Ambiente Jurídico 3 & 4

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Centro de Investigaciones SociojurídicasCentro de Investigaciones SociojurídicasCentro de Investigaciones SociojurídicasCentro de Investigaciones SociojurídicasCentro de Investigaciones Sociojurídicas

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Revista del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Manizales

ISNN 0123-9465

RectorRectorRectorRectorRectorHugo Salazar García

Vicerrector AcadémicoVicerrector AcadémicoVicerrector AcadémicoVicerrector AcadémicoVicerrector AcadémicoGuillermo Orlando Sierra Serna

Vicerrector AdministrativoVicerrector AdministrativoVicerrector AdministrativoVicerrector AdministrativoVicerrector AdministrativoEnrique Torres

Secretario GeneralSecretario GeneralSecretario GeneralSecretario GeneralSecretario GeneralCésar Augusto Botero Muñoz

Decana Facultad de DerechoDecana Facultad de DerechoDecana Facultad de DerechoDecana Facultad de DerechoDecana Facultad de DerechoPatricia Rojas Otálvaro

Directora Centro de Investigaciones DerechoDirectora Centro de Investigaciones DerechoDirectora Centro de Investigaciones DerechoDirectora Centro de Investigaciones DerechoDirectora Centro de Investigaciones DerechoMaria Teresa Carreño B.

Consejo RevistaConsejo RevistaConsejo RevistaConsejo RevistaConsejo RevistaJavier Gonzaga Valencia HernándezMaría Teresa Carreño Bustamante

Gregorio Fidel León GilBlanca Liliana Morales Giraldo

Jorge Enrique Saby Beltrán

Académicos invitadosAcadémicos invitadosAcadémicos invitadosAcadémicos invitadosAcadémicos invitadosJaime Giraldo Angel

Jessica Rodriguez MartinYarina Amoroso FernándezFrancisco Salazar González

Diseño y DiagramaciónDiseño y DiagramaciónDiseño y DiagramaciónDiseño y DiagramaciónDiseño y DiagramaciónSandra Elizabeth Valencia Betancur

AMBIENTE JURIDICO es una publicación de carácter científico y tecnológico, encargada de promover la creaciónde conocimiento. en la Facultad de Derecho. Los artículos publicados no constituyen filosofía de la institución y sepublican bajo la responsabilidad de sus autores.

Dirección: Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 267E-mail: [email protected]




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REVISTA DEL CENTRO DE INVESTIGACIONESDE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA

UNIVERSIDAD DE MANIZALESFUNDADA EN 1997.

Informática & DerechoInformática & DerechoInformática & DerechoInformática & DerechoInformática & Derecho

María Teresa Carreño B.El comercio electrónico ante la legislación colombiana vigente ............... 7Jaime Giraldo AngelEl documento jurisprudencial para bancos de datos jurídicos ................ 16Gladys Stella RodríguezFormas de pago electrónicas: regulación y oportunidades .................... 30Yanira Amoroso FernándezEl comercio electrónico ante la legislación cubana vigente.................... 43Jorge Enrique Saby BeltránLo humano en la sociedad de la informática........................................ 52

Derecho & Medio AmbienteDerecho & Medio AmbienteDerecho & Medio AmbienteDerecho & Medio AmbienteDerecho & Medio Ambiente

Javier Gonzaga Valencia HernándezPropuesta para la elaboración y formulación de un código ambientalciudadano para la ciudad de Manizales .............................................. 57Viviana Hernández Torres y Ninel Hernández GuevaraGénero y medio ambiente................................................................... 67Jessica Rodríguez MartínEl derecho ambiental como mecanismode cambios sociales en Puerto Rico ...................................................... 89

ArtículosArtículosArtículosArtículosArtículosFrancisco SalazarSistemas normativos en el pluralismo jurídico colombiano .................... 96Patricia RojasAntecedentes históricos del ordenamiento territorial en Colombia........ 105Blanca Liliana MoralesComputerized education ................................................................... 109

EnsayosEnsayosEnsayosEnsayosEnsayosMónica Aristizabal BoteroFalta integralidad en la descentralización........................................... 113

CONTENIDO


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Este tercer número de AMBIENTE JURIDICO se edita gracias al tesón del colec-

tivo de docentes del Centro de Investigaciones Sociojurídicas, interesados en

ofrecer a la comunidad universitaria una publicación que enriquecerá la cons-

trucción de las líneas de investigación.

En las dos primeras secciones presentamos artículos relacionados con las lí-

neas de Investigación en Informática Jurídica y Derecho ambiental escritos por

nuestros docentes, así como artículos de otros autores del país y del extranjero

que ofrecen otros enfoques y temáticas asociados a estas líneas.

En las otras secciones, presentamos unas interesantes reflexiones de profesores

de la Facultad y de profesores invitados, sobre los nuevos rumbos del

derecho y de su enseñanza, especialmente el derecho de propiedad en los

planes de ordenamiento territorial, el pluralismo jurídico, la educación

computarizada y la descentralización.

Como puede observarse, la Revista ofrece un excelente material de estudio

que servirá para desarrollar las discusiones en torno a la conformación disci-

plinar del derecho y a las nuevas propuestas del derecho en nuestro país. Los

artículos representan un esfuerzo importante para el avance de la investigación

y la academia al interior de la Facultad y de la Universidad.

MARIA TERESA CARREÑO BDirectoraCentro de Investigaciones Sociojurídicas

PRESENTACIÓN


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En el presente trabajo se mostrará en pri-mera instancia una panorámica de la evo-lución de la normativa comercial en Co-lombia, un contexto del Comercio Elec-trónico a nivel general, y análisis de la ley527 sobre Comercio Electrónico.

1. EVOLUCIÓN DELDERECHO COMERCIALEN COLOMBIA

Durante los primeros años se incorporó ala legislación nacional el conjunto legisla-tivo vigente durante la Colonia, en virtudde lo establecido por el artículo 188 de laConstitución de 1821, al señalar que “sedeclaran en su fuerza y vigor las leyes quehasta aquí han regido en todas las mate-rias y puntos que directa o indirectamenteno se oponga ”a esta Constitución ni a losdecretos y leyes que expidiere el Congre-so”.

Con posterioridad, el artículo 1o. De la leydel 13 de mayo de 1825, estableció el ordenen que debían observarse las leyes en todos

M a r í a T e r e s a C a r r e ñ o B*

*Abogada.Email: [email protected]

los Tribunales y Juzgados de la República, enmateria civil, mercantil y criminal, así:

1. Las decretadas o que en lo sucesivodecretare el poder legislativo.

2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, de-cretos y ordenanzas del gobierno espa-ñol, sancionadas hasta el 18 de marzode 1808, que estaban en observanciabajo el mismo gobierno español en elterritorio que forma la República.

3. Las leyes de la Recopilación de Indias.

4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y

5. Las de las Siete Partidas.

Por medio de la ley del 23 de mayo de1.836, relacionada con los juicios de co-mercio, se estableció conforme a las dis-posiciones de procedimiento civil adopta-das en 1834, la competencia para los jue-ces respecto de los asuntos que trata laOrdenanza de Bilbao, y en su defecto, lasleyes comunes vigentes (art. 1o. Y 2o.)

El primer Código de Comercio que se dic-tó en el país por el Congreso de la Nueva

EL COMERCIO ELECTRÓNICOANTE LA LEGISLACIÓNCOLOMBIANA VIGENTE


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Granada, fue el 1°, de junio de 1853, querecogía en buena parte los términos y orien-taciones del Código Español de 1.829.Dicho Código trataba sobre: Comerciomarítimo, Comercio terreste y el juicio dequiebra (aspecto concursal y penal), y conel quedó derogada la legislación mercan-til preexistente, en especial las Ordenan-zas de Bilbao.

Este Código tuvo una vigencia muy corta,toda vez que la Constitución de 1853 au-torizó la creación del Estado de Panamá yfacultó al Congreso para proceder en idén-tico sentido con las restantes provincias,que desencadenó la federalización, trayen-do como consecuencia una dispersión le-gislativa.

Por virtud de las Constituciones de 1.853 y1863, se facultó a los Estados para dictarsu propia legislación, reservándose el go-bierno central la potestad de lo concer-niente al comercio marítimo, exterior y cos-tanero, es así como en 1.870 se expidió elCódigo de Comercio Nacional Marítimo,que fue una copia casi exacta del Códigode Comercio Chileno en la parte que dicerelación al Comercio Terrestre.

Como consecuenca de la adopción del sis-tema centralista por parte de la Constitu-ción de 1886, se produjo la unificaciónlegislativa, razón por la cual la Ley 57 de1.887 dispuso en su artículo 1° ,que regi-rán en la república noventa días despuésde la publicación de esta ley, con las adi-ciones y reformas de que ella trata, loscódigos siguientes: El de Comercio, dePanamá, sancionado el 12 de octubre de1.869; y el Nacional sobre la misma ma-teria, edición de 1.874, que versa única-mente sobre comercio marítimo.

Las normas adoptadas por la Ley 57 de1.887, constituyeron durante 84 años lacolumna vertebral de la legislación mer-cantil colombiana, con algunas modifica-ciones que la adicionaron y reformaron,las más importantes se produjeron median-te las leyes: 27 de 1.888, 42 de 1.898,134 de 1.932 y 58 de 1.931, todas sobresociedades mercantiles; las leyes 111 1890y 28 de 1.931, sobre Cámaras de Comer-cio y Registro Mercantil, y el Decreto 750de 1.940, sobre quiebras, ésto último de-clarado inconstitucional en 1.969 y lasrestantes fueron derogadas con la expedi-ción del Decreto 410 de 1.971 (actual có-digo de comercio)

El 27 de marzo de 1971, se expide el De-creto 410, publicado en el diario oficial el16 de junio del mismo año, en la ediciónnúmero 33.339, y entró en vigencia el 1o.De enero de 1972.

El Código está dividido en seis libros querecogen los siguientes temas fundamenta-les: “El comerciante y los asuntos de co-mercio”, “Las sociedades mercantiles”, “losbienes mercantiles”, “Los contratos y lasobligaciones mercantiles”, “La navegaciónacuática y aérea y los procedimientos mer-



cantiles, éste último casi modificado en sutotalidad actualmente.

En cuanto a los elementos de interpreta-ción del Código, pueden mencionarse lossiguientes:

• El proyecto uniforme de títulos valorespara América Latina, del Instituto parala integración de América Latina.(INTAL).

• Las convenciones de Varsovia, Chicagoy los Pactos de la Haya y Guatemala,en los aspectos de ComercioAeronáutico.

• El Código Italiano de 1942 en los as-pectos relacionados con obligaciones ycontratos y el establecimiento de Comer-cio.

• La legislación mexicana en materia ban-caria.

• Las distintas convenciones universales, eu-ropeas y americanas sobre propiedadIndustrial. Este Código es el que seencuentra vigente en Colombia.

2. CONTEXTO SOBRECOMERCIO ELECTRONICOEN GENERAL1

Los avances tecnológicos han permeadolas distintas esferas de acción del hombre;no en vano los adelantos de orden técnicotienen validez en tanto facilitan y cualifi-can los procesos en términos de mayor efi-

ciencia, e indiscutiblemente se orientan ala satisfacción de las necesidades huma-nas de todo orden. Este componente tec-nológico, hoy considerado como un factorproductivo en particular, ha venido incidien-do en la generación de bienes y serviciospor parte de las unidades productivas, conniveles más o menos diferenciados entreempresas, entre sectores de la produccióny obviamente entre las distintas economías.Encontramos que latinoamérica no se ha ca-racterizado precisamente por su desarrollotecnológico, como si lo han hecho EstadosUnidos y Europa, aunque las tendenciasnos presentan como un segmento bastanteimportante, al menos como consumidoresde tecnología, lo que tiene incidencia departicipación en la economía global.

Ante la evidencia de que el fenómeno tec-nológico se ha involucrado en los proce-sos productivos, han aparecido en las últi-mas décadas, nuevas tendencias que tie-nen que ver con las otras fases del procesoproductivo, y fundamentalmente con el pro-ceso de distribución, que opera para efec-tos de comercializar los bienes y servicios,esfera esta, donde se ubica EL COMER-CIO ELECTRONICO, como una herramien-ta que le permite a los agentes económi-cos, oferta y demanda, generar mercadosvirtuales donde tienen lugar las transac-ciones comerciales de una manera direc-

1. Este contexto histórico es tomado del trabajo por el grupo deInvestigación sobre Comercio electrónico en Colombia, Facultad deDerecho, Universidad de Manizales


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en tanto se parte de que la praxis de lamencionada normativa, encuentra su cam-po de aplicación real en esas dos áreasfundamentales. Y aquí se marca una dife-rencia importante con Cuba, donde se vie-nen presentando en este momento las di-ferentes discusiones sobre una ley modeloen este tema.

Esta ley, constituye una adaptación de lanormatividad marco, generada a partirde las normas generales de la CNUDMI,y cuyos efectos en la praxis, apenas em-piezan a sentirse en algunos sectores tradi-cionales, habida cuenta de la necesidadde una fuerte reglamentación que se espe-ra en los próximos meses.

El contexto de la ley ofrece elementos decontroversia desde el artículo 1°, que alreferirse al ámbito de aplicación yespecíficamente desde el punto de vista dela actividad estatal, indica que a ésta nose aplicará la ley, sino cuando se trate deconvenios o tratados internacionales; puespor lo menos, dicha posibilidad debió de-jarse plasmada con visión de futuro, dadoel ritmo de avance en el progreso tecnoló-gico, que podrá generar una infraestructu-ra para materializar el Comercio Electró-nico interestatal, sin dejar de desconocerque puedan existir áreas estratégicas y re-servadas de carácter estatal que puedanser objeto de restricción en el ámbito delComercio Electrónico. Es positivo cuandoen el mismo artículo la ley dice que ellaserá aplicable a todo tipo de informaciónen forma de mensaje de datos, está dan-do vía libre y de manera oficial a una cul-tura de comunicación que deberá permearal estado y obviamente al ejercicio de suadministración pública, a la cual definiti-vamente le hace falta mucho para ponerseal día en medios tecnológicos.

ta a través de los modernos componentestecnológicos que permiten una interaccióncontinua y eficiente a quienes ejercen sudominio. V.g. Internet y en general las he-rramientas para el intercambio electrónicode datos.

Estos sucesos de naturaleza económica ytecnológica, que necesariamente encuen-tran la necesidad de regulaciones que des-de lo jurídico otorguen confiabilidad alsistema de COMERCIO ELECTRÓNICO,hace que surjan varios principios deriva-dos básicamente de la teoría de los con-tratos, que tienen que entrar a soportarlas transacciones realizadas de maneraelectrónica, así como operan estos, cuan-do se realizan de manera física por loscontratantes.

Nos encontramos, con que no sólo la ne-cesidad de regulación surge a partir de losavances tecnológicos, sino que su rol seorienta a minimizar los riesgos derivadosde posibles manejos arbitrarios por partede los usuarios del sistema, y a la preven-ción de los efectos de los mismos, en arasde darle transparencia desde lo jurídico alas operaciones así realizadas.

3. ANÁLISIS DE LA LEY 527:2

Bajo este entorno hace su aparición la ley527 de Comercio electrónico en agosto de1999 en Colombia, que empieza a gene-rar ambiente de reflexión tanto desde elpunto de vista jurídico como económico,

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2.Este trabajo es el resultado de la reflexión que en la Investigación deDerecho Comparado con Latinoamerica, realiza un grupo de trabajo dela Ffacultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en la Lineade Informática Jurídica.

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soporte de negocios en un contexto de aper-tura y globalización y que en los paísesque han legislado sobre Comercio Elec-trónico, especialmente los europeos hanseguido también los lineamientos dadospor la ONU, a través de la CNUDMI.

Los artículos 4° y 5°, de la ley, son casosespecialmente ilustrativos desde el puntode vista jurídico, pues remiten a temáticastan relevantes como la supremacía delAcuerdo de Voluntades de los agentes eco-nómicos, al permitir modificaciones porellos introducidas a los mensajes de da-tos, de donde se deduce la naturalezaeminentemente contractual de las transac-ciones electrónicas, resulta ajustado a latransacción virtual la validez probatoriaque se le da al mensaje de datos en elmencionado contexto del acuerdo de vo-luntades, esto determina un cambio emi-nente en el derecho probatorio de nuestropaís, que en el tema de Comercio siempreestuvo circunscrito a la prueba documen-tal principalmente.

Los artículos 6° , 7° y 8° , se refieren alcarácter escrito, firma y original de docu-mentos, generando una posición altamen-te innovadora en el contexto jurídico, porcuanto la tradición del papel en dichamateria es centenaria y sin duda pasaránalgunos años para que esta nueva formade hacer las cosas permee sobre todo alos funcionarios públicos para quienes latramitología es más importante que el im-pacto de la ley. Este último aspecto apa-rece suficientemente contextualizado en elartículo 10 de la ley, que se refiereespecíficamente a la admisibilidad de fuer-za probatoria para los mensajes de datosen los mismos términos en que lo hace elC. De P. C. Colombiano, por lo tanto esnecesario pensar en uno de los medios de

El artículo 2° de la ley, plantea en defini-ciones como las de firma digital y entida-des de certificación, elementos concep-tuales que tienden a otorgarle seguridada los usuarios de COMERCIO ELECTRÓ-NICO, en la medida que aquellos se cons-tituyen en soportes de legalidad yconfiabilidad en el ámbito de los nego-cios. En el mismo sentido las definicio-nes referidas a “mensaje de datos”,“Comercio Electrónico” y “Sistema de In-formación”, abarca todas las posibilida-des en términos de desarrollos tecnológi-cos futuros, por cuanto las enunciacionesse hacen a manera de ejemplo y notaxativa.

Sin embargo el mismo artículo queda in-concluso al referirse a los vacíos resultan-tes en la aplicación de la norma, indicaque estos se llenarán con base en los prin-cipios que la inspiran, cuando la ley no loscita ni conceptualiza de manera expresa.De allí que deberá recurrirse a los desa-rrollos jurídicos de las ramas del Derechodirectamente relacionadas con la temáticadel Comercio Electrónico que se ubican enlas áreas comercial y civil, fundamental-mente en materia de contratos, y en el áreade pruebas.

El artículo 3° de la ley contiene una muyinteresante referencia en términos del ori-gen internacional de la misma. Por lo tan-to aquí puede encontrarse un elemento através del cual los posibles vacíos en elcontexto de la norma podrán recurrir a suubicación en la norma marco que sobreComercio Electrónico se ha generado alinterior de la ONU, la cual se convierte enfuente esencial para la interpretación y apli-cación de nuestra propia ley, no debe olvi-darse tampoco que la normativa tanto dela ONU como de la ley nacional, tienecomo rol fundamental el de servir como

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prueba consagrados en tal estatuto proce-sal. capítulo.XXX, donde aparece como lamás indicada la prueba documental. Esteaspecto está igualmente reiterado en losartículos 11 y 12 de la norma, de dondese deduce una enorme garantía para elusuario de Comercio Electrónico, al consi-derar que el mensaje de datos será valo-rado en los mismos términospreceptuados en el C. De P.C,atendiendo al sistema de lasana crítica.

También se considera queel artículo 14 de la norma,introduce un elemento re-levante sobre todo enmateria de integra-ción normativa, en lamedida que la comu-nicación de los men-sajes de datos debe ana-lizarse a la luz de la teoría de la for-mación y validez de los contratos,dada la referencia específica a quela oferta y aceptación tendrán validezdesde el punto de vista probato-rio.

Los artículos 15 al 20 y 23al 25 de la ley, son todoselementos tendientes aasegurar el mensaje de da-tos como medio de prueba, y a la verifica-ción de sus requisitos tanto de fondo comode forma, en tópicos como: el reconoci-miento por las partes, la presunción de ori-gen del mensaje de datos, la concordan-cia del enviado con el recibido, los men-sajes de datos publicados, el acuse de re-cibo, la presunción de recepción de losmensajes de datos, el tiempo de recep-ción y el lugar de envío y recepción.

En tal contexto, un aspecto de suma im-portancia está constituido por el hecho quelas presunciones en estos acápites son detipo legal, y como tal admiten prueba encontrario; por lo tanto, ante eventos comola manipulación subjetiva de un sistemade información, la parte afectada podrá

impugnar sus efectos desde el puntode vista probatorio, desvirtuan-do las mencionadas presuncio-nes. De allí la importancia queadquiere toda la seriedad yresponsabilidad frente al com-ponente tecnológico que so-porta el sistema de COMER-CIO ELECTRÓNICO.

Al analizar el artículo 22 de la ley, losefectos jurídicos del Comercio electró-nico, muestran toda su importancia, alreferirse a la vigencia de las normasaplicables al acto o negocio jurídicocontenido en el mensaje de datos. Seaplica entonces a este nivel toda latipología de los contratos, e ilustra

una forma importante de in-tegración del entorno ju-rídico, civil y comercial.

El artículo 26, al referirsede manera específica al co-

mercio electrónico en mate-ria de transporte de mercan-

cías, es una muestra de la importancia deeste componente dentro del proceso dedistribución de bienes, en una economíaglobalizada como la que hoy nos caracte-riza.

En el contexto del Artículo 28 de la norma,se deduce la calidad de legal frente a lapresunción de la intención del suscriptor,lo cual otorga seguridad, como ya se haexpresado en apartes anteriores del pre-



sente escrito, enfatizando el hecho de queno obstante la obligatoriedad de un so-porte tecnológico que minimice las posibi-lidades de error y manipulación; ante even-tos de dicha magnitud, las partes afecta-das podrán demostrar la inexistencia deintención, y por lo tanto, desvirtuar la vali-dez de los negocios fraudulentos o por lomenos efectuados sin voluntad de obligar-se. Es importante que se haya dado a lafirma digital igual fuerza y efecto que a lasfirmas manuscritas, no sólo plantea el com-ponente de seriedad en términos de nego-cios, sino el carácter de obligación desdeel punto de vista jurídico, de manera aná-loga a como opera el perfeccionamientode gran parte de los contratos en materiacivil y comercial.

Cuando se fijan las características y reque-rimientos de las entidades de certificación,y se restringe tal calidad a personas jurídi-cas nacionales o extranjeras y a Cámarasde Comercio, previa solicitud a laSuperintendencia de Industria y Comercio,en el primer caso se está dando la posibi-lidad del ejercicio de dicha actividad porpersonas jurídicas tanto públicas comoprivadas, y ante los acontecimientos recu-rrentes de corrupción, no deja de alertarun poco esta posibilidad. No obstante, conlas exigencias de tipo económico-financie-ro y de tipo técnico, para efecto de lasfirmas digitales, deberá expedirse una re-

glamentación suficientemente fuerte a estenivel.

La ley al consagrar que la remuneraciónpor prestación de servicios de las entida-des de certificación, sean establecidas li-bremente por ellas, puede dar lugar a ten-dencias monolíticas u oligopólicas delmercado, y a los correspondientes abusosen los costos por su actividad, dada suimportancia estratégica presente y futuraen la materialización de los negocios. Sinembargo, se espera que no sólo las regla-mentaciones que se expidan, puedan fre-nar un tanto esa posibilidad, y más bienaproximen en un contexto abierto, a la fi-jación de las tarifas por el libre juego dela oferta y la demanda, sin desmedro totalde un posible control, de la actividad en elaspecto remunerativo, por parte de laSuperintendencia encargada de la vigilan-cia de las entidades de certificación.

El artículo 33 de la ley, puede considerar-se como una expresión del principio deigualdad, en tanto que las partes, entidadde certificación y suscriptor, pueden dar porterminado el contrato de manera unilate-ral, previo cumplimiento de exigencias le-gales, tal como ocurre en la tipología ge-neral de los contratos.

Los artículos 34 y 35 son positivos para elsistema en general y para los participan-


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tes, en la medida que es requisito para lamaterialización de las operaciones, la exis-tencia de una previa autorización para lacreación y funcionamiento de entidades decertificación; al tiempo que se asimilan demanera acertada los requisitos para la va-lidez de la certificación como medio deprueba, de conformidad con el C. De P.C.En otro de los recurrentes casos de inte-gración de la normatividad que aparecenen la norma aquí analizada.

En igual sentido positivo opeeran los artí-culos 36 y 37, pues constituyen elementode seguridad tanto para la entidad comopara el suscriptor, la posibilidad de acep-tación y revocación de la certificación.

Constituye por lo menos un buen elementode coherencia, la preceptiva del artículo38, al señalar el término de conservaciónde los registros, de acuerdo a lo reguladopara el acto o negocio jurídico en particu-lar. Se da entonces aplicación a todo elcontexto jurídico desde el punto de vistade la prueba, fundamentalmente de laprueba documental que deberá hacersevaler para dirimir posibles diferencias comoconsecuencia de los contratos contempla-dos. En materia de control del propio sis-tema del Comercio Electrónico, los man-dato de los artículos 41 y 42, en lo atinen-te al rol de la Superintendencia de Indus-tria y Comercio, ha de entenderse este as-pecto como muy positivo; en tanto que lasentidades de certificación no sólo tendráncontrol permanente de dicho organismo,sino que podrán ser objeto de sancionespara su actuación irregular.

La referencia a las certificaciones recípro-cas, en el artículo 43 de la ley, en términosdel reconocimiento de las certificacionesemitidas en el extranjero, constituye un granavance en la actual época, caracterizada

por la integración y globalización desde elpunto de vista económico; aunque llamala atención que se restrinjan las exigenciasa la ley nacional, cuando se supone quepor lo menos al interior de la ONU, se hagenerado normatividad marco, que podríaconstituir un punto de referencia con ca-rácter por lo menos supletorio en las rela-ciones económicas entre agentes de dife-rentes Estados.

De acuerdo con el análisis hecho, con-cluimos que la hipótesis manejada en tér-minos de que el contexto jurídico siemprese ubica a la zaga de los avances tecnoló-gicos, puede admitir discusiones en distin-tos escenarios, fundamentalmente en loatinente al contexto económico, sin embar-go consideramos que en este caso, en Co-lombia, la norma se genera simultánea-mente con el avance tecnológico, puestoque la interacción de los agentes econó-micos por sus efectos materiales, exigepara sus participantes ciertas garantías es-peciales. Es por ello que la ausencia deleyes reglamentarias para el comercioelectrónico, no necesariamente implica laausencia de normatividad, en tanto exis-ten fuentes a las cuales se recurre a faltade aquella, escenario en el cual la cos-tumbre, y fundamentalmente la mercantil,adquiere toda su relevancia, siendo su aná-lisis específico parte fundamental del pre-sente estudio.

Llama particularmente la atención en laley 527, el hecho de que se tome comoelemento fundamental de la normatividadel principio de la Buena Fe, pilar del orde-namiento jurídico constitucional, y particu-larmente en lo que se refiere al DerechoComercial, ya que esta nueva cultura delCyber Espacio, requiere de la utilizaciónde principios como este, pese a la fragili-



dad del aspecto de la seguridad en estemedio de comunicación

Dado el objetivo terminal de nuestro pro-ceso, que se orienta a explorar la realidadde nuestra materia de estudio en el con-texto latinoamericano, hasta el presentehemos tratado de involucrarnos en el aná-lisis de la ley nacional con el fin de reali-zar una verdadera confrontación con losdemás países latinoamericanos, especial-mente con aquellos que conforman el pac-to Andino y Mercosur, principalmente porla connotación internacional que los dife-rentes países están dando a sus leyes y pro-yectos normativos tanto para la legislacióncubana como para la reglamentación dela ley colombiana, hacemos las siguientessugerencias:

Los principios que deben regir para la leyde Comercio electrónico serán los de laConstitución Nacional de cada país enparticular y los de los convenios interna-cionales en general.

Es importante también tener en cuenta quela expedición de un mensaje de datos pormedios electrónicos como Internet, es ca-paz de romper las fronteras de los países,resulta interesante buscar la forma de quelos bienes o servicios nacionales puedanofrecerse en otros lugares, incentivando unaestrategia de comercio exterior, que po-dría tal vez desarrollarse aprovechando lasfacilidades que pueda ofrecer un mercadoandino o cualquiera otro estimulado porlos tratados de comercio regional y mun-dial.

Bibliografía

Código de Comercio Colombiano.

Código Civil Cubano.

Ley 527 de agosto de 1999, sobre ComercioElectrónico.

NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio, Introducciónal Derecho Mercantil, Ediciones Librería delProfesional, 3a Edición, 1979.

BERRIO MENDOZA, Enrique. Ley de ComercioElectrónico un paso adelante para losempresarios del siglo XXI. 1998.

CARVAJAL SÁNCHEZ, Bernardo Andrés.Investigación en proceso. Universidad Externadode Colombia.


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IntroducciónEl propósito de almacenar información enun Banco de datos jurídico es el de utili-zarla para resolver casos futuros. Por esoestos Bancos deben tener incorporada lalegislación, la jurisprudencia y la doctrina,pues toda ella es relevante para elaborardocumentos jurídicos como providencias ju-diciales, alegatos, artículos y obras de De-recho.

Limitando nuestro estudio a la Jurispruden-cia, lo que es relevante para incorporar deella en un Banco de datos no es todo eltexto de la sentencia, sino las tesis jurídi-cas que estén sustentadas, porque debenservir para resolver otros casos que sesubsuman en los supuestos normativos aque ellas se refieran. De aquí surgen dosconclusiones de especial importancia parala informática jurídica: En primer lugar,que solo se debe incorporar a la jurispru-dencia la parte del texto que constituye eldocumento jurisprudencial, en el sentidoen que aquí lo vamos a definir; en segun-do lugar, que no todas las sentencias dandocumento jurisprudencial.

J a i m e G i r a l d o A n g e l

EL DOCUMENTOJURISPRUDENCIAL PARA

BANCOS DE DATOS JURÍDICOS

1. EL DOCUMENTOJURISPRUDENCIAL

El punto que queremos destacar en estaponencia es que es innecesario el incorpo-rar como unidad informática en un BancoJurídico todo el texto de una sentencia. Siel propósito del Banco es el de dar ele-mentos de juicio que permitan tomar deci-siones sobre los casos que tenemos paranuestro estudio, hay mucha parte de la pro-videncia que carece de utilidad.

En primer lugar, el caso concreto objetode la providencia no tiene ninguna utili-dad para resolver casos futuros. En los paí-ses que tenemos un Derecho codificado, elcaso concreto por su naturaleza particularno interesa como precedentejurisprudencial, como sí ocurre en los paí-ses anglosajones; por consiguiente estaparte debe ser desechada. Igual ocurre conel análisis probatorio encaminado a esta-blecer si un hecho concreto ocurrió o no,por iguales razones.

Igualmente, aunque en la providencia hayun material jurídico muy valioso que po-



dría servir para la solución de problemasjurídicos futuros, como son las sentenciasde instancia, y los alegatos del MinisterioPúblico y de las partes, de ellas lo queaparece es sólo el resumen que hace elfuncionario fallador, por lo que no sirvencomo documento para incorporar al com-putador; si se considera útil allegar estainformación, hay que hacerlo con base enel documento original, el cual debe seranalizado con la misma técnica que va-mos a presentanr para el estudio de lasjurisprudencias.

Cuál es entonces la parte de la providen-cia que constituye el documentojurisprudencial? Es esta una pregunta difí-cil de resolver, y que ha dado lugar a quese tome como tal un resumen de la provi-dencia, tal como ocurre con

el “abstract” del Banco de datos Iretij di-señado por el profesor Pierre Catala de laUniversidad de Montpelier, para recogerla jurisprudencia de las Cortes y Tribunalesde Francia; o con la “maxima” del Ital jure,Banco de datos de la Corte de Casaciónde Italia, que es básicamente la tesis de laprovidencia, elaborada por el mismo Ma-gistrado que la profiere.

La firma que gerencio, Derecho y Sistemasde Colombia Ltda., ha elaborado unametodología fundada en la lógica del ra-zonamiento jurídico, que permite estable-cer con absoluta objetividad, y de maneraliteral, el documento jurisprudencial, de talmanera que el análisis de las providenciaspara la elaboración de Bancos jurídicos estarea que puede ser encomendada a estu-diantes de los últimos años de la carrerade Derecho, previo un adiestramiento. Estaponencia se ocupa precisamente de pre-

sentar los principios básicos de esta meto-dología.

En los países que tenemos legislación co-dificada, las normas tienen siempre un ca-rácter general y abstracto, que permitesubsumir dentro de sus supuestos una mul-tiplicidad de casos concretos, así en la prác-tica sean diferentes. Por esa razón una ju-risprudencia sobre un determinado fenómeno jurídico sirve para resolver todos loscasos que quepan dentro de los supuestosde la norma que sirvió de base para ella.

Es ésta precisamente la función de la Juris-prudencia de la Corte Suprema de Justiciaen nuestro país, orientando con ella el cri-terio de jueces y profesionales del Dere-cho. En algunos países inclusive esta juris-prudencia tiene carácter obligatorio. Sonpor tanto estas tesis con sus fundamentosjurídicos, lo que constituye el documentojurisprudencial.

2. LA ESTRUCTURALOGICA DE LADECISION JURIDICA 2

En toda sentencia se plantean uno o dosproblemas jurídicos, excepcionalmentemás, cuyas soluciones constituyen las tesisjurídicas que dan lugar a la elaboracióndel documento jurisprudencial.

En una providencia hay muchas afirmacio-nes de contenido jurídico, pero sólo consi-deramos como tesis de la providencia lasque respondan a los problemas plantea-

2 Para ampliar información sobre este tema se puede leer el libro queescribimos con el doctor Oswaldo Giraldo López: Metodología y Téc-nica de la Investigación Jurídica. Librería del Profesional, Bogotá,1999, 7 edición.


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dos explícitamente en ella, y que estén de-bidamente fundamentadas. Es sólo con re-lación a ellas que se puede afirmar queson sustentadas por la entidad que emiteel fallo, y son sólo ellas las que constituyendocumento jurisprudencial.

Las tesis son las respuestas dadas a losproblemas planteados de manera explíci-ta en la providencia. Los fundamentos sonlas razones jurídicas en que se sustenta latesis.

Los fundamentos pueden ser de hecho ode derecho. Los primero aparecen en elproceso de formulación del problema jurí-dico, cuando las partes involucradas en éldiscuten sobre cuáles son los relevantespara el problema planteado; cuáles deellos están probados,¸y cuál es su conno-tación jurídica. Los segundos hacen refe-rencia a la fuente formal de derecho enque se funda la solución del problema, yal método de interpretación que se debeaplicar a la respectiva fuente para deter-minar su contenido y alcance. Veamos cadauno de ellos.

2.1 LOS FUNDAMENTOSDE HECHO

El derecho en los países de legislación co-dificada no se ocupa de la solución deproblemas concretos, como antes lo ano-tamos, sino de problemas abstractos, pueslas normas tienen por definición este ca-rácter. Por esta razón, la primera parte deuna providencia judicial se desenvuelve enel proceso de inducción del problema jurí-dico a partir de los hechos concretos queintegran el caso sometido a decisión.

Este proceso se desenvuelve en tres activi-dades distintas, aunque estrechamente

entrelazadas entre sí, las que para efectosde su análisis presentaremos en forma se-parada. Ellas son la determinación de loshechos relevantes para formular el proble-ma jurídico, la prueba de los hechos con-cretos, y la connotación jurídica de estosúltimos.

2.1.1 DETERMINACION DELOS HECHOS RELEVANTES

En una providencia, por ejemplo, se pue-de plantear como problema jurídico si“es vál ido el nombramiento comoContralor de una persona que había sidoelecta diputado para la Asamblea quehace la elección, pero que antes de rea-lizarse ésta renuncia a su investidura, yella le es aceptada, habiendo participa-do previamente en su calidad de Dipu-tado, a las reuniones en que se escogióel candidato”.

La pregunta que se formula en este casoes si es relevante o no la presentación dela renuncia y la aceptación de ella, paradefinir la validez de la elección. Sobreeste punto discrepan el Tribunal Admi-nistrativo de instancia, y el Consejo deEstado, en el ejemplo que vamos a trans-cribir.

Dice la sentencia del Consejo de Estado:

Se encuentra probado en autos que eldoctor Hugo Carrillo Burgos fue decla-rado electo diputado a la Asamblea deCundinamarca para el período 1976-1978 por la Corte Electoral en sesióndel 24 de agosto de 1976; que presen-tó renuncia de su cargo ante el señorGobernador de Cundinamarca el día29 de Septiembre del mismo año, y queel gobernador, por decreto No. 2986



como tal el que hubiese sido elegido y nohaya perdido su investidura, no para quien,como en el caso del doctor Carrillo Burgos,dejó de serlo antes de la respectiva elec-ción en virtud de habérsele aceptado larenuncia”.

Las anteriores consideraciones se apartanradicalmente de la jurisprudencia larga-mente sostenida en esta corporación, queen términos inequívocos está contenida enla sentencia proferida en el expediente nú-mero 759 con fecha veintinueve de abrilde mil novecientos sesenta con ponenciadel magistrado Carlos Gustavo Arrieta, queen lo pertinente dice:

“La tesis de que la pérdida de la investidu-ra de diputado por razón de la renunciaaceptada poco antes de la votación habi-lita para ser elegido por la Asamblea, im-plicaría un típico fraude a la ley, porquedejaría al arbitrio de los interesados enburlarla, los medios necesarios para ha-cerla inoperante e inocua.

“Por otra parte, el acto de elección es ge-neralmente la culminación de un procesocomplejo de selección en cuyo desarrollose ponen en juego todo género de intere-ses. Ese proceso electoral se inicia muchasveces desde la fecha misma de aperturade las sesiones y cobra especial importan-cia en aquellos en que se trata de escogerfuncionarios que, como los contralores de-partamentales, desempeñan en la vida ad-ministrativa seccional funciones de singu-lar trascendencia. Esa etapa preparatoriade la elección es la oportunidad que tienenlos diputados para hacer valer las influen-cias que les da el cargo y para sacar ade-lante sus personales, infortuito comprendi-do en la excepción genérica que opuso elseñor Agente del Ministerio Público, ya que

del 30 de septiembre del mismo año leaceptó la renuncia y llamó a la suplentepara que entrara a desempeñar las fun-ciones de diputado. La Asamblea iniciósus labores el día 1 de octubre y en lamisma fecha señaló el día 6 del mismomes para hacer la elección de contralordel departamento. Se encuentra igual-mente probado por medio de las de-claraciones de los diputados Luis Alber-to Páez Galeano, Roberto GutiérrezArango y Jorge Enrique Hernández F.,quienes en forma detallada relatan queel señor Carrillo Burgos en su condiciónde diputado electo actuó durante todoel mes de septiembre en las reuniones,compromisos y acuerdos a que se llegóentre los diputados de las distintas ten-dencias para escoger la persona quedebía ser elegida como contralor deldepartamento, estando ya escogido elmismo Carrillo Burgos cuando presentóla renuncia al cargo.

No obstante estos hechos el tribunal delconocimiento fundamenta así la sentenciarecurrida:

“En las anteriores circunstancias, no puedehablarse que la Asamblea deCundinamarca incurrió en la prohibiciónde que trata el numeral 6 del artículo 98del C. de Régimen Político y Municipal, quepara la fecha en que se produjo la elec-ción de contralor recaía en la persona delya por entonces ex diputado Carrillo Burgos,legalmente resulta improcedente decir quela Asamblea estaba escogiendo a uno desus miembros para el cargo remuneradoque le competía proveer.

El tenor literal de esta norma es claro alestablecer la prohibición en mención, puesla hace recaer, única y exclusivamente, enun miembro de la Asamblea, entendido


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en la sentencia no se tomaron en conside-ración las pruebas presentadas por el mu-nicipio para demostrar la fuerza mayor ocaso fortuito.

A esta acusación del recurrente se hace elsiguiente reparo: El Tribunal en su senten-cia examinó las pruebas a que hace refe-rencia el recurrente, consistentes en las de-claraciones de DD y EE, y los conceptospericiales de FF, y de este estudio, en con-junto, dedujo que las palancas de lacil indradora al hacer un reverso sedesengranaron por lo cual vino a quedarla máquina sin control y sin dirección, locual indica que el aparato tenía una pie-za sustancial en mal estado y que no fuerevisada debidamente para constatar queal efectuarse la maniobra tan frecuente-mente como la de reversar, la cilindradoracontinuaba debidamente engranada y obe-deciendo en un todo a la dirección y con-trol que le imprimiese el conductor, lo queestá indicando que hubo, por parte delmunicipio, por lo menos descuido o ne-gligencia para revisar la máquina queprestaba servicios en las calles deMedellín.

Se ve, pues, que el Tribunal sí estudió laspruebas presentadas por el municipio, perode su estudio dedujo la conclusión de queellas no servían para demostrar fuerza ma-yor o el caso fortuito.

Como se ve, la tesis sustentada de que elhecho no ocurrió por fuerza mayor o casofortuito se funda en el análisis de la prue-ba, pero este razonamiento no puede seraplicado a ningún otro caso, por lo quecarece de utilidad para ser incorporado alcomputador.

2.1.2 LA CONNOTACIÓNJURÍDICA DE LOS HECHOS

Los hechos que dan lugar a la acción dela justicia son concretos, pero la soluciónque el derecho da para los problemas quea partir de ello se plantean es abstracta,por lo que es necesario inducir, a partir delos hechos concretos, los hechos abstrac-tos que constituyen los supuestos fácticos,normativos y de valor de la respectiva nor-ma.

En muchos casos la correlación entre loshechos concretos y los hechos abstractoses evidente, como ocurre con fenómenoscomo la muerte, la sustracción de un bien,etc.; pero en otros, como ocurre con losfenómenos psíquicos (ira e intenso dolor,buena fe, etc.), o con las valoraciones deciertas acciones (vida honesta, abuso defunciones, etc.), pueden producirse discre-pancias en su apreciación entre las partesintervinientes en un proceso. Estos proble-mas relacionados con la correspondenciaentre los hechos y la normatividad son losque se denominan de connotación jurídicade los mismos.

En los eventos de connotación jurídica elproblema está referido a los hechos con-cretos, no a los hechos jurídicos, pues setrata de saber, por ejemplo, si de determi-nada situación o comportamiento de unapersona se puede inferir o no una estadode ira e intenso dolor, o si la intención deuna persona es de herir o de matar. El ca-rácter concreto de estos problemas haceque a partir de ellos no se pueda elaborardocumento jurispurdencial, pues éste debeser de carácter general para que permitaresolver otros casos análogos.



Hay sin embargo situaciones concretas quepermiten generalizaciones, por tratarse dehechos que a pesar de ser concretos, sonmuy frecuentes en la vida cotidiana, por loque la inferencia de un hecho jurídico apartir de ellos puede ser aplicada en to-dos los casos en que se den, como ocurrecon el desprendimiento de una loza queestá adherida por un pegante al piso, quenuestra jurisprudencia no considera comoviolencia para efectos de la calificación delhurto.

Veamos el siguiente ejemplo tomado deuna sentencia de la Corte:

Circunstancias de mayor peligrosidad. A)El parentesco. El ordinal 4 del artículo37 del Código Penal considera comocircunstancia de mayor peligrosidad quese hayan violado “los deberes especia-les que a las relaciones sociales o lasde parentesco impongan al delincuenterespecto del ofendido o perjudicado”.

El acusado declara que B era medio her-mano de su padre y, por consiguiente, sutio medio y además, que era su padrinode confirmación, Y aquel grado de paren-tesco aparece demostrado con las parti-das del estado civil que obran a los folios34 y 181 del cuaderno primero del expe-diente.

Cierto es que los vínculos de parentescoserán tanto más respetables cuanto másestrechos y cuanto mayormente se ha-yan cultivado. No siendo muy cercanosy no habiéndose fortalecido o exaltadopor mutuas acciones que susciten el afec-to o estimulen el cariño, pudiera suce-der que no llegaran a figurar en el cóm-puto de una sanción penal. Y en estotiene razón el recurrente, al decir que

no es el simple vínculo del parentescoel que pueda hacerse valer como índicede peligrosidad, sin tener en cuenta lascondiciones particulares de cada uno.

Según esta doctrina, para que un paren-tesco pueda dar lugar a una circunstanciaque agrave la punibilidad, es necesario queesté acompañado de afecto. Esta provi-dencia, a pesar de referirse a un caso con-creto, por lo frecuente que es este fenóme-no en la sociedad, es importante tener encuenta esta decisión de la Corte para lasolución de casos futuros.

Por el contrario, una providencia en dondese afirmara que dado el tamaño de la na-vaja utilizada para agredir a la víctima, elsitio en donde fue herida, y que el sindica-do no hubiera utilizado el revólver que tam-bién portaba en ese momento, permitenafirmar que su intención era la de herir yno la de matar, se queda en el puro planode la casuística, por lo que este texto nogeneraría documento jurisprudencial paraincorporar al computador. Es decir, que enlos eventos en que la tesis se sustenta en laconnotación jurídica de los hechos, es muypoco frecuente que se dé documentojurisprudencial.

2.2 LOS FUNDAMENTOSDE DERECHO

En los países de legislación codificada, todadecisión jurídica tiene que estar fundadaen una fuente formal de Derecho Constitu-ción, ley, decreto reglamentario, resolución,etc. Por eso inducido el problema jurídicoa partir de los hechos, siguiendo los trespasos que atrás hemos señalado, es nece-


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sario buscar una fuente formal de Derechopara resolverlo. Sin embargo, como lafuente es ente de significado, para aplicar-la es necesario realizar un procesohermenéutico encaminado a determinar susignificado y alcance, aplicando para elefecto un método de interpretación. Esdecir, los problemas de Derecho hacen re-ferencia a la fuente formal en que se debefundar la decisión, y al método de inter-pretación utilizado para definir su alcancey significado.

2.2.1 PROBLEMAS DE FUENTE

Todo problema jurídico se resuelve en unafuente formal de Derecho. Pero para po-der definir cuál es la aplicable al caso enestudio, se tienen que responder cuatropreguntas, que son:

La norma está vigente ?; Es ella la perti-nente para resolver el problema plantea-do ?; No hay alguna norma de mayor je-rarquía que resuelva el problema de ma-nera distinta ?: Cuál es el ámbito territo-rial de su aplicabilidad ?. No siempre esnecesario responderlas todas, pero el fun-damento jurídico de la solución se debedesenvolver en uno o varios de ellos. Vea-mos el siguiente ejemplo tomado de unasentencia de la Corte Suprema de Justicia.Considera la Corte:Considera la Corte:Considera la Corte:Considera la Corte:Considera la Corte:

El proceso adelantado contra SigifredoPineda tuvo el desarrollo siguiente: Loshechos averiguados ocurrieron en el mesde febrero de mil novecientos sesenta.Clausurada la investigación, el TribunalSuperior de Villavicencio, al revisar elauto de sobreseimiento temporal profe-rido a favor del acusado Sierra Pineda,dispuso llamarlo a juicio por el delito deque se ha hecho mención, según proveí-

do de 17 de septiembre de 1964. El diezde este mismo mes fue abierto a pruebael juicio y posteriormente, de acuerdo conel decreto 1358 de 1964, el juzgado,que solicitó al Tribunal Superior deVillavicencio la práctica del sorteo de ju-rados. Cumplida la Audiencia pública,el Juzgado 2 Superior de Villavicenciodeclaró contrario a la evidencia de loshechos el veredicto absolutorio fundadoen «falta de pruebas»,”y habiendo sidoconfirmada esta determinación por el juz-gador ad quem, se celebró nueva au-diencia pública, en la cual los jueces dehecho dieron la siguiente respuesta: “Síes responsable”.

El Juzgado II Superior de Villavicencio,con apoyo en la resolución del jurado,impuso al recurrente, Sierra Pineda, lapena principal de quince años de presi-do, sanción ésta que fue modificada porel juzgado, ad quem en el sentido deelevar veinte años de presidio la penaprivativa de la libertad señalada al acu-sado.

Ahora bien:Ahora bien:Ahora bien:Ahora bien:Ahora bien:Como observa el demandante, es ciertoque el auto que abrió a pruebas la cau-sa, fechada el 10 de diciembre de 1964,cita el artículo 4 del decreto 1231 de1951, y también es verdad que a partirde la providencia de 10 de mayo de1966, por la cual se solicitó por el juezde primera instancia al Tribunal Superiorde Villavicencio el sorteo del jurado, seaplicaron en el proceso las normas per-tinentes del decreto 1358 de 1964, Peroen el tránsito de preceptos de trámite nose incurrió en las instancias en yerro al-guno, y mucho menos se afectó el dere-cho de defensa del sindicado Sierra Pi-neda.



En estas condiciones no resultan probadaslas tachas que propone el actor a travésde la causal cuarta de casación.

En efecto:

El artículo 26 de la Carta dice:El artículo 26 de la Carta dice:El artículo 26 de la Carta dice:El artículo 26 de la Carta dice:El artículo 26 de la Carta dice:

“Nadie podrá ser juzgado sino confor-me a las leyes preexistentes al acto quese imputa, ante tribunal competente, yobservando la plenitud de las formaspropias de cada juicio. En materia cri-minal, la ley permisiva o favorable, auncuando sea posterior, se aplicará de pre-ferencia a la restrictiva defavorable.

Elevados a garantías constitucionales se in-dica en el precepto transcrito fundamenta-les principios que deben regir la funciónpunitiva del Estado: La legalidad del deli-to y de la pena, de acuerdo con normaspreexistentes al hecho que se imputa; lacompetencia del juez, y la observancia delas formas concernientes al juicio.

Los Códigos Penal y de Procedimiento rei-teran los principios citados, así: “Art. 1.-(P.P) Nadie podrá ser condenado por uncomo infracción por la ley vigente al tiem-po en que se cometió, ni sometido a san-ciones que no se hallen establecidas enella”.

“Art. 1 (C. de P.P.): No se podrá imponersanción alguna por infracciones de la leypenal, sino de conformidad con las dispo-siciones legales sobre procedimiento y envirtud de sentencia judicial dictada por juezcompetente”.

De igual manera, la ley 153 de 1887 (art.43) afirma la garantía constitucional de queal hombre se le condene conforme a la leyanterior a la perpetración del ilícito puni-

ble, conforme a la máxima nullun crimen,nulla poena sine lege, de la cual anotaDorado que es “uno de lo aquellos dere-chos que integran la personalidad inviola-ble del individuo»” Dice la ley 153 de 1887:“La ley preexistente prefiere a la ley ex postfacto en materia penal. Nadie podrá serjuzgado o penado sino por la ley que hayasido promulgada antes del hecho que dalugar al juicio. Esta regla solo se refiere alas leyes que definen y castigan los delitos,pero no a aquellas que establecen los tri-bunales y determinan el procedimiento, lascuales se aplicarán con arreglo al artículo40”.

Se observa, pues, el criterio de favorabilidadrespecto de las normas sustanciales, estoes, de aquellos preceptos que definen losilícitos punibles e indican su sanción. O seocupan de la prescripción de la pena y dela acción penal, del perdón y, en fin, de loque atañe a la liberación del acusado. Perolas reglas “concernientes a la sustanciacióny ritualidad de los juicios”, de acuerdo conel art. 40 de la ley 1653 de 1887, “preva-lecen sobre las anteriores desde el momen-to en que deben empezar a regir”, comoocurre con aquellas normas que señalan lacompetencia.

Ninguna de las normas contenidas en eldecreto 1358 de 1964 y que se refieren altrámite del juicio, restringe en forma algu-na la situación jurídica del procesado; noson preceptos sustanciales, tienen el sim-ple alcance de impulsar la causa. Por tan-to, son de aplicación inmediata. El profe-sor Luis Jiménez de Asúa, en su libro La leyy el delito, anota;

“Se excluye la aplicabilidad de una leycuando el hecho ocurre antes o despuésde su vigencia. Con esto afirmamos el


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guiente caso tomado de una sentencia delJuzgado 16 civil del circuito de Bogotá:

La firma A, mediante apoderado judicial,instauró demanda en contra de B., paraque previos los trámites legales del proce-dimiento abreviado se decrete la termina-ción del contrato de arrendamiento cele-brado entre la entidad actora y los deman-dados, respecto del inmueble localizadoen la calle 103ª No. 49-94, casa número34, de esta ciudad, alinderada tal comoaparece en el libelo, por incumplimientoen el pago de los cánones de arrenda-miento a partir del primero de febrero demil novecientos noventa y cuatro, y comoconsecuencia de ello se decrete la restitu-ción por parte de los arrendatarios a lademandante, del inmueble referido ante-riormente, en caso de ser necesario se de-crete el lanzamiento de aquéllos. La parteactora solicita además, el derecho de re-tención de que trata el art. 2000 del C.C.y la condena en costas a cargo de los de-mandados.

La demanda se fundamenta en los siguien-tes presupuestos fácticos: Los arrendatariostomaron en arrendamiento de la firma elinmueble antes descrito, a partir delprimero de marzo de mil novecientos no-venta y dos; el término del contrato se pactóen doce meses con un canon inicial de $330.000 mensuales, pagaderos dentro delos cinco primeros días de cada períodomensual en las oficinas del arrendador, conincrementos respecto del último canon can-celado de un 25%, valor que reajustará ental proporción. A partir del primero de fe-brero del presente año, los arrendatariosincumplieron el contrato de arrendamien-to, por la no cancelación del canon cau-sado durante el mes de febrero de 1994;la mora por falta de pago hace cesar el

principio de no retroactividad y de noultlractividad. Tempus regit actus. En de-recho penal vale este apotegma, perola índole restrictiva de libertad de nues-tras leyes punitivas, impone laretroactividad de la más favorable.

Modernamente se llega a una unificaciónterminológica, la no extraactividad, expre-sión que se debe a Lucchini y que el profe-sor Mendoza de Venezuela emplea,“Podemos fijar al fin la siguiente máxima:

no extraactividad de las normas pena-les más restrictivas de la libertad. Conello queda planteado y casi resuelto elproblema de la retroactividad oultraactividad de la más favorable”.

Y se repite, ni las diposiciones modifica-das o derogadas por el decreto 1358 de1964, ni los preceptos de este estatuto,mencionados por el actor, ofrecen ese al-cance de extraactividad a que alude el pro-fesor Jiménez de Asúa, pues dichas nor-mas son de simple impulso procesal y, porconsiguiente, no tienen ese carácter de sus-tanciales.

Obsérvese como en el caso anterior elproblema se resuelve con base en ladeterminación de cuál es la norma apli-cable al caso controvertido, teniendo encuenta que su naturaleza es de carácterprocesal.

En principio, todas las decisiones que sefundan en problemas de fuente, dan lugara extracto jurisprudencial. Sin embargo,cuando la fuente es el contrato, como éstesolo rige para las partes que lo suscriben,no tienen importancia para otros casos, porlo que no da lugar a la elaboración deldocumento jurisprudencial. Veamos el si-



contrato de arrendamiento y permite exigirjudicialmente la restitución del inmueblearrendado de conformidad con la cláusu-la décimo segunda de dicho contrato, sinnecesidad de desahucio, art. 2.011 delC.C., ni los requerimientos a que se refie-ren los arts. 2.035 del C.C. y 434 del C.de P. C., según la cláusula 7, que determi-na que en caso de incumplimiento de cua-lesquiera de las cláusulas reconocerán atítulo de cláusula penal, el duplo de la rentapara el momento del incumplimiento, sinperjuicio del pago del arriendo y del cum-plimiento de lo aquí estipulado, lo cualserá cobrado ejecutivamente.

Consideraciones:

Queda demostrada la legitimación en lacausa tanto por activa como por pasivacon el documento contentivo del contratode arrendamiento acompañado a la de-manda, que obra a los folios 1 y 2 delexpediente.

El contrato de arrendamiento es bilateral,es decir, que impone obligaciones a todaslas partes contratantes; es así como al arren-datario le impone la obligación principal depagar los cánones de arrendamiento en laforma y en los términos convenidos, de talmanera que si se ha incumplido, puede elarrendador solicitar la terminación delcontrato y la restitución del bien inmueblearrendado.

Como quiera que los demandados no acre-ditaron el hecho positivo de pago de loscánones de arrendamiento que la deman-dante alega que le adeudan, queda esta-blecido el incumplimiento del contrato porparte de los arrendatarios, configurándosede esta forma los presupuestos necesarios

para la prosperidad de las pretensionesformuladas.

Como se puede observar, este caso sólointeresa a las personas involucradas en él,por lo que no da base para hacer docu-mento jurisprudencial.

2.2.2 PROBLEMAS DE MÉTODO

En investigación científica el método se de-fine en función del objeto de conocimientoal que se debe aplicar. En el caso del De-recho, cuando este se maneja como cien-cia aplicada, su objeto está constituído porlas fuentes formales en que se funda la so-lución de los problemas jurídicos, que,como tales, son entes de significado, porlo que el método de aproximación a elloses el hermenéutico, encaminado a desen-trañar el significado y alcance de las nor-mas en función del fin que ellas pretendenalcanzar.

Con relación al sentido teleológico del or-denamiento jurídico hay en derecho tresescuelas filosóficas, a saber:

La Escuela Exegética, según la cual elDerecho es la expresión de la voluntaddel legislador, quien de acuerdo con lateoría de las tres Ramas del Poder Públi-co de Montesquieu, es el encargado dedefinir los destinos políticos de la comu-nidad, como delegatario de ésta, mien-tras que a las otras dos Ramas solo lescorresponde buscar dicha voluntad alaplicar la ley.

La Escuela Sistemática, para la que el De-recho es la expresión de la voluntad políti-ca del Estado, por regla general manifes-tada en la Constitución Nacional, a la cualestán referidas todas las demás normas,


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desde las del más alto nivel a las del másbajo, integrando una pirámide en cuyovértice está la Norma Fundamental comosoporte del todo el orden jurídico, segúnla gráfica expresión de Kelsen.

La Escuela Sociológica, para la que el De-recho es un producto cultural ligado a losfines pragmáticos propios de las institucio-nes que pretende regular, cuyas metas ylimitaciones no puede desconocer, tal comolo preconiza el historicismo de Savigny, ylas modernas tendencias del SociologismoJurídico.

Hay pues tres métodos de interpretaciónde la normativad: el exegético, el sistemá-tico y el sociológico. En el primero el intér-prete debe indagar por la voluntad del le-gislador, en el segundo por la voluntadpolítica del Estado en el momento en queel Derecho se va a aplicar, y en el terceropor la problemática social concreta a lacual se le debe aplicar la norma. Laescogencia de un método al resolver el pro-blema, determina soluciones diferentes.Veamos el siguiente ejemplo, tomado deuna providencia del Tribunal de Ibagué:

Estando para revisión de esta Sala, porrecurso de apelación, la sentencia pro-ferida con fecha 10 de octubre de 1967por el señor juez primero civil municipalde Melgar (Tolima), en juicio especialde servidumbre, queda establecido:

El doctor XX, abogado titulado e inscrito,presentó demanda para obtener una ser-vidumbre de tránsito en beneficio de la fin-ca denominada El Lobo, en la región deCañaduzal, jurisdicción del municipio deMelgar, en nombre y representación del se-ñor ZZ, quien es usufructuario de la men-cionada finca.

La servidumbre se pretende establecer so-bre un fundo de propiedad del señor AA,colindante de la susodicha finca El Lobo,para salir a la via carreteable que comu-nica con la región.

Por sentencia de fecha 29 de mayo de 1965a la finca El Lobo le fue concedida servi-dumbre de tránsito por un predio distintodel que ahora quiere gravarse. La men-cionada servidumbre, según dictamenpericial, resulta insuficiente, pues no es lobastante amplia para permitir el transpor-te de vehículos automotores, a más de quesu paso se fijó por la orilla de una corrien-te de agua, resultando peligroso el aca-rreo de maquinaria, especialmente en laépoca de invierno.

Con fundamento al anterior considerando,el señor ZZ solicita un nuevo gravamen so-bre fundo distinto, pues es su pretensiónexplotar técnicamente la finca que se hallausufructuando.

Admitida la demanda y corrido el corres-pondiente traslado, el dueño del prediosobre el que se quiere establecer la servi-dumbre, por medio de su apoderado doc-tor BB se opuso a las pretensiones del de-mandante por considerar que dicha fincaya tiene constituída a su favor una servi-dumbre de tránsito que le da salida, pre-cisamente a la via carreteable, y por untramo más corto.

Por sentencia de 7 de septiembre de 1967el señor juez del conocimiento se pronun-ció en contra del demandante, atendiendolas razones aducidas por el demandado.Se dice allí que ella no puede concedersepor cuanto el predio goza de una servi-dumbre ya constituída en forma judicial.



Por otra parte, y con base en el artículo905 del mismo estatuto, considera el se-ñor juez que no es del caso acceder a laspretensiones del demandante, dado queen dicho artículo se establece que hay de-recho a constituir servidumbre a favor deun predio cuando “se halle destituído detoda comunicación con el camino público,por la interposición de otros predios”.

El doctor AA, como apoderado del de-mandante, y no satisfecho con la decisiónjudicial, interpuso oportunamente el recur-so de apelación, y tramitada que fue lainstancia, es necesario entrar a decidir, pre-via las consideraciones siguientes:

En cuanto a la segunda consideración quehizo el señor juez a quo para negar la ser-vidumbre, podemos decir que sí es ciertoque el artículo 905 del C.C. establece comorequisito para la constitución de servidum-bre de tránsito el hecho de “hallarsedestituído de toda comunicación con elcamino público” el predio dominante. Yestá demostrado que la finca El Lobo sítiene salida al camino público que es lavía carreteable a la que pretende salir ahorapor otro predio. Sin embargo, precisa ob-servar que la aplicación del artículo 905,disposición invocada para fundamentar lasentencia apelada, ha sido interpretada deuna manera exegética, interpretación queno se compadece con las nuevas orienta-ciones que se imponen a la propiedad pri-vada y a la función social que ésta debecumplir, porque siendo el fin de la servi-dumbre lograr la explotación del prediodominante, lo que se traduce en produc-ción de riqueza, no puede negarse unanueva servidumbre si la que tieneconstituída resulta insuficiente para tal fin.

En el caso anterior, la discrepancia en lasdecisiones tomadas por el Juzgado y el Tri-bunal, radica en que el primero utilizó elmétodo exegético, y el segundo el socioló-gico. En todos los casos en que la tesis sefunda en el desarrollo del método de in-terpretación de la norma, hay lugar a laelaboración del documento jurisprudencial.

3. TESIS JURIDICASQUE NO CONSTITUYENDOCUMENTOJURISPRUDENCIAL

Además de las tesis que no constituyen do-cumento jurisprudencial ya mencionadaslas que se fundan en la prueba o en laconnotación jurídica de los hechos, o en elcontrato como fuente formal de Derecho,hay otra que merece especial considera-ción por la frecuencia con que se da en lapráctica cotidiana. Son las que simplementeestán constituídas por la tesis sin ningunafundamentación.

En muchas de las providencias el razona-miento se desenvuelve en la presentación deun principio general, seguido del análisis delmismo para ver si se da en el caso concretoen estudio. El principio no se fundamenta nise desarrolla; se toma como un a priori jurí-dico que se da por evidente. El propósito dela providencia es determinar si en el casoconcreto se dan o no los supuestos de hechoy de derecho contenidos en el principio. Vea-mos el siguiente ejemplo, tomado de unaprovidencia de la Secretaría de Gobiernode Santafé de Bogotá.


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PPPPPara resolver se considera:ara resolver se considera:ara resolver se considera:ara resolver se considera:ara resolver se considera:

Si bien es cierto que el art. 15 de la ley 57de 1905 pide como requisito la presenta-ción de un contrato de arrendamiento paraque no se practique la diligencia de lanza-miento, el decreto 992 de 1930, regla-mentario del artículo en comento, le damás amplitud al requisito, cuando en suart. 13 expone: “el ocupante de la finca overeda exhibiere un título o prueba quejustifique legalmente la ocupación, el al-calde suspenderá la diligencia de lanza-miento...”

En esta oportunidad, no es que se esté con-trovirtiendo el derecho de dominio, lo queel opositor ha hecho es demostrar ante ela quo que su posesión la está ejerciendode buena fe, que él se halla en el inmue-ble por la entrega real y material que deél le hiciese Daniel José Cuadros Sandovalel 28 de febrero de 1986. En cuanto alargumento del recurrente al tachar de fal-sedad la escritura 4023 del agosto 30 de1985 corrida en la Notaría 4 de Bogotápor venta de Cecilia Callejas de Camposa Daniel José Cuadros Sandoval, es a lajusticia ordinaria a quien corresponde porcompetencia resolver si el documento es ono falso. Entre tanto, y como las resolucionesen materia de policía no hacen tránsito acosa juzgada, debemos aceptar los docu-mentos aportados por la parte querelladacomo pruebas que demuestran su pose-sión de buena fe en el inmueble, hasta tantono se pruebe lo contrario.

En el texto anterior hay dos postulados decarácter general, ninguno de ellos desarro-llado o fundamentado. El primero es el deque “si el ocupante de la finca o veredaexhibiere un título o prueba que justifique

legalmente la ocupación, el alcalde suspen-derá la diligencia de lanzamiento”. El se-gundo es el de que “es a la justicia ordina-ria a quien corresponde por competenciaresolver si el documento es o no falso”. Elprimero es una simple transcripción de lanorma, la que sobra, pues en un Banco ju-rídico debe estar incorporada toda la infor-mación legal, jurisprudencial y doctrinariapertinente, por lo que ya la norma debeestar incorporada. El segundo es una afir-mación de la que no se dice cuál es sufundamento jurídico para hacerla, por loque no puede dar base para incorporarlacomo documento jurisprudencial.

Es tan elevado el número de providenciasque se reducen a aplicar un principio sindesenvolverlo doctrinariamente, o que sefundan en la prueba o connotación jurídi-ca de los hechos, o en el contrato comofuente formal de derecho, que menos dela mitad de las sentencias emitidas por unaCorporación judicial dan lugar a documen-to jurídico para incorporar al Banco deDatos.

Esto tiene una especial importancia parael desarrollo futuro de la informática, puesno hay duda que muy próximamente losBancos que deban tener una difusiónefectiva deberán incorporarse a Internet, ypara este propósito es indispensable queen ellos se incluya únicamente la informa-ción que sea útil, eliminando todo lo su-perfluo. Para ese propósito es necesarioque se incorpore al Banco únicamente lasprovidencias que tengan tesis jurídicas de-bidamente fundamentadas; y que en lasque se incorporen, el texto se reduzca úni-camente a éstas, suprimiendo todo locasuista o que no corresponda al docu-mento original.



ellas las que van a suministrar los elemen-tos de juicio necesarios para resolver loscasos futuros.

Los argumentos relacionados con las fuen-tes formales del Derecho hacen referencia asu vigencia, su pertinencia, su prelación y elámbito territorial de su eficacia; los relacio-nados con el método son los que implicanla aplicación de uno de los tres que ha de-sarrollado la doctrina jurdídica: el exegético,el sistemático y el sociológico. Para hacerun documento jurisprudencial para incorpo-rarlo al computador es necesario, por tan-to, conocer con claridad estos distintos ele-mentos de la lógica jurídica, pues muchasveces no se encuentran desarrollados al piede la respectiva tesis, sino diseminados entodo el texto de la providencia, por lo quees necesario identificarlos para construir eldocumento jurisprudencial con toda la ar-gumentación que soporta la tesis, sustitu-yendo con puntos suspensivos los apartesno pertinentes, pues dicho documento debeser literal, para que corresponda con preci-sión al pensamiento de la Corporación queemitió el fallo.

Este método de elaboración del documen-to jurisprudencial para la elaboración debancos de datos jurídicos hace muy preci-sa la consulta, pues se elimina todo lo quees irrelevante para resolver el caso en es-tudio; y reduce además de manera muysignificativa, podríamos asegurar en un80%, el espacio de memoria requeridopara almacenar el material jurisprudencialsi se hiciera con texto completo. Y estasdos condiciones son fundamentales si sequiere difundir la información a través deInternet, que exige celeridad y pertinenciaabsoluta en la respuesta.

Cuba, Mayo de 2.000.

4. RESUMEN YCONCLUSIONES

Uno de los elementos fundamentales en lacreación de un Banco de datos jurídico esla jurisprudencia, pues ella constituye lafuente que permite resolver casos futuros; yes además la guía que los jueces subalter-nos y los abogados litigantes deben forzo-samente consultar antes de tomar una de-cisión sobre el caso en estudio.

Pero no todas las sentencias cumplen esafunción, ya que algunas se quedan en laargumentación casuística, o carecen de fun-damentación jurídica. Son del primertipo las que se fundan en el análisis pro-batorio de los hechos o en la connotaciónjurídica de los mismos, y las que se fundanen el contrato como fuente formal de De-recho. Son del segundo tipo las que sólotraen la tesis sin fundamento alguno. El vo-lumen de todos estos tipos de argumentación dentro de una providencia es tangrande, que superan el 50% de las senten-cias que producen los jueces.

Por otra parte, no toda la sentencia debeser incorporada al computador, pues muchaparte de ella es también casuista, o co-rresponde a los resúmenes que hace elfallador de las sentencias de instancia y delos alegatos de las partes, que por ser fuen-te mediata, no deben ser incorporadas aun Banco de datos.

Por el contrario, todas las decisiones quese fundan en el análisis de la fuentes for-males del Derecho o de los métodos deinterpretación, incluyendo dentro de éstaslas que implican discrepancias en cuantoa la relevancia de los hechos, deben serincorporadas al Banco de datos, pues son


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IntroducciónEl derecho como técnica de interpretaciónde la realidad social bajo parámetros jurí-dicos, se enfrenta, hoy día, entre otros de-safíos, al conocimiento y racionalizaciónde las posibilidades que ofrecen las nue-vas tecnologías.

Los modernos sistemas de almacenamien-to y comunicación de la información hanrevolucionado los métodos tradicionales deoperar en el mundo jurídico.

La masificación de las relaciones comer-ciales unida a la posibilidad de transmi-sión a distancia de una declaración de vo-luntad ha facilitado el acercamiento entreel derecho y las nuevas tecnologías.

Es necesario por tanto, reflexionar acercadel papel que habrán de asumir los juris-tas, ante la celebración de negocios jurídi-

cos mediante la colaboración de sistemaselectrónicos y los modernos sistemas dedocumentación que han desplazado a laescritura tradicional y al soporte papelcomo instrumentos y testigos permanentesdel operar jurídico.

Este trabajo pretende ser una modestaaportación y a la vez una toma de con-ciencia ante la necesidad de reelaborar,en clave informática, conceptos jurídicosque han convivido pacíficamente en elmundo del derecho durante décadas.

Se divide en cinco aspectos: en primer tér-mino, se hace referencia a algunos con-ceptos básicos, en segundo término, se tratalo relativo a la dicotomía entre la dogmá-tica jurídica y la revolución tecnológica, entercer término, se hace referencia al surgi-miento de nuevas formas de pago electró-nicas generadas en el marco de las nue-vas tecnologías, tales como: la institucióndenominada dinero electrónico, sus venta-jas y desventajas, los denominados che-ques electrónicos, y las llamadas tarjetasinteligentes y, finalmente se analiza la ne-cesidad de la regulación en materia elec-

* Doctora en Derecho. Profesora e Investigadora enInformática Jurídica y Derecho Informático. InternacionalPúblico

G l a d y s E s t e l l a R o d r í g u e z*

FORMAS DEPAGO ELECTRÓNICAS

REGULACIÓN & OPORTUNIDADES



trónica mediante algunas de las propues-tas de control correctivo y preventivo.

Asimismo, se utilizaron diversos textos enla materia y la opinión de diferentes auto-res sobre este novedoso fenómeno de lacultura informática.

1. Algunos conceptos básicos

a) La computadora, una herramienta privi-legiada.

En el mundo industrial, lacomputadora adquierecada vez mayor impor-tancia como nueva for-ma de circulación.

Las computadorasson herramientas deprocesamiento de da-tos que han permiti-do al hombre de-sarrollar su capa-cidad mental dela misma manera cómo las máquinasmultiplicaron su capacidad física desde suinvención.

Es así como los denominados «monstruoscibernéticos» se han integrado con rapidez amuchas de las actividades humanas e inclu-so han transformado nuestro modo de vida.

Las computadoras actuales se especializanen el cálculo de procesos matemáticos,pero también dejan volar la imaginacióndel usuario a la vez que dan impulso a lalabor informátiva y de adiestramiento. Más

aún, estas máquinas inteligentes permitie-ron la llegada del hombre a la Luna y tam-bién el dominio de la superficie terrestregracias a su intervención en el diseño deedificios, aeroplanos o importantes siste-mas de toma de decisiones que afectan laintegración de la sociedad moderna.

Asimismo, la microelectrónica, la fabrica-ción de componentes de silicio, han per-mitido crear computadoras muy podero-sas a precios económicos. Lascomputadoras actuales son, para muchos

usuarios, un desafío intelectual, per-mitiendo una variedad de servi-cios nuevos: edición remota,teleconferencias, transmisión demensajes, correo electrónico, en-víos de fax, bancos bibliográfi-

cos y documentales,transferencias defondos, todos ma-

nejados desde unacomputadora a dis-tancia.

b) Tipos de Circu-lación Electrónica

En los E.E.U.U. es donde se han descritolos tipos más importantes de circulaciónelectrónica, como las Automated TellerMachines o Automated Teller Systems (indi-cadas con las siglas ATM o ATS), y los Pointsof Sale Systems (POS), entre otros.

Automated Teller Machine se puede tradu-cir en español como cajeros automáticos,y abarca todas las hipótesis de operacio-nes bancarias que pueden ser realizadaspor medio de un terminal.

Los «point of sale», traducidos al español,serían «centros de venta automatizados» o1 P. GRATTON, «Protección Informática», México D.F., Editorial

Trillas, S.A. 1998, p.157


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empleados automáticos, y abarcan todaslas hipótesis en las cuales la adquisiciónde bienes y servicios se celebra por mediode una terminal.

Concebidas originalmente como simplesformas de pago, actualmente brindan laposibilidad de celebrar, también a distanciaverdaderos contratos de servicios con unagran tienda o con un conjunto de tiendas. 2

Requisitos

El empleo de los (ATM) y de los (POS) pre-supone normalmente, por parte del usua-rio, la posesión de una pequeña tarjetade plástico que contiene, en una finabanda magnética, información codifica-da acerca de la cuenta del cliente. 3

Sobre una banda de la tarjeta estángrabados magnéticamente algunos da-tos (nombre del usuario, número de la cuen-ta corriente, fecha de validez de la tarjeta,etc.) Partiendo de estos datos y de un al-goritmo secreto, la computadora localizael «Personal Identification Number» (PIN) delusuario.

Procedimiento

Una operación electrónica como lo es elretiro o deposito de dinero de un cajeroautomático tiene lugar, de la siguiente forma:

El usuario introduce la tarjeta en la ranurapertinente del terminal, luego, la compu-tadora revela los datos insertos en la ban-da magnética, aplica el algoritmo secreto

y obtiene el PIN del usuario. El usuariodigita su propio PIN en la terminal y lacomputadora lo coteja con el que obtuvoa partir de los datos revelados de la tarje-ta magnética, en el caso de que los dosPIN coincidan, autoriza la operación; deotra forma la detiene. El usuario efectúa laoperación depositando o retirando.

Efectuada la operación, el terminal expideun recibo con el monto de la transferencia,la fecha y otras informaciones. En casode deposito, el recibo se expide con lareserva de que los billetes depositados nosean falsos y que el importe declaradospor el usuario corresponda al total verifi-cado por el cajero.

Pueden darse otras muchas modalidades,pero ésta es la más común y fácil de en-tender a los fines del trabajo.

Sin lugar a dudas el uso de tales sistemastelemáticos, implica una irreversible como-didad, estimulando su acelerado y al pa-recer indetenible crecimiento. En los últi-mos años se han producido cambios sig-nificativos; la misma definición del dinerocomo bien fungible sólo es entendida cuan-do opera: con los sistemas de cambio tra-dicionales. Por lo que si la transmisión eselectrónica, ese mismo dinero ya no es fá-cilmente identificable bajo el concepto debien o cosa.

La misma idea de documento, tradicional-mente unida a un soporte físico, como elpapel o el cartón, encuentra dificultadespara ser aplicada a los discos magnéticosy ópticos en los que, cada día con mayorintensidad, se almacenan los conocimien-tos humanos.

Ello, ha hecho que surjan fenómenos, en-tre otros como: el «ciberdinero», que im-

2 E. GIANNANTONIO, «Transferencias electrónicas de fondos yautonomía privada», Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192.

3 G. QUIÑONES, «Cibernética penal. El delito computarizado», Caracas,Epson Venezuela, S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197.



6 J. CASTRO, «El habeas data en Costa Rica» enCarrascosa,(Coordinador), Informática y Derecho. Actas del III Con-greso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996, p.1482

plica la transferencia de dinero,intermediación de transacciones para ad-quirir digitalmente bienes y servicios a tra-vés de Internet. Asimismo, se habla del «che-que magnético», instrumento de pago endonde el contenido de información parael traslado de una operación se describesobre

los códigos magnéticos que se encuentranen el cuerpo del cheque. Y la denominada«tarjeta inteligente», que se adquiere en labanca mediante el pago de dinero, se guar-da en ella un código a través de microprocesadores adheridos a la misma tarjeta. 4

Los juristas en general, y los jueces, losfiscales y los abogados en particular, tie-nen que hacer un gran esfuerzo paraadaptarse a estas nuevas realidades. Lainformática asociada a la persona y a susderechos, tanto personales como patrimo-niales, se nos manifiesta como un fenóme-no social de primera magnitud. 5

2. La dogmática jurídicatradicional y la revolucióninformática

La integración de la tecnologíacomputacional y las telecomunicaciones,así como la posibilidad de navegar entrelos miles de servidores instalados a lo lar-go y ancho del planeta, ofrecen hoy una

infinidad de alternativas entre otras, el ce-lebrar negocios jurídicos por medio o conocasión de los sistemas informáticos. Per-mitiendo, por ejemplo, que al escribir ytransmitir datos confidenciales como el nú-mero de una tarjeta de crédito se puedaadquirir artículos o solicitar reservacionesen algún servicio o incluso se pueda dar latransmisión de una voluntad por medioselectrónicos, bien como acto jurídicoque implica la simple transferencia de fon-dos, la obtención pago de una transac-ción concertada por medios tradicionaleso informáticos.

De allí, que se proponga que el jurista pue-da asumir dos actitudes frente a la infor-mática:

a) Aceptar y someterse al Derecho tal comoestá regulado, sin tener en cuenta la dis-crepancia entre la evolución tecnológi-ca y la regulación jurídica vigente.

b) Formular propuestas a fin de que el De-recho asuma nuevas formas, que no sólono obstaculicen el uso de las nuevas tec-nologías sino que lo regulen adecua-damente, revisando y reformulando lasnuevas bases legales. La solución nopuede ser otra que esta última, que asu vez, plantea problemas jurídicos -políticos, ya que todo progreso técnicono representa necesariamente una me-jora en la calidad de vida ni un mayorrespeto por los derechos individuales 6.

5 J. ALAVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligaciones concertadas pormedios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídi-cos», en V. Carrascosa, (Coordinador), Informática y Derecho. Actasdel III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, (Mérida-España,24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996. II, pp.1273 -1298.

4 L. BUONANNO, Delitos bancarios computarizados, Caracas,MAGON,1997.p.306.


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7 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p.300.

3. Algunos fenómenosgenerados en el marco delas nuevas tecnologías

3.1. La moneda electrónica: el dinero del siglo XXI

La relación entre el dinero y lascomputadoras será cada vez más ampliay refinada, todo gracias al desa-rrollo y auge tecnológico computacional.

La economía de todos los países progresi-vamente se ha insertado al mundoinformático, toda la humanidad dirige suvida hacia un mundo nuevo, diferente, y laBanca no es ajena a esta realidad; porello, está invirtiendo miles de millones dedólares y así lograr lo que se ha dado pordenominar el «Banco del Ciberespacio»,que dominará el dinero del siglo XXI.7

Todo ello acarrea consecuencias jurídicas,nuevas disposiciones que van a regir pri-mero nacional y luego internacionalmente,ya que este futuro banco o red estará co-nectado internacionalmente; y de su uso o

abuso surgirán delitos nuevos, como con-secuencia de la era electrónica.

Hoy, el dinero inmóvil es dinero muerto.Mientras que el dinero electrónico es el grangenerador de bienes, es la gran inversión,es la gran mercancía, no sólo se presentaen papel moneda, pueden ser tarjetas, cer-tificados o bonos, sistemas informatizados;es un dinero que cambia y está en conti-nuo movimiento.

Es un dinero en evolución cada día máselectrónico, más digital y, ello, contribuyea que se incrementen igualmente nuevosdelitos contra los ciudadanos y su patri-monio. En la actualidad varias firmas in-ternacionales líderes en informática estándesarrollando programas para crear tar-jetas con micro chips, conocidas como«tarjetas inteligentes», que pueden ser utili-zadas para realizar pagos.

El campo del dinero electrónico se amplíainmensamente. Mastercard Internacional yVisa Internacional están desarrollando tar-jetas como microprocesadores que puedenalmacenar dinero, al igual que varios ban-cos están ideando programas que permi-tan al usuario realizar pagos y transaccio-nes comerciales a través de la red Interneten donde el dinero efectivo se carga a losdiscos duros del computador y no a lastarjetas denominadas inteligentes 8.

Todo este panorama no es sólo productode una gran imaginación, se trata de unarealidad inminente que se nos aproximaimpulsada por la autoridad decidida delas autoridades comunitarias. Se vaticinala llegada de un día, no muy lejano, enque como presupuesto necesario para ope-

8 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302



hasta en ocasiones de la dignidad de laspersonas.

Las mismas instituciones médicas se hanvisto afectadas con la «alteración de da-tos», una práctica mediante la cual los da-tos se modifican de manera ilegal. Otroproblema es la propagación intencional devirus informáticos, capaces de corrompery borrar los archivos.10

Tomando en cuenta lo anteriormente se-ñalado no queda más que afirmar que amedida que avance y progrese a escalainternacional el uso del dinero electrónico,el comercio se acerca a una revolución in-tegral.

3.2. Cheque Electrónico

El proyecto más genérico es el ElectronicCheque. Este proyecto hizo su debut en losEstados Unidos hace un año puesto que seemitió el primer cheque electrónico el 30de junio de 1998 y fue enviado por el Go-bierno por email. El Departamento del Te-soro desde hace algunos años ha estadoestudiando la posibilidad de emitir che-ques electrónicos. Está entidad ha mani-festado que en los próximos dos años es-pera tener un modelo de cheque electróni-co finalizado y utilizable por todo el mer-cado. Una de las mayores ventajas del che-que electrónico, dice el Departamento delTesoro, es la eliminación de procesos ca-ros para el comercio y, además, se utilizade la misma forma del cheque común.11

integración bien entendida, se nos impon-gan cambios normativos en nuestro orde-namiento que, hoy por hoy, nos parecenimpensables.

3.1.1 Ventajas y desventajas deldinero electrónico

Toda tecnología implica un beneficio parael usuario, pero también es cierto, y asíestá reconocido por varios expertos en lamateria, que el dinero electrónico y la trans-ferencia electrónica de fondos crean cier-tos riesgos y desventajas. Es cierto que eluso del dinero electrónico o intangible esmás conveniente y flexible que el tradicio-nal papel moneda. Esta forma de pagobrinda mayor privacidad que una tarjetade crédito o un banco corriente. Para lasinstituciones bancarias o financieras tam-bién es una ventaja, pues se ahorraríangrandes sumas de dinero evitando mate-rial de impresión, tales como cuentas deahorros, corrientes, chequeras, y lo usualdel dinero común por cuanto el dinero elec-trónico será más fácil, rápido, seguro y eco-nómico.9

Entre las desventajas ha de entenderse quelas características propias de este avancevertiginoso de la tecnología y en particularde la informática, hace que se afirme hoyque ha surgido un nuevo tipo de delito,denominado «delito informático». Asimis-mo, de lo expuesto, existe la posibilidadde eliminar, agregar o disminuir transac-ciones en forma dolosa o fraudulenta, pue-den violarse secretos importantes de unaempresa, igualmente es una amenaza alos derechos de seguridad, privacidad, y

rar comercialmente en el marco de una

9 L. BUONANNO, Delitos bancarios «, cit., p 302

10. WARTZ, “ Virus, intromisiones y piratas. Delincuencia en elciberespacio asedia a sistemas de computación”. Caracas. en ElNacional. (12 de mayo de 1996) p 4/2.

11 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y ellavado de dinero» En: Revista Electrónica de Derecho e Informática.Agosto 1988. No.1.


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1.El cheque electrónico contiene la mismainformación del cheque común.

2.Están basados ambos en el mismo sis-tema legal.

3.También ambos pueden contener todotipo de información e intercambiarsedirectamente entre las partes.

4. Los cheques electrónicos pueden utilizar-se en cualquier transacción en la quelos cheques comunes se utilizan hoy.

5.Además, permiten incluir mayor infor-mación que los cheques basados en pa-pel.

En cuanto al funcionamiento en realidad,el cheque electrónico funciona de la mis-ma forma que el cheque común. En pri-mer lugar, el emisor escribe el cheque uti-lizando uno de los procesadores de textoque todos conocemos, y remite este che-que electrónico al pagador también me-diante medios electrónicos. A continuaciónel pagador deposita el cheque electrónicoen un banco y recibe crédito. El banco querecepciona el cheque electrónico loconvalida con el banco del emisor el que,además lo acredita directamente en lacuenta del emisor. Todo este proceso, natu-ralmente, se realiza en pocos segundos y elcosto de la transacción ha sido mínimo. 12

3.2.2 Ventajas

1. La posibilidad de manejarse con che-ques a través de Internet, lo que haceque sus posibilidades de manejo sean

3.2.1 Caracaterísticas yFuncionamiento

Este sistema funciona como si se tratara decheques reales, salvo que el usuario utilizauna firma digital para firmar el cheque yluego transmitirlo en línea (on line)encriptado (*).

Como ejemplo de empresas proveedorasde este servicio se puede citar a Check Freey NetCheque. El usuario necesita unachequera electrónica, que actualmente con-siste en una tarjeta del tamaño de una tar-jeta de crédito que puede contener datos yse inserta en un slot (**) que puede ser in-corporado en la mayoría de lascomputadoras portátiles que se ofrecen enel mercado. En el futuro la chequera sellevará en una tarjeta inteligente (smartcard), que cuenta con un chip y distintostipos de memoria, que le permitirá gene-rar cheques, llevar su registro de cheques yguardar claves públicas y privadas. Lospequeños comerciantes necesitarán una tar-jeta de PC (PC card), mientras que los de-más comerciantes tendrán que incluir unprocesador especial en sus servidores. Losmensajes transmitidos entre clientes, comer-ciantes y bancos contarán con la seguri-dad y confidencialidad que brinda lacriptología (***) de clave pública y la fir-ma digital.

Las encuestas realizadas informan que si-gue siendo importante el hecho de que eldinero no se ha debitado inmediatamentede las cuentas corrientes.

Por lo expuesto las características de estaforma de pago son:

12 de Paladella, C. “El Derecho en la era digital. Aspectos jurídicos delas nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones”.En Revista Electrónica de Derecho e Informática.(****) A Distancia en línea



infinitas, incluso emitiéndolos desdecomputadoras que no sean las nuestrasy se encuentren en cualquier punto delglobo.

2. La posibilidad de incluir informacióncontrolada dentro del cheque y sin límites.

3. La reducción de posibilidad de fraude.

4. La verificación automática de su conte-nido y validez.

5. La posibilidad de parar pagos inmedia-tamente (stop debit).

6. La posibilidad de controlar todos loscheques emitidos por el mismo emisor.

3.3 Tarjetas Inteligentes

En la actualidad las tarjetas de crédito ydébito se erigen en el medio más simple,aunque no necesariamente ideal, de trans-ferir valores a través de Internet. Estos siste-mas pueden agruparse en tres categorías:

El consumidor envía un e-mail al comer-ciante con los datos de su tarjeta o llenaun formulario en una página de World WideWeb, de la misma forma que se envía lamisma información a través del correo. Sinperjuicio que existe algún riesgo de que lainformación transmitida sea copiada du-rante la transmisión, existen muy pocos ca-sos denunciados.

El consumidor encripta los datos de su tar-jeta de crédito antes de enviarlos, utilizan-do programas especialmente diseñadospara tal fin, como por ejemplo PGP o elprotocolo «Secure Sockets Layer» que se en-cuentra incorporado al Netscape. La se-guridad que proporciona esta tecnología

torna casi imposible la interceptación delos datos por un intruso. MasterCard y Visahan adoptado una norma común para elcomercio electrónico: SET, Secure ElectronicTransaction. Esta tecnología intenta supe-rar cinco grandes desafíos: a) garantizarreserva en la información de pedidos ypagos, que se logra por la encriptación delos mensajes; b) asegurar la integridad detodos los datos transmitidos, a través de lafirma digital; c) verificar que el titular de latarjeta de crédito sea usuario legítimo deuna cuenta, mediante la utilización de lafirma digital y los comprobantes de co-merciante; d) garantizar la autenticidad delcomerciante para que pueda aceptar pa-gos con tarjetas bancarias a través de unainstitución financiera; y e) facilitar y alentarla interoperatividad entre proveedores deredes y de software.

3.3.1 Procedimiento

Para realizar la operación el consumidorutiliza el servicio de un tercero, al que leenvía por otro medio off line (****) los da-tos de la tarjeta de crédito.

a) Un ejemplo es The First Virtual InternetPayment System (FV). Para asociarse, senecesita una dirección de e-mail, dadoque toda comunicación entre el usuarioy FV se realizará a través de ese medio,incluida la confirmación de la comprapor parte del usuario y la autorización aFV para cargarla a su tarjeta de crédi-to. El sistema funciona aproximadamentede esta forma: Se accede a la páginade FV, luego de llenar la aplicación seactiva la cuenta enviando telefónicamente a FV los datos de la tarjeta. FVconfirma la apertura enviando al solici-

(****) A Distancia en línea


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tante un mensaje via e-mail contenien-do el número de identificación (VirtualPIN) que deberá ser utilizado para ope-rar el sistema. Para realizar una com-pra, el usuario da el V.PIN al vendedor,quien se comunica con FV indicándoleque ha recibido la orden de realizar unaoperación con el mencionado númerode identificación. FV envía al compra-dor un e-mail para que este confirme ocancele la operación o denuncie si huboun fraude.

b) En otros casos los consumidores puedendetentar un par de claves que les per-miten firmar digitalmente los mensajes.

En ambos casos los comerciantes perfec-cionan las transacciones comunicándo-se previamente con la tercera parte (FVo la autoridad certificante), antes que elprecio sea cargado a la tarjeta del com-prador.13

4. Necesidad de una regulación enmateria electrónica

Puede decirse que estamos inmersos en unasociedad altamente tecnológica, donde lainformación de la índole que sea se haconvertido en un bien jurídico de extraor-dinario valor. No sólo mueve intereses eco-nómicos importantes sino que tambiénconstituye un elemento imprescindible parael desarrollo de múltiples iniciativas públi-cas y privadas.

Hoy día observamos el nacimiento de mer-cados únicos, producto del avance en losprocesos de integración, lo que hace más

urgente: la supresión de las barreras aran-celarias, la libre circulación de capitales yde trabajadores. Situación que exige delsector público y privado potenciar sus in-tercambios de información, acelerar losmedios de comunicación y buscar nuevoscaminos de diálogo que permitan una con-tratación más ágil.

Las telecomunicaciones, por tanto, desem-peñan un papel clave en el desarrollo po-lítico, social y económico de las futurasComunidades: Andina y Europea. La inte-gración, a todos los niveles, demanda,cada día con mayor urgencia, la coordi-nación y colaboración de los trabajos rea-lizados por cada uno de los Estados miem-bros para potenciar, bajo criterios de ho-mogeneidad, la transferencia electrónicade datos comerciales.

Además, se habla de la elaboración de unvocabulario común que permita la transmi-sión a distancia de facturas, ordenes depago, órdenes de transporte, declaracionesde aduana, impuestos sobre consumo, etc.

El avance en la tecnología es tal que esta-mos asistiendo, quiérase o no, al ocasode la civilización del papel, de la firmamanuscrita y del monopolio de la escriturasobre la realidad documental.

Todo este panorama no es sólo un«futurible» deseado, se trata más bien deuna realidad inminente que se nos aproxi-ma impulsada por la voluntad decididade las autoridades comunitarias. Se vaticinala llegada de un día, no muy lejano, enque como presupuesto necesario para ope-rar comercialmente, en el marco de la co-munidad, se nos impongan cambios nor-mativos en nuestro ordenamiento.

13 Devotu, Mauricio. «La Economía Digital el dinero electrónico y ellavado de dinero». Ob. Cit.



Aunado a estas circunstancias, se ha dichoque también han surgido tipos de ilícitosproducto del progreso tecnológico que re-quieren de un necesario control, y éste, alno encontrar en la actualidad un entornojurídico adecuado, tendrá que manifestar-se en la doctrina y la jurisprudencia.

En el caso que nos ocupa es incontenibleavanzar hacia una sociedad en la cual lacirculación de bienes será realizada no pormedio del uso de dinero en efectivo o detítulos de crédito sino mediante nuevos me-dios electrónicos. Pero tal realidad, haceque sea urgente reflexionar acerca del pa-pel del jurista en esta área.

La revolución total democrática, plantea-da en Venezuela, supone un régimen deproducción que garantice la satisfacción delas necesidades de toda la población, unrégimen de organización social de los hom-bres sin conflictos antagónicos y una ma-nera nueva de pensar, de sentir y de plan-tearse la vida.14

La coyuntura contemporánea evidencia laemergencia de nuevos actores sociales yde nuevos discursos que se orientan haciala emancipación global de los pueblos.

Escenario donde la era tecnológica es unarealidad que impresiona día a día, ydonde al Estado se le emplaza a queasuma posturas acordes. Por ello, no bas-ta una normativa superficial incapaz de re-conciliar los intereses de consumidores, em-presarios e instituciones crediticias.

Por otra parte, una regulación privada nosiempre es completa o justa, generalmen-te privilegia los intereses de las categoríasmás poderosas y, en particular, de las ins-tituciones crediticias y clientes más acau-dalados; no prevé una distribución equili-brada de los riesgos entre las partes, noregula los derechos y obligaciones de losterceros extraños a la relación contractual.Esta carencia no puede continuar, es partede los intereses de un grupo minoritario,quienes prefieren no asumir expresamenteriesgos sino dejar ciertas situaciones en unalaguna normativa y, en caso de controver-sia, continuar siendo favorecidos por supoder.

5. Propuesta: Control Preventivo

En el caso de Venezuela, se está viviendoun momento oportuno, dado las circuns-tancias de una reestructuración de las ins-tituciones en el marco de una “revoluciónpacífica y democrática”, la cual ofrece pro-teger al ciudadano común de los riesgosque esta era telemática involucra.

José Manuel Delgado Ocando (1999:4),afirma: «... un reto para los diseñadoresy constructores (...) será la inclusión delos llamados derechos de los ciudada-nos de tercera y cuarta generación.

Esos derechos están relacionados con lasminorías y con la protección que requiereel individuo ante el espectacular avan-ce de la telemática (....), nuevas garan-tías ...para proteger la identidad indivi-dual de los ciudadanos». 15

14 L. OLIVARES, «Propuesta para la Asamblea Nacional Constitu-yente» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 de mayo de1999), p.Cuerpo 5

15 J. DELGADO OCANDO, «Venezuela requiere una Constituciónmás sencilla» en Periódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al 02 demayo, 1999), p.Cuerpo 4.


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En consecuencia, la valoración conscientede todas estas nuevas realidades, consti-tuye una llamada a la responsabilidad eimaginación de los poderes públicos paraque, sin pérdida de tiempo, pongan enmarcha experiencias de este tipo que per-mitan la modernización de amplios sec-tores, públicos y privados de la sociedad.

Ello contribuye a ofrecer alternativas desolución a la problemática de la ilicitudinformática, por lo que a nivel del nuevoorden legal deberán consagrarse:

1.- Principios necesarios a fin de garanti-zar no sólo una protección jurídica efi-caz de los derechos y garantías indivi-duales que puedan verse lesionados conla aparición de la compu-tadora; y basa-dos en estos su-premos princi-pios jurídicos,c o n s i d e r a rque toda perso-na tiene el derechode: exigir la pues-ta al día de la in-formación que deella se tenga, decompletarla, de so-licitar al responsablede un archivo dedatos personales,que adopte de in-mediato las medi-das necesarias para prevenir o impedirque se puedan conculcar sus derechos.

Asimismo, por el notorio aumento respec-to al empleo de la tecnología de la infor-mación en el sector público y el estado deindefensión en el que se encuentra el ciu-dadano común, situación que se demostró

en la crisis del sector bancario escenificadaen el año 1994, el marco legal del nuevosiglo, además, deberá consagrar:

1.- Como obligatorio que el Estado ejer-za un control permanente e inmediatosobre un gran número de institucionesbancarias gubernamentales responsa-bles del almacenamiento y transferen-cia de fondos.

2.- La formulación de una legislación ca-paz de ajustarse a las posibilidades tec-nológicas del momento.

3.- La promulgación de mecanismos en-caminados a lograr las reparaciones,por parte de la institución responsable

por daños al patri-monio de los ve-nezolanos encaso de ser vícti-



mas de delitos cometidos mediante sis-temas informáticos.

No obstante, Tellez (1996), manifiesta quea través de diversas formas de carácter ad-ministrativo, normativo y técnico, es posi-ble por los momentos prevenir los riesgos,tales formas son las siguientes:

* Elaboración de un examen psicométricoprevio al ingreso al área de sistemas enlas empresas.

* Introducción de cláusulas especiales, enlos contratos de trabajo con el personalinformático que por el tipo de labores arealizar así lo requieran .

* Establecimiento de un código ético decarácter interno en las empresas.

* Capacitación adecuada del personal in-formático, a fin de evitar actitudes ne-gligentes.

* Rotación en el uso de claves de accesoal sistema (passwords).16

De acuerdo a lo expuesto, cabe reconocerque hasta ahora sólo se han adoptadomedidas sólo preventivas, y que se requie-re del uso de elementos correctivos y estosólo se logrará mediante una adecuadalegislación que tenga por base una normaprogramática en las Constituciones Latinoa-mericanas.

16 J. TELLEZ, «Derecho informático», México, DF, Mc GRAW HILL,Serie Jurídica, (2a ed.), 1996, p.283.

Conclusiones

En el mundo industrial, la computadora ad-quiere cada vez mayor importancia comonueva forma de circulación. Esto ofrece rea-lidades y aspectos novedosos y muypreocupantes desde el punto de vistatransgresional; particularmente, en el áreade la telemática.

Antes del final del año se verá una explo-sión del dinero en forma de bits y bytes. Seestá cerrando la brecha entre los«alfabetizados digitales» y los que carecende «hogar digital» a medida que más per-sonas se incorporan a Internet.

No obstante, esta realidad apasionante creaincertidumbre en cuanto al grado de seguri-dad que esta nueva forma de circulación debienes y servicios involucra. Constantemen-te, se es víctima de «intrusiones electrónicas»o «indagaciones no autorizadas» en las re-des informáticas, por parte de empleadosmolestos o competidores desleales. Esteproblema en aumento, es consecuencia deuna carencia de política escrita sobre cómoenfrentar las invasiones en la red.

Consecuencia de lo dicho hace que la re-gulación de las transferencias electrónicasdeba tener como base una norma constitu-cional. Pues un simple conjunto de cláusu-las privadas nunca terminarán favorecien-do al colectivo, por el contrario son los másprivilegiados los que resultan beneficiados.


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Bibliografía1. GRATTON,P, «Protección Informática»,México D.F., Editorial Trillas, S.A. 1998, p.157

2. GIANNANTONIO,E, «Transfereniaselectrónicas de fondos y autonomía privada»,Buenos Aires, Depalma,1997, III,p.192.

3. QUIÑONES,G,»Cibernética penal. l delitocomputarizado», Caracas, pson Venezuela,S.A., Gráficas Capitolio S.A, 1989, p.197.

4. BUONANNO, L, Delitos bancariosomputarizados,Caracas, MAGON,1997.p.306.

5. ALVAREZ CIENFUEGOS, «Las obligacionesconcertadas por medios informáticos y ladocumentación electrónica de los actosjurídicos», en Carrascosa, (Coordinador),Informática y Derecho. Actas del III CongresoIberoamericano de Informática y Derecho,(Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida,Aranzadi, 1996.II, pp 1273-1298.

6. CASTRO, J,»El habeas data en Costa Rica»en Carrascosa,(Coordinador), Informática yDerecho. Actas del III Congreso Iberoamericanode Informática y Derecho, (Mérida-España, 24-28 de abril 1995), Mérida, Aranzadi, 1996,p.1482

7. BUONANNO, L, Delitos bancarioscomputarizados, Ob. Cit. p 300

8. BUONANNO, L, Delitos bancarioscomputarizados, Ob. Cit. p 302

9. Ibid

10. SWARTZ, J,»Virus, intromisiones y piratas.Delincuencia en el ciberespacio asedia asistemas de computación», Caracas, en ElNACIONAL, (12 de mayo1996), p.4/2.11. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital eldinero elctrónico y el lavado de dinero, enRevista Electrónica de Derecho e Informática,(REDI), No. 1. Agosto 1988.

12. Paladella, Carlos, «El derecho en la eradigital. Aspectos Jurídicos de las nuevastecnologías de la información y de lascomunicaciones», en Revista Electrónica deDerecho e Informática (REDI), No. 14,Septiembre 1999.

13. Devotu, Mauricio, «La Economía Digital eldinero elctrónico y el lavado de dinero. Ob. Cit.

14. OLIVARES,L, «Propuesta para la AsambleaNacional Constituyente» en Periódico de LUZ,(Semana del 25 de abril al 02 de mayo de1999), p.Cuerpo 5.

15. DELGADO OCANDO, J,»Venezuelarequiere una Constitución más sencilla» enPeriódico de LUZ, (Semana del 25 de abril al02 de mayo, 1999), p.Cuerpo 4.

16. TELLEZ, J,»Derecho informático», México,DF, Mc GRAW HILL, Serie Jurídica, (2a ed.),1996, p.283.



IntroducciónEl desarrollo de la telemática han sido labase de una novedosa forma de contratar,siendo hoy una realidad la contratación poresta vía.

Los antecedentes históricos de este tipo decontratación en sentido general y doctrinalse encuentran en los institutos jurídicos dela contratación entre ausentes, la que seencuentra vinculada al surgimiento de losmedios de comunicación no instantánea:momento a partir del cual las partes de uncontrato comenzaron, en determinadas cir-cunstancias, a establecer sus relaciones ju-rídicas a través de medios de comunica-ción con la precitada característica.

Mucho más reciente es la historia de loscontratos por vía electrónica que nace muyvinculada al desarrollo de la telemática yconverge con la evolución jurídica de loscontratos entre ausentes y, específicamente,en todo lo relativo al Intercambio Electró-

* Especialista del Ministerio deJusticia

nico de Datos y los Contratos de Intercam-bio Electrónico de Datos (E.D.I)1 .

La contratación por medios electrónicospresenta, una serie de obstáculos, que setratan de superar, a medida que van apa-reciendo, con la creación de una legisla-ción paralela que permita garantizar losintereses de los contratantes.

Entre éstos problemas podemos señalarcomo los más acusiantes los siguientes:

• La dificultad de la reproducción;• La dificulatad en detectar una posible

alteración;• La noción de originalidad del documento

cambia;• La incapacidad de entregra un original;• La carencia de fuerza probatoria; y,• La expresión de la voluntad de la otra

parte.

También hay que revisar si resisten al cam-bio tecnológico los elementos sustanciales

1 Martino, Antonio: “Internet: Realidad, Informática y Derecho”. Actasdel Vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevi-deo, Mayo 1998. Pág. 477.

Y a r i n a A m o r o s o F e r n á n d e z *

EL COMERCIO ELECTRÓNICOANTE LA LEGISLACIÓN

CUBANA VIGENTE


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de la contratación, tales como: la oferta,la promesa, la capacidad de las partes lamanifestación de voluntad y todo lo relati-vo al perfeccionamiento del contrato.

Por otra parte, aparacen otros problemasvinculados al Derecho de Propiedad Inte-lectual como es el relativo a los normbresde dominio. También hay que buscar solu-ciones para la garantías de autenticidad.

Así el Comercio Electrónico se nos presen-ta como un problema multifacético y enese mismo sentido hay que buscar sus so-luciones. El presente trabajo solo intentaacerca a esta problemática que necesitade un enfoque integral.

1. MARCO LEGAL PARAEL COMERCIOELECTRÓNICO EN CUBA

En Cuba está constituida la Comisión Na-cional del Comercio Electrónico,copresidida por el Ministro del ComercioExterior y el titular de la Informática, y seintegra por los ministerios e institucionesfundamentales vinculadas al fomento y pro-tección de experiencias de comercio elec-trónico.

La norma jurídica que instituye la Comi-sión es la RESOLUCION CONJUNTA 1MINCEX-SIME, de fecha 28 de enero de1999, publicada en la Gaceta Oficial Or-dinaria, página No.55

Esta disposición se fundamenta en el he-cho de que “el Comercio Electrónico estásiendo objeto de análisis y elaboración enel ámbito internacional y regional, en par-ticular en la Organización Mundial del Co-

mercio, por lo que la experiencia y la po-sición de Cuba están dirigidas a contribuira que las normas y regulaciones que seestablezcan sirvan al propósito de unas re-laciones económicas internacionales justas,democráticas y orientadas al desarrollo. Yse funda además en el acto de reconocerque para avanzar en estos asuntos se re-quiere un trabajo coordinado que centrelos esfuerzos en este tema y permita su pro-moción, capacitación y desarrollo en susdiversas vertientes”.

También en ella se hace patente que lacomplejidad del tema y la pluralidad deesferas que abarca, requieren el concursode diversos organismos del Estado, de ahíque sea una resolución conjunta de losrectores en la rama del Comercio Exteriory de la Informática en el país e integradapor representantes del Ministerio de Co-municaciones, Ministerio de Economía yPlanificación, Ministerio del Comercio In-terior, Ministerio de Justicia, Ministerio deCultura, Ministerio de Finanzas y Precios yMinisterio del Interior. Asimismo, se inte-gra por representantes del Banco Centralde Cuba y de la Aduana General de laRepública. Es menester señalar que los ti-tulares del tema de propiedad intelectualtambién integran la Comisión, por lo queparticipan en ella el Centro Nacional deDerecho de Autor y la Oficina Cubana dePropiedad Industrial.

La Comisión tiene entre sus objetivos fun-damentales, los siguientes:

• Proponer al Gobierno la política y reco-mendaciones que impulsen el desarro-llo del Comercio Electrónico en el país;

• Realizar actividades de divulgación queincremente el conocimiento y la culturasobre este tema en el país;



• Identificar las medidas y regulaciones quedeberán emitir los Organismos de la Ad-ministración Central del Estado para eli-minar los obstáculos y crear las condi-ciones propicias para la extensión delComercio Electrónico en Cuba;

• Identificar y patrocinar la realización deproyectos de Comercio Electrónico;

• Instrumentar las formas y vías adecua-das a fin de obtener y brindar coopera-ción internacional para el desarrollo delComercio Electrónico;

• Elaborar y proponer al Gobierno las lí-neas directrices de política sobre estetema en el plano internacional.

Para el desarrollo de las tareas, la Comi-sión establece las sub-comisiones de tra-bajo permanentes o temporales que con-sidere más adecuadas para

el logro de sus objetivos, y designa unSecretario Ejecutivo quien está a cargo dela organización de sus labores.

La Comisión, también puede solicitar laincorporación a sus trabajos o a la de sussub-comisiones a otros órganos e institu-ciones del Estado, así como a empresasestatales, sociedades anónimas o empre-sas mixtas que considere procedente.

La Comisión Nacional para el ComercioElectrónico tiene un carácter consultivo,por lo que sus decisiones tienen sólo elcarácter de recomendaciones a los órga-nos competentes del Estado.

Para la articulación del régimen jurídicoaplicable en Cuba al Comercio Electrónicohemos partido del estudio sobre la Leymodelo del Comercio Electrónico.

Hasta el momento la propuesta del Minis-terio de Justicia es que se debe trabajar enla revisión integral de la legislación com-petente en materia de Comercio Electróni-co y no en una norma única, es decir queestaríamos en el caso típico de una inte-gración normativa, con legislación preexis-tente a las prácticas de Comercio Electró-nico, como es el caso del Código Civilcubano2 y otras normas más particulares,por ejemplo aquellas que regulan elfenómico informático (seguridad informá-tica, redes, protección de la información)como disposiciones que se emiten paradisponer sobre aspectos específicos de éstamodalidad de ejercicio comercial, tal esel caso del proyecto sobre las “Normasde Contratación”, en el cual se trabaja enla actualidad. En dicho proyecto de Ley deContratos estarán contenidas las regula-ciones del contrato telemático.

De los nuevos retos que nos plantea lasprácticas de Comercio Electrónico se en-cuentra la adopción de una disposiciónsobre la firma electrónica, así como otrosmedios de autenticación. De lo anterior sedesprende también la necesidad de regu-lar lo referente a las Autoridades Certifica-doras.

Como se conoce el comercio de intangiblees una de las prácticas comerciales más pre-sente en este tipo de comercio, y al mismotiempo la técnología (sotfware, páginas ysitios Web, portales, dominios) que resultauna infraestructura imprescindible para eldesarrollo del comercio electrónico tambiénes objeto de Derecho, especialmente prote-

2 En la actualidad las relaciones contractuales que por este medio serealizan se rigen por las disposiciones del Código Civil Cubano vigen-te, Ley 59 de 16 de julio de 1987, publicado en la Gaceta Oficial, de 15de octubre de 1987.


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gida por los régimenes de propiedad inte-lectual tanto en las ramas de Propiedad In-dustrial como por el Derecho Autor.

Por eso sobre éste particular en Cuba rige,la Ley de Derecho de Autor, Ley 14 de 28de diciembre 1977, conjuntamente con laResolución Conjunta No. 1 del Ministeriode Cultura y del Ministerio de la IndustriaSideromecánica y la Electrónica, de fecha21 de junio de 1999. Publicada en la edi-ción ordinaria de la Gaceta Oficial, de 29de julio de 1999, pág. 773 y la Resolución5/97, del Ministerio de Cultura que incluyeel cobro por la utilización de obras musi-cales en Internet.

Sin embargo es impotante resaltar que enla actualidad existe un Proyecto Modificativode la Ley de Derecho de Autor que se co-rresponde con los compromisos asumidospor Cuba en materia de propiedad inte-lectual en el seno de la Organización Mun-dial del Comercio y que contendrá de ma-nera unificada todo lo relativo a la mate-ria y alcanza al Comercio Electrónico.

Completa este esquema de protección le-gal la Resolución 58, del Ministerio deCiencia, Tecnología y Medio Ambiente, defecha 26 de junio 1996.

En esta disposición se establecen las “Nor-mas para la conexión, explotación, acce-so, uso y difusión de los servicios deINTERNET en el territorio de la Repúblicade Cuba”, tienen los siguientes objetivos:

“ a) Crear el Sistema de Control deredesAsociadas, Dominios y Números IP.

b) Establecer las funciones del administra-dor técnico del acceso a los servicios deINTERNET y sus redes asociadas. “

También se establecen deberes para eladministrador técnico del suministro deacceso a los servicios de INTERNET, el cualtiene entre sus funciones las siguientes:

•“Ofrecer servicios de conexión internacio-nal y soporte técnico las veinticuatro (24)horas del día.

• Elaborar su Reglamento de funcionamiento.

• Otorgar el dominio y número IP a lasorganizaciones que soliciten su conexióna INTERNET.

• Establecer las medidas de seguridad paraimpedir a personas ajenas el uso de laRed y sus sistemas informáticos.

• Verificar que los distribuidores y produc-tores de bienes y servicios de informa-ción electrónica en redes de datos po-sean la licencia correspondiente”.

Por otra parte se dispone que los adminis-tradores de las Redes Asociadas tienen en-tre sus funciones las siguientes:

• “Establecer en su reglamento los días yhoras de trabajo.

• Implementar las medidas de seguridadque se aplicaran a las tecnologías deinformación conectadas en red, paregarantizar la confidencialidad, integri-dad y disponibilidad de sus sistemasinformáticos.

• Encargarse del control de los usuariosque soliciten la conexión a la red.

• Adoptar las medidas necesarias pare la informática en su red.



• Garantizar que las contraseñas utiliza-das por los usuarios de la Red no seanidentificadas.

• Elaborar sus normas de funcionamientode acuerdo con las presentes disposi-ciones”.

La disposición deja claro que el sistemade control de Redes Asociadas estará acargo del administrador técnico del sumi-nistro de acceso a los servicios de INTERNETen el territorio de la República de Cuba; encumplimiento de los objetivos siguientes:

• “Mantener el control de las Redes Aso-ciadas;

• Otorgar el dominio y numero IP a lasredes que deseen asociarse a INTERNET,previa presentación de la licencia otor-gada por el Ministerio de Comunica-ciones”.

Desde el punto de vista procedimental seestablece que antes de proceder a otor-gar el dominio y número IP el administradortécnico evaluará los aspectos siguientes:

• Que el dominio que se solicite no hayasido otorgado a otra organización. Elmáximo nivel de dominio a otorgar seráen todo caso CU;

• Que el dominio que se otorga sirva comomínimo a dos (2) máquinas;

• El nombre del dominio se compondráde caracteres alfanuméricos cuya exten-sión no exceda de doce (12) y deberátener relación con el nombre de la orga-nización o administración solicitante y;

• El otorgamiento de los dominios será dePrimer nivel y solo en casos excepciona-

les se concederán los de Segundo oTercer Nivel.

El titular de un dominio se responsabilizarácon su uso correcto y con el adecuadoenrrutamiento de las máquinas que se co-necten a partir de dicho dominio.

Los procedimiento tradicionales para laaplicación de impuestos y Aranceles, tam-bién sufren un fuerte impacto por la formaen que se realiza este comercio. Tambiénson analizados los márgenes impositivoscon el fin de eliminar barreras.

En estas materias la legislación cubana vi-gente es el Decreto Ley de Aranceles, enrelación a los bienes físicos, rige la Ley delSistema Tributario, de fecha de 4 de agos-to de 1994.

Las telecomunicaciones constityen el presu-puesto físico de la infraestructura tecnológicapara desarrollar el Comercio Electrónico.

En éste particular también contamos conun conjunto legislativo que se complemen-tan entre sí. En primer lugar encontramosel Decreto 209, «Acceso desde Cuba a lasRedes de Alcance Global», que es un tex-to jurídico de especial importancia en ma-teria de telemática toda vez que establecelos principios rectores de las normas deacceso desde Cuba a las redes y serviciosde información de alcance global.

También se encuentra la Resolución 040/94 del Ministerio de Comunicaciones, defecha 16 de mayo de 1994, publicada enla Gaceta Oficial Ordinaria No. 10, pág.149, en virtud de la cuál se establece quelas Administraciones y Organizaciones quepretendan establecer o modificar Redes de


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Datos, tendrán que solicitar la licencia corres-pondiente al Ministerio de Comunicaciones.

Por otro lado tenemos a la Resolución 016/98 del Ministerio de Comunicaciones, publi-cada en la Gaceta Oficial Ordinaria, pági-na 272, por la cual se aprueban las tarifasdiferenciales para el servicio de transmisiónde datos, a partir de los accesos dedicadosy para velocidades de transmisión de X25bps y X28 bps y hasta 2048 kbps.

Se suman a éstas disposiciones las normasestablecidas en por la Resolución 040/98,del propio Ministerio de Comunicaciones,publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria,página 632, relativa a las tarifas para elacceso a la red pública de transmisión dedatos por conmutación de paquetes X 25de aquellos clientes con tráfico IP y apli-caciones tipo Internet .

En este particular no se puede dejar dehacer referencia al Decreto 190 “Conce-sión Administrativa del Servicio Público deTelecomunicaciones”, que otorga una con-cesión administrativa a la Empresa de Te-lecomunicaciones de Cuba, S.A, (ETECSA),teniendo como objeto prestar, entre otros,los servicios de telecomunicaciones de va-lor agregado, por un período de veinticincoaños, prorrogables, no obstante en el mis-mo Decreto se indica que se podrán otor-gar otras concesiones al respecto a favorde terceras personas o entidades para queexploten en igualdad de condiciones di-cho servicio; no obstante, dicho Decretotambién concede a ETECSA pero con ca-rácter exclusivo por un período de 12 añosla explotación del servicio de transmisiónde datos, nacional e internacional, el ser-vicio de conducción de señales, nacional einternacional y el servicio telefónico bási-co, nacional e internacional, entre otros.

Tratándose de relaciones comerciales esimportante tener presente las disposicio-nes que rigen los sistemas de pagos y trans-porte fisico y electrónico de bienes, demanera que es importante realtar que enCuba rige la Resolución No. 64 del BancoCentral de Cuba, de 9 de julio de 1999,publicada en la Gaceta Oficial, de 15 dejulio de 1999, pág. 697, en la que se es-tablecen las reglas para la emisión y ope-ración de medios de pagos electrónicos.

En esta misma norma se establece que lasinstituciones emisoras deberán contar conpersonal especializado en las medidas deseguridad necesarias para el buen funcio-namiento de las tarjetas, con las funcionesde investigar todo uso fraudulento, diseñary poner en funcionamiento procedimientospara la detección de intentos de fraude yplanear y supervisar la producción, trans-portación, personalización y entrega de lastarjetas.

Aunque queda aún pendiente el perfeccio-namiento de los mecanismos y regulacio-nes para los sistemas de pagos,trasnferencias electrónicas y dinero electró-nico en el territorio nacional.

Para las transacciones entre empresas cu-banas la infraestructura creada en el siste-ma bancario garantiza hoy en día la tra-mitación electrónica de transacciones entiempo real. Igualmente el BCC elaboróuna propuesta de mecanismos y regula-ciones que permitan a las empresas cuba-nas realizar compras y ventas en Internet.

Ya anteriormente habiamos hecho referen-cia a la incidencia que tienen en estas tran-sacciones las normas de seguridad infor-mática (confidencialidad, integridad, dis-ponibilidad), esto en materia de comercio



está vinculado a los requisitos de autenti-cidad así como lo relativo a la protecciónde la información.

Los particulares, a modo de principios rec-tores, se encuentran establecidos en el De-creto Ley 199, de 25 de noviembre de1999, publicado en la Gaceta Oficial, de2 de diciembre de 1999, pág. 1259, en elcual se establecen las normas de protec-ción criptográfica, reconociendo al Minis-terio del Interior como el organismofacultado para autorizar la divulgación,promoción, el diseño, producción e impor-tación y comercialización de sistemas deprotección criptográfica y prestación deestos servicios a órganos, organismos yentidades estatales.

Otro aspecto importante con respecto alComercio Electrónico resultan los conteni-dos, al respecto rige la Resolución 58, delMinisterio de Ciencia, Tecnología y MedioAmbiente, de fecha 26 de junio 1996. Enesta disposición se establecen las “Normaspara la conexión, explotación, acceso, usoy difusión de los servicios de INTERNET enel territorio de la República de Cuba”.

Además las cláusulas contractuales parala publicación en Internet van acompaña-da un documentos indicativo de las nor-mas que rigen los contenidos y dónde ex-presamente quedan excluidos los relativosa pornografía, juegos, apuestas y otros con-tenidos novicios.

Sin embargo requerimos prestar especialatención a lo realtivo a la protección del con-sumidor que continúa siendo una asignaturapendiente en nuestro orden legal vigente.

Inciden también este conjunto de disposi-ciones las normas penales, al respecto de-

bemos decir que el Código Penal tambiénestá sujeto a estudio para adecuar su nor-mativa a la presencia cada vez más coti-diana del uso de nuevas tecnologías en elpaís. No obstante, los estudios prelimina-res apuntan que algunas conductas pue-den ser sancionadas por los delitos hoytipificados.

2 . PROPUESTASDE BASES LEGISLATIVASPARA CONTRIBUIR ALDESARROLLO DELCOMERCIO ELECTRÓNICO

Del estudio realizado para desarrollar estetrabajo en el que he pretendido hacer unareferencia sistematizada del fenómeno ju-rídico “Comercio Electrónico”, partidiendode los elementos clásicos, pero no endesuso de las prácticas comerciales y losnuevos problemas que se presentan asícomo las soluciones jurídicas en Cuba,quiero a continuación socializar algunasreflexiones y propuestas legislativas, las queresumo a continuación:

1.Asumir como el fundamento legal-doc-trinal al desarrollo de experiencias jurí-dicas con relación al Comercio electró-nico en Cuba las normas jurídicas querigen la contratación entre ausentes alamparo del Código Civil cubano, lo cualno quiere decir que no puede ser per-feccionada como se señala puntualmenteen la base correspondiente.

2.Con respecto a las actos de perfeccio-namiento del contrato sugeriremos per-feccionar legislativamente lopreceptuado en el Código haciendo másexplícito la Doctrina del Conocimiento,jugando con las presunciones corres-


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pondientes para que la mala fe del ofe-rente no retarde la perfección del con-trato, no dejándose, por tanto, el naci-miento de la relación jurídica contrac-tual a la voluntad de este.

3.Resolver también la laguna legislativadel Código con respecto al lugar decelebración del contrato dada la rele-vancia jurídica, fundamentalmente en elmomento de resolver el lugar donde esmás justo establecer un litigio y cuálesson las normas procedentes para su so-lución.

4.Expresar legalmente que se tienen porcelebrados los contratos entre ausentesen el lugar donde se perfeccionan se-gún la doctrina a que se afilie la legis-lación correspondiente.

Modificación que se propone al articulo 311:

El contrato hecho por carta u otro mediode comunicación no instantánea se perfec-ciona desde el momento en que el oferen-te tenga conocimiento de la aceptación. ElContrato entre partes ausentes se tendrápor celebrado en el lugar de su perfec-ción.

5.Que se articule la presunción del cono-cimiento sobre el hecho de la posibili-dad de conocer el oferente de la acep-tación, actuando éste, con la diligenciadebida. Dicha presunción debe ubicar-se a continuación de la norma propues-ta en la recomendación anterior, en de-finitiva, seria redactada de la forma si-guiente:

Se presumen el conocimiento desde que eloferente recibe la aceptación, cuando noconoció de ella por hechos imputables a él.

6.Expresar también legalmente que loscontratos telemáticos constituyen unavariedad de los contratos entre ausen-tes y que por su naturaleza éstos pue-den ser también internacionales por loque están sujeto de Derecho Internacio-nal Privado establecidas en el CódigoCivil.

7.En pos de otorgar seguridad y certezajurídica a la contratación electrónica sehace necesario la intervención notarialen los mismos, llevando consigo dichaintervención la existencia jurídica deldocumento electrónico notarial e im-poniéndose la creación y regulaciónde un protocolo que dé asentamientoy archivo a las matrices electrónicas.Con ello las partes verán aseguradoslos términos de su contrato telemático.La figura del tercero confiable que esta-mos proponiendo la fundamentamos enel principio de fe notarial y pública.

La notaria sería la encargada defomalizar los contratos telemáticos asícomo los de EDI, entre otros actos no-tariales consustanciales al ComercioElectrónico que se desarrolle. Este ter-cero confiable podrá obtener informe víatelemática de las oficinas públicas quese determinen para la Certificación y elRegistro, lo cual sin duda le dará celeri-dad a los procesos notariales.

La mejor forma de realizar la base que sepropone es mediante una modificación ala Ley 50, de las Notarias Estatales, art.10, con la redacción siguiente: (...) c. Con-feccionar, trasmitir y recepcionar documentoselectrónicos.



A los efectos de la prueba y por ende lavalidez del documento electrónico, es ne-cesario actualizar el artículo 299.

8. Instrumentar legalmente el procedimientopara el reconocimiento, identificación ydesignación de la infraestructura insti-tucional para el desarrollo del Co-mercio Electrónico, así como las condi-ciones para el desarrollo y evaluaciónde experiencias pilotos.

9.Para la regulación de los contratostelemáticos se necesita de ciertas modi-

ficaciones en la legislación en el senti-do de ajustarla más a la realidad queofrece esta nueva modalidad de con-tratación y del documento electrónico.Independientemente de que esta formade contratar puede incluirse en el arti-culo 317 del vigente Código Civil cu-bano, no constituyendo en este punto lalegislación un obstáculo para la reali-zación de la experiencia del ComercioElectrónico.


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*Asesor de Investigación

J o r g e E n r i q u e S a b y B e l t r á n*

En el presente documento me propondrédemostrar que existe más de mito y de con-ciencia romántica en nuestra sociedad con-temporánea acerca del significado del tér-mino humano que lo que realmente afron-tamos con él desde una merianidad un tan-to más racional. Para cumplir con este pro-pósito tomaré como ejemplos algunas par-ticularidades de la realidad tecnológicainformática que de algún modo han afec-tado el desarrollo cultural y social de lamayoría de las comunidades de nuestrageografía cercana y que, desde luego, con-trastan con el sentido de lo humano en elinconsciente colectivo y particular. Antes deello, me permitiré presentar un criterio deadecuación general, tomado del análisisde un conjunto de posiciones de la Antro-pología Filosófica, que me permite discer-nir sobre la relación individuo-procesa-miento de la información como marco con-ceptual general de donde derivo el con-junto de conjeturas que aquí esbozo.

No sonaría discordante ni extraño afirmarque las nuevas tecnologías computacionalesdestinadas al procesamiento de la informa-ción han generado una nueva revoluciónindustrial que atinge no solamente a losmedios y procesos de producción de bienes

materiales, sino y fundamentalmente expli-ca los cambios inusitados en la estructuracongnitiva de los individuos, estos, mani-festándose a su vez, de igual modo que laprimera revolución técnico-científica, encambios significativos de conductas socia-les y modificando en grado considerablelos patrones de producción cultural. En me-dio del marasmo colectivo e individual queocasiona adecuarse a nuevas condicionescognitivas, necesarias para una sociedadabrumada por un cierto desarrollo tecnoló-gico formal y axiomático como el actual,siempre cambiante, se suscita una discu-sión ya de vieja data pero que recobra unafuerza, al parecer, preponderante , en tantola escena metafísica depositada en nuestramemoria sobre la comprensión de la natu-raleza humana y su “condición cambiante”ocasionada por el influjo de la técnica y loscomplejos sistemas de producción y orga-nización de la información; esto es, una dis-cusión sobre lo humano. La discusión se cen-tra evidentemente sobre la base material yespiritual que le da soporte a nuestra ideade tiempo y tendría como causa el sentidoque misteriosamente le asignamos al térmi-no futuro, éste como producto de interfaseentre el sentido que le asignamos a lo hu-mano y las transformaciones técnicocientificas que están ocurriendo vertiginosa-mente.

LO HUMANO EN LA SOCIEDADDE LA INFORMATICA



Es de hecho sumamente interesante obser-var la relación que puede hallarse entre elsentido que se le asigna al termino “futuro”y el significado atribuible al concepto de lo“humano” que, parece, pende propor-cionalmente sino es que directamente deél. Puede afirmarse que el punto de partidade estas conjeturas está dado por la clari-dad que se le dé a este tipo de interfase.Por supuesto, no existe común acuerdo so-bre el significado atribuido al término “hu-mano” y mucho menos el que se le atribuyeal término “futuro”; en mi opinión, el crite-rio para tratar de regular estas divergenciasconceptuales está dado por el buen senti-do. Las posiciones adoptadas por las dife-rentes escuelas de pensamiento sobre el sig-nificado de estos términos es variada y has-ta incompatible propiamente en el ámbitode la Filosofía Antropológica. Es así que enlos párrafos que siguen trataré de explorarestos terrenos con la única herramienta quetengo ahora a disposición que, como ya lodije, es el buen sentido, presumiendo os-tensiblemente que lo posea.

Una reflexión de carácter general, presun-tamente filosófica, sería aquella que nosinstala en el problema del “individuo”. Asíprocediendo, se puede indubitablementeafirmar que el individuo pertenece a-sí-mismo, es sustancia en-sí-misma y para-sí-misma, con lo cual afirmamos que unay sólo una de las tantas funciones que estepuede cumplir es la de ser social, como lade ser simbólico o cultural, de igual modo(en la antípoda), la de no-ser o no desearcumplir cualquier una función. Esta afirma-ción tiene de suyo múltiples consecuenciasen el contexto precisamente de la Antro-pología Filosófica, veamos:

La función social, entendida como el nexodel individuo con lo social, expresada tan-

to en el sistema de valores y en las relacio-nes normativas involuntariamente acepta-das, tanto como en las actitudes y en elsentido de las disposiciones de acción ori-ginadas por los estereotipos que domi-nansu pensamiento, es claramente un lastreconceptual que impide reconocerle al in-dividuo el potencial de su estructuracognitiva. Es una monstruosidadmetodológica afirmar, como en algunasescuelas de pensamiento se ha hecho, queel individuo es o se debe, así sea en parte,a una formación histórica, o dicho de otromodo, es un producto de las relacionessociales. Generalmente, las disciplinas queasumen este primitivo, explican o preten-den explicar las acciones inteligentes o node los individuos en términos deterministas,para aquellas que siguen la filosofíamecanicista, o, lo que es peor aún, aque-llas que valoran en alto grado la idea dela incertidumbre, pretendidamentereformuladas dentro de un marco filosófi-co posmoderno. En mi opinión, estas dis-ciplinas morbosas niegan justamente laevidencia de la existencia de lo humanoen la medida que olvidan quizá el únicoelemento que hace al hombre realmentehumano, esto es su intelecto, aunque en


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un discurso falso se erigan como sus defenso-ras.

Hoy, una perspectiva de la ciencia intentaun poco más allá de eso, al tratar de re-ducir, por medio de argumentossociobiologicos, el estrato cultural de lavida humana a la condición de fenómenosepigenéticos; es decir, a explicar el fenó-meno del comportamiento humano bajotesis que describen el proceso de la mutuainfluencia entre lo genético y el medio o,para evitar ambigüedades, aquello llama-do medio como lo que distingue a loperceptivo-experencial. El papel de la de-terminación cumple aquí su rol esencial,pues el individuo humano es determinadopor su genotipo, lo cual es lo mismo queafirmar, sin el menor ambaje, que la cons-titución genética representada el la funciónorgánica posibilita un conjunto de movi-mientos e interacciones con el medio dealgún modo posibles de predecir. De ellose desprende que dicha interacción se ma-nifiesta por patrones de evolución subordi-nados en ultima instancia por lo genético ya ello se sobrepone el estrato cultural delcomportamiento humano según el proce-so de co-evolución.

Así, esta perspectiva de la ciencia moder-na toma como punto de partida el registrofilogenético que la especie adquiere en elproceso de evolución, el cual es constitui-do sobre la idea de algunas disposicionesinnatas. El hombre es, por tanto, un texto,en donde están escritas los tipos de expe-riencias filogenéticas que le son accesiblesy aquellas que, desde luego, le son impo-sibles. Todo esto genera la posibilidad deuna construcción que parte de la hipótesisde las categorías kantianas del “a-priori”,innatas en el hombre, que tienen la posi-bilidad de restringir la experiencia o de

servir como su tamiz. De este modo, talescategorías son intrínsecas a la ontogénesisdel individuo y producto de ella el resulta-do de la experiencia histórica como condi-ción a-posteriori.

En suerte que, a mi parecer, las teorías quecomprenden el individuo como productosocial o histórico, o bien como ente bioló-gico estandarizado, dejan muy poco quedecir sobre lo humano y su sentidoexistencial. Es justamente en este puntodonde esta última revolución técnico-cientifica, señalada líneas arriba, a pesarde ser criticada como robotizante ymaquinizante por algunos pseudo huma-nistas, ilumina un horizonte en el cual esposible materialmente la realización de unser-para-sí en el que se instala un ampliadiscusión sobre lo que daría el tono de unverdadero humanismo: desmitificado, des-provisto de una metafísica medieval y, loque es mejor aún, concreto en la acción yen el comportamiento, y no patente sola-mente en la acción discursiva. Tengo laesperanza que postulados como la“intersubjetividad”1 , de cualquier modo,identifiquen y esclarezcan la posición delindividuo humano dentro de premisassustantivas como la del libre arbitrio, ladecisión autónoma y la genuinidad del in-telecto, como procesos enteramente singu-lares tal cual lo aboca esta última revolu-ción tecnológica.No me refiero, por su puesto, cuando ha-blo de la absolutización de la autonomía,a las posiciones filosóficas del personalísimoreligioso o de un existencialismo laico, merefiero más bien al conocimiento genera-do, de pronto accidentalmente, por los avan-

1 Investigación que actualmente adelanta un grupo de investigadores dela Universidad de Manizales (que el autor de estas notas coordina),donde el término “intersubjetividad” se constituye en parámetro reguladordel procesamiento de la información en la perspectiva del ProgramaCognitivo.



ces tecnico-cientificos que influyen y susten-tan una nueva filosofía de lo humano. Aque-llos que niegan la absolutización de la au-tonomía del individuo humano encuentranapoyo, como se dijo, no solo en la biolo-gía molecular con su teoría del códigogenético, sino también en las tradicionalesteorías del lenguaje y en las obscuridadesque dejan disciplinas bisagras como lasociolingüística, con su postulado de de-pendencia del pensamiento individual enrelación al sistema lingüístico socialmentedado. Lo mismo puede ser dicho de la psi-cología moderna y particularmente de suteoría interdisciplinar del rol de los estereo-tipos del pensamiento que de alguna ma-nera introduce el factor social en el carácterfilogenético de la comprensión del indivi-duo humano.

Lo humano es explicable, a mi modo dever, como propensión, como posibilidadde instaurar regulado por el amplio es-pectro del intelecto, como acción conse-cuente con lo individual racionalmentedado. De ahí que no es posible hallar nin-gún tipo de materialización sobre la evi-dencia de lo humano sino en la revolucióncientífica y técnica que, obviamente, en supropósito teleológico, impulsa la oportu-nidad de ser auténticamente individualescomo condición previa de lo humano. Pue-de arguirse que el arte recobraría para sí,por ejemplo, esta exigencia, y a ello res-pondo argumentando que por más meta-físico o emocional que se acuse a la acti-vidad, ella no sería vidente o creativa sinun procesamiento intelectual elaborado y

que dicho oficio no escapó conceptual ofilosóficamente a ninguna de las revolu-ciones tecnico-científicas.

Cuando refiero el postulado de individuohumano tomo en consideración las conse-cuencias del ideario tiempo-futuro en elcontexto actual de la revolución tecnológi-ca en la perspectiva de los nuevos desa-rrollos de las técnicas de procesamientode la información2 . Lo decisivo al respectoconsiste en aseverar que el individuo hu-mano representa siempre una combinaciónno estudiada afondo, pero latente en losprincipios que subyacen a la producciónde estas nuevas tecnologías, en especiallas informáticas, entre la estructura mentalrepresentada por la fisiología cerebral ylos sistemas representacionales del medio,es decir el ordenamiento de la experienciasensible o del medio. La relación puedeimplicar modificaciones en los dos elemen-tos de la diada que, en mi opinión,devienen de la acción del intelecto y elpapel de la substantivación del individuo.Este puede ser, efectivamente, el punto departida para la nueva filosofía ycomprehensión de lo humano.

Me interesa, pues, el siguiente problema:lo que ocurrirá con el individuo entendidocomo realización de lo humano en tantopuede separase, por voluntad intelectual,de cualquier tipo de condicionamiento yel modo como la revolución tecnológicaactual posibilita y genera un tipo de trans-formación en este sentido.

2 Desarrollo un poco más extensamente este ítem particular en midocumento “Ciencia Cognitiva:


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*. Docente. Facultad de Derecho. Universidad de Manizales.Investigador Instituto de Estudios Ambientales (IDEA).Universidad Nacional de Colombia. Seccional Manizales.

IntroducciónLa presente ponencia contiene un resumende un trabajo de investigación que se en-cuentra en su primera etapa de ejecución yque pretende a partir del estudio de lossímbolos e imaginarios de una comunidad,determinar cual es la valoración y la inter-pretación que se tiene del ambiente y delo jurídico y así deconstruir y reconstruir lasvisiones que se tienen del ambiente y delderecho y hacer una propuesta normativaque se construya desde la realidad de losciudadanos y sirva como herramienta efi-caz para la prevención y solución de con-flictos ambientales, especialmente aquellosque nacen en la cotidianidad de millaresde personas anónimas y que de muchasformas vienen impactando el ambiente.

PLANTEAMIENTODEL PROBLEMA

La cultura se encuentra cruzada por un tri-ple eje, de significados, formas simbólicasy conductas que atraviesan toda la estruc-tura social. En los grupos humanos de es-tructura compleja como en la ciudad mo-derna esta tríada sufre un fraccionamientode tal manera que distintos sujetos socia-les desarrollan significados, formas y con-ductas específicas que se contrastan con laóptica sociocultural de otros estamentossociales.

No obstante no se trata de una diferencia-ción total, sino parcial de tal manera quecoexisten elementos comunes, que permi-ten una cohesión funcional de la sociedaden su conjunto y el nacimiento de unos pac-tos de convivencia que se constituyen ennormas insertas en el cuerpo cultural.

En ese entramado se busca observar losfenómenos por medio de los cuales lacultura urbana simboliza el ambiente y el

J a v i e r G o n z a g a V a l e n c i a .*

PROPUESTA PARA LAELABORACIÓN & FORMULACIÓN

DE UN CÓDIGO AMBIENTALCIUDADANO PARA MANIZALES


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derecho y en ellos determinar los tipos sig-nificativos que los categorizan,buscandocon ello estructurar unanormatividad que permita la convivenciaentre las personas y entre ellos y el medioambiente.

Teniendo en cuenta lo anterior nos pregun-taríamos entonces: Es posible elaborarEs posible elaborarEs posible elaborarEs posible elaborarEs posible elaboraruna normatividad o un código am-una normatividad o un código am-una normatividad o un código am-una normatividad o un código am-una normatividad o un código am-biental ciudadano que parta desde labiental ciudadano que parta desde labiental ciudadano que parta desde labiental ciudadano que parta desde labiental ciudadano que parta desde lacomunidad y que beneficie al mediocomunidad y que beneficie al mediocomunidad y que beneficie al mediocomunidad y que beneficie al mediocomunidad y que beneficie al medioambiente?ambiente?ambiente?ambiente?ambiente?

DESCRIPCIÓN DELAREA PROBLEMÁTICA

La constitución nacional de Colombia, ensu artículo 79, establece el derecho del in-dividuo y de la comunidad a un ambientesano. Como fenómeno sociojurídico po-dría decir que esta norma establece unaversión moderna de lo social ambientalinscrita dentro de un estado derecho.

Nuestro país, un estado social de derechotiene en la normatividad uno de los pila-res estructurantes de su democracia. Conla expedición de la constitución de 1991el estado colombiano moderniza su apa-rato estatal y a su vez los derechos funda-mentales de los colombianos, pretendien-do con ello que los ciudadanos ejerzan unamoderna ciudadanía a través del ejerciciociudadano de los mecanismos de partici-pación y con el reconocimiento del plura-lismo jurídico.

El esquema político moderno exige la cons-titución de un ciudadano moderno, queejerza su ciudadanía enmarcada en losmecanismos que ofrece la democracia par-ticipativa.

Una de las criticas a nuestro sistema jurídi-co, es su alejamiento de la realidad so-cial, consecuencia de la concepción delderecho como una teoría pura que no tie-ne referente en la realidad cultural. La va-lidez del derecho y su consecuente efica-cia, dependen entonces, de que guardecierto grado de conexión con la realidadsocial y cultural del país.

La identificación de dicha conexión impli-ca la utilización de conceptos y métodosdesde las disciplinas sociales y de un tra-bajo interdisciplinar en donde se conjugueel dialogo de saberes, se encuentren lasintersecciones, significaciones yresignificaciones de lo ambiental y lo jurí-dico en la trama ecocultural.

El nuevo ordenamiento constitucional y suposterior desarrollo legal reconocen el plu-ralismo jurídico y la importancia de lo so-cial en la definición de los conceptos jurí-dicos.

Desde los principios constitucionales se vin-cula a la comunidad en las decisiones so-bre el derecho a un ambiente sano y desdeella es de donde deben emerger las formasde significación de lo jurídico - ambientalque inviertan la formación de las leyes dan-do un significado social a las mismas.

OBJETIVOS GENERALES

A partir del estudio de caso de la ciudadde Manizales, desarrollar las bases con-ceptuales y metodológicas, para la elabo-ración de un Código ambiental ciudada-no en las diferentes ciudades del país.

Identificar las formas simbólicas de signifi-cación que tiene el medio ambiente y lojurídico en la ciudad.



1. Constitución Nacional de Colombia. Art. 79.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Proponer un modelo de interpretación delos significados jurídico ambientales.

Identificar formas de juridicidad alternati-va o pluralismo jurídico en la comunidadque se puedan constituir en normas de con-vivencia y de resolución de conflictos am-bientales.

Identificar y determinar las creencias, há-bitos y valores de las personas, favorableso desfavorables al entorno, que se puedanconstituir como una normatividad ambien-tal para la convivencia.

Identificar los puntos de encuentro, inter-sección y resignificación que se operan enlas distintas lecturas simbólicas de sectoressociales respecto del ambiente y como enello existe o no un Derecho Alternativo oun uso Alternativo del Derecho.

Elaboración y propuesta de un códigoambiental ciudadano.

JUSTIFICACION

Considerando lo ambiental como un con-cepto integral que no solo involucra elmedio natural ecosistémico sino el medioconstruido por el hombre tanto en lo ma-terial como en lo simbólico, en una rela-ción dinámica, entendemos que el proble-ma de la investigación es relevante parala comunidad, para el derecho en tanto setrata de inscribir lo jurídico en la construc-ción de la cultura.

La relación individuo - naturaleza inaugu-rada por la modernidad en los términosde la razón instrumental cartesiana ha lle-vado a una enajenación del individuo frente

a si y frente a la naturaleza. Esta razóninstrumental lanzada a la conquista delmundo natural ha contribuido a generaralgunos de los grandes problemas ambien-tales de las urbes modernas.

Si desde la norma constitucional se diceque tenemos «Derecho a un ambiente«Derecho a un ambiente«Derecho a un ambiente«Derecho a un ambiente«Derecho a un ambientesanosanosanosanosano11111»»»»» y a participar en las decisionesque puedan afectarlo es relevante deter-minar cómo una comunidad concibe loambiental y le otorga valoraciones éticas,formas simbólicas y significados.

La normatividad social está escrita en unasuperposición de tradiciones de cada unode los actores sociales, de tal manera quese requiere de un consenso dialógico quees elemento básico social que a su vez setraduzca en: Mejoramiento ambiental, ca-lidad de vida, ejercicio de los derechosciudadanos, participación y gestión.

En la cultura de una comunidad y en loque ello significa en relación con su am-biente, encontraríamos sentidos, valores,significados, normas, símbolos, que nospuedan dar cuenta de la lectura que elindividuo hace de su ambiente, del apara-to jurídico, de la otredad y de lo público.

Encontrar la conexión del derecho con larealidad social, que garantice su validez yeficacia, implica entonces la indagaciónde los puntos de contacto y las diferenciasentre los diferentes actores sociales prota-gonistas de la dinámica social en su rela-ción con el ambiente.

Con este proyecto se propone un ejercicioverdadero de la democracia participativa,primero indagando en la fuente principal


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del derecho y origen de la norma legal,para luego hacer uso de una de las herra-mientas que tiene la comunidad para inci-dir en la construcción de su realidad jurídica.

LA CRISIS AMBIENTALY SU EVOLUCION

«... el problema ambiental creado por elhombre depende de sus formas tecnológi-cas y culturales de adaptación.»2

La crisis ambiental moderna es también unacrisis de la cultura moderna, que va ligadaa su manera de conocer e interpretar elmundo, dependiendo como el hombre ve ala naturaleza, es su relación con ella.

Como el derecho se ubica también en lacultura, como forma simbólica, ha influidoenormemente en el manejo del medioambiente.

La forma como ha venido evolucionandoel derecho, nos demuestra como han sidolas formas de significación jurídica de nues-tra sociedad frente a la naturaleza.

El problema ambiental no es algo nuevo,tal vez existe desde que la humanidad seorganizó como cultura, e introdujo tecno-logías y formas adaptativas que fueron to-talmente nuevas en los ecosistemas, quedesbordaron las formas de adaptación delos demás seres vivos con su entorno.3

Decimos entonces que la crisis ambientalhay que entenderla desde la cultura; en la

relación ecosistema - cultura es donde en-contramos las causas del problema am-biental y allí es donde encontraremos lasposibles soluciones.

Es desde la cultura de los distintos pue-blos, donde han surgido las ciencias, loscientíficos y las diferentes concepciones quese tienen sobre el mundo y sobre la natu-raleza, sobre la aplicación de las ciencias;es desde la cultura en donde se producenlos hábitos consumistas, depredadores, vio-lentos, que van a afectar nuestro medioambiente, entendiendo éste no sólo comolo natural biótico, sino también como loconstruido y lo simbólico biótico.

EVOLUCIONICONCEPTUALY FILOSOFICADE LO AMBIENTAL

El ser humano moderno es ante todo unindividuo. La historia del pensamiento y losprogresos tecnológicos han posibilitado unacadavez mayor independencia del sujetofrente a sus semejantes y frente al medioambiente.Al encontrar Descartes que el individuo essujeto y como tal se puede desprender delo otro, que sería el objeto, funda una delas bases de la ciencia moderna; con el«COGIT«COGIT«COGIT«COGIT«COGITO ERGO SUM»O ERGO SUM»O ERGO SUM»O ERGO SUM»O ERGO SUM», Descartes ubi-

2.ANGEL MAYA AUGUSTO . Cuadernos ambientales. Serieecosistema y Cultura. # 1 La trama de la Vida. Bases ecológicas delpensamiento ambiental. Ministerio de Educación Nacional. DirecciónNacional de Capacitación. Tempora editores. Bogotá, mayo 1993.

3. «Para entender el problema ambiental es indispensable comprenderlas diferencias entre las estrategias adaptativas de las especies ante-riores al hombre y las que éste ha desarrollado como continuación delproceso evolutivo. Si las formas de articulación al sistema naturaldesarrolladas por el hombre fueran idénticas a las otras especies noexistiría ningún problema ambiental y , por supuesto, no tendrían por-que existir las ciencias sociales. Todo se podría explicar desde labiología.» ANGEL MAYA AUGUSTO. Cuadernos Ambientales. Serieecosistema y cultura # 1.» La Trama de la vida». Ministerio de Educa-ción Nacional. Dirección Nacional de capacitación. Tempora impreso-res. Bogotá, mayo de 1993.



4. Noguera Patricia. «Identidad y diferencia: Bases epistemológicaspara la elaboración de un Perfil Ambiental Urbano de Manizales desdela perspectiva de la cultura». Manizales febrero de 1994.

ca al ser humano como sujeto cognocentey la naturaleza como objeto conocible,medible. Con Descartes, se inaugura unnuevo concepto de sujeto que es esencial-mente diferente al concepto de subjectumsubjectumsubjectumsubjectumsubjectumdel mundo antiguo. Si en el mundo anti-guo el sujeto era el ser como sustrato detodas las cosas o entes, en el mundo mo-derno, el concepto de sujeto se reduce y secentra en uno de los entes del ser: el hombre.

Haciendo esta misma lectura de la natura-leza, Galileo Galilei en el Siglo XVII fundala ciencia moderna. Esta fundación con-siste en observar los fenómenos del univer-so desde una novísima perspectiva: la pers-pectiva matemática

«A partir de la ciencia Galileana,«A partir de la ciencia Galileana,«A partir de la ciencia Galileana,«A partir de la ciencia Galileana,«A partir de la ciencia Galileana,aparece la idea de objeto de conoci-aparece la idea de objeto de conoci-aparece la idea de objeto de conoci-aparece la idea de objeto de conoci-aparece la idea de objeto de conoci-miento como nuevo concepto del mun-miento como nuevo concepto del mun-miento como nuevo concepto del mun-miento como nuevo concepto del mun-miento como nuevo concepto del mun-do. Que significa objeto? Objeto sig-do. Que significa objeto? Objeto sig-do. Que significa objeto? Objeto sig-do. Que significa objeto? Objeto sig-do. Que significa objeto? Objeto sig-nifica «producto del sujeto». El mun-nifica «producto del sujeto». El mun-nifica «producto del sujeto». El mun-nifica «producto del sujeto». El mun-nifica «producto del sujeto». El mun-do de la ciencia moderna, o sea eldo de la ciencia moderna, o sea eldo de la ciencia moderna, o sea eldo de la ciencia moderna, o sea eldo de la ciencia moderna, o sea eluniverso, la naturaleza, se convierteuniverso, la naturaleza, se convierteuniverso, la naturaleza, se convierteuniverso, la naturaleza, se convierteuniverso, la naturaleza, se convierteen un producto del sujeto, que poren un producto del sujeto, que poren un producto del sujeto, que poren un producto del sujeto, que poren un producto del sujeto, que porsupuesto, es la razón humana. A parsupuesto, es la razón humana. A parsupuesto, es la razón humana. A parsupuesto, es la razón humana. A parsupuesto, es la razón humana. A par-----tir del siglo XVII, y a lo largo de latir del siglo XVII, y a lo largo de latir del siglo XVII, y a lo largo de latir del siglo XVII, y a lo largo de latir del siglo XVII, y a lo largo de lahistoria de la modernidad occidental,historia de la modernidad occidental,historia de la modernidad occidental,historia de la modernidad occidental,historia de la modernidad occidental,el conocimiento en general, se fun-el conocimiento en general, se fun-el conocimiento en general, se fun-el conocimiento en general, se fun-el conocimiento en general, se fun-damentará entonces en este nuevo con-damentará entonces en este nuevo con-damentará entonces en este nuevo con-damentará entonces en este nuevo con-damentará entonces en este nuevo con-cepto del mundo como objeto, es decircepto del mundo como objeto, es decircepto del mundo como objeto, es decircepto del mundo como objeto, es decircepto del mundo como objeto, es decir,,,,,como analizable desde el punto decomo analizable desde el punto decomo analizable desde el punto decomo analizable desde el punto decomo analizable desde el punto devista lógico y expresable en términosvista lógico y expresable en términosvista lógico y expresable en términosvista lógico y expresable en términosvista lógico y expresable en términosmatemáticos»matemáticos»matemáticos»matemáticos»matemáticos»44444

El individuo, sujeto moderno, ya no perte-nece a la naturaleza, sino que está porencima de ella, dominándola, calculán-dola, ordenándola, expresándola en tér-

minos de fórmulas matemáticas y líneasestadísticas.

MUNDOS NORMATIVOS

Los espacios construidos por la moderni-dad, en donde las reglas han ganado re-conocimiento, son lo que aquí denomina-mos mundos normativos.

Tales fueron establecidos por el desarrollode las disciplinas científicas y han reducidosus distancias acercándose los unos a losotros y proveyéndose de interpretacionesmutuas.

Distingamos entonces tres contornos de laacepción de ley: Como normatividad basalde los estados y las estructuras burocráti-cas (normativa social); como orden de lanaturaleza (normatividad ambiental) y comoprincipios del pensamiento, la lógica y lasmatemáticas (normatividad lógica).

Proponer la especificación normativa deestas esferas como objetos del discurso teó-rico, cuyo fin es dar cuenta de un ordenabstracto del universo, significa postular lacontinuidad entre hemisferios. De un lado,el discurso teórico - normativo y de otro,discurso práctico cultural, los cuales seinterpenetran con linderos multisecantes quese refieren mutuamente.

El mundo de lo normativo se encuentraconceptualmente fraccionado en sistemasdiscretos cuyo tejido lógico hasta ahora esmotivo de investigación. La concepcióngriega del universo «kosmos» u orden ar-mónico dio origen a una concepción de losocial como prolongación de aquél: Lapreeminencia del orden natural sobre elorden social.


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De ahí que la categoría de ley se apliquetempranamente tanto al orden de la natu-raleza, como al orden de lo social. Si aesto le agregamos la concepción hebraicade ley como voluntad soberana e imperio-sa, obtendremos los ingredientes básicosde que se ha servido la moderna concep-ción de ley.5 Ambas vertientes culturalescoincidieron en la «ecumene» y desde allídevinieron como antecedentes significati-vos de la idea de norma de que se sirve laciencia moderna.

Empero, prescindiendo de sus coinciden-cias histórico-culturales establezcamos uncontraste entre el concepto de ley en am-bos órdenes. El concepto de ley naturaldescribe las regularidades que los sereshumanos han comprobado en el compor-tamiento de la naturaleza. El científico des-cribe sin tener capacidad de imponer talesleyes a la naturaleza, la cual obedece aellas sólo de manera metafórica. En el otroorden es el sociológico el cual advierte lasprescripciones que la sociedad ha estable-cido para sus miembros, reglamentos parala conducta y el intercambio humanos, quea diferencia de las leyes de la naturaleza,en términos lógicos no tienen valorveritativo.6 Su fin es regular las conductashumanas sin referencia a un paradigmade verdad. Las leyes naturales operan dentrode un marco de necesariedad, mientras quelas sociales lo hacen en un radio de con-tingencia.

Dicho de otra manera, el ser humano fren-te a las normas descriptivas de la natura-leza se encuentra excluido de la secuencia

causal; mientras que frente a las normasprescriptivas de la sociedad es su prota-gonista y su gestor.

La ley escrita moderna establece tipos deconsenso procesal del carácter político -cuyos postulados de valor no discutiremosacá, que dan el carácter de elemento bá-sico a la promulgación o publicidad de lanorma, elemento éste que reemplaza elfundamento veritativo. Así entonces mien-tras el consenso óntico natural excluye elconcepto de lo ético para su establecimien-to, el consenso social lo involucra comocompetente sustantivo.

La lectura de la ley natural como consensoóntico, posee entonces el peligro de latransferencia del marco ético con que cuen-ta el intérprete humano a la naturalezacomo documento. Ante la naturaleza, eldiscurso ético que involucra todo discursohumano, tiende a convalidarse.

La lógica de la dominación de la natura-leza que proviene del mandato primigenio«creced, multiplicaos y sojuzgad la tierra»ha hecho una elaboración legitimadora enel metarrelato filosófico moderno, temasobre el cual volveremos adelante.

Eso hace entonces que la ley natural desupervivencia del más apto sea extrapoladadel ambiente natural y legitimada en eldiscurso político de internacionalización dela economía sin que dé lugar a dubitacionesni sonrojamientos.

5. Cfr. WINICK CHARLES. Diccionario de Antropología. Editorial.Troquel. Buenos Aires 1969. pag. 220

6. VON WRIGHT. Op. cit. pag. 23



RUPTURA ENTRE ELDERECHO Y ELAMBIENTE

El ser humano, es considerado el únicocapaz de ser sujeto de derechos mientrasque la naturaleza, por el contrario, única-mente es considerada objeto de apropia-ción y usufructo. Las normas de conviven-cia entre los humanos no involucran a lanaturaleza, y se desconoce la riqueza delmodelo de coexistencia y diversidad quela misma naturaleza le ofrece al ser huma-no. Podría decirse que en el esquema hu-mano los conceptos de convivencia y su-pervivencia chocan entre sí. 7

El ser humano como especie se ha consti-tuido en el verdugo de las otras especies,en aras de su mal entendido derecho desupervivencia. El derecho que ha sido he-cho por y para el ser humano, ignora a lanaturaleza como sujeto de derechos.

La forma como el derecho ha concebido ypensado la naturaleza, se han desprendi-do consecuencias de tipo cultural y econó-mico que han aportado al deterioro am-biental, desde el derecho romano con elius utendi et abutendi, o sea el derecho deusar y abusar de las cosas, se formulanmodelos jurídicos racionales favorables ala destrucción del medio ambiente por efec-to de su apropiación.

NECESIDAD Y NOCIONDE UN DERECHOALTERNATIVOAMBIENTAL

Nuestras fuentes de derecho a fuerza decalcar normatividades de otras latitudes,han sido subsumidas trayendo como resul-tado de una parte la escisión o rupturaentre un país político - concebidonormativamente e intrumentalizado comoherramienta de realización de un conjuntohumano que se encuentra escindido frenteal ambiente, y que por tanto no le percibecomo un tejido de la vida en el cual seencuentra inscrito el individuo - y de otraparte un país nacional viviendo al margendel estado.

Frente a este desfase de la ley escrita refe-ridos ahora a la situación ambiental, sepresenta una respuesta que emerge de unasociedad civil multiétnica y pluricultural. Setrata de un derecho alternativo que surgede una ética ambiental inscrita en un dis-curso de la razón práctica que da cuentadel mundo de la vida.

Esta práxis es un insumo básico para laconstrucción por parte de las comunida-des de soluciones alternativas al conflictoambiental que en últimas es a ellas a quienatañe de manera existencial.

Otro tipo de respuesta es la apropiaciónde las normas legales, dándoles aplica-ciones relativizadas a las necesidades decada comunidad en concreto. Esta utiliza-ción del derecho ya en una perspectivacomunitaria no individual, sería un Uso al-ternativo del derecho el cual se inscribedentro del discurso de la razón teórica, queda cuenta del mundo de la razón. Así se7. Varios. Derecho y Medio Ambiente. Ediciones Fescol. Bogotá

1992.


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involucra un conocimiento jurídico y unosprocedimientos o actos como construccio-nes racionales, todo lo cual es resignificadocon los valores culturales de la comunidadque le da uso.

No se trata entonces de un conflicto dederechos, sino la coexistencia de un plura-lismo jurídico, se trata de reconocer laintersubjetividad cultural como sustento realdel derecho.

Sin este fundamento real, el país seguirásiendo gobernado por normas técnicamen-te muy bien hechas, pero que diseñan unpaís irreal. Dicho de otra manera, laintersubjetividad cultural constituye unapriori legal, y sin ella el derecho legalnunca será un derecho justo.

En materia ambiental es el sujeto culturalel actor de la conservación o destruccióndel ambiente, y sin su concurso dialógicoel ambiente seguirá siendo ajeno y hostilal ser humano.

EL DERECHO ENMOVIMIENTO

La configuración de un mundo modernojurídico político, ha impuesto una dinámi-ca expansiva al positivismo jurídico, valgadecir, a la racionalidad que objetiviza nor-mas, las codifica y las opone e impone alsujeto.

Los polos de generación de este tipo dederecho han estado situados no sólo en larazón moderna, sino en la cultura occiden-tal moderna hija de la industria, la ilustra-ción y la reforma. Desde esos ambientesha operado una transferencia de jurisemas,o significados jurídicos en dirección a

Latinoamérica: Doctrinas, figuras jurídicas,jurisprudencias, etc. penetran y permeannuestro mundo legal y cultural.

La transferencia cultural de jurisemas es unfenómeno sociológico específico, que a suvez entendemos que hace parte de uno másgenérico: La transculturación. La época deculturas aisladas, va quedando definitiva-mente atrás, en un mundo moderno cadavez mas interconectado y que requiere díaa día de una intercomprensibilidad mayor.

Mientras que el ambiente se volvió invisi-ble en a ciencia y en el derecho moderno,el pensamiento popular latinoamericano yla cultura que lo expresa, aun mantienenformas valorativasque lo reconocen y lo per-sonifican.

Este imaginario constituye la base empíri-ca en la cual puede buscarse un derechoalternativo ambiental, reconstruyendo a tra-vés de la acción comunicativa un nuevodiálogo con el ambiente y fundando unnuevo derecho.

Religar el derecho y el medio ambientesupone religar también al ser humano conel mundo de la vida y a éste con el am-biente como tejido bioscentrico.

METODOLOGIA

ELEMENTOS CONCEPTUALES

Para este trabajo se hace necesario hacerunas precisiones conceptuales y con res-pecto al enfoque de como se va a enfren-tar el problema de investigación, y es loque hace relación con la interdici-plinariedad y la participación comunitaria.



-La interdisiciplinariedad

Entendiendo la interdisciplinar como la exi-gencia del dialogo de las distintas ramasdel conocimiento, para la elaboración demodelo adecuados de comprensión de larealidad, una propuesta como la nuestrarequerirá de ese dialogo.

Siendo el ambiente las relaciones entre elecosistema y el sistema cultural, es deciralgo esencialmente holístico, una investi-gación que tenga que ver con el ambientey sus formas de significación, necesaria-mente debe ir acompañada de una pers-pectiva, que precisa de una miradainterdisciplinar.

Siendo lo jurídico una de las formas delmundo simbólico, se hace necesario laconfluencia de varias disciplinas de la cul-tura y de la sociedad, como la sociología,la psicología, la antropología y otras, paraanalizar en conjunto los fenómenos pro-pios de la cultura y su relación con el me-dio ambiente.

- Participación comunitaria

Si la propuesta es la identificación e inter-pretación de las formas de significación delo jurídico y de lo ambiental que elaborauna comunidad, se hace necesario su con-curso y participación, para estarpermeando y validando el cicloinvestigativo.

La investigación participativa nos demues-tra la necesidad de que la investigacióntienda a resolver problemas concretos delas comunidades y a elevar el nivel de com-prensión de las mismas sobre su propiarealidad, además es la forma de construiruna sociedad realmente participativa en la

perspectiva de la nueva constitución y delas recientes reformas políticas del país.

En este sentido, es fundamental considerarla investigación como un proceso educati-vo, en donde la participación no consistaen la mera consulta a la comunidad através de encuestas o de cualquier otro me-dio de información, sino en involucrarlaen cuanto sea posible en la tareainvestigativa.

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IntroducciónEn esta última década del segundo milenio,la humanidad se replantea sus principalesproblemas y la forma de abordarlos, demanera consecuente con las metas que todanueva etapa presupone. Es decir, que bienvale preguntarse si la humanidad está pre-parada para el advenimiento de una nue-va era, en condiciones tales que puedaenfrentarse a las nuevas generaciones ypresentarles el panorama del mundo queles lega, dejándole al menos las pautasimprescindibles para encauzar sus derro-teros hacia el futuro.

Es en este momento que hemos queridoabordar dos temas que consideramos devital importancia para todos nosotros, lacapacidad de dar respuesta a los proble-mas relacionados con el medio ambiente,y la participación femenina en las tareasencaminadas a resolverlos.

Ante tal cuestión nos cuestionamos si en laactualidad el tema del medio ambiente seconcibe desde un enfoque de género, paralo cual creemos conveniente, comenzar porseparado señalando en breve síntesis losque entendemos son algunos de sus pun-tos de debate esencial partiendo de unanálisis histórico que desde sus orígenesnos permita un mejor entendimiento de sudimensión actual.

Lic. Vivian Hernández TorresLic. Ninel Hernández Guevara

Para ello, también entendimos convenien-te tomar puntos de vistas universales, o almenos, con una visión lo más general po-sible, que brinde un panorama global, deambos temas, y también de los principalesplanteamientos que en el orden interna-cional se debaten hoy en día. Asimismo,son también objeto de nuestro análisis al-gunos instrumentos jurídicos internaciona-les o documentos surgidos de foros mun-diales que muestran la voluntad expresa-da por los representantes de un gran nú-mero de los países que integran actual-mente la comunidad mundial.

Si logramos sensibilizar a quienes conoz-can de este trabajo con ambos problemasy con nuestros puntos de vista al respecto,se habrán cumplido los objetivos que nospropusimos, pues consideramos estas pá-ginas solamente como un acercamientoinicial a temas que deben ser objeto de unestudio más amplio y profundo.

Medio Ambiente y elDerecho Ambiental

Uno de los problemas más acuciantes queenfrenta la humanidad en los umbrales delTercer Milenio es tratar de mantener habi-table la “casa común”, este planeta Tierraque ha albergado ya durante más de 20siglos a los humanos que, en su inmemorial

GÉNERO & MEDIO AMBIENTE


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afán de supervivencia, se han valido detodos los recursos que ha puesto a su al-cance la siempre generosa naturaleza.

No puede concebirse en modo alguno lavida humana sin el constante intercambiocon el medio natural que ha ido desde lasformas más primitivas y directas de apro-piación de los frutos silvestres, la caza ylas primeras manifestaciones de agricultu-ra y pastoreo, hasta las más avanzadasconquistas biotecnológicas y de la inge-niería genética para la obtención de nue-vas especies o mejoramiento de las exis-tentes, reproducción acelerada de aqué-llas de mejores resultados que, en futurono muy lejano, incluirán la clonación ma-siva de ejemplares idóneos.

Sin embargo, es solo en épocas relativa-mente recientes que se ha tomado con-ciencia del alto grado de agresividad al-canzado por los seres humanos en sus re-laciones con el medio, a partir de consta-tar los nefastos efectos que se han provo-cado, Los acelerados procesos dedesertización y desertificación, el alto gra-do de contaminación de aguas suelos yatmósfera localizados en determinadas re-giones del planeta, en especial las de másalta densidad de población, la irreversibleextinción de especies forestales, de la floray de la fauna, que alcanza niveles casiindetenibles en otras, el agotamiento dela capa de ozono y sus “agujeros”, con elinevitable recalentamiento de la superficieterrestre, son solo algunas muestras de lacompleja y variada gama de problemasque pueden levantarse al realizar un in-ventario ambiental mundial1 .

El orden de esta problemática ambiental,por tanto, ha trascendido sobradamenteen la actualidad los límites territoriales delos Estados, convirtiendo a buena parte deestos asuntos en problemas internaciona-les, bien de orden regional o mundial, porlo que se ha acuñado en tal sentido el con-cepto de la “trasnfronterización” de los pro-blemas ambientales2 . Este desbordamien-to de la problemática ambiental de las tra-dicionales fronteras estatales tiene causasdiversas entre, las que podemos citar: laexistencia creciente de relaciones comer-ciales y de intercambio multifacético entrelos estados, las cuales cada día sediversifican e intensifican aceleradamente;los procesos de globalización económica,política y sociocultural que signan el mun-do contemporáneo3 ; el indetenible desa-rrollo científico, técnico y tecnológico, enespecial las nuevas tecnologías que propi-cian un mayor nivel de información y co-municación entre un gran número de per-sonas de las más disímiles regiones delglobo terráqueo en constante intercam-bio4 ; y los caracteres propios de los pro-cesos ecológicos que se concatenan entresí de forma inevitable.

1 Mientras las poblaciones humanas siguieron siendo pequeñas y sutecnología modesta, su impacto sobre el medio ambiente fue solamentelocal. No obstante, al ir creciendo la población y mejorando y aumen-tando la tecnología, aparecieron problemas más significativos y gene-ralizados. Enciclopedia “ENCARTA’97”, Mycrosoft, Windows.

2 Preferimos el término “transfronterización”, al de “globalización”,dado que no todos los problemas ambientales tienen carácter mundialy además por las confusiones que puede provocar su asociación conel fenómeno que actualmente involucra a grandes sectores de la eco-nomía, la política, la sociedad y la cultura, pues si bien no son ajenosal medio ambiente, consideramos que deben ser objeto de un análisisparticular que trasciende este trabajo.

3 Los procesos de globalización contemporáneos requerirían un análi-sis mucho más amplio que los límites que nos impone el objeto centraldel presente trabajo, por lo que los ceñimos a citarlos como una causamás.

4 Es imprescindible señalar que los cambios introducidos por la cienciade la informática en los últimos decenios han revolucionado totalmentelas posibilidades de conocimiento en intercambio de información entremillones de personas, aunque no es menos cierto que estas nuevastecnologías distan mucho de estar al alcance también de cientos demillones seres humanos.



5 La ciencia de la genética nació en 1900, cuando varios investigado-res de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monjeaustríaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sidoignorado en la práctica.

6 Nos referimos en particular a las ramas del Derecho Civil, Mercantily Penal por solo mencionar algunas de las más antiguas que aparecencon el Derecho de las sociedades esclavistas.

Si nos cuestionáramos las causas de esteacelerado proceso de deterioro ambientalen las última décadas del desarrollo hu-mano, pudiéramos pensar que este se com-porta en sentido inverso al propio desa-rrollo, en tanto los avances tecnológicos ycientífico-técnicos se convierten cada vezmás en instrumentos que en tanto aceleranel avance humano hacia metas impensa-das solo algunos años atrás, son al mismotiempo, cada vez más agresivas del entorno.

Si solo bastasen algunos hitos para mar-car los saltos vertiginosos del desarrolloalcanzado por la humanidad en los últi-mos 100 años, podríamos decir que el pre-sente siglo ha transitado de la telegrafíasin hilos y los rudimentarios teléfonos a la“navegación por las autopistas de la infor-mación”; de las primeras y mudas imáge-nes en movimiento del cinematógrafo a lascintas de vídeo, los efectos especiales y lamodelación y “re-creación” que permite la“realidad virtual”; del enunciado de las le-yes de la genética5 a la ingeniería genética,la reproducción transgénica y los ejempla-res clonados. Estos avances, si bien hancontribuido de manera decisiva al mejo-ramiento de las condiciones y calidad devida de millones de seres humanos, su in-apropiado manejo también ha sido causade no pocos “accidentes” que han altera-do de una u otra manera el equilibrioecológico.

No debemos dejar de hacer mención, aun-que no sea directamente contenido delobjeto del presente trabajo, al desarrollode la carrera armamentista y el incesante

afán belicista, que trasciende la era de lasarmas convencionales, se convierte en unelemento de feroz agresión al medio, com-prendiendo dentro de éste en especial algénero humano como centro de las pre-ocupaciones fundamentales de las cienciasdel medio ambiente, dentro de las quenecesariamente incluimos el Derecho Am-biental.

El Derecho Ambiental es una rama delDerecho de reciente aparición si la com-paramos con las tradicionales que tuvie-ron su origen en las más remotas épocasdel desarrollo de la sociedad6 , tan solocomparable en su juventud como rama,con el Derecho Informático, nacido y de-sarrollado casi con igual celeridad que lastécnicas que sustentan su necesidad y exis-tencia.

Es válido aclarar que en el término Dere-cho Ambiental incluimos tanto los aspec-tos que la definen como ciencia y comorama de la legislación, pues se intenta unavaloración integral de este concepto, entanto un enfoque parcial resultaría insufi-ciente para la exacta dimensión de sus con-tenidos.

Muchos autores coinciden en apreciar elsurgimiento del Derecho Ambiental, comociencia con objeto, sujeto y métodos pro-pios, en la década de los 70, con la cele-bración de la Cumbre sobre Medio Am-biente Humano7 , de la que su Declaraciónes considerada por muchos autores comola “Carta Magna del Derecho Ambiental

7 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, cele-brada en la ciudad de Estocolmo, Suecia, el 16 de junio de 1972.


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Internacional” al expresar los resulta-dos de la primera reunión mundial queaborda los problemas del medio ambien-te con carácter universal. Hablamos del De-recho Ambiental como ciencia en tanto es-tudia y formula las leyes y principios gene-rales propios que deben informar la apre-ciación del objeto “medio” ambiente des-de la óptica de las ciencias jurídicas e in-tegra conceptos y métodos de otras ramasdel Derecho a partir de una visión particu-lar en la regulación de dicho objeto, plan-teándose así una especial vinculación deesta rama con las restantes8 .

Como rama de la legislación, los orígenesdel Derecho Ambiental son mucho más re-motos si apreciamos con un criterio am-plio legislaciones muy antiguas, en las quese encuentran preceptos encaminados a laregulación del uso o explotación de undeterminado recurso o especie, o a la pu-nición de aquéllos, aunque su objeto deregulación específico no fuese el medioambiente, en lo que actualmente denomi-naríamos “legislación sectorial (o ramal)de relevancia ambiental” y “legislación derelevancia ambiental casual”, aludiendo ala clasificación de las fuentes del DerechoAmbiental que incluye, además de las an-teriores a la “legislación propiamente am-biental”, cuya aparición sí coincide con elorigen como ciencia de esta rama9 .

Si bien la Conferencia sobre Medio Am-biente Humano de Estocolmo de 1972,constituye un paso trascendental ante eldesmedido afán explotador de los recur-sos y las consecuentes agresiones al me-dio. A la luz de los años transcurridos po-demos plantear que los resultados de laCumbre de Estocolmo propiciaron la apa-rición de posiciones de un prevaleciente“conservacionismo” de la naturaleza, aultranza de la posibilidad de desarrolloeconómico de los pueblos, en contraposi-ción a las posiciones “economicistas” quesirvieron de sustento al desarrollo alcanza-do hasta ese momento por los países demayor potencia industrial y financiera. Tantola una como la otra resultarían insostenibles,tanto cualquier argumentación académicacaería por su propio peso al ser confronta-da con la realidad así como por la injusti-cia implícita en sus postulados.

Esta posición resultó asimismo insosteni-ble tanto por su oposición al desarrollo,como por la imposibilidad de mantener lavida humana en los niveles alcanzados sinun intercambio activo “humanidad – natu-raleza”, en tanto el trabajo constituye unconstante elemento transformador del en-torno, natural o construido, amén de quereservemos en última instancia el hecho quequienes promovieron esta tesis resultaronser los representantes de aquellos paísesque precisamente habían alcanzado y man-tienen un estadío que los sitúa entre losmás avanzados del mundo a costa de ladepredación y desmedida explotación deesos recursos en cualquier rincón del pla-neta.

La búsqueda de la armonía entre el desa-rrollo y la protección del medio vendríaalgunos lustros después con el avance delas posiciones que defienden el concepto

8 Uno de los temas más debatidos en el Derecho contemporáneo es la“autonomía” del objeto del Derecho Ambiental. Sin embargo, al mar-gen de cualquier discusión académica, se considera oportuno expre-sar, que reconociendo identidad propia a esta nueva rama del Derecho,también es válida la afirmación de que el Derecho Ambiental hace una“lectura” distinta de las normas jurídicas que tradicionalmente han sido“coto privado” de otras disciplinas de previa aparición y reconocimiento

9 Ver al respecto: Brañes, Raúl, “Manual de Derecho Ambiental Mexi-cano”, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental”, Fondo deCultura Económica, México, 1994, Introducción, ep. 11, p.45-48.



10 Aunque en la literatura se debate constantemente sobre la posibilidado no de hacer equivalentes los términos “desarrollo sostenible” y“desarrollo sustentable”, a los fines del presente trabajo damos porsinónimas ambas expresiones.

11 Real, Byron: “Ecología para líderes”, Editorial FESO, Quito, Ecua-dor, 1993, p. 72, tomado de Fernández – Rubio Legrá, Ángel, “ElDerecho Ambiental Internacional en el mundo contemporáneo”, confe-rencia para el programa de pre-grado de Derecho Ambiental, La Haba-na, 1998, sin editar, p- 17.

de «desarrollo sostenible» o «desarrollo sus-tentable», como indistintamente se le de-nomina1 0 , aunque no deja de ser menoscierto que esta novedosa posición concep-tual tiene también sus detractores.

Entre los principales detractores de estaposición se argumenta que «se trata de unmecanismo que mira solamente al creci-miento económico como medida del de-sarrollo, con lo cual se promueven valoresque no conducen a la humanidad a unprogreso integral...»1 1 .

Otros alegan que “... el desarrollo soste-nible se ha basado en el crecimiento de laeconomía de mercado. Los costos invisi-bles de este desarrollo han sido la destruc-ción de otras economías, es decir, la eco-nomía de los procesos naturales y la eco-nomía de la supervivencia humana. Al ig-norar estas dos economías vitales, el de-sarrollo se convirtió en una amenaza alsistema ecológica y a la supervivencia hu-mana que, sin embargo, siguieron siendo«externalidades negativas escondidas» delproceso de desarrollo...” y que “... desco-noce a la Naturales como la riqueza bási-ca, con lo cual se perjudica a los grupossociales poseedores de gran capital natu-ral, pero no de capital financiero...”1 2

Sin embargo, consideramos que es ciertolo que se afirma al declarar que “el verda-dero significado de desarrollo sosteniblese refiere a la sustentabilidad de la Natu-raleza y de los pueblos. Implica volver areconocer que la Naturaleza es el soportede nuestras vidas y de nuestra subsistencia,es la fuente primaria de nuestro sustento”13 .

Dicho de otro modo, la sostenibilidad deldesarrollo debe concebirse en el orden dela integralidad, multilateral yholísticamente, tal cual se manifiesta la di-námica de la vida como concatenación deprocesos interdependientes, sin lo cual esimposible se alcance la finalidad esencialplanteada en su formulación, la garantíade cumplir el axioma de que la naturalezano es solo la riqueza o bonanza que dis-frutamos hoy, sino el tesoro que hereda-mos de nuestros antecesores y el legadoque dejamos a nuestros sucesores. Al de-cir del economista polaco Ignace Sachs “...éste (el desarrollo sostenible)1 4 es un con-cepto dinámico, donde deben estar pre-sentes varias direcciones ambientales, asaber: sostenibilidad social, sostenibilidadeconómica, sostenibilidad geográfica,sostenibilidad ecológica y sostenibilidadcultural”1 5 , cumpliéndose así el carácterintegrador de dicho concepto, en tantosostenibilidad ambiental y desarrollo de-ben constituir una unidad indisoluble.

Fue éste uno de los principales objetivos quese propuso la Conferencia de NacionesUnidas sobre «Medio Ambiente y Desarro-

12 Shiva Vandana, “¿Qué quiere decir sustentable?”, en Revista delSur, Año 3, Montevideo, abril de 1991, tomado de Fernández – RubioLegrá, Ángel, ob. cit., p- 18.

13 Fernández - Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 1814 Nota de la autora

15 Sachs, Igance, “Desarrollo Sostenible: del concepto a la acción”,Ed. min. Amsterdam, 1989, cf. Byron Real, ob. cit., p. 72, tomado deFernández – Rubio Legrá, Ángel, ob. cit., p. 18


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llo» que tuvo lugar en junio de 1992, enRío de Janeiro, Brasil. La Declaración adop-tada como conclusión de esta Conferen-cia, constituye hasta el presente uno de losmás importantes acontecimientos en el or-den internacional tanto por las altas per-sonalidades que se dieron cita en esa oca-sión para analizar los principales proble-mas ambientales que afectan al mundocontemporáneo como por la importanciade las decisiones adoptadas en dicha re-unión. Entre éstas podemos citar las queestablecen que: «El Derecho al desarrollodebe ser ejercido de forma que permitaatender equitativamente a las necesidadesde las generaciones presentes y futuras»1 6

y que «Para alcanzar el desarrollo sosteni-ble, la protección ambiental debe consti-tuir parte integrante del proceso de desa-rrollo y no debe ser considerada en formaaislada de éste»1 7 .

Otro de los logros de la que también seconoce como “Cumbre de la Tierra”, fueel que hasta hoy es considerado el princi-pal programa de acción aprobado en estamagna cita, la ”Agenda 21”, documentoque describe las principales líneas a seguirpor los Estados partes en sus proyeccionesnacionales para lograr el desarrollo soste-nible, postulado principal que marcó losnuevos derroteros de las concepciones con-temporáneas sobre medio ambiente.

Esta “guía para la acción” que es la Agen-da 21, constituye un conjunto concreto demetas imprescindibles para la consecucióndel principal postulado ambientalistas en

el orden mundial, el “desarrollo sosteni-ble”, que visto ya hoy a las puertas deltercer milenio, se vislumbra como únicaalternativa posible para hacer viable laperpetuación de la vida humana sobre lafaz de la Tierra, ya que su contenido esen-cial mantiene como línea el no compro-meter las posibilidades de satisfacer lasnecesidades de las futuras generaciones,por un crecimiento desmedido y a ultranzade cualquier costo de los requerimientosde nuestros contemporáneos.

Resulta de extrema urgencia entonces lacreación y consolidación de nuevos patro-nes conductuales entre las generacionespresentes, sustentados en la comprensióncabal de las relaciones con el medio, lasque deben despojarse de cualquier ideaque implique el derroche o dilapidaciónde los recursos que brinda la naturaleza,promoviendo su explotación racional, pla-nificada y sensible, la creación de fondosde reserva como potencial de enfrentamien-to a posibles contingencias, así como ladesignación de rubros suficientes para elfinanciamiento de investigaciones y apli-caciones tecnológicas dirigidas al desarro-llo de fuentes y medios alternativos de losrecursos naturales y a la creación de equi-pos, técnicas y tecnologías cada vez me-nos agresivas al entorno.

En otra vertiente de análisis podemos se-ñalar que los conceptos de la Agenda 21quedan bien definidos a partir del estable-cimiento de recomendaciones a adoptarpor los Estados como directrices naciona-les sobre las que deben definirse basespara la acción, tanto de manera generalmediante un conjunto de principios bási-cos, como en todas y cada una de las es-feras fundamentales de incidencia ambien-tal y de protección de los recursos.

16 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,Principio 3, Río de Janeiro, 3 al 14 de junio, 1992, tomado de Fernández- Rubio Legrá, Ángel, «Derecho Ambiental Internacional», Talleres deReproducción Gráficos del MINAZ, La Habana, s/f, Tomo I, p. 33.

17 Ibídem, Principio 4, Fernández - Rubio, Legrá, Ángel, ob. cit., p. 33



Es por ello que puede plantearse que, ensu concepción, la Agenda desarrolla de-cenas de temas concretos donde para cadauno se abre una gama de posibles líneasde acción a seguir por los Estados que asu-man de manera responsable los compro-misos adoptados en lo que al respecto lescompete, dejando bien establecida la ca-pacidad de adaptación a las condiciones,logros, carencias y circunstancias concre-tas existentes en cada caso.

Sin embargo, justo también es señalar quela solución de los problemas ambientalesdiscurre por distintas etapas, instancias oniveles en los que la acción individual decada Estado, si bien tiene un peso especí-fico importante, no agota el campo de laexpresión de su voluntad, en tanto la ac-ción conjunta de la comunidad internacio-nal es la única que puede lograr hacer efec-tivas las medidas que se adopten para lasolución de problemas compartidos por loshabitantes de la que algunos hemos dadoen llamar “nuestra casa común”.

Constituye entonces uno de los principioscardinales en materia ambiental la nece-saria interrelación entre todos los órdenes,niveles o instancias en que se deben adop-tar las medidas para poder lograr los efec-tos positivos deseados en el medio, en tan-to, la concatenación necesaria que rige losprocesos naturales, la interacción dinámi-ca entre los seres humanos y su entorno,así como los continuos intercambios queexisten en el mundo contemporáneo, re-presentan la dialéctica entre los distintosplanos en que se han de conciliar las po-líticas, acciones y medidas referidas almedio en aras de alcanzar la eficacia realde aquéllas.

Estos planos de acción y conciliación depolíticas, acciones y medidas representanlos ámbitos de eficacia en que ha de ac-tuar el Derecho Ambiental en la regula-ción, directa o indirecta, de las conductasque pueden incidir favorable o negativa-mente en el medio para alcanzar una realeficacia de las normas legales en la pro-tección de los recursos, la preservación delmedio y la garantía de las condiciones quepropicien llegar a una real aplicación delconcepto de desarrollo sostenible.

Justo es añadir, llegados a este punto, queen el diseño de un sistema de Derecho di-rigido a la protección ambiental, o dichode otro modo, al que se le incorpore la“dimensión ambiental” desde su concep-ción, debe ser la proyección preventiva, yal decir de algunos autores también“precautoria” que anime a estas precepti-vas, lo que nunca será suficiente reiterarpor la importancia cardinal de este prin-cipio fundamental que sustenta cualquiervisión ambientalista objetiva y que preten-da ser eficaz.

Como se conoce, el Derecho constituye unsistema, dentro del cual las normas deDerecho forman un sub-sistema, denomi-nado usualmente “ordenamiento jurídico”,al cual le son inherentes la organicidad,coherencia, cohesión y armonía como pre-supuestos imprescindibles, amén de la ne-cesaria correspondencia con las condicio-nes reales que en el orden socioeconómico,político, cultural e histórico se requiere paralograr su eficiencia tanto como a su efica-cia. De ahí que la conformación tanto in-terna como sistémica de las normas deDerecho para lograr influencia cierta en laprotección jurídica de los objetos que re-gulan deba tener tanto las característicasinherentes al sistema como la correspon-


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dencia con los hechos y realidades que senorman. De ahí que se plantee que “... elordenamiento jurídico... varía en corres-pondencia con los cambios del régimeneconómico y político y también en granmedida, por la influencia de los cambiosen la cultura y en la conciencia de los hom-bres...”1 8

Es por ello que la concepción del Derechoy de la Legislación Ambiental no debenapreciarse solamente como grupos espe-cíficos de principios, reglas y disposicionesque regulen de manera directa los objetosparticulares que puedan determinarse como“propiamente ambientales”, sino integrar-se en el todo del ordenamiento jurídicocomo garantía de su eficaz acción trascen-diendo a los cuerpos legales y demás dis-posiciones que se agrupan tradicionalmenteen las distintas ramas del Derecho, en tan-to defiende la posibilidad de crear sus ins-tituciones específicas en la medida quebusca asimismo obtener el mayor prove-cho de las reconocidas en las distintas dis-ciplinas y ramas jurídicas como cienciaconstituida, para reunir tanto las caracte-rísticas inherentes al Derecho como talmientras se aviene a los caracteres especí-ficos del objeto de regulación, lo cual cons-tituye la conclusión necesaria al silogismoplanteado.

El sexo y el géneroPresupuestospara un análisis

Toda la concepción de la vida desde don-de se conoce hasta el presente, se sustentaen la división entre los sexos, entendiendopor sexo la “diferencia física y de conductaque distingue a los organismos individua-les, según las funciones que realizan en losprocesos de reproducción”1 9 . El macho yla hembra constituyen el par necesario parala reproducción de las distintas especies yla continuación de la vida2 0 .

De ahí que se considere válido señalar quela mera referencia al sexo, no debe impli-car necesariamente una distribución de ro-les en cuanto a los papeles que correspon-den al macho o la hembra en el juegosexual que suele anteceder al apareamientoen las distintas especies ni en relación conel cuidado y atención a las crías que resul-tan del proceso reproductivo, ya que el rei-no animal conoce de numerosos casos enque la distribución de roles está divida in-distintamente entre uno y otro sexo.

Con tales afirmaciones queremos apuntarhacia un necesario análisis en los plantea-mientos que a continuación formulamos,encaminados a establecer la distinción en-tre sexos no sólo por las diferencias orgá-nicas entre individuos genética y físicamentedist intos21, s ino por el rol, lugar y

18 Colectivo de Autores, “Teoría Marxista Leninista del Estado y elDerecho”, Instituto del estado y el Derecho de la Academia de Cien-cias de la URSS. Edición en Español, Editorial Ciencias Sociales, LaHabana, 1981, p.532.

19. Ver al respecto “Enciclopedia Encarta’97”,Mycrosoft, Window

20 El sexo está presente en todos los niveles de organización biológica,excepto en los virus.21 En general, cuanto más adelantada en la evolución está una espe-cie, tanto más elaboradas son sus características sexuales secunda-rias y, con ellas, las distinciones fenotípicas entre los sexos



condición que a cada uno se atribuye enla compleja trama de las relacione inter-personales y las económicas, sociales, po-líticas, ideológicas y culturales, entre otras.

Algunos estudios realizados desde el siglopasado han demostrado que la supremacíadel hombre en la vida económica, políticay social no existió en los albores de la hu-manidad.

Las más primitivas formas de organizaciónsocial, anteriores a la aparición de las pri-meras formaciones socioeconómicas, con-sideraban a la mujer el elemento clave ycentro tanto de la vida familiar como so-cial.2 2

No obstante, debemos expresar que estasuperioridad femenina se sustentó en laimposibilidad de la determinación de lapaternidad como consecuencia de las dis-tintas formas promiscuas de intercambiosexual, mayoritariamente por grupos, queconllevaban que, al ser las mujeres la úni-ca vía posible de establecer las relacionesgeneracionales y los grupos sustentados enel parentesco, fuesen a la vez las principa-les organizadoras de la vida y de la eco-nomía familiares, forma en que denomi-namos al pequeño núcleo de personas vin-culadas entre sí de esta manera, lazo con-sanguíneo que paulatinamente iba deter-minando las agrupaciones entre las cualesse permitía o no el apareamiento.

Otro elemento de especial importancia atomar en consideración, es el hecho de que

en estos albores de la humanidad, las po-sibilidades de subsistencia eran mínimasdado lo exiguo de los productos que po-dían obtenerse, en tanto se ubican funda-mentalmente en el período recolector, sinque podamos aun situar la aparición delas formas más rudimentarias de instrumen-tos o medios para producir, al menos, ali-mentos.

El incipiente desarrollo que paso a paso ya través de múltiples y azarosas experien-cias acumuladas por los que para enton-ces pueden ya denominarse “humanos”,hicieron que las actividades encaminadasa garantizar la supervivencia fuesen deri-vando hacia el macho de esta especie, puescon la aparición de los primeros instrumen-tos2 3 permitían la satisfacción de las nece-sidades primarias con un margen cada vezmás creciente, aunque aún no fuere sufi-ciente en todos los casos.

Este desplazamiento del predominio de lashembras al de los machos, en correspon-dencia con el peso que cada cual tenía enel sustento de los miembros de los grupos,fue determinando una redistribución no soloen cuanto al papel que a cada cual co-rrespondía dentro de las “familias”, sinotambién en los colectivos más amplios deestas primeras organizaciones sociales, conun considerable detrimento del papel delas hembras que cada vez quedaban másconstreñidas al mantenimiento del hogar yde las tareas que desde él permitieran quelos machos dedicasen más tiempo a lasactividades que les iban siendo “propias”;la búsqueda de alimentos y abrigo, mien-tras que aquéllas cuidaban el fuego y ladescendencia. Se establecen así desde22 Al respecto consideramos referencia imprescindible los estudios

acopiados, comentados y desarrollados por Federico Engels en suobra “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, basadoen las investigaciones de Lewis H. Morgan publicadas en el libro ”LaSociedad Antigua.

23 Entiéndase por tales instrumentos el palo y la piedra que, con laayuda del fuego, fueron perfeccionándose.


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entonces los presupuestos de los roles quea cada sexo supuestamente correspondíany que han llevado a la identificación gené-rica de roles que aún predominamayoritariamente hasta nuestros días.

Los estudios históricos y arqueológicos ha-cen suponer que la época en que comien-za a reconocerse el predominio masculi-no, se remonta al período paleolítico2 4

como consecuencia de la alta valoraciónde la caza como actividad fundamentalpara el sustento de las comunidades, entanto proveían no solo de alimentos, sinotambién de abrigos y materias primas parala confección de rudimentarios instrumen-tos de trabajo o de uso común.

Los primeros documentos que se conocendescriptivos de los albores de la vida hu-mana sobre la faz de la Tierra recogen,como regla, el papel dominante del hom-bre en las distintas sociedades. En la Bi-blia, por ejemplo, Dios creó a Eva de unacostilla de Adán para que le hiciese com-pañía y la situó bajo su autoridad 2 5 y SanPedro dijo a las mujeres que quedabansujetas a sus maridos2 6 coincidiendo ple-

namente con San Pablo.2 7 De forma aná-loga, los antiguos textos provenientes o re-feridos por religiones monoteístas o no,coinciden reiteradamente en la idea deidentificar a la mujer como un ser «másdébil» e «inferior» al hombre por naturale-za, es decir como un atributo del sexo,obviando cualquier otra consideración,aunque no debemos dejar de señalar quetambién se recogen algunos, aunque muypocos, casos de excepción2 8 .

Desde entonces y durante siglos, la subor-dinación de la mujer fue un hecho que sedio por aceptado y que fue ratificado entodos los códigos conductuales, incluyen-do las normas legales, que dieron absolu-ta preferencia al género masculino hastaen las formas evolutivas del lenguaje oraly escrito2 9 .

La Revolución Industrial, hito esencial enla historia de la humanidad, implicó laaparición de procesos masivos de produc-ción y trajo aparejada la incorporaciónde grandes grupos de mujeres a la vidalaboral activa. Sin embargo, contradicto-riamente esta inserción de fuerza de traba-jo femenina no conllevó el reconocimientoa aquéllas de iguales derechos que a los

24 Período Paleolítico o Edad de Piedra es la fase más antigua de lacultura humana, en la que el instrumental empleado por el hombreestaba construido con piedra, hueso, cornamentas de cérvidos o ma-dera. No obstante, se supone que los primeros seres humanos debie-ron haber usado útiles mucho antes de esa fecha, aunque aquéllosfabricados con materiales orgánicos se han desintegrado y los depiedra sin trabajar han resultado irreconocibles como instrumentos. Losútiles tallados a partir de piedras son los únicos que permiten serreconocidos como tales. Ver al respecto “EnciclopediaEncarta’97”,Microsoft, Window

25 Aunque no se desarrolle en este trabajo también quisiéramos llamarla atención sobre el mito bíblico que califica la relación de pareja entreEva y Adán como “pecado original”.

26 Primera Epístola Universal de San Pedro Apóstol, Capitulo III,Versículo1, del Nuevo Testamento.

27 Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, Capítulo V, Versícu-lo22, del Nuevo Testamento

28 A modo de ejemplo queremos señalar que la mujer en la antiguababilonia tenía algunos derechos civiles importantes, ya que podíatener propiedades, realizar negocios y actuar como testigo en un juicio.Sin embargo, el marido podía divorciarse de ella por cuestiones trivia-les, o, si no le había dado hijos, podía contraer matrimonio con otramujer. También se destaca el caso de Hatshepsut (c. 1520-1483a.C.), gobernante egipcia de la XVIII Dinastía (1503-1483 a.C.), hijade Tutmosis I, la que contrajo matrimonio con su medio hermano,Tutmosis II, con quien gobernó conjuntamente Egipto hasta la muertede éste en el 1504 a.C.

29 Nos referimos fundamentalmente al lenguaje español y otras len-guas romances que forman los plurales en masculino y utilizan tam-bién el masculino para las formas ambiguas del sustantivo. Aclaramosque no podemos afirmar que este fenómeno se manifieste por igual enotras lenguas.



hombres, pues aun realizando tareassimilares, por el contrario, se encontraronsujetas a un nuevo elemento de discrimina-ción, al recibir el pago de salarios inferio-res por la ejecución de ocupaciones igua-les, destinársele un tratamiento igual a pe-sar de ser física, orgánica y socialmentedistintas, y mantenerse el control masculi-no sobre el patrimonio, tanto de orden do-méstico como personal de las mujeres, quese mantuvieron supeditadas legalmente alhombre.

Solo la situación de los menores incorpo-rados también al trabajo industrial es com-parable con las de las mujeres en aquéllaépoca.

No es ocioso señalar que las legislacionesmás avanzadas de esta época en los paí-ses en que las revoluciones burguesas enar-bolaron las famosas consignas de “liber-tad, igualdad y fraternidad”, no incluyeronen modo alguno el tema de la igualdadde la mujer, la que continuó en su statusde ente supeditado a un varón “cabeza defamilia”, fuera éste padre, esposo, hijo ocualquier otro pariente del género masculino.

A modo de ejemplo puede señalarse elCódigo Civil Francés de 1804, la “obracumbre” del Derecho de la época y losrestantes códigos civiles del sistema roma-no-francés o continental que tomaron aaquél como patrón3 0 , legitimaron formal-mente la subordinación femenina.

El advenimiento del siglo XIX trajo apare-jada la aparición de nuevas modalidadesde discriminación, pues la incipiente

incorporación femenina de las clases máspobres a la vida laboral, hizo que entrelas mujeres de clase alta y media, se vieracomo algo de muy “mal gusto” la realiza-ción de cualquier actividad laboral, lo queera considerado como socialmente repro-bable. Comienza igualmente uncondicionamiento social de actividades oprofesiones “propias de mujeres”, reserva-das a aquéllas que, careciendo de otrosrecursos, tuvieren que procurarse el susten-to. En esta clasificación se incluyeron lasactividades instructivas, educativas, manua-les, artesanales y de servicio doméstico.

Sin embargo, las actividades intelectualesno fueron asimiladas como apropiadaspara las féminas y la historia recoge nu-merosos casos de mujeres que debieronadoptar seudónimos masculinos para im-ponerse con su talento en el mundo de laliteratura y las artes en general. Entre ellaspodemos enumerar a George Sand3 1 , lashermanas Brönte3 2 , Gertrudis Gómez deAvellaneda3 3 , y otras muchas. GeorgeSand y la Avellaneda fueron, además, porel contenido de sus obras y vidas, precur-soras del feminismo. Muy impropio tam-bién se veía el acceso de la mujer a lainstrucción superior y la cultura general, másaún el interés por las ciencias y, en particu-lar, las exactas y naturales, consideradascomo “privativas” del género masculino.El caso de Marja Sklodowska, conocida uni-versalmente por su nombre francés de ca-

31 Seudónimo de la escritora francesa Armandine Aurore Lucie Dupin,baronesa de Dudevant.

32 Las hermanas Anne, Charlotte y Emily Brönte, publicaron original-mente con los seudónimos de Currier, Ellis y Acton Bell.

33 Gertrudis Gómez de Avellaneda, gloria de las letras cubanas ehispano americanas del siglo XIX

30 Ver, a modo de ejemplo, el Título IV del Código Civil Español demayo de 1888.


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sada, Marie Curie, constituye una verda-dera excepción.

De acuerdo con el decir de algunos auto-res pueden situarse los orígenes del movi-miento feminista en esta propia época, yaque varios coinciden en situar este momentoen las postrimerías del siglo XVIII o los al-bores del siglo XIX3 4 . Este movimiento seinicia con las luchas encaminadas a la con-quista de derechos que tradicionalmentefueron negados a las mujeres, en particu-lar aquéllos considerados entre las mayo-res conquistas políticas y civiles de las gran-des revoluciones sociales de la época, ta-les como el derecho a la igualdad ante laley, el ejercicio independiente de los dere-chos patrimoniales y el derecho al sufra-gio3 5 . Debe decirse también que más deun siglo debió transcurrir para que en mu-chos países denominados “civilizados” lasmujeres accedieran, al menos formalmen-te, al ejercicio de estos y otros derechosciviles y políticos.

Es importante destacar este último aspec-to, dado que a juicio nuestro no resultasuficiente que el Derecho Positivo los rela-cione en un conjunto de preceptivas o prag-máticas legales si no existen las garantías

jurídicas e institucionales, así como lasmateriales que permitan, propicien o fa-vorezcan su real y eficaz ejercicio, en locual el tema del género queda trascendi-do por el concepto de clase social queabarca a todos los miembros de un deter-minado grupo social con independenciade su sexo3 6 , sin que ello pueda llevarnosa dejar de reconocer que sobre la mujerinciden ambas categorías en tanto concu-rren (o pueden concurrir) como limitativasde su plena realización como ser social.Asimismo, también debe señalarse que lasupresión de la opresión de clase tampo-co lleva implícita, de forma automática,la supresión de las limitaciones y prejui-cios sociales por razón del sexo, aunqueformal y legalmente queden abolidas y seaconsiderada punible la discriminación porrazón del sexo, en tanto las leyes puedenabrogarse o promulgarse en un acto ex-presivo de una voluntad política, pero lasideas establecidas en la sociedad durantesiglos no pueden transformarse en plazostan breves, en tanto persisten elementosobjetivos y subjetivos para estecondicionamiento.

Se impone entonces, llegadas a este pun-to, dejar situados los presupuestos de esteanálisis. Al decir de algunos autores “lacategoría género irrumpe en el escenarioacadémico-político hacia mediados de ladécada de los setenta3 7 entre las feminis-tas universitarias de habla inglesa”3 8 y,

34 Varios autores apuntan como inicio formal del feminismo el año 1792en que fue publicada la obra “Una reivindicación de los derechos de lamujer”, de la inglesa Mary Wollstonecraft. No debe obviarse la coinci-dencia del momento en que se fragua y publica la citada obra con loscambios que se producen en Gran Bretaña como consecuencia de laRevolución Industrial.

35 Debe señalarse que estas corrientes feministas acompañaron ensus viajes transoceánicos a los movimientos libertadores que se hicie-ron sentir en América durante esos años. A modo de ejemplo encon-tramos el 10 de abril de1869 en Cuba la voz de Ana Betancourt,alzándose en la Asamblea Constituyente de Guáimaro a favor delreconocimiento de derechos civiles y políticos en la República enArmas.

37 Se refiere a la década de los setenta del actual siglo XX (nota de lasautoras).

38 Barbieri, Teresita De; “Certezas y malos entendidos sobre la Cate-goría Género”, Serie “Estudios Básicos de Derechos Humanos”,Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p. 54.

39 Desde el año 1946, la ONU ha promovido la realización de variasconferencias mundiales sobre el tema de la mujer, aunque no es menoscierto que las principales actividades en este sentido se han desarrolla-do durante las dos últimas décadas.

36 Aunque algunos pretendan hoy olvidarlo, retomamos aquí el concep-to de “clase social” formulado por Carlos Marx.



desde entonces ha sido tema de constan-tes debates o referencias en los más im-portantes foros académicos, políticos, so-ciológicos y jurídicos, nacionales e inter-nacionales3 9 .

Este movimiento desarrollado a partir delconcepto de “género” amerita, aunque bre-ve, una reflexión particular. A pesar de serconsiderado el concepto “base” o “cen-tro” en la literatura consultada, existe unagran diversidad de posiciones en su defini-ción operacional, las que van de lo “indi-vidual” a lo “holístico”, de lo “particular”a lo “omnicomprensivo”, de lo “sexual” alo “histórico-social”.4 0

Sin embargo, es de cardinal importanciafijar la posición en la que “género” tras-ciende lo biológico, fisiológico u orgánicopara representar lo psíquico a partir de undeterminado, a la vez que determinante,condicionamiento socioeconómico y polí-tico, en tanto jamás puede olvidarse queel ser humano es una unidad biológica,psíquica y social que se conforma en laconfluencia e influencia recíproca, dinámi-ca e interactuante de estos factores, des-mintiendo así a aquéllos que pretendenafirmar que “la desigualdad entre mujeresy hombres, y la opresión de género se hanapoyado en mitos e ideologías dogmáti-cas que afirman que la diversidad entremujeres y hombres encierra en sí misma ladesigualdad, y que esta última, es natural,

ahistórica y en consecuencia, irremedia-ble”4 1 .

Vale también señalar que el tema del gé-nero no puede ser limitado a un determi-nado discurso que algunos pretenden resolvermediante las formas del lenguaje, sin tras-pasar lo esencial de que lo diferente no esnecesariamente desigual, o que la igual-dad a ultranza, pretendida más allá dediferencias objetivas y reales, resulta tantoo más perniciosa, por lo que la “igualdadesencialista entre mujeres y hombres niegasu desigualdad histórica”4 2 .

Por otra parte, el movimiento feminista enlos momentos actuales, agrupado en tor-no al concepto de “género”, dista muchode ser uniforme, aunque la conciencia desu heterogeneidad resulte un punto de co-incidencia. Mientras que este mismo ca-rácter heterogéneo reúne a mujeres de di-ferentes origenes, clase social, etnia, defi-nición política, credo religioso y formacióncultural ha resultado en una amalgama delíneas estratégicas, plataformas ylineamientos programáticos.

Sobre algunos temas esenciales se ha al-canzado un determinado grado de con-senso, entre los que pueden señalarse losque se refieren a derechos socioeconómicosy políticos y su ejercicio y eficacia real, es-pecialmente respecto al pleno acceso la-boral, las condiciones de trabajo y la re-muneración igual por trabajo igual, asícomo por la eliminación de otras formasde discriminación asociadas al género4 3 ; 40 Al respecto recomendamos, a modo de referencia, consultar el

trabajo citado anteriormente de M. Teresita De Barbieri, donde sepresenta un resumen de estas posiciones que, si bien no las abarca atodas, sí presenta al menos las más representativas.41 Lagarde, Marcela, “Identidad de Género y Derechos Humanos. Laconstrucción de las Humanas”, Serie “Estudios Básicos de Dere-chos Humanos”, Volumen IV, IIDH, Costa Rica, 1996, p.90.

42 Lagarde, Marcela, ob. cit., p.91

43 Téngase presente que la interacción discriminatoria hacia la mujerpuede aún agravarse, en determinados casos, por razón del color desu piel, la pertenencia a una determinada etnia, y otras razones distin-tas del género.


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los problemas de la situación de la mujeren el plano de las relaciones familiares yde pareja, con particular énfasis en el temade la planificación familiar (control cons-ciente de la maternidad) y la violencia intray extra doméstica.

Insistimos en que el tema de la condición ysituación de la mujer no puede plantearsede forma aislada de los problemasglobales del mundo contemporáneo ni delos que inciden en cada uno de los paísesdonde las mujeres habitan (habitamos),dado que muestra sus problemas son tam-bién éstos solo que cualificados (lo que enalgunos casos significa específicamenteagravados) por su condición genérica.

GÉNERO Y MEDIOAMBIENTE

Algunas reflexiones necesarias.

Las postrimerías del siglo XX, como todomomento de conclusión de una época operíodo, crea un clima propicio para lameditación y la reflexión sobre cuánto seha cumplido y cuánto falta por alcanzarde entre las propuestas, sean individualeso universales, definidas en plazos anterio-res. Asimismo, el determinar el balanceentre “el debe y el haber”, lleva al plan-teamiento de nuevas “metas” para la hu-manidad en su conjunto, y para los distin-tos grupos o “componentes” del conglo-merado humano.

De ahí que esta última década del presen-te siglo haya llevado a la humanidad auna “toma (de) conciencia de los escasosrecursos de que dispone a largo plazo paraconsagrar en el futuro la herencia que si-

glos de creatividad han ido construyen-do”4 4 .

La problemática ambiental ha tomado unaya reiterada “carta de presentación” en to-dos los foros, académicos y científicos, eco-nómicos o sociológicos, nacionales e in-ternacionales.

Se hace asimismo cada vez más palpa-bles la “globalización” de los problemasambientales, en tanto el mundo se hacecada vez más “pequeño”, en la dinámicainteracción de las relacionessocioeconómicas, políticas y culturales y delacelerado desarrollo de la ciencia, la téc-nica y la tecnología, en particular las decomunicación que implican una “invasión”tan cotidiana de los entornos que hace di-fícil apreciar por simple apreciación su realdimensión.

Sin embargo, el propio fenómeno“globalizador” pone al descubierto la po-larización en la distribución de las rique-zas y en el afán de control de los destinosdel mundo por parte de pequeños gruposy países que atesoran el mayor por cientodel bienestar universal4 5 , en tanto los ni-veles de pobreza crecen tanto en extensión(cada vez hay más cantidad de pobres enel mundo) como en profundidad (cada vezlos niveles de pobreza aumentan) conside-rándose que los actuales niveles46 puedencrecer en los próximos años4 7 como con-

44 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, “Mujer, Pobreza y EcologíaSocial”, Centro de Investigaciones de la Economía Mundial, La Ha-bana, s/f, Conferencia inédita.

45 Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimoniosuperior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y suriqueza neta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacionalconjunto de todos los países menos adelantados (Tomado de:Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)



secuencia de una más acentuada despro-porción en la aplicación de políticas eco-nómicas neoliberales en muchos de lospaíses subdesarrollados y el desmedido ycreciente afán de consumo de las socieda-des más desarrolladas.

El Dr. Fidel Castro Ruiz, en 1992, afirmóque “Es necesario señalar que las socieda-des de consumo son las responsables fun-damentales de la atroz destrucción delmedio ambiente. Ellas nacieron de las an-tiguas metrópolis imperiales que, a su vez,engendraron el atraso y la pobreza quehoy agotan a la inmensa mayoría de lahumanidad”4 8 . Esta aseveración, más deun lustro después, mantiene plena vigen-cia cuando se realiza un análisis del pano-rama mundial, en tanto las condiciones depobreza se agudizan para cientos de mi-llones de personas en tanto el deterioroecológico se acelera.

Es conveniente señalar que esas mismascondiciones de pobreza derivan en una si-tuación precaria de enfrentamiento entreesos grandes grupos sociales sin otros re-cursos que aquellos de los que puedenapropiarse en la forma más directa parala mera supervivencia, así como para pro-curar los escasos medios que le permitan

la subsistencia. Las agresiones al medio ya los recursos naturales que aquél proveeresultan las únicas alternativas posiblespara los pueblos de escaso y tardío desa-rrollo industrial, lo cual si bien es el único“modus vivendi” que alcanza a su situa-ción, se convierte en un “boomerang” deefectos potenciados, en tanto se agravaaceleradamente la depauperación del en-torno y de los recursos naturales, en mu-chos casos de manera irreversible, ago-tando asimismo las posibilidades ya míni-mas para un posible desarrollo futuro4 9 .

De ahí que podamos afirmar, sin temor adudas, que la degradación ambiental ennuestros días tiene raíces económicas ysociopolíticas, en tanto va aparejada adeterminados patrones de existencia queprevalecen y tienden a aumentar en el mun-do de hoy. Asimismo, resulta convenienteinsistir en que todo modelo de desarrolloque no integre en sus conceptos lasustentabilidad ambiental, económica ysocial solo aumentaría la degradaciónecológica y la depauperación de las pre-sentes generaciones comprometiendo igual-mente el futuro de toda la humanidad.

Válido es también señalar que dentro deesta situación de general deterioro paragrandes conglomerados humanos, existengrupos para los cuales la situación es, enrealidad, aún peor habida cuenta queconstituyen segmentos que por razón de su

48 Castro Ruz, Fidel, Presidente de los Consejos de Estado y deMinistros de la República de Cuba, Discurso pronunciado en la Con-ferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Ríode Janeiro, 1992, editado por el Ministerio de Ciencia tecnología yMedio Ambiente (CITMA) como Prefacio al Programa Nacional deMedio Ambiente y Desarrollo, La Habana, 1995.

49 “La presión poblacional y la pobreza conducen a esfuerzos desespe-rados para sobrevivir aún a costa de la naturaleza”, Castro Ruz, Dr.Fidel, ob. cit.

45 Entre 1989 y 1996 el número de personas con un patrimonio supe-rior a los mil millones de dólares aumentó de 157 a 147 y su riquezaneta se considera l,5 veces mayor que el ingreso nacional conjunto detodos los países menos adelantados (Tomado de: Hernández Pedraza,Gladys Cecilia, ob. cit. p.3)

46 Se considera que el 40% de la población mundial puede ser definidacomo mendigos y el 20% viven en la pobreza extrema (tomado de:Fonseca Riverón, Daisy, “Las mujeres y el medio ambiente”, Centrode Información, Divulgación y Educación Ambiental, La Habana, s/f,Conferencia sin editar, p.1)

47 “Alrededor de 1 500 millones de personas, es decir más de la cuartaparte de la población mundial viven en condiciones de pobreza extremay esa cifra se incrementa a razón de 25 millones por año (tomado de:Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4)


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situación social y económica dependiente,se encuentran en desventaja en relación conel resto.

Uno de estos grandes grupos lo integranlas mujeres, para quienes siglos de tradi-ción y predominio patriarcales han depa-rado un papel subordinado, basado en ladiscriminación, el menosprecio y lasobrexplotación.

Todos los efectos del deterioro ecológicose multiplican para la mujer, a quien eljuego de roles impuesto socialmente lereserva el papel de sostenedoras del or-den y la economía doméstica, la crianzade los hijos y los desvalidos5 0 , es decir, sele ha adjudicado el papel de“reproductoras” excluyéndolas, o al menoslimitando gradualmente, su función de“productoras”.5 1

En tal sentido, el recrudecimientosocioeconómico provocado por la aplica-ción de las políticas neoliberales se hacepara el género femenino aún peor, al dis-minuir sus posibilidades reales de empleoy de alcanzar una retribución igual al hom-bre, al menos, decorosa, en tanto se limi-tan más los planes y políticas sociales. Seconsidera ya abiertamente que “las restric-ciones impuestas por las políticas de ajus-

te (económico) traen como consecuenciala reducción del gasto social, agravandosu papel residual, con limitados beneficiospara todos los grupos sociales y especia-les consecuencias para las mujeres”.5 2

Esta situación desigual que enfrenta aproxi-madamente la mitad de la poblaciónmundial5 3 ha sido, en las ultimas déca-das, objeto de preocupación y ocupaciónpara la comunidad internacional, lo que sibien no ha dado al traste con las causas ycondiciones que generan la pobreza y ladesigualdad para la mujer y para otrosgrandes grupos humanos, sí han constitui-do hitos para un llamado a la reflexión yel análisis sobre estos temas y han devenidoen acciones y recomendaciones que des-brozan, aunque solo fuere en cierta medi-da, el camino hacia conceptos más justosy equitativos.

En estos esfuerzos, entre los que la Confe-rencia de Nairobi5 4 se convierte en unmomento de particular mención, quere-mos destacar otros dos que a nuestro jui-cio ameritan reflexiones especiales porconstituir foros de particular trascendenciaen los temas que nos ocupan. Se hablaaquí de la Conferencia de Naciones Uni-das sobre Medio Ambiente y Desarrollo,celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en ju-nio de 1992 y de la IV Conferencia Mun-dial sobre la Mujer, convocada por Nacio-nes Unidas en Beijing, China, del 4 al 15de Septiembre de 1995.

51 Ver al respecto: León, Magdalena, “Mujeres, Género y Desarrollo”,en “ Estudios Básicos de Derechos Humanos”, Volumen IV, IIDH,Costa Rica, 1996. p. 187-218.

52 León, Magdalena, ob. cit. p.200.

53 Se considera que las mujeres constituyen (constituimos) aproxima-damente la mitad de los habitantes del planeta, aunque como yaseñaláramos anteriormente esta mitad no vive en iguales condicionesni enfrenta los mismos problemas, la definición de “género” hace quenos enfrentemos a un grupo de problemas comunes.

54 Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logrosdel Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarro-llo y la Paz, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de junio de1985. No debe confundirse con la reunión del Consejo de Gobernado-res del PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Am-biente) celebrada en esa propia ciudad en mayo de 1982 en conmemo-ración del décimo aniversario de la Cumbre de Estocolmo sobre elMedio Humano, que si bien guarda estrecha relación no es a la quenos referimos en este tópico.

50 Incluye la atención de ancianos y discapacitados que permanecenen el hogar.



De la Cumbre de Río nos referimos ante-riormente en el presente trabajo en tantomarcó nuevos derroteros en el panoramaambiental mundial, y de la cual resultaronvarios documentos programáticos, algunoscon efectos vinculantes para los Estadosparticipantes, otras declaraciones de prin-cipios con un contenido político-jurídicopara la preservación del medio ambientey de los recursos naturales (en particularsobre los bosques) y un documento estra-tégico, concebido como “programa deacción “contentivo de las principales líneasa adoptar por los Estados en la consecu-ción de los objetivos trazados por esta“Cumbre de la Tierra”.5 5

El “Programa 21 “, también difundidocomo la “Agenda 21” es un documento degran extensión que alcanza en la versiónaprobada en la Conferencia más de 800páginas y que recibe esta denominaciónde ser si objetivos al trazar las pautas esen-ciales que deben marcar las directrices delos Estados que lo adoptaren en los últi-mos años de este segundo milenio de nues-tra era (era cristiana para muchos), con elpropósito de alcanzar el desarrollo soste-nible en el siglo XXI, primero del tercermilenio.

Dividido en cuatro secciones (dimensionessociales y económicas del problema am-biental; conservación y gestión de los re-cursos para el desarrollo; fortalecimientodel papel de los grupos; y, medios para

asegurar la aplicación del Plan), dedicasus cuarenta capítulos a la determinaciónde las bases para la acción, los objetivosespecíficos y los medios necesarios para laejecución de cada uno.

De entre ellos, el Capítulo 24 refleja elespecial énfasis que la Cumbre de Río con-firió a la relación género-medio ambien-te. Este Capítulo denominado “MedidasMundiales a favor de la Mujer para lograrun desarrollo sostenible y equitativo” brin-da, desde su título el sentido principal desu contenido: la necesaria interacción delas medidas encaminadas a alcanzar eldesarrollo sustentable y armónico, en elplano de los vínculos entre los humanos yel medio así como entre los géneros de laespecie y su entorno.

Tomando como punto de partida la ya ci-tada Conferencia de Nairobi5 6 hace refe-rencia a los distintos planes de acción yconvenciones adoptadas por la comunidadinternacional ”... para lograr la integra-ción plena, equitativa y beneficiosa de lamujer en todas las actividades referentesal desarrollo,... en las que se destaca laparticipación de la mujer en la ordenaciónnacional e internacional de los ecosistemasy la lucha contra la degradación del me-dio ambiente”.5 7

Además de lo anterior, este Capítulo pro-pone a los Estados siete objetivos para lo-

55 “El Profesor José Juste Ruiz, evalúa los resultados de la Cumbre deRío caracterizando los instrumentos adoptados de la forma siguiente:. Por su diversidad: 2 Declaraciones de principios (Declaración de Ríoy Declaración sobre los Bosques); dos convenios internacionales(Diversidad Biológica y Cambio Climático); y un programa de acciónpara llevar a cabo todos los proyectos anteriores (Agenda 21)”...”(Tomado de Fernández-Rubio Legrá, Angel, “El Derecho AmbientalInternacional en el Mundo Contemporáneo”, ob. cit. p.12)

56 Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de los Logrosdel Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, Igualdad, Desarro-llo y Paz, Nairobi, Kenya, 1985.

57 “Programa 21” aprobado por la Conferencia de Naciones Unidassobre Medio Ambiente y desarrollo, río de Janeiro; Brasil; 1992, Ca-pítulo 24, p.24 (Edición electrónica del Centro de Información, Divulga-ción y educación ambiental, CITMA, La Habana, s/f).58 Entiéndase como control consciente de la natalidad.


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grar la interacción femenina en los proble-mas ambientales, entre ellos, los dirigidosa elevar el número de mujeres que partici-pan en la toma de decisiones, el asesora-miento y la dirección; el establecimientode mecanismos para evaluar la aplicacióny consecuencias para la mujer de las polí-ticas y programas sobre medio ambiente ydesarrollo; y, la aplicación urgente de me-didas que permitan que mujeres y hom-bres puedan acceder en igualdad de con-diciones a la planificación familiar.5 8

Sin embargo, consideramos convenienteel tratar con algo más de detenimiento losrestantes objetivos.

Tomemos los marcados con las letras (e) y(f) que en una u otra medida se refieren altema de la “enseñanza, la instrucción y lacapacitación por diferentes vías, formalese informales, de los conocimientos rela-cionados con las diferencias entre los sexosy la valoración de las funciones que puederealizar la mujer“ y ”en lo que respecta asu acceso a los recursos, facilitando unmayor acceso a todas las formas de crédi-to...”.

De acuerdo con los datos a nuestro alcan-ce, “en el área de América Latina y el Ca-ribe las mujeres constituyen solo entre un7% y un 11% de los beneficiarios de losprogramas de créditos”5 9 ; mientras que“100 millones de mujeres asiáticas “fal-tan” debido a infanticidio y aborto de fetosfemeninos”.6 0

Por otra parte, encontramos que “Esta ca-pacitación (de la mujer) era entendida comosuperación...” y “... se centró en activida-des que constituyen la prolongación de losroles reproductivos de las mujeres, con laintención de satisfacer necesidades bási-cas familiares”6 1 .

En tanto, los objetivos marcados con lasletras (c) y (h) se refieren, respectivamente,a “una estrategia de cambios necesariospara eliminar los obstáculos constitucionales,jurídicos, administrativos, culturales, socia-les, económicos y de comportamiento queimpiden la plena participación de la mu-jer en el desarrollo sostenible y la vidapública”, así como a “adoptar, reforzar yhacer cumplir una legislación que prohibala violencia contra la mujer y aplicar todaslas medidas administrativas, sociales yeducativas para eliminar la violencia con-tra la mujer en todas sus formas”.

Tomemos solo algunos ejemplos. ”La par-ticipación femenina en la población(laboralmente) activa solo ha aumentadocuatro puntos porcentuales en los últimos20 años...”6 2 , ”... solo 62 de los gobier-nos mundiales cuentan con alguna mujeren sus gabinetes ministeriales...”6 3 , “... decada 9 políticos elegidos en todo el mun-do solo uno es mujer...”6 4 . Igualmente ”...en los países en desarrollo las mujeres si-guen representando menos de la séptimaparte de los funcionarios administrativos y

60 “Nuestro Planeta”, la revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,Tomo 7, No.4,

61 León, Magdalena, ob. cit., p, 203

62 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.3

63 Entre estos países se encuentra Cuba, con 2 mujeres en su Conse-jo de Ministros, la Dra. Rosa Elena Simeón Negrín, titular del CITMAy Bárbara Castillo Cuesta, titular del MINCIN, (dato de abril de 1999).

64 “Nuestro Planeta”, la Revista del Desarrollo Sostenible” del PNUMA,Tomo 7, No.4, 1995, (Tomado de Fonseca Riverón, Daisy, ob. cit.,p.2)

65 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p. 3-4

59 Hernández Pedraza, Gladys Cecilia, ob. cit. p.4



ejecutivos, y a nivel mundial las mujeresocupan solo un 10% de los escaños par-lamentarios y solo un 6% de los ministe-rios en los gabinetes nacionales...”6 5 .

Es de señalar que aun hoy, cuando la hu-manidad se prepara para el advenimien-to del siglo XXI en muchos países islámicoslas mujeres son objeto de gravesmutilaciones en sus órganos genitales ex-ternos para impedirles el goce sexual, ra-zón por la cual muchas fallecen, víctimasde las crueles infecciones, por las condi-ciones rudimentarias y sépticas en que serealizan. Sin llegar a estar horripilantes for-mas, aun subsisten diversas formas de vio-lencia contra la mujer, entre las cuales noes de menospreciar, la violencia psicoló-gica que implica el menosprecio de suscapacidades, físicas e intelectuales, aunen medios “avanzados”.6 6

La confrontación entre los objetivos y acti-vidades de la “Agenda 21” con la reali-dad mundial, solo en lo referido al temade la mujer y el medio ambiente, ameritade una mayor extensión y profundidad. Sinembargo, hemos querido llamar la aten-ción sobre algunos pocos ejemplos queconsideramos muy ilustrativos, a fin dedemostrar cuánto aún queda por hacer enla consecución de los buenos propósitosque se planteó este documento fundamen-tal de la Cumbre de Río, el que adolecepor la falta de programas concretos deseguimiento del grado de cumplimientode sus postulados y estrategia y la caren-cia de voluntad política suficiente por par-

te de muchos Estados para llevar a la rea-lidad de su práctica nacional lo que predi-can en los foros internacionales.

Especial pronunciamiento también merecela “Declaración y Plataforma de Acción dela Conferencia de Beijing”6 7 . Esta “Plata-forma de Acción“ estableció los ObjetivosEstratégicos y Medidas en los campos fun-damentales que se requieren para “crearcondiciones necesarias para la potenciaciónde la mujer en la sociedad” y “eliminar to-dos los obstáculos que dificultan la partici-pación activa de la mujer en todas las es-feras de la vida pública y privada”.6 8

Declara asimismo este documento de im-portancia cardinal que: “Para obtener eldesarrollo sostenible basado en el ser hu-mano, es indispensable que haya una rela-ción transformada, basada en la igualdad,entre mujeres y hombres... para que... pue-dan trabajar de consuno para que ellosmismos, sus hijos y la sociedad estén encondiciones de enfrentar los desafíos delsiglo XXI”6 9 , conjugando dos de los pro-blemas más apremiantes a los que se en-frenta la humanidad en la época contem-poránea.

Dentro de los temas a los que esta Confe-rencia prestó una especial atención está elreferido a “La Mujer y el Medio Ambiente”.Se plantea, en primer término, la indiscuti-ble importancia de la participación feme-nina en todos los procesos de adopción,toma y ejecución de medidas encaminadasa la protección ambiental y a la racionali-

66 Véase al respecto la obra del Dr. Teodosio Palomino, “Hostigamien-to Sexual. La mujer en el trabajo”, Editorial Juris Laboral, Lima, Perú,1993.

67 IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer,Beijing, septiembre

68 Informe de la IV Conferencia sobre la Mujer, Capítulo I, “Declaraciónde Objetivos”, p.1, párrafo 1, Editado por Naciones Unidas, versiónoficial en español, p.11

69 Ibídem p. 9


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dad en el empleo de los recursos natura-les como vías de alcanzar el desarrollo sos-tenible, así como se analiza la conjunción,al parecer casi indisoluble, de los proble-mas relativos a la pobreza y a la degrada-ción del medio ambiente.

Sin embargo, este documento tiene a nues-tro juicio el mérito de llamar la atenciónsobre el papel reproductor que tradicio-nalmente han venido confiriendo las dis-tintas sociedades a la mujer, “consumido-ra, cuidadora de la familia y educadora”7 0 ,a la vez que reconoce a ”los gobiernos(que) han manifestado su intención de crearun nuevo paradigma de desarrollo en elque se integre la preservación del medioambiente con la justicia y la igualdad degénero dentro de una misma generacióny entre distintas generaciones”7 1 , conti-nuando las líneas trazadas por la Cumbrede Río.

Es interesante destacar cómo la Conferen-cia de Beijing insiste en destacar la necesi-dad de reforzar la participación femeninaen la toma de decisiones con incidenciaambiental, en particular acentuando elliderazgo asumido por las mujeres, quie-nes han “tomado la iniciativa para pro-mover una ética del medio ambiente”7 2 ,así como considera dicho papel esencialen la adopción de “las medidas estratégi-cas necesarias para una nueva ordenacióndel medio ambiente (que) exigen un méto-do global, multidisciplinario e

intersectorial”7 3 , reforzando el cambio a“productora” en la función de género.

Hemos también de dar un lugar prepon-derante a un punto de la Conferencia deBeijing que, a nuestro juicio, no ha sidoobjeto aún de un tratamiento suficientemen-te profundo ni en los foros académicos nien la práctica social (en la que incluimosla práctica jurídica). Es el referido a “pro-piciar la integración activa y visible de unaperspectiva de género en todas laspolíticas y programas, incluido un análisisde las consecuencias para la mujer y elhombre antes de adoptar decisiones”7 4 ,en tanto la dimensión de la problemáticaambiental alcanza gradientes distintos ensu incidencia en uno u otro género.

Es este, reiteramos, uno de los puntos dela IV Conferencia que también requeriráde un tratamiento diferenciado en su aná-lisis, más aún cuando se avecina ya la VConferencia donde deberá ser realizadoel balance de logros e insuficiencias, in-tentos y fallas en el cumplimiento de éstePlan de Acción en el año que deslindarádos nuevos milenios de historia humana.

Corresponde asimismo al Derecho incre-mentar su función reguladora en la defini-ción de los objetos especialmente protegi-dos, la distinción calificada de los sujetos,y la determinación de los patronesconductuales requeridos a esta nueva pro-blemática a la que se enfrenta la especiehumana. A este fin, también habrá de po-tenciarse la acción de los restantes com-ponentes de “lo jurídico” en la sociedad,como un elemento creador y movilizadorde la conciencia, en la formación de nue-vos estereotipos que se asimilen por lasnuevas generaciones.

70 Ibídem p. 129

71 Ibídem p.129

72 Ibídem p. 129

73 Ibídem p. 130

74 Ibídem p. 130



Cuánto de novedoso habrá de aportarse ycuánto de útil podremos lograr de lo yaalcanzado son las principales metas queen el plano del Derecho deberán enfren-tarse en los próximos años, permitiendoexpresar con mayor nitidez, eficiencia y efi-cacia los propósitos y perspectivas de unanueva era.

La Habana, Abril de 1999.

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Medio Ambiente y desarrollo, río deJaneiro; Brasil; 1992, Capítulo 24, p.24(Edición electrónica del Centro de Informa-ción, Divulgación y educación ambiental,CITMA, La Habana, s/f).



Esta presentación describirá nuestra expe-riencia en el litigio de causas ambientalesen la Isla de Puerto Rico y la participaciónde las comunidades y los grupos ambien-tales en intentar que se cumpla con la ley.

Nuestro propósito es el de compartir laexperiencia que hemos adquirido tras unadécada de litigar causas ambientales ennuestro país. La misma podría servir deguía a sus respectivas nociones de cómoel Derecho Ambiental puede ser un instru-mento para fomentar tanto el respeto y elentendimiento de las realidades geográfi-cas en las que vivimos, como la importan-cia de preservar los recursos que sostie-nen nuestra vida individual y colectiva.

Puerto Rico posee una de las poblacionesmás numerosas del Caribe, estimándose

*Abogada de grupos ambientales y comunidades pobres en PuertoRico. Dirige el programa de Derecho Ambiental en laFacultad Interamericana de Puerto Rico y preside la Comisiónde Derecho Ambiental y Recursos Naturales del Colegio deAbogados de Puerto Rico.

en 3.8 millones de personas loque repre-senta una alta densidad poblacional cal-culada en unos 1,100 habitantes por millacuadrada. A este dato demográfico, de-bemos añadir que una cantidad mayor depuertorriqueños residen en varios estadosde Estados Unidos, con la añoranza de al-gún día regresar a su patria. En extensiónterritorial, Puerto Rico es la más pequeñade las Antillas Mayores. La coincidenciade estos factores hacen imperiosa una pla-nificación urbana que responda y garanti-ce la preservación de nuestros recursosnaturales.

En atención a ello, se elevó a rango cons-titucional la protección del medio ambien-te. El artículo 19 de la Constitución delEstado Libre Asociado de Puerto Rico in-cluyó como mandato la eficaz protecciónde los recursos naturales. En éste recono-cimiento constitucional tuvo su génesis elprocedimiento de Declaraciones de Impac-to Ambiental, (en adelante DIA). En 1978se adoptó la Ley sobre Política PúblicaAmbiental fundamentada en el principioantes enunciado. Si bien dicha ley es

Introducción

EL DERECHO AMBIENTALCOMO MECANISMO DE

CAMBIO SOCIALEN PUERTO RICO

J e s s i c a R o d r í g u e z M a r t i n*


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practicamente una copia de la NationalEnvironmental Policy Act de los EstadosUnidos, la misma creó las bases primor-diales para el desarrollo de un DerechoAmbiental de estirpe puertorriqueña.

La década que concluye se ha caracteriza-do por un marcado énfasis en la construc-ción indiscriminada, la cual ha ocasiona-do y amenaza con ocasionar alarmantesconsecuencias ambientales. La ley antesmencionada impuso deberes ministerialesa todas las agencias, departamentos einstrumentalidades del gobierno de PuertoRico en cuanto a su obligación de velarpor el cumplimiento con la política públi-ca ambiental, al tomarse cualquier accióno decisión que pudiera ocasionar un im-pacto ambiental significativo. Para ello hizomandatoria e indefectible la preparaciónde una Declaración de Impacto Ambientalprevio a la toma de decisiones que pudie-ran afectar sistemas naturales y la infraes-tructura existente, así como valores cultu-rales, arquelógicos y hasta estéticos. Latoma de decisiones no se limita exclusiva-mente a la realización de un proyecto deconstrucción. La misma abarca aspectosdiversos como rezonificaciones y propues-tas de reglamentación o legislación.

El proceso de Declaración de ImpactoAmbiental es de naturaleza pública , en elcual la participación efectiva e informadade la ciudadanía debe estar garantizada.El inicio del mismo requiere la publicaciónde un aviso público en un periódico decirculación general en el cual se describala acción propuesta, se advierta sobre ladisponibilidad de la DIA para inspección,así como del derecho a presentar comen-tarios por escrito especificando el términode tiempo provisto para ello.

La realización de vistas públicas queda adiscreción de la Junta de Calidad Ambien-tal, instrumentalidad pública responsablede fiscalicar el cumplimiento con el orde-namiento ambiental, o de la propia enti-dad proponente del proyecto, que usual-mente es otra agencia gubernamental de-nominada Junta de Planificación. Sobrela agencia proponente recae, además, ladeterminación de si preparará la DIA derigor para determinado proyecto,o si, dehaberse ya preparado, la misma cumplecon la Ley sobre Política Pública Ambien-tal, tanto procesal como sustantivamente.Es aquí donde comienzan a divorciarse lospreceptos jurídicos de aparentemente cla-ra política pública conservacionista, con losintereses económicos desarrollistas.

Según nuestro ordenamiento vigente, cuan-do un desarrollador interesa construir unproyecto, acude ante la Junta de Planifica-ción, la cual se convierte entonces en «agen-cia proponente» del mismo. De este modo,la agencia que tiene el deber de velar porel cumplimiento del mandato ambientalconstitucional y es, además, responsablede la zonificación de terrenos en el país,se convierte, por artificio jurídico, en lamayor propulsora, defensora e interesadaen la consecusión del proyecto.

Ahí es que comienzan los conflictos de in-tereses, que han convertido al gobierno dePuerto Rico en la entidad que ha sido de-mandada en mayores ocasiones en nues-tras cortes debido, precisamente, a la fal-ta de implementación del ordenamientojurídico. No parece entonces coincidenciael que las posiciones de Secretaria de Es-tado, Presidenta de la Junta de Planifica-ción y vice presidenta del partido en el poderrecaigan sobre la misma persona.



Al norte de nuestra isla, a escasas millasal este de la capital, se encuentra el Bos-que Estatal de Piñones. El mismo está bor-deado por una de las pocas playas vírge-nes que le quedan al litoral costero delnorte y está compuesto por un complicadosistema de canales que constituyen el Bos-que de mangle más grande y complejoque queda en Puerto Rico, siendo hábitatde diversas especies, algunas de ellas enpeligro de extinción. La comunidad del áreaestá integrada por descendientes directosde esclavos que durante generaciones hanocupado esas tierras, en antaño conside-radas inhóspitas por el fuerte olor delmanglar y la presencia de insectos. El lito-ral costero está caracterizado por la pre-sencia de dunas de arena, las cuales sir-ven de barrera contra inundaciones maríti-mas. Al este del sector se encuentra el RíoGrande de Loíza, cuyos ciclos de inunda-ción cumplen la función de mantener lahidrología de los terrenos.

Hace apenas unos años, un proyectista in-tentó desarrollar uno de estos proyectosextensos consistente en 2,000 unidades devivienda, 2,500 espacios para estaciona-miento, en su mayoría soterrados ( y a pe-sar de que el nivel freático en el terrenocasi alcanza la superficie), canchas, pisci-nas, y un área comercial. Todo ello, enuna área, que como mencionáramos, esuna reserva natural.

El proyectista obtuvo el aval interagencial,todo ello ante el desconocimiento de laciudadanía. El proyecto no contaba conla DIA que requería la ley, y las agenciascon la responsabilidad de supervisar elproceso se negaban a exigirla. Además designificar la destrucción de una áreaecológicamente sensitiva, la construcciónde dicho proyecto implicaba abrir la puerta

a la construcción de otros proyectos de si-milares características y el consecuente des-plazamiento irreversible de sus habitanteshistóricos.

Tras varios intentos ante las agencias ad-ministrativas, los cuales no rindieron el fru-to deseado, la Asociación de Residentesde Piñones, organizada como grupoambientalista, recurrió a nosotros. Junto aun grupo de estudiantes de Derecho de ter-cer año, instamos un recurso extraordina-rio de Mandamus ante la Sala de Caroli-na del Tribunal Superior. En él se solicitóque se dejara sin efecto, tanto la aproba-ción por la Junta de Planificación de laconsulta de ubicación del proyecto comola determinación ex parteex parteex parteex parteex parte de la Junta deCalidad Ambiental certificando que el pro-yecto propuesto cumplía con la Ley sobrePolítica Pública Ambiental. No nos sor-prendió el toparnos en corte con una bate-ría de abogados del gobierno y del pro-yectista. Sin embargo, este hecho no deja-ba de preocupar a los residentes, quienesveían a los abogados del Estado defen-diendo los intereses del desarrollador, y porende, negándose a cumplir con el manda-to de ley. Tras sobrevivir a varias mocio-nes de desestimación en las que se alega-ba, entre otras, la falta de legitimaciónactiva por parte de los demandantes, lafalta de agotamiento de recursos adminis-trativos, y la improcedencia del mandamuspor ser éste un recurso altamente privile-giado, el tribunal acogió todos nuestrosseñalamientos y emitió una Orden de pa-ralización de las obras.

Ni siquiera la contundente sentencia delTribunal tildando las actuaciones de lasagencias como «inauditas» e «inexplicables»fueron suficientes para detener suspretenciones. El Gobierno recurrió en ape-


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lación ante el Tribunal de Circuito de Ape-laciones, quien sostuvo la determinacióndel Tribunal de Primera Instancia. Dichasentencia confirmatoria de la anterior, fueapelada a su vez, ante el Tribunal Supre-mo de Puerto Rico, quien declaró no halugar el recurso de Certiorari instado.

En dicha resolución del 4 de marzo de1997, el Tribunal Supremo de Puerto Ricose expresó a estos efectos:

Cualquier persona natural o jurídica afec-tada por la falta de implementación de laLey sobre Política Pública Ambiental tienelegitimidad activa para recurrir al Tribunal.

Uno de los deberes más importantes queimpone la mencionada ley sobre las agen-cias lo es la preparación de una DIA pre-vio a efectuar una acción y antes de tomaruna decisión que pueda afectarsignificativamen te la calidad del medioambiente. Indicó, además, que constituyeun deber ministerial de las agencias exigirla DIA, y el negarse a prepararla constitu-yó un abuso de discreción.

El Tribunal Supremo tomó conocimientojudicial de que el área de Piñones «es unode los pocos lugares dentro del área me-tropolitana de San Juan que posee unaextraordinaria belleza con unas playas,dunas de arenas, arrecifes de coral, lagu-nas, palmares, peces y pájaros de granimportancia ecológica para nuestro país.”

Concluyó expresando que «correspondía alPoder Judicial evitar que, por la omisiónde estas agencias, se causara un dañoecológico irreparable a esta área tan neu-rálgica en nuestro país.”

Si bien dicha decisión aclaró particularesprocesales en los procedimientos de eva-

luación ambiental, la misma no tuvo el efec-to de cambiar la política administrativa deaprobar a la carrera todo proyecto de cons-trucción. De ahí, que el cumplimiento conlos postulados básicos del Derecho Am-biental dependa en este momento de laperseverancia, la organización y el accesoa los tribunales, de determinada comuni-dad o grupo ecologista. Es decir, la ga-rantía de protección de nuestros recursosnaturales descansa en la habilidadorganizativa y económica de un grupo deciudadanos dispuestos a litigar contra losvastos y poderosos recursos económicos delgobierno y la industria.

Si el relato anterior constituyera un casoaislado, nuestra realidad sociológica seríaotra. Aunque a muchos pueda sorpren-derles, en Puerto Rico casi una quinta par-te de la población vive sin servicio de aguapotable o con uno deficiente e interrumpi-do. Lo que en años recientes se ha catalo-gado como «la crisis del agua» respondedirectamente a la falta de implementaciónde una política ambiental armonizable connuestra realidad geográfica isleña, dondeel territorio es escaso y la pérdida de hábitates irreversible. Se ha permitido la cons-trucción indiscriminada sobre acuíferos ysumideros. Se ha construído en la riberade los ríos, provocando que la deforestaciónde dichas áreas ocasione una marcadasedimentación en los cuerpos de agua y suconsecuente pérdida en la capacidad dealmacenaje.

La administración total del sistema de acue-ductos ha estado en manos del mismo go-bierno que no ha tomado las más sabiasdecisiones para su proteción. Durante losúltimos tres años se ha puesto toda la ad-ministración del sistema en manos de unacorporación extranjera con fines de lucro,la que recibe una compensación mensual



de $10,000.000.00. La falta de serviciode agua potable trastoca la vida familiar,genera tensiones emocionales, falta de hi-giene y enfermedades, así como el cierrede escuelas, entre otros males. Es precisoindicar además, que el 60% de las resi-dencias en Puerto Rico no están conecta-das a alcantarillado sanitario de naturale-za alguna, lo que produce descargas di-rectas de aguas usadas a los mismos cuer-pos que abastecen el agua potable, y oca-sionan frecuentes inundaciones de aguascon excrementos, bacterias químicos y olo-res objetables en comunidades y escuelas.

En 1997, un grupo de residentes del pue-blo montañesco de Canóvanas, cansadode dos décadas de promesas incum-plidas, decidió organizarse bajoel nombre «Agua pa’l campo» ydemandar al gobierno paraque le proveyeran el líqui-do. El acceso al aguapotable es una nece-sidad vital para el serhumano, lo que loconvierte en un dere-cho fundamental,como lo es el derecho a lavida. El Tribunal le ordenó avarios funcionarios a comparecerbajo apercibimiento de desacato .Infructuosamente alegaron tenerdiscresión al determinar a quién le servíanel líquido. La ironía se hizo pública y evi-dente. Los más afectados e ignorados erany siguen siendo los residentes de comuni-dades pobres. Tras la radicación delMandamus dirigido contra el Director dela Autoridad de Acueductos y Alcantarilla-dos y el triunfo judicial obtenido, han co-menzado a surgir grupos similares a lo lar-go y ancho de la Isla. Desde la montañahasta la costa. Los problemas expresados

por ellos tienen un común denominador:todos son concientes de que las nuevasconstrucciones en lugares donde no existela infraestructura adecuada, agrava la si-tuación, al transferirse el servicio a las ur-banizaciones nuevas en detrimento de lasya existentes. Las cuencas hidrográficas, ypor ende, los abastos de agua, están su-cumbiendo bajo un modelo económico quedepende de la siembra de cemento a ni-veles tan alarmantes, que incluyen el tras-paso de terrenos públicos, agrícolas yecológicamente sensitivos a tenencia pri-vada de la industria de construcción. Enestos momentos está germinando la or-ganización nacional de todos los sectoresque confrontan el mismo problema.

Como hemos visto, el Dere-cho Ambiental en nuestro

país se ha convertido en unmecanismo de cambio

social que persiguegarantizar a todos lamisma calidad devida. El litigio am-biental en este mo-

mento es la herra-mienta más efectiva con que

cuentan los ciudadanos para lograrque se respete y se tome en conside-

ración el bienestar general de la po-blación y su derecho fundamental a

un ambiente adecuado. No hay duda, sinembargo, de que dicho instrumento ha na-cido y se ha desarrollado como consecuen-cia directa de una maquinaria guberna-mental que privatiza los recursos naturalesy los entrega a la empresa privada, en de-safío a lo que debe ser una sana políticade conservación ambiental.

Tan evidente arma de justicia social no hapasado inadvertida. Mientras redactába-


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mos esta ponencia, advinimos en conoci-miento de una ley aprobada tras bastido-res por la Legislatura de Puerto Rico. Elpasado mes de diciembre, sin que se ad-virtiera sobre ello, ni se celebraran vistasde naturaleza alguna, se enmendó la leyque rige los procedimientos ante las agen-cias administrativas del Estado. Los pro-cedimientos de evaluación ambiental fue-ron recalsificados e incluídos junto a aque-llos llamados informales, los cuales pordefinición son superficiales y expeditos.Intrínsica a esa enmienda que todos igno-rábamos, está la pérdida de garantíasbásicas del debido proceso de ley; entreéstas, el derecho de la ciudadanía a pre-sentar evidencia; a ser notificada; y a quela decisión de la agencia esté sostenidapor los hallazgos de la investigación loscuales tendrían que estar detallados en elexpediente administrativo. Esta legislación,junto a otras que simultáneamente se con-sideran, debilitan la protección de los re-cursos naturales en mi país, e implicantácitamente una revocación de facto delos precedentes judiciales que hanestablecido las comunidades en sulucha por una vida digna. En estemomento consideramos im-pugnar laconstitucionalidadde dichaley. Como si fuera poco,hace varias semanas elgobierno de PuertoRico traspasó total-mente la Autoridad de Acueduc-tos a la misma entidad francesa que du-rante los últimos tres años de contrato de-mostró total menosprecio a las urgenciasde servicio que presenta la población. Laentidad pública que administra el indis-

pensable recurso del agua fue privatizaday se le rebautizó como Compañía deAguas. Al día siguiente de la firma del con-trato de privatización, la compañía de nue-vo nombre hacía su debut cerrando per-manentemente tres oficinas regionales deservicio al cliente. No conforme con loanterior, procedió a suspenderle el sumi-nistro de agua a cientos de residentes quepagaban facturas ajustadas como resulta-do de un acuerdo con la entonces Autori-dad de Acueductos, y en respuesta preci-samente al servicio deficiente e interrumpi-do que recibían.

Como suele suceder, los afectados mayor-mente por esta confabulación entre el sec-tor desarrollador privado y el gobierno, sonlos sectores más pobres y marginados delpaís.




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Apartes del libro “Pluralismo Cultural y Ju-rídico en Colombia: Un marco analíticode derecho constitucional, derechos huma-nos, sociología y antropología jurídicasobre la articulación de la jurisdicción es-pecial indígena (art. 246 c.n.) y la consul-ta previa (convenio 169 0it); aplicado alexamen del conflicto de la Oxy con el pue-blo indígena U´wa”

Francisco Salazar*Junio 1999

El concepto de pluralismo jurídico provie-ne de la antropología política aplicada, ysurgió en relación a la situación de lospaíses sujetos a coloniaje en los cualesoperaban por lo menos dos sistemas nor-mativos superpuestos: De un lado la leymetropolitana y de otro el sistema nativo ode la sociedad colonizada.1 Asumiendocomo premisa que toda cultura es norma-tiva, al plantearnos al país como pluriétnicoy multicultural, nos surge una segunda pre-misa, que afirma la existencia de un plura-lismo jurídico en Colombia. Esta condicióntiene una innegable existencia política:“Hay casos en los cuales el sistema nor-

***** Antropólogo y Abogado Antropólogo y Abogado Antropólogo y Abogado Antropólogo y Abogado Antropólogo y Abogado

1 Hookie J. “What’s Legal Pluralism”. Cambridge 1975

mativo propio de los pueblos indígenas seha validado por encima de las leyes deorden público y se ha establecido que ga-rantizar la diversidad, está por encima deotros derechos individuales o colectivos,superando la tendencia a mirar los usos ylas costumbres como una mera fuente le-gal posible.”2

Dos son los aspectos aquí planteados quenos interesa subrayar: La cuestión de cuales la jerarquía del derecho a la diversidadétnica dentro del conjunto de derechos queconstituyen la dogmática constitucional, yla revaloración de los usos y costumbresétnicas.

En primer término el reconocimiento de laexistencia de comunidades culturales diver-sas, permite a las personas y grupos hu-manos, como lo dice la Corte Constitucio-nal Colombiana, “definir su identidad, nocomo ciudadano, en el concepto abs-tracto de pertenencia a una sociedad

2 SERPA URIBE Horacio “Justicia Diversidad y Jurisdicción Espe-cial Indígena: Palabras de instalación del Primer Seminario deJurisdiccion Especial Indígena y Autonomía Territorial ” Popayán Marzo1997. En CORREA Hernán Darío. Compilador. “Del Olvido Surgi-mos Para Traer Nuevas Esperanzas”Memorias del Seminario. DGAIMininterior- Imprenta Nacional Santafé de Bogotá 1997 P.18

SISTEMAS NORMATIVOS EN ELPLURALISMO JURÍDICO

COLOMBIANO



5 Sobre el particular ver ROULAND N, PIERRE-CAPS S,POUMAREDE J, Droit des minorités et de peuples autochtones,Paris, PUF, 1996, p. 459 y ss.

territorial y a un Estado gobernante, sinouna identidad basada en valores étnicos yculturales concretos”3 . La igualdad y ladiversidad en esta jerarquía dogmática seencuentran como mutuamente referidas, enun común punto retórico de partida. No esposible pensar la diversidad sino a partirde la igualdad. Se trata de verdades noexcluyentes sino complementarias dondecada una supone la otra. Su punto de par-tida ontológico y axiológico es el mismocomo un fiel de balanza al cual se debepermanentemente regresar, bien sea en elcaso en el cual el desconocimiento de ladiversidad inferioriza al otro o cuando eldesconocimiento de la igualdad lo discri-mina.4 De esta manera el principio deigualdad involucra el derecho a la dife-rencia, de tal manera que los pueblos in-dígenas tienen derecho a la diferencia cul-tural sin que esto implique inferiorización,y de manera reciproca cualquier grupo cul-tural posee derecho a la igualdad sin quederive discriminación.

En esta dirección se requiere entender comose conjugan derechos humanos que ata-ñen a la persona humana en cuanto indi-viduos y cual es el lugar de derechos fun-damentales que no se refieren al individuosino al colectivo. Ya hemos establecidoatrás como se debe distinguir dos vertien-tes distintas de derechos colectivos: Aque-llos que poseen colectividades formadaspor adhesión voluntaria, adhesión que porser tal, es consciente y encuentra su res-

paldo y existencia en la conciencia, -talsería el caso de los derechos sindicales yde asociación- y otros derechos colectivosde los cuales serían titulares conjuntos cu-yos miembros se adhieren entre si no comofruto de un acto de fundacional concreto,sino mas bien siguiendo la metáfora deRosseau, esto es como resultado de proce-so histórico y cultural, no radicado en laconciencia sino en la conformación co-lectiva de un pasado común, de unos va-lores afines y de una cultura diferenciada,la cual provee al individuo de un pasado,una concepción de lo humano, unos valo-res y de esta manera de un común incons-ciente colectivo.5

Esta problemática conlleva en términosjurídicos a la necesidad de reconocer per-sonalidad sustantiva a las comunidadesindígenas. Al respecto ha dicho la CorteConstitucional:

“La comunidad indígena ha dejado de sersolamente una realidad fáctica y legal parapasar a ser ‘Sujeto’ de derechos funda-mentales. En su caso, los intereses dignosde tutela constitucional y amparables bajola forma de derechos fundamentales , nose reducen a los predicables de sus miem-bros individualmente considerados, sinoque también logran radicarse en la comu-nidad misma que como tal aparece dota-da de singularidad `propia, la que justa-mente es el presupuesto del reconocimien-to expreso que la Constitución hace a ‘ladiversidad étnica y cultural de la nacióncolombiana’ (CP art 1 y 7). La protecciónque la carta extiende a la anotada diversi-dad se deriva de la aceptación de formas

3 Corte Constitucional, Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado PonenteCarlos Gaviria Díaz.

4 Cfr. Souza Santos Boaventura:: “Las personas y los grupos socia-les tienen derecho a ser iguales cuando la diferencia los inferioriza,yel derecho a ser diferentes cuando la igualdad los descaracteriza” en“Hacia una concepción intercultural de los Derechos Humanos” Rev.Lua Nova Nº 39 U. Coimbra Portugal


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diferentes de vida social cuyas manifesta-ciones y permanente reproducción culturalson imputables a estas comunidades comosujetos colectivos autónomos, y no comosimples agregados de sus miembros que ,precisamente, se realizan a través del gru-po y asimilan como suya la unidad desentido que surge de las distintas vivenciascomunitarias. La defensa de la diversidadno puede quedar librada a una actitudpaternalista o reducirse a ser mediada porconducto de los miembros de la comuni-dad, cuando esta como tal puede versedirectamente menoscabada en su esfera deintereses vitales y, debe , por ello asumircon vigor su propia reivindicación y exhibircomo detrimentos suyos los perjuicios oamenazas que tengan la virtualidad de ex-tinguirla. En este orden de ideas, no pue-de en verdad hablarse de protección de ladiversidad étnica y cultural y de su recono-cimiento si no se le otorga en el planoconstitucional, personería sustantiva a lasdiferentes comunidades indígenas que eslo único que les confiere status para gozarde los derechos fundamentales y exigir, porsi mismas su protección cada vez que ellosles sean conculcados (CP art. 17 y 14).

El reconocimiento de la diversidad étnica ycultural de la Constitución, supone la acep-tación de la alteridad ligada a la acepta-ción de multiplicidad de formas de vida ysistemas de comprensión del mundo dife-rentes de los de la cultura occidental.

El reconocimiento exclusivo de derechosfundamentales al individuo con prescinden-cia de concepciones diferentes como aque-llas que no admiten una perspectiva indi-vidualista de la persona humana, es con-trario a los ‘principios constitucionales dedemocracia, pluralismo, respeto a la di-versidad étnica y cultural y protección de

la riqueza cultural. (...) Los derechos fun-damentales de las comunidades indígenas,no deben confundirse con los derechos co-lectivos de otros grupos humanos. La co-munidad indígena es un sujeto colectivo yno una simple sumatoria de sujetos indivi-duales que comparten los mismos dere-chos o intereses difusos o colectivos (CPArt. 88). En el primer evento es indiscutiblela titularidad de los derechos fundamenta-les, mientras que en el segundo los afecta-dos pueden proceder a la defensa de susderechos o intereses colectivos medianteel ejercicio de las acciones populares co-rrespondientes.

Entre otros derechos fundamentales, lascomunidades indígenas son titulares delderecho fundamental de subsistencia,6 elque se deduce directamente del derecho ala vida consagrado en el art. 11 de la Cons-titución.

La Cultura de las comunidades indígenasen efecto, corresponde a una forma de vidaque se condensa en un particular modo deser y de actuar en el mundo, constituido apartir de valores, creencias, actitudes y co-nocimientos, que de ser cancelado o su-primido (....) induce a la desestabilizacióny a su eventual extinción”. 7

Bajo las condiciones culturales U’wa, losderechos del individuo poseen unprerrequisito de su realización, y esteprerrequisito es la garantía de su existen-cia diferenciada como grupo. Ya se haexpuesto como el proceso de socialización

6 Como desarrollo del derecho a la vida, el cual referido al colectivocultural se equipara al derecho a la supervivencia o como lo llama laCorte Constitucional ‘Subsistencia’

7 CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisión, SentenciaT-380 del 13 de Septiembre de 1993.



dentro del pueblo U’wa, no está dirigidoa producir individuos como sujetos unita-rios dotados de independencia los unosfrente a los otros. Este proceso conocidoen sociología y en psicoanálisis como in-dividuación es ajeno a los desarrollosinculturales de la persona en esa cultura.Mientras que en occidente y en las socie-dades industrializada, uno de los objeti-vos sociales es la gestación de individuos;en las sociedades indígenas, como laU’wa, esta se encuentra dotada de unaestructura cultural interna que imprime elmandato de lo colectivo, de ser depen-diente del entorno naturaleza - sociedad,de ser plurividuo: Ser uno y al mismo tiem-po ser otro construido intersubjetivamente

Así es posible por ejemplo ser Arzayá,hijo de Weiasa, hijo de Siujiná de la loca-lidad de Witirwan, del Clan de Bócota, yser también guardián de la tierra deShoonískesa, del agua de Aría, Oría y Uríay del fuego del ebará heredado del aya.La tarea, la misión individual y en este sen-tido su identidad frente al grupo, depen-de de los roles asignados a su clan, a sulinaje y a su segmento concreto por latradición oral , lo cual se va descubriendoen la asignación de su propio nombre, enel conocimiento dialógico de los cantosancestrales sobre los antepasados que hanllevado el mismo nombre y de quienes seconsidera que se es una verdadera reen-carnación; y en el conocimiento de lascostumbres y narraciones específicas quese relacionan con su propia existenciasingular. En este sentido vivir es descubrir-se a si mismo en la tradición grupal, des-cubrir el entorno y aprender a conservar elequilibrio entre estos dos hemisferios de laexistencia.

Así los derechos del individuo, como losconcibe occidente, se encuentran subordi-nados a los derechos del colectivo en elcual el sujeto se encuentra inmerso. Laúnica posibilidad de existencia y realiza-ción del sujeto unitario es referido al con-junto cultural. La vida aislada, inconexa eindividual de los sujetos es percibida comouna desgracia.

Este ejemplo del papel del individuo entrelos U’wa, nos conduce al problema jurídi-co de la tensión entre el la consagraciónde los derechos fundamentales y el reco-nocimiento de la diversidad étnica y cultu-ral. La historia occidental ha conducido aconsiderar como prevalentes los derechosindividuales, por encima de los derechoscolectivos. Marcando una saludable excep-ción, la Constitución Colombiana en labúsqueda de una solución frente a esta ten-sión aboga por el respeto a los parámetrosvalorativos de los distintos pueblos indí-genas. De lo contrario se le restaría todaeficacia al pluralismo que inspira el textode la Carta.

El constituyente al plasmar los derechos fun-damentales, no se inclinó por un único ejeaxiológico en materia de derechos huma-nos. No afirmó la supremacía del indivi-duo, exclusivamente, ni la supremacía delcolectivo. Tal y como corresponde a unasociedad pluriétnica, -respetando lo quehemos denominado “democracia cultural”o sea a las condiciones mínimas de repro-ducción étnica dejó a la definiciónendocultural el significado del ser huma-no, bien que para los unos sea un “indivi-“indivi-“indivi-“indivi-“indivi-duo”duo”duo”duo”duo” o para los otros “plurividuo”. En elcaso de la propuesta deóntica U’wa, elconcepto de persona de ninguna manerase aniquila. Por el contrario, así como existeun diverso significado del universo desde


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lo subjetivo - individual, el sujeto plurividualconstruye permanentemente un significadoconsensual de si mismo en términos deequilibrio frente al universo. En estos tér-minos, el consenso no sólo es una prácticasocial, sino una práctica cotidiana eintersubjetiva.

En referencia a la aplicación de la demo-cracia cultural como coexistencia ética, laCorte constitucional ha manifestado dosdificultades en la aplicación del postuladodel artículo 7 constitucional: Su generali-dad que presenta un alto grado de indeter-minación, y la necesidad de ponderaciónentre derechos fundamentales, lo que le otor-ga una condición de naturaleza conflictiva.Para resolver el problema de la generali-dad y la indeterminación, debe tomarse enconsideración los puntos extremos del con-cepto de cultura, es decir la condición ob-jetiva y la condición subjetiva.

La primera hace relación con la concien-cia que tienen los pueblos indígenas de suindividualidad y diferenciación frente a otrosgrupos humanos. Al respecto el Artículo1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterioesencial de aplicación a la problemáticadiscutida: Así señala: “ La conciencia desu identidad indígena o tribal deberá con-siderarse un criterio fundamental para de-terminar los grupos a los que se aplicanlas disposiciones del presente Convenio.”.Es decir, a la hora de determinar laindigenidad el criterio de la identidad sub-jetiva se considera básico.

Por otra parte la condición objetiva de lacultura hace relación a las evidencias ma-teriales de la existencia cultural, es decir susistema de valores, el conjunto de crea-ciones, instituciones y comportamientos co-lectivos de un grupo humano. Aquí es don-

de recogemos la incógnita planteada atrásrelativa a la categorización de los usos ycostumbres como fuente legal.

Se considera uso o costumbre la conductareiterada y socialmente aprobada que undeterminado grupo humano practica. Esconstitutivo de la definición de costumbreel hecho de que su observancia es volun-taria para quienes se sujetan a ella. Noexiste coerción externa autoritaria haciasu práctica o ejercicio y ante su infracciónno cabe la posibilidad de la imposiciónforzosa por la autoridad.8 En este sentidoel uso o costumbre es el elemento que laescuela positivista del derecho ha valoradocomo una de las fuentes posibles del dere-cho. En orden de prevalencia se le consi-dera la última detrás de la ley, los princi-pios generales del derecho, etc. y de ellase hace nacer el Derecho Consuetudinario.Por este a su vez se entiende “aquel consti-tuido por la costumbre, cuando esta seencuentra incorporada al sistema del de-recho positivo por la voluntad expresa dellegislador” 9

Es decir se estima que la vinculación y elreconocimiento de la costumbre en el sis-tema jurídico depende del reconocimien-to que el legislador haya hecho de ella.Sin entrar en discusiones con este criterio,se puede establecer cual es la valoraciónlegal actual de los usos y costumbres indí-genas en Colombia.

Al respecto la ley 21 de 1991, aprobatoriadel convenio 169 de la OIT, establece demanera reiterada los criterios legales que

8 DE PINA VARA “Diccionario de Derecho”Editorial Porrúa S.A.México D.F. 1977. P. 1619 DE PINA VARA Rafael. Op.Cit p. 182



deberán regir al aplicar y al interpretar lalegislación nacional sobre pueblos indíge-nas. Así, dicho tratado internacional esta-blece que, los gobiernos signatarios debe-rán promover la plena efectividad de losderechos sociales económicos y culturalesde los pueblos indígenas, “respetando suidentidad social y cultural, sus costumbresy tradiciones y sus instituciones”. (Art. 2,Num 2 Lit. b); que las medidas guberna-mentales deberán “salvaguardar las insti-tuciones, los bienes, el trabajo, las cultu-ras y el medio ambiente” de los pueblosindígenas, (Art. 4) que los pueblos indíge-nas “deberán tener el derecho de conser-var sus costumbres e instituciones propiassiempre que estas no sean incompatiblescon los derechos fundamentales definidospor el sistema jurídico nacional ni con losderechos humanos internacionalmente re-conocidos.” (Art. 8 Num 2), que “la arte-sanía, las industrias rurales y comunitariasy las actividades tradicionales...deberán re-conocerse como factores importantes delmantenimiento de su cultura y de su auto-suficiencia y desarrollo económicos” (Art.23 Num 1); que “los gobiernos deberánvelar porque se fortalezcan y fomenten di-chas actividades” (Ibid)

En el aspecto citado, el convenio 169 dela OIT apunta a reconocer la validez delas costumbres e instituciones propias comofuente normativa primaria. Debe recordarseque el artículo 8.1 asimila las costumbresindígenas a derecho consuetudinario1 0 .

Por su parte, la carta constitucional ha re-conocido la prevalencia de los tratadosinternacionales, aún sobre la legislacióninterna, siempre y cuando se trate conve-nios internacionales sobre derechos huma-nos debidamente ratificados por el país.(Art. 93 C.P.) En este sentido, los apartescitados del convenio 169 de la OIT, ratifi-cado por Colombia mediante la ley 21 de1991, tienen prelación en su aplicaciónen nuestra legislación, en cuanto se hallanen íntima relación con el derecho funda-mental a la protección de la Diversidadétnica y cultural. Sobre este último ha di-cho la Corte Constitucional:

“ La intención de proteger de manera es-pecial los valores culturales y sociales en-carnados en las comunidades indígenasque aún subsisten en el país, se manifiestade manera evidente en los debates reali-zados en la Asamblea Nacional Constitu-yente y en el texto mismo de la carta. (...)Por cuanto respecta al texto constitucional,la importancia de estos valores se ponede presente de manera directa en el art.7 que reconoce y protege la diversidadétnica y cultural de la nación; en el artícu-lo 8 sobre la obligación del Estado deproteger la riqueza cultural de la nación;en el artículo 9 sobre el respeto a la auto-determinación de los pueblos (...) en el ar-tículo 70 relacionado con la cultura como

10 El artículo 8 Num 1 de la ley 21 de 1991 establece que “alaplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberántomarse debidamente en consideración sus costumbres o su dere-cho consuetudinario”


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fundamento de la nacionalidad colombia-na y el reconocimiento por parte del Esta-do de la igualdad y dignidad de todas lasculturas que conviven en el país.” 1 1

En este contexto se precisan nuevas dimen-siones del pluralismo jurídico en nuestropaís. Hemos mencionado como existen porlo menos tres sistemas normativos super-puestos que conforman el derecho indíge-na: En En En En En primer lugarprimer lugarprimer lugarprimer lugarprimer lugar el constituido por lalegislación general de la república; enenenenensegundo lugarsegundo lugarsegundo lugarsegundo lugarsegundo lugar , la legislación indígenanacional, o fuero indígena que como yase ha mencionado, se encuentra confor-mada por las normas sobre derechos delos pueblos indígenas y grupos étnicos con-tenidas en las leyes, decretos y resolucio-nes especiales y en normas específicasen su beneficio, contenidas en leyes gene-rales de la república. Hacen parte de lamisma igualmente convenios y tratadosinternacionales que tienen el carácter deleyes de la república, y la complementanla jurisprudencia y la doctrina sobre losderechos indígenas, producida en diversosperíodos históricos y contenida en senten-cias y decisiones judiciales, y administrati-vas, en conceptos oficiales y de especialis-tas en la materia; y en tercer lugaren tercer lugaren tercer lugaren tercer lugaren tercer lugar, lossistemas normativos propios de la tradi-ción cultural de los pueblos indígenas, im-plícitos en su historia cultural, mitología,cosmovisión, sistemas de parentesco y re-ciprocidad, formas de propiedad uso yaprovechamiento de recursos naturales, sis-temas identitarios y métodos de controlsocial propios, todo lo cual se caracterizapor concepciones particulares de derecho,justicia, poder y autoridad, así como porla existencia de instituciones propias relati-

vas al ejercicio de la autoridad, el poder yel control social. A este ultimo sistema de-nominamos Normatividad endógenaintersubjetiva.

Un nueva cuestión surge en el desarrollotemático. La tradición jurídica colombia-na, se encuentra poderosamente arrai-gada en la entraña del derecho escritoque se remonta al derecho romano. Laaparición de categorías de derecho liga-das a los usos y costumbres y aun más, asistemas éticos y étnicos; al conjunto decreaciones, instituciones y comportamien-tos colectivos de distintos grupos humanos,es algo que parece chocante a los másortodoxos juristas.

No obstante la novedad es relativa. Existeun antecedente en el derecho privado quevincula la costumbre comercial a la legis-lación positiva específica. Se nosdirá entonces que una cosaes el derecho privado comoámbito de articulación decostumbres y otra muy distintael derecho constitucional comoprototipo del derecho público.Al respecto se puede verificarcomo en la constituciónmisma se introdujo el re-ferente del criterio deljuez, cuando se trate deaplicar normasconstitucionales de vi-gencia inmediata y di-recta, las cuales semencionan en el artícu-lo 85 de la carta. Deigual manera, las auto-ridades indígenas al inter-pretar sus propias costum-bres como la fuente nor-mativa inmediata a la11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala primera de Revisión Senten-

cia T-428 del 2 de Julio de 1992



cual están sujetos sus pueblos, están en elcaso de desarrollar y aplicar criteriosetnojurídicos conforme a facultad expresade la ley. Recuérdese que el artículo 246constitucional ha reconocido a las autori-dades indígenas la facultad de ‘ejercer fun-ciones jurisdiccionales dentro de su ámbitoterritorial, de conformidad con sus propiasnormas y procedimientos” es decir de con-formidad con las normas propias de la tra-dición oral de sus respectivas culturaságrafas. No se ha señalado ningún requi-sito de codificación de normasendoculturales, o sistemas normativos in-ternos de los pueblos indígenas, para lavigencia de esta jurisdicción. El único re-quisito propuesto por la norma es que talejercicio se hará sin contradecir a la Cons-titución y a las leyes de la República. Estemarco requisitivo se aplica no solamentea las autoridades indígenas sino a todaslas autoridades públicas. En su condiciónde autoridades públicas especiales que sonlas autoridades indígenas, se encuentranen el deber de velar por el cumplimientode los derechos fundamentales de los pue-blos indígenas, -que más adelante se de-tallan- en todas sus actuaciones adminis-trativas y judiciales. En este sentido la Ju-risdicción especial indígena, aporta un ele-mento importantísimo para la cabal com-prensión de la Consulta pública como pro-cedimiento público administrativo de ca-rácter especial que involucra derechos fun-damentales de los pueblos indígenas.

Cuando el texto constitucional señala que“La Ley establecerá las formas de coordi-nación de esta jurisdicción especial con elsistema judicial nacional”; no nos cabeduda que el aspecto a reglamentar es eloperativo, ya que el aspecto de lasustancialidad de la normatividadendógena intersubjetiva de los pueblos in-

dígenas ha sido reconocido por la Consti-tución, tratados internacionales y la ley.

Al respecto la ley 270 de 1996, estatutariade la administración de justicia en Colom-bia, al prescribir en su artículo 11 que. “La rama judicial del poder público estaconstituido por: (...) E) De la jurisdicciónde las comunidades indígenas (...) Autori-dades de los territorios indígenas(...) y asu vez el Inciso 5 del artículo 12 de lamencionada ley 270 de 1996 que esta-blece que “Las autoridades de los territo-rios indígenas previstas en la ley ejercensus funciones jurisdiccionales dentro delámbito de su territorio conforme a sus pro-pias normas y procedimientos, los cualesno podrán ser contrarios a la Constitucióny a las leyes” ; lo esta corroborando.

En torno del necesario control de legali-dad y de constitucionalidad de los actosjurisdiccionales proferidos por las autori-dades indígenas, estos han sido asumidosen base a la doctrina de la vía de hechopor la Corte Constitucional 1 2 .

Si pudiera pensarse que ha existido algu-na suerte de laguna de derecho, somosde la opinión que en esta materia ha ope-rado la plenitud hermética del orden jurí-dico,1 3 en consideración al principio esta-blecido en el artículo 228 de la Constitu-ción Nacional, que establece la prevalen-cia del derecho sustancial, esto es la

12 GAVIRIA DIAZ Carlos: Alcances Contenido y Limitaciones de laJurisdicción Especial Indígena”en PRIMER SEMINARIO DE JU-RISDICCION ESPECIAL INDÍGENA Y AUTONOMÍA TERRI-TORIAL Popayán Marzo 1997. En CORREA Hernán Darío.Compilador Memorias “Del Olvido Surgimos Para Traer NuevasEsperanzas”Memorias del Seminario. DGAI Mininterior- ImprentaNacional Santafé de Bogotá 1997 P.159-173

13. Cfr.. DEL PINA VARA Rafael Op. Cit. P. 261 y 305-306


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normatividad endógena intersubjetivacomo norma sustantiva de la jurisdicciónEspecial Indígena- en las decisiones de laadministración de justicia de la cual sonparte las autoridades indígenas conformeal art. 246 C.N.

Nuevos aspectos que evoca el trata-miento del tema, tales como la definiciónde alcances del relativismo ético modera-do, la transmutación del materialprejurídico en conceptos jurídicos y la con-sideración de la Consulta Previa como unprocedimiento de ConciliaciónInteradministrativa, se abordarán en loscapítulos siguientes. Por ahora nos aplica-remos al tema de los derechos sustantivosfundamentales de los pueblos indígenas,establecidos en el Convenio 169 de la OIT.



La dispariedadregional

Los antecedentes del ordenamiento territo-rial colombiano son muy extensos y conimplicaciones de orden político y social quehan dado origen a numerosas guerras, apérdidas humanas y a altos costos para elEstado y para la economía.

El ordenamiento territorial es dinámico peroen Colombia las movilizaciones humanasde los desplazados y las determinantesespaciales en el conflicto armado lo espe-cialmente turbulento y conflictivo. Si en losperíodos siguientes de lucha de indepen-dencia la configuración espacial del paístuvo su mayor impacto en el centro y nortede país, las repercusiones de los actualesproblemas de violencia se verán necesa-riamente en su periferia.

En el proceso de recomposición territoriales la combinación entre las formas

* Documento escrito por la autora para la Propuesta del Plande Ordenamiento Territorial de Manizales.

premodernas y modernas de las determi-nantes políticas, sociales y económicas, loque explica la disparidad regional en eldesarrollo territorial. Mientras que en losgrandes centros urbanos se da una combi-nación de formas modernas ypostmodernas en el campo aún se vive encondiciones más primarias lo que se refle-ja en la baja productividad de la tierra, enla pérdida de oportunidades, en los altosniveles de violencia y sobre todo en la pér-dida de la esperanza que el conflicto ter-mine.

Las posibilidades de transformación en lastres determinantes aumenta con el nivel deurbanismo y decrece con el nivel deruralismo. Los problemas de tenencia detierra se transforman cuando se aproximanal nivel urbano y se agudizan cuando es-tán en el ámbito rural. El poder político esmás dominante en el asentamiento rural ymenos dominante en el asentamiento ur-bano. Las relaciones económicas tiendena ser más acumulativas en el ámbito urba-no y más dispersas y precarias en el espa-cio rural.

Desde 1810 hasta ahora Colombia ha es-tado jalonada por dos modelos de pensa-miento que a la vez que sustentan plantea-

ANTECEDENTES HISTÓRICOSDEL ORDENAMIENTO

TERRITORIAL EN COLOMBIA*

Patricia Rojas Otálvaro


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mientos económicos respaldan visiones decarácter político: el uno que lucha porconservar fundamentos colonialistas oprecapitalistas y el otro que lucha por rom-perlos.

En ese contexto la historia nos muestra queen la formación territorial de 1819, la GranColombia comprendía los territorios deVenezuela, la Nueva Granada y Ecuador.En 1821 el Congreso de Cúcuta dividió lanueva república en los departamento deCundinamarca, Venezuela y Quito. En1824 se dividió la República de Colombiaen 12 departamentos que incluían los paí-ses actuales de Venezuela y Ecuador, y es-tos se separaron definitivamente en 1830,para conformar tres repúblicas independientes.

La década posterior que se caracterizó porel auge federalista marca un período detransición importante hacia un nuevo mo-delo que permitió cambios económicos porla expansión de la frontera agrícola y elmanejo de la tierra hacia formas menoslatifundistas. El país que estaba «conecta-do» por caminos de herradura emprendióuna etapa de modernización vial y del sis-tema de transporte, con una población queaumentaba y se concentraba en la regiónoriental especialmente.

Con la Constitución de 1886 se sustituye-ron los estados federados por departamen-tos a fin de consolidar un estado unitarioque se caracterizó por casi un siglo de cen-tralismo político con visos de descentra-lidad administrativa, unas estrechas rela-ciones entre la Iglesia Católica y el Estado,la defensa de la propiedad privada, la sub-ordinación de las regiones al poder cen-tral y el dominio cultural del catolicismo.

La política de Rafael Reyes quien estuvoencargado de la unificación política y el

desarrollo capitalista, apuntó a un ambi-cioso programa de unidad nacional, unapolítica económica sustentada sobre la cen-tralización política y administrativa, reor-ganización fiscal, protección y estímulo ala industria y la promoción de la agricul-tura de exportación. Todo eso complemen-tado con la apertura de vías de comunica-ción que articuló regiones al mercado in-ternacional y facilitó un mercado interno.

El ordenamiento territorial para mediadosdel siglo XX se enmarcó en 15 departa-mentos, dos intendencias y siete comisa-rías. Las regiones naturales que fueron elcompendio de los estudios de Humbold,la Real Expedición Botánica y la propuestade regionalización de Francisco JoséVergara, llevaron a definir para Colombiacinco regiones: la región Caribe, la regiónPacífica, la región Andina, la región delas Llanuras Orientales y la regiónAmazónica2.

Después de la mitad del siglo, las aspira-ciones de desarticulación regional y los in-tereses de las representaciones partidistaspresionaron de nuevo justificando la crea-ción de otros departamentos, fue así comosurgieron: Chocó, Córdoba y Meta, LaGuajira, Risaralda, Quindio, Sucre y Cesar.

Con el Informe Lebret (1958) se comienzaa introducir en el país no solamente la ideade planificación sino la de hacerlo a tra-vés de regiones que se delimitan bajo elesquema de «unidades normales deplaneación» en donde la vida colectiva, launidad administrativa y técnica se super-

1 Municipios y Regiones de colombia, Una mirada desde la SociedadCivil, Fundación Social, mayo de 1.998

2 Idem



3. idem

ponen en la definición de las condicionesde intervención.

La Reforma Constitucional de 1968 sujetapor primera vez el gasto público a los es-quemas de planeación. Los objetivos deldesarrollo regional fueron la expresión es-pacial de los objetivos del desarrollo na-cional y la planificación en el nivel centralse convirtió en un instrumento estratégicode modernización.

Para 1974 las doce principales ciudadesdel país concentraban 7.4 millones de per-sonas (una tercera parte de la población).Espacialmente estos resultados mostrabanque un 78,8% de la población se concen-traban en las regiones nororiental,antioqueña y caucana.

En esta misma década se realizaron variosestudios tendientes a la cualificación de laplaneación regional, entre los cuales sedestacan: el realizado por Grigori Lazareva solicitud de Opsa- Ministerio de Agricul-tura y el DNP, con el cual se buscaba inter-venir económica y socialmente el mediorural; el DNP realizó otro estudio en 1976que buscaba fortalecer la descentralización,cuyo objetivo era crear unidades de plani-ficación mayores que los departamentos,siendo esta la base para la delimitaciónde las posteriormente creados ConsejosRegionales de Planeación Económica ySocial CORPES3.

En los años ochenta, el DNP y el IGACcontinúan profundizando en el campo delos estudios - Urbano Regionales, para pro-puestas supradepartamentales de interven-ción del desarrollo. El estudio del IGAC

denominado « Elementos para unaRegionalización Funcional del TerritorioColombiano y la Tipología de las Areasno Polarizadas», buscó determinar el fun-cionamiento espacial en las zonas másdesarrollada del país, esto es en la CostaAtlántica y la parte Andina. Este estudiopropuso una nueva jerarquización de loscentros urbanos y la determinación de lasáreas de influencia de estos centros.

Este mismo estudio investigó las denomi-nadas «áreas no polarizadas», aquellas quepor sus condiciones físicas ysocioeconómicas del espacio geográficodemuestran para Colombia disparidadesregionales con una gran complejidad deregiones naturales y socioeconómicasenmarcadas en amplias diferencias cultu-rales. Estas áreas son definidas por el es-tudio como aquellas extensas regiones, es-casamente pobladas, delimitadas entre sípor fenómenos físicos y características par-ticulares de marginación. Son regionescarentes de una red de centros urbanos ypor ello se encuentran relegadas con to-dos sus problemas, dependiendo del cen-tro del país para impulsar su desarrollo.

La década de los noventa, se inicia conlos procesos de apertura económica, y losnuevos ordenamientos constitucionales, elfortalecimiento del sector privado, laprofundización de la descentralización ad-ministrativa y fiscal; la agudización de laviolencia y la más alta concentración de lapoblación en los principales centros urba-nos del centro del país con graves proble-mas de desplazamiento de población.

El final de los noventa se recibe con unapoblación de casi cuarenta millones dehabitantes, cincuenta y cinco ciudadescapitales y municipios con más de cien mil


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habitantes, nueve areas metropolitanas queconcentran casi 14 millones de personas,o el 36% de la población del país.

La Asamblea Constituyente que redactó laNueva Constitución creó la Comisión deOrdenamiento Territorial con el fin de quepropusiera una nueva regionalización paraColombia y en tal sentido la Comisión pro-puso ocho regiones: La Caribe, el PacíficoNorte y el Pacífico sur, la Andina Norte, laAndina Central y la Andina Sur, la Orinoquíay la Amazonia, finalmente el trabajo de laComisión quedó plasmado en un proyectode ley discutido más no aprobado por elCongreso.

El Desarrollo Territorial, propuesto en laLey 388 de 1967, sin desconocer las rela-ciones regionales, hace énfasis en lograruna mayor autonomía municipal a travésde la creación de mecanismos que posibi-liten el fortalecimiento fiscal de los munici-pios y la predominancia de factores distin-tos al económico para trazar el nuevo mo-delo de ocupación del municipio colom-biano.

La bondad de la ley reside en el avancede una sociedad caracterizada por el indi-vidualismo y la defensa del derecho priva-

do hacia una sociedad más colectivizaday con valores puestos en el interés general,en la defensa de los recursos naturales ydel paisaje, en el patrimonio histórico ycultural y buscando formar la prevencióncomo elemento cultural en un país alta-mente sometido a los desastres naturales.

La ley constituye una oportunidad para dis-minuir las inequidades sociales, en tantoestas son, en parte, respuesta a un modelodisfuncional de ocupación urbana y rural.La política del ordenamiento debe funda-mentarse en la compensación socio-espa-cial de la desigual distribución económicaque ha relegado sectores por ingreso y porespacio, lo que ha generado baja calidadde vida.

Puede ser el inicio de una nueva era en lasrelaciones entre el uso y la utilidad del sue-lo. El uso responde al modelo de ocupa-ción que se desea y la utilidad es la mane-ra como social e individualmente se apro-vecha el territorio. En este sentido el usoidentificará un municipio orientado haciametas y objetivos integrales y la utilidadno será solo económica sino también so-cial. Podrá ser la forma de compensar ladeuda social de las inequidades y las des-igualdades.



B l a n c a L i l i a n a M o r a l e s G.

Technology has reached a very importantplace in our daily life in many fields. Oneof the most important scope in whichtechnology is being used is Education. Now,Computerized Education is not only a well-known term but also it becomes a veryimportant innovation in the teaching andlearning processes in the academic subjectsaffecting all the programs of studiesincluding, of course, Law.

In spite of the fact that ComputerizedEducation has been promoted all aroundthe world and as it was expected, it isapplied at the University of Manizales at acertain level, its inclusion in current classesstill has its issues.

Since Computerized Education implies agreat alteration in the way education hasbeen carried out in our context a first issuearises, it is the resistance to change.

According to the human psyche resistanceto change is universal and even theapproaches to teach and learn that are wellused and recognized nowadays have hadtroubles during the first steps of theirapplications. As Machiavelli, cited byFrederic Bennett in his book “ Computersas tutors: Solving the crisis in Education”enunciated:

“ It must be considered that there isnothing more difficult to carry out, notmore doubtful of success… than toinitiate a new order of things. For thereformer has enemies in all those whoprofit by the old order, and onlylukewarm defenders in all those whowould profit by the new order, thislukewarm ness arising partly from fearof there Adversaries, who have the lawsin their favor, and partly from theIncredulity of mankind, who do not trulybelieve in anything new until They havehad actual experience of it”.

A second issue is the belief thatComputerized Education will be ineffective.This reasoning is based on some attitudesand fears. First of all, we have ComputerAnxiety, which refers to the anxiety felt bythe new users of computers who, in this caseare, mainly teachers. However, this initialstate can be overcome throughout the studyand continuous use of the computer. Readthe categorization by Marcinkiewicz(1993)cited by Morales (1998) in his article “Profesor, ¿Qué piensa usted del uso delcomputador en su trabajo? (Teacher, Whatdo you think about the use of the computerin your work?) In this categorization theteacher’s attitude towards computers goesfrom the Absolute No Use of the Computerto the Evolution State. In the latter the useof computers through a systematicimplementation is the last phase in the

COMPURIZED EDUCATION

Blanca Liliana Morales Giraldo


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preparation of the teacher to gainconfidence towards his/her change ofattitude.

Another common fear is that some teachersthink they might be replaced by computersand they could also lose their position ontheir academic status. Nevertheless, thisfear could be said to be invalid since whatin reality has to change is the teacher’s rolein the classroom.

Computerized Education opens a wide newhorizon in teaching due to the interestinginnovations and proposals which aim toachieve a better Education. Therefore,accepting and facing change is the latestteacher´s challenge.

A second issue in the use of ComputerizedEducation is the budget devoted for thispurposes and the economical and logisticsupport university administrators give to theuse of computers in Education. At theUniversity of Manizales, there is a positiveview about the policies for innovation andthere are also modern facilities as well aspermanent training offered by theDepartment of Systems.

Although, there are limitations, there arealso positive aspects and advantages in theimplementation of the computerizedEducation. The most significant one is themultiple potential advantages teacher andstudents have with the use of computers.

An important element in ComputerizedEducation is the use of ComputerizedEducational Material (CEM) they aredesigned to serve in the learning and theyhave specific educational purposes. Thereare many types of CEMs such as: Demos,

Drills, Tutorials, Test simulators, Games andExpert systems. The function of each one isdescribed in Alvaro H. Galvis Panqueva´sInternet article “ Software EducativoMultimedia: Aspectos críticos en su ciclode vida (Multimedia Educational software:Critical aspects in its life cycle).

The Benefits of using CEMs are widelyrecognized in the academic field, some ofwhich can be described as follows:

• CEMs develop the learner’s skills to getinformation in order to solve problems.

• CEMs facilitate the learning of difficulttopics through the construction ofeducational computerized environments.

• With the assistance of computers, studentsexercise until each topic has beenmastered so only then the student cango on with his/her learning.

• With CEMs students can advance at theirown pace. Moreover, CEMs offerremedial courses of the topics if they arenecessary.

• CEMs prepare students before classes,thus students will have certain previousknowledge to interact with teachersduring the development of the classes.

• CEMSs favor individualized instructionand autonomous learning.

• CEMs allow interdisciplinary andtransdisciplinarity, important factors intoday’s educational approaches.

At present in the Faculty of Law, there aresome relevant and interesting CEMsdesigned for lawyers and by Lawyers,examples of these productions are sometutors about specific Law topics such as:Restitution of a Leased Real State and CivilProcedure. There also, works on The Vir-



tual University in Environmental Law andInformation Technology Education.

Although there are serious concerns andobjections about Computerized Education,this change seems feasible and promissory.With hard work and an open mind teachersand students will take great advantage fromthis marvelous innovation, whose principalgoal is to qualify Education in all contexts.

English professor in the Faculty of Law.

For further information go to:

- [email protected]

- www.concentric.net.

- MORALES, J.F (1.998) profesor, ¿Quépiensa usted del uso del computador ensu trabajo? In: Revista Academos(1.998) Año 4 No 6. Pag 153-158


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M ó n i c a A r i s t i z á b a l B o t e r o.

Antes de la expedición de la Constitución de1991 en materia de descentralización políti-ca se buscó acercar el gobierno a los habi-tantes, expidiéndose el acto legislativo nú-mero 1 de 1986 mediante el cual se regla-menta la elección popular de alcaldes, detal manera que los burgomaestres munici-pales a partir del segundo domingo de marzode 1988, fueran elegidos directamente porlos ciudadanos por el término de dos años yya no elegidos por los gobernadores, que asu vez eran designados por el presidente dela República, es decir con la elección reali-zada directamente por el pueblo se pondríafin al manejo centralista de la elección de laprimera autoridad municipal.

Siete días más tarde se promulga la ley11 de 1986, la cual dictó normas atinentesal estatuto básico de la administraciónmunicipal y permitió la participación de lacomunidad en el manejo de los asuntoslocales; posteriormente el presidente en usode facultades extraordinarias adopta elCódigo de Régimen Municipal, a travésdel decreto 1333 del 25 de abril de 1986,desarrollando temas contenidos en la ley11, básicamente dotando a los munici-pios de un estatuto administrativo y fiscalpara que ejerzan sus funciones dentro deun régimen de autonomía administrativa.

A nivel departamental por su parte el de-creto 1222 de 1986 contiene el Régimen

para dicha entidad territorial, el cual re-gula aspectos varios del quehacer del de-partamento especificando sus funciones,requisitos de creación, competencias de susautoridades administrativas, entre otrosaspectos.

De otro lado en el campo fiscal se preten-de generar mayor eficiencia en el recaudode impuestos y la utilización de los ingre-sos en proyectos de inversión social, me-diante la expedición de las leyes 14 del 6de julio de 1983 y 12 del 16 de enero de1986, por medio de las cuales se dictaronnormas sobre el fortalecimiento de los fiscosde las entidades territoriales, de entre lasque se destaca especialmente la ley 12,que es la que viene a contribuir en mayormedida con la descentralización fiscal, porla cesión que consagra a favor de las enti-dades territoriales del impuesto a las ven-tas (IVA), que partiría del 30.5 de su pro-ducto anual desde mediados de ese año yaumentaría progresivamente hasta repre-sentar el cincuenta por ciento del productodel mismo.

Con las leyes 14 de 1983 y posteriormen-te con la 49 de 1990, queda a disposi-ción de los fiscos departamentales, muni-cipales, intendenciales, comisariales y deldistrito capital, los impuestos de timbresobre los vehículos automotores, consumode licores, consumo de cigarrillos, impuesto

FALTA INTEGRALIDAD EN LADESCENTRALIZACIÒN.


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al consumo de cerveza, impuesto de in-dustria y comercio, de circulación y tránsi-to, consumo de gasolina (hoy sobretasa ala gasolina, repartida en un porcentaje parala nación y otra para el municipio), etc.,normas de gran trascendencia local pues-to que aquellos impuestos repercutirían demanera muy positiva en las finanzas locales.

La nueva Carta Política por su parte, des-de los principios fundamentales privilegiala descentralización, se considera el muni-cipio como célula fundamental de la or-ganización del Estado, se reconoce a losdepartamentos y municipios autonomíafrente a la nación y por primera vez se au-toriza la elección popular de gobernado-res (artículos 1, 260, 287, 298, 311, 322,356, 357, entre otros).

Años más tarde surgen otra serie de nor-mas que pretenden continuar el procesodescentralizador como son la ley 60 de1993, de la cual retomaremos solamentelo relacionado con la distribución de re-cursos (lo fiscal), y en lo político-adminis-trativo, la ley 136 de 1994.

Respecto a la ley 136 se destaca que conella se moderniza la organización y fun-cionamiento de los municipios, permitién-dole a estos actuar descentralizadamentede los demás entes, situación a la quecoadyuva indudablemente las leyes orgá-nicas de presupuesto y de planeación.

Por último, en lo relativo a los anteceden-tes, tenemos que la ley 60 de 1993, regla-mentaria del artículo 357 de la Constitu-ción Política, estableció la participación delos municipios en los ingresos corrientes dela nación hasta alcanzar el 22 % de losmismos como mínimo en el 2001, que-dando por supuesto sin vigencia la

precitada ley 12 del 86 y a su vez determi-nó lo referente al porcentaje del situadofiscal con destino a los departamentos.

No cabe la menor duda que la descentra-lización político administrativa ha alcan-zado niveles bastante amplios, de tal ma-nera que las autoridades locales puedendesarrollar sus funciones sin depender delgobierno central nacional, o sea se go-biernan así mismas, aunque como es lógi-co bajo control administrativo.Circunstanciadiferente se presenta en el aspecto de losrecursos para atender las obligaciones con-tenidas en las normas, dado que excluyen-do los ingresos propios, las transferenciasrecibidas de la nación a través de ley 60,llegan específicamente asignadas inclusocon indicación de porcentajes mínimosobligatorios para gastos así: De educa-ción 30%, salud 25%, educación física, re-creación, cultura y aprovechamiento deltiempo libre 5%, agua potable y sanea-miento básico 20%, y el 20% restante delibre inversión dentro de los sectores defi-nidos a saber, educación o salud.

Si sumamos los porcentajes precedentementecitados, salvo el último, destinados a losmunicipios, ascienden a un 80% del totalde la participación recibida de los ingresoscorrientes de la nación a partidas comple-tamente condicionadas a unos sectores so-ciales, dejando apenas un 20% de libre in-versión pero para destinarlo al sector quese considera, más deficitario, dentro de dossectores únicamente también especificadoscomo son la salud o la educación.

¿Qué ocurre en consecuencia? : Que losalcaldes, por ejemplo, si tienen o han al-canzado un nivel satisfactorio en el sectordel agua potable y de pronto presenta sumunicipio graves problemas en el campo



de la educación, que no alcanza a cubrirel 30% de los valores recibidos para estesector social y tampoco con la totalidad oparte del de libre inversión, no podrá aten-derlo con lo que le sobre del primero.

Con todo lo anterior desde hace un pocomás de mediados de la década de losochenta, se ha alcanzado logros especial-mente en el ámbito administrativo y políti-co, pero no ha sucedido lo mismo en elcampo fiscal, lo que hace que la descen-tralización no se haya concebido de ma-nera integral, es decir, tanto en lo político-administrativo como en lo fiscal lo que noslleva a concluir que al no existir descentra-lización fiscal, se dificulta desarrollar ladescentralización político-administrativa.

Si bien es cierto las entidades territorialescomo se acaba de anotar gozan hoy en díade un amplio grado de autonomía políti-co-administrativa y en menor de la fiscal, laverdad es que estos dos hechos no se handado conjuntamente, pues antes de la nue-va Carta se había avanzado en la descen-tralización administrativa, pero la descen-tralización fiscal era muy incipiente. Des-pués, a comienzos de la década de los 90,se arraigó mucho más la descentralizaciónpolítica y administrativa, progresándose tam-bién en la fiscal, pero no lo suficiente.

Tenemos a la fecha en consecuencia am-plitud en materia de descentralización defunciones y competencias, mas no descen-tralización fiscal; con lo precedente, se ne-cesita entonces igual grado de descentra-lización fiscal, como de la que goza la des-centralización político-administrativa y pa-ralelamente que se den en forma coetá-nea, porque no basta que hoy se tengaautonomía administrativa y dentro de va-rias décadas la fiscal.

Indudablemente el marco legal es uno delos aspectos que requieren cambios, pueses al fin y al cabo el que da el soporte delas políticas a seguir, en este orden de ideas,se necesita una norma modificatoria princi-palmente de la precitada ley 60, pudiéndo-se conservar lo existente que regula la des-centralización política y administrativa, yaque es básicamente desde aquella, dondeconsideramos se dificulta el proceso des-centralizador, porque no resulta lógico fa-cultar a los gobiernos locales para la tomade decisiones y asignarles a su vez múlti-ples responsabilidades que venían a cargode la nación, por ejemplo la salud y la edu-cación y limitarles a su vez la asignación delos recursos en cada uno de los sectores,con porcentajes determinados que abarcansin ser exagerados en la afirmación el cienpor ciento de la participación en los ingre-sos corrientes de la nación, volviendo elmanejo de estos dineros muy rígido.

La normatividad expedida con posteriori-dad a las leyes 60 de 1993 y 136 de1994 no ha introducido cambios funda-mentales para acentuar el proceso descen-tralizador, puesto que los decretos 257 de1993 y 755 (28 de abril) del año 2000hacen referencia al nombramiento del Con-sejo Nacional de Descentralización y a lascondiciones en que pueden celebrarse ope-raciones de redescuento con las entidadespúblicas descentralizadas de fomento ydesarrollo regional de los entes territoria-les, respectivamente.

Por el contrario lo que se ha pretendido sinque haya trascendido la iniciativa legisla-tiva es proponer una reforma al artículo357 de la Constitución, con el fin de re-bajar la participación de los municipios enlos ingresos corrientes de la nación y el


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situado fiscal para los departamentos y dis-tritos.

Afirma Andrés de Zubiría Samper uno delos estudiosos del tema: “Descentralizar esfundamentalmente una cuestión política,significa redistribuir el poder, aceptar quela comunidad en cada municipio asumaresponsabilidades y maneje directamentesus problemas, descentralizar es tambiénsuprimir los canales abusivos de ejerciciodel poder”. Como deducimos entonces loque se predica de la descentralización noes compatible con lo que tenemos a nivelfiscal, se requiere entonces una modifica-ción jurídica que ante todo haga prevale-cer la autonomía de las entidades territo-riales.

La coexistencia de la política centralista enmateria fiscal con la descentralista no escoherente, porque resulta ilógico que losburgomaestres municipales y departamen-tales estén facultados para tomar decisio-nes en el área administrativa, pero a suvez no poseen facultades de asignación detransferencias, para que sus decisiones ad-ministrativas sean realidad y más acordescon las prioridades de cada localidad, yaque en cada municipio hay multiplicidadde problemas y dentro de estos unos mássentidos que otros.

Alternativamente podría proponerse unadistribución más progresiva de la partici-

pación en los ingresos corrientes de la na-ción y del situado fiscal, de tal manera quelas localidades con mayores dificultadesfiscales sean ayudadas por las más privile-giadas, con el objetivo de que existan másrecursos para poderlos asignar de acuer-do a las necesidades sociales.

Grandes cambios son los que se necesitanen el manejo de estos recursos fiscales queactualmente se presentan, tales como queno sea la nación la que los recaude en mayormedida y a su vez distribuya, sino que deacuerdo a lo que genere cada municipio odepartamento sea manejado por la enti-dad territorial en particular y que solo unapequeña parte sea destinada a la nación.

La descentralización en nuestro país surgecomo alternativa para alcanzar bienestarsocial de los ciudadanos, para mejorarla eficiencia del gobierno en la utilizaciónde sus ingresos y en la solución a las nece-sidades de la comunidad y tal objetivo nose está cumpliendo, han pasado más desiete años de la promulgación de la ley 60de 1993 y no se han superado los índicesde necesidades básicas insatisfechas, porel contrario han aumentado, o sea que elimpacto social que se pretendía obtenerha sido por el contrario muy negativo,puesto que cada vez hay menos coberturaen salud, educación, saneamiento ambien-tal, servicios públicos, recreación, etc.



Bibliografía• Ley 14 de 1983.

• Acto legislativo número 1 de 1986.

• Ley 11 de 1986.

• Ley 12 de 1986.

• Decreto 1222 de 1986

• Decreto 1333 de 1986.

• Ley 49 de 1990.

• Constitución Política de 1991.

• Ley 60 de 1993.

· Ley 136 de 1994.

Conclusiones

• No existe verdadera descentralizaciónen materia fiscal, pero sí relevantes res-ponsabilidades en cabeza de las auto-ridades locales.

• Los criterios de transferencias fijados enla ley de competencias y recursosdesestimulan la eficiencia local.

• Se requiere simplificación normativa yque se haga prevalecer la Carta Cons-titucional. Clarificar las competencias delos municipios y los departamentos.

• Poca voluntad de transferir y delegar lasresponsabilidades e inversiones que fue-ron estipulados en la Constitución de1991.

• Ajustar y consolidar el proceso descen-tralizador de una vez por todas, porquesus ventajas, sin lugar a duda son innu-merables.

• Es fundamental una mayor preparacióna la autoridad municipal y departamen-tal en términos de gestión financiera.

• A pesar de que se ha aumentado en losúltimos años el monto de los recursostransferidos a los entes territoriales aunhay índices altos de necesidades bási-cas insatisfechas.

• Se requiere de la voluntad política paraimplementar los cambios sugeridos.

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Ambiente Jurídico 3 & 4