onayardımcı olabilecek yöntemlerdir.

Yargı sistemimizin sorunları böylesine basit bir yönteme işlerlikkazandırılması ile çözülebilecek nitelikte ve nicelikte değildir.

46Uzman Alper BULUR

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

Kanunu

49

1. Bölüm : Amaç, Kapsam ve Tanımlar

2. Bölüm : Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler

3. Bölüm : Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri

4. Bölüm : Arabuluculuk Faaliyeti

5. Bölüm : Arabulucular Sicili

6. Bölüm : Arabuluculuk Eğitimi ve Eğitim Kuruluşları

7. Bölüm : Kuruluş ve Görevler

8. Bölüm : Ceza Hükümleri

9. Bölüm : Son ve Geçici Hükümler

Uzman Alper BULUR

Uygulama Alanı

Arabuluculuk, yabancılık unsurutaşıyanlar da dahil olmak üzere ancaktarafların üzerinde serbestçe tasarrufedebilecekleri iş veya işlemlerden doğanözel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içerenuyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlideğildir (m. 1/II).

50Uzman Alper BULUR

İradi Olma ve Eşitlik

Taraflar, arabulucuya başvurmak, sürecidevam ettirmek, sonuçlandırmak ve busüreçten vazgeçmek konusundaserbesttirler (m. 3/I).

Taraflar, gerek arabulucuya başvururkengerekse tüm süreç boyunca eşit haklarasahiptirler (m. 3/II).

51Uzman Alper BULUR

…Anayasa’nın 141. maddesine göre davaların en az giderle vemümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevinağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükününazaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibiçeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğininsağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıklarınçözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasamaorganının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarınabaşvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsızhâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemlerolmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez…

(İptal Ret: Anayasa Mahkemesi’nin 10.7.2013 tarihli ve E. 2012/94, K. 2013/89sayılı Kararı ile).

Zorunlu Arabuluculuğun Anayasa’ya Aykırılığı

Gizlilik

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkçaarabulucu, arabuluculuk faaliyetiçerçevesinde kendisine sunulan veyadiğer bir şekilde elde ettiği bilgi vebelgeler ile diğer kayıtları gizli tutmaklayükümlüdür (m. 4/I).

Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar da bukonudaki gizliliğe uymak zorundadırlar(m. 4/II).

53Uzman Alper BULUR

Ceza Hükümleri

Gizliliğe aykırı hareket ederek bir kişininhukuken korunan menfaatinin zarargörmesine neden olan kişi altı aya kadarhapis cezası ile cezalandırılır. (m. 33/I).

Bu suçların soruşturulması vekovuşturulması şikâyete bağlıdır (m.33/II).

Uzman Alper BULUR

Beyan ve Belgelerin

Kullanılamaması

Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dahil üçüncübir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahuttahkim yoluna başvurulduğunda, beyan veya belgenin şeklinebakılmaksızın, aşağıdaki beyan ve belgeleri delil olarak ilerisüremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz (m. 5/I, II).

a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafınarabuluculuk faaliyetine katılma isteği

b)Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi içintaraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler

c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen önerilerveya herhangi bir vakıanın veya iddianın kabulü

ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler

55Uzman Alper BULUR

Beyan ve Belgelerin

Kullanılamaması Arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına

bakılmaksızın, belirtilen bilgilerin açıklanması, mahkeme,hakem veya herhangi bir idarî makam tarafındanistenemez. Bu beyan veya belgeler, delil olarak sunulmuşolsa dahi hükme esas alınamaz (m. 5/III, IV).

Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafındanemredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılananlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğuölçüde açıklanabilir (m. 5/III).

Belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukukdavası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadecearabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecekdeliller haline gelmez (m. 5/V).

Uzman Alper BULUR

Arabulucuların Hak ve

Yükümlülükleri

Uzman Alper BULUR 57

Sicile kayıtlı olan arabulucular, arabulucu unvanı ve buunvanın sağladığı yetkileri kullanma hakkına sahiptir (m.6/I).

Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sırasında bu unvanınıbelirtmek zorundadır (m. 6/II).

Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret vemasrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret vemasraflar için avans da talep edebilir (m. 7/I).

Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetinsona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu AsgariÜcret Tarifesine göre belirlenir ve ücret ile masraftaraflarca eşit olarak karşılanır (m.7/II).

Arabulucuların Hak ve

Yükümlülükleri

Arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirlikişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiyeetmenin karşılığı olarak ücret alamaz. Bu yasağa aykırıişlemler batıldır (m.7/III).

Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birliktegörüşebilir ve iletişim kurabilir. Taraflar bu görüşmelere

vekilleri aracılığıyla da katılabilirler. (m. 8).

Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsenyerine getirir (m. 9/I).

Arabulucuların Hak ve

Yükümlülükleri

Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığındanşüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartlarınvarlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekleyükümlüdür.

Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birliktetalep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahutüstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. (m.9/II).

Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekleyükümlüdür (m. 9/III).

Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgiliolarak açılan davada, daha sonra taraflardan birininavukatı olarak görev üstlenemez (m. 9/IV).

8) ARABULUCULUK SÜRECİNİN NİTELİĞİ, GÖREVİN

ÖZENLE İFASI VE TARAFLARLA İLETİŞİM KURMA

KURALI

(8.8) Taraflardan biri süreci, ihtilaflı konuları ve uzlaşmaseçeneklerini kavramakta güçlük çekerse veyaarabuluculuğa katılmakta zorlanırsa, arabulucu, böyle birdurumdaki tarafın anlama, katılma veya kendi kararınıverme kapasitesine uygun olacak şekilde yapılmasıgerekli imkân ve durumları araştırmalı, gerekli değişiklikveya ayarlamaları yapmalı, hatta gerekiyorsaarabuluculuğu bitirmelidir.

Arabulucuların Hak ve

Yükümlülükleri

Arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek hertürlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikletabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat veakademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır(m. 10).

Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, taraflarıarabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkındagerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür (m. 11).

Arabuluculardan sicile kayıtlarında giriş aidatı ve her yıliçin yıllık aidat alınır (m. 12/I).

Giriş aidatı ve yıllık aidatlar genel bütçeye gelir kaydedilir(m. 12/I).

Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti

Arabulucuya dava açılmadan önce veya davanın görülmesisırasında başvurulabilir. Mahkeme de tarafları arabulucuyabaşvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir (m. 13/I).

Aksi kararlaştırılmamışsa taraflardan birinin arabulucuya başvuruteklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklifreddedilmiş sayılır (m. 13/II).

Başka bir usul kararlaştırılmamışsa, arabulucu veya arabuluculartaraflarca seçilir (m. 14).

Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıyadavet eder (m. 15/I).

Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla

arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler (m. 15/II).

64Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti

Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini,tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesiiçin gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculukfaaliyetini yürütür (m. 15/III).

Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkimtarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz(m. 15/IV).

Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuyabaşvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üçayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birliktebaşvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir (m. 15/V).

Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya vekilleriaracılığıyla katılabilirler (m. 15/VI).

65Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti

Arabulucu, sürecin yürütülmesi sırasında, taraflara hukukitavsiyelerde bulunamaz; bir çözüm önerisi ya da öneriler kataloğugeliştirip, bunu onlara empoze edemeyeceği gibi, müzakerelersırasında geliştirilen bir çözüm önerisi üzerinde anlaşmayavarmaları için de onları zorlayamaz. Ancak, taraflardan birisinin,uyuşmazlığın çözümü bağlamında, sunmuş olduğu bir önerinin,arabulucu tarafından, diğer tarafa iletilmesi ve onun bu konudakibeyanının alınması bu kapsamda mütalaa edilemez (Yönetmelikm. 19/V).

66Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti

Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuyabaşvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri vetaraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesikonusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanaklabelgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar (m. 16/I).

Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise busüreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinintaraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuyabaşvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışındamahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bubeyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeyebaşlar (m. 16/I).

Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadargeçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerinhesaplanmasında dikkate alınmaz (m. 16/II).

Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını

beyan etmeleri hâlinde, yargılama mahkemece üç ay süre ileertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay dahauzatılabilir (m. 15/V).

Taraflar arabuluculuk faaliyetini anlaşmaya vararak sona erdirebilir(m. 17/I).

Taraflardan birisi bu faaliyetten çekildiğini karşı tarafa veyaarabulucuya bildirerek arabuluculuğa son verebilir (m. 17/I).

Arabulucu da taraflara danıştıktan sonra arabuluculuk için daha fazlaçaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunu tespit ederse bu faaliyetisona erdirebilir (m. 17/I).

Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşmakapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi hâlindede arabuluculuk faaliyeti sona erer.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıklarıveya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı, bir tutanak ilebelgelendirilir (m. 17/II). Uzman Alper BULUR

Arabuluculuk Faaliyeti

Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflarveya vekillerince imzalanır. Belge taraflar veya vekillerinceimzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucutarafından imzalanır (m. 17/II).

Arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen tutanağa, faaliyetinsonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına taraflar kararverir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekliaçıklamaları yapar (m. 17/III).

Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bufaaliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elindebulunan belgeleri, ikinci fıkraya göre düzenlenen tutanağı beş yılsüre ile saklamak zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyetisonunda düzenlediği son tutanağın bir örneğini arabuluculukfaaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğegönderir (m. 17/IV).

Uzman Alper BULUR

Tarafların Anlaşması

Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamıtaraflarca belirlenir, anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bubelge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır (m. 18/I).

Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa,bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesinitalep edebilirler (m. 18/II).

Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanınicra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlık hakkındakigörev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemedentalep edilebilir.

Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulmasıdurumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerhverilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir.

Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.

70Uzman Alper BULUR

Tarafların Anlaşması İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve

buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir (m.18/III).

Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkinuyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır.

Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğave cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır.

Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi içinmahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerineverilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesihâlinde, maktu harç alınır.

Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmedenbaşka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergiside maktu olarak alınır.

İLÂM İLE İLÂM NİTELİĞİNDE BELGE ARASINDAKİ FARKLAR

İLÂM İLÂM NİTELİĞİNDE BELGE

Mahkeme hükümlerinin taraflardan her birine

verilen mühürlü ve onaylı suretine ilâm denir.

Bir belgenin ilâm niteliğinde olup olmadığı,

kanun koyucu tarafından belirlenir. Bu belgeler,

her yönleri ile değil, sadece icra edilebilirlik ve

icra gücü bakımından ilâmlarla aynı hukuki

rejime tâbi tutulmuştur.

Mahkeme ilâmları maddi anlamda kesin hüküm

oluşturur.

İlâm niteliğinde belgeler maddi anlamda kesin

hüküm oluşturmaz.

Mahkeme ilâmlarının irade fesadı (hata, hile,

tehdit) sebepleri ile iptali istenemez; ancak,

kanun yoluna başvurulabilir.

İlâm niteliğinde belgelere karşı kanun yoluna

gidilemez; ancak, koşulları varsa irade fesadı

(hata, hile, tehdit) sebepleri ile iptali istenebilir.

Mahkeme ilâmlarının tespit ettiği alacağa karşı

olarak menfi tespit davası açılamaz.

İlâm niteliğinde belge bir adi senede

dayanıyorsa, hukuki niteliği itibariyle bir menfi

tespit davası olan sahtelik davası açılarak, HMK

m. 209 uyarınca, ilâmlı icra takibi

durdurulabilir.

İlâma bağlı bir para alacağı bakımından ihtiyati

haciz talebinde bulunabilmek için teminat

gösterilmesi zorunluluğu yoktur.

İlâm niteliğinde belgeye bağlı bir para alacağı

bakımından ihtiyati haciz talebinde

bulunabilmek için teminat gösterilmesinin

gerekip gerekmediğini mahkeme takdir eder.

Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk

vatandaşının, ilâma bağlı bir alacak için ilâmlı

icra takibi yapması hâlinde, HMK m. 84

uyarınca, davalı tarafın muhtemel yargılama

giderlerini karşılayacak uygun bir teminat

göstermesi gerekmez.

Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk

vatandaşının, ilâm niteliğinde belgeye bağlı bir

alacağı için ilâmlı icra takibi yapması hâlinde,

HMK m. 84 uyarınca, davalı tarafın muhtemel

yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir

teminat göstermesi gerekir.

Yargılamanın iadesi sebebi bir mahkeme

ilâmına dayanıyorsa, yargılamanın iadesi

talebinde bulunan kimseden teminat

alınmaksızın iade talebini inceleyen mahkemece

icranın durdurulması kararı verilebilir.

Yargılamanın iadesi sebebi bir ilâm niteliğinde

belgeye dayanıyorsa, yargılamanın iadesi

talebinde bulunan kimseden ancak teminat

alınmak şartıyla iade talebini inceleyen

mahkemece icranın durdurulması kararı

verilebilir.

İlâmlar, kural olarak, kesinleşmelerinden

itibaren 10 yıllık zamanaşımına tâbidir.

Kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içeren

düzenleme biçimindeki noter senetleri, senedin

içermiş olduğu alacağın niteliğine göre, TBK ve

TTK’nun zamanaşımına ilişkin genel

hükümlerine tâbidir.

İLÂM İLE İLÂM NİTELİĞİNDE BELGE ARASINDAKİ

ORTAK NOKTALAR

Alacaklı, Türkiye’deki herhangi bir yer icra dairesinden takip

başlatabilir.

İcra müdürü, takip talebi ile birlikte verilen belgenin ilâm veya ilâm

niteliğinde bir belge olup olmadığını re’sen (kendiliğinden) inceler.

Borçlunun, icra emrine itiraz ederek takibi durdurma hak ve yetkisi

yoktur.

İlâmlar (kesinleşmelerinden itibaren) ve ilâm niteliğinde belgeler

(kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içeren düzenleme biçimindeki noter

senetleri hariç) 10 yıllık zamanaşımına tâbidir.

Arabulucular Sicili

Arabuluculuk Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarındaarabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Busicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafındanelektronik ortamda da duyurulur. (m. 19/I).

Sicile kayıt için (m. 20):

* Türk vatandaşı olmak

* Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunuolmak

* Tam ehliyetli olmak

* Kasten işlenmiş bir suçtan mahkûm olmamak

* Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı veuygulamalı sınavda başarılı olmak gerekir.

74Uzman Alper BULUR

Arabulucular Sicili

Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâldesicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybedenarabulucunun kaydını siler (m. 21/I).

Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerinegetirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; buuyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktansonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder (m.21/II).

Arabulucu da arabulucular sicilinden kaydının silinmesini her zamanisteyebilir (m. 21/III).

75Uzman Alper BULUR

Eğitim ve Eğitim Kuruluşları

Arabuluculuk eğitimi, hukuk fakültesinin tamamlanmasından

sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili

temel bilgileri, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık

çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte

gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren eğitimi

ifade eder (m. 22).

Arabuluculuk eğitimi, bünyesinde hukuk fakültesi bulunan

üniversitelerin hukuk fakülteleri, Türkiye Barolar Birliği ve

Türkiye Adalet Akademisi tarafından verilir. Bu kuruluşlar

Bakanlıktan izin alarak eğitim verebilirler. İzin verilen eğitim

kuruluşlarının listesi elektronik ortamda yayımlanır (m. 23/I).

76Uzman Alper BULUR

Eğitim ve Eğitim Kuruluşları

Eğitim kuruluşları, eğitimlerini başarıylatamamlayan kişilere arabuluculuk eğitiminitamamladıklarına dair bir belge verir (m. 25).

Gereken hallerde eğitim kuruluşuna verilmişolan izin, Bakanlığın talebi üzerine Kurultarafından iptal edilir (m. 27).

Kuruluş ve Teşkilat

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğübünyesinde, arabuluculuk hizmetlerini düzenli veverimli olarak yürütmek ve Kanunda belirtilen diğergörevleri yerine getirmek amacıyla Arabuluculuk DaireBaşkanlığı kurulur (m. 28/I).

Arabuluculuk hizmetlerine ilişkin olarak Kanundabelirtilen görevleri yerine getirmek üzere, Bakanlıkbünyesinde Arabuluculuk Kurulu oluşturulur (m. 28/II).

Kurulun üyeleri 31. maddede, görevleri ise 32.maddede sayılmıştır.

Avusturya ve Slovakya örneğine benzemektedir.

78Uzman Alper BULUR

Tasarıya Yöneltilen Eleştiriler

Ülkemizde henüz uzlaşma kültürü oluşmadı.

Arabuluculuk yargı yetkisinin devridir.

Bu şekilde şeriat tehlikesi artacak, bu modern kadılıktır.

Ülkede çok hukukluluk gündeme gelecektir.

Avukatlık mesleğine olumsuz etki getirecek.

Sadece hukukçular tarafından arabuluculuk yapılması zorunludur.

Bizde avukatlar dahi sınava girmeksizin avukat olabiliyor,arabulucular için sınav zorunluluğu doğru değil.

Mahkemelerin arabuluculuğu teşviki hâkimler bakımından ihsas-ı reyteşkil eder.

Mahkemelerin arabuluculuğu teşviki mahkemelerin önüne gelendavaları başından atması için bir sebep teşkil eder.

Tahkim ve Av. K. m. 35/A varken bu düzenlemeye gerek yok.

79Uzman Alper BULUR

Teşekkür Ederim

81Uzman Alper BULUR