UNIVERSIDAD DE MANIZALES FACULTAD DE DERECHO

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JURÍDICO

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La Revista Ambiente Jurídico es una publicación del Centro de Investigaciones

Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, con

carácter científico, tecnológico y social, en la que pueden participar como autores

profesores, docentes, investigadores, profesionales de Derecho y demás disciplinas, áreas afines y dimensiones, tanto del país como del exterior.

Los artículos han de ser inéditos, de publicación exclusiva en la Revista Ambiente

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La publicación estará sujeta al espacio disponible en la revista.

TIPO DE ARTÍCULOS

Artículos de investigación científica y tecnológica que muestren resultados originales.

Artículos de reflexión de investigaciones terminadas desde una perspectiva analítica, crítica e interpretativa sobre una temática específica.

Artículo de revisión de una investigación que da cuenta de los avances en las ciencias o tendencias del desarrollo, con un contenido mínimo de 50 referencias

bibliográficas.

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Título del trabajo, nombre del autor con nota al pie de página que muestre la

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académica) y dirección electrónica.

Resumen y abstract: máximo de 100 palabras, en las cuales se muestran los

argumentos fundamentales, las tesis desarrolladas, las críticas y las reflexiones, los aportes y los hallazgos más relevantes contenidos en el artículo. Idioma:

Español e Inglés.

Palabras claves: 10 palabras máximo que permitan identificar de forma clara el

tema del artículo. Idioma: Español e Inglés.

Introducción.

Desarrollo del tema, metodología, resultados y conclusiones.

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la naturaleza y el contenido del artículo, el Comité Editorial estudiará las

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En una primera instancia el Comité Editorial estudiará el cumplimiento de los

requisitos aquí señalados y enviará a los árbitros los artículos que reúnen los

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Editorial, se realizará en el término de 30 días. En caso de recomendaciones por parte de los árbitros, el autor ha de realizar los ajustes en el término de 15 días.

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La recepción de artículos se hará en el Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas,

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Carreño Bustamante o Luz Elena García García, Carrera 9ª No. 19-03, teléfonos

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RESUMENES

ARTICULO 1 LOS ANTECEDENTES DEL PRIMER CONSTITUCIONALISMO ANTIOQUEÑO (ELEMENTOS PARA COMPRENDER EL PROCESO CONSTITUCIONAL

HISPANOAMERICANO)1 En el presente escrito se presenta y analiza el proceso de surgimiento de la constitución

antioqueña de 1812, y con base en él se estudia el período constitucional neogranadino comprendido entre 1811-1816, caracterizado por la constante promulgación de cartas constitucionales. Igualmente se discurrirá en torno a las influencias del primer

constitucionalismo antioqueño y cómo allí se encuentran elementos a tener en cuenta tanto para comprender el proceso constitucional hispanoamericano como para explicar

el legicentrismo – estatalismo que caracteriza el sistema jurídico – político colombiano a lo largo del siglo XIX.

ARTICULO 2 EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIÓN CRÍTICA Y RACIONAL EN

ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL El presente artículo es fruto del trabajo de investigación “S ENTENCIAS DE

INEXEQUIBILIDAD SOBRE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL PERIÓDO 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y aprendizaje en la

Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales,” el cual muestra algunos ejemplos para realizar estudios de jurisprudencia, a partir de ciertas afinidades encontradas en las providencias constitucionales con la propuesta del racionalismo crítico sustentada por

Karl Popper, especialmente el principio utilizado por la Corte Constitucional que hemos denominado la discusión crítica y racional.

ARTICULO 3 LA MUTACIÓN DEL TIPO PENAL DEL PREVARICATO EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONDICION PARA UNA JUSTICIA MATERIAL

El rompimiento o, en mejores términos, la transformación de un paradigma jurídico derivado de la adopción de una constitución política, determina cambios sustanciales

sobre la forma de abordar el estudio del derecho así como de las instituciones jurídicas acuñadas en el contexto del Estado liberal. Cuando el Estado, además de estar sometido

al imperio de la ley debe respetar la Constitución como norma de normas así como los principios que la integran, la obligación de estar sometido al imperio de la ley debe cambiar para señalar que no es sólo el respeto a la norma creada por un órgano

1 Este artículo está fundado en un escrito de mayor envergadura, resultado de la investigación

denominada “La cultura juríd ica en la Antioquia del XIX”, financ iada por la Universidad de Medellín.

Igualmente, este texto recoge varios elementos de la tesina doctoral elaborada en la Universidad de

Huelva, España, bajo la dirección del prof. Dr. Carlos Petit Calvo, a quien agradezco sus valiosas

contribuciones a mi formación académica.

competente (ley en sentido material) sino a toda norma perteneciente al conjunto de normas jurídicas (ley en sentido material). Bajo estas circunstancias, el presente escrito

pretende asumir el estudio no solo de la posibilidad sino de la necesidad de una noción de dogmática jurídica que reconozca: la vinculación al derecho de elementos axiológico-jurídicos, los compromisos adquiridos por el juez en el Estado

constitucional que impone el ejercicio de un derecho por principios y, finalmente, la mutación del concepto de prevaricato que le permita al operador no sólo estar sujeto a la

ley sino a la Constitución, al bloque de constitucionalidad y a las demás normas con fuerza material de ley.

ARTICULO 4 APORTES TEÓRICOS AL CONCEPTO DE CONFLICTO SOCIAL:

UNA LECTURA DESDE LAS MACRO Y MICROSOCIOLOGÍAS HASTA LOS MODELOS INTEGRADORES EMERGENTES. El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos

desde las corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social, para tal efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan

sentido a un posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social. Asimismo, proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas emergentes que se acercan a formular visiones más integradoras2 en torno al conflicto

social.

ARTICULO 5 EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL (ANÁLISIS DOGMÁTICO Y

CONTEXTUAL) La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o

pretenden a futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de 1980, los Principios UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos

precisa, de un Derecho Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional,

en acogimiento del tradicional principio contractual del favor negotti. Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las

principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a partir de lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente

la eficacia del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura económica propia del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de

2 El enfoque de análisis binario micro-macro, recibe, de forma más frecuente, algunos

cuestionamientos respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones teóricas, proponemos al final del artículo una mirada que supere la comparación y oposición de los mismos y, por el contrario, asuma la visión de conjunto respecto al mismo

objeto de análisis.

pensar el desarrollo del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto económico que le sirve de fundamento a dicho desarrollo.

ARTICULO 6 EL ESTUDIANTE DE DERECHO COMO ACTOR SOCIAL

Este escrito se orienta a presentar un primer acercamiento sobre el sujeto dentro del marco del derecho como parte de la búsqueda que se pretende realizar alrededor de los

procesos participativos que desarrollan los estudiantes de las Facultades de Derecho del país, dado que, –como actores sociales–, tienen una responsabilidad que emana de la Carta Constitucional Colombiana, que exige la participación de los sujetos que hacen

parte de un Estado Social de Derecho.

En primera instancia se presenta un breve esbozo del área problemática y el supuesto epistemológico que orienta el trabajo; luego se hace una ubicación de la discusión epistemológica de las ciencias sociales en las que se ubica el derecho, orientada por el

conocimiento e interés; dentro de ella se caracteriza someramente el sujeto y por último se presenta una posible estrategia metodológica para adelantar el trabajo.

El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo teórico a lo largo de la historia, dado que desde tiempos inmemoriales fue y ha sido el medio por el cual

se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este componente – regulación de la vida social – donde cobra sentido la norma y sus

diferentes mecanismos de aplicación. De allí que indagar las concepciones teóricas que subyacen a la formación de los

estudiantes de derecho requiere, en primera instancia, conocer su caracterización co mo actores sociales en el marco constitucional colombiano, lo que constituye un primer

paso para aproximarse a la comprensión de lo que ocurre en nuestra realidad respecto a los procesos participativos que desarrollan los sujetos que se forman en las Fac ultades de Derecho. Así mismo, el reconocimiento de tales concepciones en su formación

permitirá comprender, por un lado, el tipo de educación que se brinda a los profesionales del derecho y, por otro, los marcos de referencia a partir de los cuales

desarrollan su labor profesional. ARTICULO 7

BOCETOS DE UNA CIUDADANÍA EN HUMANIDAD Bocetos de una ciudadanía en humanidad se aborda desde una mirada en complejidad

de la realidad de un mundo, en movimiento, que demanda actuaciones transformadoras, nuevas utopías con sentido humano posible desde el hombre que aprehende la realidad y escribe la historia. El presente artículo se aborda desde dos tópicos: desatando a

prometeo – el desafío primigenio y la sensibilidad.

ARTICULO 8 SENTIDO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS QUE EMERGE DEL PENSAMIENTO CONTEMPORÁNEO

La presente investigación introduce a una mirada sobre lo público a partir de una aproximación desde el pensamiento complejo, incorpora la génesis del patrimonio

público, la hacienda pública desde tres momentos: patrimonial, regalística y tributaria y para abordar el sujeto de las finanzas públicas de la contemporaneidad desde un acercamiento ontológico, epistémico y filosófico. Igualmente hace alusión a las finanzas

públicas pensadas desde la praxis y la política de la democracia.

ARTICULO 9 NECESIDADES Y EL BIENESTAR DESDE LA ECONOMÍA DE MERCADO Este trabajo investigativo se centra en el análisis e interpretaciones de las necesidades y

el bienestar a la luz de la racionalidad económica neoliberal, para buscar un hilo entre lo económico y lo humano. Parte de reflexiones conceptuales en torno al sistema

socioeconómico actual sustentado en el neoliberalismo y la mundialización económica y de reflexiones derivadas de la hipótesis: El neoliberalismo, al estar basado en el modelo de satisfacción de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como son

sus necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepción de estos dos meramente descriptiva o empírica, y así mismo se asume el mundo.

ARTICULO 10 LOS ORÍGENES DE UN PRINCIPIO: BREVE RELACIÓN SOBRE EL CONCEPTO

DE TOLERANCIA En el siglo XIV la moral y el cristianismo encontraron una primera escisión en el

pensamiento del filósofo Guillemo de Ockam, pero será sólo entre los siglos XVII y XVIII, con el Deísmo y sobretodo con la reflexión de Spinoza, así como con la enseñanza de los filósofos de la ilustración, que esta diferenciación podrá dar lugar al

nacimiento del moderno concepto de tolerancia entendida ésta como el respeto a la aceptación libre por el culto de cada credo religioso. Sin embargo, el salto de este

principio a la esfera de la política acaeció entre los siglos XIX y XX, al salvaguardarse la tolerancia al interior de las legislaciones nacionales gracias a algunos de los principales artículos de garantía de las prerrogativas ideológicas y religiosas del

individuo.

LOS ORÍGENES DE UN PRINCIPIO:

BREVE RELACIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE TOLERANCIA1

Giorgio Federico Siboni2

Traducido por: Andrés Botero3

RESUMEN

En el siglo XIV la moral y el cristianismo encontraron una primera escisión en el

pensamiento del filósofo Guillemo de Ockam, pero será sólo entre los siglos XVII y XVIII,

con el Deísmo y sobretodo con la reflexión de Spinoza, así como con la enseñanza de los

filósofos de la ilustración, que esta diferenciación podrá dar lugar al nacimiento del

moderno concepto de tolerancia entendida ésta como el respeto a la aceptación libre por el

culto de cada credo religioso. Sin embargo, el salto de este principio a la esfera de la

política acaeció entre los siglos XIX y XX, al salvaguardarse la tolerancia al interior de las

legislaciones nacionales gracias a algunos de los principales artículos de garantía de las

prerrogativas ideológicas y religiosas del individuo.

1 Este escrito no tiene pretensión de constituirse en un completo análisis histórico-filosófico del concepto de tolerancia a lo largo de los siglos. Se redactó en forma de texto breve, de

aquí la elección de condensar algunos conceptos que necesitan de una particular profundización por parte de los lectores y estudiantes, lo que representa pues una simple guía para posteriores reflexiones, y por tales razones se pone como texto de fácil lectura y

entendimiento. 2 Licenciado en historia de la era de la Ilustración en Milán. Tiene un master en Historia y

comparación de las instituciones jurídicas y políticas de la Universidad de Messina. Actualmente doctorando en sociedad europeo y vida internacional en el departamento de ciencia de la historia de la Universidad de Milán. Sus investigaciones atienden,

prevalentemente, la historia de las instituciones lombardas entre el antiguo régimen y la era napoleónica. Correo electrónico: giorgiofede.siboni@libero.it 3 Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: anbotero@udem.edu.co

PALABRAS CLAVE

Mansedumbre, convivencia, religión natural, Deismo, Ilustración, Guillermo de Ockam,

Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.

ABSTRACT

Nel XIV secolo morale e cristianesimo trovano una prima scissione nel pensiero del filosofo Guglielmo da Ockam; ma sarà soltanto tra Sei e Settecento, con il Deismo e

soprattutto con la riflessione di Spinoza e l’insegnamento dei philosophes dell’Illuminismo, che questa differenziazione, definendosi, poterà con sé la nascita del moderno concetto di

Tolleranza inteso come rispetto e accettazione libera per il culto di ogni credo religioso. Esteso tale principio alla sfera della politica si assisterà tra XIX e XX secolo alla salvaguardia della Tolleranza all’interno delle legislazioni nazionali grazie ad alcuni dei

principali articoli di garanzia delle prerogative ideologiche e religiose dell’individuo.

PAROLE CHIAVE

Mansuetudine, convivenza, religione naturale, Deismo, Illuminismo, Guglielmo da Ockam, Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.

1. Iconología de la tolerancia

En un fresco sobre una pared de las Habitaciones Vaticanas en los Palacios Apostólicos de

Roma, Raffaello Sanzio ha plasmado la imagen de una joven, una bellísima mujer, que

entre los diáfanos dedos de una mano, aprieta una vela, o un cirio.

La llama del cirio arde y la vela se derrite, visiblemente, mientras la cera –que el

observador imaginará calientísima- cae, se derrama por la muñeca de la joven: la cera cae,

caliente, y el semblante de la mujer permanece imperturbable, sonríe con aquella mirada de

espiritual y aireada serenidad típica de las figuras femeninas de Sanzio y más en general de

la pintura del Renacimiento italiano.

En la intención de la comitiva pontificia y en aquella de Raffaello, la doncella que hemos

descrito simboliza –según el sistema de alegorías tan importante en la antigüedad y de

manera marcada en la pintura de género religioso y moral- la mansedumbre, o mejor, ya

que ésta estaba por la sola estampación con un anillo visible, representa la Tolerancia, del

latín tolerantia, o sea “soportar”.

Tolerancia en este caso es para la Iglesia romana por siglos, no sólo el padecimiento del

cuerpo, viendo la cera hirviente que se derrite, pero también y sobre todo de las

persecuciones del espíritu. Un concepto éste católico-cristiano, que lleva al hombre, al

mártir o al testigo, a rendir precisamente testimonio de la Fe hasta la muerte, soportando,

tolerando por tal razón con serenidad cada persecución, cada tortura infligida. Éste es el

concepto moral que la Iglesia Católica, en el pasado, dio siempre en relación con el

principio de la Tolerancia.

Más en general, hoy, con tal término se entiende, en el campo ético, político, religioso la

norma que reconoce, sin algún límite, la convivencia entre más fieles y confesiones y la

actitud de recíproco respeto también entre aquellos que, por profesar convicciones o

ideologías contrarias, reconocen a los otros el mismo derecho.

A tal principio le ha costado mucho sostenerse a través de los siglos y su conquista ha

ocurrido al precio de luchas y de muchos sacrificios, sólo gradualmente y ni siquiera

uniformemente en todo el mundo. Los antiguos romanos practicaban la tolerancia de las

religiones y de las costumbres de los pueblos que sometían, con tal de que estos últimos

prestasen no obstante el debido culto a la Diosa Roma y respetasen a la par las leyes

romanas, pagando regularmente los tributos a los funcionarios del Imperio.

2. Un lento desarrollo

A pesar de que Roma, y por un cierto tiempo incluso la China imperial y la Turquía

otomana, mantuviesen en sus relaciones con los cultos extranjeros un cierto respeto –

hechas siempre algunas prerrogativas oficiales de las leyes o de los ritos que debían

prestarse a la figura del soberano-, el principio como lo enunciamos hoy, no era realmente

conocido entre los antiguos.

Con la imposición del Cristianismo como religión oficial y particularmente con el

magisterio de Roma, la Tolerancia religiosa atravesará un período poco feliz: cismas,

conflictos y herejías marcarán el camino de aquellos siglos, a fin de que el choque entre

papado e imperio no impedirá identificar a menudo las herejías religiosas con aquellas

políticas y viceversa, en un clima de fuerte connotación ideológica y de marcada influencia

dogmática por parte de ambos contendientes.

Será Guillermo de Ockam, el celebérrimo filósofo del siglo XIV el primero que reconocerá

al hombre moral la posibilidad de salvarse, también sin la fe cristiana.

De este momento en adelante aquella que será llamada la “teoría de la religión natural” se

entrelazará, en respuesta a las pretensiones de control de la salvación del alma y de las

ofensivas morales del cristianismo por largo tiempo, con el “Deísmo” y con el principio de

Tolerancia.

Con el desarrollo de hecho del Deísmo entre las postrimerías del siglo XVII y la primera

mitad del XVIII, la teoría de la religión natural tomará un giro destinado a dar pie a los

maestros ideológicos del pensamiento del Siglo de las Luces. Los deístas estuvieron

influenciados por las ideas expuestas por John Locke en su Racionalidad del cristianismo,

en 1695. Con base en tal texto ellos propusieron, no siempre de modo unívoco y coherente,

un examen de la fe religiosa destinada a separar, en su interior, los elementos dogmáticos e

irracionales (como por ejemplo la creencia en los milagros, en las reliquias, el culto a los

santos o ciertos dogmas del Cristianismo) aceptados sólo en consecuencia de la fe o bien

por la indiscutible autoridad del magisterio de la Iglesia, de aquellos meramente racionales,

aceptables y por tanto creíbles a partir del punto de vista de la razón natural, es decir, no

sujeta a algún tipo de revelación. Incluso, aún cuando algunos deístas (como el mismo John

Locke) no hicieron abierta profesión de tal doctrina, no por ello renunciaron a su

salvaguarda toda racional.

Los deístas contrapusieron a las varias “religiones positivas” o “reveladas” la idea de una

religión natural, puesto que se basada sobre la misma naturaleza humana, entendida como

verdadera racionalidad; por esto consistente en un núcleo de verdad enteramente fundada

sobre la razón y sobre la experiencia. Los lemas de la religión natural se pueden

brevemente sintetizar en los dos siguientes principios: la existencia de un Dios único,

creador y ordenador del universo; y la necesidad para el hombre de aceptar sus leyes y

respetar al prójimo.

Ya en este respeto al prójimo y a las leyes de la naturaleza, se puede identificar el

surgimiento del concepto moderno de Tolerancia. Pero vamos con orden. Los deístas

estuvieron presentes al interior de casi todas las corrientes del Cristianismo, entre los

mayores son recordados J. Toland (1670-1722), A. Collins (1676-1729), M. Tindal (1657-

1733).

3. De la libertad de pensamiento a la tolerancia

Con el paso del siglo XVIII, en Europa, el Deísmo (en cuanto doctrina de los “libres

pensadores”), fue sustituyéndose cada vez más por otras corrientes de pensamiento como el

materialismo del barón de Holbach o la del filósofo Helvétius. No es secundario subrayar

que entre los primeros defensores de una religión “razonable” se pueden anotar también a

Thomas Moro y Erasmo de Rotterdam, incluso el filósofo y jurista francés Jean Bodin,

autor de los seis libros de la República

Será, sin embargo, sobre las postrimerías del siglo XVII cuando todavía muchos de los

pensadores que habrían dado forma al Deísmo estaban por aparecer, que un filósofo

holandés de origen judío, confinado al retiro en su propia casa, dará vida a su célebre

Tratado teológico- político, en 1670.

No es este el caso para detenerse sobre esta obra capital del gran Baruch Spinoza; baste

aquí recordar que él en su tratado expone, entre otras, la tesis según la cual el Estado debe

asegurar al ciudadano la libertad de conciencia contra el fanatismo religioso.

Los recuerdos de las masacres entre Calvinistas y Católicos estaban todavía bien presentes

en la mente de Spinoza, como del resto lo estaban las persecuciones contra aquellos que, en

Holanda, no profesaban el Calvinismo. El filósofo debió personalmente partir al ostracismo

y sufrir la condena de sus correligionarios hebreos, porque no respetaba las prescripciones

impuestas por la Torah.

John Locke, a quien ya habíamos encontrado entre los inspiradores del Deísmo inglés, en

su Carta sobre la Tolerancia y Tratado sobre la Tolerancia, propugna la libertad religiosa

y la separación entre Iglesia y Estado –como se sabe los anglicanos reconocieron al rey

como cabeza de la iglesia de Inglaterra- excluyendo no obstante a los ateos porque en

cuanto tales no pueden prestar juramento y a los Católicos puesto que son súbditos de un

poder considerado extranjero y conflictivo con aquel del rey. Tales conceptos, retomados,

como sabemos por el Deísmo, encontraron pleno y efectivo reconocimiento a través de

Voltaire y prácticamente en toda la teoría ilustrada, por lo cual el concepto de tolerancia

entra a ser parte de la conciencia civil de todos los pueblos libres. Voltaire en particular

dedicará al concepto un tratado, precisamente el Tratado sobre la tolerancia (inspirado en

la bárbara condena a muerte de Calas), algunos pasajes de sus anteriores Cartas filosóficas,

parte del comentario a De los delitos y las penas de César Beccaria y una célebre página del

Diccionario filosófico. También en el plano político la tolerancia encuentra, todavía hoy,

obstáculos en su aplicación práctica y jurídica a través de gobiernos y regímenes

totalitarios, que no admiten el disenso respecto de principios dogmáticamente impuestos,

no obstante las múltiples declaraciones entregadas en casi todas las cartas constitucionales

inspiradas en la Declaración de Derechos de la ONU redactada en 1948.

4. Conclusión

Quiero por ello concluir este breve escrito y -por la fuerza de cosas- incompleto ex cursus

sobre este importante tema, digno de muchas reflexiones, con la invitación a reasumir un

poco todos los puntos de este principio y de su historia, al que el mismo Voltaire encabeza

con Tolerancia su Diccionario filosófico: <<¿Qué cosa es la tolerancia? Es la prerrogativa

de la humanidad. Todos estamos amasados de debilidad y de errores; perdonémonos

recíprocamente nuestras tonterías, es la primera ley de la naturaleza.

LOS ANTECEDENTES DEL PRIMER CONSTITUCIONALISMO

ANTIOQUEÑO (ELEMENTOS PARA COMPRENDER EL PROCESO

CONSTITUCIONAL HISPANOAMERICANO)1

Andrés Botero Bernal2

Resumen

En el presente escrito se presenta y analiza el proceso de surgimiento de la constitución

antioqueña de 1812, y con base en él se estudia el período constitucional neogranadino

comprendido entre 1811-1816, caracterizado por la constante promulgación de cartas

constitucionales. Igualmente se discurrirá en torno a las influencias del primer

constitucionalismo antioqueño y cómo allí se encuentran elementos a tener en cuenta

tanto para comprender el proceso constitucional hispanoamericano como para explicar

el legicentrismo – estatalismo que caracteriza el sistema jurídico – político colombiano

a lo largo del siglo XIX.

Abstract

In this essay the process of enactment of the Antioquian Constitution of 1812 is

analyzed and used as a background to study the 1811-1816 neogranadin

constitutional period, that characterized itself by the constant promulgation of

constitutional carts. Additionally, this essay studies the influences of the first Antioquian

constitucionalism, for this way to comprehend the constitutional process in Hispano-

America and the basis of the 'legicentrism–statism' characterizing the legal-political

Colombian system along the 19th century.

1 Este artículo está fundado en un escrito de mayor envergadura, resultado de la investigación

denominada “La cultura juríd ica en la Antioquia del XIX” , financiada por la Universidad de Medellín.

Igualmente, este texto recoge varios elementos de la tesina doctoral elaborada en la Universidad de

Huelva, España, bajo la dirección del prof. Dr. Carlos Petit Calvo, a quien agradezco sus valiosas

contribuciones a mi formación académica. 2 Abogado y filósofo. Profesor de la Universidad de Medellín. anbotero@udem.edu.co

Palabras clave

Constitución antioqueña, constitucionalismo, legicentrismo, estatalismo, poder

constituyente.

Keywords

Antioquian Constitution, constitucionalism, legicentrism, statism, constitutional power.

I. INTRODUCCIÓN

Eran momentos aciagos los que se vivían en las provincias del Nuevo Reino de

Granada. Desde 1808, tiempo en el cual se producen los acontecimientos de Bayona,

pasando por la creación de Juntas de autogobierno tanto en la metrópoli como en las

colonias (como las de Santa Fe, Cartagena, Antioquia, etc.) y llegando a los hechos

reales de independencia, el panorama jurídico – político de la provincia de Antioquia

era algo así como una extraña mezcla de miedo, júbilo y sospecha. En un inicio

imperaba aquel juicio de prudencia que pasaba fácilmente al miedo por los hechos

políticos que se producían en una cadena incesante de acontecimientos. Fue en este

ambiente donde empezó el proceso de redacción y promulgación de una constitución en

la provincia de Antioquia.

Ahora bien, ¿cuáles fueron esos antecedentes jurídico – políticos que ejercieron alguna

influencia sobre la constitución antioqueña de 1812? No puede hacerse una lista

taxativa, pero serán destacados en este escrito los hechos de Bayona, el inconformismo

americano, la creación de juntas de autogobierno como origen de nuestro constituyente,

la constitución y las cortes de Cádiz, la recepción de las ilustraciones y del

constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francés), y las constituciones y los

hechos jurídico – políticos de independencia gestados en otras provincias de la Nueva

Granada, entre otros. Sin embargo, por asuntos de espacio, se hará un mayor énfasis en

los cuatro primeros antecedentes, esperando en alguna otra oportunidad presentar un

análisis de los restantes3.

II. EL INCONFORMISMO AMERICANO, BAYONA Y LA TRÍADA

DEL PODER EN LA PENÍNSULA (NAPOLEÓN, LOS BORBONES Y

EL PUEBLO)

No se trata de hacer un recuento de una historia más que conocida, sino de establecer

una relación entre el proceso constitucional criollo -central y provincial- con los hechos

que se desencadenaron desde 1808 (presidio de Carlos IV y Fernando VII, el estatuto de

Bayona, la cesión de soberanía a favor de José de Bonaparte, etc.).

Esta relación entre el proceso constitucional independista americano y los hechos frutos

de la guerra de independencia de España frente al invasor francés, es más reconocida en

España que en la propia Colombia4.

Sin embargo, es menester recordar algunos elementos comunes sobre este aspecto, para

poder tener una cabal comprensión del fenómeno independista antioqueño, los cuales

podemos sintetizar de la siguiente manera: una vez producida la cesión de soberanía

3 Es importante aclarar que aparecerán en el texto varias abreviaciones, que son: A.G.I. (Arch ivo General

de Indias, Sevilla – España), A.H.A. (Archivo Histórico de Antioquia (Palacio de la Cultura, “Rafael

Uribe Uribe”, Medellín - Colombia), A.H.M. (Archivo Histórico de Medellín, Medellín – Colombia) y

A.H.J.M. (Archivo Histórico Judicial de Medellín, Universidad Nacional – Medellín - Colombia).

Además, en las reseñas bibliográficas, el título de un artículo de revista será puesto en cursiva, para

facilitar al lector la identificación de las fuentes utilizadas. 4 Ejemplo de ello es el trabajo de Mario Rodríguez, 1978, con una edición en español: RODRÍGUEZ,

Mario. El experimento de Cádiz en Centroamérica, 1808-1826. Trad. Marita Martínez del Río de Redo.

México: Fondo de Cultura Económica, 1984. Igualmente, STOETZER, Carlos O. El pensamiento polít ico

en la América Española durante el período de la emancipación, 1789-1825. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos, 1966. Vol. II. Se trata de un texto ya clásico, con un epígrafe sobre la huella de Cádiz en

América. Del mismo autor STOETZER, Carlos O. La Constitución de Cádiz en la América española. En:

Revista de Estudios Políticos, No. 126, 1962. RAMOS, Demetrio. Las Cortes de Cádiz y América. En:

Revista de Estudios Políticos, No. 126, 1962. FERRER MUÑOZ, Manuel. La Constitución de Cádiz y su

aplicación en la Nueva España. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1993. GUERRA,

François Xavier. Las revoluciones hispánicas: independencias americanas y liberalis mo español. Madrid:

Universidad Complutense, 1995. FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La Constitución española de

1812 y su proyección europea e iberoamericana. En: Fundamentos, No. 2, 2000.

pactada en Bayona, se produce un vacío de poder (sumado a la inexistencia de un

sistema de gobierno uniforme para la monarquía5) profundamente cuestionado por los

americanos6, lo que no dejará de tener consecuencias no sólo en la península sino en los

territorios del Nuevo Mundo. Por ejemplo, en México, los siguientes versos aparecieron

pegados en varios muros de la capital:

Abre los ojos pueblo mexicano

Y aprovecha ocasión tan oportuna.

Amados compatriotas, en la mano

Las libertades ha dispuesto la fortuna;

Si ahora no sacudís el yugo hispano

Miserable seréis sin duda alguna7

Este vacío de poder generó sublevaciones populares a todo lo largo de los reinos

españoles, manifestado entre otros por la creación de juntas de gobierno que retomaban,

según sus propios discursos justificativos, la soberanía para repe ler así las pretensiones

francesas8. No obstante, el panorama pintaba negro para dichas juntas peninsulares,

pues los éxitos militares franceses no dejaban de ser progresivos. Incluso, el pesimismo

había invadido tanto a americanos como a españoles europeos9, lo cual influyó en los

5 PORTILLO VALDÉS, José María. Revolución de nación: orígenes de la cultura constitucional en

España, 1780-1812. Madrid : Centro de estudios políticos y constitucionales, 2000, p. 14-15. 6 LYNCH, John. Hispanoamérica 1750-1850: Ensayos sobre la sociedad y el Estado. Trad. Magdalena

Holguín. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1987, p. 12-18. 7 Citado en: GONZÁLEZ, Luís. El período format ivo. En : COSÍO VILLEGAS, Daniel et. al. Historia

mínima de México. 2ª ed. México : El Colegio de México, Centro de Estudios Históricos, 2003 , p. 87. 8 Este es un argumento común en los preámbulos y los prelimares de las constituciones neogranadinas

entre 1811-1815. 9 Al pesimismo debe sumarse otra cosa: Muchos criollos temían que las autoridades virreinales quedaran

sin control alguno, primero porque suponían que a cambio de que éstas reconocieran la soberanía de la

Junta Central y de la Regencia recibirían la rat ificación en sus cargos y un voto de confianza a sus

gestiones, y segundo porque ante la debilidad de los cuerpos políticos metropolitanos las autoridades

virreinales quedarían con las manos libres. Tanto el pesimis mo como el miedo al poder de las autoridades

ánimos de cada lado del Atlántico, pero que no dejaron de manifestar su aversión al

invasor francés independientemente de la línea política asumida 10.

Ante tal situación, varios sectores criollos (entenderemos por tal a los blancos

americanos) expresan sus intereses y se apropian de lo público a partir de un proceso

complejo que inicia con la asunción del discurso primero en nombre del “rey” y luego

en el del “pueblo americano”, justificándose en: la escasa representación otorgada a las

juntas americanas (es decir, a los criollos que la conforman) en los órganos de poder

peninsulares11; la posibilidad de caer en manos de los Bonaparte; las recepciones

americanas de las tesis liberales e ilustradas; las lecturas (en buena parte míticas) que se

hicieron de las revoluciones estadounidense y francesa; y, una vez sofocada la invasión

napoleónica, el derecho al autogobierno a partir del ejercicio de la soberanía; todo lo

cual se manifiesta en diversas constituciones y proclamas, que vienen a constituirse en

el medio de expresión política de estos intereses, y en una continua propagación de

ideas modernas dentro de escenarios y prácticas conservadores.

Pero, ¿por qué el descontento de muchos criollos? Son varias las causas que pueden

enunciarse, las cuales individualmente consideradas no explicarían el fenómeno, pero

que unidas entre sí permiten comprender el complejo panorama de la época que

propició el malestar ya aludido. Entre estas causas propiciadoras encontramos dos de

relevancia para el historiador del derecho: el mercantilismo español (lo que motivó a

coloniales en los momentos de crisis peninsular, sirvieron también de justificación discursiva a varias

juntas neogranadinas para romper lazos con la Regencia, así como a los diputados americanos en Cádiz

quienes llegaron a proponer un posible traslado de las instituciones peninsulares a territorios americanos

(RIEU-MILLAN, Marie Laure. Los diputados americanos en las cortes de Cádiz: Igualdad o

independencia. Madrid : Consejo superior de investigaciones científicas, 1990, p. 390). 10

En América, por ejemplo, los independistas acusaban a Napoleón de traidor a la revolución, y los leales

señalaban que los brotes revolucionarios eran causados por espías franceses con sede en Estados Unidos

(RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 142-143; ROMERO, José Luís y ROMERO, Luís Alberto

(selección, notas y cronología). El pensamiento político de la emancipación. Vol. 2. 2ª Ed. Barcelona:

Biblioteca Ayacucho, 1985, p. 62-80. 11

En las cortes de Cádiz se debatieron en varias oportunidades la importancia de conceder a las tierras

americanas una representación igual a la que poseían las provincias españolas, todo con el fin de ganarse

su adhesión. No obstante, en sesión del 03 de octubre de 1810 se decidió mantener en secreto las

discusiones en torno a este tema (Actas de las sesiones secretas de las Cortes Generales Extraordinarias

de la Nación Española… Madrid: Imprenta de J. Antonio García, 1874 , p. 8; recogidas igualmente en

medio electrónico en : Congreso de los diputados (Cd – rom): serie h istórica. Actas de Bayona, sesiones

secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814).

muchos criollos, en varios momentos, proponer el libre comercio 12, así como al

diputado Joaquín del Moral en Bayona sugerir medidas de despliegue de la industria

americana13) y el freno a las pretensiones de poder por parte de los criollos al interior de

la monarquía, que se incrementó con las reformas borbónicas, asestando un fuerte golpe

a muchos individuos de esta clase que, ante el vacío de poder y por miedo a una guerra

de castas14 (entre otras razones), asumen las riendas a través de juntas de gobierno.

Obviamente, no existía una uniformidad entre los criollos, ni muchos menos puede

creerse que las reformas borbónicas bastaban por sí solas para generar una revolución,

dado que los criollos se adaptaron a las nuevas situaciones en tanto dichas reformas no

acabaron, entre otras cosas, con las redes familiares en la burocracia 15; pero ello no

impide pensar de manera general, salvando varios casos particulares, en un descontento

criollo comprensible si se tiene en cuenta la compleja red de causas ya señaladas, todo

lo cual tuvo una marcada influencia en el proceso constitucional provincial

neogranadino.

Con respecto al freno para llegar a ciertos cargos públicos como uno de los motores del

inconformismo de muchos criollos, hay varios estudios, tales como los de Burkholder y

Chandler16, García17 y Lynch, que en nada contradicen otras investigaciones que ponen

en evidencia el protagonismo de los abogados criollos en el sistema colonial18. Los

12

MORELLI, Federica. Filangieri e l’ “altra America”: storia di una ricezione , 2006. En prensa

(Revista Storica Italiana). 16p. Esta investigadora hace un importante análisis del influ jo de G. Filangieri

entre los crio llos americanos, especialmente entre aquellos que defendían el libre comercio como

respuesta a las políticas comerciales de los borbones. 13

Actas de Bayona, Junta sexta, 23 de junio de 1808. En: Congreso de Diputados (Cd – rom): serie

histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814). 14

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 143. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 110. Un

ejemplo de ello es lo siguiente: Francisco de Ayala, gobernador de Antioquia, ordena la toma de medidas

preventivas frente a una probable rebelión de pardos e indios, pues los cree envalentonados con ocasión

de los hechos políticos de entonces (A.H.M. Tomo 76. 1810. Julio. Folios 132-133). 15

Agradezco al p rof. Víctor Uribe Urán por sus importantes anotaciones en la redacción de este párrafo. 16

BURKHOLDER, Mark y CHANDLER, D.S. De la Impotencia a la Autoridad: La corona española y

las audiencias en América, 1687-1808. México: Fondo de Cultura Económica, 1984. 17

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Apuntes sobre codificación y costumbre en la historia del derecho

colombiano. En: Precedente: anuario juríd ico. Universidad Icesi, 2003, p. 104. Existe una versión

actualizada y mejorada de este artículo: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Apuntes sobre codificación y

costumbre en la historia del derecho colombiano. En : Opinión Jurídica, Vol. 4, No. 8, 2005, p. 53-71. 18

URIBE-URAN, Víctor M. Honorable Lives: Lawyers, family and politics in Colombia, 1780-1850.

Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2000. p. 20-44. El protagonismo del abogado criollo durante la

colonia no implica que éste estuviera de acuerdo con las políticas borbónicas y con los sistemas de

primeros documentan que efectivamente hubo una disminución en el nombramiento de

criollos en las Audiencias pero hace precisiones en torno a las distintas categorías de

criollos, diferenciando a "hijos nativos", "radicados", etc. El segundo ha considerado

que dicha exclusión era una práctica impuesta fundamentalmente por los Borbones,

afectando aún más las relaciones prevalentes entre los grupos de poder en América, a

partir de la implementación de las reformas al poder imperial, la centralización de los

mecanismos de control19, la modernización racional de la burocracia y las disposiciones

económicas tendientes a una mayor contribución fiscal favorable a la metrópoli, todo

dentro del esquema del absolutismo ilustrado20, tal como lo analiza Weber21. Lynch, por

su parte, escribe:

“En el período comprendido entre 1687 y 1750, de un total de 311

nombramientos en las audiencias, 138, o sea el 44% eran criollos. Durante la

década de 1760, la mayoría de los jueces de las audiencias de Lima, Santiago y

México, eran criollos. Las implicaciones de lo anterior para el gobierno imperial

eran obvias. La mayoría de los oidores criollos estaban vinculados por

parentesco o por intereses a la élite de los terratenientes, y las audiencias se

habían convertido en una reserva de las familias acomodadas y poderosas de la

región, así que la venta de cargos llegó a conformar una especie de

representación criolla en la administración”.

“El gobierno imperial emergió de su inercia, y desde 1750 comenzó a reafirmar

su autoridad, reduciendo la participación criolla en la Iglesia y en el Estado y

rompiendo los lazos que unían a los burócratas con las familias locales. Los altos

cargos eclesiásticos fueron restituidos a los europeos. Entre los nuevos

elección de representantes durante la crisis monárquica española. Incluso, fue ese protagonismo el que le

permit ió conformar mayormente las juntas supremas o de gobierno que se conformaron en el Virreinato. 19

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 15-46. 20

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 12 y 26. 21

“La organización burocrática sólo es la imagen antagón ica del patriarcalis mo transformado en

racionalidad. Como organización permanente, provista de un conjunto de normas racionales, la burocracia

está estructurada para satisfacer necesidades calculables y periódicas a través de una rutina normal”

(WEBER, Max. Estructuras de poder. Trad. Rufino Arar. México, Coyoacán, 2001. p. 67); por ello se

explica su incremento a partir de las reformas ilustradas.

intendentes, era difícil encontrar uno que fuese criollo. Un número creciente de

altos funcionarios financieros eran nombrados desde la península. Los oficiales

militares criollos fueron sustituidos por españoles retirados… En el período

comprendido entre 1751 y 1808, de los 266 nombramientos para las audiencias

americanas, sólo 62 (el 23%) fueron concedidos a criollos, comparado con 200

(75%) concedidos a peninsulares…”22.

Esta red de causas, entre las cuales encontramos las reformas borbónicas, originó una

reacción criolla, liderada por abogados (cuyo número se incrementaba en las colonias23)

inconformes especialmente por las políticas restrictivas en lo atinente a ciertos cargos

públicos (obsérvese, por ejemplo, cómo la mayoría de los integrantes de la

revolucionaria Junta de Gobierno de Antioquia eran abogados)24; clérigos destituidos,

empobrecidos por la disminución de sus fueros o sin mayores posibilidades de ascenso

en la Iglesia colonial fruto de la reforma borbónica25; y oficiales de las milicias

22

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 33. En igual sentido: BURKHOLDER y CHANDLER, De

la…, Op. Cit., p. 35-62. Para el caso Centroamericano: RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 62-

64. 23

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 34. Esta situación (aumento del número de abogados criollos

y su consecuente presión sobre los cargos públicos neogranadinos) motivó una extensa queja por parte del

fiscal protector de la Real Audiencia de Santa Fe, D. Francisco Antonio Moreno y Escandón, señalando lo

pernicioso que era para el Virreinato tal situación, con lo que pide freno y control a las instituciones con

estudios en jurisprudencia y la creación de una universidad pública que enseñe conocimientos útiles.

Memorial del Fiscal, firmado en Bogotá, 22 de diciembre de 1770. A.G.I., Santa Fe, 759. Una lectura

muy diversa y parcial de la propuesta de universidad pública, creyéndola como una simple reacción al

sistema escolástico, en: JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX.

Bogotá: Planeta, 1996. p. 319-332. La propuesta de Moreno (y su plan de estudios de 1774) está acorde

en términos generales con la reforma universitaria borbónica, así como el d iscurso de emergencia de una

“economía política” para satisfacer el bienestar común (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p.

14). 24

“Lawyers were the most conspicuous leaders of the movement for independence th at started with the

creation of juntas supremas in the major cities of the Viceroyalty of New Granada, including Bogotá itself

on July 20, 1810” URIBE-URAN, Honorable Lives…, Op. cit., p. 46. Además, clérigos y abogados se

mezclaron profundamente en el proceso de ocupación de varios cargos, como el referido a las cátedras

universitarias en jurisprudencia, muy apetecidos por los criollos como modo de ascenso social

(AGUIRRE SALVADOR, Rodolfo. Por el camino de las letras. El ascenso profesional de los catedrá ticos

juristas de la Nueva España. Sig lo XVIII. México : UNAM, Centro de Estudios sobre la Universidad,

1998. 222p). Abogados, clérigos y militares fueron los principales actores del primer y segundo proceso

constitucionalista hispanoamericano ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. La constitución de 1823. En:

O’PHELAN GODOY, Scarlett. La independencia del Perú: de los Borbones a Bolívar. Lima: Pontificia

Universidad Católica del Perú, 2001, p. 367-368. 25

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 15; ZAWADZKY, Alfonso. Clero realista y clero insurgente

de Antioquia: informes secretos del obispo de Popayán al rey (1818-1819). En: Homenaje a la academia

antioqueña de historia. Medellín : Concejo de Medellín, 1944. p. 89-129. GÓMEZ HOYOS, Rafael. La

coloniales tenidos a menos por sus orígenes americanos; así como una contrarreacción

por parte de los españoles europeos contra estos, como la de José de Bustamante

(capitán en Guatemala durante el período de Cortes) quien, como muchos otros

peninsulares, mantenía que España debería arrancar de tajo todos los movimientos

subversivos ultramarinos y sentar su represión contra clérigos y abogados, que

representaban a las familias criollas más importantes, enviándolos a Europa 26.

Otro motor de descontento dentro de la provincia antioqueña, que se suma a la co mpleja

red de causas de la que ya se ha hablado, era lo concerniente a la supuesta crisis

económica27 y a la ausencia de centros de estudio, todo lo cual era achacado como culpa

del sistema colonial (y específicamente al mal gobierno de Carlos IV y de su va lido

Godoy)28, aunque en el fondo (tal como se verá con el intento frustrado de crear un

convento – colegio en Medellín) buena parte de la responsabilidad recae en el

centralismo de Santa Fe frente a las provincias neogranadinas.

Pero estos aspectos enunciados no pueden ser explicados de manera lineal, con lo que

no podría simplificarse la lectura creyendo que el vacío de poder sumado al desgobierno

fueron las únicas causas del proceso independista o una mera excusa tomada por parte

de los criollos para hacerse con el poder, de la misma manera como Portillo recuerda

que el origen de la cultura constitucional española no puede reducirse a los hechos de

1808 ni finaliza con el retorno de Fernando VII en 1814 29. Entonces, no podrá ignorarse

revolución granadina de 1810. Bogotá: Kelly, 1982, p. 327; BURKHOLDER y CHANDLER, De la…,

Op. Cit., p. 62. 26

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 167-168. 27

La literatura especializada se debate entre los que consideran que Antioquia estaba sumida en una crisis

económica debido a p roblemas con la p roducción minera (con autores como E. Zuleta, E. Hagen, A.

López Toro, V. Gut iérrez, J. Jaramillo, W. P. McGreevey, etc.) con aquellos que piensan que Antioquia, a

finales del XVIII, experimentaba un crecimiento en su industria aurífera (especialmente los que le dan el

título de “regenerador” de la economía minera antioqueña a Mon y Velarde). En este trabajo no se tomará

partido en esa discusión, pues escapa a los intereses de un historiador del Derecho, pero no puede dejarse

de reseñar que, para muchos, las dificu ltades económicas de ese entonces fueron un medio más de

descontento dentro del complejo escenario previo a la independencia. Sobre este debate, véase:

TWINAM, Ann. Mineros, comerciantes y labradores: las raíces del espíritu empresarial en Antioquia:

1763-1810. Trad. Cecilia Inés Restrepo. Medellín: Fondo Rotatorio de Publicaciones FAES, 1985. 28

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 51-52. 29

PORTILLO, Revolución…, Op. Cit., p. 16. Sin embargo, a pesar del consenso en la litera tura -a ambos

lados del Atlántico- en advertir la relación entre el vacío del poder con el surgimiento de cultura

constitucional española y americana (ROMERO, José Luís. Situaciones e ideologías en América Latina.

cómo las primeras manifestaciones jurídico - políticas fueron monárquicas (como la

convocatoria a elecciones de la junta provincial de Antioquia de 1810 30, el juramento de

fidelidad a la junta de Antioquia de 181031, la constitución del Reino de Cundinamarca

de 1811, etc.), así como el hecho de la existencia de intereses moderados que

propugnaban por la subordinación de las juntas de gobierno a la Regencia. Entonces, el

vacío de poder fue un elemento propiciador o gatillador de gran relevancia, que pone en

evidencia, dentro de un proceso complejo (donde las constituciones y la normativa

redactada por las juntas criollas juegan un papel constitutivo de las relaciones sociales 32)

de concausas33, cómo dichas juntas son la base del proceso constituyente americano y

las constituciones de ese entonces como una herramienta crucial de manifestación tanto

de los intereses criollos como de las justificaciones de su obrar, las cuales se creían

absolutas.

Aun así, dicha política de limitación del poder a las castas criollas fue justificada en la

pretensión borbónica de frenar los gobiernos informales basados en las alianzas

familiares y en la compra de cargos34, así como en la desconfianza que el gobierno de

los criollos generaba a las autoridades peninsulares debido a la gran distancia que

mediaba entre América y España. Ante esto último, la propia Corona quiso poner

algunos remedios, como lo fue en su momento la constitución, a finales del XVIII, de

una universidad para americanos en la ciudad de Granada, con el fin de que sus

Medellín : Universidad de Antioquia, 2001. p. 55), no pueden dejarse de lado otros factores (algunos ya

enunciados en este trabajo) como lo son: el descontento frente a las reformas borbónicas –en especial las

de Godoy-, la crisis económica colonial (por la prohib ición, por ejemplo, de establecimiento de

manufacturas, LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 26), los graves dificultades comerciales (“los

criollos… denunciaban a los comerciantes españoles como opresores”, Ibid., p. 29), los problemas de

comunicación marítima derivados de la pérdida del dominio sobre el Atlántico en manos de los ingleses a

finales del XVIII (“con la derrota de Trafalgar, sin una flota en el Atlántico, España fue aislada de

América”, Ibid., p. 30; RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 52), etc. 30

A.H.M. Tomo 76. 1810. Septiembre. Fo lios 165-178. 31

A.H.M. Tomo 76. 1810. Septiembre. Fo lios 165-178. 32

GARCÍA, Apuntes sobre..., p. 99. Modelo de lectura iushistórica planteada en: BOTERO BERNAL,

Andrés. Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica. En: Diálogos de

saberes: Centro de Investigaciones Socio Juríd icas, Facultad de Derecho, Universidad Libre (Bogotá).

No. 18-19 (enero – Diciembre de 2003); p. 147-174. 33

Aparte de las ya mencionadas, no pueden olvidarse: las sociedades económicas, las reformas educativas

borbónicas, el “informe de ley agraria” de Jovellanos, etc. Rodríguez, por ejemplo, hace más hincapié en

las anteriores causas motivadoras que a las mencionadas por nosotros en las páginas precedentes

(RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 14-46). 34

BURKHOLDER y CHANDLER, De la…, Op. Cit., p. 59.

egresados pudieran ser conocidos de cerca por las instituciones nominadoras y cumplir

así encargos, preferiblemente en los territorios de ultramar35.

En conclusión, el vacío de poder generado a partir de 1808, junto a otras causas ya

mencionadas, motivó en el Reino de la Nueva Granada la creación en Santa Fe de una

junta de gobierno en julio de 1810, movimiento que se irrigó a las provincias. Antioquia

no fue la excepción, conformando así una junta de gobierno bajo el accionar de criollos

ilustres entre sus pares, como lo fue el abogado José Manuel Restrepo36 (influido en las

tesis ilustradas37), la cual emite, en nombre del “pueblo antioqueño” y bajo el influjo de

posturas discursivas justificativas ya vistas, la constitución de 1812 38, documento

jurídico – político esperanzador, frente a los momentos aciagos que se vivían, pero de

poca eficacia, lo que pone en evidencia el proceso dual del constitucionalismo

provincial: una fórmula de redención social a la vez que texto que provoca rebeldía.

Esta complejidad será puesta en evidencia en las páginas siguientes.

III. EL AUTOGOBIERNO COMO ESTRATEGIA SUBVERSIVA Y SU

HERENCIA

Tal como ya se había mencionado con anterioridad, la abdicación del poder por parte de

los Borbones y la cesión de la soberanía a los franceses, tan criticada por los

constituyentes de Cádiz39, conllevó a un vacío de poder que, sumado a otras causas, da

35

A.G.I., Santa Fe, 759. 36

Presentación de título de abogado de la Real Hacienda, de J.M. Restrepo. A.H.M., Tomo 76, Febrero de

1810, Folios 16-17. 37

Especialmente españolas. JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 319. 38

Existe una copia en A.H.M. Tomo 80, mayo de 1812, fo lios 185-215. 39

Por ejemplo Argüelles, en su discurso preliminar leído en las Cortes al presentar la comisión de

constitución el proyecto elaborado por ella, señala continuamente que es un derecho histórico de la nación

española la elección del soberano y que la soberanía no era propiedad de la familia real sino de la nación:

“Napoleón, para usurpar el trono de España, intentó establecer, como princip io incontrastable, qu e la

Nación era una propiedad de la familia Real, y bajo tan absurda suposición arrancó en Bayona las

cesiones de los Reyes padre é hijo. V.M. (las cortes) no tuvo otra razón para proclamar solamente en su

augusto decreto de 24 de septiembre la soberanía nacional y declarar nulas las renuncias hechas en

aquella ciudad de la corona de España por falta de consentimiento libre y espontáneo de la Nación, sino

recordar á esta que una de sus primeras obligaciones debe ser en todos tiempos la resistencia á la

usurpación de su libertad e independencia” Tomado de: Constitución Política de la Monarquía Española,

lugar a que los criollos se anticipen a lo que creían una posible rebelión popular,

tomando así la dirección de la mayoría de los movimientos políticos que se producían

en América40. No de otra manera podría entenderse el acta de independencia de

Cartagena, fechada el 11 de noviembre de 1811, en el sentido de que era justificación

suficiente para constituir un gobierno nuevo y libre, la débil conducta de Carlos y

Fernando en la entrevista de Bayona, lo que ponía en riesgo a los territorios americanos

de caer en manos de los Bonaparte con la misma facilidad como éstos tomaron con su

puño buena parte del territorio peninsular41. Igualmente, en esta línea se encuentran los

preámbulos y los preliminares de las constituciones americanas recién emergentes,

siendo un vivo ejemplo la que da origen a las Provincias Unidas de la Nueva Granada

en 1811 (de la que hizo parte Antioquia):

“En el nombre de la Santísima Trinidad, Padre, Hijo y Espíritu Santo. Amén.

Nos, los representantes de la Provincias Unidas que abajo se expresarán…,

considerando la larga serie de sucesos ocurridos en la península de España,

nuestra antigua metrópoli, desde su ocupación por las armas del Emperador de

los Franceses Napoleón Bonaparte; las nuevas y varias formas de gobierno que,

entre tanto y rápidamente, se han sucedido unas a otras, sin que ninguna de ellas

haya sido capaz de salvar la Nación… y últimamente los derechos indisputables

que tiene el gran puedo de estas provincias, como todos los demás de universo,

para mirar por su propia conservación y darse para ella la forma de gobierno que

más le acomode… hemos acordado y acordamos los pactos de federación

siguientes…”42.

Entonces, ante tal compleja red de causas y razones, la situación de las colonias no era

de esperarse que fuese la mejor con respecto a la metrópoli. Esta última demandaba de

promulgada en Cádiz á 19 de marzo de 1812. Valladolid : Maxtor, 2001. p. 23-24 (edición facsímile de la

reimpresión hecha en Madrid, en la imprenta que fue de García, 1820). 40

BERRUEZO, María Teresa. La participación americana en las Cortes de Cádiz: 1810 -1814. Prólogo de

José Luís Abellán. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1986. p. 14. LYNCH, Hispanoamérica…,

Op. Cit., p. 40. 41

FORERO, Manuel José. Historia extensa de Colombia. Volumen V. La primera república. Bogotá:

Lerner, 1966. p. 310-311. 42

Ibid, p. 304.

sus colonias mayores contribuciones económicas para el sostenimiento de la guerra con

los franceses43, a la vez que llegaban a territorio americano diversas noticias, no siempre

halagüeñas del futuro inmediato del reino. Si sumamos a esta incertidumbre propia de

los días aciagos, la influencia que ejerció en los criollos la literatura ilustrada (francesa,

suiza, española, napolitana, milanesa, etc.) y enciclopedista44 (como por ejemplo el

contrato social de Rousseau, tan aludido en las constituciones antioqueñas de 1812 y

1815), así como el constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francés),

tenemos como resultado (sin olvidar el descontento generalizado frente a las leyes de

Indias y frente a la administración colonial) que muchos criollos poseían ya una

conciencia de sus propios derechos45, y este escenario de vacío de poder era una

excelente oportunidad, como lo fue para los constituyentes de Cádiz, de hacer triunfar

muchas ideas liberales, que en el caso específico de Antioquia fue el americanismo

(expresado con un discurso federal radical) y la independencia de la metrópoli 46, tal

como lo señala Romero: “De pronto un vacío de poder, creado por la crisis española de

1808, obligó a decidir entre la sujeción a una autoridad inexistente y una independencia

riesgosa… Ese fue el momento en que adquirieron importancia los modelos políticos

que se habían elaborado en Europa y en los Estados Unidos en las últimas décadas y de

acuerdo con los cuales debería encararse el arduo problema de orientar el curso del

proceso emancipador”47.

La España que resistía en Cádiz era consciente de este progresivo proceso de

liberalización e independización que emergía más allá del Atlántico. De esta manera, las

diversas autoridades españolas (las Juntas de Gobierno, la Junta Central, la Regencia y

las Cortes, cada una en su momento48) se enfrentan no sólo ante el invasor peninsular

43

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 55-56. 44

Si bien en estricto sentido debería diferenciarse enciclopedismo de Ilustración, en este trabajo se

considerarán como un mis mo conjunto que logró fuerte influencia en los criollos neogranadinos.

JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 319-340. Ahora bien, esta influencia, cree

Rodríguez, tiene como uno de sus orígenes el incremento del con tacto de los criollos con extranjeros con

ocasión del contrabando y la liberalización del comercio en la era borbónica (RODRÍGUEZ, El

experimento…, Op. Cit., p. 25-26). 45

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 14. 46

Berruezo ext iende este fenómeno a todas las colonias americanas. Ibid., p. 14-15. 47

ROMERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 55. 48

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 53-55.

sino ante la grave posibilidad de ser motores de desmembramiento de la Nación49. Ya

desde 1808 existe una conciencia por parte de la Junta de la necesidad de realizar

cambios respecto a la política seguida con América 50. De esta forma, una de las

primeras medidas de pacificación de los ánimos encontrados fue la de establecer la

igualdad entre la península y los territorios de ultramar (a pesar de que ya había sido

instituida jurídicamente tiempo atrás). En consecuencia, los territorios americanos

serían tratados como reinos configurantes de la monarquía51, con lo cual tendrían los

mismos derechos de representación de los otros reinos peninsulares, lo que obligaba a

invitar a los territorios ultramarinos a que enviasen un representante por provincia a la

Junta Central52; pero en cifra tan reducida que “los americanos protestaron por el escaso

número de representantes que la Junta Central les había otorgado. Eran sólo nueve

vocales, frente a los 36 peninsulares”53, problema que se agudizó por el hecho de que la

mayor parte de los vocales americanos no llegaron a Sevilla54. Estas quejas por la escasa

representación dada a los americanos (léase los criollos), llegó de varias partes de las

colonias, entre ellas la Nueva Granada, en manos de Camilo Torres, quien luego jugará

un papel importante en la defensa del federalismo y en las Provincias Unidas de la

Nueva Granada. Este neogranadino escribió en 1809: “El ayuntamiento (de Santa Fe) no

49

Existe una interesante línea de investigación sobre la relación entre el rol desempeñado por los

diputados americanos en las Cortes de Cádiz con el proceso de independencia de las colonias. RIEU-

MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p. Concluye este estudio que los diputados

americanos se encontraron entre dos mareas: las Cortes en la península y el proceso independista en

América. Se movían como políticos, afirmando la lealtad a España pero siempre de forma crítica,

culpando al sistema político juríd ico colonial del inconformis mo criollo, buscando siempre salidas

distintas a la pacificación militar. No actuaron por “manía” o con deficiencia cívica por España. Ibid., p.

104-105. Igualmente, Rodríguez (El experimento…, Op. Cit., 359p) quien asegura que la experiencia

gaditana preparó psicológicamente a los criollos para la independencia en un ambiente de mixtura en tre

elementos modernos y tradicionales. 50

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 16. 51

PORTILLO, Revolución…, Op. Cit., p. 15. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 17. Un

ejemplo de ello es que los diputados americanos en las Cortes de Cádiz no fir man como representantes de

colonias o de Virreinatos sino de reinos como José Mejía Lequerica, hombre insigne de las Cortes, quien

firmó como “diputado por el Nuevo Reino de Granada” así como el Conde de Puñonrostro (Constitución

política de la monarquía española…, Op. Cit., p. 110 y 119). Igualmente, en las diferentes

comunicaciones enviadas por Pablo Morillo a los habitantes de las provincias disidentes, se encuentra esta

mis ma consideración, esperando con ello clamar los ánimos: “No sois colonos, no está is bajo la

administración ordinaria de las colonias. Sois iguales en todo a los españoles de Europa y el Consejo

Supremo de Indias es a este respecto un regulador inflexible…” MORILLO, Pablo. Memorias.

Traducción del francés (de la edición parisina de 1826) de Arturo Gómez Jaramillo. Bogotá: Edit.

Incunables, 1991. p. 50. 52

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 17. 53

Ibid., p. 17.

halla otros medios de consolidar la unión entre América y España: representación justa

y competente de sus pueblos, sin ninguna diferencia entre súbditos que no la tienen por

sus leyes, por sus costumbres, por su origen y por derechos”55.

Pero esta intervención jurídico - política de la Junta Central, consciente de lo que se está

jugando allende de los mares, le implicó profundas desavenencias con el aun mayor

conservador Consejo Supremo de España e Indias56, en especial en lo atinente a la

supervivencia de las Leyes de Indias en estos territorios que implicaba de por sí el

mantenimiento del estatuto político de administración tenido hasta el momento y tan

profundamente atacado por los diputados americanos en Cortes y por las juntas de

gobierno criollas, asunto que no será estudiado en este ensayo porque se escapa al

objeto de análisis.

¿Pero cómo logró influenciar el proceso independista español en contra de los franceses

en el proceso constitucional antioqueño? Dicha influencia se debió, entre otros factores,

al proceso de comunicación de las noticias venidas de la península, y de las

interpretaciones (oficiales o no) que de ellas se daban. Aquí entra especialmente el tema

de los manifiestos y las proclamas durante la guerra contra los franceses, que apelaba al

sentimiento de unidad de la Nación española, todo con el fin de infundar un patriotismo

que permitiera el mantenimiento de la unidad con América, que ya se veía afectada por

las disidencias de varias regiones especialmente para con el proceso de elección de

diputados a las Cortes, como fue el caso del Nuevo Reino de Granada. Estos manifiestos

no lograron su cometido, en tanto dejaban igualmente entrever la delicada situación en

la que se encontraba la península y no calmaban las quejas que sobre la representación

americana existían en los nuevos órganos de poder metropolitanos; y sumado a e llo está

que por imitación sirvieron de base para una manera de expresión en igual vía por parte

54

Ibid., p. 17. 55

FORERO, Historia extensa…, Op. Cit., p. 311. Sin embargo, el comportamiento de Torres refleja el

juego criollo en momentos aciagos como los presentes. Él mismo conceptúo sobre la legitimidad de la

Junta Suprema de Sevilla, mas no así la Regencia (Ibid., p. 314). Igualmente, el “El memorial de

agravios, pregón de la independencia” de este mismo prócer. Sobre la insatisfacción del cabildo de

Guatemala con respecto a la representación americana en juntas, en la regencia y en Cortes,

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 69-70. 56

Véase: BERRUEZO, La part icipación…, Op. Cit., p. 17.

de los criollos, ya sea por proclamas o a través actos jurídico - políticos propios del

primer constitucionalismo neogranadino, inundados igualmente en conceptos como los

de “nación católica”, “contrato social”, “pueblo soberano”, “patriotismo”, etc., pero para

reclamar justo lo contrario a lo esperado en la península.

Una de las maneras como la Junta pretendía calmar los ánimos americanos, logrando así

mantener la fluidez de recursos que de América llegaban, y que eran fundamentales para

el sostenimiento de la guerra, fue la participación política, pero siempre en número

inferior al que podían obtener los peninsulares. Así, una vez tomada la decisión política

de convocatoria a Cortes, la Junta Central trabajó en lo atinente a la representación

americana en dicho cuerpo, lo que generaba dos posibles alternativas: esperar la

elección de los mismos en América para el inicio de las sesiones, o un nombramiento ad

hoc en la propia península de dichos diputados representantes para de esta forma iniciar

actividades. La Junta optó en su momento por una decisión intermedia: elección de

suplentes mientras llegaban propietarios de dichos cargos de diputados en Cortes57.

Conforme a este pensamiento, el 1 de enero de 1810 se convoca a Cortes y se establece

las condiciones de elección primeramente en la península mientras se preparaba el

proyecto de elección de diputados americanos bajo un sistema diferente 58.

Mientras esto acaecía en España, en América se presentaba inicialmente un conflicto

entre las propias autoridades -que rápidamente se subordinan a los nuevos poderes

metropolitanos (Junta y Regencia)- y los disidentes próximos a ideas revolucionarias y

que decantaron en propuestas independistas59. Resulta que las autoridades

metropolitanas en las tierras americanas, que nada tenían que perder, reconocen

rápidamente a las nuevas autoridades político – jurídicas de la Corona (Junta y

posteriormente la Regencia de cinco personas, una de ellas en representación de

57

Ibid., p. 19. 58

Archivo del Congreso, España, Leg. 124, No. 15. CHAVARRI SIDERA, Pilar. Las elecciones de

diputados a las cortes generales y extraordinarias, 1810-1813. Madrid : Centro de Estudios

Constitucionales, 1988, p. 2-21. 59

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 20-21.

América60), logrando de esta manera su ratificación; pero estos actos de recíproco

reconocimiento no logran restar fuerza a los criollos disidentes que, al poco tiempo,

fundados en discursos justificativos, terminaron por hacerse al poder61, tal como sucedió

en la Nueva Granada en el año de 1810.

Sin embargo, a pesar de que el Nuevo Reino de Granada y sus provincias internas no

participan de la convocatoria de Cortes (ni en la de Junta Central), declarándose

disidentes, éstas no dejan de tener influencia en el trasegar del proceso constituyente

antioqueño, pues las Cortes activan colegios de elección a diputados, que tendrá fuertes

implicaciones en varias partes del continente (especialmente en Centroamérica 62), así

como en su proceso de independencia, pues logran frenar propuestas de pacificación

militar y crean un ambiente propicio para la continuidad del periplo criollo 63.

IV. EL CONSTITUCIONALISMO GADITANO

Dado que la Junta entregó al Consejo de Regencia la tarea de convocatoria a Cortes, se

generó una fuerte expectativa en América en torno a dicha responsabilidad, pero no

podrá negarse que el Consejo era reacio a la convocatoria de este cuerpo 64, lo que le

60

Es importante recordar que la Junta, por medio del acto que conformó la Regencia, crea un reglamento

de elección de suplentes de América para las Cortes, que luego vendrá a ser modificado por la instrucción

de este último órgano para las elecciones de repres entantes por América y Asia del 14 de febrero de 1810.

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 21-23. 61

Este debate entre los españoles defensores de la Regencia y los criollos que claman por reasumir la

soberanía, fue general en Iberoamérica. En el caso argentino se vislumbra claramente dicha disputa en la

audiencia del 22 de mayo de 1810 en que hay alegatos de un lado y otro. Cfr. LEVENE, Ricardo. Los

sucesos de mayo. En: LEVENE, Ricardo (Director General). Historia de la Nación Argentina. 3ª Ed. Vol.

V. Segunda Sección. Buenos Aires: El Ateneo, 1961. 23-30. LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia

del Derecho Argentino (Castellano – Indiano / Nacional). Buenos Aires: Desalma, 2001. Tomo IIII, p. 51-

54. 62

RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 65-66. 63

Ibid., 139-168. El 1 de agosto de 1811, los diputados americanos presentaron un escrito a las Cortes,

negando que los movimientos de América aspiraran a la independencia (por lo que excluyen cualquier

pacificación militar) y explicando las razones de los pueblos americanos para su disidencia, a saber: la

creencia de que la península caería en manos francesas, los males de la admin istración colonial y la

opresión al criollo. Documento trascrito en: ROMERO y ROMERO, El pensamiento…, Vol. 2, Op. Cit.,

p. 63-77. 64

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit ., p. 22. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op.

Cit., p. XX.

generó no pocos tropiezos de gobernabilidad, ante lo cual, debido a la presión ejercida

para la convocatoria, el Consejo procede conforme a su encargo, pero modifica el

sistema de elección de suplentes en lo atinente a los diputados americanos 65. Señala la

nueva instructiva que los diputados serán uno por cada capital cabeza de partido de

aquellas provincias. Su elección se haría por el ayuntamiento de cada capital,

nombrándose primero tres individuos naturales de la provincia, luego se echaría a suerte

el nombre de uno de los tres como representante propietario 66. Pero esta instructiva que

nominalmente podría equilibrar las representaciones americanas con las peninsulares,

vino a ser interpretada de la siguiente manera: sólo las capitales de provincias

americanas podían nombrar diputados, lo que reducía drásticamente su cifra en

comparación con los peninsulares, pero que amarraba aún más las puertas de

representación abiertas a los criollos67, puesto que las capitales de las provincias

representaban sus intereses68 mas no tanto los de los peninsulares en América ni de los

indios y pardos, cuestión que intentó remediar la Regencia el 20 de agosto de 1810

indicando las potestades electivas de estos últimos, instructiva que quedó en buenas

intenciones69. En consecuencia, la queja criolla-urbana no era en torno a la exclusión de

otras castas (peninsulares, indios y negros)70 sino de la poca representación atribuida al

65

CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XI-XII. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23.

RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XXII. Este último recuerda como el concepto

de “americano” era similar al de “criollo” en Cádiz (Ibid., p. 98-99). 66

Sistema tradicional de elección. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 63. 67

El poder criollo, ansioso del poder, se centraba en las ciudades. “Fue la burguesía urbana la que hizo la

revolución de la Independencia” ROMERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 251. 68

Lo que queda claro por la composición de las ciudades coloniales neogranadinas (RODRÍGUEZ,

Pablo. Composición y estructura de las familias urbanas en el Nuevo Reino de Granada (siglo XVIII). En:

BORJA GÓMEZ, Jaime Humberto (ed.). Inquisición, muerte y sexualidad en la Nueva Granada. Bogotá:

Ariel y Ceja, 1996. p. 199-241. 69

Sin embargo, nunca hubo intención concreta de incluir a los pardos al proceso de electores (RIEU-

MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 13). Esta mismo autora analiza el problema

interpretativo generado en torno a qué entender por cabeza de partido, señalando las consecuencias

políticas de la interpretación dominante, acabada de exponer (Ibid, p. 2 y 10-11). Chavarri exp lica los tres

niveles del sistema electoral de la península: parroquia, partido y capitales de provincia (CHAVARRI,

Las elecciones…, Op. Cit., p. 17-19), mientras en América part ido vino a ser interpretado como capital de

provincia produciéndose la elección en un solo nivel (entendiendo por provincia la reconocida en España,

y no las provincias interiores de las provincias coloniales). Es importante dejar constancia que la

Regencia, al reglamentar e l sistema de elección de suplentes en Cádiz, consideró como necesario la

participación de mestizos e indios (BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 25); pero Rieu señala

que esta directriz era destinada a la elección de propietarios con el fin de frenar –aunque fuera sólo

simbólicamente- el poderío crio llo en la elección. 70

Máxime que en las propias Cortes de Cádiz se predicó en no pocas sesiones la necesidad de igualar los

derechos y deberes de las castas en América, lo que perjudicaría fuertemente los intereses criollos en la

criollismo71, lo que llevó en varias oportunidades a los propios diputados americanos en

Cádiz, en especial a Mejía Lequerica, a solicitar un cambio tanto en la asignación de

curules, como un perdón por las revueltas sucedidas72, todo por medio de una amnistía

general, con lo que se elegirían los diputados propietarios en América según la manera

de ser elegidos en España, lo que de seguro habría dejado sin argumento a los

manifiestos de las juntas americanas disidentes, pero que supondría el reconocimiento

tácito de los derechos de mando de los criollos sobre sus provincias73.

Según el procedimiento asignado, cada ayuntamiento americano entregaría los poderes

e instrucciones al diputado propietario elegido, todo lo cual incidió en las discusiones en

torno a si el diputado gaditano era un representante de la nación (concepto moderno) o

un apoderado de intereses corporativos - locales (más cercano al antiguo régimen),

propia América. Por ejemplo, las intervenciones de los diputados Larrazabal, Mendiola y Castillo,

proponiendo que los mestizos y mulatos, al ser súbditos de la Monarquía, disfrutaran de los mismos

beneficios de gobierno local que gozaban los españoles y criollos en América. Sesión del 10 de enero de

1812, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, No. 464, especialmente las p. 2595-

2596. 71

RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 19; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio.

Los partidos políticos en el pensamiento español (1783-1855). En: Historia constitucional. Revista

Electrónica de Historia Constitucional. No. 1, Junio 2000; párrafo 25

(http://constitucion.rediris.es/revista/hc/index.html); VARELA SUANZES, Joaquín. La teoría del Estado

en los orígenes del constitucionalismo hispánico (las Cortes de Cádiz). Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1983. p. 175 y ss. Según la instructiva de elección para la península, los diputados a ser

elegidos en su representación serían 209 (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 9), mientras que

para América no pasarían de pocas decenas. 72

Minuta de decreto de indulto civ il y militar, indulto civ il, No. 9, Sesión del 16 de mayo de 1812,

Diarios de Sesiones Secretas, Ordinarias y Generales Extraordinarias, 1812, En: Congreso de los

diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, leg islatura 1813,

legislatura 1814, p. 631. 73

RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 12-15, 22 y 147. Leer la defensa que hace en

Cortes de la Junta de Quito, en manos criollas. Documento trascrito en: ROMERO y ROMERO,

Pensamiento polít ico…, Vol. 2, Op. Cit., p. 78-80. Tal parece que Quito expresó a las provincias

neogranadinas su interés en participar en un Congreso de Provincias, pero que no tenía la libertad para

obrar en tal sentido (A.H.M., Tomo 76. 1810. Diciembre. Fo lio 179). La propuesta de una amnistía

general así como de una nueva instructiva de elección en América ya estaba presente desde las primeras

sesiones de las Cortes, cuya votación fue pospuesta por los diputados peninsulares para evitar una

división con inesperadas consecuencias con los diputados americanos. Cfr. RODRÍGUEZ, El

experimento…, Op. Cit., p. 50-51. Ya en las reuniones de Bayona se había propuesto una igualdad de

representación entre provincias americanas y peninsulares (Actas de Bayona, Junta décima, 28 de junio

de 1808, en: Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas

1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814).

asunto que preocupa a muchos académicos74 y que no dejará de tener efectos prácticos

en las quejas fundamentalmente de los criollos, pues si fuera aceptada la representación

nacional del diputado, poco argumento habría tenido una junta de gobierno para

sublevarse al no obtener un aumento de apoderados en el sentido clásico del término,

cuestión que queda clara al momento de decidir el pago de los honorarios por

diputado75.

Pero este procedimiento asignado por la Regencia sólo tuvo plena vigencia en lo

relativo a la designación de los suplentes. En lo que respecta a los propietarios, no todas

las provincias americanas cumplieron este cometido pues muchas ya se declaraban en

abierta rebeldía frente a estos poderes, siendo el principal argumento de ello la escasa

participación política que se les asignaba y la ausencia de credibilidad y legitimidad de

las instituciones españolas sobre los intereses americanos76, siendo éste el caso de la

Nueva Granada77. En consecuencia, “en algunos lugares de América, la instrucción no

tuvo repercusión alguna por los movimientos insurreccionales que empezaban a

estallar”78.

Y es aquí donde se encuentra una de las principales herencias del constitucionalismo

gaditano (donde se incluye el proceso de convocatoria y las cortes mismas) con el

74

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit ., p. 23, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op.

Cit., p. 2 y 29-30), CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 28 y ss., PORTILLO, Revolución…, Op.

Cit., p. 159-256. 75

Se determinó en cierto momento que los diputados suplentes deberían ser pagados por las provincias

americanas, algunas de las cuales se negaron a hacerlo arguyendo que desconocían la labor de l suplente,

su proceso de elección y por ende sus características de apoderados de la provincia americana ( RIEU-

MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 26-27). 76

El 25 de septiembre de 1810, la Junta Suprema de Santafé, aprobó el manifiesto denomin ado “Motivos

que ha obligado al Nuevo Reino de Granada a reasumir los derechos de la Soberanía”, donde critica la

legitimidad de la Junta Suprema de España e Indias que logró hacerse con el reconocimiento de los

Virreyes y gobernadores, a la vez que aquella reconocía a estos últimos en un círculo vicioso. Cfr.

FORERO, Historia extensa…, Op. Cit., p. 305. 77

La Junta de Santa Fe, el 26 de julio de 1810, se negó a reconocer a Antonio Villavicencio como

enviado oficial del gobierno español, por la escasa presencia de criollos en la Junta central (RIEU-

MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 22). 78

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit ., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op.

Cit., p. 6).

constitucionalismo provincial antioqueño, y fue la vinculación entre constitución y

juntas de gobierno, como estrategia política dentro de momentos aciagos 79.

Estas juntas americanas (como la gestada en Bogotá en julio de 1810) seguían

reconociendo a Fernando como legítimo soberano y tenían puestas sus esperanzas, para

superar los momentos infaustos, en la convocatoria a Cortes80, pero varias de ellas, una

vez puesta en escena la instructiva de elección de diputados propietarios (aquella que

señala la elección de un representante por cabeza de partido, es decir, un representante

por capital de provincia) así como por el hecho de conocer las manifestaciones en pro

de una pacificación militar de las provincias americanas rebeldes (como sucedió varias

veces en Cortes, donde los diputados americanos, en especial Mejía Lequerica, jugaron

un papel fundamental81), optaron por procesos independistas, ideas que ya circulaban

desde un inicio en varias intervenciones especialmente de criollos ilustrados,

paralelamente a los desarrollos gaditanos82. Ya en la Nueva Granada, la junta de

79

Chavarri expresa que el vacío de poder de 1808 fue también causa del constituyente español

(CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII). 80

Las primeras juntas de las provincias americanas no fueron independistas, sino que se fraguaron con el

modelo de las juntas de autogobierno de España. Incluso gobernaron en nombre de Fernando VII, en

contra del gobierno “afrancesado” que no dejaba de ofrecer prebendas a los americanos para ganar su

adhesión (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XX; RODRÍGUEZ, El

experimento…, Op. Cit., p. 56). Sobre las prebendas ofrecidas por los “afrancesados”, es importante el

discurso de Ignacio Sánchez de Tejada, en las sesiones de las Juntas de la Diputación General reunidas en

Bayona, el 22 de junio de 1808, presente en: Congreso de Diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de

Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, leg islatura 1814. Este discurso, que enlista una

serie de acciones para ganarse el favor de las provincias americanas, es remitido por las propias Cortes de

Bayona al gobierno para su ejecución. 81

“Los diputados de Ultramar tuvieron que defender a sus compatriotas (criollos sobre todo) de una

acusación más específica, pero también más difundida en España. Para los peninsulares, empeñados en

una lucha sin cuartel y de una naturaleza nueva (una guerra nacional) contra los ejércitos franceses, la

disidencia americana era un acontecimiento incomprensible y escandaloso” (RIEU-MILLAN, Los

diputados americanos…, Op. Cit., p. 103). Según este estudio, los diputados americanos en Cádiz siempre

estuvieron en contra de la pacificación militar de las provincias disidentes (Ibid., p. 104). Era común entre

los diputados americanos negar la existencia de movimientos independistas en América, por lo que se

oponían a pacificaciones militares. Además, Mejía Lequerica exaltaba las juntas criollas, como las de

Quito. Véase el escrito de los diputados americanos del 1 de agosto de 1811 y la intervención de Mejía en

la sesión del 12 de octubre de 1812, presentes en: ROMERO y ROMERO, Pensamiento polít ico…, Vol.

2, Op. Cit., p. 62-80. 82

Rieu-Millan (Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p.) deja entrever que la independencia de las

provincias americanas disidentes de la convocatoria fue posterior al proceso de Cortes. Sin embargo,

existe suficiente material probatorio para afirmar el surgimiento del proceso independista en la Nueva

Granada paralelamente a las Cortes, como lo fue la redacción de varias constituciones en el período

comprendido entre 1811 y 1812: la monárquica de Cundinamarca, (marzo 3 de 1811), el act a de la

federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (27 de noviembre de 1811), la de Tunja

gobierno de Santa Fe, conformada en su integridad por hombres que representaban los

intereses criollos, consideró que la Junta Central, mas no la Regencia, gozaba de

legitimidad83, y ante la escasa representación otorgada a los criollos en las Cortes

concluyó que no podía participar en ellas, con lo cual se reclamó la soberanía para

conformar un gobierno que -si bien inicialmente reconocía a Fernando como rey-

quedaba en manos del efectivo ejercicio criollo, y poco después (con la eliminación de

todo reducto monárquico en buena parte de los documentos jurídico-políticos de 1811)

se elimina cualquier idea de reconocimiento a autoridad alguna metropolitana, con lo

que las juntas gestadas lograron una pretendida legitimidad en vía contraria a otras

partes americanas: mostrando su disidencia y ruptura frente a España 84.

Estas juntas de autogobierno americanas, que como las de la Nueva Granada pronto

vieron en la disidencia de las convocatorias a Cortes y a la Constitución de Cádiz su

principal ruta a procesos políticos autónomos como mecanismo para superar los

momentos aciagos que se vivían, no dejaron de ser vitoreadas por algunos y criticadas

por otros, incluyendo a las propias Cortes85 y a las autoridades militares encargadas de

sofocar la rebelión pocos años luego86, así como a grandes reformistas peninsulares que

(diciembre 9 de 1811), la republicana de Cundinamarca (17 de abril de 1812), la de Antioquia (mayo 3 de

1812) y la de Cartagena (junio 14 de 1812). Al respecto es craso el error de Ocampo (OCAMPO LÓPEZ,

Javier. El proceso ideológico de la emancipación: las ideas de génesis, independencia, futuro e

integración en los orígenes de Colombia. 3ª ed. Bogotá: Tercer Mundo, 1983) y García (GARCÍA

VILLEGAS, Apuntes sobre…, Op. Cit., p. 105) al olv idar la constitución de Antioquia al momento de

enunciar el proceso constitucional del período comprendido entre 1811-1812. 83

Recuérdese como Torres, miembro célebre del proceso de gestación de juntas de gobierno, en especial

las de Santa Fe y Tunja, y defensor de las tesis federalistas, aceptó la legitimidad de la Junta Central y

rechazó la de la Regencia, ejemplo seguido por otras juntas como las de Antioquia. 84

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 88-89. 85

Un ejemplo es la condena que hizo Cádiz a la independista Junta de Gobierno de Cartagena,

amenazando a esta última para que reestableciera todas las cosas a “su estado antiguo”, echando de menos

las consideraciones que para esta ciudad habían tenido la Regencia y las propias Cortes. Cfr. FORERO,

Historia extensa…, Op. Cit., p. 310. 86

Pablo Morillo, encargado de la pacificación de Venezuela y Nueva Granada, constantemente hace

referencia en sus misivas al hecho de la publicación y juramento de la Constitución Política de la

Monarquía ordenada por Fernando en 1820, esperando que dicho acto jurídico – político dejara sin

fundamento las pretensiones de los revolucionarios por lo que estarían dadas las bases para la paz entre

los “españoles de ambos hemisferios”. Véase la carta de D. Pablo Morillo a D. Miguel Domínguez,

firmada en Valencia el 4 de agosto de 1820 y la misiva enviada a los jefes de la revolución de

independencia americana del 17 de junio de 1820 (MORILLO, Memorias, Op. Cit., p. 120-121 y 139-

141; igualmente, HENAO, Jesús María y ARRUBLA, Gerardo. Historia de Colombia. Tomo 2. 3ª ed.

Bogotá: Plaza & Janes, 1987. p. 22-23). Incluso esta promulgación de la Constitución en 1820 (que de

paso valga recordar que fue motivada por una rebelión de la soldadesca recluida en Andalucía para ser

no dejaron de creer que este germen constituyente en América no era más que un acto

de traición, como lo cree Flórez Estrada87. Este liberal español critica con severidad la

política colonial de todos los gobiernos anteriores a la reunión de Cortes, y considera

que las provincias americanas deben gozar de una total libertad de comercio. Acepta,

además, las razones que llevaron a la formación de las Juntas de Caracas y Buenos

Aires, pero les niega el derecho político de romper los lazos con España, y califica que

no tenían el derecho moral para actual así. Termina diciendo en una de sus obras,

denominada “Examen imparcial de las disensiones de América con España, de los

medios de su reconciliación y de la prosperidad de todas las naciones”, que los

americanos no deben separarse de los españoles justo en el momento en que son

invitados para la construcción de Nación y en defensa de su libertad. En fin, creía Flórez

que por fin se le ofrecía a los descontentos americanos mecanismos de expresión ante

las autoridades peninsulares, y ellos le respondían a la metrópoli con deslealtad 88.

Pero la disidencia de los territorios adscritos a la Nueva Granada no fue siempre

unánime, ya que Panamá (tierra del primer presidente de la junta de gobierno de

Antioquia) sirvió de centro de gobierno de las autoridades metropolitanas, una vez

expulsado de Santa Fe el Virrey. Allí los procesos de autogobierno presentan una

característica sui generis: lealtad a las autoridades metropolitanas a cambio de primacía

destinada a la reconquista militar de los territorios americanos, lo que condujo al fracaso de dicha

expedición) fue aplaudida en algunos territorios neogranadinos, seguros que se abría así una nueva

esperanza de paz entre los intereses criollos con los peninsulares (por ejemplo Gabriel Torres, gobernador

de Cartagena de Indias, escribe al Secretario de Estado el 01-08-1820, haciendo un resumen de lo

ocurrido en esta ciudad con motivo del juramento de la Constitución, indicando que se atribuyó esta

facultad tan rogada por el pueblo leal, desconociendo la autoridad del virrey, Juan de Sámano, quien se

negó a publicar la Constitución, huyendo con Warleta a Jamaica. A.G.I. Estado, 53, No. 80; HENAO y

ARRUBLA, Historia de…, Op. Cit., p. 23). 87

En: FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Biblioteca de Autores Españoles: Desde la formación del lenguaje

hasta nuestros días. Obras de Álvaro Flórez Estrada, t. CXIII. Madrid: Atlas, 1958. p. 3-161. Existía un

proyecto de constitución que este personaje había elaborado, donde los territorios americanos son puestos

en igualdad de condiciones en la elección de lo que él denominó “El congreso soberano de la nación”; sin

embargo, las propias Cortes de Cádiz se alejaban de esa igualdad en representación. Cfr. FLÓREZ

ESTRADA, Álvaro. Constitución para la nación española. En: FLÓREZ, Bib lioteca de…, Op. Cit., p. 322

(art. III, del soberano). Importante análisis: PORTILLO VALDÉS, José María. Los límites del

pensamiento político liberal: Álvaro Flórez Estrada y América. En : Historia constitucional. Revista

electrónica de historia constitucional. No. 5, Junio de 2004; http://hc.rediris.es/05/articulos/html/03.htm 88

BERRUEZO, La part icipación…, Op. Cit., p. 24. La posición de Flórez es consecuente con su proyecto

constitucional (1809), donde señalaba como traición todo acto de América en pos de su desmembración

de España (art. XLVIII). FLÓREZ, Constitución…, Op. Cit., p. 327.

política y relación directa con España, la que no era tan fácil en épocas anteriores. De

esta forma, durante el período que aquí se analiza, las distancias entre Panamá y las

autoridades granadinas son mayores. Panamá se mantiene firme con la Regencia

mientras la Nueva Granada se declara en disidencia 89. Esto conlleva a una serie de

continuas comunicaciones sostenidas entre la Regencia y Benito Pérez, quien opera

desde el Istmo, sobre la manera de pacificar el territorio disidente, en especial a

Cartagena y Santa Fe, misivas que se extienden durante todo 1812. Aquí cobra especial

importancia una comunicación de junio de 1812, en la que Benito Pérez, Virrey de

Santa Fe nombrado por la Regencia, expone a las autoridades metropolitanas un plan de

pacificación que consiste en la ocupación del Sinú y el bloque del río Magdalena, para

de esta manera permitir la entrada futura de tropas del rey y la reconquista de las tierras

rebeldes. Critica además la supuesta neutralidad inglesa frente a los revolucionarios de

Cartagena (es de recordar que existía hostilidad entre la provincia de Santa Marta, leal a

España, y los rebeldes de Cartagena90, y ante la dificultad económica que ello implicaba

la administración inglesa de Jamaica solicita una tregua entre ambas provincias, para el

libre comercio por el Magdalena, a la cual se opone el Virrey Pérez al creer que esto

favorece a los rebeldes)91, pero Cádiz no podrá hacer nada pues Inglaterra es, en esos

momentos aciagos, su mejor aliado en la guerra contra Francia 92.

89

Rodríguez enuncia las provincias que se habían librado de movimientos revolucionarios independistas,

olvidando mencionar entre ellas a Panamá (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 142). 90

HENAO y ARRUBLA, Historia de…, Tomo I, Op. Cit., p. 417-419. El virrey Benito Pérez in formó a

las Cortes de Cádiz que Santa Marta fue tomada para España el 5 de marzo de 1813, siéndole arrebatada a

Cartagena. Señala, además, que se logró la pacificación del sur del país, refugiándose los insurgentes en

Ibarra, así como recuperar los territorios del Alto y Bajo Chocó, Barbacoas y Pasto. Ver: Memoria leída

en las Cortes, por el Sr. Secretario del Despacho de la Guerra, sesión del 3 de octubre de 1813, Diarios de

la Leg islatura de 1813, Octubre de 1813, p. 61. Allí mis mo se cuentan las tropas que se enviaron a

América para sofocar las rebeliones independistas (para la Nueva Granada, se enviaron tropas a Santa

Marta y Caracas como cabezas de puente para la pacificación militar). 91

Véase: A.G.I., Estado, 53, No. 26. Debe recordarse que la Regencia había autorizado el comercio con

ingleses desde el 17 de mayo de 1810 (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 58), para luego

retractarse por la presión de los comerciantes de Cádiz, encolerizando a los americanos. Incluso,

Rodríguez cree que este intercambio (legal o ilegal) aceleró la d ifusión de ideas modernas – liberales en

Hispanoamérica. Ibid., p. 26. 92

El papel de Inglaterra (y el de su foreing secretary George Canning [1770-1827]) durante el período de

instauración de las juntas de gobierno merece un especial estudio, que no podrá darse en estas páginas.

Sin embargo, debe ind icarse que los ingleses, como aliados de España, debieron mantener por lo menos

una postura neutral frente a las juntas disidentes, pero por su interés comercial actuaron de manera no tan

clara para los metropolitanos, ya sea para forzar la lib re navegación por el río Magdalena a sus naves

procedentes de Jamaica (que generó no pocos altercados, siendo el más importante uno de 1817 relatado

en A.G.I., Estado, 53), así como en temas relacionados con entrada y salida de dinero de contrabando

Sin embargo, a pesar de la disidencia de la junta criolla de Santa Fe (que era la única

entre las provincias constitutivas de la Unión de Provincias de la Nueva Granada que

podía nombrar diputado propietario según el lineamiento de convocatoria a Cortes),

Cádiz no dejó de contar entre sus miembros con diputados suplentes en representación

del Nuevo Reino de Granada, que a saber fueron José Domingo Caicedo, diputado

suplente representante por Santa Fe de Bogotá; el Conde de Puñonrostro y Mejía

Lequerica, representantes por Quito; y como propietario José Joaquín Ortiz, abogado,

representante por Panamá; quienes en nada contrarían la tendencia general de los

diputados en Cádiz (al igual que los integrantes de las juntas americanas): blancos,

varones, criollos, padres de familia de casa habitada y católicos93.

Valga aclarar que José Domingo Caicedo, Doctor en Derecho, catedrático y vicerrector

de Nuestra Señora del Rosario, fue elegido diputado suplente en tanto se encontraba en

los momentos de convocatoria en Cádiz, en comisión iniciada en 1809 para llevar a las

Cortes una protesta de los criollos. Estando en España se enrola en el ejército para

combatir a los franceses y su participación en los debates de las Cortes se centró a

asuntos localistas y americanistas. Dada la situación política de la Nueva Granada, pide

licencia y antes de su aprobación parte a su tierra para apoyar la insurrección. Luego de

la guerra de independencia ocupa cargos políticos importantes en Colombia. De este

personaje dice Berruezo: “Domingo Caicedo superpuso su amor a la patria al de la

fidelidad a una metrópoli que ya no controlaba a sus colonias porque no tenía fuerzas ni

poder para ello. Por esto tuvo que marchar a aquella tierra que lo reclamaba y minimizar

su actuación en las Cortes”94.

(que generó el rechazo español según consta en A.G.I., Estado, 53, 41). Además, fuerzas militares

inglesas e irlandesas combatieron al lado de Bolívar y llegó incluso a hablarse de una expedición militar

que partiría de Inglaterra en apoyo de los insurgentes neogranadinos y venezolanos, justo en los

momentos en que se planeaba una expedición española de pacificación en 1820 (A.G.I., Estado, 64, No.

46) que mucho preocupó a las autoridades peninsulares. 93

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 157. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op.

Cit., p. XXIII, 43 y 58. Valga señalar que para eleg ir los diputados suplentes fue necesario unir en un solo

cuerpo los electores de Venezuela y Nueva Granada pues eran muy pocos los presentes en Cádiz

(sumando un total de 22), lo que dio aun más pie para las críticas que desde Santa Fe se hiciera al sistema

de representación establecido. Ib id., p. 5. 94

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 159.

Como diputado suplente por Quito encontramos al Conde de Puñonrostro y a Mejía

Lequerica. El primero, Juan Matheu, Conde de Puñonrostro, pertenecía a la alcurnia

española. Resultó elegido como representante de la Audiencia para vocal en la Junta

Central en 1809. Invitó a Mejía Lequerica a que le acompañara en su viaje para conocer

la cultura del viejo mundo y ya en España se enlistaron para combatir a los franceses.

Reunidas las cortes, fue elegido como diputado en representación de Quito. “Sus

intervenciones en las Cortes son escasísimas y sin importancia. Guardó cierta reserva

respecto a la Constitución ante el estado de su provincia. Permaneció en su escaño hasta

las Cortes ordinarias, que finalizaron el 10 de mayo de 1814”95. El segundo, José Mejía

Lequerica fue abogado, teólogo, médico, literato, etc. Elegido como suplente en Cádiz,

en representación de Quito, intervino como el que más en todo tipo de temas, tanto de

interés a la monarquía como en asuntos locales o netamente americanos 96. “Veló

igualmente por los intereses de su tierra natal, desviando hábilmente los graves castigos

que pensaban llevarse a cabo por el movimiento revolucionario del 10 de agosto de

1809. No era Mejía un enemigo acérrimo de estos levantamientos...”97. Con todo, “el

americanismo de Mejía no se convirtió nunca en un localismo, porque siempre trató de

concebir las mejoras para América dentro del todo que era la Monarquía española”98.

Como diputado propietario de Panamá, territorio que se niega a seguir a las juntas de

gobierno neogranadinas, continuando en su lealtad a Cádiz, se encontraba José Joaquín

Ortiz, quien era abogado. Las intervenciones de Ortiz no fueron muy numerosas, pero sí

concisas y claras, en especial sobre temas judiciales99. Al igual que la clase criolla

panameña, intentó en varias oportunidades conseguir la independencia del Istmo para

con respecto al Virreinato de Santa Fe, con lo que pedía la instalación de una diputación

en Panamá. “La de Santa Fe alegaba que se encontraba a gran distancia, retrasando los

95

Ibid., p. 159-160. Una exposición de las razones de la real cédula de 4 de mayo de 1814, con la que

Fernando se opuso a la Constitución de Cádiz, en: RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 169-171. 96

RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 27-28. 97

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 167. 98

Ibid., p. 167-168. Muere con la epidemia de fiebre amarilla que él mis mo negaba que existiera. 99

Ibid.., p. 157 y 169.

asuntos referentes a su provincia”100; razón que no era nueva para las autoridades

españolas, pues ya desde la época de Fernando VI se oían tales reclamos, lo que motivó,

por ejemplo, una amonestación de la reina regente Isabel de Farnesio al Virrey Solís en

1759 por la demora en la resolución de un recurso interpuesto por un escribano

panameño101. Ortiz, desaparece de la escena política, y sólo se tiene alguna noticia de él

cuando aparece en prisión en Venezuela en 1820, dándosele libertad 102.

Dice Berruezo: “Profesionalmente, los representantes de este virreinato ocuparon tres

ámbitos: el de la enseñanza, el político – militar y el estrictamente político”103. Continúa

la investigadora: “Centrándonos en la actuación conjunta que realizaron en las Cortes,

destaca el caso de Caicedo y Puñonrostro, en quienes privó el interés por los asuntos

americanos, concretamente los de su provincia, en cuyos problemas y necesidades

tenían un mayor conocimiento. Mejía y Ortiz desplegaron, en cambio, una preocupación

temática mayor, referida a toda la Monarquía. Igualmente llevados por este interés,

debido a la tierra natural, Puñonrostro y Mejía suplicaban se les excusara de asistir al

Congreso en la discusión del proyecto de Constitución por ser diputados suplentes de

países de América que se hallaban en plena insurrección y ellos no podrían sancionar

aquello que no contara con el consentimiento de sus representados. Las Cortes no

accedieron a la petición...”104.

Claro está que entre los diputados americanos en Cádiz no existía unidad ideológica.

Entre éstos existían cuatro grupos diferenciadores, no obstante había un común

denominador en todos ellos: la exigencia de reformar el sistema colonial. Estos grupos

100

Ibid., p. 170. 101

Trascrito en: CALLE, Arturo (fray). Quién fue el virrey fraile. 2 Ed. Medellín: Universidad de San

Buenaventura, 2002. p. 67-68. Este autor considera un abuso dicha amonestación, y considera que su

motivo no fue tanto la distancia entre Panamá y Santa Fe sino la animadversión de la reina regente para

con el Virrey. 102

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 170. 103

Ibid., p. 172. Esto no coincide con lo dicho por Rieu que indica que hubo un clérigo entre los

diputados por Nueva Granada (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 58). Señala que

de los diputados por la Nueva Granada uno era de la Ig lesia, dos del ejército, dos de docencia o de vida

universitaria, dos actuaron como abogados o magistrados, uno como administrador de cargos públicos, un

hacendado, uno con título de alta nobleza. Tal parece que entre los muchos cargos que desempeñaron los

diputados y por los cuales los clasifica Rieu, está el de clérigo menor (propio de los estudios de teología)

que posee Mejía.

eran: el de los reaccionarios, otro de oscilación entre los liberales y los serviles pero con

postura más conservadora, los liberales moderados y, por último, el de los progresistas.

Bien podría decirse que en el tercero se ubica al panameño Ortiz y a los demás

diputados neogranadinos entre los progresistas105. Lo que llevó a que “toda la

diputación neogranadina (tuviera) una actitud ideológica de ardiente defensa de los

principios liberales, y cuando éstos no fueron puestos en práctica por las Cortes,

protestaron y, en el caso de América, se inclinaron por la independencia como solución

a la inestabilidad que vivía el continente y la desconfianza en pocos cambios prácticos

para los americanos”106.

Sin embargo, a pesar de que no podrá negarse que estos diputados se caracterizaron

frente a muchos de sus compañeros por su nivel elevado en cuanto preparación y altura

de los debates en los que participaron, su principal elemento de vinculación vino a ser la

defensa que hicieron de los intereses americanos (lo que les propinó varias sospechas y

desconfianzas por parte de sus colegas peninsulares107), que si bien no pueden ser

asimilados por entero a una adhesión a la independencia, tuvieron como efecto la puesta

en escena de la inconformidad y de los miedos de muchos criollos neogranadinos para

con el sistema de gobierno español, y la demora en la toma de posturas radicales contra

los americanos, aunque también es cierto que en momentos tan aciagos como los que se

vivían en la península no sería fácil esperar una expedición militar dirigida a las

provincias disidentes. De esta manera, la contención en Cádiz permitió la continuidad

de una línea de poder que dejara de lado el vacío existente, oportunidad que no fue

desaprovechada por las juntas, especialmente la establecida en Antioquia y que germina

con la emisión de una carta constitucional en el mismo año de promulgada la “Pepa” (es

decir, la Constitución de Cádiz, promulgada el día de San José).

104

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 173-174. 105

Ibid., p. 313. 106

El texto entre paréntesis es agregado nuestro. Ibid, p. 174 y 314. Berruezo exp lica que Caicedo toma la

decisión de apoyar la independencia al ver que las Cortes no serían la solución promet ida. Ib id., p. 175.

Claro está que Rieu señala que no es tan fácil establecer un apoyo directo a la independencia y el papel

jugado por los diputados americanos. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 391. 107

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 171. Entre las sospechas que se tenía para con ellos era

si pertenecían o no a sociedades secretas, a favor de intereses independistas. Berruezo cree que

pertenecieron a ellas. Ibid., p. 316.

Este proceso que se ha denominado en este trabajo constitucionalismo gaditano, en lo

que respecta a América, produjo tres fenómenos que no dejaron de tener influencia en el

desarrollo político de los acontecimientos de la Nueva Granada. Uno de ellos, y que

poco ha merecido la atención de los iushistoriadores de Cádiz, tiene que ver con la

contención que allí se hizo de medidas de pacificación militar de las provincias

disidentes por parte de los diputados americanos, otro el atinente a la crítica constante a

las propuestas fuertemente centralistas, hijas del despotismo ilustrado, que prometían

ahogar las pretensiones políticas fundamentalmente criollas ya expresadas en América

por medio de sus juntas108, y por último lo relativo a la representatividad real que en las

Cortes se jugó (asunto más estudiado que los otros dos)109. Sobre el primer y segundo

aspecto, tal como se había mencionado con anterioridad, una vez producida la

disidencia frente a la Regencia y a las Cortes por parte de varias provincias americanas,

emergieron discursos en todos los sentidos. Uno de ellos fue el caso de análisis de los

resultados del gobierno de Domingo Monteverde en Venezuela. Resulta que los

diputados peninsulares en Cádiz tenían cierta convicción de que las provincias

disidentes actuaban por influjo de una inconstancia natural en sus acciones110

(recuérdese la crítica de Álvaro Flórez ya mencionada), lo que motivó al diputado de

Aragón, José Aznárez, a afirmar el 10 de abril de 1813: “El espíritu de América está

siempre por su independencia, y se halla profundamente arraigado en su corazón.

Cuantas más consideraciones la tenga V.M. (Las Cortes), más crece su animosidad y

decidido empeño. La entereza propia de la dignidad nacional es el único remedio”111.

Esta afirmación camuflaba la intención ya manifiesta en varios documentos (muchos de

ellos anónimos)112 de la necesidad de una pacificación militar y una mano dura con los

108

Los abogados, entre los diputados americanos, jugaron un especial rol en lo que respecta a la

descentralización política y administrativa como manera de afrontar las quejas criollas ante el sistema

español. Ibid., p. 312. 109

Rodríguez señala otras consecuencias para el caso centroamericano: “el impulso dado a los derechos

de los Estados, que había sido alentado por el experimento de Cádiz, resquebrajó finalmente la unidad de

Centroamérica. Pero la experiencia política adquirida durante esa época tuvo un profundo efecto sobre la

futura liberalización de la reg ión” RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 11. 110

Visión muy generalizada entre muchos europeos. Ibid., p. 39 y 144. 111

RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 104. 112

Como uno denominado “Degüellomanía chapetonesca por los criollos de América”, que motivó una

protesta de 23 d iputados americanos el 2 de noviembre de 1813. Ib id., p. 104.

americanos disidentes, que incluso ya había sido expuesta en Cortes cuando se analizó

el caso de los criollos rebeldes enviados a Cádiz apresados por Domingo Monteverde,

Capitán General en Venezuela. La reacción de los diputados americanos frente a este

caso no se hizo esperar113, lo que impidió que una proposición de pacificación militar y

de condena a los disidentes fuera aprobada por Cortes, de manera tal que sólo una

medida militar vino a ser tomada con el regreso de Fernando al poder en 1814, que se

llevó a cabo en la Nueva Granada, de mano del pacificador Morillo, en 1815 114.

Incluso, la propia Constitución de Cádiz impuso un aire moderado frente a las voces

bélicas que reclamaban medidas fuertes contra los disidentes, como puede advertirse en

las referencias de varios militares de no usar la fuerza contra los rebeldes en espera de

noticias de comisarios de España. En ejemplo de ello es la misiva de Carlos Stirling

(Vicealmirante británico en Jamaica) a don Benito Pérez, de 1812, informándole a este

último en primer lugar de la decisión de ciertos españoles y miembros del consejo de

Cartagena de no pasar a las armas entre sí, y en segundo lugar de la petición que los

cartageneros le hicieron para que intercediera con otras provincias leales con el fin de

establecer una tregua mientras llegaban unos emisarios enviados a España por parte de

esa ciudad esperando así dirimir sus diferencias con la metrópoli. Esta tregua permitiría

la seguridad de navegación sobre el río Magdalena, justo en el año de la promulgación

de una Constitución para ambos hemisferios115.

113

Ibid., p. 6-7. Tal parece que esta acción en contra de los disidentes de Caracas fue presionada por los

comerciantes de Cádiz, quienes hicieron uso de su influencia en la Regencia (RODRÍGUEZ, El

experimento…, Op. Cit., p. 58-60). 114

Existe una descripción hecha por el propio General Morillo, donde se resalta: su visión peyorativa de

los “partidos” como los culpables de la sublevación americana, una pretendida pacificación a partir de

una política del perdón sobre los actos de traición, la superioridad de las fuerzas que comandaba (de 12

mil hombres, según su propio relato, más los que se le unieron en América) y su capacidad de reducir

rápidamente a los rebeldes, la grandeza de las armas españolas, entre otras cosas. MORILLO, Memorias,

Op. Cit., 199p. 115

A.G.I. Estado, 53, No. 26, 2. En este fondo archivístico (A.G.I. Estado , 53, No. 26, 4 y 5) se lee una

serie de correspondencia entre las provincias de Cartagena y la de Panamá, para instaurar una tregua en

1812, ut ilizando como argumento a favor, la expedición de la Constitución gaditana. Esto da elementos

para tomar part ido por una discusión: ¿La constitución gaditana tuvo influencia más allá de lo simbólico

en los territorios americanos? Consideramos que sí, en tanto las provincias no disidentes juraron la

constitución y recibieron la normativ idad que de las Cortes se hacía (en igual sentido, RIEU-MILLAN,

Los diputados americanos…, Op. Cit., p. p. XXIII).

Igualmente, los diputados americanos, que lograron frenar intentonas militares,

sufrieron de constantes señalamientos en lo que respecta a su compromiso para con las

rebeliones americanas. Estos juicios recayeron fundamentalmente en quien lideró la

bancada de diputados americanos, el quiteño Mejía Lequerica, lo que ha motivado

varios estudios al respecto, como el de Berruezo que señala a Mejía como alguien que

consideró que la independencia sería un hecho irremediable puesto que sus exigencias a

las Cortes -que podían dar freno a ese proceso- no fueron tenidas en cuenta

debidamente. Agrega esta investigadora: “Llama la atención, sin embargo, que figuras

sobresalientes como Beye, Mejía (Lequerica), Arizpe no ocuparan ninguno de estos

puestos (la presidencia de Cortes). La razón debe atribuirse a su conducta, sospechosa

de independentismo, y a su ideología liberal, en su forma más extremista, q ue no

ocultaron, como algunos otros americanos, granjeándose la desconfianza de sus

compañeros más moderados y de todos los peninsulares”116. Estas sospechas no eran del

todo fuera de lugar, pues era innegable que los temas de participación favoritos por los

diputados americanos “fueron los temas relacionados con América y con sus provincias

natales”117.

De igual forma, los diputados americanos lograron hacer mucho en lo que toca con una

reforma sustancial del procedimiento ordinario de administración de las colonias. Por

esta vía, se fortalece una propuesta de descentralización en la constitución gaditana,

pero dentro de una fuerte tensión con el protagonismo que quiso imponerse a sí mismo

las Cortes. No en vano, las Cortes intentaron debatir en varias oportunidades los sucesos

americanos recientes, pero dicho ánimo no habría de durar mucho, con la llegada de “El

Deseado” en 1814.

Sobre el tercer aspecto, ya se había indicado que la representación de diputados

neogranadinos en Cádiz cayó rápidamente en criollos (salvo Puñonrostro), pero que no

dejaron, excepto Panamá, de ser representantes suplentes sin mayor poder simbólico

116

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 309. El texto entre paréntesis es propio. 117

Ibid., p. 310.

frente a las cabeceras de partido (capital de provincia) que representaban118, pero aparte

de este dato, en lo que respecta a situaciones geopolíticas, los canales que se abrieron de

representación fueron fundamentalmente para criollos de las capitales de capitanías y

virreinatos. La Nueva Granada tuvo dos ayuntamientos representados en las cortes

extraordinarias: Quito y Panamá, el primero desde el 24 de septiembre de 1810 hasta

septiembre de 1813, y el segundo desde el 13 de mayo de 1811 hasta septiembre de

1813. Santa Fe, como ya se había señalado, no participó en tanto inicialmente (1810) se

mostró inconforme con el escaso número de diputados que podían elegir los americanos

y posteriormente (1811) por suscribir su independencia política de España 119. Ya con

respecto a las provincias interiores de la Nueva Granada, éstas estaban excluidas desde

un inicio de toda posibilidad de representación, lo cual no dejó de originar malestares

que fueron asimilados por los discursos federalistas que a su vez fueron el sostén

ideológico de la constitución antioqueña del 12.

Todo esto pone pues en evidencia cómo ya existía cierto inconformismo americano

(especialmente criollo) con anterioridad al vacío de poder de 1808, asunto que señala

para Antioquia el propio Virrey-Arzobispo en 1784120; pero la compleja red de causas

de dicho inconformismo, sumado a los miedos (recuérdense algunos: quedar en manos

de Napoleón, gobiernos virreinales sin control, una guerra de castas, etc.) y a la crisis de

la monarquía, generaron un ambiente propicio para que los criollos, inicialmente por

medio de organizaciones y contertulias muy críticas frente a la actividad gubernativa y

posteriormente mediante la conformación de juntas de gobierno, tomaran las riendas del

poder. Si bien estas reuniones políticas, donde se encuentra por lo menos en el caso

118

Esta falta de representatividad, por ejemplo, movió a los representantes de Quito, Mejía y Puñonrostro,

a pedir en 1811 dejar su escaño por la situación de su provincia (declarada disidente en aquel entonces),

renuncia que no fue aceptada por las Cortes. Ibid., p. 176. 119

“Esta situación, claramente revolucionaria, no respaldaba la actuación de los diputados (americanos en

Cádiz) por aquel virreinato (el de Nueva Granada), que, envuelto en sus enfrenamientos (entre

federalistas y centralistas), no pensaba en lo que podía resultar de las Cortes ni se molestaba en nombrar

diputados propietarios. Sólo Panamá, alejada de los centros insurrectos, seguía controlada por el

Gobernador peninsular, desoyendo los llamamientos (de Santa Fe) para que se enviara un representante al

Congreso independiente de la autoridad metropolitana” BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p.

176. El texto entre paréntesis no hace parte de la cita orig inal. 120

Acta de nombramiento del Sr. Mon y Velarde como Visitador de Antioquia, para poner fin a las

circunstancias nada halagüeñas de estas tierras y con el espíritu de rebeldía que allí se propagaba. Citado

por: ROBLEDO, Bosquejo biográfico…, Op. Cit., p. 58.

neogranadino el origen del poder constituyente121, no nacen directamente de las

convocatorias a Cortes como lo suele señalar un sector de la literatura 122, sí aprovechan

esta oportunidad para incrementar su legitimidad al negarse a participar directamente en

el proceso de elección.

No puede, pues, confundirse el proceso de convocatorias a Cortes con el surgimiento de

los grupos constituyentes criollos en la Nueva Granada, primero porque estos últimos se

reunían, a veces de manera soterrada, mucho antes de los llamamientos a elecciones de

escogencia de representantes a la Junta Central y a las Cortes, e igualmente porque

quienes participaron o podrían participar en las mencionadas elecciones no eran más

que grupos criollos de la capital del Nuevo Reino de Granada (Santa Fe de Bogotá)123,

con lo que quedarían excluidos las juntas gestadas en las provincias neogranadinas.

Éstas, entonces, siguieron de un proceso de gestación donde influyen los elementos ya

vistos en las páginas anteriores, envalentonados por el vacío de poder en la metrópoli,

empujados por la necesidad de satisfacer a sí mismos sus exigencias políticas regionales

(lo que no dejará de impactar en los caudillismos del XIX que tanta influencia tendrían

en el segundo proceso constitucional neogranadino 124)125, se lanzaron a la redacción de

cartas constitucionales que, como la antioqueña, demuestran una excesiva fidelidad a

los modelos federales y a las teorías liberales modernas, aunque su práctica política

fuera diferente.

Estos modelos constitucionales del período 1811-1812, fruto de las juntas criollas,

tomaron un rumbo algo diferente (aunque no tan radical como podría creerse) a la

constitución que se emitió en Cádiz. Uno de los elementos diferenciadores, vendría a ser

que las constituciones provinciales neogranadinas buscaron discursivamente una mayor

121

En este trabajo académico se entiende por “poder constituyente” la entidad sociopolítica que de forma

efectiva y real da lugar a una carta constitucional. No se alude tanto al grueso doctrinal y teórico con que

ha sido entendido dicho concepto por parte de la ciencia constitucional. 122

Para el caso centroamericano, RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit. 123

Recuérdese que la Junta de Gobierno conformada en julio de 1810 en Bogotá se niega a hacerlo en

tanto no compartía la poca participación que se le daba a los americanos. 124

Así como en otras regiones latinoamericanas. ALJOVÍN, La constitución…, Op. Cit., p. 351 -378.

ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones. Perú 1821-1845. Lima: IRA y FCE,

2000. Capítulo sexto. 125

LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 71-84.

diferenciación con el antiguo régimen como manera de convertir los momentos aciagos

en una oportunidad de esperanza, es decir, pretendieron una ruptura ideológica a pesar

de coexistir en ella varios elementos propios de la sociedad colonial126. La Constitución

de Cádiz, en cambio, no tiene tal intención discursiva (o en caso de tenerla no es tan

fuerte), aunque ello no signifique que no fueron atravesadas por discursos

ideológicamente liberales127. Además, el mismo hecho de preservar la monarquía hace

de ella un documento nada comparable con la constitución antioqueña de 1812. Súmese

que no puede creerse que la generalidad de los diputados que hicieron parte del colegio

electoral que aprobó la constitución antioqueña de 1812, conociera a fondo los

planteamientos que surgían en Cádiz en ese entonces, por los siguientes motivos: 1)

Desde 1810 las comunicaciones entre Cádiz y la Isla de León con la Nueva Granada no

eran para nada fluyentes. 2) Las comunicaciones que eran recibidas en Antioquia lo eran

por remisión de Santa Fe o porque lograban remontar los ríos Magdalena o Cauca, lo

que hacía aun más difícil un contacto directo con los hechos sucedidos en la

126

Por ejemplo, se proclama de manera aireada la igualdad y la libertad como valores constitucionales,

pero se mantienen los sistemas de castas y las limitaciones al acceso a los derechos políticos. Ver:

BOTERO BERNAL, Andrés. Estudio de la constitución antioqueña de 1812: modelo de lectura del

constitucionalismo provincial en América Latina en tres actos. Documento de trabajo. 2005. p. 160-171 y

194-195; ROMERO Y ROMERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XXV; LYNCH,

Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 66. 127

Aquí se observa una cercanía interesante entre estos dos modelos constitucionales de 1812, exped idos

jubilosamente por ambos “pueblos”, que implican una compleja mezcla de instituciones modernas con las

de antiguo régimen, de consagración de premisas liberales atadas entre sí por vínculos tradicionales, etc.

En consecuencia, esta extraña confluencia impediría afirmar que se trata de textos ju rídico – polít icos de

nuevo régimen, pero tampoco permite creer que son meras expresiones del viejo régimen (todo lo cual

pone en evidencia las debilidades de los estudios que parten de categorías dicotómicas irreductibles como

las de viejo y nuevo régimen, colonia y república, derecho importado y derecho autóctono, comunidad e

individuo, tradición y modernidad, ruptura y continuidad, liberalismo y conservadurismo, Europa y

América, etc.). Se trata pues de textos en los que confluyen temporalidades distintas, en tanto en ciertas

instituciones, discursos y acontecimientos, se dan cambios a una mayor velocidad que en otros,

presentándose así continuidades y discontinuidades simultáneas, hibridadas. La amabilidad del prof.

Carlos Petit me pone sobre la pista de una importante bibliografía que pone en duda las lecturas históricas

fundadas en categorías dicotómicas irreductibles (como por ejemplo catalogar los textos jurídico -

políticos como de nuevo régimen o de viejo rég imen, sin más). De esta manera, se impone n lecturas

históricas que acepten concepciones de “mestizaje” y tonalidades grises entre las categorías, teorías y

clasificaciones utilizadas en la investigación [asunto que ya había defendido Grass: GRASS, Günter.

Fortsetzung folgt... (Continuará...). En : Desde la biblioteca: Instituto Tecnológico Metropolitano. No. 10

(Febrero-marzo de 2000); p. 15-20]. Por tanto, las categorías (que pueden tener validez pedagógica) no

son tan irreductibles como se piensa, especialmente las de viejo y nuevo régimen. Sobre esto último

véase: MAYER, Arno. La persistencia del Antiguo Régimen. Europa hasta la Gran Guerra. Trad.

Fernando Santos Fontela. Madrid: Alianza, 1984. 326p.

península128; por lo que dada la fecha de aprobación de ambas constituciones fue

prácticamente imposible el conocimiento por parte del colegio de d iputados antioqueño

del texto final de la constitución gaditana129. 3) El parcial alejamiento entre los textos

gaditanos con los antioqueños, aunque no deja de haber varios comunes denominadores,

como lo fueron lecturas liberales en diputados de ambos hemisferios. Claro está que

algunos personajes con gran relevancia ya sea en la redacción de la Constitución

antioqueña del 12 o en la adhesión de este territorio a las Provincias Unidas, como lo

fue José Manuel Restrepo, por sus estudios en Santa Fe, así como por sus vinculaciones

al poder central de la Nueva Granada, no dejaron de estar al tanto de la información que

a las costas llegaba de España, lo que supuso seguramente un relativo conocimiento de

las discusiones tenidas en Cádiz así como de su Constitución.

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GODOY, Scarlett. La independencia del Perú: de los borbones a Bolívar. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001.

128

Como ejemplo de dicha incomunicación es el hecho de que en Antioquia se recibe el mensaje de la

Junta Suprema de España sobre la creación de un Consejo de Regencia en la Isla de León, en junio de

1810 (A.H.M., Tomo 76, Folio 30-31). 129

La constitución gaditana fue conocida en varios territorios americanos, donde incluso llego a ser

jurada, como fue el caso de Venezuela. Así, mediante oficio del comandante general del ejército nacional

de Venezuela, Domingo Monteverde, al secretario de Estado, se informa de la publicación por el estado

militar de la Constitución de Cádiz, con fecha del 30 de noviembre y enviada el 01-12-1812 (A.G.I.,

Estado 63, No. 40). Igualmente, con fecha del 22-11-1812, el comandante general del ejército nacional de

Venezuela informa al min istro de Estado de haber señalado días para la publicación de la Constitución

por el estado militar y por la ciudad de Caracas (A.G.I., Estado, 63, No. 39). Entonces si Venezuela sólo

logra publicar y ju rar la Constitución a finales del 12, siendo territorio con comunicación más fluida con

la metrópoli, no podría pensarse que Antioquia tuviera conocimiento del texto final gaditano antes de

emitir su propia Constitución.

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1

EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIÓN CRÍTICA Y

RACIONAL EN ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL

Mónica Aristizábal Botero1

RESUMEN

El presente artículo es fruto del trabajo de investigación “SENTENCIAS DE

INEXEQUIBILIDAD SOBRE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL

PERIÓDO 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y aprendizaje en

la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales,” el cual muestra algunos

ejemplos para realizar estudios de jurisprudencia, a partir de ciertas afinidades

encontradas en las providencias constitucionales con la propuesta del racionalismo

crítico sustentada por Karl Popper, especialmente el principio utilizado por la Corte

Constitucional que hemos denominado la discusión crítica y racional.

ABSTRACT

This paper is one of the results of the research study “ SENTENCES OF

UNCONSTITUTIONALITY ABOUT THE RIGHT SOCIAL STATE IN THE PERIOD

1993-2000: PREDOMINANT EPISTEMOOGICAL PRINCIPLES AND LEARNING

IN THE LAW PROGRAM AT THE UNIVERSITY OF MANIZALES, which presents

1 Investigadora y Profesora asociada de la Universidad de Manizales . Miembro

correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. dereco@um.umanizales.edu.co.

2

some examples to carry out jurisprudential studies from certain found affinities in

the constitutional rulings with the proposal of critical rationalism by Karl Popper,

especially, the principle used by the constitutional Court which we have named the

critical and rational discussion .

PALABRAS CLAVE

Epistemología crítica, racionalismo crítico, sentencias de inexequibilidad.

KEY WORDS:

Critical epistemology, critical rationalism, sentences of unconstitutionality.

INTRODUCCIÓN

A lo largo del presente escrito sustentaremos la tesis de que, en las sentencias de la

Corte Constitucional es posible emplear nuevas formas de hacer análisis,

especialmente desde la propuesta de algunos filósofos contemporáneos que plantean

perspectivas críticas. Por ello evidenciamos ciertas afinidades entre los principios de

la epistemología de Popper y el racionalismo crítico, y las actitudes que hemos

identificado en varios pronunciamientos jurisprudenciales de inexequibilidad de la

Corte Constitucional.

Para orientar al lector, comenzaremos por presentar brevemente, las categorías

necesarias para comprender de forma adecuada la relación entre el principio de la

discusión crítica y racional con la epistemología popperiana. En consecuencia,

3

abordamos algunos elementos del concepto de „racionalismo crítico‟ como punto

esencial para el estudio del derecho, el que se sustenta en la premisa según la cual, la

discusión racional es el camino correcto para eliminar el error. Luego, retomamos el

concepto de verdad defendido por Alfred Tarski, en virtud del cual sólo son

verdaderos los enunciados que corresponden con los hechos, se apela a una noción

de verdad objetiva y se hacen algunos comentarios sobre ciertas circunstancias

legales que se suscitan en las instancias judiciales, para poner en evidencia el respeto

del derecho por la concepción correspondentista de la verdad.

Posteriormente abordaremos algunos tópicos del concepto de argumentación y de

control constitucional. La argumentación se estudia desde una perspectiva lógica y se

analiza su aplicación al derecho, sobre todo en función de la supresión de falacias y el

alejamiento de los discursos retóricos, y como una herramienta fundamental para

poder hacer crítica. Luego, pasamos a ocuparnos de la supremacía y taxonomía

constitucional, como punto de partida para hacer hermenéutica constitucional.

Por último, como resultado del trabajo, se define e ilustra un postulado afín a la

filosofía popperiana: la discusión crítica y racional, la cual comprende aspectos

atinentes a la consistencia y la coherencia argumentativa, acompañados a su vez de la

crítica de argumentos, pues de acuerdo con nuestra reconstrucción y análisis de las

sentencias, apreciaremos como en algunos casos la Corte Constitucional hace uso

constante de esta clase argumentación, y en su aplicación permanente rechaza

inconsistencias, evidencia absurdos y privilegia las buenas razones.

RACIONALISMO CRÍTICO

4

Cabe recordar que la vocación popperiana de este trabajo presupone un compromiso

con la epistemología objetiva. Como ya se ha mencionado, esta clase de

epistemología descalifica la creencia por ser subjetiva, en cuanto compete

exclusivamente a los estados psicológicos o mentales del individuo. Para el caso que

nos interesa, parece razonable sostener que la Corte basa sus fallos, en gran parte, en

principios objetivos, pues no comparte las creencias que acompañan ciertas

normativas o interpretaciones que defienden la exequibilidad o no de la norma.

La Corte no privilegia la capacidad mental expuesta por los intervinientes en los

procesos de constitucionalidad, sino que examina en extenso cada argumento, lo

critica, lo confronta con los principios, lo refuta y puede llegar a falsarlo. Las

proposiciones planteadas son sujeto de examen para la Corte, indistintamente de

quien las plantee, pues ella hace abstracción de calidades tales como ciudadano,

ministro, representación de una entidad privada, etc. Lo que importa es la calidad de

la argumentación expuesta y sometida al análisis2, independientemente del sujeto que

la ha planteado.

Por otra parte, el componente de objetividad se ve satisfecho en la medida que la

Corte aborda con posturas objetivas las condiciones materiales de la sociedad

colombiana frente a la reglamentación que expide el Congreso para regular la

relaciones sociales. En este orden de ideas, no resulta aventurado afirmar que hay

2 Los análisis de la Corte no se hacen únicamente desde la norma superior, sino también

desde criterios como la eficacia del sistema jurídico; desde los principios constitucionales, etc. De este modo se crean subreglas constitucionales, se da vida a los valores jurídicos y postulados axiológicos. En otras palabras, los análisis no son derivados exclusivamente de la regla, lo cual apoya nuestra idea de que antes que asumir una postura de la creencia, la Corte prefiere analizar con postura crítica, con conciencia de la realidad social.

5

varios postulados afines a la filosofía de Popper que iluminan la aplicación de lo que

hemos denominado “el principio del respeto por la discusión crítica y racional.”

Una de las propuestas centrales de la teoría de Popper hace énfasis en el carácter

conjetural de toda forma de conocimiento epistémicamente interesante. De ahí se

deriva la conclusión de que el conocimiento tiene límites, y de que sólo es posible

hacerlo avanzar si empleamos como herramienta una posición crítica frente al mismo.

Trasladando estas consideraciones al campo del derecho, es posible ver, por ejemplo,

que los sistemas jurídicos, entre ellos el nuestro, consagran también principios y

valores (que guardan una mínima correspondencia con las limitaciones que en un

momento dado pueda tener la regla), los cuales tienen una equivalencia superior a la

regla. Y es precisamente a estos postulados a los que acude el operador jurídico para

llenar los vacíos y resolver casos. No se puede perder de vista que la primera

instancia judicial que puso a operar el derecho por principios y por valores fue la

Corte Constitucional.

El lector tiene que estar consciente de que los argumentos y procederes de la Corte no

están regulados, sensu stricto, por la epistemología de Popper, lo que hemos

planteado es la presencia de ciertas afinidades o relaciones epistemológicas lo

suficientemente notorias como para fundamentar una interpretación como la que este

trabajo defiende.

Al trasladar la epistemología popperiana a las sentencias escogidas de

inexequibilidad, se nota que en la argumentación de la instancia constitucional

priman los argumentos que refutan, bien la exequibilidad de la norma demandada, o

6

bien los argumentos de los intervinientes,3 e incluso los de quienes atacan la norma

porque la consideran inexequible. Conviene recordar que en las consideraciones de la

Corte se nos muestra cuáles son las razones por las que una norma no puede ser

aplicada, razones que resultan mucho más importantes para la propuesta

epistemológica no convencional de Popper, que las que se usan en los apartes

concluyentes de constitucionalidad de la norma.

El principio de la discusión crítica y racional, comprende aspectos relacionados con la

consistencia y la coherencia argumentativa, acompañados a su vez de la crítica de

argumentos. Así no sería exagerado, en el presente trabajo, insistir una vez en la

importancia capital de este principio. En términos epistemológicos es el motor

fundamental que permite explicar no sólo el progreso del conocimiento sino incluso

la misma postura racional, postura que hemos identificado a través del estudio de las

consideraciones y argumentos de la Corte.4

A continuación presentaremos las afinidades epistemológicas popperianas más

importantes que es posible encontrar en las sentencias, para lo cual apelaremos a

nuestras más pertinentes reconstrucciones de los argumentos de la Corte aclarando

que, como Popper rechaza las epistemologías de la creencia y los propósitos del

trabajo no comprendían sino la epistemología objetiva, se excluirán aquellos textos

donde se haya evidenciado alguna afinidad con la epistemología de la creencia o

epistemologías subjetivas.

3 Esta expresión no debe entenderse en el sentido técnico jurídico, sino de manera amplia, es

decir todos los sujetos que de una u otra manera participan en el proceso (magistrados, demandante, coadyuvantes, ministerio publico). 4 Sin embargo, como ya se dijo, la extrapolación que proponemos es simplemente un

mecanismo de trabajo metodológico y analítico que nos permitirá sacar adelante nuestra tesis.

7

Es preciso aclarar que el criterio que se utilizó para la escogencia de las sentencias,

fue el de presentar las tesis más fuertes de la Corte. Sin embargo, en el texto principal

sólo aparecerán las sentencias que se consideraron más relevantes por su construcción

argumentativa o interés epistemológico o jurídico, y a pié de página se incluyeron

otras de calidad similar.5 Además, debe quedar claro que nuestro análisis sólo se

apoyará en la reconstrucción argumentativa y no en los párrafos textuales (tomados

de manera íntegra) de las sentencias.

Por lo que concierne a los extractos de las sentencias, esperamos que el lector pueda

apreciar la principal línea argumental en la subcategoría trabajada. Es probable que la

elección de otros criterios de análisis hubiese destacado otros argumentos, pero para

los propósitos de nuestro trabajo la estrategia elegida produce los resultados que el

lector tiene en sus manos. Cabe recordar aquí que, los problemas relacionados con la

formación de los estudiantes de derecho y los relativos a las declaratorias de

inexequibilidad, son esenciales para nuestro proyecto.

Desde ya aceptamos la objeción de que toda selección que se haga es incompleta y

limitada, en la medida en que, seguramente, no podrá satisfacer los intereses de todos

los lectores. Esta idea puede extenderse al componente epistemológico del presente

trabajo, el cual nos permitió identificar varios principios compatibles con la

epistemología objetiva, desde el punto de vista de Popper. En términos estrictos, no

se puede afirmar que la Corte Constitucional en el período de estudio, está afiliada a

una teoría epistemológica completa (sea ésta la de Popper o la de cualquier otro

5 Las sentencias restantes, se incluyeron en un apéndice, al final de la investigación.

8

filósofo), sin embargo, sí es posible defender la tesis de que los pronunciamientos y

los argumentos más relevantes en las sentencias de inexequibilidad son compatibles

con principios epistemológicos o metodológicos de clara estirpe popperiana, por una

parte, e ilustran con lujo de detalles el principio de la discusión crítica y racional, por

la otra.

CONCEPTO DE VERDAD

El concepto de verdad de que habla Alfred Tarski, quien defiende una teoría en

términos de la correspondencia entre enunciados y hechos, no es completamente

idéntico al concepto que se maneja en el derecho; aunque para efectos del prese nte

proyecto podemos suponer, sin riesgo a malinterpretar la situación, que también el

derecho tiene como meta última arribar a éste tipo de verdad. Ordinariamente, en el

derecho se parte de dos tipos de verdad: la verdad formal y la real.

La primera, la verdad formal, desde la técnica jurídica denominada la verdad

procesal, es aquella que surge y consta en los trámites judiciales o elementos

probatorios, aquella que se pudo probar, no aquella que corresponde con los hechos.

Sin embargo, no utilizaremos la expresión “verdad formal” para referirnos a este tipo

de verdad, sino que emplearemos a cambio la expresión “verdad en sentido

coherentista”.

Por su parte, la verdad en sentido correspondentista también denominada verdad

objetiva, llamada por el derecho la verdad real, no es ni puede ser ignorada por el

derecho, porque a lo que se aspira en todo trámite jurídico es a que la verdad en

sentido correspondentista apoye la verdad en sentido coherentista. Ello quiere decir

9

que se espera que lo que conste en el expediente sean los enunciados que

corresponden a los hechos y los estados de cosas.6

Por otra parte, la verdad en sentido coherentista en algunos casos no equivale a la

verdad objetiva, siendo ésta la meta en el derecho. Así, la noción coherentista de la

verdad puede o no estar conforme con la noción correspondentista.

En derecho se aspira y se logra que la verdad tenga correspondencia con la realidad y

si las equivocaciones o las falsedades se descubren, se corrige el proceso, de tal

manera que se descarta la verdad en sentido coherentista y se adopta la

correspondentista.7

Con todo lo anterior y volviendo a lo que propone Tarski (lo que para Popper

constituye su principal aporte), un enunciado es verdadero aunque nunca se descubra

que lo es. Por contraste, en derecho mientras algo no se establezca como verdadero,

no podrá ser promulgado como tal. Por esta razón los jueces deben abstenerse en sus

providencias de declarar lo contrario a lo que resulte probado.

En este orden de ideas, el juez en el proceso busca y previene inconsistencias. En

caso de detectarlas, las declara y corrige, rechazando las tesis de los abogados que

6 Es de anotar que la verdad en sentido coherentista, no pretende excluir la verdad en sentido

correspondentista. Es más, en el derecho se busca que los hechos con soporte probatorio sean los que han sucedido en el mundo. 7 Si en derecho nos ceñimos en algunos casos a la concepción coherentista de la verdad, ello

resulta correcto y legal. Incluso algunos sostienen que en el derecho prevalece la noción coherentista de la verdad; lo relevante es lo que se logra probar, según el conocido principio “dadme las pruebas y yo te daré el derecho.” De esto se deduce que la noción de la verdad en derecho es algo problemático, lo cual se debe a una característica propia del derecho como ciencia social.

10

intervienen en el proceso, revisando fallos de otros jueces e incluso sus propias

determinaciones cuando quiera que accede frente al recurso de reposición o decreta

oficiosamente nulidades surtidas en el proceso, así el derecho muestra su respeto por

la concepción epistemológica de la verdad en sentido correspondentista.

Trasladando la posición de Popper sobre la verdad, al tema de las sentencias de

inexequibilidad podemos ver que no resulta descabellado emplear la metáfora

falibilista para comprender mejor lo que ocurre en estos hechos jurídicos.

CONCEPTO DE ARGUMENTACION

Para iniciar este apartado, vale la pena señalar que todo razonamiento es un

pensamiento,8 pero constituye una forma especial de pensamiento, en la cual se

resuelven problemas, se realizan inferencias; es decir, se extraen conclusiones a partir

de premisas. Generalmente se acepta que si las premisas proporcionan las bases

adecuadas para afirmar la conclusión, si la verdad de las premisas constituye una

verdadera garantía para afirmar la verdad de la conclusión, entonces el razonamiento

es correcto. En términos generales puede decirse que un argumento es cualq uier

conjunto de proposiciones que pretenden apoyar o fundamentar la verdad de otras

proposiciones que se desprenden de las primeras a la manera de conclusión. 9

Para el caso que nos ocupa (los argumentos de la Corte) es preciso recordar que las

proposiciones no son más que afirmaciones contenidas en una oración, y que cuando

8 COPI Irving y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. México: Noriega Editores, 2002. p.

18. 9 Ibíd., p. 20 y 21.

11

funcionan como premisas ofrecen apoyo a las conclusiones. 10 En otras oportunidades

aparecen varias premisas acompañadas de una o varias conclusiones; así, en

correspondencia con cada argumento emergían uno o varios subargumentos. No

obstante lo anterior, las expresiones premisa y conclusión son términos muy relativos

pues pueden tener naturaleza dual, es decir una proposición puede ser en un

argumento premisa y en otro argumento conclusión.

El objeto de la argumentación puede ser clarificar, demostrar o convencer.

En el caso de los dos primeros la argumentación tiene como objeto explicitar la

relación entre la verdad de las premisas y la verdad de la conclusión; es decir sacar a

la luz las implicaciones deductivas que hay entre las distintas proposiciones que

intervienen en un argumento. El derecho puede considerarse como la argumentación

de proposiciones que pretendemos sean verdaderas con la intención de establecer las

conclusiones pertinentes, basándonos en razonamientos correctos. No obstante,

debido al carácter controversial de las demandas (al conflicto de intereses, o razones),

es típico en todo proceso que haya una u otra forma de contraposición la cual se

expresa mediante argumentos y contra-argumentos.

El papel de la argumentación en el derecho resulta ser muy importante porque ella

nos permite fundamentar la verdad, nos ayuda a actuar con sentido crítico y

transformador, nos da la posibilidad de apreciar las proposiciones, descubrir las

10

La conclusión de un argumento es la proposición que se afirma con base en las otras proposiciones del argumento, y estas otras proposiciones que son afirmadas (o supuestas) como apoyo para aceptar la conclusión, son las premisas de ese argumento. Nótese, además, que dichas conclusiones no siempre van al final, pueden aparecer al comienzo del argumento o en el intermedio. Cf. COPI. Introducción a la Lógica. Op. Cit., p. 20.

12

proposiciones contradictorias, hallar las nuevas proposiciones que pueden surgir y

desentrañar sus repercusiones en el debate jurídico. La argumentación nos ofrece

también la posibilidad de identificar los diferentes principios filosóficos, dado que

según desde la posición que se argumente se emplearán premisas o supuestos

diferentes.

Es innegable que en algunas oportunidades podemos determinar que lo que se

presenta como argumentación no es tal, que lo que se aporta es más bien una tesis

escasa de fundamentación o que se recurre a falacias, es decir a argumentos

inaceptables.

La argumentación jurídica se hace por quienes intervienen en el proceso mediante los

escritos de la demanda y su contestación, a través de memoriales, la sustentación de

los recursos, en la presentación de los alegatos de conclusión. También la emplean los

jueces en los autos y sentencias que dictan, y de manera oral unos y otros en las

audiencias, en momentos de interacción con los demás sujetos jurídicos que no

pueden ser elementos de poder o dominación.

Es preciso referirnos a la categoría de argumentación, pero no como una categoría

central a nuestros objetivos, sino en cuanto a que por medio del análisis de los

argumentos será posible establecer cuál o cuáles son los principios predominantes que

inspiran las sentencias de la Corte Constitucional.

CONTROL CONSTITUCIONAL

13

Para hacer hermenéutica, la Corte se apoya en principios y valores constitucionales,

los cuales le permiten en su calidad de guardiana de la Constitución, suplir las

limitaciones de las reglas constitucionales. La Corte se vale de principios y valores

para dar sentido al canon constitucional que es de textura abierta y enmarcarlo así en

nuestro contexto político y social.

Aquí subyace la materialización de la naturaleza del Estado colombiano aplicada a un

caso concreto para que la norma sea eficaz. Los principios y los valores

constitucionales se valen de la regla y el resultado de ello se plasma en el fallo, sólo

que aún sigue existiendo una limitación y es la prerrogativa que tiene el legislador

para establecer su alcance. Por otra parte, en el desarrollo jurisprudencial de la

Constitución se evidencia la apelación a argumentos que apuntan más a los principios

y valores que a las reglas constitucionales.

La Carta es la fuente fundamental de nuestro Estado social de derecho, “En el

constitucionalismo democrático la Constitución es y únicamente puede ser, el

instrumento jurídico supremo en el Estado, que no sólo resume o establece su

estructura esencial, sino que lo hace de una manera dada.”11 La Carta es la primera

fuente del derecho, de ella hace parte el preámbulo 12 y junto a ella, hacen bloque de

constitucionalidad el derecho internacional humanitario y los tratados sobre derechos

humanos.

11

Ibíd., El autor retoma palabras del tratadista Rafael Díaz Roca. 12

En el preámbulo hay importantes valores constitucionales: justicia, igualdad, libertad, entre otros.

14

En materia de interpretación constitucional se hace una hermenéutica distinta a la

hermenéutica general, ya que lo fundamental en las decisiones de los jueces

constitucionales es satisfacer el anhelo de justicia, de ahí la importancia de acudir a

los principios y valores. En cuanto a la interpretación de los tribunales

constitucionales hay pluralidad de métodos, pero la tendencia actual es realizar la

interpretación por principios y valores, reconociendo a la vez el carácter práctico de

la interpretación para la realidad social.13

Al analizar las sentencias y los pronunciamientos de la Corte, podemos determinar

que, en lo que toca a decisiones como la constitucionalidad o inconstitucionalidad de

normas o leyes, se nos muestran la importancia de conocer e identificar los principios

constitucionales como punto de partida de la hermenéutica y la trascendencia a los

fundamentos filosóficos y metacognitivos en el derecho.

EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIÓN CRÍTICA Y

RACIONAL EN ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL

El estudio de las sentencias de inexequibilidad va en la misma dirección que la

filosofía popperiana porque en ambas resulta muy importante estudiar los argumentos

tanto los que defienden la constitucionalidad de una norma como aquellos que

sustentan la conclusión de que hay que rechazarla por inconstitucional. En el sistema

jurídico resulta de importancia comparable mostrar por qué no se puede aceptar una

norma, como determinar por qué sí debe continuar vigente. En desarrollo de esta

13

MONROY CABRA, Marco Gerardo. “La interpretación Constitucional en el Estado Social de Derecho.” III encuentro de Jurisdicción Constitucional. www.constitucional.gov.co

15

manera crítica de analizar la juridicidad se examinan cuidadosamente argumentos a

favor y en contra de la norma acusada.

Si la Corte declara la exequibilidad de la norma demandada, resulta dable afirmar que

estaría refutando los argumentos de quienes atacan la constitucionalidad de la ley o

decretos legislativos o con fuerza de ley, y si por el contrario la declara inexequible,

estaría refutando los argumentos de quien expidió la norma bajo su estudio. Podría

suceder también que se aparte de una y otra posición, para presentar una que emane

del seno del juzgador colegiado, refutando, por así decirlo, a ambas partes.

Mostraremos ahora los hallazgos correspondientes al respeto que muestran los

argumentos de la Corte por la discusión crítica y racional. Aunque la expresión

“pensamiento crítico y racional” no parece ser controversial, conviene aclarar al

lector que en este trabajo se emplean las nociones “crítica” y “racional” según el

sentido canónico que ambas nociones han adquirido en la tradición iniciada por

Popper hace más de sesenta años. El principio de la discusión crítica y racional nos

facilita la confrontación de los argumentos, nos muestra las inconsistencias que se

esconden tras lo que de otro modo se ofrece como “buenas razones”, da paso a que se

expliciten los argumentos y las implicaciones que no están suficientemente

desarrolladas, y también saca a la luz las falencias o lo absurdo de determinado

argumento. En una sola frase, el pensamiento crítico y racional es, “la aplicación

plena del supuesto según el cual toda teoría, toda tesis o todo punto de vista son

susceptibles de ser examinados críticamente…”14

14

GARCIA D., Carlos Emilio. “Cinco Tesis sobre el Estado del Desarrollo de Habilidades de Pensamiento Crítico en Instituciones de Educación Superior de la Región.” En: Educación, Crítica y Reforma del Pensamiento. Manizales: Universidad de Manizales, 2004. p. 156

16

Por lo que concierne a la confrontación de argumentos y tesis jurídicas, es posible

extender las características del pensamiento crítico y racional a los pronunciamientos

y decisiones de la Corte y recordar, de paso, que “…la crítica nos permite tomar en

cuenta los múltiples aspectos de una cuestión, y generar discusiones con mayor

contenido informativo…”15 Resulta llamativo anotar que la Corte se preocupa por

eliminar las contradicciones (tanto internas como externas) asegurándose de que sus

decisiones sean consistentes, y que no surjan contradicciones entre un fallo

determinado con respecto a los fallos contendidos en otras sentencias. De esta

manera, la Corte apela a una propiedad de clara raigambre racional que apunta a la no

contradicción y procura que nuestro sistema jurídico no colapse.

En consonancia con lo dicho anteriormente, cabe reconocer que es de naturaleza

racionalista pretender decisiones razonables antes que irracionales, no sólo en la

mayoría de los asuntos que los seres humanos enfrentamos (y ojalá fuera en todos),

sino con mayor razón, en aquellos que deben decidirse en las altas Cortes. Por ello,

cuando la Corte toma un argumento a favor o en contra le hace la debida crítica, es

decir, examina sus fortalezas, debilidades, inconsistencias. La Corte se apoya en

algunos principios lógicos para defender posiciones epistemológicas; también

muestra a todos lo que ocurre o se desprende lógicamente, cuando los intervinientes

presentan una o varias conclusiones que no se desprenden de las premisas. En

resumen, la Corte no sólo sigue los dictados del buen sentido y de la lógica, sino que

demuestra con excelencia su apego a los estándares más altos de racionalidad crítica.

Pasaremos ahora a comentar apartes de algunas sentencias que ilustran la discusión

crítica y racional.

15

Ibid., p. 158.

17

Damos comienzo con la revisión de la sentencia C- 089 de 1994, la cual estudia el

proyecto de ley estatutaria radicada bajo los números 348 de 1993 del Senado de la

República y 11 de 1992 de la Cámara de Representantes. A través de ésta ley se dicta

el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se expiden normas sobre su

financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones sobre la

materia. En la presente sentencia, se declaran inconstitucionales algunos apartes, en

particular, los correspondientes a los artículos 3, 5, 10, 12,15, 23,24, 44, 50 y 53, así

como la totalidad del texto de los artículos 42, 46 y 52. Presentaremos dos casos que

a nuestro juicio son más representativos de uso del principio examinado en esta

sección.

El artículo 3 de la ley en cuestión determina los requisitos para que el Consejo Nacional

Electoral reconozca y otorgue la personería jurídica a los partidos y movimientos

políticos. Entre estos requisitos, se encuentran, entre otros, la respectiva solicitud, copia

de los estatutos, probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o mostrando

representación en el Congreso, presentar un documento que contenga la plataforma

política del partido o movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los

programas y aspiraciones democráticas (subrayado fuera de texto) que lo identifiquen.

En este aparte se están expresando unas condiciones objetivas, en virtud de las cuales

se busca asegurar el cumplimiento de un mínimo apoyo popular para efectos de que

también haya la posibilidad de la existencia jurídica del partido político, ya que como

excepción a la regla general de que se necesitan 50.000 votos, es viable la existencia

del partido cuando obteniendo menos de esa cifra de votos, el grupo alcanza la

representación en el Congreso.

18

Ahora bien, la Corte declara parcialmente inexequible el artículo que acabamos de

comentar. Como puede apreciarse en este ejemplo, la Corte encuentra aceptables los

requerimientos que evidencian los principios de pluralismo y de democracia, salvo

uno. La Corte, discute de manera crítica el aspecto referente al calificativo

democráticas [de las aspiraciones]. Sustenta su postura en el hecho de que la

Constitución, en sus artículos 40-3 y 108, privilegia la libertad antes que las

restricciones a la participación política, sin que se pueda imponer una determinada

ideología, aún si se trata de aquella que históricamente resulta la más deseable, cosa

que ocurriría si se forzara a los movimientos y partidos políticos a que sean

necesariamente democráticos.

Así, en razón a que la Carta privilegia la libertad de profesar cualquier ideología

política, la hermenéutica debe hacerse en beneficio del pluralismo, puesto que la

Constitución no admite intervención del Consejo Nacional Electoral en la ideología

adoptada por el movimiento o partido político. En los apartes examinados

anteriormente, la Corte emplea una línea argumentativa crítica, consistente con la

defensa del pluralismo político. Así, determina que la regla general es la libertad y no

las limitaciones a la participación política, también hace que prime la razón lógica en

la medida en que precisa que la noción de pluralismo determina las condiciones de

posibilidad de quienes participan en la contienda política (democracia en sentido

kantiano).

Más adelante, la sentencia C-089 hace las consideraciones constitucionales del caso,

sobre la obligatoriedad de que la organización electoral colabore dando apoyo

financiero y logístico en los distintos niveles territoriales (mediante el suministro de

19

tarjetas electorales y cubículos individuales instalados en cada mesa de votación, la

recolección de los votos y la realización del escrutinio), a efecto de que los partidos y

movimientos realicen consultas internas, en cuanto se refiere al inciso sexto que

establece un postulado transitorio sobre consultas nacionales a realizarse en el año 94

(artículo 10 del proyecto).16

Al respecto, la Corte sostuvo que el inciso sexto del artículo 10 debe ser declarado

inexequible por su falta de conexidad con la materia esencial de este proyecto de ley

estatutaria, pues desconoce el artículo 158 de la Constitución, canon constitucional

que ordena que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y que son, en

consecuencia, inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen

con ella. A continuación, la Corte presenta una segunda crítica con aspectos de forma

y de fondo, atinentes a los defectos a la luz de la técnica jurídica de la norma

examinada, y la consideración sobre la improcedencia -y en ocasiones

inconveniencia- de homologar en una misma fecha eventos políticos de carácter

representativo (los de Congreso por ejemplo) con otros de democracia directa

(presidente, vicepresidente), derivados muchas veces de necesidades que difícilmente

pueden diferirse o enmarcarse en un largo período fijo. También critica la

problemática de la determinación de la fecha para la realización de los diferentes

eventos electorales, en los cuales pueden actualizarse los mecanismos e instituciones

de participación ciudadana.

16

En cada período constitucional de tres o cuatro años, el Consejo Nacional Electoral, por mayoría de las dos terceras partes de sus miembros, señalará una sola fecha, distinta a las elecciones ordinarias, en la que se efectuarán, a cargo del Estado, las consultas nacionales que se propicien durante ese año, 1994, en desarrollo de los mecanismos de participación previstos en los artículos 103 y 104 de la Constitución Política, así como las consultas populares que los partidos y movimientos políticos solic iten para escoger sus candidatos a la Presidencia de la República, las Gobernaciones y Alcaldías.

20

Como se aprecia en lo precedente, los apartes de la sentencia refieren los requisitos

para la debida formación de la ley, requisitos que a juicio de la Corte no se

cumplieron. Para ello, la Corte apela en la discusión a figuras abstractas de contenido

jurídico, como por ejemplo la unidad de materia (la cual, cuando se vulnera, da origen

a lo que popularmente conocemos como la existencia de un mico legal). Por otra

parte, la Corte hace evidentes ciertas falencias de técnica jurídica; luego aplica un test

lógico para manifestar su preocupación por los efectos poco pragmáticos en relación

con las consultas que deseen hacer los partidos y movimientos políticos.

Como puede ver el lector, en la sentencia estudiada, el componente argumentativo es

de gran valor, puesto que nos permite confrontar argumentos, extraer los principios y

ser críticos. Finalmente, al analizar la consistencia de una norma inferior respecto de

la superior, la Corte analiza si se cumplió el procedimiento para la formación de la

ley. Debe quedar claro que esta circunstancia de verificación de las formalidades, nos

remite a la consistencia y coherencia formal de la norma, ya que se está verificando

el trámite surtido.

Otro ejemplo que ilustra el principio que estamos ejemplificando en la presente

sección, es la sentencia C-252 de 1995. La sentencia C-252 de 1995, que declara

inexequible una diferencia de trato salarial entre los educadores de establecimientos

públicos y privados. En la norma estudiada, se estableció la prohibición de pagar a

los educadores privados menos del 80% de lo que devengan los educadores de

establecimientos públicos, lo que, prima facie, podría parecer una defensa mínima de

los derechos de los educadores que se desempeñan en establecimientos privados. El

21

argumento principal de la Corte para hacer desaparecer del ordenamiento jurídico el

artículo 197 de la ley 115 de 1994, radica en que en esencia este artículo confiere

facultades inconstitucionales para hacer una discriminación negativa, en la medida en

que convertía en norma legal la asignación de salarios inferiores para los docentes de

establecimientos privados respecto a los docentes de establecimientos públicos.

En la parte argumentativa de la discusión, la Corte critica razonablemente el

tratamiento que le da la ley 115 de 1994 al trabajo, como si se tratare de una

mercancía, cuando quiera que el artículo 197 de la ley demandada permite que se

haga un trato discriminatorio en sentido negativo, al autorizar que el salario de los

educadores que laboran en establecimientos privados sea inferior al de sus homólogos

que laboran en el sector público. La Corte nos recuerda que, en aplicación del juicio

de igualdad y de la reivindicación del trabajo como fuente de dignificación humana,

es el Estado quien determina los mínimos salariales para ciertas profesiones, y con

ello los excluye de la influencia de las fuerzas de la oferta y la demanda. También

consideró la Corte que en la concepción del Estado social de Derecho, el trabajo es la

fuente de dignificación de la persona y declaró así inexequible dicha norma.

Vale la pena destacar que la Corte se apoyó igualmente en el principio lógico de

transitividad. Realizó una comparación entre dos entidades distintas, establecimientos

de educación pública y establecimientos de educación privada, que tienen un aspecto

relevante en común (la educación), y frente a los cuales se puede hacer un juicio de

igualdad, para efecto del salario que devengan sus profesores. Con ello demostró que

la diferencia de naturaleza entre ambos tipos de institución no era suficiente para

justificar la diferencia de tratamiento salarial para sus respectivos profesores y

decretó, en consecuencia, la inexequibilidad de la frase escrita entre paréntesis, con lo

22

cual se restableció la igualdad (en materia de salarios) entre los maestros. La norma

quedó entonces como sigue: El salario que devenguen los educadores en

establecimientos privados no podrá ser inferior al (ochenta por ciento del) señalado

para igual categoría a quienes laboren en el sector oficial. La misma proporción regirá

para los educadores por horas.

Pasemos a revisar la sentencia C-110 de 2000. Esta providencia conoce de la

demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 204 del Código Nacional de

Policía (decreto 1355 de 1970). Esta disposición le da competencia a los comandantes

de estación y de subestación para exigir promesa de residir en otra zona o barrio a

quien en la cantina, bares u otros sitios de diversión o de negocios situados en el

barrio donde tenga su residencia, fomente o protagonice escándalos, riñas o peleas.

La norma acusada llega hasta el punto de considerar a la persona descrita en las

precedentes condiciones como indeseable.

En éste caso la Corte determinó en el fallo que el Congreso de la República no

determina el motivo de policía de manera discrecional, 17 pues los motivos de policía

están delimitados por las normas constitucionales y los convenios internacionales.

17

Tampoco es discrecional la determinación de someter al arbitraje internacional, bajo la figura de la autonomía de la voluntad, los contratos que carecen del elemento extranjero, en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público. Así la Corte en la sentencia C- 347 de 1997, declaró inexequible la frase “como también en aquellos con persona nacional,” contenida en el artículo 4 de la ley 315 de 1996.

23

Unos de los ítems centrales reposa en las restricciones a las limitaciones de las

personas, donde toda limitación al derecho de locomoción está sujeta a los criterios

de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad

Acá la Corte está empleando el juicio de proporcionalidad a la restricción del derecho

humano a la locomoción, contenida en la norma, pues llega a la conclusión que si la

finalidad perseguida con la restricción al derecho es proporcional, si el trato diferente

y la restricción del derecho constitucional es adecuado para el logro perseguido y si

no existe otro medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios y

valores constitucionales con el derecho que se espera proteger con dicha restricción,

resulta aceptable, de lo contrario, es criticable y por fuera de la razón.

Haremos ahora algunas consideraciones sobre la sentencia C- 350 de 1997, en ella se

estudian los artículos 1, 25 y 26 de la ley 335 de 1996, normas reglamentarias de la

composición de la Comisión Nacional de Televisión y los contratos de concesión de

los espacios de televisión.

A continuación, presentaremos brevemente la argumentación crítica de la Corte para

declarar contraria a la Carta Fundamental los artículos 25 y 26 de la ley 335 de

1996, los cuales hacían alusión a la evaluación y declaratoria de caducidad de los

contratos de concesión para la prestación del servició de televisión. La

argumentación se presentó como sigue:

A partir de la realización del derecho fundamental a la información, argumentó que a

través de la televisión, este canon incide de manera definitiva en dos ámbitos: (a) en

el proceso de conformación de la opinión pública, que es la que tiene la

24

responsabilidad, en un Estado democrático y participativo, de legitimar o deslegitimar

el ejercicio del poder, capacidad de la cual dependerá su fortalecimiento, y (b) en la

consolidación de la democracia, debido a que cualquier interferenc ia en la

información atenta contra los derechos individuales y contra el Estado democrático.

Con base en la realización efectiva del derecho de las personas a recibir información

veraz e imparcial, apoyó sus tesis en que la información está ligada a cuat ro

aspectos: el primero, al ejercicio efectivo de los derechos, el segundo a la libre

expresión, el tercero al derecho a informar y ser informado, y el cuarto a fundar

medios masivos de comunicación.

Sobre los tipos de responsabilidad que tiene el Estado, la instancia constitucional dejó

claro que el Ente jurídico no puede interferir, obstruir o impedir, el desarrollo libre y

autónomo de las funciones que les competen a dichos medios, que el Estado debe

producir las normas que sean necesarias para evitar que otras fuerzas sociales o

poderes impidan el ejercicio del derecho a informar, a ser informado y a fundar

medios masivos de comunicación, sin violar con ello las demás disposiciones del

ordenamiento superior, y que además el Estado debía propiciar y garantizar el

ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los derechos fundamentales, los

cuales a su vez son garantía del desarrollo efectivo del derecho a la información.

Respecto a quienes emiten información a través de la televisión, la Corte dijo que

éstos tienen también obligaciones frente a la opinión pública. Estas son: la objetividad

y orientación, la de no manipularla, ni imponer sus propias convicciones o

aprovecharlas para sus intereses.

25

La consideración final que hizo la Corte, antes de declarar los dos artículos

inconstitucionales, consistió en que quien obvie éstas obligaciones, vulnera los

derechos fundamentales de terceros y atenta contra los fundamentos del Estado

democrático.

En sentido similar a la sentencia 252 de 1995, se profirió la sentencia C1187 de

2000. En esta sentencia, la Corte saca del ordenamiento jurídico los artículos 13 y 14

de la ley 549 de 1999. Estos artículos dictan normas sobre la financiación del pasivo

pensional de las entidades territoriales,18 crean el Fondo Nacional de Pensiones de las

entidades territoriales y dictan otras disposiciones en materia prestacional.

La Corte decide declarar ambos artículos inexequibles. En primer lugar, desde la

perspectiva jurídica, la Constitución garantiza el derecho a la negociación colectiva

(aún a los trabajadores oficiales) sin que la propia Carta limite temporalmente dicha

negociación. Así, resulta contrario que se sujeten las negociaciones colectivas cuyo

término sobrepasa el año, a la aprobación de las corporaciones administrativas de las

entidades territoriales. También pone de presente en la argumentación jurídica, que

renegociar cada año los salarios perturba el desarrollo pacífico de las relaciones entre

patronos y trabajadores. Tales disposiciones son inconstitucionales porque las

políticas y los criterios contenidos en ella resultan desproporcionadas e irracionales.

18

Artículo 13. Marco presupuestal de la negociación colectiva. Se requerirá autorización previa de la asamblea departamental o el concejo distrital o municipal para celebrar pactos o convenciones colectivas de las entidades territoriales o sus descentralizadas que comprometan recursos de más de una vigencia fiscal. Artículo 14. Denuncia de las convenciones o pactos colectivos. De conformidad con la Ley 100 de 1993, todos los órganos estatales inclusive los que se encuentren en proceso de liquidación deberán denunciar las convenciones y pactos colectivos de trabajo que no se ajusten a los principios y reglas de la Ley 100 de 1993, con el fin de que las mismas se sujeten al régimen pensional previsto en la ley.

26

Cada entidad pública tiene la libertad de denunciar las convenciones colectivas, y con

ello se está desconociendo el tratado internacional con la OIT.

En segundo lugar, la Corte estructura una de sus críticas desde el punto de vista de la

falta de proporcionalidad e irracionalidad de lo regulado en los artículos demandados,

puesto que en las normas vigentes ya está consagrada la libertad para que las

entidades territoriales municipales y departamentales demanden, discrecionalmente,

los pactos colectivos, sin que con ello se desconozcan los derechos adquiridos de sus

trabajadores.

En la sentencia C 392 del año 2000 la Corte Constitucional se pronuncia sobre la

inconstitucionalidad de sendos artículos demandados correspondientes a la ley 504 de

1999. Esta ley del año 1999 derogaba y modificaba algunas disposiciones del Decreto

2700 de 1991, y de los Decretos-Leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991,

Ley 65 de 1993, Ley 333 de 1996 y Ley 282 de 1996 y dictaba otras disposiciones,

todas ellas atinentes al procedimiento penal.

En esta sentencia, la instancia constitucional deja claro (en una importante

conclusión) que el juicio de constitucionalidad debe adelantarse en forma diferente,

esto es asegurar las garantías plenas del debido proceso que se predica en relación

con todos los procesados ante la justicia penal ordinaria. No debe ser difícil para el

lector notar como aquí la Corte contrasta el principio constitucional del debido

proceso. Vale la pena anotar que la Corte ofrece una “buena razón” apoyada

básicamente en la unidad normativa, para declarar varias normas inexequibles por

estar ligadas a la figura de la protección y reserva de la identidad de los testigos. En

27

consecuencia, el carácter inexequible del artículo 17 sobre testigos sin rostro o

reserva de la identidad del testigo, igualmente afecta otros artículos (como por

ejemplo, los artículos 12, 13, 15, 18 y 44)19 los cuales se refieren a la misma figura y

constituyen junto con el 17 un todo jurídico inescindible.

Para dar por terminado nuestro ejercicio de ilustrar con ejemplos concretos las

categorías y principios de la epistemología popperiana que se pueden reconocer en

los argumentos y razones de la Corte (aunque no sea dable, en todos los casos,

establecer una correspondencia en sentido estricto, dada la naturaleza de los temas

abordados y de los argumentos jurídicos), presentaremos otros apartes de la sentencia

C 010 de 2000, donde, de nuevo, se discute crítica y racionalmente sobre los límites a

la libertad de expresión, de información y de prensa.

La Corte inicia el estudio de constitucionalidad de un aparte del artículo 10 de la Ley

74 de 1966, sentando las bases de los límites a las mencionadas libertades y

afirmando que los únicos límites a la libertad de expresión, de información y de

prensa son el orden público y los derechos a la intimidad o al buen nombre. El

artículo citado establece que las transmisiones de (sic) programas informativos o

periodísticos no podrán hacerse en tono de arenga, discurso o declamación

(subrayado propio y declarado inexequible).

Luego de sentadas las bases constitucionales fundamentales, la Corte critica la

argumentación de uno de los demandantes de la norma, en la medida que encuentra

19

El lector interesado en constatar está unidad de materia puede remitirse al anexo final donde recogemos los apartes más importantes de las respectivas sentencias de inexequibilidad.

28

que el cargo es equívoco, pero ello no significa que la norma impugnada, deba ser

declarada constitucional. En primer lugar, la Corte afirma que la expresión analizada

es ambigua, dado que los vocablos “arenga”, “discurso” y “declamación” tienen

múltiples definiciones y usos, por lo que los términos se tornan problemáticos

constitucionalmente, ya que la restricción no es clara ni taxativa.

En este punto, la instancia judicial hace abstracción de la equivocación en la parte

formal de la presentación del cargo contra la norma demandada que realizó uno de los

sujetos demandantes, para pasar a pronunciarse de fondo y sustentar los argumentos

que a continuación se presentan:

Para comenzar, la Corte aclara lo que se prohibe y lo que se permite en la libertad de

prensa, así: (i) sujetar la emisión o publicación de una información a la autorización

precedente de la autoridad, constituye una práctica terminantemente prohibida por la

Convención Interamericana, sobre la libertad de prensa; (ii) una práctica permitida es

restringir previamente que se difundan ciertos contenidos (por ejemplo, injuriosos o

calumniosos) cuando se establecen sanciones para quienes infrinjan tales

prohibiciones. Más adelante, la Corte retoma argumentos contenidos en una

normativa internacional que hace bloque de constitucionalidad con la Carta. (iii) El

tratado internacional exige que toda restricción a la libertad de expresión sea previa y

claramente definida en la ley, como un requisito de seguridad jurídica. (iv) La

protección a la libertad de expresión es incompatible con castigos ex post facto. (v)

Una prohibición previa, que es legítima, genera responsabilidades ulteriores, y es

distinta a la censura previa de una publicación o de una emisión radia l. (vi) La

expresión “en tono de arenga, discurso o declamación, ni”, de la norma acusada no

está imponiendo una censura previa, la disposición impugnada prohíbe ciertos tipos

29

de emisiones, y (vii) la disposición acusada se aplica en el ámbito de la divulgación y

análisis de informaciones sobre sucesos y no cobija programas recreativos o de

humor, en los cuales, conforme a la ley, pueden hacerse las arengas o imitarse a

determinadas personas.

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S.A., 4ª reimpresión, 1994.

25. ________ . En Busca de un Mundo Mejor. Barcelona: Paidós ibérica S.A. 3ª

reimpresión, 1996.

26. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Constitución Política de Colombia.

Bogotá: IMPREANDES,1991.

33

LA MUTACIÓN DEL TIPO PENAL DEL PREVARICATO EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONDICION PARA UNA JUSTICIA

MATERIAL1

Sergio Estrada Vélez2

RESUMEN

El rompimiento o, en mejores términos, la transformación de un paradigma jurídico

derivado de la adopción de una constitución política, determina cambios sustanciales sobre

la forma de abordar el estudio del derecho así como de las instituciones jurídicas acuñadas

en el contexto del Estado liberal. Cuando el Estado, además de estar sometido al imperio de

la ley debe respetar la Constitución como norma de normas así como los principios que la

integran, la obligación de estar sometido al imperio de la ley debe cambiar para señalar que

no es sólo el respeto a la norma creada por un órgano competente (ley en sentido material)

sino a toda norma perteneciente al conjunto de normas jurídicas (ley en sentido material).

Bajo estas circunstancias, el presente escrito pretende asumir el estudio no solo de la

posibilidad sino de la necesidad de una noción de dogmática jurídica que reconozca: la

vinculación al derecho de elementos axiológico-jurídicos, los compromisos adquiridos por

el juez en el Estado constitucional que impone el ejercicio de un derecho por principios y,

finalmente, la mutación del concepto de prevaricato que le permita al operador no sólo estar

sujeto a la ley sino a la Constitución, al bloque de constitucionalidad y a las demás normas

con fuerza material de ley.

1 El presente artículo es producto de la investigación denominada “Los princip ios juríd icos en el ejercicio de

la función jurisdiccional colombiana en la actualidad”, financiada por la Universidad de Medellín. Dicha

investigación fue culminada en el 2006.

PALABRAS CLAVE

Dogmática jurídica, función judicial, principios jurídicos, prevaricato, ley en sentido

material.

SUMMARY

The breaking of, or in better terms the transformation of a juridical paradigm derived from

the adoption of a political constitution, determine substantial changes in the way to

approach the study of Law, as well as the Juridical Institutions minted in the context of a

Liberal State. When the state, beside being submitted by the empire of law, respects the

constitution as rule of rules as well as the principles which integrate it, the obligation to

be submitted to the law empire must change the point that it its not only the respect to the

created norm by a competent organ ( Law in material sense) but also to all norms belong

to the set of juridical norms.

Under these circumstances , this article attempts to assume the study of not only the

possibility but also the necessity of a notion of juridical dogmatic that recognizes : the link

to the axiological juridical elements, the acquired commitments by a judge in the

constitutional state which imposes the exercise of a law with principles, and finally the

mutation of the prevarication concept which allows the operator not only to be subject of

the law but also to the constitution, to the constitutional block and to the other norms with

material force of law.

KEY WORDS

2 Abogado. Profesor e investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico siestrada@udem.edu.co

Juridical dogmatic, Judicial junction, juridical principals, prevarication, law in material

sense.

INTRODUCCIÓN

La incorporación del Estado social de derecho significó una cualificación del modelo del

Estado de derecho. Aparejó innegables transformaciones no solo de la forma de

organización de la estructura del Estado colombiano sino de los presupuestos axiológicos

que condicionan materialmente el desarrollo de su actividad. Los principios se erigen en

este nuevo contexto como criterios axiológico-jurídicos que determinan la validez de las

normas jurídicas y, en la esfera política, sirven de elementos legitimadores del poder del

Estado a partir de la necesaria correspondencia de su ejercicio con los mismos. Así, lo que

en el modelo de Estado de derecho era subsidiario a la ley como máxima representación

jurídica del Estado, pasa a ser, en el modelo de Estado constitucional, principal, a tal punto

que se logra determinar que los denominados principios ejercen la función de concreció n de

las condiciones materiales (axiológicas) para determinar la pertenencia de una norma al

ordenamiento jurídico. El presente artículo pretende advertir no solo la posibilidad sino la

necesidad de una dogmática jurídica que armonice la incorporación de principios con

propuestas normativistas del derecho al ser considerados normas fundantes del

ordenamiento jurídico y la consecuente transformación del tipo penal del prevaricato a

efectos de determinar que el bien jurídicamente tutelado no debe ser solame nte la

protección de la ley sino de la Constitución Política, del bloque de la constitucionalidad y

de todas las demás normas con fuerza material de ley.

1. Una premisa básica: la noción de dogmática jurídica y su posibilidad en el Estado

Constitucional de Derecho

Por dogmática jurídica se puede entender, en términos simples, el intento por un estudio del

derecho científico que prescinda de toda consideración metajurídica que impida la

construcción científica del conocimiento jurídico. La dogmática se dirige, así, a la

formulación de conceptos que correspondan al derecho que es y no al derecho que debe ser,

dejando de lado la preocupación por un conocimiento dialéctico colocando en su lugar

dogmas que deben ser asumidos por el operador jurídico de manera acrítica.

La noción de dogmática no puede entenderse al margen del contexto político que le sirvió

de fundamento a la preocupación por la proposición de un derecho científico. El fracaso del

modelo absolutista del siglo XVIII, evidenció la necesidad de dar un paso del oscurantismo

intelectual hacia a la iluminación de la razón, en medio de la transición de una monarquía

legitimada por una autoridad divina desconocedora de la autonomía e independencia

judiciales, a un modelo de configuración del poder de manera democrática que tiene por

condición para el mantenimiento del modelo democrático de derecho el respeto a la función

jurisdiccional3. Jurídicamente, la ley era la máxima representación del derecho y la

necesidad de proteger la seguridad jurídica frente a una función jurisdiccional asumida

como extensión de la voluntad del monarca, obligó, entre otras razones, a una función

jurisdiccional subsuntiva, esto es, a la aplicación del derecho mediante la incorporación de

los hechos a los supuestos de hecho establecidos por el legislador de manera general y

abstracta. Por ser el derecho la máxima expresión del poder del representante del pueblo, no

era posible conferir legitimidad al juez para interpretar o dar sentido a la ley.

3 Se puede sintetizar el paradigma del Estado liberal de derecho de la siguiente manera: protección de la

autonomía de la voluntad, libertad de mercado con una mínima intervención del Estado, considera ción de la

propiedad como presupuesto necesario para el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadanía, la

afirmación de la seguridad jurídica como fin del ordenamiento jurídico y presupuesto para la promoción de la

libertad de mercado, concentración de la potestad legislativa en el leg islador donde todo el derecho es

producto de la actividad parlamentaria.

Resulta consecuente con el contexto brevemente descrito que el modelo de fundamentación

jurídica acorde con una noción de derecho legalista es el propuesto por el positivismo

jurídico que tiene por principal paradigma normativo la ley, asumiendo el estudio del

derecho sólo a partir de la forma lógica de creación y aplicación del mismo. La

intervención de la racionalidad propia a la lógica hace presencia, entre otros, en conceptos

como el de la estructura lógica de la norma jurídica, la idea de un ordenamiento jurídico

jerarquizado, pleno, unitario, completo y coherente, la jerarquización de las fuentes del

derecho y la idea de subsunción en la aplicación del derecho.

La cualificación del Estado liberal de derecho con el paso al Estado social de derecho

obedeció a la modificación del contexto inicialmente señalado y generó una transformación

de la forma de concebir el derecho4. La preocupación por el estudio del derecho no puede

limitarse ahora a una labor descriptiva sino a la formulación del derecho que debe ser. Así,

la perspectiva epistemológica con la que se debe abordar el estudio del derecho en el

Estado constitucional obliga a la transformación de postulados acuñados en el modelo de

Estado liberal: el reconocimiento de la función social de la propiedad, la limitación de la

autonomía de la voluntad, la incorporación de una lógica de lo razonable, el reconocimiento

de un punto de quiebre de la teoría racional evidenciado en aspectos como la ampliación de

4 Sobre las transformaciones de la teoría general del derecho en el Estado constitucional, son importantes las

palabras de SANCHÍS, Prieto: “Sobre las relaciones entre el neoconstitucionalismo y la teoría del derecho,

son importantes las palabras de Prieto Sanchís: “El Estado constitucional de Derecho que acaba de ser

descrito parece reclamar una nueva teoría del Derecho, una nueva explicación que en buena medida se aleja

de los esquemas del llamado positivismo teórico…la exigencia de renovación es más profunda, de manera

que el constitucionalismo está impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes

cabría resumir en los siguientes cinco epígrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o líneas de

evolución: más princip ios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la constitución en

todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en

favor de la opción legislativa o reg lamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador

ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente

contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y

en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas”. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En:

Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (ed), Madrid, Trotta., 2003 p.131-132.

la noción de derecho para incorporar a ella los principios, la concepción instrumental o

mediática de la seguridad jurídica como vía de consecución de la justicia, el

reconocimiento de una idea de derecho que por ser estimado expresión cultural no puede

afirmar una idea de ordenamiento coherente ni jerarquizado 5. De esta forma, la idea de

dogmática sufre una transformación que invade toda propuesta de estudio del derecho.

Más concretamente, del paradigma de la ley propio al Estado liberal, se pasa a la

Constitución y, en concreto, a los principios jurídicos como máxima representac ión

normativa en el Estado constitucional6.

5 Esa transformación la describe Antonio Enrique Pérez Luño, así: “ la teoría del derecho debe intentar ofrecer

una explicación de los cambios e innovaciones que se producen en la experiencia jurídica. (...) la decanta ción

terminológica desde el estado de derecho al estado constitucional puede considerarse el reflejo de un triple

desplazamiento advertible en los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos que se concreta en: 1)

El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la constitución. 2) El desplazamiento desde la

reserva de la ley a la reserva de la constitución. 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la

legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad” PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. La

universalidad de los derechos humanos y el estado constitucional. Serie de teoría jurídica y filosofía del

derecho N° 23. Colombia. Universidad Externado de Colombia, 2002. Pág. 61. En este mis mo sentido

referido a las transformaciones que sufre el derecho con la incorporación del Estado constitucional, señala el

profesor Diego Eduardo López: “Considerando los antecedentes descritos, es interesante ver como gran parte

de la controversia iusteórica en Colombia que se inició en los años 90 a girado alrededor de algunos temas

centrales: el papel que debe jugar la rama judicial y, muy especialmente, la Corte Constitucional dentro del

sistema juríd ico y político; la proporción en la que el sistema juríd ico esta conformado por reglas y principios

y, en consecuencia, la validez en la argumentación de mecanis mos de subsunción de hechos en reglas o

(alternativamente) de ponderación de intereses o derechos en conflicto; la naturaleza de los princip ios

jurídicos ( si se acepta su existencia) y, finalmente la derrotabilidad de reglas legisladas a través de principios

y derechos fundamentales. La Corte Constitucional colombiana empezó a utilizar muchos de los recursos

disponibles dentro de la nueva teorización del derecho, mientras que los tribu nales de jurisdicción común,

profundamente arraigados en alguna versión clásica o neoclásica del derecho, verían en ello una subversión

de las ideas tradiciones de legalidad y estado de derecho.” Teoría impura del derecho, Universidad de los

Andes, Legis, Universidad Nacional, Bogotá, 2004. Pág. 412. Sobre el Estado material de derecho se puede

consultar igualmente el texto de Ernst Böckenforde Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia.

Trad. Rafael de Agapito Serrano. ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 40 y 41, así como el texto de Luís Favoreau

Legalidad y Constitucionalidad. Trad. Magdalena Correa Henao. Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2000, p.20-23. 6 Sobre las dificultades de asumir un estudio del derecho esencialmente descriptivista o dogmático, y la

necesidad de dar paso a concepciones valorativas o axiologicistas, se remite al lector a las palabras de Carlos

Santiago Nino en su obra Introducción al análisis del derecho. 10ª ed. Barcelona Ariel, 2001, p. 339.

Debe advertirse que las transformaciones políticas derivadas de la adopción del Estado

constitucional de derecho no pueden significar la negación de los conceptos construidos a

la luz del Estado de derecho. Nunca el derecho había reflejado tanto desarrollo conceptual

como el evidenciado en el ejercicio de la dogmática jurídica 7. Cognoscitivamente, a la idea

de dogmática jurídica propia del Estado liberal se antepone la racionalidad, en tanto que a

la idea de derecho en el estado constitucional subyace el pensamiento problemático

complementario a la racionalidad lógico formal de derecho, sujetándolo a criterios

materiales o de razonabilidad propuestos por la axiología o estimativa jurídica : los

principios y los valores. Racionalidad y razonabilidad serán entonces las dos formas de

pensamiento jurídico que deben estar presentes en la comprensión y aplicación del derecho

Así, en el Estado constitucional de derecho se encuentra una teoría jurídica fértil en

conceptos elaborados desde la lógica de lo racional y verificados en su validez por el logos

de lo humano o la lógica de lo razonable. La dogmática jurídica en el Estado social de

derecho asume el reto de abordar el estudio del derecho que es y su análisis con respecto al

derecho que debe ser. La idea de derecho implícito, el fortalecimiento de la metodología

jurídica mediante la interpretación y la argumentación y la afirmación de una teoría de los

principios jurídicos, se erigen en criterios esenciales para el desarrollo de una dogmática

jurídica en el Estado constitucional de derecho 8. Del reconocimiento de la transformación

7 Sobre la importancia de la dogmát ica, señala Antonio Hernández Gil: “El hecho de que se adopte una actitud

crítica ante la dogmát ica y partícipe de las preocupaciones renovadoras está muy lejos de significar que

desconozca sus grandes merecimientos. El modelo cognoscitivo que representa quedará registrado en la

historia como un período de esplendor por más que hoy sea preciso reconsiderar algunos de sus

planteamientos. Ella misma fue fruto de una autorreflexión de los juristas superadora de los niveles

discursivos en que antes se desenvolvían” Op. Cit., p 97. 8 Por su profundidad y claridad, remit imos al lector a las palabras de CALSAMIGLIA, Albert, con referencia

a los cambios de la dogmát ica ju ríd ica en su texto Introducción a la ciencia juríd ica, 3 ed. Barcelona: Ed it.

Ariel, 1990, p. 144-146.

de algunos de los principales conceptos abordados por la dogmática jurídica 9 depende, en

gran medida, la aplicación de los conceptos axiológicos jurídicos como mandato

constitucional sin temor a la infracción a la seguridad jurídica.

Como conclusión de lo expuesto, se debe indicar que el concepto de dogmática jurídica

sufre importantes transformaciones con el tránsito del Estado liberal a l Estado

constitucional de derecho. Al margen de las repercusiones de esta renovación en la teoría

general del derecho, se debe indicar que una teoría general acorde con las necesidades de

una comunidad política reunida en torno al modelo de Estado constitucional, exige la

enseñanza del derecho que atienda a los fenómenos sociales, políticos y a las

fundamentaciones axiológicas para una amplia y más aproximada interpretación del

fenómeno jurídico. Lo que en otrora era considerado como elementos espurios de la teoría

jurídica, en la actualidad son premisas requeridas para una correcta elaboración,

interpretación y aplicación del derecho.

2. La función jurisdiccional en el Estado constitucional de derecho: el problema de la

discrecionalidad y sus límites con la arbitrariedad

Los efectos de la incorporación de un modelo constitucional que impone la aplicación de

principios no pueden estar referidos únicamente a la dogmática jurídica. Políticamente

genera un real equilibrio entre los poderes públicos. La existencia de una función

jurisdiccional limitada a decir el derecho previamente determinado por el legislador

mediante un proceso lógico deductivo no obedece a la idea de autonomía e independencia

9 Una profundización de estos conceptos se encuentra en el artículo titu lado ESTRADA, Sergio.

“Transformaciones y retos de la teoría general del derecho en Colombia”, presentado en el II Seminario

Internacional de Teoría General del Derecho, Universidad de Medellín, 2005.

jurisdiccional. Por el contrario, una jurisdicción que aplica principios para determinar la

constitucionalidad de una ley (modelo de control de constitucionalidad concentrado) o la

inaplicación de la misma (modelo de control constitucional difuso), es evidencia de un real

equilibrio de poderes.

En otros términos, es una falacia señalar un equilibrio entre las diferentes funciones del

poder público cuando se está frente a una función jurisdiccional que funge de boca por la

que se pronuncian las palabras de la ley. En un derecho por principios el juez no se debe

limitar a la aplicación de la ley sino a la determinación de su contenido y a la evaluación de

validez material para determinar la posibilidad de inaplicarla por inconstitucional10. Esta

labor de complementación o corrección ejercida por el juez (fortalecida po r la

implementación en nuestro país de un sistema de precedente judicial obligatorio) representa

el fortalecimiento político y jurídico de la función jurisdiccional en un Estado

constitucional: Político en atención a que su intervención será determinante e n la

configuración de las decisiones políticas y de control al ejecutivo (v. gr. El control a los

decretos declaratorios de los estados de excepción) y jurídico porque son los jueces

quienes asumen el deber de materializar los principios constitucionales y facilitar una

efectiva protección de las garantías individuales fundamentales, lo que ubica a la

jurisprudencia en el mismo nivel de la ley dentro del sistema de fuentes. Por lo anterior

resulta evidente que la función jurisdiccional en un Estado const itucional asume

responsabilidades no existentes en el modelo de Estado liberal. El juez del Estado

constitucional, en particular el existente en sociedades cuya institucionalidad soporta

10

Sobre la imposibilidad de aplicar un derecho sin estimar las consecuencias del proceso de deducción, señala

el profesor UPRIMNY, Rodrigo, “La ley es un mandato, por lo cual su aplicación deductiva es muy

discutible, ya que no puede el juez dejar de tomar en consideración su finalidad y los valores que subyacen a

ella. Por ello no es “fiel” a n inguna ley aquel juez que aplica las supuestas consecuencias lógicas derivadas

del tenor literal de una ley o de la invocación de un principio, a pesar de que esa deducción produzca

resultados contrarios a la finalidad de la norma” Autoridad y poder del juez: sentencias con dimensión

humana. En : Perfiles Liberales. (49). Bogotá, 1996, p. 25.

permanentes ataques que debilitan su legitimidad, está en el deber de resolver, no con poca

frecuencia, casos que trascienden el supuesto de hecho establecido por el legislador,

siendo estos eventos los denominados casos difíciles que exigen la presencia de los

principios que deben ser estimados como normas jurídicas si se pretende una resolución

dentro del marco jurídico11.

Sobre la función del juez, son importantes las palabras del profesor Antonio Enrique Pérez

Luño: “La función del juez oscila entre el respeto a la normatividad y la creación del

derecho al caso específico, la necesidad de apartarse de la normatividad en zonas de

penumbra o confusión, con la justificación y la legitimación que otorga la garantía del

respeto por los derechos fundamentales. No hay jerarquización de fuentes, no existen

fórmulas de interpretación y se plantea la necesidad de una opción responsable de cada juez

cada vez que se aparta de la normatividad para aplicar otra fuente de ese Derecho justo y

equitativo”12.

No es posible hacer referencia a las responsabilidades del juez en el Estado constitucional

sin una alusión, así sea breve, al problema de la discrecionalidad, sus límites y sus

diferencias con la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Si el derecho en

el Estado constitucional exige la aplicación de más princip ios que reglas, es imposible

negar un aumento de la discrecionalidad13, fenómeno que debe representar un

11

Al respecto señala Dworkin : “En los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales

o directrices políticas. Los casos difíciles se resuelven en base a princip ios que fundamentan derechos” Los

derechos en serio. Trad. GUASTAVINO, Marta. Barcelona: Ariel, 1984. p . 21. En el prólogo a dicha obra

señala CALSAMIGLIA, Albert : Los jueces en los casos difíciles deben acudir a los principios. Pero como no

hay una jerarquía preestablecida de principios es posible que estos puedan fundamentar decisiones distintas”.

Op. Cit., p. 14. 12

Op Cit., p. 16-17. 13

Esa discreción inevitable puede ser fruto de la misma imposibilidad del legislador de prever las específicas

condiciones del caso particular sobre el cual será aplicada la ley en virtud del mis mo carácter dinámico de las

relaciones sociales o por expreso reconocimiento de una autorización al operador jurisdiccional para

complementar el sentido de la ley. Sobre este punto, se remite al lector a las palabras de WÓJCIK, Cristina,

fortalecimiento de las herramientas establecidas por el ordenamiento jurídico para eludir los

peligros propios a su ejercicio.

La idea de discrecionalidad es inescindible de una función jurisdiccional propia del Estado

constitucional de derecho. La ampliación del universo de las normas jurídicas con la

incorporación de principios cuyo supuesto de hecho deberá ser determinado por el operador

en cada caso concreto, obliga al reconocimiento de una discrecionalidad judicial atacada en

el modelo de Estado liberal. La pretensión de limitar, por no decir que eliminar la

discrecionalidad en la aplicación de la norma jurídica a través de leyes claras de aplicac ión

subsuntiva, se diluye con la incorporación de principios como paradigma del ordenamiento

jurídico en el Estado constitucional.

La crisis del imperio de la ley14 y la consecuente pérdida de eficacia de la metodología de la

subsunción, son aspectos que deben ser tenidos en cuenta al momento de abordar

críticamente el problema de la discrecionalidad judicial. Debe advertirse que si bien es

claro que la ley no es sinónimo de seguridad jurídica, tampoco los principios son sinónimo

de inseguridad jurídica ni de garantía de justicia. No es coincidente entonces la presencia a

partir de la segunda mitad del Siglo XX, de un claro interés por fortalecer una metodología

a partir de la hermenéutica y de la argumentación jurídica. Ambas, en conjunto, se erigen

en herramientas esenciales para la aplicación de toda norma jurídica. Toda decisión

fundamentada en principios pero carente de criterios de interpretación y de conceptos

básicos aportados por la teoría de la argumentación jurídica, puede representar el mejor

en su texto “Entre Seguridad Juríd ica y Justicia: Los conceptos de contenido variable”. En: Revista Estudios

de Deusto. Vol. 49/2. Fasc. 106, 2001. España. Editorial Universidad de Deusto, p . 202.

14

Por su claridad al exponer las razones de la crisis de un modelo legiscentrista, se remite al lector al texto

Imperio de la Ley, Motivos para el Desencanto, de la profesora GASCÓN ABELLÁN, Marina. En : Jueces

para la Democracia (32), 1998.

ejemplo de arbitrariedad. Una comprensión de los fundamentos teóricos y pragmáticos de

la interpretación y la argumentación jurídicas, se erige en el mejor baremo para determinar

las diferencias entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.

Debe ser elemento generador de consenso entre quienes asumen con preocupación el

ejercicio de la función jurisdiccional en el Estado constitucional, el necesario aumento de la

discrecionalidad con la incorporación de normas principiales que no establecen una

definición del supuesto de hecho sino que debe ser realizada por el juez en el caso concreto,

ocasionando una mayor intervención de la jurisdicción en la configuración de las decisiones

de poder y en la edificación del ordenamiento jurídico, reflejando una jurisdicción activa y

contralora de la actividad jurídica y política. Pero el problema no puede ser la presencia de

la discrecionalidad sino los límites que se establezcan para su correcto ejercicio. La

transición de una comprensión del derecho analítica a una perspectiva problemática, del

paso de una razón teórica a una razón práctica del derecho, mas que ser coincidentes, son el

fundamento epistemológico que debe enmarcar la discusión del aumento de la

discrecionalidad en el Estado constitucional, lo que obliga al fortalecimiento de la ya

indicada metodología para la aplicación de los principios15: la interpretación y la

argumentación jurídicas.

15

Sobre la idea de derecho en el Estado social y la importancia de los principios y la argumentación, señala el

Profesor UPRIMNY: “El derecho no es entonces una axiomática que procede deductivamente y formula

soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es una tópica, una técnica del

pensamiento problemát ico que para resolver problemas específicos parte, no de principios lógicos inmutables,

sino de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es

entonces el sistema el que determina cuáles son los problemas significativos; por el contrario, es el problema

el que determina la técnica de pensamiento. ..Existe entonces una razón práctica que, por medio de

argumentos basados en la actualización a un caso concreto de principios y valores comunes compart idos,

busca que un auditorio acepte una solución razonable. Así, el estudio de esa retórica, de esas técnicas de

argumentación, permite salir de la d isyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el escepticismo, a

fin de construir instrumentos de razón práctica” Op. Cit., p. 27.

El desvirtuado mito del legislador racional aunado al carácter dinámico del derecho, son

circunstancias que se ven reflejadas en la existencia ineludible de leyes que no guardan

coherencia con los imperativos constitucionales. Es el juez el que debe entrar

necesariamente a ejercer una función de complementación o corrección de la disposición

normativa. Si además se le exige al juez que esa función debe estar limitada por el ejercicio

de los principios como normas máximas que determinan la validez de las restantes del

ordenamiento jurídico y si estas son normas que no tienen predeterminado el supuesto de

hecho, resulta imposible negar la presencia de la discrecionalidad en el ejercicio de la

función jurisdiccional.

La discrecionalidad, entonces, no es la que debe ofrecer motivos de preocupación por

rememorar una de las más aciagas épocas de la historia jurídica con la escuela del derecho

libre, sino el ejercicio arbitrario de la misma16. Aún en el más fuerte modelo de decisión

(por oposición al modelo de fundamentación), los hechos imponen al operador

jurisdiccional el deber no de intervenir, sino de complementar la labor de configuración

normativa establecida por el legislador. Se debe reconocer que en el modelo de estado

constitucional, no son los principios los que generan posibilidades de afectación de la

seguridad jurídica como indiscutible valor del ordenamiento jurídico, sino que en medio de

la obligación impuesta al operador de aplicar un derecho por principios, son estos los que

precisamente permiten establecer criterios de limitación al ejercicio de la discrecionalidad

judicial17. Los reproches a la aplicación de los principios en el ejercicio de la función

jurisdiccional, obedecen más al desconocimiento de la naturaleza de los mismos y a la

16

Sobre los límites que debe respetar el juez en ejercicio de su función de administrar justicia, señala el

profesor UPRYMNI YEPES, Rodrigo: la libertad individual representada en la posibilidad de decisiones

previsibles, el respeto a las decisiones tomadas por las mayorías y la búsqueda de decisiones materialmente

justas. Op. Cit., p. 24. 17

“El proceso de “rematerializacion” del constitucionalismo contemporáneo supone la existencia de

principios, derechos y, en suma, normas sustantivas que limitan y encauzan la discrecionalidad legislativa;

metodología existente para su efectivización sin demérito de la seguridad jurídica, que a

razones de fondo sobre la naturaleza de los principios.

No es el espacio para asumir un estudio de la interpretación y la argumentación jurídicas.

Cómo debe interpretar y cómo debe argumentar el operador jurisdiccional en un modelo de

estado constitucional, son preguntas que, no obstante las abundantes aproximaciones

teóricas, pueden ser objeto de otro trabajo de investigación, empero deben ser señaladas

algunas ideas18:

a. Se puede afirmar que las facultades de derecho del país reflejan un interés por la

enseñanza de la interpretación y argumentación jurídicas, pero se presentan las mismas

de manera aislada y no como herramientas de empleo cognoscitivamente concurrentes

en la aplicación de principios. Quiere decir esto que no es suficiente una correcta

interpretación de un principio si no se argumenta el resultado de esa interpretación, y no

se puede argumentar correctamente si el resultado de la interpretación no es

correspondiente con la naturaleza del principio.

b. La principialística, o, en general una teoría general del derecho acorde con el estado

constitucional, la interpretación y argumentación, se deben constituir en pilares

esenciales en la formación de los futuros abogados y capacitación de los funcionarios

jurisdiccional.

normas que, además, resultan plenamente eficaces a través del control que ejerce la jurisdicción

constitucional”. PRIETO, Sanchís. Op. Cit., p. 34. 18

Sobre la importancia de una enseñanza del derecho fundamentada en herra mientas metodológicas como la

interpretación y la argumentación, señaló el profesor Uprimny: “De otro lado, creo que debe haber una

formación específica de jueces y estudiantes de derecho en estas no tan nuevas formas de argumentación e

interpretación del derecho, a fin de lograr una judicatura dinámica pero no arbit raria”. Op. Cit., p. 28.

A modo de conclusión, no es posible desestimar las críticas a la función jurisdiccional en el

Estado constitucional, pues son las mismas que deben ser empleadas para el fortalecimiento

de la metodología jurídica empleada para el correcto ejercicio de la discrecionalidad, pero

es claro que el fortalecimiento de una doctrina y enseñanza de la principialística, en

conjunto con la interpretación y la argumentación, da lugar a una tríada que permitirá

establecer controles al ejercicio de la discrecionalidad judicial.

3. EL PREVARICATO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El tipo penal establecido en el artículo 413 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000, indica que

por prevaricato se puede señalar como la expedición de un acto violatorio de la ley19. Este

tipo penal es de aquellos que debe ser sometido a un cambio que se podría denominar por

algunos extremo, para nosotros, necesario en atención a la incorporación del ya conocido

Estado constitucional de derecho que impone la sujeción del servidor público no solo a la

ley sino al ordenamiento jurídico. Se pretende asumir brevemente lo que los jueces piensan

frente a los principios y al prevaricato, ideas que aunadas a una perspectiva jurisprudencial

serán estimadas como premisas para la formulación de lo que se estima debe ser el delito de

prevaricato en el Estado constitucional.

3.1. Aproximación sociojurídica

19

El prevaricato está tipificado así “Art. 413. El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de

cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mín imos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

No es extraño a quienes se dedican a la operativización de la norma jurídica, tanto litigantes

como operadores jurisdiccionales, la afirmación según la cual la aplicación de los

principios jurídicos constituye, en virtud de su misma generalidad, en una posibilidad para

incurrir en el tipo penal del prevaricato20.

Es necesario señalar que esa afirmación puede obedecer, entre otras, a una razón que

estimamos principal: el desconocimiento que los mismos operadores jurídicos tienen de la

teoría de los principios jurídicos. Esa idea es propia de una consideración de principios

acorde con el otrora Estado liberal de derecho. Otra razón, no menos preocupante, es la

precaria, pero importante, presencia en nuestra literatura jurídica de elaboraciones

doctrinarias sobre el tema.

Para determinar el conocimiento que los operadores jurisdiccionales poseen de los

principios, así como los problemas derivados en el ejercicio de los mismos, se acudió a una

encuesta en la cual se inquirió por varios aspectos relacionados con el tema21. Si bien es

necesario reconocer a modo de autocrítica nuestras dudas acerca de la efectividad del

medio empleado: el permanente temor al prevaricato evidenciado en la realidad jurídica y

la realización de una encuesta personalizada que generaba la idea de estar siendo avaluados,

permiten señalar que fueron razones para que hayan respondido por lo que deben hacer y

20

Al respecto ha escrito el prof. BOTERO BERNAL, Andrés: “El temor a que se hiciese derecho por medio

de una sentencia que introdujese al aparatoso mundo jurídico una decisión que no habría sido deseada como

tal por el legislador, impuso como necesaria la instauración discursiva, con fuerza sorprendente en la

ideología judicial, del temor a la prevaricación.. . Con el prevaricato, al juez se le convence de que no tiene

capacidad creativa, a pesar de las constantes pruebas en contra, utilizando el miedo a “cometer delito” como

el mejor argumento para justificar su actuar formalista, es decir, es su excusa de acción. En este modelo

formalista (…) los principios no tienen operatividad propia, siendo entendidos dentro de la ideología judicial

formalista como aforismos derivados del derecho romano o axiomas políticos de origen liberal–ilustrado, pero

que terminaron sustentando una sociedad conservadurista…”. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica:

(formalismo versus principios y/o valores). En: Opin ión Juríd ica (9), 2006. En prensa. 21

Conflicto entre reg las y princip ios, aplicación directa de los principios, funciones de los principios,

formación recib ida en pregrado en materia de princip ios, entre otros.

no por lo que realmente hacen. En otros términos, será el lector quien interprete, de

acuerdo a su experiencia, la correspondencia de sus respuestas con la realidad.

a. A la pregunta acerca de la decisión a adoptar en caso de conflicto entre un principio y

una norma escrita, los operadores, en su mayoría, indican que darían aplicación al

principio, pero un gran porcentaje equivalente casi a la tercera parte de los encuestados

señalan que la opción es la de aplicar la norma escrita, porcentaje que consideramos muy

alto en atención al tiempo de incorporación y depuración de una dogmática juríd ica

constitucional sobre los principios jurídicos que los consideran normas fundantes del

ordenamiento jurídico y prevalentes sobre las restantes del ordenamiento jurídico.

En caso de enfrentamiento entre una norma escrita vigente y un principio del

derecho, qué hacer:

Aplicar el principio

general del

derecho; 67,67%

No responde;

3,01%Aplicar la norma

Escrita vigente;

29,32%

b. Frente a la pregunta sobre la formación recibida en pregrado frente al tema de los

principios jurídicos, la respuesta genera preocupación en atención a que casi la mitad de los

jueces (el 40.60%) señaló que no recibió formación en materia de principios jurídicos, esto

es, estamos frente a una jurisdicción que se le exige coherencia con el Estado constitucional

donde su principal paradigma normativo son los principios, pero no ha sido capacitado en

tan importante tema.

En su pregrado recibió formación en los principios jurídicos?

SI; 58,65%

No responde;

0,75%

NO; 40,60%

c. Finalmente, frente a la pregunta referida al temor a un prevaricato en el ejercicio de una

jurisdicción por principios la cifra, en un contexto de Estado constitucional incorporado

hace más de quince años y que impone la aplicación de los principios, se estima alta: al

31.58% de los jueces le da temor aplicar los principios. Precisamente esa tercera parte es la

que justifica la elaboración de la presente investigación que tiene por propósito la

enunciación de algunos elementos necesarios para el ejercicio de una función jurisdiccional

acorde con nuestro modelo constitucional

¿Le tiene miedo a un juicio de prevaricato cuando considera que

debe fallar conforme a los principios juridicos?

No; 65,41%

No responde;

3,01%

SI; 31,58%

De las preguntas formuladas se puede inferir la fuerte presencia de una defensa o

inclinación por la opción legislativa aún en eventos de contradicción con los denominados

principios jurídicos en un contexto que exige un razonamiento contrario: el enjuiciamiento

de la validez de una norma jurídica a la luz de los principios. Igualmente preocupa que

nuestros operadores jurídicos no hayan recibido formación en pregrado sobre lo que se

denomina el paradigma normativa dentro del Estado constitucional, siendo razón suficiente

para impulsar en nuestras universidades reformas curriculares que se dediquen al estudio de

la principialística como medio para incorporar y no fragmentar el paradigma constitucional.

Finalmente, la presencia del fantasma del prevaricato justifica una inmediata acción

legislativa dirigida a reformar el mismo a efectos de proteger no solo la ley sino el

ordenamiento jurídico en su más amplia representación material: Constitución, bloque de

constitucionalidad y cualquier otra norma con fuerza material de ley.

3.2. Aproximación jurisprudencial22

Es lógico que el desconocimiento de la naturaleza de los principios y de la metodología

propuesta para su aplicación, genere el temor propio a lo desconocido, constituyéndose en

causa de su inaplicación por huir de un posible prevaricato. Por esta razón se impone hacer

referencia a los pronunciamientos de las altas cortes con respecto a dicho tipo penal. Para

su desarrollo se acudirá a la misma estructura que debe tener una conducta para ser

estimada como delictuosa: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Por representar el esquema metodológico propuesto para el desarrollo de este capítulo, se

estima como esclarecedor el auto de 9-VIII-83 de la Corte Suprema de Justicia M.P.

Alfonso Reyes Echandía23.

22

La metodología empleada fue la siguiente: La fuente de consulta fue la página electrónica de la rama

judicial www.ramajudicial.gov.co, señalando en el motor de búsqueda la palabra “prevaricato” y fueron

halladas 296 sentencias. A cada una de ellas le fue realizada ficha jurisprudencial y finalmen te sólo fueron

empleadas las que hacían referencia directa a la estructura del tipo penal del prevaricato y a la noción de ley.

El total de sentencias consultadas se discrimina así: a. Corte Constitucional: 49. b. Corte Suprema de Justicia:

168. c. Consejo de Estado: 26. d. Consejo Superior de la Judicatura: 34. Total Sentencias Consultadas: 277. 23

“Adecuación típica: desde el punto de vista objetivo el prevaricato consiste en dictar providencia (auto,

sentencia, dictamen, o resolución general) ostensiblemente contraria a la ley, es decir, manifiestamente

opuesta a la solución jurídica que impone el derecho vigente para el caso concreto y que el funcionario está

en la obligación de aplicar…2. Antiju rid icidad: con la creación del tipo legal de prevarica to quiso nuestro

legislador tutelar penalmente el bien juríd ico de la administración pública…3. Culpabilidad: Puede afirmarse

que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que da lugar a un juicio negativo de reproche porque

el sujeto actuó antijuríd icamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, y que en nuestro derecho

positivo puede adoptar las formas del dolo, de la culpa o de la preterintención; cuando la primera de ellas se

trata, el agente mediante un acto de acción u omisión emanado con una humana libertad de su propio

siquismo, realiza un hecho penalmente antijuríd ico con conocimiento de su típica ilicitud, con conciencia de

su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarlo…En tratándose de comportamiento subsumible en el tipo de

prevaricato, el actuar doloso requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad del dictamen o de la

resolución proferidos, conciencia que con tal proveído vulnera sin derecho, sin interés jurídico estatal en la

recta y equilibrada solución oficial del conflicto que debe desatar y voluntad de emitir el proveído ilícito,

pudiendo y debiendo hacer un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia”.

Amparado en el referido fundamento jurisprudencial, es necesario realizar algunas glosas

frente a cada uno de los elementos del tipo.

a. La Acción Típica

Es claro que la conducta de prevaricato exige una acción consistente en la expedición de

auto, sentencia, dictamen, o resolución general, que contradiga ostensiblemente la ley. En

respeto por el principio de legalidad entendido como una de las más importantes conquistas

del Estado de derecho, se debe inquirir por algunos aspectos de la acción a efectos de

procurar eliminar la existencia de los denominados tipos abiertos. Son ellos: ¿Qué se debe

entender por ordenamiento jurídico en un Estado social de derecho: la ley en su sentido

formal, o la idea de ley en su sentido material? En segundo lugar, ¿qué se debe entender por

contradicción ostensible? ¿Cuál o cuáles son los parámetros para determinar la

ostensibilidad de una infracción? Contrario sensu ¿es posible avalar conductas contraria s al

ordenamiento que no sean “ostensiblemente” violatorias del ordenamiento jurídico? Estas

preguntas se oponen a la consideración de la Corte Constitucional en sentencia de

constitucionalidad del artículo 413 de la Ley 599 del 2000 o nuevo Código Penal, en el

sentido de que la conducta del prevaricato está “descrita de manera inequívoca por el

legislador”24 El derecho, como manifestación ética de una comunidad, está

necesariamente vinculado a las transformaciones de su cultura, lo que obliga a la

24

“En cuanto al prevaricato por acción descrito como conducta delictual tanto en el artículo 149 del Código

Penal anterio r, como en el art ículo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte que la conducta está

descrita de manera inequívoca por el legislador, pero ella requiere que se haya proferido una resolución,

dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa

conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar,

luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá

concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa

violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible” (subrayas extratexto) Sentencia C-917,

veintinueve (29) de agosto de dos mil uno (2001). M.P. BELTRAN SIERRA, Alfredo.

comprensión de sus normas de manera coherente con los desarrollos de las relaciones

intersubjetivas. Necesariamente, en la noción de prevaricato en el Estado constitucional de

derecho se debe entender como violación a la ley, la infracción a todo el ordenamiento

jurídico conformado por principios como normas fundantes del ordenamiento jurídico y no

sólo como normas auxiliares de la actividad interpretativa25.

Frente a estos complejos cuestionamientos, estimamos procedentes las siguientes

reflexiones. Por ordenamiento jurídico no se puede considerar sólo aquellas normas

dictadas por un órgano competente entre las cuales existe una relación de jerarquía y que en

su unidad conforman un conjunto normativo coherente y pleno. Esta noción no da

explicación de las consecuencias de la aceptación de lo que se ha denominado como

derecho implícito (los derechos fundamentales cuyo reconocimiento es independiente de

la actividad de un órgano, y los mismos principios jurídicos que, como fundamento de los

derechos fundamentales, no alcanzan a estar todos expresamente positivizados en la ley),

ni de los problemas derivados de la vinculación de la moral al derecho, ni supera la

ausencia de coherencia no del ordenamiento sino de las normas existentes en su interior.

25

Sobre la necesidad de comprender el prevaricato de acuerdo al contexto histórico, señaló la Corte Suprema

de Justicia: “Según el art ículo 149 del Código Penal, el delito de prevaricato se tipif ica cuando la resolución

proferida por el funcionario, sea manifiestamente contraria a la ley. Ello significa que no basta la simple

discordancia entre el pensamiento del intérprete y lo expresado en la norma. Aquí cabe resaltar que siendo el

derecho una ciencia sujeta a la natural evolución de los tiempos, forzoso es que una disposición legal ha de

participar de ella, en igual medida. Posturas filosóficas, el momento histórico que se esté viviendo o el mis mo

caso en estudio que le sirve para concretarse, hacen posible que su estructura y alcances, sufran la medida y

acomodamiento respectivo… Así, pues, forzoso es que, al acometerse su estudio, resulten plurales e incluso

contrarios desentrañamientos de su espíritu. Sin embargo, todos ellos habrán de tener un elemento común: un

estudio claro y ju icios cuyo fundamento se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana

lógica y, además, al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de las normas. Tal el

mojón que marca la frontera entre una sana interpretación y un acomodamiento torticero a los propios

intereses.” (M.P. Egdar Saavedra Rojas Apelación de fecha 12-VI-90) (Subrayas extratexto).

Es claro que esas expresiones abiertas del legislador y ratificadas por la jurisprudencia,

hacen indecible apriorísticamente el tipo penal del prevaricato dejando a cada operador, el

deber de definir en un caso concreto, lo que debe ser estimado como infracción flagrante a

la ley. Al margen de casos evidentes de infracción al ordenamiento jurídico, dicho tipo

penal sólo se podrá estimar configurado en la actividad de concreción del derecho, cuando

se infringen los mismos límites establecidos por el ordenamiento jurídico: los principios

jurídicos. Nunca podrá ser ostensiblemente violatorio del ordenamiento jurídico la

aplicación, condicionada claro está al ejercicio de la interpretación y de la argumentación

jurídica, de los principios que determinan la validez material de las restantes normas del

ordenamiento jurídico. Rehusar la aplicación de los principios por temor al prevaricato es,

en el contexto de Estado constitucional de derecho, incurrir en el prevaricato por omisión.

Si los principios son el fundamento axiológico-deontológico del modelo de Estado social de

derecho, es necesario señalar que su no aplicación configura el prevaricato.

Correlativamente, si los principios son el fundamento del ordenamiento jurídico y

determinan la validez de todas las normas que lo integran, resulta lógico señalar que la

aplicación de los mismos con auxilio de las metodologías señaladas, no puede generar un

prevaricato. Lo que se advierte en la práctica son problemas metodológicos que se

extienden al objeto, esto es, los problemas de una errada aplicación de los principios se

imputan a los principios mismos. La responsabilidad no es del principio sino del

desconocimiento de su naturaleza que conduce, necesariamente, a su errada aplicación con

la pérdida de seguridad jurídica y consecuente inestabilidad social e institucional.

b. La acción debe ser antijurídica

El bien jurídicamente tutelado no puede ceñirse sólo a la administración pública. Es claro

que se busca la transparencia de la misma pero subyacen a ella fines más amplios y de

compleja protección como el mismo interés general de una comunidad y el derecho de sus

miembros a una tutela judicial efectiva. Con el prevaricato se pretende no solo proteger la

administración pública sino efectivizar todos los fines del ordenamiento jurídico.

c. La acción debe ser culpable a título de dolo.

Los problemas frente al dolo no son menores. ¿Cuando se puede configurar el dolo en la

conducta de prevaricato dentro de un Estado constitucional de derecho? La Corte Suprema

de Justicia señaló que el dolo en el delito de prevaricado se configura cuando el funcionario

tiene pleno conocimiento de que su decisión es contraria al ordenamiento jurídico. El dolo

en el prevaricato como tipo penal en un Estado liberal de derecho se determina con mayor

facilidad al tener claridad de la idea de ley en su sentido formal como infracción a

enunciados normativos, pero, en el Estado constitucional de derecho la idea de

ordenamiento sufre transformaciones incorporando como normas superiores del

ordenamiento jurídico a los principios jurídicos. Si ello es así, el prevaricato se configurará

tanto por la aplicación arbitraria de los principios como por la omisión de aplicación de los

mismos. No es posible que el operador jurisdiccional, vinculado a un Estado constitucional

de derecho, eluda la aplicación de principios por ignorancia de los mismos o por temor de

incurrir en prevaricato en su aplicación.

Es necesario señalar que no basta con la sola enunciación de un principio pues tanto

prevaricato existe cuando no se aplica el principio como cuando se enuncia pero no se

argumenta su contenido o las adaptaciones que sufre de acuerdo a las circunstancias

específicas de cada caso, ni se determina los principios que le son contrarios y la

ponderación entre los mismos. Nunca podrá existir dolo en la conducta del operador

jurisdiccional que comprenda la teoría de los principios, interprete correctamente su

contenido26 y argumente las razones determinantes para su aplicación.

Luego de una aproximación a la perspectiva jurisprudencial, se puede indicar que no es

posible señalar que una actividad judicial dirigida a la aplicación de los principios jurídicos

pueda ser estimada como típica por cuanto la aplicación de un principio no puede ser un

atentado contra la ley sino una aplicación de la misma en su sentido material; no es

antijurídica en atención a que lo que se pretende es la aplicación efectiva del mismo

ordenamiento jurídico y, en especial, de las principales normas del mismo como lo son los

principios en el Estado constitucional; o que la conducta sea culpable por cuanto la misma

interpretación y argumentación jurídica servirán de criterios para determinar la presencia o

no de dolo en el ejercicio de una jurisdicción por principios.

En conclusión, una idea de prevaricato acorde al contexto del Estado constitucional, exige

el reconocimiento de una noción de ley y de ordenamiento jurídico respetuosa de elementos

axiológicos y deontológicos concretados en principios y que determinan la validez material

de las normas jurídicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir señalando la

configuración del prevaricato por infracción a la ley y al ordenamiento en su

representación formal. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a la

circunstancias del Estado constitucional, se constituye en imperativo categórico para la

evaluación de la actividad jurisdiccional.

26

“Cuando el sentido de la norma y su concreta finalidad son suficientemente claros y pese a ello se

distorsionan dándoles un alcance que no puede tener, cuando esa torcida interpretación no se exp lica por

ignorancia o por errónea asimilación de su contenido y cuando además ella se concreta en decisión que

conculca indebidamente derechos legítimos, entonces tendrá que reconocer que una tal providencia sería

3.3. Propuesta de adaptación del tipo penal de prevaricato al contexto del estado

constitucional de derecho.

El orden o estructura del presente escrito (dogmática jurídica en el Estado constitucional,

función judicial en el Estado constitucional, el prevaricato) arroja como resultado la

presencia de argumentos teórico-filosóficos, constitucionales y jurisprudenciales

suficientes para impulsar una reforma al artículo 413 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000 27 ,

que permita la adaptación del tipo penal al contexto impuesto por el Estado constitucional

de derecho en el cual rige el principio no solo del imperio de la Constitución sino de la

eficacia directa de la misma.

Si la dogmática jurídica en el Estado constitucional exige la incorporación de elementos

axiológicos dirigidos a determinar las mejores condiciones fácticas y axiológicas para la

aplicación de la ley, así como de un juez obligado al reconocimiento de la prevalencia de

los principios como elementos que determinan la validez material de las restantes normas

del ordenamiento jurídico, el prevaricato no puede significar aquella conducta que viole la

ley sino que debe exigir el sometimiento de todo operador al ordenamiento jurídico, en

especial a la norma de normas y a los principios estimados como constitucionales.

En este orden de ideas, la propuesta de reforma legal sería la siguiente:

manifiestamente ilegal y, por ende, demostrativa de prevaricato.” (M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía. Auto de

16-VIII-83). 27

El texto de la norma es el siguiente: “Art. 413. El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de

cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

“ART. 413.PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a las normas constitucionales, a las que

integran el bloque de constitucionalidad o a cualquier otra norma aplicable con fuerza

material de ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a

doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”

Es posible advertir que una de las críticas a la reforma sugerida será la apertura del tipo

penal en detrimento de la garantía penal de lograr una tipicidad clara de la conducta

(estricta legalidad), pero, sin desconocer que ello no deba ser así y corriendo el peligro de

optar por alternativas en un escrito de investigación que debe ser más descriptivo,

consideramos claro que los beneficios derivados de la reforma (aplicación directa de la

Constitución y eliminación del llamado por el imaginario social fantasma del prevaricato),

ameritan dar espacio a nivel legal a lo que la misma Corte Constitucional ha señalado que

debe ser el imperio de la ley en el Estado contemporáneo: el imperio del derecho,

otorgando mayor libertad al operador en la función de determinación de la norma aplicable

al caso concreto y que, además, debe ser justa, sin el temor de estar sobrepasando los

linderos existentes entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.

CONCLUSIONES

Se pueden señalar como conclusiones generales del presente escrito, las siguientes:

1. Nuestros operadores jurisdiccionales no tienen claridad de una teoría de los

principios jurídicos pues, tal como se explicó en su oportunidad, aún impera una noción de

principios acorde con el contexto del Estado liberal de derecho que los concibe básicamente

como normas auxiliares cuya función es aclarar el sentido de la ley, advirtiendo la

necesidad de una formación iusfilosófica y práctica que atienda a los problemas y ventajas

de un derecho por principios.

2. La limitada concepción de los principios como normas auxiliares que opera n en

caso de oscuridad de la ley pero no como normas que imponen criterios de validez de la ley

misma, y los efectos derivados de ese desconocimiento como lo son la ausencia de

imperatividad constitucional ante el temor de aplicar los principios constitucionales, es

motivo suficiente para confirmar tanto la pertinencia como la importancia de reformas

microcurriculares que adopten la asignatura de principialística.

3. Los temores a la pérdida de seguridad jurídica con la incorporación de los

principios, son razonables aún para quienes defienden un derecho por principios, pero la

solución no debe estar en la erradicación o desconocimiento del concepto en aras al

mantenimiento de la ley, sino en el mejoramiento de la metodología jurídica requerida para

una correcta aplicación de los mismos: la interpretación y argumentación jurídicas.

4. Dentro del deber ser, lenguaje propio al derecho, una jurisdicción a partir de

principios no puede ser estimada como arbitraria, Es su errada aplicación por defectos

metodológicos lo que genera resultados contrarios a los mismos fines del ordenamiento

jurídico. La diferencia entre un acto discrecional y un acto arbitrario está, entonces, no en el

ejercicio o incorporación de una teoría de principios sino en la forma o metodología

empleada para hacerlo: la comprensión o interpretación del principio y la argumentación

adoptada para su aplicación.

En síntesis, la formulación de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la

dogmática en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la descripción de

conceptos básicos de la teoría general del derecho como la noción de norma, de

ordenamiento y la reformulación de las fuentes del derecho, constituyen las premisas

básicas para una comprensión del tipo penal del prevaricato, que repercute de dos maneras:

La primera, en un aumento o promoción de la libertad requerida por la función

jurisdiccional en un Estado constitucional donde el juez ya no estará sometido a la ley en su

sentido formal sino al ordenamiento jurídico en su sentido material. La segunda, el ejercicio

de la libertad mencionada apareja el deber del operador jurídico de comprender la teoría de

los principios jurídicos en el Estado constitucional de derecho así como de la metodología

para su ejercicio y aplicación mediante la interpretación y argumentación jurídicas. Lo que

en el estado liberal de derecho puede ser considerado como causal de arbitrariedad, bajo el

derecho existente en el Estado constitucional es la aplicación de los contenidos materiales

del ordenamiento jurídico.

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1

APORTES TEÓRICOS AL CONCEPTO DE CONFLICTO SOCIAL:

UNA LECTURA DESDE LAS MACRO Y MICROSOCIOLOGÍAS HASTA LOS

MODELOS INTEGRADORES EMERGENTES.

Luis Alfredo García

Universidad de Envigado y San Buenaventura, Colombia

Diego Alejandro Muñoz

Universidad de Antioquia y San Buenaventura, Colombia

Juan David Gómez

Universidad de Zaragoza, España

“si alguien me objetara que el reconocimiento previo de los conflictos y las diferencias, de

su inevitabilidad y su convivencia, arriesgaría a paralizar en nosotros la decisión y el

entusiasmo en la lucha por una sociedad más justa, organizada y racional, yo le replicaría

que para mí una sociedad mejor es una sociedad capaz de mejores conflictos. De

reconocerlos y de contenerlos. De vivir no a pesar de ellos, sino productiva e

inteligentemente en ellos. Que sólo un pueblo escéptico sobre la fiesta de la guerra,

maduro para el conflicto es un pueblo maduro para la paz”

ESTANISLAO ZULETA

RESUMEN

El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos desde las

corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social, para tal

efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan sentido a un

posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social. Asimismo,

2

proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas emergentes que

se acercan a formular visiones más integradoras1 en torno al conflicto social.

ABSTRACT

This article initially, attempts to give some contributions from the micro and macro

sociological tendencies concerning the concept of social conflict. To do this, some

attitudes , authors and categories of sociology will be linked , these give sense to a

possible conceptual field to the understanding of the social conflict. Likewise, we propose,

as a colophon, a general view of sociological emerging proposals which formulate more

integrative visions around to the social conflict.

PALABRAS CLAVES

Microsociología, microsociología, estructural funcionalista, conflicto social, sociologías

emergentes, totalidad social, interaccionismo simbólico, sociología de la vida cotidiana,

aportes teórico – metodológico, compresión, nuevas teorías, modernidad, modernización

Humano, enfoques integradores emergentes, sociedad, complejidad, orden y caos,

institución, teoría de sistemas, herramienta pedagógica y sociocibernética.

KEY WORDS

1 El enfoque de análisis binario micro-macro, recibe, de forma más frecuente, algunos cuestionamientos

respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones teóricas,

proponemos al final del artícu lo una mirada que supere la comparación y oposición de los mismos y, por el

contrario, asuma la v isión de conjunto respecto al mismo ob jeto de análisis.

3

Micro-sociology , functionalist structural , social conflict , emerging sociologies, social

totality, symbolic, sociology of the everyday life, theoretical – methodological attitudes,

understanding, new theories, modernity, complexity, pedagogical tools,

PRESENTACIÓN

El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos desde las

corrientes micro y macrosociológicas acerca del concepto de conflicto social, para tal

efecto se irán hilando posturas, autores y categorías de la sociología, que le dan sentido a un

posible campo conceptual para la comprensión del conflicto social. Asimismo,

proponemos, como colofón, una mirada general a propuestas sociológicas emergentes que

se acercan a formular visiones más integradoras2 en torno al conflicto social.

En los desarrollos de la teoría sociológica, los aportes realizados desde las perspectivas

macro y microsociológicas, han trabajado el conflicto, en tanto dimensión, esfera, proceso o

condición de la realidad social. Así, la perspectiva macrosociológica, desde su credulidad

en la “totalidad social”, objetiva el conflicto como proceso social, acompañado de otros

procesos como: el cambio, la tensión, la estructuración, la dinámica, entre otros. De esta

forma, en los inicios de la macroteoría sociológica se encuentran posturas que pretenden

aprehender el conflicto, como dimensión de lo político, las teorías de la estabilidad y el

conservadurismo (estructural – funcionalismo), y las teorías de la dinámica social

(Marxismo - teoría crítica), son las principales representaciones de esta tendencia.

2 El enfoque de análisis binario micro-macro, recibe, de forma más frecuente, algunos cuestionamientos

respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones teóricas,

proponemos al final del artícu lo una mirada que supere la comparación y oposición de los mismos y, por el

contrario, asuma la v isión de conjunto respecto al mismo ob jeto de análisis.

4

De otro lado, la microsociología ve el conflicto como dimensión de la cotidianidad,

elemento constitutivo de los mundos de la vida; posturas como el interaccionismo

simbólico y la sociología de la vida cotidiana, han brindado aportes teórico – metodológico

para la compresión del conflicto desde esta perspectiva.

Para una mayor profundización de estos supuestos, se trabajarán a continuación algunas

relaciones conceptuales existentes entre las posturas sociológicas citadas y el tema del

conflicto social.

1. La macrosociología estructural funcionalista y el conflicto social

Desde la postura estructural – funcionalista clásica, el conflicto social deviene en

disfuncional al incidir “negativamente” en la estructura social, idealizada en términos de

estática3. Es de anotar que el estructural – funcionalismo como postura macrosociológica,

emerge en el contexto histórico – social de Europa entre los siglos XVII y XVIII, contexto

épocal signado por las revoluciones o grandes cambios que desde lo político (revolución

francesa 1789), económico (revolución industrial), religioso (reforma protestante), y

científico (emergencia del positivismo decimonónico), van a determinar la función de la

sociología: ordenar el nuevo mundo o mundo moderno 4. De esta forma, queda claro el

conjuro ideológico o el interés subyacente desde esta perspectiva paradigmática de ver el

conflicto como sinónimo de desorden y por ende realidad digna de ser transformada,

cambiada o evitada en la experiencia social.

De esta forma, la visión macrosociológica propuesta desde autores como Durkheim y

Merton, permite acercamientos teóricos entre aspectos psicosociales cotidianos y las

3 PÁEZ MORALES, Guillermo. Sociología sistemática. Bogotá: USTA, 1990, p. 205.

5

estructuras y funciones del sistema social al cual pertenecen. Así, la consideración

funcional de la anomia en tanto motivo para la regulación, permite la incursión

investigativa en aspectos como la anticipación moral (posconvencionalidad), la superación

del dualismo individuo/sociedad y, para este caso concreto, el conflicto social. Es de anotar

que la ruta de entrada propuesta por estos autores para el estudio del conflicto social se

relaciona con el principio de la organización social, desde la cual, la primera manifestación

del conflicto es la anomia, el delito o la desviación. Para este enfoque, "el delito forma

parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiología y no de la patología de la vida

social"5, y por ello, mediante los fenómenos de reacción o disidencia social, hace

comprensiva la estabilidad y el mantenimiento de cierto sentimiento colectivo, esta

discusión será profundizada más adelante desde Lewis Coser y sus categorías de "cambio

de sistema y cambio dentro del sistema"6.

Es importante destacar en Durkheim las relaciones establecidas entre las conciencias /

representaciones colectivas y las objetivaciones o concreciones de la dinámica social:

organizaciones, estructuras de acogida, agrupaciones sociales, acciones sociales, entre

otras; desde las cuales se tornan verdad existente los sentimientos colectivos 7.

La anomia, en cuanto no acogimiento de determinadas representaciones colectivas y

búsqueda de resignificaciones, da paso a la autoalteración de los mundos de vida en lo

micro y la redefinición de los órdenes de vida en lo macro, es decir, posibilita la

transformación y renovación social, siempre y cuando se encuentre en el espectro de la

regulación social. Estas consideraciones podrían conducir al planteamiento de la desviación

4 GIDDENS, Anthony. Consecuencias de la Modernidad. Barcelona: Península, 1990.

5 BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crít ica del derecho penal. Madrid : Siglo Veintiuno

Editores, 1998. p. 57. 6 COSER, Lewis. Nuevos aportes a la teoría del conflicto. Buenos Aires, Amorrortu, 1970.

7 BERIAIN, Josetxo. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos, 1990.

6

como eje dinamizador de lo social (parte de la dinámica social), y por lo tanto, posible

reguladora y anticipadora de nuevos órdenes y realidades sociales. La desviación podría

conducir cierta performancia que deconstruye y reconstruye continuamente las

representaciones colectivas y sus concreciones históricas, erosionando la eficacia simbólica

del mundo contemporáneo en cuanto animadora del actuar social.

La trilogía representación/sugestión/actuación, en cuanto profecía de autorrealización,

encuentra fisuras en el momento de la reproducción cultural. Tal como lo expone Merton,

existe la incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como válidos

(representaciones culturales) y los medios socialmente construidos y significados como

legítimos para su consecución, la desviación hace su aparición en cuanto intentos

reformistas de actualización de fines/medios y cambios de fines culturales.

El imaginario sociocultural sugestiona ubicando unidimensionalmente ciertos fines como

únicos y válidos, se sigue con esto, la construcción sistémica de medios institucionales

coherentes con éstos, que propicien la satisfacción de dichas sugestiones o encantamientos.

Para Merton, el sistema social no alcanza a abarcar la totalidad de las demandas suscitadas

en los actores encantados o sugestionados por los fines culturales reproducidos y

socializados, dando con ello cabida, por una parte, a las dinámicas sociales subculturales

(reformistas) que proponen nuevos medios para la satisfacción de los fines existentes desde

un cambio dentro del sistema; de otra parte, a las dinámicas sociales contraculturales (de

cambio) que no se limitan a pelear por la satisfacción de las necesidades devenidas de los

fines culturales existentes, sino, que proponen nuevos fines -y con ello-, cambios de sistema

en lo social y cultural, de allí que para Merton se puede entender la anomia "como aquella

crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente cuando existe una fuerte

discrepancia entre normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades

7

estructuradas socialmente de actuar en conformidad a aquellos, por la otra" 8. Esta

discrepancia o conflicto deviene en funcional en cuanto posibilidad de actualización del

sistema social, y en disfuncional, al originar desintegraciones en dicho sistema.

Para el mantenimiento del status quo, los actores que se encuentran agenciando, desde lo

contracultural, resquebrajamientos o rupturas en el sistema social, tienden a ser

invisibilizados o etiquetados como:

1. Delincuentes: en tanto subculturas marginales que en aras de la consecución de los

fines culturales de la sociedad (principalmente en las sociedades occidentales

modernas del consumo), atentan contra el orden social existente en tanto

inmanencia del ideal de medios para la satisfacción de las necesidades.

2. Contestatarios: rebeldías o disidencias a las representaciones colectivas y los fines

culturales que comportan, y búsqueda de nuevos escenarios o res ignificaciones del

mundo convencional ofrecido, a partir de lo contracultural.

Es de anotar que una de las falencias interpretativas del modelo Mertoniano para la

comprensión de la desviación social, que ha sido objeto de críticas marxistas es su no

acercamiento a los fenómenos delictivos de "cuello blanco"9. Lo importante para esta

propuesta es su valoración de las promesas incumplidas socialmente, como un detonante de

conflictos y cambios sociales.

De otro lado, autores como Sutherland, Tappan, Reckless y Smith, van a proponer la idea

de la "transmisión cultural conflictiva", como la socialización de "valores antisociales"

8 Op. Cit., BARATTA. 1998, p. 61.

9 Ibid., p. 63-65.

8

propios de los grupos de pertenencia marginales, los cuales se encuentran ubicados en

"áreas delictivas" de la ciudad10.

Desde esta perspectiva y siguiendo a Bertolini, "se podría así afirmar que el concepto de

subcultura delictiva hace de una integración de los esfuerzos efectuados para evidenciar

las fuentes de presión que pueden llevar a una desviación, con los efectuados para analizar

ciertas estructuras sociales, a las que se carga en cuenta la reglamentación de la selección

y de la evolución de las varias soluciones desviadas y delincuenciales" 11.

En complemento con lo anterior, los desarrollos teóricos de la sociología urbana de la

escuela de Chicago, como: la ecología humana y la sociometría (Park, Burgess), han

permitido la emergencia de herramientas demográficas y de morfología social, como los

censos y los diagnósticos socioeconómicos, desde los cuales poder ubicar ciertas "zonas de

riesgo social" , construyéndose así, categorías como: cordones de miseria, zonas

marginales, sectores subnormales, periferias, comunas, etc. A partir de estos estudios, se

vienen considerando la existencia de una lógica relacional y correlacional entre las

variables: situación socioeconómica y conflicto social. Esta amalgama explicativa gira en

torno a la fusión entre investigaciones sociológicas de corte estadístico, que evidencian

particulares campos del fenómeno, y cierta interpretación sociocultural del conflicto 12.

Esta primera postura macrosociológica encuentra su interés en el temor del conflicto social,

en tanto elemento perturbante digno de ser intervenido para su ulterior extinción. La utopía

o ilusión social del consenso per se o contractualismo, condiciona la mirada que esta

10

BERTOLINI, Piero. Comportamiento desviado, inadaptación, delincuencia y criminalidad juvenil. EN:

Alberoni, Francisco. Cuestiones de sociología. Barcelona, Herder. 1974, p. 1382.

11

Ibid., p. 1382. 12

Ibid., p. 1382.

9

perspectiva le da al conflicto social, su ideal es la construcción de un sistema social libre de

conflictos o perturbaciones.

2. La macrosociología marxista y el conflicto social

De otro lado, para los marxistas, el conflicto radica en el desigual acceso al poder (político

y económico) y la distribución de los medios de producción, desde esta óptica el conflicto

se tematiza como lucha de clases: burguesía/proletariado, hecho que permite la dinámica

histórica (Marx, Engels, SF). Algunos de los postulados sustanciales del marxismo y que

permiten entender la forma como esta perspectiva sociológica 13 asume el conflicto son14:

1. La historia consiste en un conjunto diacrónico de procesos dialécticos, es decir, de

procesos que resuelven tensiones y contradicciones entre relaciones y fuerzas

sociales antagónicas u opuestas.

2. En un momento dado de la historia, la conciencia humana, aplicada a la naturaleza,

produjo tales fuerzas productivas, las cuales entrañaron un grado notable de división

social del trabajo. A su vez, esta última dio lugar a la aparición de los medios de

producción, lo cual significó la diferenciación del poder entre los individuos o

grupos que controlan la producción y quienes se ven inevitablemente llevados a

13

Acerca de la discusión sobre el marxis mo como postura sociológica, GINER, Salvador afirma que: “para

los unos es evidente que el marxismo es la sociología, y que todo lo demás pertenece al tu rbio mundo de la

patraña ideológica. Para los otros, el marxismo carece del mínimo interés científico por ser nada más que

una doctrina política, indiferente (si no hostil) a los principios científicos más elementales de la falsación

lógica y de la refutación científica”, 1974. p. 181. Con lo cual se deja sobre la mesa la discusión desde estas

posturas sobre el estatuto sociológico del marxis mo.

14 GINER, Salvador. El progreso de la conciencia sociológica. Barcelona: Homo Sociologicus Ediciones

Península, 1974. p. 184 –185.

10

vender su fuerza de trabajo. Así comenzó la historia de la desigualdad social o la

historia de la civilización industrial.

3. El poder y la autoridad son función de la propiedad de los medios de producción. La

distribución de la propiedad privada es el principio estructurante de toda la sociedad

y con ello fuente de desigualdades y conflictos sociales.

4. La división del trabajo combinada con una posesión diferencial de los medios de

producción (tierra, herramientas, enseres, maquinaria) da lugar a un estado de

desigualdad social y de explotación de unos hombres por otros, de una mayoría por

una minoría. Bajo tales condiciones el hombre no es dueño de su propio trabajo, ni

de su propia persona, ni está unido a los demás hombres, sino que está en relación

antagónica con ellos. Es decir, que padece un estado de alienación.

5. La desigualdad social y los diversos modos de la alienación se plasman en la

formación de las clases sociales, cuya estructura y d inámica dependen en última

instancia del desarrollo de los medios de producción, es decir, de la economía.

6. Cada sistema económico (patriarcal, esclavista, feudal, capitalista) crea nuevas

productividades a medida que se desenvuelve. Estas contradicen cada vez más las

relaciones socio – económicas de producción y el marco político en cuyo seno se

desenvuelven, hasta que se produce una ruptura revolucionaria que hunde el sistema

predominante. Aunque pueden darse reveses y regresiones parciales, ello signific a

que cada nivel o estadio histórico es superior al anterior (en complejidad técnica,

riqueza de bienes, dinámica social, conocimientos) y que la historia posee una

trayectoria ascendente o progresiva.

11

7. La historia posee un sentido: a través de sus leyes de desarrollo (que son

cognoscibles) la historia conduce a la humanidad a un estado supremo de liberación.

Trátese del advenimiento del comunismo en el que no existirá explotación y los

hombres entregarán a la expresión de todas sus facultades creativas. Es esta la

utopía social que en algunos casos lleva al marxismo incluso a negar su condición

metodológica de corte dialéctica para el estudio o comprensión de la historia, a lo

cual Karl Mannheim denomina “marxismo esencialista” u “ortodoxo” 15.

8. La cultura (o sea, el conjunto de instituciones y creencias jurídicas, religiosas y

morales) es producto de las relaciones de producción del sistema de desigualdad

social predominante. Como tal posee una capacidad de retroacción sobre la

estructura socioeconómica que la genera, de modo que puede alterarla y modificarla

en cierto modo. Más las fuerzas infraestructurales (la economía) son las que a la

postre determinan la dirección de la historia, pues prevalecen siempre sobre las

superestructurales.

9. La fase más interesante para el estudio de la historia es la nominada por el sistema

económico capitalista, puesto que es su inexorable crisis final la que ha de crear las

condiciones que conduzcan a la fase histórica de liberación señalada.

Estos postulados del marxismo permiten entender la importancia dada por esta postura

paradigmática al conflicto, en tanto dínamo o motor del cambio social, a lo cual valdría la

pena hacerle ciertas falsaciones: en primer lugar, el conflicto desde esta óptica queda

reducido a una de sus múltiples manifestaciones, ésta es: la lucha de clases, lo cual

ocasiona en el discurso y quehacer de los marxistas efectos “perversos” como catalogar de

diversionismo a otras formas de lucha y conflicto social como las luchas de los nuevos

15

MANNHEIM, Karl. Ensayos de sociología cultural. Madrid: Ediciones Aguilar, 1957.

12

movimientos sociales (ambientalista, feminista, gay, alternativo urbano, pacifista, entre

otros)16. En segundo lugar, la mira apasionada de estos referentes lleva a muchos de sus

seguidores a ver de forma “evolucionista” el devenir histórico, pensando en un futuro ideal

o “paraíso secularizado” consistente en la objetivación del modo de producción y

formación social comunista17.

3. Nuevos aportes a la teoría macrosociológica del conflicto social

Estas posturas clásicas de la macrosociología, encuentran versiones actualizadas, y por

ende resignificadas o reconstruidas, en las voces de sociólogos Norte Americanos como

Coser y Alemanes como Darhendorf.

Lewis Coser teórico del conflicto, argumenta siguiendo a T. Parsons, la relación entre el

conflicto y el cambio social, desde la lógica de los cambios dentro del sistema (tensiones

internas) y del sistema (reconstrucciones que conllevan cambios radícales). Para Coser “el

16

Cuando se nombra en este escrito a los nuevos movimientos sociales (NMS), se refiere específicamente a

los surgidos después de Mayo del 68 Francés (Feminista, ecológico, alternativo urbano, estudiantil y

pacifista), para lo cual sería importante desarrollar la discusión sobre qué tan nuevos son los NMS. Para

Riechmann lo nuevo de los NMS son las nuevas circunstancias que rodean a los MS, las cua les hacen que

éstos creen nuevas estrategias de acción; estas nuevas circunstancias se desenvuelven en dos ámbitos.

Riechmann y Fernández. 1994, p. 67:

a. Lo micro-polít ico: una lucha por la recuperación del espacio vital de los sujetos; en la cual la

radicalización de lo mediát ico, de la alienación y la simulación objetiva la llegada a un estado nunca antes

vivenciado por la humanidad.

b. Lo macro-polít ico: “crisis de civilización” que amenaza con destruir a la humanidad, esto es, la

manifestación crítica de la insostenibilidad del industrialis mo desmedido, de los modelos políticos

autoritarios, del referente machista como constructor de relaciones sociales y la desigualdad social.

Acerca de la ortodoxia marxista en relación con el surgimiento de estos nuevos movimientos sociales ver:

VITALE, Luis, 1986. La especificidad latinoamericana de los MS feminista, ecologista y cristiano de base.

En : Poder polít ico y estructura social. Asociación Colombiana de Sociología, capítulo Medellín. 17

A esta postura POPPER, Karl, en su texto: “la miseria del historicismo”, va a denominar historicismo

consistente según este autor en: “un punto de vista sobre las ciencias sociales que supone que la predicción

histórica es el fin principal de éstas, y que supone que este fin es alcanzable por medio del descubrimiento de

los “ritmos” o los “modelos” de las “leyes” o las “tendencias” que yacen bajo la evolución de la historia”,

1981. p. 17.

13

conflicto sobreviene cuando diversos grupos e individuos frustrados se esfuerzan por

aumentar su parte de gratificación. Sus demandas encontrarán resistencia en aquellos que

establecieron previamente un interés creado en una forma dada de distribución de honor,

riquezas y poder” (Coser18). Esta perspectiva de Coser, actualiza la versión clásica del

estructural funcionalismo del conflicto, en cuanto acepta su existencia y con ello una

mirada dinámica de lo social, que ve en los conflictos de diferente índole o matiz

oportunidades para el aprendizaje social, es decir, la posibilidad desde los conflictos de que

los sistemas sociales consigan su sostenibilidad19.

De otro lado, Darhendorf sociólogo Alemán de corte crítico (Frankfurtiano) 20, propone para

la comprensión del conflicto y siguiendo a Marx, su valoración como “motor del desarrollo

histórico”21. Esto viene a significar la idea del conflicto social como íntimamente

relacionado con el cambio, es decir, una postura dinámica de lo social.

La dinámica social en el modelo teórico de Darhendorf implica la presencia de

“antagonistas”, no reducidos como en el modelo Marxista solo a las clases sociales. Así,

esta propuesta ubica el conflicto en un contexto más inclusivo y abierto, que ve “el origen

estructural del conflicto en las relaciones de dominio que se establecen entre ciertas

18

COSER. Op. Cit., p. 35. 19

Sobre la función del conflicto en tanto posibilidad de sus tentación o sostenimiento del sistema social, sería

conveniente citar las hipótesis de Luhmann acerca de la configuración de “sistemas inmunes” en lo social

capaces de brindar mediante la organización, autopoiesis y entendimiento comunicativo, la pervivenc ia social,

al respecto ver: NIKLAS, Luhmann. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento

comunicativo. Barcelona: Anthropos, 1997.

Ibid. Sistemas sociales: Lineamientos para una teoría general. Barcelona: Anthropos, 1998. P 324-363. 20

Es conveniente exponer aquí la estrecha relación existente entre la teoría crítica y la teoría del conflicto, en

tanto preocupación por la manifestación de lo social como condición de fondo para la aparición de diferentes

fenómenos culturales y actuaciones humanas. Al respecto ver: HORKHEIMER, Max. Crít ica a la Razón

Instrumental. Buenos Aires, Sur, 1973.

21 PÁEZ MORALES. Op. Cit., p.207.

14

unidades de organización social, grupos de diferente posición en cuanto a la distribución

de la autoridad”22.

Este autor permite comprender, desde la actualización que hace de los referentes marxistas

del conflicto, la existencia de ciertas condiciones del conflicto consistentes en:

1. Las posibilidades de comunicación entre los individuos de grupos antagónicos de

interés: la existencia de diferentes tipos de comunicación entre antagonistas y

grados al interior de cada uno de ellos, permite en momentos determinados la

intensificación de las dinámicas conflictivas o su atenuación, esta perspectiva

comunicativa será el centro del interés de algunos autores de la teoría crítica actual,

tales como Jürgen Habermas y K. O. Apel23.

2. Grado de movilidad social de los individuos: consistente en la posibilidad que

experimentan los sujetos históricos de moverse en la estructura social, es decir, el

tipo de oportunidades existentes desde lo social, cultural, político y económico para

una posible mejora de las condiciones de vida, según el referente que de ello tengan

las diferentes formaciones sociales. Así, la inminencia de los conflictos sociales

puede devenir de la carencia de mecanismos sociales por parte de los sujetos

históricos, para mejorar sus condiciones materiales y espirituales de vida.

3. Eficacia de mecanismos y estrategias sociales, para la regulación y reglamentación

de los conflictos: este ítem se relaciona con la existencia o no en los diferentes

contextos societales, de referentes simbólicos, mecanismos y estrategias sociales

capaces de potencializar o atenuar los diferentes tipos de conflictos sociales. La

22

Ibid., p. 206. 23

Acerca de la importancia de la comunicación para la transformación de los conflictos ver: HABERMAS,

Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Vol. I y II. Madrid: Taurus, 1987.

Ibid,. Teoría de la acción comunicativa: Complementos y estudios previos. Madrid: Cátedra, 1989.

15

eficacia simbólica de éstos, recae en los niveles de legitimidad que posean, es decir,

en la forma como son reconocidos, adoptados y socializados por las diversas

manifestaciones sociopolíticas humanas.

Para Dahrendorf los procesos de plasmación de lo social y cultural, distan mucho de las

idealidades utópicas de los mismos, reconoce con esto, la existencia en lo real/cotidiano del

conflicto, en cuanto disputa de realización, es decir, intento continuo por modificar lo

existente desde la búsqueda de las promesas incumplidas o su rotundo desprecio. En esta

teoría el orden social se edifica en las arenas movedizas de las diferentes tensiones sociales

que nunca desaparecen, por ello permite "entender el cambio y el conflicto no ya como

desviación de un sistema "normal" y equilibrado, sino como características normales y

universales de toda sociedad" 24.

En este autor se encuentra la reivindicación del conflicto como connaturalidad de la

condición humana, dando como aporte la trilogía cambio/conflicto/dominio, para la

comprensión de la desviación social. Según este enfoque sociológico para el estudio del

conflicto, la integración social basada en consensos universales, es una reificación que

opera como sofisma y por tanto, torna incomprensible la dinámica social existente, en este

aspecto ayuda a la complementación o complejización de la propuesta estructural

funcionalista, al relativizar el deber ser devenido del consensualismo y amplía la mirada

clásica del conflicto social del marxismo.

Desde esta perspectiva, las relaciones de dominio son los detonantes de la conflictividad

social que suscitan el cambio, y por lo tanto, la desviación pude ser entendida como un

rechazo y enfrentamiento a los representantes y las formas de poder existentes. Estas

condiciones del conflicto permiten, desde Darhendorf, entender los contextos de

24

BARATTA. Op. Cit., p. 126.

16

emergencia y los escenarios de especificación del conflicto social, nuevos aportes a la

teoría del conflicto que trascienden los reduccionismos marxistas y funcional –

estructuralistas, sin desconocer la posibilidad de cambios radicales en las formaciones

sociales, y con ello, cierta complejización a las propuestas más recientes de Coser.

De esta forma, se podrían citar los siguientes aspectos, como elementos o supuestos

iniciales para la configuración de un modelo conflictivo de la sociedad, que pretenda ir

más allá de los reduccionismos ya citados25:

1. La vida social es el resultado de una interacción constante de intereses, y el interés

es el elemento básico de la conducta social del hombre: este planteamiento es

defendido por Jürgen Habermas en su texto: “Conocimiento e interés”, donde este

autor sostiene que en el fondo de toda actividad humana incluyendo la ciencia, se

encuentran al menos tres tipos de intereses, desde los cuales de forma consciente o

no, los sujetos sociales (individuales y/o colectivos) le dan o asignan un sentido a su

entorno y actuación. Estos tipos de intereses son: el interés técnico, propio del

conocimiento empírico analítico que pretende el control y manipulación del mundo;

el interés práctico, propio del conocimiento histórico hermenéutico que busca la

reconstrucción permanente de entendimientos comunicativos, y con ello, la

existencia de intersubjetividades vitales en la configuración de vínculos sociales; y

el interés emancipatorio, propio del conocimiento crítico social que persigue la

configuración en los seres humanos de sujetos históricos capaces de reflexionar

críticamente sobre sus condiciones de vida, para luego buscar transformaciones o

cambios26.

25 GINER, Op. Cit., p. 199.

26

Para una mejor comprensión de los tipos de conocimiento e interés propuestos por Habermas ver:

HABERMAS, Jürgen. Conocimiento e Interés. Barcelona, Ed iciones Península, 1996.

17

2. El conflicto de intereses domina la vida social y se expresa en normas coactivas,

sistemas represivos y contiendas de todo género: al tenor del supuesto anterior, se

deja clara la existencia permanente de ciertos tipos de intereses, los cuales, en tanto

asuntos, sugestiones o ilusiones sociales, pasan a ser defendidos por sujetos

históricos que, en su interacción, tienden a presentar fricciones, tensiones y

contradicciones que pueden ocasionar la emergencia de diferentes manifestaciones

del conflicto social. El reconocimiento de la existencia de estos intereses en el

entramado social, requiere de la configuración de estrategias socio-políticas que le

den al choque de intereses una dimensión propositiva a la comunidad societal.

3. El equilibrio social es precario. Esencialmente es un equilibrio de fuerzas, no un

consenso normativo generado sin coacción: con este supuesto, se pretende

argumentar la inexistencia de “neutralidades” valorativas en las diferentes esferas

del sistema social, y con ello, la crítica a las miradas consensualistas,

integracionistas y contractualistas. Así, en el fondo de toda construcción humana

descansa la defensa de un interés, principalmente en las encargadas de la coacció n

social, al respecto, Gurvitch27 propone la objetivación del control social en los

siguientes tipos:

- El control social organizado: representado por las instituciones de control social

policivas y educativas.

Ibid., La ciencia y la técnica como ideología. Madrid: Ed. Tecnos, 1994.

10 GURVITCH, Georges. El control social. En : Sociología del siglo XX. Barcelona: Editorial el Ateneo,

1964. P. 243-271.

18

- El control social ejercido mediante usos culturales: se refiere a los símbolos que

encarnan una determinada constricción y que no se encuentran cristalizados en

una organización social, es decir, las ideas o valores que desde la cotidianidad

de los sujetos alimenta las estrategias de regulación, etiquetamiento y represión

social.

- El control social espontáneo: hace alusión al intercambio de experiencias

directas, aspiraciones y creaciones colectivas que derivan en la emergencias de

nuevas dinámicas de control social.

Es de anotar, que desde esta perspectiva, no se niega la posibilidad de la gestación

de acuerdos sociales, considerándolos como transitorios o en continuo devenir.

4. El consenso normativo existe como expresión ideológica de las formas de represión

o explotación que ejerce unas colectividades sobre otros: desde el interés

emancipatorio, del cual parten estos argumentos, la función de una teoría del

conflicto sería el desmantelamiento de los diversos camuflajes que ocultan intereses

de dominación, los cuales se encuentran en todos los tipos de sociedades, hasta en

aquellas que se consideran desde el deber ser como las más igualitarias28.

5. El conflicto social tiende a la división de la sociedad en bandos, clases, instituciones

y grupos competitivos en luchas por el poder (económico, político e ideológico). El

orden social depende de la naturaleza de esta lucha y del sistema de fuerzas que se

establece entre sectores dominantes y sectores dominados, es decir, el conflicto

social mismo posee una estructura.

28

Las crít icas hechas por Adorno y Horkheimer al socialis mo realmente existente en Rusia y principalmente a

las formas de autoritarismo propuestas en este país por Estalín, son un ejemplo de la forma como la teoría

crítica trasciende los dogmatis mos políticos del marxis mo esencialista, que solo veía el conflicto y la opresión

en formaciones sociales y modos de producción diferentes al comunismo – socialismo. Al respecto ver:

HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor. Dialéct ica de la Ilustración. Madrid : Ed itorial Trotta, 1994.

19

6. La contienda entre los diversos sectores conduce al cambio, que es universal y

permanente: el cambio social es la constante en la condición humana, éste se

experimenta gracias a la coexistencia de los diferentes intereses, los cuales, en su

dialéctica, engendran nuevas realidades que, a manera de síntesis, se perfilan

históricamente como tesis a ser falseadas desde antítesis que a su vez construyen,

desde la actuación humana, nuevas síntesis que experimentan este mismo

movimiento dialéctico.

Los supuestos citados para un modelo conflictivo de la sociedad, se pueden

complementar con las preocupaciones principales de la sociología conflictivita

contemporánea, en aras de comprender mejor la forma como en la sociedad actual, se

pueden manifestar dichos supuestos. Dichas preocupaciones son29:

1. Los elementos nuevos en la reestructuración de las sociedades industriales: el

asunto central de esta reestructuración es la emergencia histórica de nuevas clases

sociales, estructuradas al rededor de nuevas formas de ocupación: clases medias

compuestas por trabajadores no manuales poseedores de saber – poder (ingenieros,

médicos, arquitectos, psicólogos, etc.). La nueva clase obrera con reconversiones al

interior de las sociedades industriales, que hacen pensar por la muerte de la clase

obrera o la caída de la idealización del proletariado. Al respecto Eugenio del Río

(1989: 130-135) propone las siguientes reconsideraciones sobre la concepción

teórica del proletariado: el proletariado se ha disputado históricamente entre la

disyuntiva de mejorar lo que hay, o enfrentarse a ello de forma revolucionaria; si

bien es cierto que el proletariado posee potencialidades revolucionarias, la pregunta

sería ¿cómo se pueden realizar estas potencialidades?; la clase obrera es un conjunto

sumamente heterogéneo en su conciencia, actitudes políticas e ideas.

20

2. Los nuevos factores de estructuración y conflicto: de esta forma, un nuevo sistema

de clases sociales genera nuevas formas de conflicto: ya no es la clase obrera el

centro de interés o de importancia en la sociedad industrial moderna. Al respecto

Touraine expone que, frente a la caída de los conflictos centrales de la modernidad -

entre ellos el conflicto económico y político existente entre capitalistas y

proletarios, motor de movimientos sociales como el sindical-, se gestan en la

actualidad nuevas manifestaciones del conflicto social. De esta forma, para este

autor: “el conflicto central de nuestra sociedad es, según mi análisis, el que libra el

sujeto en lucha, por un lado, contra el triunfo del mercado y las técnicas y, por el

otro, contra unos poderes comunitarios autoritarios. Ese conflicto cultural me

parece central hoy en día como lo fuera el conflicto económico de la sociedad

industrial y el conflicto político que dominó los primeros siglos de nuestra

modernidad” 30. Este nuevo conflicto central pone en el escenario de la reflexión

humana la siguiente pregunta: ¿podemos vivir juntos?, asunto no tematizado por los

movimientos sociales de la sociedad industrial y por lo tanto, sólo consigue

vislumbrarse como motivo de la movilización en el escenario histórico de la crisis

de la modernidad, y con ello, emergencia de nuevos movimientos sociales 31.

3. El nuevo sistema de dominación: configuración de la sociedad de masas y la mira

unidimensional del hombre en cuanto consumidor y trabajador, fruto del aparente

triunfo a nivel civilizatorio de la sociedad industrial. Para Marcuse en su texto “El

29

GINER, Op. Cit., p. 210-218.

30 TOURAINE, Alain. ¿Podemos vivir juntos?. Iguales y diferentes. México: Fondo de Cultu ra Económica,

1999. p. 99.

31 Este aspecto es teorizado por Touraine como formas heteróclitas de reivindicación, protesta y acción de

obstrucción o lucha social, las cuales se pueden sintetizar en las siguientes categorías: la defensa de intereses

creados, el restablecimiento o incremento de la capacidad de decisión política frente a las fuerzas del mercado

globalizadas, y el llamado al sujeto desde la libertad y la cu ltura. Ibid., p. 102.

21

hombre unidimensional”, “en tanto que universo tecnológico, la sociedad

industrial avanzada es un universo político, es la última etapa en la realización de

un proyecto histórico específico, esto es, la experimentación, transformación y

organización de la naturaleza como simple material de dominación”32. Así, la

unidimensionalidad hace alusión a la omnipresencia del mundo tecnológico, y desde

allí, el menos cabo de otras dimensiones humanas como la afectividad, la crítica y la

reflexión.

4. Las nuevas líneas de la causación social: “la nueva perspectiva se basa en la

importancia del conocimiento (información y comunicación) como causa del

cambio social, en unos casos afirmando su primacía absoluta y en otros poniéndolo

por lo menos a la par con otras causas tradicionalmente aceptadas de cambio,

como puedan serlo la formación del capital, la lucha de clases o la represión

política” (Giner33). La hegemonía histórica del capitalismo intelectual o la sociedad

de la información, ubica como principal causa del poder y del conflicto social el

manejo de la información, quien posea el conocimiento podrá manipular o controlar

las vidas de los otros, el geoconocimiento o la geopolítica de la ciencia, estudian las

manifestaciones globalizadas de esta nueva forma de control social

(hiperpanóptico).

5. La sociedad del riesgo: la teoría de la “sociedad de riesgo” de Urlich Beck 34,

demarca la llegada a un estadio en el transcurrir moderno, en el cual los sujetos son

32

MARCUSE, Herbert. El Hombre Unidimensional. Barcelona: Planeta Agostini, Obras Maestras del

Pensamiento Contemporáneo, 1985. p. 26

33

Op. Cit., p. 215.

34 BECK, U. Teoría de la Sociedad del Riesgo. En: Las Consecuencias Perversas de la Modernidad. Josetxo

Berian (compilador). Madrid: Editorial Anthropos, 1996. p. 201-222.

22

conscientes de las consecuencias perversas o latentes de su orientación de acción,

además del aumento de la dinámica de producción de riesgos, por fuera del control

de las instituciones modernas; escribe el autor: “mientras que en la sociedad

industrial la “lógica” de la producción de riqueza domina a la “lógica” de la

producción de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relación” 35. La

realidad épocal que pretende este autor describir desde el concepto y teoría de la

sociedad del riesgo, es el contexto de la crisis moderna, en la cual los efectos

perversos venidos de la sociedad industrial (pobreza, crisis ambiental y existencial)

se hacen globales, y con ello, responsabilidad de todos36.

En conclusión, la teoría Macrosociológica centra su interés en el estudio del conflicto, en

tanto incidencia de las instituciones modernas en la configuración de las formas de vida

colectivas, siendo los procesos de modernización desde el ámbito y rapidez de los cambios

suscitados en dicha configuración, fuente principal de reflexión e intervención por parte del

saber sociológico bien sea de corte estructural – funcionalista, marxista, o crítico. La

pregunta que estos metarrelatos no consiguen responder, gira en torno a la forma como el

conflicto deja de ser un asunto propio de las grandes dinámicas societales, y pasa a ser un

35

Ibid. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós Básica, 1998. P. 19.

36 En la mis ma línea de Beck, Anthony Giddens propone como estrategia para la transformación de los

conflictos de la sociedad del riesgo, que parecen dejar un sabor pesadillesco y negativo en el imaginario de los

sujetos, la política de la vida o vital , la cual “se refiere a cuestiones políticas que derivan de procesos de

realización del yo en circunstancias postradicionales, donde las influencias universalizadas se introducen

profundamente en el proyecto reflejo del yo y a su vez, estos procesos de realización del yo influyen en

estrategias globales”. GIDDENS, Anthony. Modernidad e Identidad del Yo. Barcelona: Península, 1995.

p. 271.

Así, el objet ivo central de la política de la vida, es el planteamiento de opciones a la Modernidad , no se

resigna a pelear por los “mín imos” en el estuche férreo de ésta , por el contrario, se desenvuelve en la

dimensión de avizorar nuevas estrategias y posibilidades, es así que para Giddens, “los intereses de la política

23

aspecto o dimensión de la vida cotidiana de cualquier sujeto, es decir, cómo se puede

“aterrizar” o “enraizar” estos metarrelatos, en los contextos vitales más específicos de

cualquier sujeto.

4. La microsociología y el conflicto social

Las perspectivas microsociológicas, heredadas de la comprensión o sociología sustantiva

Weberiana, desplazan el interés sociológico de las grandes estructuras, al ámbito de la

cotidianidad, cual escenario interactivo, en el cual cobran sentido las constricciones o

referentes societales: acervos de conocimientos socialmente construidos.

De esta manera, el camino que abre Weber para el diálogo de los discursos nomotéticos o

universalistas con las realidades ideográficas o contextuales, se ha denominado desde la

teoría sociológica como sociología comprensiva, la cual persigue captar el carácter

significativo de las acciones humanas (sociales, políticas y culturales), a partir de la

comprensión (Verstehen), entendida para este autor como:

“captación interpretativa del sentido o conexión de sentido: a) mentado

realmente en la acción particular (en la consideración histórica); b) mentado

en promedio y de modo aproximativo (en la consideración sociológica en

masa); c) construido científicamente (por el método tipológico) para la

elaboración del tipo ideal de un fenómeno frecuente”37.

de la vida presagian cambios futuros de gran alcance: esencialmente el desarrollo de formas de orden social

“al otro lado” de la misma Modernidad”. Ibid., p ,271.

37 WEBER, Max. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. México, FCE, 1969. p. 8.

24

La comprensión permite en la sociología propuesta por Weber respetar la peculiaridad y

particularidad de los hechos históricos, políticos y culturales, los cuales poseen sentido 38 y

por ello aparecen de forma significativa al investigador, el cual entra en cierta empatía y

contextualización con su “objeto” de estudio.

Esta lectura de la propuesta metodológica Weberiana39 se perfila como el inicio en la

sociología de la postura paradigmática microsociológica, la cual desde una orientación

comprensiva pretende reivindicar el estudio de los microcosmos vitales de los sujetos (sus

cotidianidades), como hechos reales que distan de los metarrelatos teoréticos construidos

por los autores de la macrosociología. La sociología de la vida cotidiana, trabaja para ello,

desde categorías como: mundo de la vida, interacción simbólica, intersubjetividad,

resignificación, rutina, dramaturgía, etc.

Los desarrollos teóricos e investigativos obtenidos por la microsociología en las voces del

interaccionismo simbólico, la fenomenología, la etnometodología, entre otras; permiten

comprender los sentidos dados a las construcciones sociales de las múltiples realidades o

cotidianidades, las sociología de la vida cotidiana se erige como herramienta e instrumento

heurístico que opera como punta de lanza en la develación de los trasfondos y

significaciones de las acciones sociales. Para el caso específico de la sociología jurídico -

penal, esta perspectiva ha ayudado a la configuración del "labelling aproach" o enfoque de

la reacción social, basado en la construcción social y significación del etiquetamiento,

38

Para Weber el sentido es “el sentido mentado y subjetivo de los sujetos de la acción, bien a) existente de

hecho: )en un caso históricamente dado, b) como promedio y de un modo aproximado, en una determinada

masa de casos; bien c) como construido en un tipo ideal con actores de este carácter. En modo alguno se

trata de un sentido “objetivamente justo” o de un sentido “verdadero” metafísicamente fundado. Aquí radica

precisamente la diferencia entre las ciencias empíricas de la acción, la sociología y la historia, frente a toda

ciencia dogmática, jurisprudencia, lógica, ética, las cuales pretenden investigar en sus objetos el sentido

“justo” y “valido”. Ibid. p. 6.

39

Sobre la lectura metodológica de la obra de Max Weber ver: GIDDENS, Anthony. Política y sociología en

Max Weber. Madrid: Alianza Editorial, 1997. P 61-83.

25

como una estrategia simbólica de defensa social (por ejemplo, la desviación),

preguntándose por: "¿quién es definido como desviado?, ¿Qué efecto acarrea esta

definición para el individuo?, ¿En qué condiciones este individuo puede llegar a ser objeto

de una definición?, ¿Quién define a quién?"40.

Esta postura encarna profundas rupturas con los enfoques positivistas de la etiología

criminal, que argumentan la tesis, según la cual, la desviación tiene su hacidero en

condiciones individuales de ciertos sujetos que poseen determinadas características

biológicas y psicológicas41, y por tanto, susceptibles de ser corregidos desde las

representaciones colectivas y poderes sociales emanados de las creencias en la "defensa

social". En efecto, esta perspectiva correccionista cae en la reificación de las estructuras

discursivas que ubican los ordenes sociales existentes como esencias ahistóricas previas al

acto humano y por ende marcos de saber/poder sobre el representar/hacer social; en este

aspecto reposa la ruptura paradigmática hecha por el enfoque del etiquetamiento, pues este

último, resignifica el correccionismo y la defensa social en el marco hermenéutico

comprensivo que contextualizan las formaciones discursivas y los encantamientos que

evocan.

El enfoque del etiquetamiento en la criminología o el interaccionismo simbólico en la

microsociología, parte de los siguientes principios teórico–metodológicos para la

comprensión del conflicto social42:

40

BARATTA. Op. Cit., p. 87.

41 PAVARINI, Massimo. Control y dominación: teorías criminológicas Burguesas y proyecto Hegemónico.

México D.F, Sig lo XXI, 1983.

42 MEAD, G.H. Espíritu, persona y sociedad. Buenos Aires: Paidós, 1962.

26

1. En el estudio del ser humano como ser social, el interaccionismo simbólico propone

la consideración de éste como ser Psicosocial, al concretarse en el sujeto la relación

dialógica existente entre individuo y sociedad. Para dar validez a esta afirmación, el

interaccionismo simbólico propone la categoría del self (sí mismo), en la cual

coexisten de manera dialéctica el “mí” y el “yo”; el primero hace alusión a los

referentes normativos devenidos de lo social, y el segundo, a la existencia en la

experiencia inalienable de cada sujeto de la capacidad de modificar, actualizar o

transformar los referentes del “mí”. Esta doble implicación del ser Psicosocial, ya

tematiza un primer tipo de conflicto Psicosocial, el existente en el proceso de

socialización y formación del sujeto, entre las herencias culturales heredadas y las

posibilidades de cambio que el sujeto les introduce desde su experiencia vital. Es de

anotar que este tipo de conflicto, sólo puede ser enfrentado desde los mundos de la

vida y espacios vitales de cada sujeto.

2. Para comprender el proceso de formación del self, el interaccionismo simbólico

parte de dos supuestos teórico–metodológicos: el primero, se refiere a la realidad

social de los sujetos, en tanto seres en interacción, es decir, sujetos que actúan desde

referentes colectivos con otros sujetos, que también agencian su actuación desde

estos referentes. El segundo, tematiza la necesaria existencia de canales de

comunicación que posibiliten la interacción, es decir, los referentes simbólicos

desde los cuales los sujetos se comunican y gracias a los cuales realizan actuaciones

colectivas o relacionales. Asimismo, la interacción simbólica deviene, desde esta

perspectiva, casi por antonomasia, como la dinámica psicosocial que da sentido a

los procesos de socialización e individuación de los sujetos43. El conflicto se

presenta, desde esta lógica, como la aparición de posibles rupturas comunicativas,

que conllevan resquebrajamientos del tejido social, las cuales son comprendidas en

43

IBÁÑEZ, Tomás. Psicología social construccionista. México : Universidad de Guadalajara, 2001 P. 53 -67.

27

el contexto comunicativo de los sujetos en cuestión, cierta pragmática que requiere

de contextualizaciones y recontextualizaciones permanentes que den cuenta de los

procesos comunicativos y los marcos discursivos desde los cuales los sujetos

desarrollan su interacción simbólica. Este tipo de conflictos, abre grandes

posibilidades de dinamización social, tanto en cuanto, emergencia de nuevas

acciones–prácticas comunicativas y formaciones discursivas, que trascienden los

esquemas y estructuras comunicativas heredadas por los sujetos.

De esta forma, la postura interaccionista simbólica demanda, desde el nivel teórico–

metodológico, a los metarrelatos teóricos como los concernientes al conflicto, validez desde

su ubicación en las cotidianidades o mundos de la vida. Al respecto, Ágnes Heller, en su

texto: “Sociología de la vida cotidiana", propone ciertos puntos de articulación que develan

lógicas psicosociales o de estructuración social. En esta discusión, la percepción social

como “condición de disponibilidad”, permite la articulación entre la comunidad/ societal y

la cotidianidad, al darse la disponibilidad del sujeto a través de procesos de

significación/interpretación, posibles gracias a los acervos socio–conceptuales, que dan

sentido al “ser social” 44.

La referencia de la percepción social muestra el vinculo indisoluble entre la percepción

cotidiana y el pensamiento de y sobre lo cotidiano, lo cual, junto a la carga afectiva

(sentimientos), permiten la intención de sustentar o conservar lo social45.

Para la autoconservación social los sujetos establecen, desde la percepción, cierta

clasificación que opera bajo la dinámica de la necesidad pragmática (actuación–

dramaturgia) y la conquista teorética de la realidad (racionalización) (Heller,1994:356).

44 HELLER, Agnes. Sociologías de la vida cotidiana. Madrid : Editorial Trotta, 1994. p . 329.

28

Estas dinámicas reproducen y reconstruyen (resignifican), tanto los presupuestos

objetivistas de lo social (institución, lenguaje), como las emergencias subjetivistas

(relativismo, indeterminación). De estos ejercicios de continuidad/discontinuidad, surgen

“colisiones en la vida cotidiana”46.

Las colisiones de la vida cotidiana evocan la inminencia de la ruptura, como dinámica

social y predisposición subjetiva, es decir, tanto lo macro como lo micro, se encuentran

incididas por el movimiento, en cuanto manifestación de vida. Para Heller dichas colisiones

se categorizan como disputa, conflicto, enemistad e idilio 47.

La disputa es la discusión que se presenta entre los sujetos cuando defienden sus intereses

personales48, jugándose así, la fórmula de: cuanto más interés particular, más disputa. Esta

manifestación de la colisión de la vida cotidiana no genera cambios en las formas de vida,

al no trascender la mera discusión.

El conflicto es definido como: “la forma de aquellas fricciones cotidianas en las que

también puedan estar presentes los intereses y afectos particulares, pero cuya motivación

principal viene dada por valores genéricos y principalmente morales”49. El conflicto

implica, entonces, cambios en las formas de vida, reestructuración/ reconstrucción dentro y

del sistema sociocultural.

La propuesta microsociológica para el develamiento de las subjetivaciones de los sujetos,

identifica el conflicto en tanto colisión de la vida cotidiana, que implica cambios en las

formas de vida, y con ello reacomodos en la percepción y clasificación social devenidas de

45

Ibid., p. 333. 46

Ibid., p. 397. 47

Ibid., p. 394-397. 48

Ibid., p. 394. 49

Las enemistades e idilios, dada sus imbricaciones con la disputa y el conflicto, no serán abordados en este

texto.

29

los marcos de referencia institucionalizados para la significación y actuación social. Esta

postura da más libertad al sujeto, el cual deja de ser simple actor o agente condenado a

reproducir los designios de la comunidad societal, para ser visto como sujeto moral e

histórico capaz de trascender y resignificar las “jaulas de hierro” construidas socialmente

para su vivencia.

5. A modo de cierre se presentan algunas reflexiones en torno a enfoque integradores

emergentes

La tendencia a cuestionar el enfoque binario micro-macro, ha recibido la influencia

constructivista que propugna la eliminación de los antagonismos del tipo pareid concepts50,

que han obligado a muchos sociólogos a tomar postura; en este sentido, la defensa de lo

individual suponía la oposición a lo colectivo, y así sucesivamente. Dicha eliminac ión ha

tenido como propósito fortalecer la idea de unidad y totalidad. Corcuff51 afirma que “la

repetición y la solidificación de estas formas de pensar binarias resultan catastróficas para

la comprensión y la explicación de los fenómenos sociales complejos”. Al igual que el

sociólogo francés, el profesor español Enrique Gastón de la Universidad de Zaragoza lo

afirma de manera tajante: “Lo micro y lo macro resultan concepciones carentes de

sentido”52. Gastón sostiene que, en caso de suponer la existencia de los individual y lo

social, de lo micro y lo macro, solo tendría sentido el estudio de las “transiciones y lazos

50

BENDIX Y BERGER. Images of Society and Problems of concept Formation in Sociology”, en L. Gorss

(ed.) Symposium on Sociological Theory. Nueva York: Harper and Row Publishers , 1959.

51 CORCUFF, Ph ilippe. Las nuevas sociologías. Madrid: Alianza, 1995. p. 11.

52 GASTÓN, E.. Sociología. Zaragoza: Eg ido Editorial, 1997. p. 89.

30

entre una y otra”53. Asimismo, hay quienes proponen que el interés sociológico se hallaría

en la integración de lo micro-macro (Gurvitch54, Ritzer55).

Las posturas teóricas descritas a continuación, hacen parte de lo que Corcuff (1995)

denomina como “nuevas sociologías”56, y pretenden ampliar el debate sobre este tipo de

conceptos claves de la sociología, pero en este caso, dirigidos al concepto que nos ocupa.

Desde una perspectiva postestructuralista del conflicto, este no es concebido como premisa

o consecuencia de la interacción individual o colectiva. Es, junto a las situaciones de crisis

y cambios, una situación metaestable, esto es, alejada del equilibrio. Las situaciones de

conflictos o crisis son las únicas condiciones en las que puede emerger la fuerza creadora

de lo social. Por lo general, lo social permanece en las profundidades de la Sociedad,

aplacado por las fuerzas instituidas que domestican los cambios emergentes amoldándolos

a los requerimientos del poder político o científico. En este sentido, los conflictos permiten

a las ciencias sociales aproximarse a aprehender la esencia de la fuerza creadora de la

Sociedad, esto es, lo social. La Sociedad, como objeto convencional de las ciencias, es pura

aprehensión. La Sociedad es la dimensión del orden instituido, pero lo social corresponde a

la fuerza instituyente.

53

Ibid., p. 89.

54 GURVITCH. Op., Cit.

55 RITZER, Georges. Toward an integrated Sociological Paradigm. En W. Snizek et al. (eds.): Contemporary

Issues in Theory and Reserch. Westport, Conn: Greenwood, 1979.

56

En este apartado se recogen posturas catalogadas de forma muy diversa, sólo la definición de las etiquetas

de las posturas ideológicas esbozadas a continuación, darían material para un artículo completo. Sin embargo,

y para abreviar, hemos retomado posturas constructivistas que se oponen a las visiones dicotómicas del

mundo (pensamiento complejo de Morin , la cibernética de segundo orden de Von Foerster, Teoría del Caos,

la sociología difusa de Kodick, etc.) y propuestas postestrcturalistas que contrastan con el preestablecimiento

de estructuras “invisibles” y con las teorías liberales basadas en la supremacía individual. MAFFESOLI

1993, 1997.

31

“Lo instituido se corresponde con el orden y lo instituyente con el desorden.

(...) tomar la noción de desorden para inspirar la comprensión de lo

instituyente implica aceptar tres cosas. Primero, que el desorden tiene

propiedades positivas para el sistema. Segundo, que el desorden significa falta

de información para el observador externo (...). Y tercero, que apostar por la

complejidad del sistema (es decir, que incorpore cierta cantidad de desorden)

obliga al analista a “no conocer” 57.

Los científicos sociales hemos estudiado las situaciones que se pueden aprehender, es decir,

el orden instituido al que denominamos “la Sociedad”. Sin embargo, cuando analizamos los

conflictos, percibimos tan solo los cambios morfogenéticos58 (Luhmann). Pero lo social no

puede ser plenamente conocido59, ya que una de sus características es que cuando se

conocen pasan a ser parte del orden instituido: “Los cambios con que trabajan los

“técnicos” sociales son todos ellos morfostásicos pues intentan mantener ciertas

estructuras mínimas inalteradas. Sin embargo, los cambios que tienen lugar en las crisis

tal como las concibe Morin son morfogenéticos y sobre ellos no cabe ningún control”.

(Bergua, 2004)

El caos, como plenitud de desinformación, nos horroriza. Sólo disciplinas como la historia

han permitido conocer, a posteriori, la capacidad generativa del conflicto. La sociología ha

permanecido muchos años bajo la influencia de las tendencias que propugnan la

consecución del orden y, en esa medida, ha dejado de lado cualquier esfuerzo por desvelar

la fuerza instituyente del caos. Ha hecho de su objeto convencional de conocimiento el

orden instituido.

57

BERGUA, J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004. p. 8.

58

El concepto de "morfogénesis" alude, en realidad, a la creación de estructuras nuevas, inéditas.

32

Por ejemplo, Maffesoli reclama unas ciencias sociales dispuestas a afrontar los temas y

posturas que habitualmente ha evitado, unas ciencias capaces de “comprender el

crecimiento específico y la vitalidad propia de cada cosa”, demanda un saber

“que esté lo mas cerca posible de su objeto. Un saber capaz de integrar el

caos, o al menos de concederle el lugar que le corresponde. Un saber que sepa,

por muy paradójico que pueda parecer, trazar la topografía de la

incertidumbre y del azar, del desorden y de la efervescencia, de lo trágico y de

lo no racional, de todas las cosas incontrolables, imprevisibles pero no por ello

menos humanas60.

Esta sociología hace una lectura compleja que se libera del temor a la supremacía del

desorden61. Generalmente, los sociólogos hemos pensado clasificando y actuado

jerarquizando, sin embargo, la línea argumental de este apartado desconoce, como si lo

hace la postura marxista descrita anteriormente, dos partes claramente identif icables en una

relación jerárquica. Bajo esta lectura, las partes del conflicto se volatilizan, de tal modo,

que no son fácilmente identificables. Las figuras que forman fluctúan en una serie de

tensiones inesperadas e irregulares62.

59

Lo social, según Maffesoli sólo puede ser conocido a través de la anamnesis (retorno de lo reprimido).

60 MAFFESOLI, Michael. Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo.

Barcelona: Piados, 1997. p. 13.

61

En atención al reclamo de Maffesoli, podemos suponer que la emergencia de nuevos enfoques en sociología

apuntan en la dirección solicitada: tan solo hace unos años, se ha empezado a hablar de una sociología que

puede beber, como lo ha hecho tantas veces, de las reflexiones epistemológicas suscitadas a partir del Teoría

del Caos dentro de la fís ica y la matemát ica, y en esa medida, puede empezar hablarse de una sociología

difusa o borrosa. KOSKO, B. Pensamiento borroso: La nueva ciencia de la lógica borrosa. Barcelona:

Grijalbo/Mondadori, 1995. 62

Las imágenes fractales han sido la representación visual de los sistemas caóticos, los cuales, mantienen una

“oscura y extraña regularidad”. BERGUA, J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004.

33

Morin es conciente del carácter creador y reorganizador del conflicto, de hecho, sostiene

que “el antagonismo, mas allá de ciertos umbrales y procesos, se convierte en

desorganización; pero incluso convertido en desorganización, puede constituir la

condición para las reorganizaciones transformadoras”. La anulación parcial o total de las

capacidades para actuar ante el conflicto es una de sus inmediatas consecuencias. Sin

embargo, todo lo importante sucede de forma inesperada, “continuamos actuando como si

nada inesperado debiera suceder nunca” 63.

Generalmente establecemos rituales y hábitos suponiendo que las condiciones en las que

debemos vivir estarán exentas de situaciones metaestables. Aún infiriendo la inevitabilidad

de la omnipresencia del conflicto, diseñamos formas de vida que desconocen el

advenimiento de los mismos.

Una postura compleja, rehuye a la aceptación del orden como estado “natural” de la

sociedad, dicha naturalización es una construcción social de aceptación y suficiente

información de lo que podríamos llamar una fase de caos institucionalizado. Podríamos

afirmar, siguiendo a Bauman64, que dicha naturalización del caos corresponde a las

demandas propias de la claridad cognitiva. Es esa necesidad de claridad la que nos lleva a

operar con modelos basados en tipos de situaciones previsibles de suficiente información

(orden) como el estado propio de la condición humana.

El conflicto supone la ruptura del ritual cotidiano que implica la aceptación de las formas

vidas basadas en el binario orden/desorden. En este sentido, el conflicto permite la

emergencia, no solo de nuevos órdenes, sino de la inevitable y constante fractura que

63

MORIN, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1990. p. 117.

64

BAUMAN, Z. “Modernidad y ambivalencia”. En: Beriain, J. Las consecuencias perversas de la

modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Barcelona: Antrophos, 1996.

34

provocan las fuerzas de lo social sobre lo instituido. El ritual es un elemento protector65

ante la incertidumbre, el paso del tiempo y las situaciones alejadas del equilibrio.

Siguiendo a la Teoría de Sistemas, Morin acoge la división de las cosas en maquinas

triviales y no triviales, y al respecto, afirma que “nuestras sociedades son maquinas no

triviales en el sentido, también, de que conocen, sin cesar, crisis políticas, económicas y

sociales. Toda crisis es un incremento de las incertidumbres. La predictibilidad disminuye.

Los desórdenes se vuelven amenazadores (...) es necesario, a menudo, abandonar las

soluciones que solucionaban las viejas crisis y elaborar soluciones novedosas”66). De esta

manera, el conflicto se convierte también en una herramienta pedagógica que permite

usarse como criterio diferenciador de las máquinas triviales y no triviales. Las máquinas

triviales no experimentan situaciones conflictivas.

Esta noción del conflicto viene a fortalecer el carácter didáctico del mismo. Anteriormente

afirmamos que el conflicto es una situación que permite conocer aquello que su ausencia

oculta, en el sentido que desvela las socialidades como formas no estandarizadas de

interacción, ya que obliga a actuar de manera imprevisible ante situaciones meta-estables.

Las pautas de acción establecidas (roles) resultan absurdas para operar en medio de

situaciones de crisis y conflictos, de tal forma que el comportamiento espontáneo e

inesperado emerge permitiendo su aproximación cognitiva.

A pesar de que Morin67 bebe de la fuente de la Teoría de Sistemas68, se distancia

considerablemente de los planteamientos de Coser (1970) enunciados en un apartado

65

MAFFESOLI, Michael. El ritual y la vida cotidiana como fundamento de las historias de vida. Barcelona:

Icaria, 1993.

66

MORIN. Op. Cit., p. 117. 67

Ibid., p. 117. 68

Entre 1969 y 1970 Morin conoce el trabajo Gregory Bateson, quien había estado empeñado en introducir la

Teoría de Sistemas y la Cibernética en el campo social. Estas disciplinas no eran desconocidas para Morin, las

35

anterior. Para el autor francés, diferenciar unas partes que luchan por su gratificación no

tiene sentido, ya que hablar de un todo compuesto por partes es una visión simplificada; en

cambio, “la visión compleja dice: no solamente la parte esta en el todo; ¡el todo está en el

interior de la parte que está en el interior del todo!” 69. En esta línea, no hay relaciones de

causalidad entre las partes, como si se tratase de un modelo de piezas mecánicas de

relaciones unidireccionales, en su lugar, predomina la múltiple influencia. El efecto de una

acción inicial puede retroactuar para estimular o incidir sobre la intencionalidad de la

acción inicial (causalidad circular retroactiva), esto es, “el producto es productor de

aquello que lo produce” (causalidad recursiva)70.

El papel de la Teoría de Sistemas71 en la aproximación al conflicto, también puede hallarse

en la reducción de la complejidad a partir de la diferenciación dentro/fuera 72. No obstante,

esta diferenciación nos traslada al ámbito de la discusión respecto a los puntos de vista

posibles por parte del observador. Este problema viene siendo tratado por la

había descubierto en los trabajos de Jacques Sauvan y Henri Laborit. En 1971 conoce los trabajos de Henri

Atlan, Heinz von Foerster que habían trabajado sobre la noción de “auto -organización”. 69

MORIN. Op. Cit., p. 125. 70

Ibid., p. 123. 71

Desde una lectura de la Teoría de Sistemas sobre el conflicto, se aprecia la influencia del estructural-

funcionalis mo sobre la aceptación de la sociedad como compuesto de un conjunto de subsistemas que

interaccionan entre sí. Algunos de éstos corresponden a los ejes en torno a los cuales se desenvuelven algunos

de los actores de un conflicto. Estos subsistemas intercambian la información necesaria que les permite

mantener un cierto grado de estabilidad para sobrevivir. La organización interna de cada uno de éstos no logra

ser conocida totalmente por los otros, lo cual les evita ser controlados y así, garantizan su continuidad.

El grado de intercambio de información es el suficiente para posibilitar la existencia del o tro, pero a la vez, es

el mínimo para no ser controlado y eliminado. Podríamos llegar a suponer que, si no existiese cierto equilibrio

entre los subsistemas, el sistema general ya se habría colapsado desencadenando la violencia o erigiendo un

vencedor que sometiese a los otros e impusiese un nuevo equilibrio. Según este enfoque, lo que predomina en

el conflicto no es el desorden, todo lo contrario, una necesidad radical de los diferentes actores de cada

subsistema para implantar un tipo de orden. El conflicto, entonces, podría interpretarse como el resultado de

la contradicción en la imposición de diferentes órdenes. Y lo que se denomina en muchas ocasiones como

caos, no es más que el desconocimiento que poseen los sujetos del sistema general respecto a la interacción de

los diferentes subsistemas.

72 PINTOS, Juan Luis, citando a Luhmann (1971ª :11-12). Sociocibernética: marco sistémico y esquema

conceptual. EN: Métodos y técnicas cualitativas de investigación en ciencias sociales. Madrid: Editorial

Síntesis, 1995.

36

sociocibernética,73 la cual sienta sus bases sobre dicha teoría y sobre la cibernética de

segundo orden. La línea propuesta por este enfoque centra su atención sobre las formas de

observación de los fenómenos como el conflicto, de hecho, es un paradigma que incluye al

observador como parte del sistema observado (es quizá la principal diferencia con la

cibernética de primer orden). El objeto de estudio de la sociocibernética es, según Geyer74,

los sistemas autoreferenciales y autopoieticos, éstos son sistemas caracterizados por

procesos que se determinan a sí mismos y que contienen la información necesaria sobre

ellos mismos para existir (conocimiento de su propio estado, estructura, y procesos).

Tal como lo hace la Teoría de Sistemas, la sociocibernética se distancia de la idea de

concebir el conflicto basado en relaciones jerárquicas entre las partes y en el

enfrentamiento entre estructuras duales. Este enfoque propone la comprensión de sistemas

caracterizados por un “acentrismo espontáneo como heterarquía (literalmente es siempre

„otro‟ quien gobierna) por oposición a la estructura piramidal impositiva de la

jerarquía”75. Para estos sistemas, los conflictos y las crisis están integradas en sus

dinámicas internas de cambio e inestabilidad, no son asumidos como coyunturas

espontáneas e inesperadas, sino como cierta inestabilidad estructural inherente al principio

de automantenimiento del sistema.

73

Actualmente, buena parte del trabajo epistemológico es llevado a cabo por un grupo de investigación

(Research Comitee 51) de la Asociación Internacional de Sociología. Ver en

http://www.unizar.es/sociocybernetics 74

GEYER, Felix. What is Sociocybernetics?. http://www.unizar.es/sociocybernetics/whatis.html, 2000. 75

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1

EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO

CONTRACTUAL INTERNACIONAL (ANÁLISIS DOGMÁTICO Y

CONTEXTUAL)

Carlos Gómez Vásquez*

RESUMEN

La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o pretenden a

futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de 1980, los Principios

UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de

Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos precisa, de un Derecho

Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su

propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional, en acogimiento del tradicional

principio contractual del favor negotti.

Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las

principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a partir de

lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente la eficacia

del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura económica propia

del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de pensar el desarrollo

del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto económico que le sirve

de fundamento a dicho desarrollo.

*Abogado. Maestrando en Derecho Privado. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Medellín. Correo electrónico : CFGOMEZ@udem.edu.co.

2

ABSTRACT

More and more accelerated conformation of a normative that regulate or try to regular in

the future the international contraction (the Convention of Vienna of 1980, Principles

UNIDROIT, the European Contracts Code, the Principles of European Contract Law,

among others), it allows the identification, more or less precise, of a International

Contractual Law, that It’s characterized, among other aspects, by his propensity to favour

the effectiveness of the international contract, by the traditional contractual principle of the

“favor negotti”.

This paper seeks the regulation that in these normative receive some of the main

manifestations of the principle of conservation of the contract, from which It’s can to

identify the “soft law” (or normative laxity) that favours the efficacy of the international

contract, impelled by an exigency of the economic structure of the capitalism globalizated,

everything with the purpose of emphasizing the necessity to think the development of the

International Contractual Law from the logic of the economic context that serves of

fundament to this development.

PALABRAS CLAVE

Derecho Contractual Internacional, principio de conservación, interpretación útil,

confirmación del contrato, conversión del contrato, derecho de resolución.

KEYWORDS

International Contract Law, principle of conservation, interpretation in favour of the

efficacy, contract’s confirmation, contract’s conversion, resolution right.

3

INTRODUCCIÓN

La intensificación de los movimientos transnacionales de personas, capitales, bienes y

servicios, propia del capitalismo reestructurado a partir de la crisis del petróleo de los 70,

ha jalonado una nueva dinámica de lo jurídico: lo que FARIA1 denomina derecho

emergente con la globalización. La actual configuración de los mercados demanda formas

jurídicas nuevas para legitimar y asegurar los hechos económicos globalizados.

La unidad de mercado (real o aun simplemente pretendida) y la consecuente acentuación de

las transacciones comerciales internacionales, requieren, siguiendo la misma lógica, la

construcción de un modelo homogéneo de regulación de la contratación internacional, que

permita a los operadores del tráfico realizar operaciones en forma rápida y confiable. Así,

armonización, aproximación, unificación o integración del régimen de la contratación

internacional2 se convierten en una necesidad del sistema económico.

Esa necesidad motiva e impulsa todo un proceso real de armonización y unificación del

derecho de contratos, que hunde sus raíces en la última década del siglo XIX (con la

expedición del The Sale of Goods Act británico de 1893 y de la Ley Uniforme sobre Venta

1FARIA, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Trad. Carlos Lema Añón. Madrid: Trotta.

2001, p. 119-126. Vid., SANTOS, Boaventura de Sousa. La g lobalización del derecho. Los nuevos caminos

de la regulación y la emancipación. Trad. Cesar Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia,

1998. 2“Armonización, homogeneización, unificación, son vocablos que se lanzan a manera de sinónimos, para

indicar esa finalidad en la que participan por igual gobiernos, parlamentos, comerciantes, juristas, todos

advertidos de que, a la postre, es mucho más lo que hay en común, que lo que diverge y separa, en materia de

régimen de la contratación. Pudiera decirse que el ius commune o el ius Gentium están ahí pero no se les

reconoce”. HINESTROSA, Fernando. Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En: UNIDROIT.

Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Bogotá: Min isterio de Justicia y del Derecho de la

República de Colombia, 1997, p. 20. Vid., ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Hacia un sistema contractual

“uniforme”: Modelos comparados. En: Civ ilizar. Revista electrónica de difusión científica. Bogotá. Nº 9, Dic.

2005, p. 3. [http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar], 13 de abr il de 2006.

4

de Mercancías para los países escandinavos, de 1905)3 y se institucionaliza en el XX,

especialmente en la segunda mitad.

En efecto, el siglo XX ve surgir diversos entes, oficiales algunos, privados e independientes

los más, que tienen por objeto la armonización del derecho privado 4 (especialmente en

materia de contratos)5, bien sea en el ámbito global o bien a escala continental, tal como a

continuación se expone.

En el año 1926, la Liga de Naciones conformó, como órgano auxiliar, el Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), con sede en Roma. El

UNIDROIT, que actualmente está conformado por 60 Estados de los cinco continentes y

pertenecientes a los diversos sistemas económicos, políticos y jurídicos (entre ellos

Colombia, que incorporó el Estatuto UNIDROIT mediante la ley 32 de 1992) 6, suspendió

sus labores investigativas por causa de la segunda guerra mundial y fue reestablecido

mediante un tratado multilateral en el año 1940. De acuerdo con el art. 1 del Estatuto

UNIDROIT, el Instituto tiene por objeto “estudiar los medios de armonizar y coordinar el

derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la

3OVIEDO ALBÁN, Jorge. Un nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y

perspectivas. En: AA. VV. Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de

Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15, 2003, p. 166. 4“En lo que parece haber acuerdo es en que debe realizarse un esfuerzo serio para desarrollar un núcleo

común de los principios y reglas jurídicos europeos, para comprometerse en la construcción de una lingua

franca juríd ica europea y en el desarrollo de una bibliografía jurídica común europea, y así sentar las bases de

aquello que será necesario para emprender el proyecto de un código civil europeo, una vez que haya

madurado la idea”. KÖST, H. Towards a European Civil Code: The duty of good faith, citado por

HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? En : Revista de

Derecho Privado (8). Bogotá, 2005, p. 116, nota 21.

[http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/revista.html], 24 de abril de 2006. 5Como bien lo explica el profesor VALIÑO, “se trata de superar el estatalismo nacionalista para promocionar

en el aspecto político y económico una superestructura como es la Unión Europea. Y visto que no resulta fácil

para los Estados miembros la renuncia en pleno a sus tradiciones para conforman un panorama de

uniformización de todo el Derecho privado, al menos se pretende establecerlo en lo que constituye el marco

normativo más activo en el plano económico, como es el campo de la contratación”. VALIÑO ARCOS, A.

Observaciones preliminares sobre el anteproyecto “Gandolfi”: Hacia la consecución de un “ CODE

EUROPÉEN DES CONTRATS”, citado por ESPINOSA QUINTERO, Op. Cit., cita 7.

5

adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado

uniforme”7.

Luego, mediante resolución 2205 del 17 de diciembre de 1966, la Asamblea General de la

ONU estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI, más conocida como UNCITRAL, su sigla en inglés), integrada

por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. “Su composición es

representativa de las diversas regiones geográficas y los principales sistemas económicos y

jurídicos. Los miembros de la Comisión [Colombia entre ellos] son elegidos por períodos

de seis años y el mandato de la mitad de ellos expira cada tres años”8. En desarrollo de su

objeto (“La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la

armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional”) 9, la

UNCITRAL ha desarrollado una intensa actividad investigativa en materias tales como

arbitraje comercial internacional, compraventa internacional de mercancías, transporte

internacional y comercio electrónico.

Junto al UNIDROIT y a la UNCITRAL, principales actores del proceso de unificación del

derecho de los contratos internacionales, cabe resaltar a la Academia de Iusprivatistas

Europeos de Pavía, dirigida por el profesor italiano GIUSEPPE GANDOLFI, que inició

labores en el año 1990, y a la ya extinta Comisión de Derecho Europeo de los Contratos,

constituida en 1982 y precedida por el profesor danés OLE LANDO. La labor

independiente de estas organizaciones privadas ha producido en los últimos años

interesantes proyectos de armonización o unificación del derecho europeo de contratos.

6[http://www.unidroit.org/english/members/main.htm], 13 de abril de 2006.

7OVIEDO ALBÁN, Jorge. UNIDROIT y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para

los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Compraventa internacional de mercaderías, Op. Cit.,

p. 75. 8[http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html], 13 de abril de 2006.

9Ibíd.

6

De tal manera, la armonización del derecho de los contratos internacionales ha tomado

forma como un conciente y más o menos claro empeño institucional10, desarrollado

principalmente por los entes referidos (sin olvidar los aportes de otras entidades,

principalmente de la Cámara de Comercio Internacional, cuyos trabajos –Reglamento de la

Corte Internacional, Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios,

Incoterms, contratos modelo, comercio electrónico y códigos de publicidad y de marketing,

principalmente– tienen una incidencia insustituible en el comercio internacional), que al

construir instrumentos normativos de armonización de la disciplina de los contratos

internacionales, han conformado cierto cuerpo que –sin más pretensiones que la

claridad expositiva– puede denominarse Derecho Contractual Internacional (DCI).

Así, el DCI, que como categoría no puede ser aun referido a un contenido muy preciso y

decantado (y menos aun plenamente vinculante en el sentido de cierta imperatividad legal),

puede sí ser utilizado para identificar un punto de mira más o menos fijo: la elaboración de

textos normativos que buscan, de una u otra manera, cierta unidad o uniformidad de las

reglas contractuales aplicables a las transacciones internacionales. Los principales

instrumentos de DCI son, sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los

10

En el ámbito comunitario europeo, principal escenario de la unificación del derecho de contratos, se ha

discutido sobre cuál es el instrumento más idóneo para lograr la pretendida armonización, de manera que

algunos grupos (la Academia de Pavía y el Study Group on a European Civil Code) optan por la elaboración

de un Código Civil europeo, mientras que otros (la Comisión Lando, en su momento) proponen la

implementación de unos principios comunes a la manera de restatements, es decir, mediante la “recopilación

de las soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurídicos a una materia o serie de

materias”. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. Certezas, falsedades y horizontes del derecho privado europeo.

En : AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40

años de rectoría 1963-2003. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 418. “Las

diferencias entre los objetivos de los varios grupos se demuestran especialmente en lo relativo a la cuestión de

si se deben formular princip ios o bien si debe ser desarrollado un texto normativo que pueda ser directamente

aplicable (como ley, ley modelo o contrato modelo)”. SCHULZE, Reiner. El Derecho Contractual Europeo y

sus textos básicos. En: ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER ALOY, Antoni (editores). Bases de en

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Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos sobre responsabilidad civil. En : 2º Congreso de

la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, noviembre de 2005,

Granada, p. 5-9. [http://asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf], 12 de abril de 2006.

7

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías11 (CISG) –elaborada por la

UNCITRAL–, los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales 12 (PU) –

elaborados por el UNIDROIT–, la Parte General del Código Europeo de Contratos13 o

Proyecto Gandolfi (CEC) –redactada por la Academia de Iusprivatistas Europeos– y los

Principios de Derecho Europeo de los Contratos14 o Proyecto Lando (PDEC) –preparados

por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos–. Todos estos textos normativos, con

importantes diferencias formales y materiales15, coinciden en su alcance general, es decir,

en su idoneidad para establecer los soportes básicos de una teoría general del contrato

internacional.

11

[http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf], 4 de abril de 2006. 12

[http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf], 4 de abril de

2006. Debe resaltarse que los Princip ios UNIDROIT que se citan corresponden a la versión 2004,

recientemente traducida por el Instituto. Sobre los avances de la versión 2004 en relación con la versión

1994, vid., SIQUEIROS, José Luís. Los nuevos Princip ios de Unidroit 2004 sobre Contratos Comerciales

Internacionales. En : Revista de Derecho Privado. México. Nueva época, año IV, N° 11,

mayo-agosto de 2005, p. 129-145.

[http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr6.pdf], enero 26 de 2006. 13

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Contratos. Bogotá: Ed iciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2004. 14

[http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20spansk/Princip ioslandoI+II.

doc], 2 de febrero de 2006.

15Pueden identificarse, por lo menos, los siguientes elementos diferenciales entre los instrumentos en

mención: a) la UNCITRAL es un órgano supranacional, mientras que el UNIDROIT –que puede ser definido

como un órgano intergubernamental independiente–, la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía y la

Comisión de Derecho Europeo de los Contratos son entes privados, autónomos o, por lo menos, no -públicos.

b) la CISG es una verdadera norma jurídica (tratado) de derecho internacional, que vincula actualmente a 67

Estados parte, constituyendo así derecho uniforme internacional; los PU, el CEC y los PDCE, por el contrario,

no tienen carácter oficial, pues no han sido acogidos como derecho uniforme internacional; no obstante, “allí

donde las leyes o la jurisprudencia admitan la aplicación de la lex mercatoria por árbitros o jueces, los

Principios (tanto los europeos como los de UNIDROIT) gozarán de una observancia privilegiada”.

FERNÁNDEZ ARROYO, Op. Cit., p. 425. “Ante todo conviene aclarar que n i el Proyecto Gandolfi, ni su

paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningún carácter oficial, perteneciendo más bien a lo que

durante el siglo XIX se designó en Alemania como manifestaciones del Professorenrecht. Es verdad que

ambos proyectos, en alguna manera, han sido «oficializados» por los organismos europeos, ya sea por

haberlos, en cierto modo, «autorizado» a lo largo de su elaboración, o bien por haber sido «presentados» ante

aquellos, aunque carecen de cualquier mínima fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyos la UE; en

consecuencia, no poseen más autoridad que la científica de quienes los han elaborado.” GARCÍA CANTERO,

Op. Cit., p. 1-2.

8

Aunque podría intentarse una conformación más completa del DCI, pues muchos

instrumentos de derecho privado internacional serían apropiados e incluso necesarios para

la construcción de una completa visión del tema16, la CISG, los PU, el Proyecto Gandolfi y

el Proyecto Lando son suficientes para observar la tendencia general de armonización del

DCI e identificar las reglas y mecanismos de conservación del contrato que en él se

establecen.

1. El principio de conservación del contrato

“La doctrina –explica CARIOTA FERRARA17– considera innegable la existencia del

principio de la conservación de los actos jurídicos”, de modo que resulta del todo pertinente

indagar por las manifestaciones que del pretendido principio se encuentran en los

instrumentos de DCI, máxime en cuanto efectividad y seguridad constituyen una real

necesidad del comercio internacional y de sus mecanismos de dinámica y reproducción.

16

ZIMMERMANN y SCHULZE se refieren, en su recopilación denominada Textos básicos de Derecho

Privado Europeo, a los tres pilares del Derecho Privado Europeo: “Estos tres tipos de textos corresponden a

las partes principales del desarrollo actual del Derecho privado europeo; en primer lugar, a la leg islación de la

Unión Europea en el ámbito del Derecho privado [Tratado de la UE y Tratado de la CE; Directivas sobre

materias tales como: comercio electrónico, firma electrónica, cláusulas abusivas, crédito al consumo,

responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, etc. (acquis communautaire)]; en segundo

lugar, a la harmonización de materias del Derecho privado a partir de convenios internacionales [Derecho

uniforme internacional, principalmente la CISG]; en tercer lugar, al desarrollo de principios comunes por

parte de grupos de investigación internacionales [restatements, como el CEC, los PDEC e incluso los PU]”.

SCHULZE, Op. Cit., p. 630. “En mi opinión –escribe la p rofesora BRIZZIO–, son especialmente relevantes

el Contract Code, el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, la Convención de Viena sobre

Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, los Principios de UNIDROIT sobre Contratos

Internacionales y los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Los tres primeros tienen la impronta del

efecto vinculante, y los dos últimos pertenecen a la categoría de los restatements. El panorama se completa

con las pertinentes Directivas de la Unión Europea, así como con el Uniform Comercial Code y el

Restatement of Contracts 2nd de los Estados Unidos de América”. BRIZZIO, Claudia R. Códigos únicos y

restatements para unificar la regulación del contrato. En: ALTERINI, Atilio Aníbal et al (Directores).

Contratación contemporánea. Teoría general y princip ios. Lima: Palestra, 2000, p. 99. 17

CARIOTA FERRARA, Luig i. El negocio jurídico. Trad. Manuel A lbaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 325.

9

Aunque en realidad la naturaleza principial del favor negotti es plenamente discutible18,

puede reconocerse en el ordenamiento jurídico una tendencia más o menos general hacia la

efectividad o eficacia de la disposición negocial, salvo que la misma supere en gran medida

los límites éticos y de corrección fijados por la estructura legal del contrato 19. Y es que el

ordenamiento regula determinados supuestos en los cuales, no obstante la confrontación (en

sentido amplio) entre el contrato o su devenir (ejecución, cumplimiento, incumplimiento) y

la disciplina normativa, se permite la efectividad de la disposición de intereses

patrimoniales.

Así, partiendo de la implementación de un procedimiento lógico inductivo aplicado al

derecho positivo, puede inferirse la existencia del principio de conservación del contrato,

18

“El «princip io de conservación» tendría un carácter meramente descriptivo y no estaría en condiciones de

unificar «la compleja fenomenología» que en él iría s obreentendida (piénsese en las distintas finalidades en

las que se inspiran las figuras de la sustitución automática de cláusulas nulas y de la conversión: arts. 1419,

inc. 2º., y 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho civ il. Tomo I. Volumen 2. Hechos y actos juríd icos.

Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 1043, nota 56. Puede sí

aceptase que la conservación del negocio jurídico constituye uno de aquellos principios más especiales a que

SANTOS BRIZ se refiere en contraposición a los que denomina principios fundamentales. Los principios

más especiales, a los que a su vez FERRARA denomina principios del derecho positivo , son “aplicables

según la clase y tipo del ordenamiento y pueden ser modificados según las circunstancias; asimis mo, se hallan

subordinados al derecho positivo, en el sentido de que sólo son aplicables en defecto de ley o de costumbre”.

REZZÓNICO, Juan Carlos. Princip ios fundamentales de los contratos. Bs. As.: Astrea, 1999, p. 58 -59. Más

aun, parece claro que los alcances normativos del principio de conservación del contrato responden

exclusivamente a una determinación de polít ica legislativa, siempre coyuntural. Así, si se asume el contrato

como la fo rma jurídica del hecho económico de la circulación de bienes y servicios, más refinada, amplia y

necesaria en las actuales condiciones del capitalismo g lobalizado, se entiende que los alcances del principio

de conservación sean en cierta medida importantes, pues lo que se requiere ante todo es el interc ambio puro

en pro de la optimización de la tasa de beneficio. Vid., GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y

comerciales. Partes general y especial. Tomo I. 5ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 11-28. 19

HINESTROSA explica dicha tendencia como “la resistencia natural a la invalidación (favor negotii, se

podría decir)”. HINESTROSA, Fernando. Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano. En:

AA. VV. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoamericano tipo.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 220. “[L]a utilidad de los negocios en la vida de

relación [su función social], hace que el ordenamiento jurídico t ienda siempre a salvarlos (o por lo menos a

salvaguardar algunos de sus efectos) aun en aquellos casos en que esos negocios fuesen nulos”. BRANCA,

Giuseppe. Instituciones de derecho privado. Trad. Pablo Macedo. México : Porrúa, 1978, p. 84 -85. “Los

múltip les mecanis mos colocados ex profeso por el legislador para la conservación del negocio jurídico

anómalo, con el innegable propósito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvación del

negocio, antes que por su derrumbamiento”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en

10

extrayendo su contenido más o menos general de las concretas disposiciones legales. Como

lo explica REZZÓNICO20:

Para una posición doctrinaria, el principio general se puede construir por una labor

interpretativa de inducción: se parte de la base de que las normas que resuelven casos

particulares, aun cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en

consideración situaciones específicas, derivan todas ellas de principios de más amplio

alcance que son como el “tejido conjuntivo” del entero ordenamiento 21.

De tal manera, los supuestos negociales de conservación (ratificación, convalidación,

aclaración, complementación), la conversión del negocio jurídico, la limitación de los

sujetos legitimados para pretender la inoperatividad, la ineficacia parcial, la prescripción y

el saneamiento de la invalidez, la interpretación preferencial por la eficacia, etc. 22, en su

particularidad y marcada heterogeneidad, son suficientes para colegir el principio de

salvación, preservación o conservación del contrato, que puede ser definido, tal como lo

propone BOHÓRQUEZ ORDUZ23, como aquel en cuya virtud “los negocios jurídicos,

salvo en las excepciones legales, siempre están llamados a producir efectos; y aún si

adolecen de algún defecto que genere ineficacia tienen vocación de saneamiento”24.

el derecho privado colombiano. Volumen 2. Generalidades contractuales. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004, p.

66. 20

REZZÓNICO, op. cit., p. 64. 21

Debe resaltarse, no obstante, que “el jurista tiene que inferir los principios generales del ordenamiento

jurídico, con la salvedad de que una cosa es inferirlos de ese contenido, y otra, que se constituyan, como tales,

de esa inferencia”. Ibíd., p. 65. Vid.: VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, princip ialística juríd ica

o los principios generales del derecho. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 459-460. 22

Para seguir el desarrollo legal de éstas instituciones en el derecho privado colombiano: vid., BOHÓRQUEZ

ORDUZ, Antonio. De los negocios juríd icos en el derecho privado colombiano. Volumen 1. Anotaciones para

una teoría general: Noción; Elementos estructurales; Eficacia e Ineficacia. 3ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley,

2004, p. 199-209. En otros ordenamientos latinoamericanos: vid., HINESTROSA, Validez e invalidez del

contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-221. 23

Ibíd., p. 199. 24

“Formulación adecuadamente amplia puede ser ésta: «la actividad negocial [que no la declaración de

voluntad, resalta el autor] debe poderse mantener en vigor lo más posible, con objeto de la realización del fin

práctico perseguido»”. CARIOTA FERRARA, Op. Cit ., p. 326.

11

Constituya o no un principio del ordenamiento, aquella tendencia de la política legislativa

que construye los mecanismos jurídicos para –de ser posible– salvaguardar total o

parcialmente los efectos del contrato legalmente afectado, resalta la centralidad sistémica

del contrato en cuanto forma o estructura jurídica que reviste, contiene y dirige el hecho

económico de la circulación de bienes y servicios, necesaria para la reproducción

automática del esquema socio-económico. En otros términos, esté o no inspirado en un

principio general de derecho, el ordenamiento jurídico, que en cierto sentido acoge y

expresa el sistema económico, propende por la efectividad y el dinamismo de las relaciones

contractuales que permiten el flujo de bienes y servicios, renunciando incluso a sus

parámetros éticos y de corrección o, por lo menos, asumiendo una posición laxa ante la

contravención, vía contrato, de tales parámetros. La doctrina italiana explica el punto de la

siguiente forma:

Como es sabido, la justificación de dicho (pretendido) principio reside, ante todo, en

una finalidad de carácter práctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la

medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas

en ejecución por las partes que, en sustancia están en condiciones de conservar (o de

“recobrar”) una relevancia autónoma y validez práctico jurídica residual o, de todos

modos, diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, están irremediablemente

viciados o son sustancialmente inutilizables (utile per inutile non vitatur).

Se puede decir, entonces, que las figuras indicadas [conversión negocial y nulidad

parcial] –no obstante su manifiesta heterogeneidad– responden a una exigencia común

de economía jurídica, dado que tienden a “salvar lo salvable” de los efectos del acto de

12

autonomía privada, evitando, dentro de los límites fijados por el ordenamiento, un

desperdicio de energía y de actividades humanas, relevantes en la práctica 25.

Pues bien: como las transacciones comerciales internacionales constituyen la principal

manifestación y el primordial mecanismo de reproducción del sistema económico, parece

claro que la regulación de los contratos internacionales, más aun que los propios

ordenamientos de los ya maltrechos Estados nacionales26, propende por una efectividad

poco condicionada de dichos contratos. Porque las actuales circunstancias de producción y

comercio deben ser sistemáticamente impulsadas y aseguradas, ese derecho emergente con

la globalización acoge implícitamente el principio de conservación del contrato y

estructura mecanismos idóneos para amparar, en la medida de lo posible, sus efectos

propios, esto es, el movimiento continuo y progresivo de las mercancías.

2. Mecanismos de conservación del contrato en el DCI

Pocos autores se refieren expresamente al papel y alcances del principio de conservación

del contrato en los diversos instrumentos de DCI. Sobre este punto, aunque refiriéndose

exclusivamente a los PU, MARZORATI27 señala que “[l]os Principios entienden que –en

situaciones normales– es interés de las partes mantener la validez del contrato, no obstante

los defectos que se les pueda presentar en la formación o el cumplimiento del mismo, ya

que de otro modo tendrían que renunciar al contrato y salir a buscar bienes y servicios en

25

BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1042-1043. 26

Como explica el profesor FARIA, “si por globalización se entiende básicamente esa integración sistémica

de la economía a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciación estructural y funcional de los

sistemas productivos y de la consiguiente ampliación de las redes empresariales, comerciales y financieras a

escala mundial, que actúa de modo cada vez más independiente de los controles políticos y juríd icos a nivel

nacional, ese fenómeno –como afirma Habermas– compromete mortalmente la « idea republicana de

comunidad». Esta idea, desarrollada a part ir de la «praxis de la autodeterminación colectiva» en una

«dimensión ético-cultural», fue la idea en torno a la que se forjó, se organizó y se institucionalizó el Estado -

nación, aquel que –en sus palabras– «vigila casi neuróticamente sus fronteras». Globalización significaría, en

esta línea de argumentación, violación, quiebra, transgresión y ruptura”. FARIA, Op. Cit., p. 43. 27

MARZORATI, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2003, p. 23.

13

sustitución”. También LAFONT PIANETA28, analizando la CISG, alude al

“principio de la efectividad del contrato, en virtud del cual, con independencia de las

indemnizaciones y otras consecuencias, se persigue que el contrato celebrado se cumpla o

pueda cumplirse a pesar de las circunstancias que hayan rodeado el incumplimiento (Arts.

46 y ss., 63 y ss.)”.

De todas maneras, la doctrina no ha desarrollado aun un análisis sistemático de aquellos

mecanismos normativos mediante los cuales los instrumentos de DCI tienden hacia la

conservación del contrato internacional anómalo, preservando los resultados contractuales

producidos y/o permitiendo aquellos que eventualmente han de causarse. Es por ello que,

atendiendo la evidente relevancia jurídica y económica del principio de conservación en el

tráfico internacional, se justifica un estudio dogmático de la normatividad de los contratos

internacionales, para así determinar, de manera más o menos aproximada, los reales

alcances y límites del principio en la pretendida armonización de la materia contractual

internacional. Tal análisis se desarrollará, a continuación, a partir de algunos puntos

paradigmáticos en el sentido anotado.

En primer lugar debe resaltarse la inclusión en los cuerpos normativos de DCI del

tradicional criterio de interpretación29 del contenido del contrato en pro de su máxima

efectividad posible (interpretación útil). La regla hermenéutica, que según BETTI30

28

LAFONT PIANETA, Pedro. Manual de contratos. Tomo III. Contratación internacional. Bogotá: Librería

del Profesional, 2004, p. 271. 29

“Los criterios son máximas hermenéuticas que trascienden del caso específico y que el intérprete deriva,

tras remisión de la ley, de la experiencia común y la conciencia social; máximas, por tanto, históricamente

variables a compás de ésta”. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martín Pérez.

Granada: Comares, 2000, p. 293. 30

Ibíd., p. 306. BETTI, no obstante, confunde el criterio interpretativo con el principio de la conservación de

los contratos (p. 305). El punto merece ser aclarado: “[E]s obvio que la ley obedece siempre a un mis mo

principio : el de conservación del negocio jurídico. ¿Cómo puede formularse? ¿En el sentido de que «la

declaración de voluntad debe ser entendida en su máximo significado útil»? No, pues tal fórmula está

demasiado ligada a la sola aplicación del principio en materia de interpretación del negocio y de cláusulas

ambiguas (art. 1.367 C. C.; art. 1.132 C. C. de 1865) [C. C. esp., art. 1.284], y la misma no abarcaría el valor

14

puede expresarse así: “las formulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser

interpretados en su máximo significado útil, atendiendo a la eficacia jur ídica del

contrato, y, por tanto, tendiendo a dar valor a la aplicación de la autonomía privada”,

se encuentra establecida en los artículos 4.5 de los PU (“Los términos de un contrato

se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos

a alguno de ellos”), 40.2 del CEC (“En caso de duda, en la interpretación del contrato

o de cualquiera de sus cláusulas individuales prevalecerá el sentido que les permita

surtir algún efecto sobre el que les impida producirlo”) y 5.106 de los PDEC (“Toda

interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá

preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”), norma ésta última que

tiene la virtud adicional de privilegiar no sólo la interpretación útil del contrato sano,

sino también la validez del contrato con problemas de ilicitud, lo que redundará en la

posible efectividad material de la disposición.

Este mecanismo hermenéutico de conservación del contrato internacional es

subsidiario o residual, en el sentido de que sólo se aplica ante disposiciones

contractuales oscuras o poco claras, cuyo significado no pueda ser desentrañado

acudiendo a otros criterios: negociaciones previas, prácticas y actos realizados por las

partes, naturaleza y finalidad (función social) del contrato, significado común de

términos y expresiones propias de un ramo del comercio, usos y costumbres,

sistemática contractual (arts. 4.3 y 4.4 PU; 5.102 y 5.105 PDEC; 39 CEC). En tal

sentido resulta muy ilustrativo el ejemplo que propone el comentario oficial del art.

4.5 PU:

“A”, una cadena comercial de televisión, celebra un contrato con “B”, un

distribuidor de películas, para el suministro periódico de películas a ser

del principio en su integridad, p. ej., en materia de conversión, para la cual no t iene vigor la declaración de

voluntad realizada, sino otra”. CARIOTA FERRARA, Op. Cit., p. 325-326.

15

transmitidas por “A” durante horas de la tarde, ya que sólo en este horario se

pueden proyectar películas aptas para todo público. De acuerdo al contrato, las

películas deben “haber pasado la prueba de admisión” de la comisión de censura.

Surge una diferencia entre “A” y “B” acerca del significado de esta frase.

Mientras que “B” sostiene que “pasar la prueba de admisión” se refiere a que la

comisión de censura debe aprobar la circulación de las películas, aunque la

película haya sido clasificada “no apta para menores”, “A” insiste en que el

significado de “pasar la prueba de admisión” es el de que la calificación de la

película sea “apta para todo público”. Si no existe otro medio para establecer el

significado de esta frase, debe prevalecer la opinión de “A”, ya que la opinión de

“B” dejaría sin efecto la disposición31.

No debe sorprender, para terminar este punto, que la CISG no establezca

expresamente el criterio de interpretación aludido, pues su art. 4 es categórico al

precisar que la “Convención regula exclusivamente la formación del contrato de

compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes

de ese contrato”, sin aludir a la interpretación del mismo.

Sobresale también el manejo que los instrumentos de DCI le dan a la validez del

contrato internacional. Mientras los PU y los PDEC excluyen expresamente de su

ámbito material de regulación la nulidad o invalidez del contrato por ilicitud o

ilegalidad, por inmoralidad y por falta de capacidad negocial32, regulando sí

cuestiones tales como el error, el dolo, la intimidación y la excesiva desproporción o

ventaja injusta, la CISG va más allá cuando en el literal a de su art. 4 establece que la

Convención no se refiere, en general, “a la validez del contrato ni a la de ninguna de

31

UNIDROIT, Op. Cit., p. 136-137. 32

Art. 3.1 PU: “Estos principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad;

(b) inmoralidad o legalidad”. Art. 4.101 PDEC: “El presente capítulo no trata de la nulidad derivada de

ilicitud, de inmoralidad o de incapacidad”.

16

sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso”. Así, según lo explica

BOGGIANO33, “[l]a Convención de Viena excluye de su ámbito de aplicación, salvo

disposición expresa en contrario, en particular, a la validez del contrato, a sus

estipulaciones y a cualquier uso (art. 4, a). La capacidad de las partes, los vicios del

consentimiento, la licitud del objeto o la causa, y los términos del contrato”.

Lo anterior no significa, de por sí, que los contratos de compraventa internacional de

mercaderías a los cuales se aplica la CISG, no estén sometidos a parámetros de

validez, pues en cada caso, mediante la aplicación de normas de conflicto propias del

derecho internacional privado (la CISG no las establece), deberá determinarse un

derecho nacional aplicable. “La Convención deja estos aspectos a los derechos

nacionales. (…) De modo tal que el contrato, bien que regido por la Convención,

requerirá ser considerado a la luz de una lex contractus nacional que gobierne las

cuestiones no reguladas por la Convención, fije el marco en el cual habrá que dirimir

las cuestiones remitidas a un derecho nacional y determine en definitiva el contexto

de derecho nacional en que se puede ver el contrato”34.

No obstante la necesaria remisión a una lex contractus nacional, se observa cierta

propensión del DCI hacia la desregulación de ciertos aspectos relacionados con el

control ético de la contratación internacional, pues, por un lado, las normas de

conflicto no siempre permiten la certera determinación del derecho nacional que

debidamente le corresponda al contrato35, y, por el otro, tal determinación puede

incluso ser contraria a la finalidad unificadora del DCI, pues es muy probable que la

aplicación de un ordenamiento nacional, en lo que a los parámetros de validez del

33

BOGGIANO, Antonio. Contratos internacionales. 2ª ed. Bs. As.: Depalma, 1995, p. 82. 34

Ibíd. 35

Los criterios de calificación en derecho internacional privado (lex fori, lex cause y doctrinas autárquicas) no

son herramientas de fácil uso en todos los casos. Vid. MARZORATI, Op. Cit ., p. 45-48. “Los conflictos de

calificación se originan en razón de que cada ordenamiento jurídico tiene su propio cuadro de categorías

jurídicas para calificar un determinado concepto o relación ju ríd ica, lo cual incide decididamente en la

solución conflictual del caso iusprivatista planteado”. Ibíd., p. 46.

17

contrato respecta, impida la configuración de aquella lingua franca contractual que

tanto demanda el sistema económico. Por lo menos, la remisión a un derecho

nacional, con sus particularidades, puede ser beneficiosa para una de las partes y

consecuentemente perjudicial para la otra. Así, se justifica el requer imiento de

BOGGIANO36: “La Convención de Viena llama a los derechos nacionales. Luego, es

necesario unificar o armonizar el derecho nacional llamado, que la Convención de

Viena no ha elegido por normas de conflicto”.

De manera que tal grado de indeterminación –por lo menos a priori– de los

parámetros éticos y de corrección de los contratos internacionales, privilegia la

efectividad de las transacciones (y por esa vía la conservación de aquellos), ya que,

minimamente, la dificultad que implica la elección de la lex contractus nacional

aplicable, potencializa en gran medida los efectos del contrato afectado en su validez.

Y es que, siendo problemática la determinación de la normativa de la cual se

derivarán los requisitos de licitud del contrato internacional, resultará también

problemática la identificación de los mecanismos idóneos para derivar la ineficacia de

la disposición de intereses.

El Proyecto Gandolfi, que pretende en un futuro constituir un Código Europeo de

Contratos vigente en la Unión Europea, sí establece parámetros claros de validez,

regulando, consecuentemente, la nulidad del contrato internacional, al establecer en su

extenso art. 140, los diversos supuestos de dicha sanción. Así mismo, los numerales 1

y 2 del art. 5 del CEC precisan, de la siguiente manera, los criterios para determinar la

capacidad de contratar, ausentes en los demás instrumentos de DCI:

1. Salvo disposición contraria que fije un límite de edad inferior, el contrato

puede celebrarse por una persona física que ha cumplido dieciocho años, o

36

Ibíd., p. 83.

18

bien que esté emancipada y haya obtenido las autorizaciones requeridas por su

ley nacional.

2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una persona declarada

legalmente incapaz, o que, incluso con carácter transitorio, no está en

condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anulado conforme al

art. 150.

Excluyendo a la CISG, que por razones ya anotadas no regula la díada validez-invalidez

del contrato de compraventa internacional de mercancías (art. 4, a), los instrumentos

de DCI aceptan y regulan la nulidad parcial del contrato 37, mecanismo de

conservación del negocio jurídico en la medida en que se mantienen, a lo menos

parcialmente, los efectos del contrato, no obstante la afectación que aqueja a una

porción o elemento del contrato. Mientras los PU (art. 3.16) y los PDEC (art. 4.116)

se refieren a la institución en forma simplemente enunciativa, el Proyecto Gandolfi

trae una regulación muy completa de la nulidad parcial. Se trascribe, por ende, el art.

144 del CEC:

1. Dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 143 apartado 1 [contratos

contrarios al orden público, las buenas costumbres o a las normas

imperativas], si la nulidad afecta únicamente a una cláusula o a una parte del

contrato, éste sigue siendo válido en la parte restante, siempre que posea una

consistencia y una validez autónomas y logre de manera razonable el fin

perseguido por las partes.

37

“Cuando el negocio –explica BETTI– está viciado sólo en una parte de su contenido preceptivo, entendido

el vocablo «parte» en un sentido cuantitativo, o bien, sólo en una de las varias disposiciones de que consta, es

abstractamente posible, tanto la solución según la cual la invalidez se mantiene como parcial, circunscrita a

aquella disposición o parte del contenido preceptivo del negocio (utile per inutile non vitiatur), como la

solución contraria, en el sentido de que la parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen de invalidez,

también a la parte sana, dando lugar a la invalidez total del negocio”. BETTI, Op. Cit., p. 418.

19

2. En los contratos coligados [conexos] o con más de dos partes, si la nulidad

afecta a uno solo de los contratos o a la obligación de una sola de las partes, el

principio contenido en el apartado 1 del presente artículo se aplica si el

contrato nulo o la obligación de una sola de las partes no reviste un alcance

esencial en relación con el contenido del negocio en su conjunto.

3. La regla contenida en el apartado 1 del presente artículo no se aplica si del

contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es

otra.

4. La nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus

presupuestos; pero la parte que quiera hacerla valer debe dirigir a la otra parte,

antes de que trascurra el plazo de prescripción de tres años a contar desde la

celebración del contrato, una declaración que contenga las indicaciones

necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones

contenidas en los artículos 21 y 36 apartado 2. También puede dentro del

mismo plazo de prescripción, ejercer una acción declarativa de nulidad

parcial. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo

extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no trascurran seis (o

tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para los casos

urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las

medidas previstas en el art. 172.

5. La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una

norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el artículo 145, la

cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente.

Por lo tanto, con una regulación tan precisa sobre la nulidad parcial, en cuya

observancia “el juez [y el tribunal de arbitramento o incluso la parte contractual

misma] ha de limitarse a invalidar sólo aquellas partes o cláusulas del contrato que

estén afectadas de anomalías, irregularidades o vicios, de modo de dejar en pie el

20

remanente, siempre que el contrato pueda sobrevivir con tal reducción, teniendo en

cuenta su naturaleza y la intención original de las partes”38, el DCI garantiza, en

ciertos casos, la efectividad de un contrato o grupo de contratos internacionales que,

no obstante ser parcialmente irregulares, pueden, de acuerdo con las circunstancias

objetivas (función social) y subjetivas (voluntad de las partes), mantenerse en pie y

servir de instrumento del flujo de bienes y servicios.

Así mismo, los PU (art. 3.12), los PDEC (art. 4.114) y el CEC acogen la figura de la

confirmación, convalidación o incluso, en general, de los negocios para la

conservación de un contrato anomalo. Nuevamente es el Proyecto Gandolfi el que en

su art. 143 regula de la manera más adecuada la confirmación del contrato

internacional. En el numeral 2 de tal disposición se precisa:

2. Los contratos nulos por causas diferentes a las previstas en el apartado 1 de

este artículo [contratos contrarios al orden público, las buenas costumbres o a

las normas imperativas] son susceptibles de confirmación. Ésta tendrá lugar

mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual,

reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se

comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las

prestaciones recíprocas, tal y como debieran debido efectuarse si el contrato

hubiera sido válido desde el principio. Será de aplicación a este acto el artículo

36 apartado 2.

Así, un vicio del consentimiento, un negocio celebrado por un incapaz, puede

posteriormente adquirir plena validez, siempre que en el negocio de conservación no

se incurra nuevamente en la causal de afectación del contrato internacional.

38

HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-

221.

21

Aunque el CEC no lo especifica, la confirmación del contrato nulo puede operar

expresa o tácitamente. Como se explica en el comentario oficial del artículo 3.12 de

los PU39, habrá confirmación tácita cuando se demanda el cumplimiento de una

obligación surgida de un contrato nulo, y tal pretensión es conocida por la otra parte.

“También existirá confirmación si la parte facultada para dar por terminado el

contrato continúa cumpliéndolo sin reservarse el derecho de darlo por anulado”40.

También debe considerarse como importante manifestación del principio de

conservación del contrato, la conversión del contrato nulo, normada en el artículo 145

del CEC y ausente en los demás instrumentos de DCI, por la ya referida propensión a

la desregulación que en materia de validez del contrato se infiere de tales cuerpos. En

el numeral 1 de la norma aludida se afirma que “el contrato nulo [salvo que

contravenga el orden público, las buenas costumbres o normas imperativas] produce

los efectos de un contrato distinto y válido cuando existan los elementos de fondo y

de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propósito

perseguido por las partes”41.

Aunque la conversión del contrato nulo no es muy frecuente en términos prácticos42,

la posibilidad teórica de su acaecimiento en el tráfico internacional, potencializa la

efectividad del contrato internacional anómalo43.

39

UNIDROIT, Op. Cit., p. 121. 40

Ibíd. 41

“Hay «conversión» en las hipótesis en que: a) el negocio nulo reúna los requisitos de sustancia y de forma

de un negocio diferente; y b) aparezca que, en relación con el fin perseguido por las partes, éstas habrían

querido los efectos del negocio diferente, caso de haber tenido conocimiento de la invalidez radical del acto

de autonomía estipulado (art. 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1038. 42

En el derecho colombiano: “No parece existir en nuestras normas, por ahora, un claro ejemplo de aplicación

del artículo 904 del estatuto mercantil en el cual, de acuerdo con su tenor literal, un contrato nulo se convierta

en otro, válido”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado

colombiano. Volumen 1, Op. Cit., p. 201. Vid. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. La inoperatividad del

negocio jurídico. Bogotá: Temis (Monografías Jurídicas, 69), 1990, p. 80-83.

22

La regulación del derecho de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una

de las partes, expresa en forma fidedigna el preponderante papel que el principio de

conservación desempeña en el DCI. En la Convención de Viena, por ejemplo, la

resolución por incumplimiento está sometida a una serie de requisitos de fondo y

forma que en muchos eventos van a derivar en la final eficacia y ejecución del

contrato. Siguiendo a LARROUMET44, puede observarse lo siguiente:

Según el artículo 49, el comprador puede resolver el contrato cuando el vendedor

no cumple con cualquiera de sus obligaciones bajo la condición que el

incumplimiento sea esencial. Sin embargo, sabemos que, en el caso de falta de

entrega, el comprador puede fijar un plazo suplementario (art. 47). En esa

situación el comprador no puede resolver antes del vencimiento del plazo. De

todas maneras, el derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable

después de que el comprador haya conocido el incumplimiento o después del

vencimiento del plazo suplementario.

Según el artículo 64, el vendedor puede resolver el contrato por el incumplimiento

esencial de cualquiera obligación del vendedor. Aquí también, en primer lugar, si

el vendedor hubiese fijado un plazo suplementario al comprador para el pago del

precio, no puede resolver antes del vencimiento del plazo. En segundo lugar, el

43

“Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra

nula, que vale como promesa de pago; de la determinación social de transformación de la sociedad nula, que

puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de

uso público, que vale como cesión del derecho de uso”. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del

contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 237. 44

LARROUMET, Christian. Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías:

obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, sanciones del incumplimiento de las partes,

interpretación del convenio de Viena. En : AA. VV. Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios

a la Convención de Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15,

2003, p. 480-481.

23

derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable. El artículo 64

contiene precisiones respecto a estas cuestiones.

Lo importante respecto o [sic] la resolución, es que se trata de una resolución

unilateral por el acreedor, es decir, que no se necesita una demanda ante el juez o

el árbitro.

De acuerdo con lo anterior, varios puntos deben ser resaltados: en primer lugar, que la

resolución sólo se justifica en la medida en que la inejecución de las obligaciones

contractuales constituya un incumplimiento esencial o grave (arts. 49, 51 y 64 CISG;

art. 114 CEC; art. 7.3.1 PU; art. 9.301 PDEC). La gravedad o esencialidad del

incumplimiento debe ser pues precisado en cada caso, para así determinar si procede

o no la resolución. Puede seguirse para ello el art. 107 del Proyecto Gandolfi:

1. Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere a

una de las obligaciones principales (y no secundarias) del contrato, y, además,

cuando, teniendo en cuenta la calidad de las personas y la naturaleza de la

prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le

prive sustancialmente de lo que jurídicamente puede esperarse del contrato.

2. Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando éste:

a) es total;

b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor de

obtener el resto.

3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa

importancia, en atención a la economía de la relación contractual y al interés

del acreedor.

24

En términos similares se refieren al incumplimiento grave o esencial los artículo s 25

CISG, 7.3.1 PU y 8.103 PDEC, aunque éstos parecerían ser más completos, al

referirse a un mayor número de circunstancias constitutivas de incumplimiento

esencial. Así, los literales b, c, d, y e del numeral 2 del art. 7.3.1 de los PU señalan las

siguientes circunstancias constitutivas de tal incumplimiento grave o sustancial:

(b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el

contrato;

(c) el incumplimiento fue intencional o temerario;

(d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que

la otra cumplirá en el futuro;

(e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida

desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

De otro lado, cabe también destacar que la resolución por incumplimiento opera de

pleno derecho, sin necesidad de una sentencia que declare sus presupuestos, los cuales

serán en cada caso valorados por la parte que se considera afectada por el

incumplimiento esencial, informándolo así a la parte presuntamente incumplida (arts.

26 CISG, 114 CEC, 7.3.2 PU, 9.303 PDEC). Dicha notificación no está sometida a

ningún requisito formal especial, pues según lo establece el numeral 1 del art. 1.10

PU, “[c]uando sea necesaria una notificación, ésta se hará por cualquier medio

apropiado según las circunstancias”.

Todo lo anterior, aunado al hecho de que el derecho de resolución debe ser ejercitado

expresamente por el contratante cumplido en el transcurso de un término razonable,

ratifica la idea de que el derecho de resolución por incumplimiento, tal como se

encuentra regulado en los diversos instrumentos de DCI, puede constituir

eventualmente un mecanismo de conservación del contrato amenazado en sus efectos

25

finales por el incumplimiento obligacional de alguna de las partes, pues, en ciertos

eventos, el incumplimiento (incluso esencial) no implicará necesariamente la

resolución del contrato y por ende la afectación retroactiva y/o ultractiva de los

efectos del contrato.

Las circunstancias aludidas, entre otras que no fueron tratadas (la prescripción de las

pretensiones que surgen del contrato, por ejemplo), corroboran entonces la importancia del

principio de conservación del contrato en el DCI, por lo que puede afirmarse, de manera

general, que el contrato internacional, según los modelos normativos proyectados por el

DCI, está llamado a producir efectos, aun cuando esté interna (validez) o externamente

(incumplimiento) afectado, a no ser que se trate de una circunstancia extremadamente grave

(ilicitud, incumplimiento esencial oportunamente alegado), que justifique la supresión del

contrato y de sus efectos propios, hayan sido cumplidos o bien estén aun pendientes.

3. Conclusión

Necesariamente, la primera conclusión que se deriva de lo expuesto ha de evidenc iar un

carácter netamente dogmático: los instrumentos de DCI tenidos en cuenta expresan en

forma inequívoca aquella tendencia propia de los ordenamientos a favorecer, aun en contra

de sus propios criterios axiomáticos, la efectividad de las disposiciones contractuales. El

principio de conservación del contrato informa directa y ampliamente el DCI, tanto que de

ciertos supuestos normativos parecería derivarse una renuncia tácita a los tradicionales y

necesarios parámetros éticos que dirigen la teoría y normativa contractual.

Pero una conclusión tal, ya de por sí valiosa –en términos de dogmática jurídica

contractual–, sería insuficiente si no se intenta una articulación de lo puramente normativo

con la estructura económica y de producción subyacente a la conformación del DCI. Se

trata, pues, de proponer una hipótesis de análisis contextual de la disciplina normativa del

26

contrato internacional, extraña a la racionalidad formal y al rigorismo metodológico del

indagar puramente dogmático, pero en todo caso más interesante y sugerente45.

En tal sentido, se insiste en aquella idea ya expuesta (n. 18), según la cual la aguda

incidencia del principio de conservación en los instrumentos de DCI, obedece, más que a

una consideración de carácter jurídico-axiológico (la efectividad del contrato como

derivación del principio de autonomía privada), a una exigencia sistémica, a una necesidad

de la estructura económica misma; el DCI se muestra entonces como la formalización

jurídica del mecanismo de reproducción automática, anónima, rápida y poco controlada de

la economía-mundo: el movimiento transnacional, continuo y exponencial de las

mercancías a través de la forma contractual internacional.

Lo anterior permite entrever cierta relación entre el DCI y el fenómeno que

BARCELLONA46 presenta como la autonomía de lo económico, pues la laxitud que en

relación con los requerimientos éticos y de corrección evidencian los cuerpos normativos

de la contratación internacional, parece indicar una concesión político-jurídica en pro de la

reproducción sistémica de lo económico, y, así mismo, la completa desvinculación entre los

procesos de producción legislativa de DCI y el sistema democrático de los Estados

nacionales, plantea un interrogante sobre la legitimidad –no científica, pues ésta es

sencillamente indiscutible, sino política, esto es, en términos de participación democrática–

de la regulación normativa que se propone, por lo menos, en aquellos instrumentos de DCI

elaborados por entes privados, ya que, al no existir mecanismos de incorporación legislativa

coherentes con la representación democrática, se omite todo proceso de discusión y

45

Acogemos, en efecto, la denuncia de la lógica de la abstracción, propuesta y enfatizada por GHERSI: “Se

evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir conceptos separados (discontinuos diría Foucault –

Terán–), aislados del contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias y

condicionamientos”. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p.

2-3. 46

BARCELLONA, Pietro. El individualis mo propietario. Trad. Jesús Ernesto García Rodríg uez. Madrid:

Trotta, 1996, p. 107-113.

27

eventual elección y aceptación social de un posible elemento del ordenamiento jurídico

nacional. De manera que, como explica FARIA47en un contexto más general:

En la dinámica de este proceso, los flujos de materias primas, de servicios, de bienes, de

recursos financieros, de informaciones y de conocimiento especializado, pasan cada vez

más a obedecer a la lógica propia de esos mercados, que es independiente de las

intenciones de los sujetos. La maximización ilimitada de la acumulación, enfatizada por

esa lógica y multiplicada por el fenómeno de la globalización, condiciona y somete de

manera avasalladora todos los comportamientos, al tiempo que se convierte en un

instrumento anónimo de integración económica que opera muy por encima de la

voluntad política de los ciudadanos.

Se trata de una integración de naturaleza eminentemente sistémica, cimentada sobre

todo en la especialización y «mercantilización» del conocimiento, en la tecnología, en

la competitividad, en la producción y el dinero. Se trata, por consiguiente, de una

integración que entra en conflicto con la integración social, pues ésta, a su vez, estaría

fundada en valores, normas, acuerdos y contratos, es decir, mediada por la consciencia

de los actores.

Un estado de cosas tal, globalizado, puede entonces, mediante la estructuración privada de

instrumentos de DCI, generar una nueva fisura en el principio democrático, pues

posiblemente se trataría de normas jurídicas que, sin desechar su valía científica, no

estarían sometidas, en su elaboración, discusión y sanción, a los procedimientos propios de

un sistema político participativo. Como explica CAPELLA48 al plantear el concepto de

soberano privado supraestatal de carácter difuso, “[e]l origen y la naturaleza del titular de

47

FARIA, Op. Cit., p. 43. Según expone BARCELLONA, “en la que se ha llamado la época de la mercancía

absoluta, (…) parece que los objetos en su circulación desenfrenada y sin final arrastrasen a los sujetos como

meros apéndices contingentes”. BARCELLONA, op. cit., p. 109.

28

ese soberano privado supraestatal [y de toda normativa jurídica que emane de él] es sin

embargo –según la distinción de esferas propia del discurso político moderno– privado: ese

titular no es un producto de acuerdos interestatales, ni una institución de derecho

internacional, ni ha sido establecido por voluntad deliberada de los seres humanos. Todo lo

contrario: como cuestión de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural”.

Debe aclarase, no obstante, que la hipótesis de análisis propuesta no intenta ni mucho

menos lanzar juicios generales y poco fundados en contra de los instrumentos de DCI, que

muy por el contrario son el resultado provisional de un importante esfuerzo político y

científico que por varias décadas ha ocupado a algunos de los más brillantes cultores del

pensamiento iusprivatista; tan sólo se pretende, por ahora, proponer algunas conjeturas,

ciertos senderos de posibles análisis, sobre el contexto que enmarca el surgimiento y actual

desarrollo del DCI: la incidencia que en la conformación de la estructura legal del contrato

internacional ha de desempeñar necesariamente la lógica del sistema económico

transnacional, y las implicaciones que pueda tener la eventual inserción de los instrumentos

de DCI en los ordenamientos jurídicos nacionales, sobre todo en lo que se refiere a los

alcances reales del principio democrático. Tal vez sea aconsejable, entonces, construir

mecanismos para armonizar la conformación de un DCI imperativo y los requerimientos

propios del sistema democrático de los Estados nacionales, en lo que tiene que ver con la

potestad normativa propia del poder soberano.

48

CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida. Una aproximación histórico -teorética al estudio del derecho y del

estado. 3ª ed. Madrid : Trotta, 2001, p. 261.

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1

EL ESTUDIANTE DE DERECHO COMO ACTOR SOCIAL

María Teresa Carreño Bustamante

RESUMEN

Este escrito se orienta a presentar un primer acercamiento sobre el sujeto dentro del marco

del derecho como parte de la búsqueda que se pretende realizar alrededor de los procesos participativos que desarrollan los estudiantes de las Facultades de Derecho del país, dado que, –como actores sociales–, tienen una responsabilidad que emana de la Carta

Constitucional Colombiana, que exige la participación de los sujetos que hacen parte de un Estado Social de Derecho.

En primera instancia se presenta un breve esbozo del área problemática y el supuesto epistemológico que orienta el trabajo; luego se hace una ubicación de la discusión

epistemológica de las ciencias sociales en las que se ubica el derecho, orientada por el conocimiento e interés; dentro de ella se caracteriza someramente el sujeto y por último se

presenta una posible estrategia metodológica para adelantar el trabajo. El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo teórico a lo largo de la

historia, dado que desde tiempos inmemoriales fue y ha sido el medio por el cual se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este componente –

regulación de la vida social – donde cobra sentido la norma y sus diferentes mecanismos de aplicación.

De allí que indagar las concepciones teóricas que subyacen a la formación de los estudiantes de derecho requiere, en primera instancia, conocer su caracterización como

actores sociales en el marco constitucional colombiano, lo que constituye un primer paso para aproximarse a la comprensión de lo que ocurre en nuestra realidad respecto a los procesos participativos que desarrollan los sujetos que se forman en las Facultades de

Derecho. Así mismo, el reconocimiento de tales concepciones en su formación permitirá comprender, por un lado, el tipo de educación que se brinda a los profesionales del derecho

y, por otro, los marcos de referencia a partir de los cuales desarrollan su labor profesional.

PALABRAS CLAVE

Sujeto, Facultad de Derecho, actor social, Constitución, participación, formación,

estudiantes, educación, labor profesional.

ABSTRACT

2

This papers is oriented to introduce a first approach about the subject in the law framework,

as part of the search which is intended to do towards the participative processes that are

developed by Law Faculty students of the country. Since – as social actors- they have a

responsibility which comes from the Colombian Constitution, that demands the participation of the subjects that are part of the Law Social State.

First of all, a brief outline of the problem area is presented as well as the epistemological

support which orients this study; then, an epistemological discussion of the Social Science,

where Law is placed, is oriented by the knowledge and interest; finally, a possible methodological strategy is presented to advance this work.

Law is one of the disciplines with major tradition and theoretical development throughout

the history, since from unmemorable times it was and has been the means by which

relationships and behaviors in a society are regulated and is in this component- regulation

of the social life- where the standard ( norm ) has sense with its different mechanisms of application.

From this, inquiring the theoretical underlying conceptions to the formation of the students

requires, first of all, to know their characterization as social actors in the Colombian

Constitutional framework which constitutes a first step to the approximation towards the

understanding of what occurs in our reality, regarding the participation processes

developed by subjects who transform themselves at the Law Faculties. Thus, the

recognition of such conceptions in their formation will let understand, the type of the given

education to the law professionals and on the other side, the reference frameworks from which they develop their professional labor.

KEY WORDS

Subject, Law Faculty, social actor, Constitution, participation, formation, students,

education, professional labor.

DESARROLLO DE LA TEMÁTICA

Supuesto: La teoría jurídica que subyace a una organización social influye en la

caracterización del sujeto como ente de derechos y obligaciones y por ende direcciona los

actos que éste desarrolla en el ámbito social. Desde la teoría crítica de Habermas, al

desarrollo del conocimiento en cualquier momento de la historia, le subyace un interés que

3

puede ser técnico, práctico o emancipatorio. En nuestro caso, en esa relación de

conocimiento jurídico e interés se forma un estudiante del que se espera participe dentro de

la sociedad. Los niveles de participación serán distintos de acuerdo a la relación, y se

supone que será un verdadero constructor de sociedad, autónomo y activo aquel sujeto

que recibe una formación acompañada de un interés emancipatorio.

Ubicación del Derecho dentro de la teoría crítica. El desarrollo de las ciencias sociales,

entre las cuales se ubica la jurídica, ha estado asociado a los criterios de validez y

cientificidad en los que se sustenta la explicación de los hechos, hasta tal punto que la

definición de Ciencia estuvo dada por su capacidad de probar mediante experimentación

ciertas afirmaciones o explicaciones de la realidad: la ciencia era válida en cuanto era capaz

de probar. Esta concepción predominó fundamentalmente para las ciencias naturales, dado

que en este campo del conocimiento se hicieron los desarrollos iniciales, pero luego se

extendió a las ciencias sociales, convirtiéndose en el paradigma dominante, ejemplo de ello

para la ciencia jurídica lo constituye la concepción del derecho penal dentro de los

“supuestos epistemológicos de las ciencias causales, al pensar que el delito es un

comportamiento determinado por factores biológicos (Lombroso y Garófalo)”1

Las formas de pensamiento sobre la explicación científica: explicar y comprender, se

convierten en el escenario donde se debate la fundamentación de las ciencias del

comportamiento humano. La discusión giró en torno a la explicación causal vs.

explicación teleológica o, como algunos autores han señalado,2 la diferencia entre el

Explicar y el Comprender la realidad social, que si bien se dirigieron a entender la

diferencia entre las ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, influenciaron y lo

siguen haciendo, las ciencias sociales, entre ellas, la teoría jurídica.

La corriente positivista se instaura con su monismo metodológico y el canon de las ciencias

naturales o exactas, frente al que se confrontaba el grado de desarrollo de las demás

1 Ibidem.

4

ciencias.3 Allí, la homogeneidad del método científico constituía la única forma permitida

para construir conocimiento, en tanto una proposición o enunciado tenía sentido si era

verificable en la experiencia y, dado que el principal énfasis lo constituía la predicción de

los fenómenos, era necesario “cosificar” y reducir a objeto todo, incluso a los seres

humanos, para alcanzar la objetividad como mecanismo mediante el cual se lograba separar

el interés del investigador frente a la situación estudiada; de esta forma, los conceptos

“absolutos” sobre ciencia, verdad y método constituían la validez teórica en las ciencias

sociales y por lo tanto en la jurídica.

Es en el siglo XIX cuando el estudio del hombre como ser humano y social cobra

importancia, lo cual plantea una crisis al paradigma vigente, en tanto los desarrollos

alcanzados no ofrecían suficiente argumentación y comprensión del comportamiento

humano y sus relaciones en los diferentes ámbitos de acción. Esta situación condujo al

planteamiento de un nuevo enfoque que otorga contenido y significado a la acción humana,

que reconoce que el desarrollo humano presenta transformaciones acordes con el contexto

histórico, económico, político, social y cultural que lo rodea y la construcción de

conocimiento debe partir de una perspectiva amplia, poco “dogmática”, sobre los hechos

que acontecen, de tal forma que se avance en la interpretación de los fenómenos sociales, y

con base en ellas, se pueda aportar al progreso de la humanidad a partir de la práctica

transformadora que puedan generar los sujetos preparados para ello.

En la perspectiva de Habermas, el conocimiento se presenta de distintas maneras, a las que

les subyace un interés determinado que guía su construcción, en el entendido de que el

conocimiento es parte de la naturaleza humana y está profundamente enraizado en ella; “-

--se originan en la estructura de intereses de una especie ligada de raíz a determinados

medios de socialización: al trabajo, al lenguaje y a la dominación4. La especie humana

asegura su existencia en sistemas de trabajo social y de autoafirmación violenta frente a la

2 Ver autores como Von Wright; K. O. Apel.

3 Ibíd., p. 29.

4 Resaltado mío.

5

naturaleza; por medio de una convivencia ligada a la tradición, la cual se desarrolla en la

comunicación en el medio del lenguaje ordinario y finalmente, mediante identidades del yo,

que en cada etapa de la individuación vuelven a consolidar la conciencia del individuo en

su relación con las normas del grupo. Así, los intereses rectores del conocimiento van

ligados a las funciones de un yo que se adapta por medio de procesos de aprendizaje a las

condiciones externas de su vida, que se introduce por medio de procesos de formación en el

contexto comunicativo de su mundo social de la vida, y que construye una identidad en

medio de un conflicto entre los movimientos de las pulsiones y las coacciones sociales”.5

En la primera relación (trabajo) se ubican las ciencias empírico-analíticas, que comprenden

las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales en la medida en que su finalidad es

producir un conocimiento nomológico. El interés técnico proviene de la discusión que

Habermas plantea sobre Marx, quien conserva de Kant la existencia de un marco de

referencia en el que el sujeto da forma al material con el que se encuentra a través de la

autoconciencia que media la relación del sujeto con el objeto; pero en la versión

materialista no es una relación a través de un yo trascendental sino que emerge de la

relación del sujeto con el trabajo social, evidenciada en una relación metabólica con la

naturaleza en la que el hombre se transforma y a la vez genera cambios en la naturaleza;

allí se concentra la acción que lleva al interés técnico : “Este sistema de acción liga nuestro

conocimiento de la naturaleza con necesidad trascendental, al interés por un posible control

técnico de los procesos naturales.”6

En las ciencias empírico-analíticas se pueden producir creencias reconocidas

intersubjetivamente, cuando lo que interesa es confirmar creencias y no problematizarlas y

este es un criterio que explica el sentido de validez de las creencias; de esta manera son

válidas mientras no fracasen las acciones en las que se fundamentan; pero si las acciones

5 Technik und Wissenschaft als “Ideologie”, En: HABERMAS. Conocimiento e interés , Madrid: Editorial

Trotta, 2000, p.160. 6 Ibid.

6

fracasan, la creencia se pone en duda y se inicia una búsqueda de otras que fundamenten

la conducta.

Este proceso se hace viable a través de la investigación sistemática en la que se aísla el

proceso de aprendizaje de la praxis cotidiana de los sujetos; la acción se evidencia en la

experimentación y en los métodos que den cuenta de la búsqueda teórica que se pretende y,

por último, se sistematiza el conocimiento y para ello se integran el mayor número de

hipótesis universales en conexiones teóricas simples.

Las ciencias empírico-analíticas sustentan, entonces, el conocimiento de la realidad en la

predicción y explicación de los hechos bajo una relación causal, en donde predomina un

interés técnico de dominio y control de las diversas situaciones que acontecen. La teoría

responde a criterios de objetividad del conocimiento, validez del método y la lógica formal

como garantía de un procedimiento correcto. Bajo esta concepción de ciencia, los objetos

de estudio los constituyen aquellos fenómenos susceptibles de ser observables, medibles,

con los cuales se hace análisis y control experimental.

Dentro del anterior análisis y extrapolando la ciencia jurídica como parte de las ciencias

sociales, se puede decir, en gracia de discusión, que la ciencia jurídica encuentra un espacio

de desarrollo en este enfoque empírico-analítico cuando se presenta en su postura

dogmática, la cual pretende presentarlo como neutral frente a su contenido y frente a la

intervención del sujeto, que en esta vertiente teórica resulta aislado como un objeto de

estudio.

Respecto a la vertiente dogmática expresa Kelsen: “El derecho como orden jurídico, es un

sistema de normas jurídicas. Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un

orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último

de esa validez. En cuanto fuente común, esta norma fundamental constituye la unidad en

la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a

7

un orden determinado deriva sólo del hecho de que su validez pueda ser referida a la

norma fundamental que constituye a ese orden.”7

“La teoría de Kelsen se reduce exclusivamente al análisis de lo normativo, sin atribuirle

ningún contenido específico. Su esfuerzo se encamina fundamentalmente a desentrañar la

génesis del derecho y la fuerza coercitiva del mismo, en cuanto es expres ión de la voluntad

política de quien lo formula.”8

El derecho visto desde este lente sólo es válido en la medida en que se causa a partir de la

norma fundamental, no por su contenido ni porque emerja de un grupo social

históricamente reconocido.

En la segunda relación (lenguaje) se ubican las ciencias histórico-hermenéuticas. De

acuerdo a la teoría de los intereses, la forma en que captamos la realidad depende de los

intereses de una especie que está ligada a una organización social y allí, al igual que en el

interés técnico, hay profundas raíces antropológicas, pues es una necesidad para la

supervivencia de la especie humana la intersubjetividad y la interacción social que se hace

efectiva a través del lenguaje.

Se busca a través de la comprensión hermenéutica reconocer el sentido de la biografía

individual y colectiva con tradiciones culturales distintas, realizar consensos y acuerdos; si

no se tienden estos puentes, se rompe un eje central, el de la convivencia, donde no habría

posibilidades de acuerdo y reconocimiento; “dado que esta condición es el presupuesto de

la praxis, llamamos práctico al interés rector del conocimiento de las ciencias del espíritu.”

9.

7 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. De Luis Legaz y Lacambra, y prólogo de Carlos Cossio.

S/e, s/f., p. 9a). 8 GIRALDO ANGEL, Jaime y otros. Metodología y Técnica de la investigación sociojurídica. Santafé de

Bogotá: Legis, 1999. 9 HABERMAS,Op. Cit.

8

La dimensión en la que se realizan acuerdos a través de la intersubjetividad es el espacio de

la interacción simbólica, y ella implica la comunicación, la interpretación de conceptos, de

valores, de fines construidos socio-culturalmente.

Esta postura epistemológica busca entender el sentido de las situaciones en un contexto

histórico y cultural específico, para lograr dar cuenta de porqué ocurren las cosas en la vida

social, cómo se perciben y se experimentan. El paradigma hermenéutico busca hacer

interpretación de los hechos y una lectura de las acciones humanas, en donde el

conocimiento es resultado de la interacción dialógica de los actores sociales.

El objeto de estudio de la hermenéutica lo constituye la vida cotidiana, compuesta de

significados, símbolos e interpretaciones elaboradas por los sujetos en interacción con los

demás. “Por ello, cuando lo que se busca es interpretar lo que sucede en una situación

concreta, en lugar de establecer controles necesitamos observar la interacción entre todos

los elementos de la situación elegida tal y como operan en su contexto natural.”10 El

proceso investigativo, bajo esta orientación, debe ofrecer una descripción cualitativa de las

situaciones para llegar a comprender los procesos desde las vivencias, creencias, valores y

significados que les otorgan los sujetos en la interacción.

En la teoría jurídica, las ciencias histórico-hermenéuticas se ubican tanto en la dogmática

como en el sociologismo jurídico; en la primera, “las distintas escuelas que la conforman le

han dado un contenido material al derecho, el cual tiene para ellas distintos or ígenes,

aunque todas comparten su carácter trascendental y puramente racional: para los Tomistas

el derecho es la participación de la razón humana en las leyes del derecho divino; para los

jusnaturalistas es el conjunto de derechos inherentes al hombre como ser social. Para ellas

la norma fundamental es la que consagra el contenido ontológico del ser para cuyo

10

PÉREZ SERRANO, Gloria. Modelos o Parad igmas de análisis de la realidad. En : Investigación

cualitativa. Retos e Interrogantes. 1994, p.23.

9

desarrollo el derecho existe, y el resto del ordenamiento jurídico son normas que se derivan

deductivamente de ella.”11

Pero también este deber ser del derecho se explica en relación con el sociologismo jurídico,

porque tiene un contenido axiológico, toma en cuenta las condiciones fácticas o subjetivas

en la realización del comportamiento del sujeto, teniendo en cuenta las condiciones

empíricas en que el comportamiento se realiza. Comprendiendo las diferentes acepciones

teóricas en las que se ubica el derecho, es posible hallar su sentido dentro de la sociedad.

En la tercera relación (dominación) se ubican las ciencias crítico-sociales, a las que les

subyace un interés emancipatorio. Su fin primordial es reconocer cuándo la teoría capta

los procesos de la acción social que se han quedado fijos en la ideología, pero que

pueden ser cambiados. Cuando se logra hacer este reconocimiento, se espera que en la

conciencia del sujeto se inicie un proceso de reflexión que lleve al cambio.

De esta manera, el sujeto no se separa del proceso histórico en el que vive; al

reconocerse como parte de él, dirige su reflexión no sólo hacia el contexto, sino sobre sí

mismo. La teoría crítica estará guiada por un interés emancipatorio que llevará al cambio

del sujeto en sí mismo. "En la autorreflexión, el conocimiento por mor del conocimiento

viene a coincidir con el interés por la autonomía. El interés emancipador de conocimiento

tiende a la consumación de la reflexión como tal."12

De esta manera, la reflexión crítica orienta tanto el proceso de conocimiento como el

proceso de autoformación; por lo tanto, el conocimiento orienta la acción, convirtiéndose

en una sola, dado que si se tiene un motivo que orienta la acción éste no es solo del sujeto

sino que hace parte de un contexto social. De allí emerge el interés emancipatorio, pues

debido a la doble reflexividad el conocimiento producido por los sujetos los lleva a generar

11

GIRALDO ANGEL, Op. Cit. 12

Habermas, Jürgen. Conocimiento e Interés. Ed itorial Trotta. Madrid. 2000.

10

acciones que reestructuren su vivencia, pero al tiempo sus vivencias, generan nuevos

conocimientos, “la reflexividad, entonces, es una propuesta para construir el sentido y

reconfigurar la socialidad, es decir, los tipos concretos de relaciones deseables en la

perspectiva de la esfera pública.”13 la teoría es consciente de sus propios orígenes, sabe que

es producción de la historia, pero también lo que produce impacta a la historia.

La teoría jurídica, desde la corriente del sociologismo jurídico, centra el estudio entre las

normas y la sociedad. Incluye cuestiones atinentes al origen histórico del desarrollo del

derecho, a los factores sociales que determinan su contenido y su dependencia de la

economía, y la influencia de la ideología en general, en especial la política y la jurídica.

La teoría jurídica dentro del marco sociológico puede ser abordada desde los tres enfoques

relacionados, sin embargo, desde las intenciones de este escrito es la que mejor ejemplifica

el crítico social, dado que el pensar del sujeto está atado a su ser histórico y cultural; sus

postulados fundamentales están sustentados en la existencia de valores, principios y reglas

constitucionales que irradian todo el quehacer jurídico de hacedores, cumplidores e

intérpretes del ordenamiento jurídico. “La concepción sociológica del derecho tiene pues

dos componentes: uno político, y otro jurídico. El componente político está constituido por

una multiplicidad de juicios de valor acerca de lo que es conveniente o no para una

sociedad en un momento histórico determinado. El jurídico, por una serie de mandatos o

prohibiciones encaminados a alcanzar dichos fines.” 14 Y en este punto se convierte en

términos de Habermas15 en un conocimiento intencional, es decir donde se unen la teoría y

la práctica en un ejercicio de reconstrucción mutua, con un claro interés emancipatorio.

13

CUBIDES, C. Humberto. Formación del sujeto político, escuela medios y nuevas tecnologías de la

comunicación y la información. P. 122 En: LAVERDE TOSCANO, María Cristina y otros. Debates sobre

el sujeto. Perspectivas contemporáneas. Santafé de Bogotá: Universidad Central DIUC, 2004. 14

GIRALDO ANGEL, Op. Cit.

15

El científico, al hacer ciencia, está también ejercitando la política: por tanto su conocimiento no es neutral.

Esta idea es una constante en HABERMAS, Jürgen. Fact icidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 689 p.

11

Ahora bien, en desarrollo de lo anunciado al comienzo de este escrito, es importante

entonces hacer referencia a como lograr que en la carrera de Derecho se forme un sujeto

proactivo con interés emancipatorio.

Estos son lineamientos teóricos de esta corriente, pero que requieren para su cumplimiento

dentro de la sociedad, de la intervención de sujetos dispuestos a ejecutarlos, de allí que tales

sujetos deberán tener una caracterización que incluya el desarrollo de autonomía, agencia y

empoderamiento entre otros. Habermas considera que los modelos normativos de acción

dotan al sujeto de un complejo cognitivo y a la vez, de un complejo motivacional que

posibilita un comportamiento conforme a las normas; según esto, las normas vigentes sólo

adquieren fuerza motivadora de la acción en la medida en que los valores materializados

representen las necesidades en el círculo de destilación de las normas, y que en los procesos

de aprendizaje se hayan convertido en patrones de percepción de las propias necesidades.

Por lo tanto, sólo puede considerarse legítimo el derecho que surge de la formación

discursiva de la opinión y la voluntad de ciudadanos dotados de unos derechos. Estos sólo

podrán, a su vez, poner adecuadamente en práctica la autonomía pública garantizada por

los derechos de participación democrática. Una autonomía privada asegurada sirve para

asegurar el surgimiento de la autonomía pública, al igual que, a la inversa, la adecuada

puesta en práctica de la autonomía pública sirve para asegurar el surgimiento y despliegue

de la privada. Esta conexión circular se manifiesta también en la génesis del derecho

vigente, pues el derecho legítimo sólo se reproduce en forma de una circulación del poder

regulada en términos de Estado de derecho.

De acuerdo con lo anterior, es en las ciencias crítico-sociales, acompañadas de un interés

emancipatorio, donde se puede ubicar aquel sujeto que busca transformar sus realidades,

caracterizado por su responsabilidad con sus procesos vitales; en últimas, un sujeto social

que se reconoce como sujeto de derechos porque reconoce su vinculación al grupo social e

identifica sus responsabilidades en la construcción de lo público, razón por la cual se legisla

12

en esta materia y se adoptan prácticas institucionales que generen en la población una

nueva forma de pensar, actuar y sentir.

Luego la acción de este sujeto, ciudadano? estaría orientada al dominio de su realidad y al

ánimo de transformarla de modo que la misma se adapte a sus necesidades : “pertenecer a

la ciudad es una pertenencia activa, el ciudadano se hace haciendo su ciudad, no es objeto

de pertenencia de la cosa-ciudad, sino que pertenece a un sistema de acciones de la que el

mismo es fuente. Hablar de lo que hacemos (la ciudad) para hacernos ciudadanos, lleva a

pensar en los motivos y en las formas de esa acción. De ellos dependerá el producto hecho

y ante todo el carácter de sujeto que las hace, la identidad política del ciudadano.” 16

Hasta el momento han existido patrones de comportamiento que vinculan a los ciudadanos

en la construcción de los asuntos públicos, pero indudablemente, la configuración de la

realidad social en nuestro medio, establece una nueva concepción de actor social, que exige

transformar el pensamiento y la acción de instituciones (gubernamentales y no

gubernamentales, públicas y privadas), gobernantes, grupos de la sociedad civil y población

en general, y por lo tanto también la de aquellos sujetos que se forman en las universidades,

concretamente en el área jurídica.

Ahora bien, la transformación del pensamiento y la acción para ejercer los roles que

demanda la concepción de actor social, requiere de procesos educativos que preparen y

formen a los sujetos, en forma individual y colectiva, para cumplir cabalmente con tal

propósito. Desde este punto de vista, la consideración de la educación como estrategia de

promoción de la participación, reconoce a los diversos actores y escenarios

responsabilidades y funciones particulares en la construcción de la ciudadanía.

Estrategia metodológica.

16

Idem.

13

La metodología que se propone es de orden cualitativo en tanto se busca comprender los

postulados o planteamientos epistemológicos en relación con los procesos participativos y

su expresión en los currículos y en la formación que alcanzan los estudiantes de las

facultades de derecho.

El método fundamental es el Análisis de discurso, en tanto se busca conocer y documentar

a profundidad la experiencia de los sujetos que se forman en las Facultades de Derecho y

desde allí identificar sus concepciones epistemológicas que definen procesos participativos,

los logros, dificultades, avances y nuevos retos acordes con las exigencias de formación

profesional que se plantea para la Educación Superior.

El análisis de discurso que se pretende hacer se fundamenta en el Enfoque Comunicativo

propuesto por Van Dijk, a partir del postulado de que “el discurso es un suceso de

comunicación es decir que las personas utilizan el lenguaje para comunicar ideas o

creencias (o para expresar emociones) y lo hacen como parte de procesos sociales.”17

A partir de este concepto se pueden identificar tres dimensiones importantes del discurso: el

uso del lenguaje (semántica), la comunicación de creencias (cognición), y la interacción en

situaciones de índole social (interacción social); de esta manera, el análisis del discurso

implica un enfoque interdisciplinario, pues para abordar su primera dimensión será

necesario apoyarse en la lingüística. Su segunda dimensión, que tiene que ver con la

construcción de las creencias, tiene relación directa con el proceso cognitivo de los sujetos

y en este caso la disciplina fundamental será la psicología. Por último el análisis de las

interacciones de los sujetos, deberá basarse otras ciencias sociales como la sociología.

La primera dimensión deberá dar cuenta del orden y forma del lenguaje; allí será

importante indagar por los contrastes que se presentan en el discurso, énfasis, elección entre

alternativas, etc; puesto que la semántica aporta una descripción en el nivel de los

17

VAN DIJK, A. El Discurso como Interacción Social. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.

14

significados de palabras, y del papel de las categorías y sus combinaciones en el significado

de la frase. Se refiere no sólo a significados generales y conceptuales de palabras, grupos de

palabras y oraciones, sino también a las relaciones entre estos significados y la realidad

(relaciones referenciales). Semánticamente, los sustantivos remiten a objetos; los adjetivos

y verbos a las propiedades de estos objetos y los adverbios a las propiedades de estas

propiedades.18

Los discursos producidos por los estudiantes de derecho se analizarán en su

macroestructura, determinando en ella el significado de los discursos y las relaciones que

tienen con la realidad, a partir de la acción expresada en el mismo.

La segunda dimensión, que indaga por las creencias dentro del proceso cognitivo, busca el

sentido, que es lo que “todos conocemos como comprensión o interpretación. En este caso

se asocia el sentido a la mente de los usuarios del lenguaje”19; en este punto es importante

considerar las diferentes teorías cognitivas, pues para algunas de ellas los sentidos son

construidos socialmente y en este caso la relación de las creencias deberá hacerse con “la

interacción, los grupos o las estructuras sociales.”20 En este aspecto es importante tener en

cuenta, dentro de la noción semántica, la coherencia del discurso, que bien puede estudiarse

en un micronivel de análisis como la oración, o bien puede hacerse dentro de un macronivel

de análisis que implica detectar el sentido del discurso en su totalidad; pero que debe

armonizarse con otras relaciones de sentido muy importantes como “la referencia: el

modo como el discurso y sus sentidos se relacionan con los sucesos reales o imaginarios

de los cuales se habla, es decir, los referentes.”21

Con la descripción del macronivel de análisis se constituirá el sentido global del discurso

y se esclarecerá su coherencia global; por ello es importante preguntarse por los tópicos o

18

VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Barcelona, Buenos Aires: Ed iciones Piados, 1983. 19

VAN DIJK. Teun A. El Discurso como Interacción social. Barcelona: Ed itorial Gedisa, 2000. 20

Ibid. 21

Ibid.

15

los temas generales del discurso.

Seguidamente se determinarán los supuestos teóricos que lo fundamentan, tanto objetivos

como subjetivos, los normativos y los de valor. Finalmente, se preguntará por la corriente

epistemológica que subyace al discurso, pues como se sustentó anteriormente, existen

distintas teorías que explican el origen del mismo y cada una de ellas determina las

concepciones teóricas (conocimiento), y actitudes (acción) con las que los abogados

abordan los fenómenos del mundo y sus acciones en las sociedades a las que pertenecen.

Así se dará cuenta de la dimensión práctica del discurso, pues se podrán explicar las

relaciones que hacen los sujetos con aprendizajes ya hechos, pues como lo dice Van Dijk,

una característica de la elaboración cognitiva de la información es que el sujeto conoce una

serie de formas de palabras, más los significados, igual que también conoce una serie de

reglas de combinación e interpretación, y del hecho de que el uso real del lenguaje (hablar o

comprender) se basa de tal manera en estos conocimientos, que los fragmentos de

percepción que surgen, se comparan constantemente con estos conocimientos. 22

El estudio del lenguaje como acción es relativamente nuevo e implica que el lenguaje va

más allá de estructuras abstractas; cuando una persona habla, se pueden describir actos

locutivos, que ayuden a desentrañar el sentido que tiene su discurso. Para Van Dijk, el

aporte que hace esta dimensión al estudio del análisis del discurso es “la dimensión social

de nuestra actividad cuando producimos una emisión en algún contexto.”23 En resumen,

esta dimensión del análisis del discurso se localiza dentro de la pragmática y, al igual que

en la construcción de sentido, en la dimensión semántica. En este podemos resumir actos

de habla en un macroacto de habla, es decir en la integralidad del discurso, de manera que

se defina su coherencia pragmática global.

El objetivo de este estudio es analizar nociones que sean necesarias para realizar vínculos

teóricos entre el discurso y la realidad, pues no es suficiente definir que el discurso tiene

22

VAN DIJK, Teun A. La Ciencia del Texto. Un enfoque interdisciplinario. Op. Cit.

16

una categoría social, pues su construcción es mucho más compleja. Van Dijk propone

cuatro conceptos que deben analizarse al abordar la dimensión de interacción del discurso,

ellos son: acción, contexto, poder e ideología, en el análisis de discurso que se realizará

sobre los textos producidos por estudiantes del derecho, sólo se tendrá en cuenta el

concepto de contexto toda vez que si se trata de dar sentido al discurso producido por los

profesionales de derecho es importante saber que el discurso se produce, comprende y

analiza en relación con las características del contexto. En el caso de este proyecto se

tendrán en cuenta los tópicos que ayuden a esa comprensión.

BIBLIOGRAFÍA

BONILLA CASTRO, Elssy y RODRÍGUEZ SEHK, Penélope. Más allá del Dilema de los Métodos. CEDE. Universidad de los Andes. 1.995.

GIRALDO ANGEL, Jaime y otros. Metodología y Técnica de la investigación

sociojurídica. Legis. S.A. Santafé de Bogotá. D.E. Colombia. 1999. HABERMAS, Jürgen. Conocimiento e Interés. Editorial Trotta. Madrid. 2000.

KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. De Luis Legaz y Lacambra, y prólogo de

Carlos Cossio. S/e, s/f. pág 9a). MARDONES, José María. Filosofía de las Ciencias humanas y sociales. Materiales para

una fundamentación científica. 1.991. Anthropos: Barcelona.

PÉREZ SERRANO, Gloria. Investigación Cualitativa. Retos e Interrogantes.1.994. Editorial la Muralla S.A. Madrid.

PÉREZ SERRANO, Gloria. Modelos o Paradigmas de análisis de la realidad. En: Investigación cualitativa. Retos e Interrogantes. 1994. p.23.

RODRÍGUEZ GÓMEZ, Gregorio. GIL FLORES, Javier y GARCÍA JIMÉNEZ, Eduardo. Metodología de la Investigación Cualitativa. Ediciones Aljibe. 1.996.

THIEBAUT, Carlos. Vindicación del ciudadano. Editorial Paidós. Barcelona, España.

1998.

23

Ibid.

17

VAN DIJK, Teun A. El Discurso como Interacción Social. Editorial Gedisa. Barcelona España. 2000.

VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Ediciones Paidós. Barcelona, Buenos Aires. 1983

1

BOCETOS DE UNA CIUDADANÍA EN HUMANIDAD

Bibiana Magally Mejia Escobar1

RESUMEN

Bocetos de una ciudadanía en humanidad se aborda desde una mirada en complejidad

de la realidad de un mundo, en movimiento, que demanda actuaciones transformadoras,

nuevas utopías con sentido humano posible desde el hombre que aprehende la realidad

y escribe la historia. El presente artículo se aborda desde dos tópicos: desatando a

prometeo – el desafío primigenio y la sensibilidad.

PALABRAS CLAVE

Humanidad, Mirada compleja, realidad, historia, prometeo, sensibilidad.

ABSTRAC

An outline of a citizenship in humanity is approached from a complex view of the

moving world reality, which demands transforming actions, new utopias with possible human sense from the man who appraises the reality and writes the history. This article is reached from two topics: unchaining Prometheus – the first challenge and sensibility

KEY WORDS

Humanity, complex view, reality, history, Prometheus, sensibility.

INTRODUCCIÓN

1 Bacterióloga Universidad Católica de Manizales, Psicóloga Universidad Antonio Nariño,

Especialización Desarrollo Personal y Familiar Universida de la Sabana, Magíster en Educación

Universidad Católica de Manizales.

2

Nuestros quehaceres se encuentran ante una bifurcación que se reedita con cada

amanecer: o se sitúan en el conservadurismo o se fugan en múltiples líneas de

resistencia, de subversión, de amor, locura y deseo.

El trabajador intelectual- estéta, que se ubique en este espacio, deberá abandonar toda

pretensión hegemónica. Desde esta perspectiva, la percepción molar del mundo es

posible que mude en molecular para presentarnos nuevos territorios existenciales en los

que se posibiliten aproximaciones al mundo diversas y divergentes, aunque difusas,

como las estéticas y rigurosas y precisas como la ética.

Ya no volveremos a esos falsos fragmentos que, como los pedazos de la estatua

antigua, esperan ser completados y vueltos a pegar para componer una unidad que,

además, es la unidad de origen. Ya no creeremos ni en una totalidad original, ni en una

totalidad de destino. Ya no creeremos en una grisalla de una insulsa dialéctica

evolutiva, que pretende pacificar los pedazos limando sus bordes. No creeremos en

totalidades más que al lado. Y si encontramos una totalidad tal al lado de partes, esta

totalidad es un todo de aquellas partes, pero que no las totaliza, es una unidad de todas

aquellas partes, pero que no las unifica, y que se añade a ellas como una nueva parte

compuesta aparte.

El efecto liberador de estos párrafos introductorios no es de atropellada aprehensión, en

ellos se encuentra un giro en el modo de concebir nuestra experiencia subjetiva y en

nuestro modo de conocer y vivenciar el mundo. Un modo distinto de plantearnos

nuestra relación con el mundo y que, necesariamente, nos lleva a formular nuevamente

todas las preguntas.

Existencia (ex-sistentia), significa ser sacado y ser-expuesto, ser sacado de lo no

existente y luego ser expuesto a la vida y a la muerte, a lo momentáneo y a lo eterno, a

3

lo impredecible y al misterio. Por ello el sentido de la existencia solo se puede formar

cuando el ser se expone a los espacios vitales abiertos.2

El ser cultural implica vivir en una red de conversaciones. Red que se entreteje como

seres humanos, antes que como seres culturales, no biológicos, aunque seamos

biológicamente homo sapiens- sapiens. Así lo expresa Maturana3. En su opinión lo

humano surge, cuando aparece el lenguaje en la historia evolutiva. El vivir en el

lenguaje- cuando este irrumpe- se hace parte del fenotipo ontogénico que define el

linaje humano como linaje cultural y en torno a cuya conservación se dan todas las

variaciones estructurales que llevan al ser biológico homo sapiens-sapiens.

El lenguaje permanece como rasgo fenotípico, estableciéndose en cada individuo en el

ámbito de su vivir cultural. Las culturas, como redes de conversaciones, modos de vivir

en el entrelazamiento del lenguaje. Ser humano, como transformación del ser cultural,

significa el surgimiento de lo humano en la culturización del homo sapiens-sapiens.

Somos concebidos homo sapiens-sapiens no humanos, y nos hacemos humanos en el

vivir.

En ese participar e interactuar en las formas del lenguaje que tiene lugar en el conversar

sucesivo, en el que la existencia comunitaria real sigue su curso simultáneo como el

frente cambiante de una red de entrecruzamientos de acciones presentes y futuras con

diferentes flujos emocionales y consensuales.

Así los diferentes sistemas de coexistencia, o clases de comunidad humana, difieren en

las redes de conversaciones, es decir, en esa red de coordinaciones consensuales de

2 JANKE, Wolfgang. Post-ontología. Bogotá, Universidad Javeriana. 1988. Traducido del alemán por

Guillermo Hoyos. Citado en: MORÍN, Edgar. El hombre y la muerte. Barcelona: Ed. Kairós, 1994, p.

93. 3 MATURANA R., Humberto. La realidad: ¿objet iva o construida?. Tomo II. Fundamentos biológicos

del conocimiento. Barcelona: Ed . Anthropos, 1997, p. 281.

4

acciones y emociones, que las constituyen y por lo tanto en los dominios de realidad en

los que tiene lugar.

Dado que el presente como seres humanos es siempre un nodo en una red de

conversaciones, este fluye sobre el consenso pero frecuentemente, surge el no

consenso, es decir, situaciones en las que se presenta la contradicción, surgida como

intersección en corporeidad; como realización de conversaciones que tienen lugar en

dominios de acciones contradictorias.

Búsqueda de la conformación de universos de plexos interrelacionados en relatividades

existenciales en que se desvanecen las constantes absolutas, naturaleza en que se debe

desandar lo ya aprendido para comprenderlo, desatender sus sofismas enquistados en la

visión que deforman la realidad.

La percepción enseña una naturaleza de la materia, un mundo en que lo perceptible, en

palabras de Aristóteles “... está dado a los ojos en la incapacidad de la dimensión

limitante de la intención del alma”. Un mundo que, en palabras de Einstein, se edifica

en la inercia de la subjetividad: “El hecho de que Usted pueda observar una cosa o

no, depende de la teoría que Usted use. Es la teoría la que decide lo que puede ser

observado.” La mente construye su objeto informando la materia amorfa por medio de

formas subjetivas o categorías y como si le inyectara sus propias leyes. El

entendimiento es, entonces, de por sí, un constitutivo o constructor de su modo.

En efecto, toda persona, se inserta en una historia que no es personal, que no es suya,

se inserta en una corriente, en una tradición de pensamiento, en un idioma. Por esto, le

resulta casi imposible pensar sin esa tradición y sin ese lenguaje.

A través de las diferentes épocas, y a diferencia del animal, el hombre social no

pertenece de manera inmediata a la realidad, sino que vive inmerso en un universo

5

simbólico: nada puede experimentar o discernir que no sea por intermedio de formas

lingüísticas, símbolos científicos, obras de arte, símbolos míticos, ritos religiosos,

etcétera. Por todo ello, la dinámica de nuestra actividad intelectual tiende a seleccionar,

en cada observación, no cualquier realidad potencialmente útil, sino solo aquella que

posee un significado personal.

Este significado “personal” es fruto de la formación previa, de las expectativas teóricas

adquiridas y de los valores, las actitudes, las creencias, las necesidades, los intereses,

los miedos y los ideales que se hayan asimilado.

De este modo, se confirma, que se tiende a ver lo que se espera ver, lo que se está

acostumbrado a ver o lo que se ha sugerido que se vea. Y, así, realmente no se conoce

hasta dónde lo que se percibe es producto del individuo mismo y de las expectativas

culturales y sugestiones aceptadas.

La mente humana siempre actúa dentro de un marco teórico interpretativo, dentro de un

“lenguaje lógico”: no hay algún elemento de juicio, prueba o testimonio empírico que

sea independiente de un marco interpretativo.

Lo que pueda tomarse por observable dependerá de la formación, las expectativas

teóricas y la comprensión del observador, así como de la teoría del instrumento del

caso, lo cual llevará a interpretar ciertos ruidos, lineales, ondulados, trazos o sombras

como algo significativo.

Todo conocimiento tiene un sujeto, se da en un sujeto y, por lo tanto, todo

conocimiento es también “subjetivo”, aun cuando tenga componentes que vienen del

objeto exterior. Estos componentes exteriores tienen mayor fuerza en el conocimiento

de cosas materiales, pero si la realidad por conocer es más bien inmaterial el

componente interior prevalece en gran medida.

6

En todo caso, el conocimiento será siempre el resultado o fruto de una interacción entre

ambos componentes: imagen nemónica de la realidad física exterior y personal interior.

En ese sentido en toda observación preexisten unos factores estructurantes del

pensamiento, una realidad mental constituyente, un trasfondo u horizonte previo, e n

los cuales se inserta, que le dan un sentido. Son las personas las que ven, no sus

experiencias. Lo percibido y su significado tienden a depender de nuestro mundo

interior.

Nada de lo que llamamos psique humana está construido por fuera de lo ordinario4. La

manera de vivir biológica natural es constitutivamente estética; este acto se da en un

espacio relacional. Sin embargo los individuos, como entidades sociales, se han vuelto

culturalmente ciegos a esta condición. En esa ceguera se ha hecho de la belleza una

utilidad, creando fealdad en todas las dimensiones de la vida, y, a través de esa fealdad,

más ceguera en la pérdida de la capacidad de ver, oír, oler, de tocar y de entender la

interconectividad de la biosfera a la cual se pertenece.

Se ha transformado la estética en arte, la salud en medicina, la ciencia en tecnología; a

los seres humanos en público… y de esta manera se ha perdido la mirada poética que

permitiría revivir la vida diaria como experiencia vital estética.

Finalmente, en ese maremagnum la sabiduría se va perdiendo, ¿Cuál es el remedio?,

Maturana afirma que dado como ella se perfila en la idea de la creación del deseo de

vivir de nuevo, como un rasgo natural de la biosfera, la facilidad de un humano

multidimensional viviendo en una vida cotidiana de experiencias estéticas, como un

rasgo natural de la vida, en una forma de bienestar que se origina cuando se encuentra

7

que se es coherente con un aspecto particular del dominio de existencia en el mundo

que se formula en la vida, pero el cual, como tal, va mucho más allá de su circunstancia

particular.

4 MATURANA R., Humberto. La realidad: ¿objet iva o construida? Tomo I. Fundamentos biológicos de

la realidad. Barcelona: Ed . Anthropos, 1997, p. 61.

8

DESATANDO A PROMETEO - DESAFÍO PRIMIGENIO

Del caos emana la acción germinal, la transformación, el orden, estado de las cosas que

a su vez se da en subvertir desorden. Es la bifurcación constante de la elección, acto en

que se libra el destino, condición que nos hace fundamentalmente humanos. La humana

condición de elegir. La capacidad que nos hace libres para construir el destino y

fortalecer la pirámide fundada en una ética de futuro que recupere en su construcción la

condición humana del hombre.

En un futuro que se construya en la capacidad de leer la realidad para escribir la nueva

historia humana. La nueva herencia de los hombres basada en una comprensión crítica

del mundo, que brinde a partir de una visión en complejidad la posibilidad de

transformarlo en función de “inéditos viables”,5 de acción y reflexión cifrada en el

diálogo para constituir libertades de esperanza a una humanidad en humanidad.

Estamos encadenados a nuestras confortables posiciones. Las cadenas están, en nuestro

foco de visión, aparentemente, suficientemente sueltas como para no molestarnos en

absoluto.

Nos permiten respirar y ello es suficiente para anular la siquiera insinuación de una

ignición irreconciliatoria con la postración que plantea el esquema hacia vuelos que ni

siquiera se nos antoja emprender. La posición que nos ha lucido cómoda nos hace

capitular al deseo de aventura hacia una inmensidad de futuro. Incluso emprender el

vuelo suena pretencioso pues las alas del deseo han sido cercenadas con la

imposibilidad heredada de mirar el vasto y colorido horizonte que se oculta tras los

árboles cercanos.

9

En lo más alto del vuelo, en el ideal que se afinca como aceptación-principio base-en

diferencia, como punto de partida hacia el entendimiento del incierto equilibrio. -

inflexión entropía-neguentropía-, situación en tiempo y territorio, se empieza a labrar el

aceptar, primer escollo librado al entender. Es el peldaño inaugural forjado con la

argamasa y la piedra resultante del abandono de todo egoísmo; es el primer giro en

desatar cadenas. Es el primer paso para desatar a Prometeo.

Los grilletes han de tener un gozne que las asegura a la muñeca, a la humanidad sujeta

por un apéndice. No necesita cubrir- invadir toda humanidad para mantenerla atrapada.

¡metáfora prometeica!. El lazo- lastre es invisible o visible. No es importante. Su poder

segador de toda expresión-libertad- ideal es igualmente infinito.

Del gozne pende el brazo, del brazo pende la humanidad. La humanidad atrapada no

puede maniobrar en- libertad. Aceptar el encadenamiento es el paso previo para

liberarse de el, para desatarse de lo que le mantiene atado a la montaña; es menester

para dar el giro, el bucle liberatorio, el movimiento desatador primal, el giro libertador

del gozne que siega la libertad. La cadena con todo su peso imposibilita la maniobra,

antepone su masa al movimiento, imposibilita la acción-emancipación.

Su orientación, su peso, su curvatura, resaltan con el color cobrizo y escarchado del

óxido prisionero. Su eslabón, uno a uno en sucesión se aferran a mi extensión, a mi

muñeca en abrazo de destino consentido- inconsentido, en suerte indiferenciado,

entrecruzado en-desde presente del presente/presente del pasado; arrobador presente del

futuro amenazado.

5 TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogías críticas. Citado en: Periódico Caja de

Herramientas. Bogotá, mayo de 2005, p. 20.

10

Metáfora de la metáfora; inflexión de la inflexión; futuro-pasado al pasado anclado;

eslabón anclado al eslabón pasado; eslabón-grillete en prisión atado; grillete escaldado-

abrazador forjado; brazo, extensión, sujeto, aprisionado; humana/humano en

humanidad hincado, al sempiterno bucle de espiral pasado.

Ahora sólo tenemos un camino abierto: desandar nuestros pasos y buscar una salida

humana. Entonces, ¿Qué quiere decir ser humano?

Ser humano es reconocer, como lo hacen aún las tribus más primitivas, que somos parte

del proceso cósmico que encierra y sobrepasa en el tiempo nuestras pequeñas vidas. El

tejido humano se forma con muchos hilos, unos colocados verticalmente forman la

trama y los otros que se entrecruzan horizontalmente forman la cadena. Su complejidad

es real pero siempre implica un trabajo de elaboración invisible y muy concreto.

Libertad que nos daría la educación: se llama libertad no sólo a la capacidad de

sustraerse del poder, sino también, y sobre todo, a la de no someter a nadie.

Desvelamiento de las esencias que actúan en toda situación vivida en el plano real o

imaginario, para cada hombre singular. Los dos están presos: el alienista y el loco.

Patografía: con la que se escribe la historia de cada cual, resurgir en su complejidad. Es

un encuentro muy rico en el que se configura la representación del teatro íntimo.

Lo que es isomorfo entre el pensamiento, la vida, el universo, es la complejidad, que

evidentemente comporta coherencia lógica, pero también lo infralógico, lo alógico y lo

metalógico.

El pensamiento, el conocimiento, la teoría, la lógica, comportan en sí, como el resto de

realidades organizadoras vivientes, incertidumbres, alea, ambigüedades, antagonismos,

11

hiancias, aperturas, así, el pensamiento se comunica con el universo no solo por una

constitución lógica común, sino por una incompletud lógica, común 6.

Invitación a entrar en escena y recorrer las andaduras hacia el horizonte que nos

muestra el espíritu del valle a través de la ventana que se abre. Llevar el niño: nuestro

niño interior en pos del espíritu del valle a través de pliegues, repliegues, despliegues,

rizomas, luz de valles, mesetas, lagos y montañas.

6 MORÍN, Edgar. El método IV. Las ideas. Madrid: Ed. Cátedra, 1998, p.197.

12

LA SENSIBILIDAD

¿QUÉ HA PASADO CON MI SENSIBILIDAD?

¿QUÉ HA QUEDADO EN/DE NUESTRO NIÑO INTERIOR?

Retazos, recuerdos, imágenes, aromas de aquella sensibilidad con que todos nacimos a

flor de piel, así mismo el momento de la ruptura ocasionada por el encuentro con ese

adulto monótono, estereotipado, repetitivo, terca encarnación de la violencia, agelasta7

insípido que genera miedo. El requisito previo para la existencia de la barbarie es

terminar con la sensibilidad; recobrarla es la tarea más urgente para oponerse a la

barbarie contemporánea.

He ahí la clave, y la educación solo tiene que realzar esa función: estimular la

sensibilidad, permitir su desarrollo, acrecentar ambientes generadores de la misma,

redundando en una eclosión de formas expresivas, únicas garantes de nuestra

pertenencia al mundo, de esta manera somos correlato. Y no solo a través de lo bello,

entendido como obra de arte, sino además considerando bella la mirada crítica que

permita develar las mentiras y tomar resueltamente el camino de dignificar la vida en

todas sus manifestaciones.

Estamos convocados a romper con la creencia ciega de que la escuela es el sitio donde

se da, en vez del sitio donde se descubren y se intercambian ciencias, saberes,

tradiciones, artes y filosofías.

El problema de la escuela es un problema de resignificación colectiva de la sociedad

misma, un volver a preguntarse, incluso sobre lo aparente o, emprender no una

reconstrucción de la escuela, sino quizá su terminación, y empezar a caminar un nuevo

7 El agelasta se define como carente de risa, buen humor; es un ser frío, distante, apático, gélido.

13

camino, donde los protagonistas sociales, en todos sus estamentos, vuelvan a recobrar

la palabra para la construcción de su presente y su futuro 8. Pues renunciar a formar

ciudadanos es una apuesta por el suicidio social.

La significación aludida es la del desprecio y la exclusión del otro diferente, su no

reconocimiento, su no aceptación. Es preciso reconocer que todo lo que vale para mí

también vale para el Otro. Todos los intentos de sometimiento o de liberación hacia el

prójimo-próximo también se dan en dirección a mí, en un constante fluir en ambas

direcciones y en forma inestable.

Surgen interrogantes por la Pedagogía y su relación con la Alteridad, términos que no

pueden viajar solos en el trayecto de la vida de un Ser. ¿Cómo tender el puente entre

ellos? Por medio de la mirada, del reconocimiento en rostridad.

El rostro humano es una expresión en movimiento. Alrededor de sus ojos hay un

verdadero fondo invisible que se enmarca alrededor de su rostro como un horizonte de

sucesos. Un fondo que se deja inquietar y mueve a su vez a la curiosidad.

El rostro y la mirada son las puertas de entrada a una humanidad del cuerpo. Un

espacio que es plural, que es multidiverso; unidad mínima de sociedad en un todo

contenido, espejo espectro de una humanidad en potencia. Hálito de un ser que se

levanta, en soplo de esperanza convertido en humanidad, en una infancia en espera de

ser nutrida por la nueva educación servida a la construcción de prevalencia evolutiva en

un mundo de co-existencia en democracia.

Ese rostro es la ventana a la profundidad del universo humano, el espacio donde

confluye el incesante concierto de llamados que actúan como imanes que atraen y

8 MUÑOZ, José. Aproximación crítica a la pedagogía. Bogotá: Corprodic. 1998, p.163.

14

repelen, invitándonos a la intimidad, a la agrupación, al conflicto, al amor, al silencio, a

la acción, por eso la mirada al Otro devela al entender la simplicidad del lugar donde

fluye la bidirección de las primeras señales de la existencia vital.

Es la mirada la que defragmenta un mundo de simbologías, de cuyo caudal se sirve

para investir con el significado del símbolo y el mito de otras maneras que descubre

sobre las bases del conocimiento ya fundado.

A través de la mirada el prójimo me posee, guarda el secreto de lo que soy, esculpe mi

cuerpo en sus dimensiones ontológicas -el cuerpo como ser-para-sí; el cuerpo para otro;

existo en mi cuerpo como conocido por otro a título de cuerpo-, lo modela, lo ve como

no lo veré yo jamás; lo posee por su conciencia9.

Todos estos llamados, en su complejidad, constituyen la base inicial del encuentro

humano, del reconocimiento de la otredad, del desvanecimiento de convencionalismos

crípticos, de la apertura libertaria frente a la actitud encapsulada.

Tal unión de nociones nos aproxima al núcleo principal mismo de la complejidad que

está no solamente en la unión de lo separado/aislado, sino en la asociación de lo que

estaba considerado como antagonista. 10

No sabemos lo que puede un cuerpo, cuerpo campo de fuerzas, cuerpo orgánico,

también social y político, cuerpo como obra, obra que en su voluntad afirmativa

acrecienta y no solo conserva.

9 ESCOBAR, Jaime. Dimensiones ontológicas del cuerpo. Bogotá: Ed. El Bosque, 1997, p. 96.

10 MORÍN, Edgar. El método I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Cátedra S.A., 1999, p.

427-428.

15

La existencia en corporeidad desde la perspectiva estética es embriaguez y fiesta del

pensar, cruce de la línea que abandona las certezas y se suma a lo cambiante de la vida,

existencia pulsante que libera poca certidumbre y mucha fuerza trascendente,

multiplicidad del devenir co-creador acontecimental.

Una idea ajustada acerca de lo que somos, sería el hilo de Ariadna para salir de la

confusión generada por la cultura de nuestra época, laberinto de las ideologías. Deberá

instituir una ruptura en la continuidad teórica, a fin de rescatar sus elemento s válidos,

sin hacer concesiones a categorías dudosas ni ubicarse a espaldas de los saberes.

El cuerpo en su acepción más común, se ha identificado con la parte física humana, nos

acompaña desde tiempo inmemorial y difícilmente encontraremos un pueblo que no

cuente con una palabra para señalarlo.

Los griegos lo denominaron para referirse, en la tradición órfico-pitagórica, a la tumba

o cárcel del alma. Con algunas precisiones añadidas por la física moderna, tal sigue

siendo el sentido que le atribuimos en nuestra cultura.

La separación entre lo material y lo inmaterial, presupuesto que subyace a la idea del

cuerpo-objeto, no tiene más soporte que la coordenada corporal de la visibilidad.

¿Habrá fronteras en el cuerpo-territorio-topos en paideia-en humana condición?

Seguramente que no las hay y todo es un solo continuum, que es aprehendido

parcialmente y de manera diversa por cada uno de nosotros que formamos parte de una

sociedad alienada y miope.

Se hace necesaria una interpretación compleja del cuerpo, para incluir en él la totalidad

de nuestros aspectos físicos, biológicos, sociales y psíquicos, conformando un sistema

único de interacciones con su exterioridad.

16

En lugar de caer en las tentaciones del reduccionismo mecanicista, considerar al

cuerpo-que-somos en toda su complejidad de manifestaciones, sin suponer que las rige

una sola secuencia causal.

La noción del cuerpo-sujeto substituye a la anterior del cuerpo como posesión,

sospechosa de haber generado la cultura de la dominación y del ecocidio. Su primera

virtud es la de reintegrarnos al orden natural, al conjunto de los seres existentes, con los

cuales tenemos en común el ser también "cuerpos", no obstante que existan notas

distintivas propias de cada tipo de corporeidad.

Si queremos salvar el término -cuerpo como territorio-necesitamos enriquecer su

significado, para ello es necesario adoptar nuevos giros semánticos para su adecuada

comprensión.

Hablar del cuerpo en su sentido complejo permite apreciar en toda su magnitud el

dinamismo de la naturaleza humana, sin restringirlo a una de sus formas, la perceptible.

Una cierta desterrenalización nos ha hecho menospreciar el testimonio de nuestro

entramado biológico. Porque si para favorecer nuestra vitalidad y garantizar la salud es

necesario oír los dictados de la naturaleza, ¿por qué no suponer similares soportes

naturales para la vida social y la personeidad?11

Es preciso entonces conocer el cuerpo-que-somos.- La pedagogía tiene la llave; no se

trata de fomentar un enciclopedismo imposible en tiempos en que la información nos

desborda con su densidad y su velocidad de difusión, sino de aprender a movernos en

un mundo de alta presión y complejidad.

11 Término acuñado por Xavier de Zubirí, la expresión personeidad se refiere a lo básico, que no ha de

concebirse como un sustrato, sino como una fuente de posibilidades y de transformaciones, como el

17

La brújula es una vez más conocernos a nosotros mismos, saber qué somos en lo

personal y como especie. Si los humanos hemos generado este mundo cultural, saber

más y mejor acerca de nosotros, en todas las coordenadas y valencias corporales, es la

clave para prepararnos, completa y no fragmentariamente, para asumir los rumbos de

nuestra existencia y las riendas del porvenir, enmarcado en una re-corporalización

cultural que destaque la alteridad corporal como principio integrador.

El cuerpo-que-somos no es una realidad dada de una vez, sino un proyecto colectivo y

personal. Las condiciones para una humana condición son las herramientas que

requerimos para desarrollar nuestra corporeidad natural, en lo común y en lo distintivo.

Desde su emergencia el sujeto convive con el sinsentido, es de allí que se ve obligado a

significar la vida, instaurando códigos para poder vivir: creencias, mitos, fantasías,

instituciones, normas, ritos, ciencia, técnicas y herramientas.

En todo proceso de conocimiento tropezamos a cada instante con el error y el equívoco,

con la desmesura que desorienta y la constante fa lla de referencia estable. La

complejidad de los problemas nos desarticula y por esta razón, precisamente, se vuelve

necesario un reordenamiento intelectual que nos habilite para pensar lo que se presenta

como caótico e indescifrable.

El conocimiento es una orientación del hombre en el mundo, es una forma de dar

coherencia y sentido a su posición interna con respecto a su realidad y a la de los otros.

Pero esta orientación se ve constantemente perturbada por la participación de esos

otros.

fundamento de la historia personal y de la h istoria de la humanidad, como un centro de actividad

18

En el desenvolvimiento e intercambio con los otros, el sujeto sufre una constante

interferencia de su posición interna como de su proceder en el mundo. De este feed

back entre individuos se constituye lo socio-cultural, el medio en donde se organiza y

reorganiza la vida tanto singular de los sujetos como toda la posibilidad de

construcción común de los conocimientos.

La ciencia, la educación, la política, los procesos sociales y económicos no pueden

escapar al condicionamiento cultural. Las manifestaciones científicas y culturales

ligadas a los conceptos emergentes están involucradas en circuitos recursivos, en

interacciones no lineales dentro de la ciencia y la cultura misma. La subjetividad y las

relaciones socio-culturales se organizan en el trazado de ciertas metáforas, de ciertos

horizontes que generan presuposiciones y expectativas, configurando creencias y

visiones a futuro.

Todas estas relaciones se establecen firmemente a través del lenguaje. Somos lenguaje,

nuestros actos libremente ejecutados y concebidos tienen afuera un sentido que nos

escapa y que experimentamos; forma parte de la condición humana.

El lenguaje no es solo la palabra articulada sino todos los fenómenos de la expresión

humana.

El prójimo da sentido a mi lenguaje, he aquí la esencia de la pedagogía, de la

formación. Así, el sentido de lo que expreso me escapa siempre y no se nunca si

significa lo que quiero significar para otro; mi lenguaje es un fenómeno de fuga fuera

de mí mismo y me revela la libertad del que me escucha, es decir, su trascendencia.

El puerto que acoja la Stultifera gaia necesita para su desembarque un puente aun no

personal, un fondo potencial de personalidad.

19

concebido, apenas esbozado.

Sin embargo, esta constatación desesperante comporta eslabones de esperanza que

emergen borrosamente en el horizonte de humanidad expandida, pero se harán visibles

en la nueva paideia, embarcación que lleva en el mástil la re-significación, el ánimo y

la osadía que requiere la envergadura de la empresa educadora de una nueva

humanidad, donde ondea la sinergia en libertad de ideas para conocer y determinar su

relación con el oikos donde crepita la ecosofía humana, donde su interrelación con la

naturaleza esta signada por actos de existencia, donde lo humano esta centrado en el

respeto y el valor a la diferencia en el entendido que cada ser forma parte también de la

creación y es fundante de la espiral social de toda interrelación.

Es un acto intersubjetivo y de rescate en la politotalidad y la plurivalencia el valor de la

interioridad y la introspección de la que es capaz cada ser, en acto comunicativo,

cimentado en la vastedad de las relaciones entre iguales; en acto heurístico de

indagación ética, libre a la utopía y al crecimiento con el otro y consigo mismo en un

pluribucle de formación constante.

Esta obra inconclusa por siempre deja en dirección a la Paideia del siglo XXI.

Ciertamente, parte de un ejercicio utópico. Habrá que afirmar en su defensa que la

utopoiesis es una de las coordenadas específicas de la corporeidad humana.

Únicamente los humanos tenemos la capacidad de soñar el futuro y de proyectar,

gracias a esos sueños, las acciones que permitan alcanzar los resultados deseados. Así

ha sido siempre y el momento de cambios que vivimos nos pide intentarlo una vez más.

En la actualidad tenemos necesidad de nuevas utopías, utopías de la movilidad, utopías

de la diferencia, utopías de la integración.

20

Tenemos necesidad de utopías donde los hombres puedan cada día reconstruir su

destino; donde le sean dadas a cada instante, ocasiones para aprender, enriquecerse y

desarrollarse; donde puedan, sin la violencia, subvertir las categorías que les podría

encasillar.

Tenemos necesidad de utopías que le permitan a cada uno encontrar en su ruta, una

multitud de trochas, extraños atajos y salidas imprevistas. Necesidad de utopías que no

obstruyan lo posible, […] unas vías múltiples que lleven, cada una, la esperanza.

La misión de la educación para la era planetaria es fortalecer las condiciones de

posibilidad de la emergencia de una sociedad mundo compuesta por ciudadanos

protagonistas, conciente y críticamente comprometidos en la construcción de una

civilización planetaria.

La propuesta de la nueva educación12 debe estar inspirada en una educación

transformadora: Educar es conocer críticamente la realidad; es comprometerse con la

utopía de transformar la realidad; es formar sujetos de dicho cambio, educar es diálogo,

es un acto de conocimiento, una toma de conciencia de la realidad.

De la mirada en complejidad emerge la realidad de un mundo, cuyos ciclos reclaman

una acción transformadora. Una construcción de la nueva utopía, con un sentido

decididamente humano, para que el hombre pueda aprender a leer la realidad, para

escribir su historia.

12 MEIRIEU, Philippe. y DEVELAY, Michel. Emilio, vuelve pronto… ¡se han vuelto locos! Inst ituto de

Altos Estudios para la Educación y la Formación. Cali, Nueva Biblioteca Pedagógica, 2003, p. 287-288.

21

AUTORES CONVOCADOS Y REFERENCIADOS

ESCOBAR, Jaime. Dimensiones ontológicas del cuerpo. Bogotá: Ed. El Bosque, 1997.

JANKE, Wolfgang. Post-ontología. Bogotá, Universidad Javeriana. 1988. Traducido

del alemán por Guillermo Hoyos. Citado en: MORÍN, Edgar. El hombre y la muerte.

Barcelona: Ed. Kairós, 1994.

MATURANA R., Humberto. La realidad: ¿objetiva o construida? Tomo I.

Fundamentos biológicos de la realidad. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997.

_________La realidad: ¿objetiva o construida?. Tomo II. Fundamentos biológicos del

conocimiento. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997.

MEIRIEU, Philippe. y DEVELAY, Michel. Emilio, vuelve pronto… ¡se han vuelto

locos! Instituto de Altos Estudios para la Educación y la Formación. Cali: Grupo Ed.

Nueva Biblioteca Pedagógica, 2003.

MORÍN, Edgar. El método IV. Las ideas. Madrid: Ed. Cátedra, 1998.

____________. El método I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Cátedra S.A.,

1999.

MUÑOZ, José. Aproximación crítica a la pedagogía. Bogotá: Corprodic. 1998.

TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogías críticas. Citado en: Periódico Caja

de Herramientas. Bogotá, mayo de 2005.

1

SENTIDO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS QUE EMERGE DEL

PENSAMIENTO CONTEMPORÁNEO

José Hoover Salazar Ríos1

RESUMEN

La presente investigación introduce a una mirada sobre lo público a partir de una

aproximación desde el pensamiento complejo, incorpora la génesis del patrimonio

público, la hacienda pública desde tres momentos: patrimonial, regalística y tributaria

y para abordar el sujeto de las finanzas públicas de la contemporaneidad desde un

acercamiento ontológico, epistémico y filosófico. Igualmente hace alusión a las

finanzas públicas pensadas desde la praxis y la política de la democracia.

PALABRAS CLAVE

Finanzas públicas, pensamiento complejo, genesis, ontológico, epistémico, filosófico,

sujeto, democracia.

ABSTRACT

This research introduces a vision of what is public starting from approximations

from complex thinking, it incorporates the genesis of the public patrimony and the

public finance from three moments: patrimonial, --- regalistica--- and tributary to

approach the subject of public finances of the contemporary times from an

Abogado Universidad Libre de Cali y Economista universidad Católica del Risaralda, Profesor

Universitario con Especialización en Derecho Tributario de la Universidad ICESI de Cali;

actualmente cursa segundo año de Doctorado en Derecho en la Universidad Externado de Colombia.

2

ontological, epistemological and philosophical rapprochement. Likewise, it alludes

to the public finances taught from the praxis and the public democracy.

KEY WORDS

Public starting, complex thinking, genesis, subjet, democracy, ontological,

epistemological, philosophical.

INTRODUCCIÓN

Se presenta, en primer término, a manera de introducción, la relevancia de los asuntos

que tienen que ver con lo público, por ser de interés general, por formar parte del

acontecer permanente, por estar conectado con el existenciario del sujeto y de la

humanidad en sociedad, porque la contemporaneidad incorpora nuevos conceptos

sobre lo público, en conexiones con la ecología, planetarización, mundialidad,

territorios y localidades. Como segundo movimiento, se incorpora la génesis del

patrimonio público, visto conceptual y filológicamente, sin ahondar en tecnicismos.

Como un tercer movimiento conceptual, se halla el recorrido de la hacienda pública

(hoy finanzas públicas) en el cronos temporal, en tres momentos: patrimonial,

regalística y tributaria. Esta última se mira a través de tres grandes épocas:

Liberalismo Clásico, Intervencionismo de Estado, Posmodernidad (Mundialización –

Globalidad).

El sujeto de las finanzas públicas de la contemporaneidad es complejo, de ahí el

acercamiento ontológico, epistémico y filosófico. Es un sujeto educado que

comprende y vive la posmodernidad, conectado con el planeta, autopoiético, con

derechos pero también con deberes; político, ciudadano del mundo, universal, que

proyecta la localidad a la globalidad.

3

Las finanzas públicas requieren pensarse y ejercerse en la praxis, desde la democracia

como forma de cultura de la modernidad, pero mirada en construcción.

Finalmente, las finanzas públicas son una política de la democracia, cuya realización

depende también de que haya sujetos educados en democracia con sentido de

humanidad.

De acuerdo con el recorrido propuesto, explícito en escritura, en las páginas

siguientes, el contenido de la presente investigación, iniciando con la descripción del

método utilizado. Ese primer movimiento es nombrado como ―Trasegar

investigativo‖.

TRASEGAR INVESTIGATIVO

El primer acercamiento a la tematización fue la mirada a lo público, delimitándolo al

manejo que se hace a través de las finanzas públicas. La cuestión surge con ocasión

del choque que se percibe entre el manejo tradicional de lo público frente a una nueva

mirada desde lo humano y educativo orientada por la racionalidad abierta y compleja.

En esa nueva óptica se evidencia:

En primer lugar, que las finanzas públicas se han tratado como un asunto

financiero de la economía pública, en un contexto nacional, reducido

disciplinarmente a la economía y en el ámbito instrumental como desarrollo

constitucional y legal2.

En segunda instancia, las finanzas públicas se han considerado un asunto de

expertos, de unos privilegiados que entienden como funcionan los sistemas

económicos, en las que intervienen organismos internacionales y estatales, dejando

2 RAMÍREZ, Alejandro. Hacienda Pública. Ed itorial Temis, 1990, pág. 3.

4

al margen a la sociedad civil e imputándole un papel pasivo, de obediencia y poco

participativo.

En tercer lugar los ángulos de mirada tradicional son monotemáticos reducidos a

términos de impuestos, gasto, presupuesto y bienes públicos.

Finalmente es necesario destacar que no sé están problematizando, ni abordando,

los efectos de la globalización, del imperio3, en las finanzas públicas.

Con base en lo anterior, emergió el interrogante crucial acerca de: ¿Cuál es el sentido

de las finanzas públicas en humanidad que emerge del pensamiento contemporáneo?

En este sentido la fundamentación epistemológica se encamina hacia:

1. Abordar las Finanzas Públicas como un campo del conocimiento por el cual se

trasegan epistemes del orden filosófico, sociológico, antropológico, histórico,

político, económico, jurídico con énfasis en humanidad.

2. Resignificar las finanzas públicas desde lo humano, para que influya en las

posibilidades de vida de los sujetos en el Estado-Nación, que a su vez forman

parte de un mundo globalizado.

3. Conceptualizar las finanzas públicas, a partir de la entronizada del imperio y

desde una perspectiva posmodernista – contemporánea, plantear otros ángulos de

mirada, realizar nuevas articulaciones e integraciones apoyados en la nueva

jurídica propuesta en la obra Tierra – Patria4, en condiciones de humanidad.

La investigación da cuenta de las finanzas públicas desde las necesidades humanas,

visto el sujeto histórico en la modernidad. Pensar con sentido de humanidad, implica

establecer un nodo relacional entre lo técnico y el beneficio colectivo, es la ruptura

3 HARD, Michel y NEGRY, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2002, pág. 10.

4 MORÍN, Edgar. Tierra – Patria. Buenos Aires: Ed iciones Nueva Visión. 2000, pág. 20.

5

entre lo simplemente circunstancial (partida del presupuesto público) y un espectro de

reflexión amplio como es la vida en condiciones dignas, en coexistencia pacífica con

los demás individuos de la especie humana, que invitan e incitan a la formulación de

interrogantes sobre lo público, algunos de ellos del acontecer diario y otros de entidad

universal, interrogantes que pueden surgir de manera multidisciplinar: ¿Con qué

recursos y de qué forma se puede eliminar el hambre física de la humanidad?, ¿Qué

posibilidades geopolíticas se pueden generar para la creación de un Banco Central

Global que reemplace al actual Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional?5

¿Cómo la jurídica nacional e internacional es un instrumento que impide los cambios

revolucionantes en las finanzas públicas?, entre muchos otros. Las finanzas públicas

no tienen la fórmula mágica para resolver los problemas que se mencionan en esos

interrogantes, o los que pudiesen surgir de su análisis; pero lo que sí es posible

colegir, es que el sólo planteamiento de los interrogantes desde la óptica de lo

humano pueden emerger respuestas que correspondan de igual forma a un sentido de

humanidad.

La dialogicidad compleja se enruta con la redefinición del manejo de lo público, esto

es las finanzas públicas, con un nuevo sentido de democracia, con un sujeto vivo en

tiempo presente, consciente de su ciudadanía planetaria, que conoce las políticas del

actuar y el papel que cumplen las localidades en su inserción en lo global

(glocalidades).

En este trayectar se establecieron diálogos con autores contemporáneos como Edgar

Morín, Jacques Derrida, Alain Touraine, Antony Negry, Hurgen Habermas, Eduardo

Terrén, entre otros. También fueron convocados algunos clásicos de la antigüedad

como Aristóteles, Adam Smith, David Ricardo y Jhon Stuart Mill.

5 ATTALI, Jacques. En búsqueda del poder global‖. Artículo New York Times, 1995.

6

PROPEDÉUTICO Y DIALÓGICAS CONCEPTUALES DE LO PÚBLICO EN

LAS FINANZAS PÚBLICAS

La ―oiko – nomia –de la polis‖ hoy llamada finanza pública, es una cuestión de

permanente interés. En Colombia al igual que en los demás estados – nación de la

comunidad internacional, coexiste con el diario acontecer, político, social y

económico. En el llamado tercer mundo, los gobiernos y los medios de comunicación

se encargan de recordarnos que no hay recursos suficientes para cubrir las

necesidades públicas, que se deben hacer sacrificios para sanear las finanzas públicas,

que el ingreso de las familias no puede aumentar porque es inflacionario, que el gasto

público debe disminuir, que la deuda externa es impagable, etc.

La educación como propósito de estado - nación está ligada a los compromisos de

finanzas públicas adquiridos con organismos internacionales como el Fondo

Monetario Internacional, el Banco Mundial y acreedores multilaterales públicos y

privados. La educación en oikos – polis tiene trascendencia social y cultural, en

procesos de identidad y búsqueda de realizaciones individuales y colectivas, si son

trabajadas en beneficio de nuestras comunidades.

En el orden nacional, las finanzas públicas son de importancia capital, toda vez que es

la que refleja la política estatal de bienestar, desarrollo, crecimiento, inversión,

fortaleza institucional, fomento, educación, civilidad y pertenencia; de su espectro

de acción depende la solución de problemas económico – sociales importantes de los

países y sus regiones (localidades geográfico –políticas). Para mencionar sólo algunos

casos puntuales como cobertura en empleo, educación, salud, vivienda, seguridad

social, dirigidas desde el Estado, sólo se pueden hacer a través de políticas de gasto

público, que aparenta en principio ser un asunto financiero, pero que a la postre tiene

profundas repercusiones sociales y culturales si se tiene en cuenta su impacto en las

7

comunidades.

Las finanzas públicas son un asunto de interés general y actualidad, ya que involucra

a todos los ciudadanos de muy diversas formas: como contribuyentes de tributos a

través de impuestos directos (renta, patrimonio, retención en la fuente, pa go de

contribuciones y tasas), así como el pago de tributos indirectos (impuesto al valor

agregado (IVA), entradas a espectáculos públicos, consumo de licores y cigarrillos,

que son los más regresivos porque no consultan el ingreso y patrimonio de quien hace

el consumo.

Involucrar a los ciudadanos en el saneamiento de las finanzas públicas, a través de la

tributación directa e indirecta es una práctica en el presente, como recurso de los

gobiernos ante la incapacidad de generar ingresos fiscales de otras fuentes que no

provenga de la capacidad del contribuyente6. Como se observa, el ciudadano deja de

ser un simple espectador de las finanzas públicas, para ser parte constitutiva de ella,

ya sea como contribuyentes o como responsable.

El asunto no se reduce al presupuesto público, entendido éste como el cálculo

prospectivo y estimado de los ingresos y gastos para una vigencia fiscal, sino de la

forma como se hace el recaudo y el destino de esos recursos. Muchos países con

altos niveles de riqueza, tienen poblaciones vulnerables, no sólo en el orden

económico sino en toda la dimensionalidad e integralidad que implica la

universalidad antropológica humana, como es lo social, lo cultural, lo biológico, lo

espiritual. De ahí que la educación en y con sentido de humanidad desempeñe un rol

de relevancia en la medida en que direcciona y prioriza la dimensión humano.

6 En el caso Colombiano, la Reforma Tributaria 2004, ley 863 de 29 de diciembre de 2003, dice en su

encabezado que el propósito de los nuevos tributos es sanear las finanzas del Estado.

8

La modernidad ha servido de tierra fértil para las teorías desarrollistas y de bienestar

fundamentadas en modelos económicos preconcebidos, que muestran las bondades de

las economías de mercado, en especial con la entronización del capitalismo y el

desarrollismo en un tránsito ―de la ilusión del desarrollo a la mundialización

económica‖7. La realidad actual puede percibirse a través de diferentes ángulos de

mirada y en efecto, los poderes geopolíticos materializados en los países

industrializados, poseen su versión de la pobreza, las élites del conocimiento

construyen su explicación sobre los bajos niveles educativos de la mayoría de los

habitantes del planeta, en últimas lo que se presenta es una realidad disgregada,

desarticulada, que da cuenta de cada una de las perspectivas de análisis pero que

despedaza la integralidad de la situación. Sin embargo, el panorama no es del todo

desalentador, ya que el carácter constitutivo del hombre es su capacidad poiética de la

que deviene construcción de nuevas posibilidades. En este contexto, la realidad deja

de ser una realidad dada, para convertirse en horizonte de posibilidad y como tal,

factible de cambio. Este carácter poiético está en relación directa con la condición de

educabilidad del sujeto en humanidad compartida y expandida.

APROXIMACIÓN GNOSEOLÓGICA AL MANEJO DE LO PÚBLICO, A

TRAVÉS DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

Se ha dicho de la hacienda pública, que es el conjunto de bienes materiales de que

disponen los que gobiernan para atender las necesidades colectivas 8. Como concepto

está limitado prácticamente a un asunto económico, por eso, en una racionalidad más

abierta y que no considere el conocimiento disciplinar se propone el concepto de

7 MORÍN, Edgar y otros. Educar en la era planetaria. Barcelona: Ed itorial Gedisa, 2002, p. 101.

8 KEYNES, Jhon Maynard. le dio alcance de estado a las ―Necesidades Públicas‖ cuando se puso en

práctica la teoría de bienestar, en especial a partir del primer gobierno del presidente Franklin Delano

Roosevelt en Estados Unidos.

9

finanzas públicas, que abarca un espectro de conocimiento mayor y por ende está

sujeto a hermenéusis de más honduras y comprensiones mayores.

De las finanzas públicas, se puede decir que es el conjunto de principios inter-

transdisciplinares (filosóficos, humanísticos, ecológicos, económicos, jurídicos, de

orden cultural y político) que determinan e inducen a formas de constituir,

administrar e invertir el patrimonio colectivo público. Se entiende en términos de

constituir porque analiza debidamente las fuentes de los recursos que pueden o

podrían formar parte del erario público, bien que esos recursos provengan del mismo

estado o sus entes públicos, o de la comunidad entendida como los ciudadanos –

(sujetos políticos o comunidad de intereses), de administración, porque da una

organización al manejo de los dineros públicos, estableciendo reglas, señalando

competencias, implementando normas jurídicas claras para todos los sujetos o actores

de las finanzas, y de inversión, porque mira que aquellos fondos se reviertan a la

sociedad de manera que correspondan a la satisfacción de necesidades colectivas,

atendiendo criterios que no necesariamente son el sentido de humanidad.

De ahí se desprende una de las motivaciones fundamentales para la elaboración de

este trabajo visto en esa perspectiva de humana condición y de lo educativo en la

medida en que las finanzas públicas son un asunto que nos compete a todos los

sujetos cívicos y políticos y por tal razón es un derecho y un deber ser educados y

educar en humanidad, democracia y respeto por lo público.

UBICACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA EN EL CRONOS TEMPORAL

Se hace referencia a la hacienda pública y no a finanzas públicas, porque esta última,

como concepto, nace en la hacienda tributaria. Según la forma de las instituciones

10

políticas, que en el transcurso de la humanidad han imperado, podríamos hablar de

tres (3) etapas o épocas:

Hacienda Patrimonial: las comunidades primitivas, primero nómadas, cazadores y

recolectores, formaron un tipo de sociedad elemental, de propiedad colectiva, un

homo sapiens que le preocupaba sobrevivir, sin más ataduras que vivir. En este

contexto no es legítimo hablar de hacienda pública, pues el patrimonio colectivo era

manejado por las hordas, clanes o tribus de acuerdo con las necesidades básicas

elementales, tales como alimento, vestido (para cubrirse de las inclemencias

climáticas) y vivienda (cueva, árbol o construcciones más elaborada). El acceso

colectivo a los bienes era casi instintivo por parte de los individuos ya que obedecían

a la necesidad de sobrevivir.

Aparece en occidente el primer vestigio de hacienda pública, con el nacimiento de los

estados –nación, como consecuencia de la agrupación de los clanes griegos ―Civitas‖

y la ―Gens‖ romana. Estas primeras formas de organización, en principio no eran más

que grupos familiares con vínculos consanguíneos por línea paterna, al mando de un

paterfamilias cuya función era preservar la unidad consanguínea y económica.

Con el nacimiento del estado -nación, producto de la agrupación de estas unidades

familiares y el sometimiento de unos clanes a otros, con la consecuente aparición del

esclavismo como formación económica – social, surge el ―oikos‖ de la ―polis‖, que

no es más que la hacienda pública entendida simplemente en su aspecto patrimonial,

como un conjunto de recursos manejados por quien se había abrogado la autoridad y

mando en la coerción de un clan sobre el otro.

Esta hacienda patrimonial, se caracterizaba porque el gobernante no distinguía los

bienes de dominio público con los propios, las rentas se percibían del sometimiento,

11

de los botines de guerra y del tributo a los vencidos. En el mismo sentido los fines de

las finanzas públicas eran los intereses del gobernante (llámese: príncipe, monarca,

rey, emperador, tirano, el más fuerte).

Hacienda Regalística: está identidad abarca en la historia lineal un número

significativo de siglos, un cronos que se identifica con el fortalecimiento de las

grandes monarquías, donde se consolidan importantes estados nación europeos. Esta

época se llama Hacienda Monárquica o Regalística y se caracteriza porque se separa

el patrimonio del estado y el patrimonio personal del monarca, aun cuando al igual

que la ―Hacienda Patrimonial‖ los intereses del es tado siguen siendo los mismos del

monarca y con mayor peso con el advenimiento del absolutismo y el derecho divino

providencial de los monarcas, donde se justificaban los desafueros del rey por

provenir su poder de Dios. De tal manera que las finanzas públicas, no eran más que

unos patrimonios ya formados, provenientes de la génesis del estado-nación y unos

ingresos que se obtenían de la exacción a los súbditos, de la expoliación o despojo

con violencia.

A partir de 1.492, cuando las naciones europeas a través de la aventura y la guerra se

lanzan a la conquista del globo (del nuevo mundo), surge pues la denominada edad de

hierro planetaria, según Morín, caracterizada por la muerte, la explotación, la

esclavitud, en especial en América y África.

El surgimiento de imperios económicos, la universalización de los conflictos, las

finanzas públicas tuvieron un papel protagónico en el encuentro del Nuevo mundo,

América fue causa y consecuencia del capitalismo 9.

9 TIRADO, Mejía Álvaro. Introducción a la h istoria económica de Colombia. Bogotá: Ed. Ancora,

1983, p. 13-16.

12

España basó sus finanzas públicas durante trescientos años en América, en un

régimen tributario confiscatorio con excesiva carga impositiva, en manufacturas de

bajo costo y saqueo de metales preciosos. Una vez ―América― entra en el mapa del

mundo, Europa no fue la misma, pues el oro llegado de América y el impulso del

capitalismo trajo consigo el afianzamiento de la modernidad con todas sus

consecuencias.

Con América y África, y en general los nuevos territorios colonizados, los estados

pequeños europeos se fortalecen y surgen grandes estados, en los que las necesidades

del gobernante se confundían con las necesidades públicas y donde el impuesto se

confundía con la expoliación. Sin embargo, se distingue el patrimonio personal del

gobernante con el patrimonio del estado. Al gobernante (rey, príncipe) le asignaban

tributos para mantener la corte y sus propiedades personales, los reyes de España que

colonizaron América percibían el quinto al rey, consistente en principio en la quinta

parte de las extracciones de metales preciosos y la quinta parte del impuesto llamado

demora de la encomienda.

El estado percibe ingresos básicamente de la determinación y recaudo de los tributos,

en su mayoría coyunturales, es decir no obedecen a la planeación ni están concebidos

en beneficio de los súbditos. Por ejemplo, en las colonias americanas España

manejaba los impuestos de estanco al tabaco, licores, avería, alcabala y eclesiásticos

entre otros.

Esta época, también la podríamos ubicar específicamente en el contexto de la

cronología tradicional, dependiendo de las divisiones geopolíticas por ejemplo al

momento del descubrimiento formal de América, en 1492, tanto España como

Inglaterra (Reino Unido) forman parte de Europa Occidental, era el inicio del

13

capitalismo comercial para España y el capitalismo industrial para Inglaterra; ambos

países habían vuelto sus intereses al interior del país (entiéndase territorio) después de

que los Árabes (Sarracenos) se hubiesen tomado desde el siglo VIII el Mediterráneo y

restringido el comercio por casi el único corredor comercial de la época, aquel que los

romanos tan orgullosamente llamaron ―Mare Nostrum‖. Sin embargo, España e

Inglaterra eran países muy diferentes, no sólo desde el punto de vista étnico cultural,

sino político, económico y de las racionalidades que manejaban. Es por eso que no se

puede generalizar con la racionalidad de la época, pero si es posible decir en qué

ambientes gnoseológicos, epistemológicos y de racionalidad política se movían la

mayoría de los países europeos.

España revivió la esclavitud en América y la justificó con las doctrinas teológicas del

derecho divino providencial, expuesta por Santo Tomás de Aquino y de las dos

espadas que se le atribuyen a San Agustín, entre otros. El Jurista Ginés de Sepúlveda

en su obra ―Demócrates alter‖10, justificó el sometimiento de los indígenas de

América basado en los dos teólogos anteriores, cuando afirmó ―los indios son o al

menos eran, antes de caer bajo el dominio de los cristianos, todos bárbaros en sus

costumbres y la mayor parte por naturaleza sin letras ni prudencia y contaminados

con muchos vicios bárbaros― ―... Por tanto, con más poderosos motivos, los españoles

pueden someter a su dominio a los indios, en favor de lo cual tenemos la autoridad de

Santo Tomás, quien se apoya en San Agustín‖.

España, recaudó tributos en América básicamente con destino a los patrimonios

personales de los monarcas y para que el Estado atendiera las sucesivas guerras con

Inglaterra. No hubo pues en el manejo de las finanzas públicas más que un ánimo

10

Citado por ―ENCICLOPEDIA PRÁCTICA DE ECONOMÍA‖, Ediciones Orbis, 1980, p. 8.

14

fiscalista, sin redistribución, ni política social para sus colonias, ausente de sentido de

lo humano.

Sin embargo, no podemos decir que fue la única racionalidad que se manejó en la

época, al contrario, casi toda Europa occidental estuvo conectada en su orden con: el

renacimiento, capitalismo comercial, la Revolución Industrial, enciclopedismo. De

este último se pueden citar muchos autores, para destacar: Franceses: Diderot,

Voltairé, D Alambert, sin olvidar los predecesores Thomas Hobbes y Jhon Locke, por

mencionar sólo dos. La Revolución Francesa con su lema: ―Igualdad, libertad y

fraternidad‖, también inspiró muchas de la las guerras de independencia en América.

Si bien es cierto que la Revolución Francesa ubica al hombre en un plano de

igualdad, ésta es más bien formal, no es real, porque los hombres son iguales frente a

la ley, pero no en la distribución de la riqueza; los hombres tienen derecho a no ser

discriminados, pero la educación privada no la pueden pagar sino quienes tienen

capacidad de pago; se respeta el derecho a la propiedad, pero no todas las personas

tienen acceso a ella. Adicionalmente, es tenido en cuenta el hombre inserto dentro de

la sociedad, no como sujeto único, vivo y pensante. Nace el concepto del interés

general, del interés común, que invisibiliza al sujeto, lo abstrae de la realidad y la

vida. Emerge entonces de nuevo la cuestión, ¿dónde está el sujeto y cuál es el sentido

de humanidad en el manejo de las finanzas públicas?

Hacienda Tributaria: derivada del moderno régimen representativo en que la

soberanía reside en la nación y por el voto electoral los poderes públicos ordenan los

gastos y establecen los impuestos. En la Hacienda Tributaria, el pago de impuestos y

tributos en general se miran como una exigencia de los representantes de la sociedad

para atender al gobierno de los ―Demos‖.

15

Esta etapa es observable en tres grandes momentos de finanzas públicas:

El Leseferismo y Librecambismo, llamado también Liberal o Clásico. El término

liberal o liberalismo, lo pretende aclarar Jean Touchard 11, retomando a Benjamín

Constant, sobre la base de que puede tener diferentes acepciones o significados

cuando se asocia a otros conceptos como: libertad, democracia, burguesía o a

diferentes liberalismos: político, intelectual, religioso, individualismo, económico,

entre otros. Respecto de la libertad, asociado a los liberalismos antes mencionados

afirma: ―...libertad en todo, en religión, en literatura, en filosofía, en industria, en

política; y por libertad entiendo el triunfo de la individualidad, tanto sobre la

autoridad que pretenda gobernar mediante el despotismo, como sobre las masas que

reclaman el derecho de sojuzgar a la minoría‖

En cuanto al liberalismo económico, tiene como fundamento la riqueza individual y

la propiedad privada, se opone al dirigismo estatal, aún cuando se beneficia de los

favores del estado. La expresión librecambismo, obedece a este concepto económico

o de la libertad comercial. El liberalismo político se opone al despotismo y el

fundamento doctrinal es la democracia representativa y parlamentaria. El liberalismo

intelectual se caracteriza por el espíritu de tolerancia y de conciliación; pero cuando

se trata de otras tendencias se muestran notablemente intolerantes. El Liberalismo se

nos presenta como un mito y con variaciones según las épocas, según los países y

según las tendencias de una misma época y de un mismo país.

Leseferismo, por la expresión: Laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar),

referido a la no intervención del estado. Hace referencia a una forma de gobierno.

11

TOUCHARD, Jean. Historia de las Ideas Políticas. Traducción de J. Pradera. Madrid: Editorial

Tecnos, 1981, p. 30.

.

16

Desde las finanzas públicas, esta corriente del pensamiento, históricamente se ubica

entre los siglos XVIII y XIX e incluso principios del siglo XX.

Promueven los discípulos y seguidores de las ideas de Adam Smith, vrg. Jean

Baptiste Say, un sistema de libre competencia y neutralidad del estado en materia

económica, la cual era asumida por los entes privados. Circunscriben la actividad del

estado a funciones de policía, justicia, defensa de la soberanía (ejército), diplomacia,

reservando lo demás a la actividad privada.

En el periodo clásico, las finanzas públicas se podría resumir en la siguiente frase:

hay gastos públicos y es preciso cubrirlos. El objeto de las finanzas públicas era

suministrar al estado los recursos necesarios para cubrir los gastos ocasionados por

las funciones administrativas encomendadas. Los ingresos son básicamente tributos.

La noción clásica de finanzas públicas, se entendía como los medios por los que el

estado se procura y utiliza los recursos necesarios para la cobertura de los gastos

públicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas resultantes.

De la anterior se puede colegir lo siguiente:

Las finanzas públicas como cobertura de los gastos públicos; los recursos por

definición estaban destinados a asegurar los gastos del estado, en las cuatro

actividades que desarrollaba el estado liberal, ya mencionadas, esto es policía,

justicia, soberanía y diplomacia.

Finanzas públicas como distribución de las cargas públicas los recursos públicos

se obtienen de las exacciones sobre los bienes de los particulares (modernamente

conocido como tributos).

Finanzas públicas y la igualdad frente a las cargas públicas; los hombres son

iguales, teóricamente, frente a la ley, por tal razón deben aportar al fisco.

17

Racionalidad del Pensamiento Liberal Clásico, uno de sus exponentes principales

fue Jhon Stuart Mill12. Desde el punto de vista económico, Mill se pronunció a favor

del principio de ―libertad de comercio‖ a la plena libertad del productor y del

comprador para fijar el precio de sus mercancías y producción‖, se manifiesta

contrario a la intromisión oficial. Desde el punto de vista filosófico - político, Mill

atribuye importancia al gobierno representativo como medio para establecer el orden

es decir, que los elegidos actúen en nombre de los electores – lo que en tiempos

presentes llamamos democracia representativa, fue partidario y padre del sufragio

universal.

La racionalidad del Liberalismo Clásico, es el individualismo, en el que los sujetos son

diferentes y divergentes, el mundo es competencia, pero no sólo consigo mismo sino

con los demás congéneres y donde lo importante es alcanzar metas egoístas.

En relación con las finanzas públicas, el fin es sostener el estado en sus cuatro

funciones policía, justicia, defensa y diplomacia; y la satisfacción de necesidades

individuales se logra a través de esfuerzos individuales donde nada tiene que ver la

colectividad. El sentido de humanidad libertario se traduce en la voracidad capitalista,

de la acumulación de capital y el superar y someter a los demás sujetos que están en el

entorno lo que incita a cuestionarse si ese es el sentido de humanidad a que aspiran las

finanzas públicas?.

El Estado Intervencionista y el Estado de Bienestar: las presiones sociales y las

recesiones económicas hicieron entrar en decadencia las ideas liberales. Surgieron

pensadores que replantearon la naturaleza y fines del Estado, y el manejo de la

12

MIL, Jhon Stuart. Inglés que vivió entre 1.806-1873, líder del pensamiento liberal de la época, sus

obras más importantes fueron: ―De la Libertad y el Gobierno Representativo‖, ―Principios de

Economía Política‖ y ―El Ut ilitarismo‖.

18

economía. En principio surgieron los conceptos de justicia social, distribución de la

riqueza, aumento del empleo, solidaridad social, seguridad social por parte del estado,

etc.

León Duguit, jurista y tratadista de derecho francés, fue uno de los primeros y

principales pensadores abanderados del intervencionismo estatal y postuló la seguridad

social como fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los ciudadanos y el

estado. El pensamiento de Duguit ha tenido gran acogida en nuestro medio y en

especial en el sistema judicial colombiano.

En el ámbito económico, con la revolución Keynesiana de los años treinta se dio un

cambio conceptual importante a las finanzas públicas. Con la crisis económica de los

años veintinueve y siguientes, vinieron las fórmulas salvadoras del economista inglés

Jhon Maynard Keynes, que le atribuyó al estado un papel preponderante en la

producción, inversión, regulación de la economía, preservación de los niveles de

empleo, política monetaria y fiscal impuestas por el estado.

A nivel de las finanzas del estado, se implementó la tributación progresiva y

distributiva, en la cual se acentúan las obligaciones fiscales para las personas con

mayores ingresos. Hay intervención del estado en materia económica, política y social,

se crean incentivos de inversión, subsidios, prohibiciones para proteger renglones de la

economía; es decir, se ejerce presión para organizar el conjunto de la nación, el estado

se vuelve empresario para prestar servicios escasos.

Los defensores de esta racionalidad están por miles en el mundo, con diferentes

matices, los keynesianos, que defienden el sistema intervencionista del estado

traducido en bienestar colectivo para los ciudadanos, desde el punto de vista social,

han propuesto la creación de instituciones que hoy en día funcionan en muchos países

19

del mundo, tales como seguros de desempleo, bolsas públicas de empleo, servicios de

seguridad social (riesgos profesionales, enfermedad laboral, accidentes de trabajo,

riesgos por vejez, invalidez y muerte); instituciones de beneficencia pública

(comedores populares, atención discapacitados y personas de la calle) y en general

subvenciones, auxilios y subsidios a personas que requieren atención y que por

circunstancias ajenas a su voluntad se encuentren privadas de medios económicos, de

trabajo o familiares para proveerse esos servicios.

Los keynesianos, desde el punto de vista económico, han insistido en el crecimiento de

la demanda agregada del mercado y del gasto como medida de equilibrio

macroeconómico y han perseverado en las políticas impositivas progresivas de gravar

las más altas rentas y patrimonio.

Desde el punto de vista de finanzas públicas insisten en la cobertura social del estado y

para ello han distinguido claramente entre las finanzas públicas y privadas. Por su

parte los monetaristas, entre los que se destaca Milton Friedman, de la Escuela de

Chicago, quiso controlar los efectos inflacionarios de la economía Keynesiana a través

de la oferta monetaria, con los resultados vistos en algunos países, como Argentina y

Chile que lo lograron a corto plazo en contra del futuro de sus economías.

Poskeynsianos como Amartya Sen, premio Nobel en 1998 de Economía por su

contribución al análisis del bienestar, ha desatado un debate ético sobre problemas

económicos vitales, entre ellos la solución al hambre universal. Así podríamos hablar

de muchos grandes exponentes. La racionalidad orientadora de la economía de

bienestar esta íntimamente relacionada con el papel del estado.

Éste debe ser intervencionista, en el que prima el bienestar general o interés común,

expresiones subjetivas, que pueden ser definidas por los gobiernos de acuerdo con

20

intereses específicos. ¿Quién define el interés común?, en su respuesta está uno de los

escollos de este pensamiento los gobernantes de turno, quienes orientan las políticas de

desarrollo, la planeación se hace en los escritorios o en los países que tienen los

controles geopolíticos, la intervención no es del estado a su interior sino de estados a

estados.

Mundialización, planetarización o posmodernidad: modernidad globalizada,

también llamada mundialización o posmodernidad, es el territorio onto –gnoseológico

específico donde se mueve la pregunta que motiva el presente trabajo.

No hay sinonimia en las expresiones, pero tienen en común que con ellos se

universaliza en contexto los tiempos de nuestro presente cronológico y existencial,

según el punto de vista de diferentes autores. Un primer acercamiento se comprende

desde la modernidad, entendida ésta como movimientos generados, especialmente en

el norte de Europa, a finales del siglo XVII y que se cristalizan a finales del siglo

XVIII. Conlleva todas las connotaciones de la era de la ilustración, que está

caracterizada por instituciones como el estado - nación y los aparatos administrativos

modernos.

Tiene, por lo menos, dos rasgos fundamentales que los teóricos enfatizan, el primero

es la autorreflexidad.13, que significa que la modernidad es ese primer momento en la

historia en el que el conocimiento teórico y el conocimiento experto se retroalimentan

sobre la sociedad para transformar, tanto a la sociedad como al conocimiento. Las

sociedades modernas, distinguiéndolas de las tradicionales, son aquellas sociedades

que están constituidas y construidas, esencialmente, a partir de conocimiento teórico y

conocimiento experto.

13

JURGÜEN, Habermas. El discurso filosófico de la modernidad. México : Ed itorial EFE. 2000, p. 24.

21

La segunda característica de la modernidad es la descontextualización14, que es el

despegar, arrancar la vida local de su contexto ya que la vida local está cada vez más

referida por lo translocal. En esta racionalidad, la globalización simplemente es una

radicalización y universalización de la modernidad, cuando la modernidad ya no es

solamente un asunto de los países modernos occidentales europeos, sino que

precisamente, la globalización ocurre cuando la modernidad logra universalizarse. Lo

que quiere decir que, en gran medida, el control de occidente sobre la modernidad se

debilita porque ya occidente ha alcanzado a abarcar todo el resto del planeta.

Esta perspectiva de la supuesta globalización de la modernidad conlleva a su

radicalización; de ahora en adelante nos enfrentamos a un cierto tipo de modernidad

para siempre y en todas partes, tal como lo plantea la posición liberal progresista o de

tercera vía, con teóricos como Giddens, Touraine, Castells. 15

La globalización, en las teorías desarrollistas, poskeynesianas, se da como una

respuesta a partir de la planificación en perspectiva de lo esperado, como adveniente

en la construcción de mercados supranacionales (por encima de los estados –nación)

para lo que se requirió de una nueva forma de pensar y actuar en espacios sin fro nteras,

sin barreras, abiertos al cambio, a través de una nueva expresión de relación

multilateral. Pero ya no en el sentido de las antiguas formas tradicionales de

integración económica de sistemas de preferencias arancelarias, zonas de libre

comercio, uniones aduaneras o económicas16, no, es más bien una exigencia que le

dice a los estados-nación: o se flexibilizan o mueren arrinconados como si fuesen

feudos medievales autárquicos.

14

Ibid., p. 24. 15

CASTAÑEDA, Javier. Teorías para una nueva sociedad. México : Autónoma, 2002, p. 17. 16

SIERRALTA, Aníbal. Comercio internacional. Bogotá: Temis, 2000, p. 24.

22

De esta visión de globalización Morín afirma que no es una concepción antropológica,

es sólo un monstruo que todo lo homogeneiza, que avasalla, unifica, controla, margina

todas las realidades en todos los rincones del mundo, realidad que se está evidenciando

y se está concretizando en la situación que afrontan la mayor parte de los países.

La expresión neoliberal, en su descomposición filológica, neo (nuevo), de donde

neoliberalismo es volver a las ideas liberales clásicas. Son catalogados cómo

monetaristas y anti Keynesianos: Milton Friedman y Jeffrey Sachs y los filósofos

morales liberales de hoy, es una teoría que se centra en el papel del individuo en la

sociedad y en el mercado. Para reconocer la realidad, se hace necesario entender cómo

se comporta (piensa - actúa- reacciona) el individuo de la especie humana (concepto

antropológico) y su mercado (circulación de bienes y servicios – concepto económico).

Otra de las acepciones traídas a este escrito, es la tesis elaborada por Michael Hard y

Antony Negri en su libro El Imperio, quienes intentan hacer una reconstrucción del

presente, aceptando que no hay un afuera de la modernidad, que estamos inmersos en

ella, no hay forma de salirse. Por eso la modernidad debe ser transformada o

completamente reconstruida desde adentro. La visión de cómo debe hacerse se centra

en el entendimiento del imperio, no del imperialismo de hace décadas, pues las

relaciones de poder no funcionan al nivel del estado – nación y porque no hay un solo

nodo principal del imperio; ya no son los Estado Unidos —aunque siguen siendo un

nodo privilegiado del imperio— de la nueva formación social que ellos llaman imperio

y porque los procesos de regulación se centran en la producción de la vida y no

exclusivamente de la mercancía.

El derecho natural aporta los valores, la paz, la vida, la honra, el justo natural, el

derecho de propiedad, conceptos que proporcionan el equilibrio al poder imperial; el

contractualismo aporta la formación del consenso, la voluntad, la aquiescencia, el

23

formar parte de; realismo institucional: proporciona la infraestructura institucional que

se hace indispensable para los nuevos requerimientos de globalización; el formalismo

proporciona el sustento lógico de justificación ideológica – procedimental y el

sistematismo: se justifica y organiza funcionalmente, enfatizando el carácter

totalizador. Esa especie de poder público imperial se ejerce a manera de derecho de

policía que reduce el derecho a la aplicación de la ley con efectividad.

Los autores del Imperio profundizan en cómo serán las relaciones de poder, haciendo

énfasis en que es una sociedad de control, con una serie de organizaciones

internacionales como el FMI, OMC, Banco Mundial que legitiman ese orden

internacional. Sin embargo, frente a esas instituciones tradicionales han surgido otras

que le dan respetabilidad y sustento ideológico a ese imperio y son las llamadas ONG,

los tribunales internacionales, que están obligados a esa línea. Y finalmente dicen Hard

y Negri17: el imperio y su régimen de biopoder, la producción económica y la

constitución política tienden a coincidir cada vez más.

En cuanto al concepto mundialización tratado por Morín 18, no es solamente de orden

económico, también opera en las ideas, en las religiones, cuando de hecho se han

superado los poderes de los estados – nación. La globalización, no entendida como

homogeneización, traída a la posmodernidad es la mundialización, con las

características y connotaciones del pensamiento complejo.

Podría realizarse la reflexión para los tiempos presentes sobre la base de la

hominización, antropo –bio-eco-socio-cultura- lógica. El mundialismo, es casi una

condición de la posmodernidad, es un adveniente de los tiempos presentes, es un estar

ahí del que el sujeto no puede evadirse en principio. Siendo así, la mundialidad puede

17

HARD, Michael y NEGRI, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos. 2002, p. 50. 18

MORÍN, Edgar. Tierra Pat ria. Nuestras finalidades terrestres. Buenos Aires: Ediciones Nueva

Visión, 1993, p. 136.

24

ser un desafío para transformar el presente rechazando las formas sutiles y directas de

abyección, servidumbre y explotación. Es pues una fuerza de humanidad que debe

revolucionarse, que es tradicional conservadora porque busca conservar el hombre

pero que es revolucionante porque pretende la hominización de los dispares seres

humanos.

De acuerdo con Morín, algunas características de mundialización son 1) conlleva un

problema de humanidad- desarrollo humano; 2) el problema no es económico, porque

un estado nación rico puede estar alimentando un subdesarrollo moral, psíquico e

intelectual; 3) el metadesarrollo es vivir mejor, con solidaridad, comprensión y

compasión; 4) surge una nueva geopolítica; 5) pensamiento ecológico mundializado;

6) bios –fera- diversidad; 7) es necesaria la: opinión pública planetaria, ciudadanía

planetaria, conciencia cívica planetaria, opinión científica planetaria, opinión

intelectual y opinión política; 8) unión de conocimientos; 9) surgimiento de

glocalidades con intereses de vida y pensamiento.

Globalización, mundialización, desarrollo y modernidad, en el contexto de las finanzas

públicas: a partir de la tesis de que la globalización del mercado y la mundialización de

las ideas son realidades de la modernidad, surge una primera inquietud e incertidumbre

de si la globalización convierte al lugar en un espacio marginal para la producción de

la realidad atropo-cultural y antropo-político-económico o si por el contrario, podemos

a través de las localidades o territorios reconocer el lugar como espacio transformador

de lo global, al unirse en lo global en defensa del lugar, con miras a localidades.

La posmodernidad situada acontecimentalmente, corresponde a la capacidad de pasar

de lo sensible a lo abstracto para dar cuenta de lo real y constituir nuevas realidades, a

la capacidad de organizarla; al modo como esta abstracción aparece de modo

inicialmente sistemático, corresponde con la idea de concepto que se construye. En

25

esta perspectiva, la posmodernidad permite interrogar la condición de lo humano que

anuncia procesos de reorganización de las sociedades, de los territorios, de las

ideologías en complicidad con las políticas.

En este sentido las finanzas públicas pueden convocar interrogantes propios de la

posmodernidad, sin que sea necesario hacer referencia lineal a la historia, que también

esta pendiente por re- leerse y de-construirse en sus meta -relatos.

Debido al contexto en que se sitúa la era planetaria, ecológica y en globalidad, esto es

la posmodernidad, la humanidad se enfrenta al interrogante de qué hacer frente a la

condición de lo humano, de cómo lo humano vuelve sobre lo humano, de interrogar

los estilos de vida que necesitan ser repensados. Un cambio de actitud en la condición

humana, corresponde a la posibilidad de poblar el territorio y producir nuevos

contextos. Específicamente, en relación con las finanzas públicas, se generarían los

cambios que involucren a los sujetos que requieren vivir la posmodernidad con

sentido de humanidad. El hombre como ciudadano del mundo, en unión fraterna y

coexistencia pacifica, es también una aspiración de humanidad.

Se precisa de unas nuevas jurídicas para las finanzas públicas, que den cuenta de la

mirada política y social con sentido de humanidad. Sujetos comprometidos con la

tierra que desarrollan una consciencia planetaria caracterizada por la formación de una

consciencia ecológica, cultura cosmopolita, la formación de un folclore planetario, el

surgimiento de organizaciones supranacionales interesadas en preservar comunidades

de intereses, democracia – planetaria que ejerza jurisdicción y autoridad con igualdad

de poder y oportunidades que puedan trazar políticas para sus miembros, el

establecimiento de normas universales, el paso a una sociedad mundo sin barreras en el

que haya una infraestructura de organización y comunicación.

26

Las finanzas públicas también se globalizan o mundializan y dejan de ser un mero

asunto disciplinar y local para convertirse en un conjunto de principios universales de

pensamiento filosófico, deontológico, axiológico, económico, entre otros, que señalen

el camino para indagar formas de constituir, administrar e invertir recursos colectivos

que tiendan a satisfacer necesidades individuales y colectivas con consciencia

planetaria y sentido de humanidad.

EL SUJETO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

Es un hombre contemporáneo, universal, cívico y político, que se enfrenta a un mundo

complejo19, con muchos saberes que necesitan ser articulados, en el que es sujeto del

pensamiento y se involucra con la cultura. Es un sujeto heredero de la modernidad en

la que la especialización se ha enseñoreado del pensamiento científico, desconociendo

las ciencias en el todo y conociendo la parte en profundidad, pero muchas veces

descontextualizado de las demás partes y del todo, es decir que la modernidad se

presenta con sujetos de muchos saberes pero ignorantes en contexto.

Edgar Morín en el texto, lo vivo del sujeto20 hace evidente que los seres humanos

tienen semejanzas y desemejanzas contrastantes, que los diferencian de otros seres

vivos y los identifican como individuos de la especie humana, integrados en sociedad.

Los sujetos, vistos como objeto son todos diferentes, tanto desde el punto de vista del

principio de exclusión, pues se diferencia entre sí por sus características anatómicas,

cerebro bio–lógicas, síquicas, inmunológicas, es decir, egocéntricas, propias de cada

sujeto; como desde el punto de vista del principio de inclusión, pues en sus relaciones

19

MORÍN, Edgar. Espíritu del Valle. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2000, p. 3. 20

MORÍN, Edgar. El Método V. La Humanidad de la Humanidad. Madrid: Ed itorial Cátedra Teorema,

2000, p. 25.

27

intersubjetivas y por diversas circunstancias, antepone en sus intereses otras relaciones

de raigambre social pero intersubjetivas con otros sujetos: el alter, el tú y el nosotros.

Ese sacrificio consciente, proveniente de un sujetamiento, de un altruismo o

simplemente de una relación intersubjetiva, también los diferencia individualmente,

pero los presenta uniformes cuando comparten en comunidad de intereses.

En el campo del derecho el estado nación, es una comunidad de intereses, de sujetos

con un Yo único e irrepetible, que por encima del Yo individual crean un macro Yo

llamado nación que no es más que un conjunto de principios e idiosincrasia, objetivado

en costumbres, mitos, ideas políticas, religiosas, normas morales y éticas plasmadas

como normas jurídicas. La nación, que es un componente de sujetos, puede generar a

través de estos Yo individuales, sentimientos intersubjetivos comunes que van más allá

del Yo, un nosotros altruista, como el patriotismo. Visto este último como un

sujetamiento del sujeto, que por móviles afectivos, pasionales nacionales se apega a

una bandera, a un símbolo que lo identifique como perteneciente a una comunidades

de intereses compartidos por muchos Yo. Ese mismo sentimiento se puede exacerbar

cuando los yo comparten (nosotros) intereses comunes que los afectan: la humillación

de una derrota o la euforia de un triunfo.

La nación, concepto subjetivo de estado, por aquello de la comunidad de sujetos con

intereses, que a su vez interactúan en medios ambientales, culturales, históricos, que

son diferentes en los estados – nación. Esa actividad íntersubjetiva de los Yo, se debe

desplegar en alteridad y en espacios eco-físicos, llamados territorios. Estos no son más

que espacios, no unidimensionales, en los que el estado puede ejercer soberanía, que es

otro concepto intersubjetivo si se concibe como derecho cívico-público de los sujetos

asociados y aún como concepto de fuerza o coerción de unos sujetos a otros.

28

La soberanía21 en los tiempos modernos es reconocer la existencia de un poder

originario decisorio, ejercido en forma colegiada por aquel a quien se le reconoce la

competencia para decidir en lo fundante de la organización política y que conserva la

capacidad para hacer cumplir las decisiones. En últimas, la soberanía aparece como la

capacidad suprema de autodeterminación absoluta de una comunidad.

En la posmodernidad el territorio no es un espacio mensurable ni dimensionado,

porque comprende no sólo la extensión geográfica con sus límites, que es el concepto

de país sino además el espacio de uso y goce de los sujetos vivos de hoy y del futuro,

en integraciones supranacionales, federaciones de estados y en el manejo de espacios

aún menos mensurables como el espectro electromagnético, la onda geoestacionaria y

el espacio aéreo. Los elementos que conforman el territorio están pendientes de

reglamentarse, para su uso democrático y administración, con recursos que forman

parte de las ―finanzas públicas planetarias‖ que son de y para la humanidad.

El individuo no sólo vive para sí, sino en alteridad con el otro lo que le permite seguir

construyendo humanidad. En consecuencia será necesario hablar de presupuestos

supranacionales o de las federaciones de estado, que impliquen en las finanzas

públicas políticas de gasto colectivo para las comunidades de intereses que se forman,

para lo que se requiere educación sobre las formas de manejar los recursos públicos de

manera democrática, pensando en los intereses colectivos y no simplemente en los

intereses de los estados individualmente.

21

DE LA CUEVA, Mario. La Soberanía, contribución a la teoría del derecho estatal. México: Ed itorial

EFE, 1995, p. 7-76.

29

Las finanzas públicas del presente tienen un reto muy importante: a través de las

localidades pensar el desarrollo, a través de la prestación de servicios públicos que

satisfagan intereses colectivos e individuales. Pero no en el sentido tradicional, de

crecimiento económico, de progreso formal, de prestación de servicios públicos

domiciliarios (que muchos confunden con el servicio público), sino en el sentido

epistemológico y vivencial, de pensar las comunalidades y la socialidad viva y

autopoiética, en la expresión de Maturana.

Las finanzas públicas, pueden ser una herramienta poiética que asuma los costos

políticos, sociales, culturales del cambio. Pensar las comunalidades de intereses, como

espacios físicos donde se privilegie la convivencia pacifica a través de parques, plazas,

ciclo vías, rutas y senderos ecológicos, lugares al aire libre, eliminació n de barreras

arquitectónicas para los discapacitados, podría decirse sitios donde se dé cabida al uso

y goce humano.

Pero además las políticas públicas requieren pensar los territorios gnoseológicos, en

los que la multiculturalidad, la diversidad, la controversia, la dialógica, el respeto, la

alteridad, la convivencia y coexistencia sean también espacios y formen parte de la

existencia y desarrollo de las comunidades. También las localidades pueden pensarse

como glocalidades, como contribuciones planetarias, disminuyendo y controlando la

contaminación, educando en hábitos humanos de respeto al ecosistema, el hábitat, el

planeta en general.

La visión desde las localidades, no es para encerrarse en ellas disminuyendo el

espectro de visión del mundo, es por el contrario pensar el mundo desde y para, es

proyectar la existencia y a la vez recoger la inminente mundialización como Dassein,

del cual no podemos excluirnos.

30

Las localidades se construyen en contextos que potencian la heterogeneidad y a la vez

la homogeneidad de los seres humanos, en la que emergen reconfiguraciones de

nuevos territorios no sólo físicos, sino sociales, culturales y políticos. Son pues

fundamentales los ciudadanos, no como simple habitantes de los lugares físicos, sino

como sujetos racionales, vivos y comprometidos con la transformación, que se

permiten demarcar territorios pero también desterritorializarse, que pasan del ser

transeúnte nómada al sedentario temporal para conformar nuevos escenarios

vivenciales.

Las lógicas planificadoras tradicionales no atienden los requerimientos de los sujetos,

pues son las lógicas del mercado las que viven el urbanismo a expensas de la vida

digna de las personas, donde el sujeto está ausente y como afirma el antropólogo

francés Marc Augé (1993)22. En las finanzas públicas vivas y con sentido, el sujeto es

gestor, autorganizador, ejecutor de las políticas, es un sujeto situado e implicado, con

voluntad política, consciente de su tiempo cronológico y existencial, con horizonte de

búsqueda, que recorra los sinuosos y largos caminos de la vida, que están llenos de

vicisitudes pero también de alternativas de vida digna para la humanidad.

Los espacios reflexivos se construyen con la participación activa de los ciudadanos

concienzados en su rol autotransformador y poiético, movilizado hacia la consecución

de territorios con sentido de humanidad, en los que se rompan los reduccionismos y se

pueda avanzar a una democracia no sólo participativa sino deliberativa con sujeto

implicado.

AUTORES INVITADOS

22

AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Barcelona: Gedisa, 1993, p. 30.

31

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NECESIDADES Y EL BIENESTAR DESDE LA ECONOMÍA DE MERCADO

LUZ ELENA GARCÍA GARCÍA1

RESUMEN

Este trabajo investigativo se centra en el análisis e interpretaciones de las necesidades y el

bienestar a la luz de la racionalidad económica neoliberal, para buscar un hilo entre lo

económico y lo humano. Parte de reflexiones conceptuales en torno al sistema

socioeconómico actual sustentado en el neoliberalismo y la mundialización económica y de

reflexiones derivadas de la hipótesis: El neoliberalismo, al estar basado en el modelo de

satisfacción de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como son sus

necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepción de estos dos

meramente descriptiva o empírica, y así mismo se asume el mundo.

ABSTRACT

This research study is centered on the analysis and interpretation of the necessities and the

wellbeing lighted up by the new liberal economic rationality, to find a link between what is

economical and what is human. This study starts from conceptual reflections around the

currents socio – economical system supported on new-liberalism, economical

universallization and reflections derived from the hypothesis : the new-liberalism , based on

the model of preference satisfaction omits fundamental aspects of the human being such as

1 Economista, Mágister en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano. Asistente de Investigación, Centro de

Investigaciones Sociojuríd icas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Investigadora -docente y

coordinadora del Campo de Conocimiento en Educación y Desarro llo Local, Maestría enEducación, Universidad

Católica de Manizales. Dirección electrónica: luzeggarcia@yahoo.es

his necessities and wellbeing, because in this model a conception of necessities and wellbeing

as a merely descriptive or empiric one has a priority, and in that way, the world is also

assumed.

PALABRAS CLAVE: Necesidades humanas, bienestar, neoliberalismo, economía, ser

humano, racionalidad, mundialización, sociedad, sistema socioeconómico,

internacionalización, mercado, globalización.

Key words: human necessities, wellbeing, newliberalism, economics, human being,

rationality, universalization society, socio-economic system, internationalization, market,

globalization.

INTRODUCCIÒN

En las últimas décadas se ha ido consolidando la globalización, como proceso que introduce

cambios cualitativamente fundamentales no sólo en lo económico, sino también en lo social,

cultural, político y en el derecho, con coberturas y significaciones planetarias.

La globalización en la economía propende por la flexibilidad en los procesos productivos, la

incorporación de innovaciones tecnológicas, la apertura y la internacionalización; en lo social

propone la pluralización de valores y cambios, y la conciencia social representada por

creencias, preferencias, deseos y gustos de la población. Cabe resaltar que en este aspecto se

presenta una divergencia entre las sociedades preparadas para afrontar el proceso y las que no

lo están y, por ende, entre las posibilidades reales de inclusión y exclusión; entre las

sociedades especializadas en ciertas áreas y debilitadas en otras; entre la tendencia a la

heterogeneización del tejido social y la desintegración de identidades.

En cuanto al derecho, la globalización lleva a la universalidad ya no sólo de principios sino del

ejercicio de los mismos, y en lo político se instituyen estilos de gobierno descentralizados y un

ordenamiento para la coordinación, aplicación y legitimación del poder que va desde el más

visible e inmediato (el policivo, militar, que garantiza la soberanía territorial nacional y la

preservación del orden público), hasta el más mediatizado y elaborado, mediante una

estructura jurisdiccional que vela por el cumplimiento de principios rectores (reglas de juego

sobre conductas y convivencia ciudadanas y controla comportamiento de los agentes en el

mercado).

La globalización es de corte neoliberal. El neoliberalismo es una corriente del pensamiento

económico que rescata algunos principios y postulados del pensamiento liberal (con base en

los planteamientos A. Smith), que propende por una mínima intervención del Estado en la

economía y la máxima libertad de los individuos2 en un contexto donde tienen igualdad de

oportunidades3.

2 Ver ROLL, Eric. Historia de las Doctrinas Económicas. Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1993;

donde SMITH, A. resalta la “bondad del orden natural” y señala las “inevitables imperfecciones de las

instituciones humanas. Déjense a un lado las preferencias y las restricciones ratifícales –dice– y se establecerá

por sí solo „el sencillo y obvio [sistema] de la libertad natural‟... Las instituciones humanas frustran con excesiva

frecuencia esas inclinaciones naturales”. 3 Ibid. SMITH A. creía en la armonía de intereses, porque éstos sólo podrían sostenerse con la ayuda del Estado,

el cual criticó, aunque no dudó sobre la compatibilidad de la armonía social con la institución de la propiedad

EL SISTEMA SOCIOECONÓMICO NEOLIBERAL

El neoliberalismo se considera como una doctrina filosófica y económica, y una ideología.

Como doctrina filosófica, en lo social, propende por la comprensión global del hombre y de la

sociedad en dos sentidos: las limitaciones de los individuos y lo que el hombre es

positivamente y el conjunto de postulados acerca de lo que éste debería o podría ser.

Igualmente asume principios fundamentales que sirven de base a la acción humana (sin

carácter metafísico), postulados que son expuestos a la crítica y confrontados con la realidad.

Para el neoliberalismo, los problemas del mundo social se resuelven s i se incentiva la

iniciativa privada, la libertad individual y la capacidad para crear riqueza. La sociedad en este

sistema socioeconómico no se puede caracterizar de una manera particular, puesto que en el

contexto actual confluyen diferentes tipos de sociedad según condiciones culturales

particulares y grados de desarrollo económico; según la superestructura, la organización

económica que la sustenta y los medios de producción que utiliza. Cabe anotar que la

globalización propende por una unificación e integración, pero a la vez este mismo escenario

promueve tendencias desintegradoras.

El ser humano se configura según el escenario de sociedad donde está inmerso, pero también

tiene la posibilidad de transcenderlo y transformarlo según sus propias capacidades.

Encontramos individuos que responden a la lógica del mercado donde el que tiene es, donde

tener vida y existir es entrar en la esfera del intercambio, de la transacción y estas dos últimas

dan la medida de la vigencia, la consistencia y la entidad de sujeto; pero también, otros que

operan bajo una lógica diferente donde el que es, tiene, y valoran el hombre como tal, con

relación a sus capacidades, potencialidades y limitaciones.

privada. Para él “el libre juego de las fuerzas naturales destruiría todas las psociiones que no se basasen en

En lo político, el neoliberalismo rechaza la intervención del Estado en la economía, por su

falta de capitalismo, el ahogo de la capacidad creadora y la actividad privada, por lo que

considera que lo mejor es reducir el Estado. Promueve formas de producción más flexibles y

descentralizadas, un Estado fuerte y garante de la estabilidad del sistema financiero y militar, y

la prestación de los servicios sociales de educación, salud, vivienda, acueducto y alcantarillado

que antes prestaba éste los asume o se comparten con el sector privado.

Como doctrina económica, el neoliberalismo pregona el logro del bienestar social en una

economía de mercado bajo las siguientes condiciones: sistema de precios de competencia

perfecta (el precio tanto para productores como para consumidores es un dato que ninguno de

estos dos agente puede alterar a pesar de su poder de negociación); apertura de los mercados

(entrada y salida sin restricción de los agentes económicos); autonomía de contratación; libre

elección de las partes; condiciones de equidad en la negociación; Estado fuerte, regulador del

mercado; protagonistas sociales libres con posibilidades y derechos de participación,

organización social democrática; y principios éticos de las acciones económicas. 4

Desde el punto de vista ideológico, el mercado constituye su base, cuya condición para que

pueda funcionar es la libertad. El mercado se define como una institución social, en teoría;

donde intervienen diferentes actores en condiciones de igualdad en el intercambio, y con las

mismas capacidades y oportunidades para satisfacer sus necesidades, a través de su interacción

en el propio mercado. Significa una forma óptima del mundo, una categoría que se globaliza

continuas aportaciones al bien común”. 4 Ver FUNDACIÓN SOCIAL COLOMBIA . “La Fundación Social en una economía de mercado”. Neoliberales y

pobres. El debate continental por la justicia. CINEP (Bogotá), Centro de Reflexión teológica (México), Centro

Gumilla (Caracas) y CRAS (Bogotá), 1993. Y GÓMEZ, Emeterio, 1995. ¿Qué es el neoliberalismo?. En: Ciencia

Política 40, III trimestre. Bogotá.

como figura histórica, concepto, símbolo y horizonte general. Simbólicamente es el signo de

los tiempos.

El mercado se considera como un instrumento y no un fin propio. Estimula actividades

económicas porque orienta al productor en el mundo cambiante del consumo individual y

regula la producción de bienes y servicios a condición de que nadie intervenga; coordina

actividades individuales, puesto que se considera un espacio o escenario donde confluyen los

sujetos para competir guiados por sus intereses, deseos y preferencias; y canaliza intereses

propios para beneficio de todos, como elemento de integración sistémica y articulador

fundamental de la sociedad.

Los adversarios del neoliberalismo destacan el egoísmo y la exaltación del individuo

contenidos en el liberalismo de A. Smith. Sin embargo, algunos autores 5 consideran que ésta

es una interpretación limitada, porque oculta lo esencial de la metáfora de la “mano invisible”:

el provecho que la sociedad deriva de la acción libre de sus miembros. El principal desafío

para este modelo es la capacidad del mercado para restablecer una relación adecuada entre la

libertad individual y el bienestar social: bienes públicos y la posibilidad de que los ciudadanos

tengan injerencia en la producción de dichos bienes.

Por un lado, tiende a una creciente homogeneización o estandarización internacional del

sistema de relaciones culturales, económicas, políticas e ideológicas, dominadas por centros de

producción mundial de capital; por otro, tiende a una desintegración y pérdida de identidad,

mediante la agudización de divergencias entre grupos sociales. Cabe anotar que la

homogeneización e integración se da sólo a través del mercado y éste como sistema es abierto

5 GÓMEZ, Emeterio, 1995. ¿Qué es el neoliberalis mo?. En : Ciencia Po lítica 40, III trimestre. Bogotá.

a las relaciones que impliquen intercambio de bienes y/o servicios, pero cerrado a otros

aspectos, que no pertenecen estrictamente a los negocios.

En efecto, el neoliberalismo plantea una serie de principios y condiciones básicas que requiere

para su óptimo funcionamiento. Sin embargo, la organización social de los países en

desarrollo no tiene las condiciones requeridas para que el modelo se pueda desarrollar y

desplegar, y está muy lejos de alcanzarlas. Esto hace suponer que el bienestar social para las

mayorías es aún lejano, situación que parece confirmarse en la realidad, cuando se presencia la

caída del bienestar de la población trabajadora en genera l, e incluso se habla de su

desaparición, se observa que las reformas neoliberales tiene consecuencias económicas y,

sobre todo, sociales, devastadoras, tales como: baja inversión, rápida obsolescencia y rezago

tecnológico, agudo deterioro de la infraestructura, alto desempleo, fuerte baja de sala rios,

violencia, aumento masivo de la marginalidad, desnutrición, miseria, pobreza e indigencia,

entre otras. La sociedad mundial afronta graves contradicciones entre la abundancia de

tecnología y la riqueza, y la aguda y extensiva pobreza de grandes masas de población. La ola

globalizadora ha demostrado su incapacidad estructural para ayudar a resolver problemas del

hombre contemporáneo.

En consecuencia, las grandes limitaciones y contradicciones que presentan la globalización y

el neoliberalismo se encargan de demostrar que su sostenibilidad a largo plazo no se garantiza

a priori. Esto hace imperioso plantear alternativas que articulen o reviertan tendencias

económicas que generan exclusión e inequidad con visiones más humanizadas del mundo y la

sociedad y más acordes con la realidad y con las necesidades de un desarrollo humano

integral (no sólo orientado al tener, sino también al ser, hacer y pensar).

REFLEXIONES SOBRE NECESIDADES Y BIENESTAR VISTOS DESDE LA

ECONOMÍA DE MERCADO

En este momento escritural se parte de la hipótesis: El neoliberalismo, al estar basado en el

modelo de satisfacción de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como

son sus necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepción de estos

dos meramente descriptiva o empírica, y así mismo se asume el mundo.

El modelo neoliberal prioriza en la satisfacción de preferencias individuales para alcanzar el

bienestar. Pero, las preferencias o los deseos no siempre tienen relación con aspectos

relevantes del ser humano (necesidades y bienestar), puesto que los intereses o factores

motivacionales que ocultan pueden estar alejados de lo que es realmente importante para el

hombre. La satisfacción de las necesidades a través de las preferencias obedece a una visión

descriptiva de la satisfacción de necesidades y el logro del bienestar.

Superar la visión descriptiva de lo que la necesidad significa, implica entenderla en un sentido

diferente –normativo–, como una condición o requisito práctico indispensable e ineludible:

cuando afirmo que necesito amor en mi vida, hago referencia a algo cuya privación me afecta

gravemente y sin lo cual no puedo estar bien. No es simplemente una condición para lograr

cualquier cosa (como es el caso: necesito viajar a Medellín por avión). Si se tiene una

necesidad indispensable de X, significa que la falta de X es mala o perjudicial para quien

carece de ella. Por esta razón, las necesidades se consideran en términos de Garret6

“fundamentales”. A pesar de que estas necesidades son condiciones necesarias para algo (el

amor es una condición necesaria para sentirme bien), no lo son para lograr metas, ni son

medios. En otras palabras, las necesidades fundamentales no son simplemente instrumentos

6 Garrett, Deseos y Necesidades. , Op. cit., 44 P.

para llegar a algo, ellas mismas son tan importantes, que su satisfacción puede ser la meta

misma, o la meta en cuestión es ineludible. De esta manera, el concepto de necesidad

involucra un aspecto evaluativo o moral para definir lo que es fundamental o relevante en el

ser humano.

Es en este punto en el que el concepto de naturaleza humana adquiere importancia desde el

punto de vista moral y es precisamente en el que se vuelve problemático, es decir, el que hace

referencia a las condiciones necesarias para alcanzar el bienestar humano. Una vez establecido

lo que es por naturaleza importante para el hombre, más allá de las condiciones necesarias de

su supervivencia, aparece la necesidad de establecer principios morales supremos, de acuerdo

con los cuales se puede evaluar la acción. Sin embargo, el establecimiento de este segundo

tipo de necesidades presenta diversos y difíciles problemas.

Los utilitaristas creen, con Bentham, que la naturaleza ha colocado al hombre bajo el

gobierno de dos soberanos, el placer y el dolor, y, con Mill, en los sentimientos

sociales de la humanidad; y cuando se trata de lo que el hombre debe hacer, dicen que

debe buscar la mayor felicidad del mayor número. Los evolucionistas creen que el

hombre es un producto de la evolución; y que debe hacer lo que conduzca a

evolucionar. Los marxistas piensan que la naturaleza humana adopta la forma que

adopta bajo la presión de las fuerzas económicas; y que es correcto lo que propicia las

metas de los trabajadores en la lucha de clases. Los existencialistas creen que en el

hombre la existencia precede a la esencia; y que lo peor que un hombre puede hacer es

vivir como una especie de esclavo cuando podría vivir como un ser libre. Los

moralistas religiosos creen que el hombre es una criatura de Dios; y que el hombre

debe hacer la voluntad de Dios.7

7 HUDSON, D., Op. Cit.

Esta discusión acerca de lo que es naturaleza o lo natural en el hombre se dirige hacia un

segundo sentido de las expresiones naturaleza humana y necesidad. Esta consideración tiene

implicaciones para la moralidad, pues ayuda a establecer en cierto nivel lo que el hombre debe

hacer, –no ya para sobrevivir-, o lo que sería incorrecto que hiciera8.

Lo anterior es relevante porque permite ver las limitaciones que cualquier sistema moral

debería atender. Pone limites a la moralidad, de acuerdo con los límites de la naturaleza

humana. Según Bernard Williams, por ejemplo, las consideraciones acerca de la naturaleza

humana "contribuyen a delimitar el posible contenido de lo que podría ser considerado como

una moralidad"9. Es necesario, entonces, tener una concepción clara acerca de lo que el ser

humano es, puesto que cualquier negación de la naturaleza humana llevaría a afirmar que "uno

carecería en absoluto de toda concepción de la moralidad"10. Por lo tanto, es importante saber

cuál es la naturaleza –si la hay-, pues ella define tanto lo que no podemos hacer como lo que

debemos buscar.

Tal como se expresó anteriormente, el debate entre este sentido de la naturaleza humana y

necesidad también genera discusión, porque, de igual manera, existe el debate acerca de cuáles

son los rasgos naturales o verdaderamente distintivos del hombre. Algunos rechazan por

principio el segundo sentido del concepto de naturaleza humana, porque consideran que la

noción de necesidad fundamental es problemática. (El debate sobre el concepto de naturaleza

humana se encuentra en el apéndice).

8 HOYOS, Diana. Ética Naturalizada: Evolución, Naturaleza Humana Y Moralidad. Tesis de grado en Filosofía,

Universidad de Caldas, 1999. 9 BERNARD Williams. Estándares morales y la nota distintiva del Hombre. En : Introducción a la Ética, ed.

Cátedra, 75 P. 10

Ibid.

La revisión teórica y el análisis y confrontación de los textos de actores y autores, permitió

adoptar para efectos del presente trabajo investigativo la definición siguiente: las necesidades

son aspectos, condiciones, carencias o potencialidades “fundamentales” en el ser humano, las

cuales si no se alcanzan, satisfacen o desarrollan generan grave daño al ser humano como tal,

en su integridad física, social, espiritual y racional, lo que representa un deterioro del bienestar

del ser humano como tal. Surge, entonces, el concepto de necesidad fundamental, vinculado a

un aspecto normativo “lo fundamental” y asociado a la noción de daño grave o perjuicio serio,

y, por ende, una noción de bienestar fundamentada también en lo normativo.

Cuando no se puede satisfacer una necesidad humana fundamental, se causa grave daño o

perjuicio. La lógica de “necesidad” es tal, que la elección está restringida a sólo dos

alternativas: su satisfacción o no satisfacción. Obviamente la primera es la alternativa práctica

o racional desde el punto de vista humano. La segunda, dado el carácter ineludible de la

necesidad, es lo contrario, si no se satisface la persona perece o empieza a sufrir grave daño

hasta desaparecer.11

Las necesidades fundamentales sólo permiten elegir una opción: su satisfacción, de lo

contrario representa grave peligro para la supervivencia humana. Por lo tanto, las decisiones

que el ser humano puede tomar ante una necesidad fundamental es sólo una: procurar su

satisfacción por todos los medios a su alcance12.

Lo anterior, vincula el concepto de ineludibilidad al de las necesidades. Esto no implica que

no podamos cambiarlas en absoluto. El hecho es que ellas podrían ser cambiadas, pero a un

alto costo. Por esta razón es que tal concepto se aplica a la teoría del bienestar: si queremos

estar bien, no podemos hacer a un lado las necesidades fundamentales.

11

SENECA. Mimeo. Moral Ep istles.

Lo anterior lleva a retomar al concepto de ineludibilidad práctica o raciona l de las necesidades

fundamentales. Si un hombre necesita amistad para estar bien, entonces la amistad es una

necesidad fundamental para él, en el sentido de que él no se sentiría bien sin amistad. Ésta se

convierte en una necesidad ineludible. Sin embargo, se podría hacer que él no necesite

amistad, causándole daños en su cerebro, torturándolo y volviéndolo un psicópata. Pero el

costo es tan alto que se considera que esta necesidad es ineludible práctica o racionalmente.

“Una necesidad es ineludible, o si es literalmente inalterable, o si su alteración es de

alguna manera desechable... Una necesidad ineludible no está necesariamente fijada.

Una necesidad es ineludible si la persona no puede hacer nada para rechazar su

necesidad o si no entra dentro del rango de cosas que ella puede cambiar... Por lo tanto,

la afirmación de que nuestras necesidades fundamentales son ineludibles no implica de

ninguna manera una concepción estática de la naturaleza humana. Solamente implica

que algunos cambios concernientes a nuestras necesidades no pueden ser

controlados.”13

Esta caracterización de necesidad fundamental se vincula al de naturaleza humana, la cual es

posible definirla de tal modo que la definición no restrinja las posibilidades.

Sartre hace una crítica al concepto de naturaleza, considera que admitir esta noción implica la

negación de la libertad. Su objeción se basa en la suposición de que cualquier definición de la

naturaleza humana implica la afirmación del determinismo no libertario. Adicionalmente, él

sostiene que la idea de naturaleza humana requiere de una concepción finalista del hombre. En

12

GARRETT, Deseos y necesidades, Op. Cit., 44 P. 13

Ibid..

otras palabras, aceptar la tesis de que hay una naturaleza humana, implica que estamos hechos

para cumplir un propósito.14

Pero la noción de naturaleza humana que se desprende el análisis (apéndice) no conduce a

esas conclusiones. La naturaleza humana puede ser vista como un haz de posibilidades, donde

la herencia y el ambiente -físico y social- se combinan para manifestarse de diferentes modos.

Existen enormes diferencias entre los miembros de la especie humana, pero al mismo tiempo

se pueden reconocer en cada uno de ellos las potencialidades inherentes a su naturaleza. Y ese

es uno de los rasgos que nos caracteriza como miembros de la especie. Esto no está en

desacuerdo con la afirmación de Sartre, según la cual el hombre es un ser que se hace a sí

mismo. Si se afirma que, dado el rango de posibilidades con que el hombre nace, se puede

hacer a sí mismo eligiendo libremente desarrollar esas potencialidades, formando hábitos, se

dice más o menos lo mismo. La diferencia es que se acepta la noción de naturaleza humana.

Por otro lado, si se admite que en la naturaleza humana están enclavadas ciertas necesidades

fundamentales, no se está restringiendo la libertad de elección. Al contrario, se aclara que el

hombre puede elegir entre un abanico de posibilidades, lo que hace que la elección sea más

acorde con lo que él es. No hay mayor libertad por el hecho de pensar que se puede hacer

cualquier cosa. Se es libre no de un modo abstracto, sino para hacer ciertas cosas. Si sabemos

qué cosas se pueden elegir y qué otras no, la elección no sólo podrá ser efectuada libremente,

sino también con mejores resultados.

Así, se caracteriza la naturaleza humana como un abanico de posibilidades, pero restringidas

por las necesidades. Una persona puede hacer lo que quiera, pero el rango de posibilidades

está enmarcado por lo que su naturaleza necesita. Esto evita crear ilusiones o expectativas

14

SARTRE, J. P. El existencialis mo es un humanismo. Buenos Aires: Editorial Sur, 1968.

falsas respecto a lo que se puede o debe lograr. Esto no implica que en un momento dado no

pueda decidir actuar en contra de su propia naturaleza. Obviamente se tiene la posibilidad de

elegir no desarrollar potencialidades y cambiar las necesidades fundamentales. Pero todo ello

a cambio del bienestar.

De este modo, la noción de naturaleza humana no implica una concepción finalista del

hombre. Los seres humanos no tienen esta naturaleza para cumplir un fin. Su naturaleza no es

un conjunto de posibilidades para algo –como un fin predeterminado-, es un conjunto de

posibilidades de ser y hacer algo. Y sus necesidades no son necesidades que lo encaminen

hacia una meta impuesta. Su potencialidad y sus necesidades son características que lo

definen, y que le permiten conocer cómo debe ser encausada su libertad de elección, implica

aspectos normativos y condiciones de contexto. La única meta para la que estas características

sirven es para la que el individuo se proponga a sí mismo (y en este caso lo que más sirve es

tener conocimiento de ellas).

De lo anterior se colige que el concepto de necesidades y bienestar del modelo neoliberal,

dependiente de la satisfacción de preferencias o deseos, omite la relevancia que implican estas

nociones desde un punto de vista normativo (ético). Es decir, ha primado el enfoque

descriptivo en las definiciones de lo que es importante para el ser humano.

Cuando se analizan los principios económicos del modelo que predomina actualmente,

aparece como un sistema, si no perfecto, que tiende a la perfección en teoría mas no en la

práctica (expreso mi duda sobre la perfección del modelo, puesto que no podemos seguir

considerando perfecto lo que en la práctica resulta inadecuado o parece contradecir o afectar

de manera negativa la realidad). Entonces, la pregunta que surge es: ¿por qué un modelo

económico, considerado teóricamente perfecto, no da respuesta a aspectos fundamentales del

ser humano? ¿Qué falta ahí? Los modelos teóricamente pueden considerarse perfectos, pero en

la práctica funcionar de manera deficiente porque no se han creado las condiciones para que

éste pueda ser operativo.

El enfoque descriptivo que adoptan los conceptos de necesidad o bienestar en el modelo

neoliberal, obedece a una visión descriptiva de la racionalidad económica, la cual prescinde de

la reflexión moral o normativa que estas nociones implican. La racionalidad económica

descriptiva considera que el valor está determinado por el deseo o las preferencias del

individuo. Pero como vimos anteriormente, lo que tiene valor no necesariamente depende de

las preferencias o deseos.

La racionalidad de la economía de mercado se restringe a la eficiencia entre los medios y el fin

que se pretende alcanzar (la meta). Deja de lado criterios evaluativos acerca de qué tan buena

o mala es la acción o fin que se persigue. ¿Realmente este tipo de juicios de valor competen a

la economía? Una acción es racional si corresponde a la acción más eficiente entre las

diferentes alternativas disponibles. La racionalidad limitada a evaluar la mayor o menor

eficiencia, no incluye reflexiones evaluativas acerca de los fines y las metas que se deben

alcanzar. En este sentido no se busca mirar cuáles son los mejores fines, sino qué es lo que

deseamos o preferimos y una vez establecido qué es lo que queremos, se toma la decisión

racional con respecto a la meta.

De acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, la racionalidad económica consiste en la

optimización de los medios para alcanzar una meta, así la decisión obedece al mejor medio en

términos de eficiencia. Esta es una visión descriptiva de lo que es esta racionalidad,

simplemente orienta la decisión entre diferentes medios (el más eficiente: menos costoso y

más beneficioso o útil) para alcanzar una meta. La economía ayudaría a descubrir los medios

más eficientes para una serie dada de fines. Por esta razón no es normativa.

Robbins15 en su obra sobre la naturaleza de la teoría económica, define la economía como el

estudio acerca de las relaciones entre fines y medios escasos. Según esta definición de

economía, los análisis económicos no conciernen a qué tipos de fines o metas se deben

perseguir, sino a cuáles son los medios óptimos para conseguir la meta o fin establecido.

Excluye los asuntos morales o evaluativos del análisis económico. De esta manera, aproxima

la economía al método de las ciencias naturales.

En este mismo sentido, Milton Friedman y Keynes consideraron que la economía es una

ciencia positiva y descriptiva, no normativa. La economía concierne a lo que es y no a lo que

debe ser. Su función es hacer predicciones correctas y esto significa que cualquier hipótesis

puede ser probada como cualquier otra afirmación científica. Por ejemplo, al incrementar la

oferta monetaria, se aumenta la inflación.

La economía basada en cualificaciones a priori por ejemplo: “ceteris paribus” -permaneciendo

iguales las demás cosas”-, contradice los hechos de la vida cotidiana o no es verdad en la vida

social. Es una expresión que resulta necesaria en el análisis para reducir a proporciones

manejables la compleja realidad de la vida económica, es decir, para posibilitar el análisis de

la relación existente entre un número limitado de variables específicas, escogidas entre los

numerosos factores que afectan una situación dada. La aceptación de esta expresión ha sido a

menudo acompañada de una cierta inquietud, fundada, por un lado, en el hecho de que todos

los elementos de una economía se hallan interrelacionados, de modo que cualquier cambio en

uno de dichos elementos afecta a todo el conjunto (es decir, lo demás no puede permanecer

igual), y, por otro, el hecho admitido de que las condiciones cambian constantemente,

especialmente en el proceso de desarrollo.

Igualmente surge la duda acerca de si la variable admitida para un análisis determinado es

realmente la de mayor peso operativamente y no las variables desechadas. Estas

consideraciones pueden limitar de manera sustancial el poder explicativo de un método que

descansa fundamentalmente en el ceteris paribus.

El céteris paribus es una condición que nunca es satisfecha, o sea que esta clase de

afirmaciones cualificadas no pueden funcionar nunca como predicciones empíricas. Entonces

son a priori. Las necesidades, los recursos (incluyendo a las personas) y la tecnología son a

menudos tratados paramétricamente en la discusión económica. Las actitudes y

comportamientos humanos, las instituciones sociales, las costumbres y los contactos externos,

que sin duda tienen gran importancia y a menudo son factores decisivos en el progreso

material , o se encierran conscientemente en el ceteris paribus o suelen ignorarse.

Esta condición (céteris paribus) quizás pueda ser apropiada (e incluso dudoso) en el análisis de

sociedades altamente desarrolladas e industrializadas, imbuidas por la economía monetaria;

pero es ciertamente insuficiente para explicar la tasa de desarrollo de los países

subdesarrollados, o para formular políticas para su progreso.

Deseamos mejorar la vida? El modelo económico afirma implícitamente que esta mejora

consiste en la satisfacción de las preferencias. Como afirma Richard Posner “la cosa más

importante a tener en cuenta acerca del concepto de valor (económico) es que está basado

15

ROBBINS, L. Ensayo sobre la naturaleza y significación de la ciencia económica”. Primera reimpresión.

México: Fondo de Cultura Económica, 1980.

sobre lo que las personas pagarán por algo en lugar de la felicidad que se derivaría de tener ese

algo”.

La racionalidad (en todo su significado) implica un carácter normativo. En el enfoque

económico aunque las afirmaciones a priori en la práctica implican otras variables que con el

ceteris paribus permanecen constantes, tienen el carácter de leyes generales. Esto significa que

algunas de las proposiciones de la teoría económica son normativas, debido a que la

racionalidad implica este carácter (normativo). Por ejemplo: si Pablo va a realizar un negocio

con Juan o con Pedro y con el primero obtiene mayor ganancia que con el segundo,

obviamente, desde el punto de vista económico se asume que él escoge el que le genere más

dinero, si todas las demás cosas permanecen igual, a menos que haya una buena razón para no

hacerlo. Esas razones explicativas que hacen que un actor se decida por una alternativa

económica determinada, se convierte igualmente en una razón evaluativa, puesto que sería

irracional que escogiera el segundo negocio si este le representa una pérdida.

En razón de lo anterior, se arguye que si la economía explica acciones, implica una teoría de la

racionalidad y esta teoría es implícitamente normativa y a priori, puesto que supone que todas

las demás cosas permanecen constantes o iguales, a menos que haya mejores razones para no

hacerlo.

Esto también, lleva a otra consideración: el hilo o punto conductor entre la racionalidad

económica descriptiva y la normativa está antes y durante la ejecución de una decisión

económica, puesto que antes de decidirse por algún fin o meta, el actor económico tiene la

posibilidad de evaluar no sólo desde el punto de vista económico, que tipo de fines quiere

alcanzar y cuáles serían sus consecuencias para si mismo y sus otros semejantes, desde otros

aspectos igualmente humanos y que competen a otras dimensiones (como la ética, la estética,

la política, por ejemplo).

Así, si la decisión está solamente basada en lo económico, simplemente se guiará por la razón

que da eficiencia: escoger el mejor método alternativo entre los medios disponibles o escasos

para conseguir la meta.

Para la toma de decisiones prima un criterio de eficiencia, que luego al ejecutar la decisión

implica que el ser humano deje de lado la abstracción económica, para juzgar si la decisión

que escogió desde el punto de vista económico (porque la consideró la más óptima y eficiente)

tiene la misma relevancia al considerar sus otras dimensiones (ética o política, por ejemplo).

En este punto, el actor económico no sólo tendría en cuenta la abstracción económica, sino

otro tipo de reflexiones para hacer realidad la decisión.

Cabe anotar que parece más práctico evaluar la meta antes de someterla a la evaluación

económica, que hacerlo después de establecida la misma. En la medida que el ser humano

tenga conciencia de que la ciencia económica tiene límites y que sólo puede responder por una

manera de mirar el mundo: desde el punto de vista de la eficiencia, es decir, escoger el mejor

medio posible para una meta o fin determinado y que los aspectos fundamentales

corresponden a otras ciencias sociales o disciplinas, que la economía no se ocupa de aspectos

fundamentales; tendremos la posibilidad de cambiar el carácter instrumental o descriptivo de

las necesidades y de articular la toma de decisiones antes y después de la misma, con aspectos

fundamentales del ser humano.

Si queremos que las acciones económicas resulten más humanizadas, necesitamos articular los

criterios de costo-beneficio a otros parámetros de evaluación, porque estos criterios de

evaluación no pueden ser aplicados a aspectos fundamentales del ser humano. El ser humano

es la única variable no susceptible de ser controlada en teoría. Cuando algunos autores afirman

que es necesario que la economía mire los fines, pero no instrumentalizados, sino acordes con

la naturaleza humana, lo que se busca es que evalúe la mejor opción, y de hecho, recomienda

la mejor (en términos normativos). Pero, si lo que se quiere es articularla con otros parámetros

de evaluación, esto se puede hacer antes de establecer la meta que guía la acción, donde están

presentes decisiones que llevan al hombre a comportarse de determinada manera; decisiones

que están precedidas por un interés o motivadas por algo. Esos intereses no son campo de la

economía.

Articular tres dimensiones: económica, política y social en el ejercicio de la práctica

económica puede servirnos para tener una visión más humanizada del mundo y la sociedad.

Esta confluencia de visiones y racionalidades puede contribuir al desarrollo humano como fin

de la actividad económica-social.

El desarrollo humano comprende diferentes dimensiones del ser humano como una unidad

indivisible: lo económico, lo político, lo social, lo ético. El fin es el bienestar de la población y

en su fundamento y proceso se incluyen y están presentes el respecto a los valores éticos y la

variedad cultural, así como la historia de los diversos actores sociales que comprenden las

sociedades pluralistas.

Un desarrollo exitoso implica el ser, tener y hacer en relación y sujeto a lo que el ser humano

es en aspectos fundamentales. Esto implica una equidad social, tener en cuenta la esencia

humana, además de la productividad y creatividad en la producción de bienes y servicios. El

desarrollo humano implica la equidad y la justicia.

En este sentido la mejor política económica es una política social que impulse la justicia y la

equidad. Por lo tanto, la erradicación de la pobreza es una prioridad en la política económica,

y la política social no debe concebirse como accesoria o destinada a aminorar una política

inhumana y antiética.

Por esta razón se justifica la inversión en el ser humano (salud y educación), ya que de ella

depende verdaderamente el crecimiento de un país. Pero una inversión en educación, que no

amplíe las condiciones de inequidad, sino que favorezca el real crecimiento y generación de

capacidades de las personas para actuar en su contexto de manera consciente y colectivamente.

En este sentido algunos autores expresan: “...la mejor riqueza de las naciones es su recurso

humano, ponerlo a través de la educación en capacidad de entender, absorber y aplicar nuevas

formas de hacer las cosas constituye la mejor garantía de alcanzar los objetivos económicos,

políticos, sociales, culturales y espirituales a que aspiran nuestros pueblos”...“Ante los

intereses de la nueva distribución del poder en el mundo y ante los efectos reales que todo ello

va provocando en los grupos humanos más pobres de América Latina”, se hace necesaria una

estrategia regional que propenda por la integración de los países latinoamericanos en

democracia y equidad, y que pretenda una inserción creativa y equilibrada de un nuevo bloque

regional. 16

La ética, la economía y la política convergen en un objetivo común: el bienestar integral de la

persona humana”. Si una racionalidad económica o política se aparta de ese fin deja de ser

humana17.

16

SANDOVAL, Carlos; ROLDÁN V., Ofelia, y LUNA, María Teresa. 1998. “Hacia la construcción de un

concepto de Desarrollo Humano. Modulo 1 de Desarrollo Humano. Manizales: CINDE. 17

CINEP (Bogotá), Centro de Reflexión teológica (México), Centro Gumilla (Caracas) y CRAS (Bogotá).

“Neoliberales y pobres”. El debate continental por la justicia. 1993.

Para que sea posible una visión crítica que permita la articulación de las diferentes

dimensiones del ser humano, sin que se privilegie una sobre otra, se requiere una educación de

calidad, como base del desarrollo integral del ser humano, no solamente en la dime nsión del

tener, sino también, del ser, hacer y pensar. La educación es clave para la construcción de

bases que resistan cualquier modelo económico, lo que implica la construcción de un sujeto

hacedor de su propio desarrollo y de su contexto.

El principio y fin de la educación es la formación de personas íntegras, con capacidad para

resolver problemas, participar en su contexto, tomar decisiones autónomas, construir su

identidad, actuar y disfrutar de lo que hace o produce y con fines transformadores.

La educación como proceso orientado al desarrollo humano y social tiene la responsabilidad

de formar para el desarrollo de capacidades comunicativas, participativas, reflexivas y

creativas. Es un proceso de construcción permanente que promueve la potenciació n del ser

humano, como individuo y como miembro de un grupo social y que contribuye a la manera de

ser, hacer y pensar de las personas.

La educación como proceso de potenciación del ser humano se convierte en un aspecto

fundamental e ineludible, determinante del desarrollo humano y social, y como tal requiere

valorarse e incluirse en las estrategias y políticas de desarrollo económico.

Las diferencias individuales y de carácter cultural definen necesidades distintas y específicas

que exigen respuestas adecuadas. ¿Cómo construir estas respuestas desde la visión del

desarrollo humano. En este sentido algunos autores plantean: “educar para la vida”18.

18

SANDOVAL, Carlos; ROLDÁN V., OFELIA, y Luna, María Teresa. Op. cit.

En el mundo de la vida, ser sujeto significa tener conciencia de sí, de sus acciones, sus

características y circunstancias. La constitución del sujeto colectivo exige ser consciente del

potencial de transformación del medio y reconocer una realidad que tiene dos dimensiones:

objetiva y subjetiva.

Un concepto clave y central de un enfoque más humano requiere tener en cuenta el horizonte,

pues en éste se encuentra la razón de ser de la existencia humana dotada de sentido, tanto para

los individuos como para los grupos, los cuales construyen su horizonte en la perspectiva de

unos lineamientos, políticas y procesos que a pesar de tener un carácter genérico, no pueden

desconocer el hecho de que en ese horizonte hay elementos de definición.

Cada una de las dimensiones del mundo de la vida plantea un conjunto de necesidades

específicas, las que hay que mirar no solo como carencias sino como aspectos, condiciones o

potencialidades “fundamentales e ineludibles” en el ser humano.

Una sola racionalidad orienta el hacer. Es necesario incorporar o articular ésta con las otras

racionalidades asociadas a aspectos fundamentales del ser humano, que vive bien (ética),

sensible (estética) y trascendente (social o humana); cambiar medios e instrumentos fríos,

mecánicos e impersonales, guiados por mercado incontrolado e incontrolable, mediatizador de

todas las relaciones humanas, por otros más coincidentes con naturaleza humana y socio-

cultural; y plantear formas alternativas de vida social en el modelo socioeconómico actual, que

articule relaciones entre sociedad civil y políticas económicas al bien y vida digna de las

personas, en un contexto democratizado.

El ideal de sociedad requiere, en un marco humanizante, la satisfacción de las necesidades, la

organización de las sociedades democráticas para ejercer deberes y derechos ciudadanos y

recuperar el sentido de vida y esperanza en una comunidad más humana.19

Para la democratización es fundamental un modelo de sociedad que privilegie principios éticos

fundacionales, valores morales y postulados de acción societal, como guías rectoras para

lograr propósitos colectivos.

Para que hayan sujetos actuantes dentro de la sociedad civil se requiere la decisión consciente

de alcanzar este objetivo y el compromiso de hacerlo realidad.

Una sociedad civil abierta, libre y plural hace posible la realización de la dimensión política de

la persona humana (transcendiendo la pura agregación de intereses privados) es decir, no sólo

aumenta la creatividad individual sino que genera espacio para lo público.

Para ello se requiere la construcción de la sociedad civil (salir de la individualidad para

conformar una colectividad), que logre una transcendencia de intereses comunes –asegurar la

vida y el bien de todos- de los que cada individuo y grupo se sienten directamente responsable.

Así, el poder ya no sería un fin, sino un medio de la acción política.

Igualmente requiere relaciones de confianza, solidaridad, a las que cada miembro de la

sociedad aporta lo que es y tiene, para exigir los derechos que le corresponde en una

distribución equitativa de bienes materiales y espirituales conjuntamente produc idos.

19

Ibid.

La dimensión política de la persona se realiza mediante la participación en la toma de

decisiones de la sociedad. La democracia, además de ser un régimen político, fundamentado

en relaciones participativas activas de todos y cada uno de los actores sociales, establece

canales efectivos para lograr la participación en la toma de decisiones en todos los niveles de

la sociedad.

Un punto de convergencia entre lo político y lo económico es: la toma de decisiones. No hay

democracia sin libre circulación de la información. Sólo un pueblo adecuadamente informado

puede participar realmente en las decisiones del Estado y que le incumben al desarrollo propio

y local. En este sentido se recomienda el crecimiento interno de las sociedades

latinoamericanas para lograr avanzar en la democracia.

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LOS ORÍGENES DE UN PRINCIPIO:

BREVE RELACIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE TOLERANCIA1

Giorgio Federico Siboni2

Traducido por: Andrés Botero3

RESUMEN

En el siglo XIV la moral y el cristianismo encontraron una primera escisión en el

pensamiento del filósofo Guillemo de Ockam, pero será sólo entre los siglos XVII y XVIII,

con el Deísmo y sobretodo con la reflexión de Spinoza, así como con la enseñanza de los

filósofos de la ilustración, que esta diferenciación podrá dar lugar al nacimiento del

moderno concepto de tolerancia entendida ésta como el respeto a la aceptación libre por el

culto de cada credo religioso. Sin embargo, el salto de este principio a la esfera de la

política acaeció entre los siglos XIX y XX, al salvaguardarse la tolerancia al interior de las

legislaciones nacionales gracias a algunos de los principales artículos de garantía de las

prerrogativas ideológicas y religiosas del individuo.

1 Este escrito no tiene pretensión de constituirse en un completo análisis histórico-filosófico del concepto de tolerancia a lo largo de los siglos. Se redactó en forma de texto breve, de

aquí la elección de condensar algunos conceptos que necesitan de una particular profundización por parte de los lectores y estudiantes, lo que representa pues una simple guía para posteriores reflexiones, y por tales razones se pone como texto de fácil lectura y

entendimiento. 2 Licenciado en historia de la era de la Ilustración en Milán. Tiene un master en Historia y

comparación de las instituciones jurídicas y políticas de la Universidad de Messina. Actualmente doctorando en sociedad europeo y vida internacional en el departamento de ciencia de la historia de la Universidad de Milán. Sus investigaciones atienden,

prevalentemente, la historia de las instituciones lombardas entre el antiguo régimen y la era napoleónica. Correo electrónico: giorgiofede.siboni@libero.it 3 Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: anbotero@udem.edu.co

PALABRAS CLAVE

Mansedumbre, convivencia, religión natural, Deismo, Ilustración, Guillermo de Ockam,

Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.

ABSTRACT

Nel XIV secolo morale e cristianesimo trovano una prima scissione nel pensiero del filosofo Guglielmo da Ockam; ma sarà soltanto tra Sei e Settecento, con il Deismo e

soprattutto con la riflessione di Spinoza e l’insegnamento dei philosophes dell’Illuminismo, che questa differenziazione, definendosi, poterà con sé la nascita del moderno concetto di

Tolleranza inteso come rispetto e accettazione libera per il culto di ogni credo religioso. Esteso tale principio alla sfera della politica si assisterà tra XIX e XX secolo alla salvaguardia della Tolleranza all’interno delle legislazioni nazionali grazie ad alcuni dei

principali articoli di garanzia delle prerogative ideologiche e religiose dell’individuo.

PAROLE CHIAVE

Mansuetudine, convivenza, religione naturale, Deismo, Illuminismo, Guglielmo da Ockam, Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.

1. Iconología de la tolerancia

En un fresco sobre una pared de las Habitaciones Vaticanas en los Palacios Apostólicos de

Roma, Raffaello Sanzio ha plasmado la imagen de una joven, una bellísima mujer, que

entre los diáfanos dedos de una mano, aprieta una vela, o un cirio.

La llama del cirio arde y la vela se derrite, visiblemente, mientras la cera –que el

observador imaginará calientísima- cae, se derrama por la muñeca de la joven: la cera cae,

caliente, y el semblante de la mujer permanece imperturbable, sonríe con aquella mirada de

espiritual y aireada serenidad típica de las figuras femeninas de Sanzio y más en general de

la pintura del Renacimiento italiano.

En la intención de la comitiva pontificia y en aquella de Raffaello, la doncella que hemos

descrito simboliza –según el sistema de alegorías tan importante en la antigüedad y de

manera marcada en la pintura de género religioso y moral- la mansedumbre, o mejor, ya

que ésta estaba por la sola estampación con un anillo visible, representa la Tolerancia, del

latín tolerantia, o sea “soportar”.

Tolerancia en este caso es para la Iglesia romana por siglos, no sólo el padecimiento del

cuerpo, viendo la cera hirviente que se derrite, pero también y sobre todo de las

persecuciones del espíritu. Un concepto éste católico-cristiano, que lleva al hombre, al

mártir o al testigo, a rendir precisamente testimonio de la Fe hasta la muerte, soportando,

tolerando por tal razón con serenidad cada persecución, cada tortura infligida. Éste es el

concepto moral que la Iglesia Católica, en el pasado, dio siempre en relación con el

principio de la Tolerancia.

Más en general, hoy, con tal término se entiende, en el campo ético, político, religioso la

norma que reconoce, sin algún límite, la convivencia entre más fieles y confesiones y la

actitud de recíproco respeto también entre aquellos que, por profesar convicciones o

ideologías contrarias, reconocen a los otros el mismo derecho.

A tal principio le ha costado mucho sostenerse a través de los siglos y su conquista ha

ocurrido al precio de luchas y de muchos sacrificios, sólo gradualmente y ni siquiera

uniformemente en todo el mundo. Los antiguos romanos practicaban la tolerancia de las

religiones y de las costumbres de los pueblos que sometían, con tal de que estos últimos

prestasen no obstante el debido culto a la Diosa Roma y respetasen a la par las leyes

romanas, pagando regularmente los tributos a los funcionarios del Imperio.

2. Un lento desarrollo

A pesar de que Roma, y por un cierto tiempo incluso la China imperial y la Turquía

otomana, mantuviesen en sus relaciones con los cultos extranjeros un cierto respeto –

hechas siempre algunas prerrogativas oficiales de las leyes o de los ritos que debían

prestarse a la figura del soberano-, el principio como lo enunciamos hoy, no era realmente

conocido entre los antiguos.

Con la imposición del Cristianismo como religión oficial y particularmente con el

magisterio de Roma, la Tolerancia religiosa atravesará un período poco feliz: cismas,

conflictos y herejías marcarán el camino de aquellos siglos, a fin de que el choque entre

papado e imperio no impedirá identificar a menudo las herejías religiosas con aquellas

políticas y viceversa, en un clima de fuerte connotación ideológica y de marcada influencia

dogmática por parte de ambos contendientes.

Será Guillermo de Ockam, el celebérrimo filósofo del siglo XIV el primero que reconocerá

al hombre moral la posibilidad de salvarse, también sin la fe cristiana.

De este momento en adelante aquella que será llamada la “teoría de la religión natural” se

entrelazará, en respuesta a las pretensiones de control de la salvación del alma y de las

ofensivas morales del cristianismo por largo tiempo, con el “Deísmo” y con el principio de

Tolerancia.

Con el desarrollo de hecho del Deísmo entre las postrimerías del siglo XVII y la primera

mitad del XVIII, la teoría de la religión natural tomará un giro destinado a dar pie a los

maestros ideológicos del pensamiento del Siglo de las Luces. Los deístas estuvieron

influenciados por las ideas expuestas por John Locke en su Racionalidad del cristianismo,

en 1695. Con base en tal texto ellos propusieron, no siempre de modo unívoco y coherente,

un examen de la fe religiosa destinada a separar, en su interior, los elementos dogmáticos e

irracionales (como por ejemplo la creencia en los milagros, en las reliquias, el culto a los

santos o ciertos dogmas del Cristianismo) aceptados sólo en consecuencia de la fe o bien

por la indiscutible autoridad del magisterio de la Iglesia, de aquellos meramente racionales,

aceptables y por tanto creíbles a partir del punto de vista de la razón natural, es decir, no

sujeta a algún tipo de revelación. Incluso, aún cuando algunos deístas (como el mismo John

Locke) no hicieron abierta profesión de tal doctrina, no por ello renunciaron a su

salvaguarda toda racional.

Los deístas contrapusieron a las varias “religiones positivas” o “reveladas” la idea de una

religión natural, puesto que se basada sobre la misma naturaleza humana, entendida como

verdadera racionalidad; por esto consistente en un núcleo de verdad enteramente fundada

sobre la razón y sobre la experiencia. Los lemas de la religión natural se pueden

brevemente sintetizar en los dos siguientes principios: la existencia de un Dios único,

creador y ordenador del universo; y la necesidad para el hombre de aceptar sus leyes y

respetar al prójimo.

Ya en este respeto al prójimo y a las leyes de la naturaleza, se puede identificar el

surgimiento del concepto moderno de Tolerancia. Pero vamos con orden. Los deístas

estuvieron presentes al interior de casi todas las corrientes del Cristianismo, entre los

mayores son recordados J. Toland (1670-1722), A. Collins (1676-1729), M. Tindal (1657-

1733).

3. De la libertad de pensamiento a la tolerancia

Con el paso del siglo XVIII, en Europa, el Deísmo (en cuanto doctrina de los “libres

pensadores”), fue sustituyéndose cada vez más por otras corrientes de pensamiento como el

materialismo del barón de Holbach o la del filósofo Helvétius. No es secundario subrayar

que entre los primeros defensores de una religión “razonable” se pueden anotar también a

Thomas Moro y Erasmo de Rotterdam, incluso el filósofo y jurista francés Jean Bodin,

autor de los seis libros de la República

Será, sin embargo, sobre las postrimerías del siglo XVII cuando todavía muchos de los

pensadores que habrían dado forma al Deísmo estaban por aparecer, que un filósofo

holandés de origen judío, confinado al retiro en su propia casa, dará vida a su célebre

Tratado teológico- político, en 1670.

No es este el caso para detenerse sobre esta obra capital del gran Baruch Spinoza; baste

aquí recordar que él en su tratado expone, entre otras, la tesis según la cual el Estado debe

asegurar al ciudadano la libertad de conciencia contra el fanatismo religioso.

Los recuerdos de las masacres entre Calvinistas y Católicos estaban todavía bien presentes

en la mente de Spinoza, como del resto lo estaban las persecuciones contra aquellos que, en

Holanda, no profesaban el Calvinismo. El filósofo debió personalmente partir al ostracismo

y sufrir la condena de sus correligionarios hebreos, porque no respetaba las prescripciones

impuestas por la Torah.

John Locke, a quien ya habíamos encontrado entre los inspiradores del Deísmo inglés, en

su Carta sobre la Tolerancia y Tratado sobre la Tolerancia, propugna la libertad religiosa

y la separación entre Iglesia y Estado –como se sabe los anglicanos reconocieron al rey

como cabeza de la iglesia de Inglaterra- excluyendo no obstante a los ateos porque en

cuanto tales no pueden prestar juramento y a los Católicos puesto que son súbditos de un

poder considerado extranjero y conflictivo con aquel del rey. Tales conceptos, retomados,

como sabemos por el Deísmo, encontraron pleno y efectivo reconocimiento a través de

Voltaire y prácticamente en toda la teoría ilustrada, por lo cual el concepto de tolerancia

entra a ser parte de la conciencia civil de todos los pueblos libres. Voltaire en particular

dedicará al concepto un tratado, precisamente el Tratado sobre la tolerancia (inspirado en

la bárbara condena a muerte de Calas), algunos pasajes de sus anteriores Cartas filosóficas,

parte del comentario a De los delitos y las penas de César Beccaria y una célebre página del

Diccionario filosófico. También en el plano político la tolerancia encuentra, todavía hoy,

obstáculos en su aplicación práctica y jurídica a través de gobiernos y regímenes

totalitarios, que no admiten el disenso respecto de principios dogmáticamente impuestos,

no obstante las múltiples declaraciones entregadas en casi todas las cartas constitucionales

inspiradas en la Declaración de Derechos de la ONU redactada en 1948.

4. Conclusión

Quiero por ello concluir este breve escrito y -por la fuerza de cosas- incompleto ex cursus

sobre este importante tema, digno de muchas reflexiones, con la invitación a reasumir un

poco todos los puntos de este principio y de su historia, al que el mismo Voltaire encabeza

con Tolerancia su Diccionario filosófico: <<¿Qué cosa es la tolerancia? Es la prerrogativa

de la humanidad. Todos estamos amasados de debilidad y de errores; perdonémonos

recíprocamente nuestras tonterías, es la primera ley de la naturaleza.

EDITORA

MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE Doctorando en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano-CINDE, Universidad de Manizales.

Especialista en Informática Jurídica y Magíster en Educación y Desa rrollo Humano, Universidad de Manizales.

COMITÉ EDITORIAL

EMILIO SUÑÉ LLINÁS Doctor Facultad Derecho, Universidad Complutense, Madrid - España

Profesor Titular de Universidad Complutense, Madrid-España. MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA

Doctora en Derecho, Universidad de Navarra Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política, Centro de Estudios

Constitucionales, España Universidad de Antioquia

CARLOS EMILIO GARCIA DUQUE Post-doctor en Filosofìa

Docente, Universidad de Caldas y Universidad de Manizales ANDRÉS BOTERO BERNAL

Candidato a Doctor en Derecho, UNIVERSIDAD DE HUELVA (España) Docente Universidad de Medellín.

Master Europeo Universitario in storia e comparazione delle istituzioni politiche e giuridiche dei Paesi dell’Europa Mediterranea UNIVERSIDADES DE MESSINA, (Italia), MILANO (Italia), AUTONOMA DE MADRID (España) y CÓRDOBA (España) (2004).

MÓNICA ARISTIZABAL BOTERO

Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales Especialista en Derecho Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Superior de Administración Pública

Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas

LUZ ELENA GARCIA GARCIA Magíster en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano

Investigadora Docente Maestría en Educación, Universidad Católica de Manizales Investigadora Universidad de Manizales

COMITÉ CIENTÍFICO

NÉSTOR OSUNA PATIÑO Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca-España

Director del Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia

PATRICIA BOTERO Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE.

Investigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Univers idad de Manizales-CINDE. Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales.

Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales

YARINA MOROSO Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España.

Título Superior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador Investigador Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho

Miembro del Consejo Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto para el Gobierno y la Sociedad, Pisa, Italia Miembro de la Red Académica: "ALFA E-government", Zaragoza, España

Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso facultativo "Derecho

e Informática" en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN

Especialista en Derecho Constitucional Universidad Nacional de Colombia Doctorando en Derecho Universidad Externado de Colombia

Investigador Centro de Investigaciones Sociojuridicas Universidad de Manizales COMITÉ DE ARBITROS

FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Doctor en Historia del Derecho Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid –España - U.E.

ARLOVICH CORREA MANCHOLA

Candidato a Doctor en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud Magíster en Comunicación Especialista en Comunicación y Creatividad para la Docencia

Licenciado en Lingüística y Literatura Profesor Universidad del Tolima

SILVIO CARDONA GONZÁLEZ

Candidato a Doctor en Educación Director Maestría en Educación, Universidad Católica de Manizales

GUSTAVO ARIAS ARTEAGA Candidato a Doctor en Educación

Capacitación Docente Universidad Católica de Manizales

Mgr. GLORIA DEL CARMEN TOBÓN VÁSQUEZ Magister en Educación Investigadora-Docente Maestria en Educación

Universidad Católica de Manizales

GUILLERMO ROJAS QUICENO Magíster en Educación

Especialista en Derecho de Telecomunicaciones

CARLOS ALBERTO GALVIS ORTIZ Magíster en Educación Líder Grupo de Investigación CORPUS

Facultad de Comunicación Universidad de Medellín

MELVA SALAZAR DE CARDONA Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo, Universidad Nacional Especialización en Administración de Recursos Humanos, Universidad de Manizales

Directora de Investigación, Universidad de Manizales

LILIANA MUÑOZ NOREÑA Magíster en Educación Talento Humano Universidad de Manizales

BEATRIZ MEJIA SERNA

Especialista en Derecho de Familia, Universidad de Caldas. Especialista en Derecho Procesal Civil, Universidad Externado de Colombia. Docente Universidad de Manizales

JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Especialista en Derecho Penal Docente Universidad de Manizales

ARTURO VALLEJO GUTIERREZ Abogado Universidad del Rosario

Profesor Derecho Comercial Universidad de Caldas

Ha orientado Postgrado en Derecho Comercial- Módulo de Sociedades Universidad de Caldas y Derecho Comercial Facultad de Economía Empresarial en la Universidad

Autónoma, Manizales MUESTRA PICTORICA:

ANAMABEL ORTEGÓN DÍAZ

Colección pictórica de búhos, Provocación Visual, autorización publicación en la Revista Ambiente Jurídico en agosto 14 de 2005. Expositora permanente del Taller Art Studios

Reconocimiento SUTEQ Expomaestro 2005 Armenia, Quindío

EDITORIAL

La Constitución Política de Colombia de 1991 definió un nuevo marco de relaciones sociales, económicas, políticas, culturales, ambientales, entre otras, que transformó la concepción del Estado Nación, el cual a

partir de ese momento otorga un papel protagónico a los ciudadanos para que sean factor y motor de desarrollo. En consecuencia, se

promueven procesos de democracia participativa que hagan efectivo el ejercicio de la ciudadanía para intervenir en los distintos ámbitos de

acción de la sociedad.

La Constitución de 1991 generó en la población una nueva forma de pensar, actuar y sentir. Tal afirmación no desconoce que hasta el

momento existieran patrones de comportamiento que vincularan a los ciudadanos en la construcción de los asuntos públicos, sino que,

indudablemente, la configuración de la realidad social generada a partir de la nueva carta constitucional establece una nueva concepción

de actor social, que exige transformar el pensamiento y la acción de las instituciones (gubernamentales y no gubernamentales, públicas y privadas), los gobernantes, los grupos de la sociedad civil, la familia,

la escuela y la población en general.

Ahora bien, la transformación del pensamiento y la acción para ejercer los roles que demanda la concepción de actor social requiere de

procesos educativos que preparen y formen a los sujetos en forma individual y colectiva. Desde este punto de vista, la consideración de

la educación como estrategia de promoción de la participación reconoce a los diversos actores y escenarios responsabilidades y

funciones particulares en la construcción de la ciudadanía. Esta perspectiva considera que la participación, como dimensión

constitutiva del desarrollo humano, se aprende en la medida que se reconoce al otro como legítimo otro, se construye desde la diversidad y la diferencia, se convive con el conflicto y se aprende a resolverlo, se

logra la concertación mediante el consenso entre intereses individuales

y colectivos.

Desde tales postulados, esta publicación de Ambiente Jurídico pretende, a partir de la reflexión académica realizada por diversos actores locales, nacionales e internacionales, contribuir a la

fundamentación de la garantía de justicia desde el Estado que requiere el reconocimiento de deberes y derechos ciudadanos con criterios de

equidad social, que hagan posible mejorar las condiciones y calidad de vida de la población, con oportunidades en términos de acceso y

distribución de recursos.

En desarrollo de lo anterior la Revista Ambiente Jurídico presenta un contenido que se sitúa en tres ejes temáticos: Estado Constitucional,

Facultades de Derecho y discusiones jurídicas y sociales contemporáneas. En primer término se encuentra el artículo de Andrés

Botero Bernal que expone un análisis del surgimiento de la constitución antioqueña de 1812 y el período constitucional

neogranadino entre 1811-1816, así como la influencia que estos procesos tuvieron en el desarrollo constitucional hispanoamericano y su asociación con el sistema jurídico-político colombiano.

En segundo término, el artículo de Mónica Aristizábal Botero trata del

principio del respeto por la discusión crítica y racional de algunas sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional, como

resultado de la investigación en torno a las sentencias de inexequibilidad sobre el Estado social de Derecho en el período 1993-

2000, de la cual se derivan propuestas de estudio sobre la jurisprudencia a partir del racionalismo crítico de Popper y el

pensamiento crítico racional.

En relación con el Estado Constitucional de Derecho, Sergio Estrada Vélez escribe sobre la mutación del tipo penal del prevaricato : condición para una justicia material, en el cual muestra las

posibilidades de transformación del paradigma jurídico que se derivan de la Constitución Política, así como la necesidad de asumir una

postura dogmática que considere los elementos axiológicos y jurídicos,

así como la transformación conceptual del prevaricato que deviene del operador sujeto a la ley, al bloque constitucional y lo normativo.

El artículo de Luis Alfredo García, Diego Alejandro Muñoz y Juan David Gómez titulado Aportes teóricos al concepto de conflicto social:

Una lectura desde las macro y microsociologías hasta los modelos integradores emergentes analiza de un modo profundo, argumentado,

epistemológico y conceptual del conflicto social en escenarios micro y macro sociológicos.

El artículo Principio de conservación del contrato en el Derecho

Contractual internacional (análisis dogmático y contextual) elaborado por Carlos Gómez Vásquez muestra la auscultación de normas que

regulan la contratación internacional y las principales manifestaciones del principio de conservación del contrato en la perspectiva de plantear

las relaciones con el contexto económico global.

El artículo desarrollado por María Teresa Carreño Bustamante contiene reflexiones sobre el estudiante de Derecho como actor social y la condición del sujeto participativo en las Facultades de Derecho del

país que se promueve en el Estado Social de Derecho y la Carta Constitucional Colombiana.

El sentido de las finanzas públicas que emerge del pensamiento

contemporáneo, artículo elaborado por José Hoover Ríos Salazar, muestra las nuevas comprensiones de lo público que se desprenden del

pensamiento complejo, las praxis y la democracia desde un acercamiento ontológico, epistémico y filosófico.

Desde la mirada compleja de la realidad del mundo en movimiento y

transformación permanente se aborda el artículo Bocetos de una ciudadanía en humanidad derivado de una investigación realizada por Bibiana Magally Mejia Escobar sobre los territorios del homo sapiens-

demens desde las estéticas expandidas, el cual demanda

transformación de las realidades, historicidad y nuevas utopías

posibles desde el pensamiento y la sensibilidad.

Las necesidades y el bienestar desde la economía de mercado es un artículo escrito por Luz Elena García García, como resultado parcial del análisis de un trabajo de investigación mucho más amplio, que

busca develar el sentido de estos conceptos a la luz de la racionalidad económica, sustentado en el pensamiento hipotético y reflexivo del

sistema socioeconómico actual neoliberal y la mundialización económica.

Los orígenes de un principio por Giorgio Federico Siboni y traducido

por Andrés Botero realiza una reflexión hermenéutica inspirada en Sanzio, para sustentar el surgimiento del concepto de tolerancia, la

inspiración ontológica en el culto religioso así como el salto a la esfera política en el ámbito de las legislaciones nacionales. El texto

presentado a manea de cierre-apertura suscita nuevas reflexiones en torno al concepto de la tolerancia y sus implicaciones.

En este marco investigativo se encuentra la nueva entrega de la Revista Ambiente Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Manizales, la cual a través de su comunidad académica, la articulación con otras comunidades locales, nacionales e internacionales aporta a la

construcción de una sociedad más justa.

MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE

Decana Facultad de Derecho