Amparo y Residualidad. Interpretaciones Del 5.2 Del CPConst- Roger Rodriguez

Amparo y Residualidad / ROGER RODRGUEZ SANTANDER

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Amparo y Residualidad.Las interpretaciones (subjetiva y objetiva)

del artculo 5. 2 del CdigoProcesal Constitucional peruano

ROGERRODRGUEZSANTANDERProfesordelosPostTtulosenDerechosFundamentalesyenDerechoProcesal

ConstitucionaldelaPUCPAsesordelTribunalConstitucional

MiembrodelComitdeRedaccindeestaRevista

SUMARIO: I. INTRODUCCIN; II. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS ARTCULOS 5 1 Y 5 2 DEL CPCONST;III. LA RESIDUALIDAD EN EL TIEMPO; IV. LAS INTERPRETACIONES DEL ARTCULO 5 2 DEL CPCONST:A) INTERPRETACIN SUBJETIVO-FORMAL, B) INTERPRETACIN SUBJETIVO-SUSTANCIAL, C) INTERPRETA-CIN OBJETIVO-FORMAL, D) INTERPRETACIN OBJETIVO-SUSTANCIAL; V. AMPARO RESIDUAL O SUBSIDIA-RIO?. VI. REFLEXIONES FINALES.

I. INTRODUCCINLa innovacin ms importante que trae consigo el Cdigo Procesal

Constitucional Ley N. 28237 (en adelante, CPConst) en lo que al es-tablecimiento de requisitos de procedencia de la demanda de amparo se re-fiere, es la incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico de la denomina-da clusula de residualidad, conforme a la cual dicha demanda ser declara-da improcedente en aquellos supuestos en los que exista otro proceso espe-cfico que resulte igualmente satisfactorio para la proteccin del derechofundamental amenazado o vulnerado.

Dicha clusula se encuentra prevista en el art. 5 2 CPConst: No proce-den los procesos constitucionales cuando: (...) 2) Existan vas procedimentalesespecficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucionalamenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.

1. Art.43Const.argentina:Toda persona puede interponer accin expedita y rpida deamparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisinde autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantasreconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley (...).

Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y DoctrinaAo I - N. 2 - agosto - diciembre, Lima, 2005

JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

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Como es sabido, este artculo tiene su inspiracin en los artculos 43 y 86

de las Constituciones argentina y colombiana, respectivamente1. Se trata de un

giro de 180 grados con relacin a la regulacin anterior (Ley N. 23506), segn

la cual ante la afectacin de un derecho constitucional, el amparo resultaba

viable en tanto y en cuanto la vctima no hubiese optado por recurrir a la va

judicial ordinaria a solicitar la tutela de su derecho2. En otras palabras, ante la

alternativa de acudir a un proceso en el que se pudiese alcanzar el mismo

objetivo perseguido por el proceso de amparo3 o acudir a ste, quedaba libra-

da a la absoluta discrecionalidad del afectado, optar por una u otra va, sin que

el hecho de preferir el amparo derivara en causal alguna de improcedencia.

Hoy la historia es distinta. En mrito del art. 5 2 CPConst, el proceso

de amparo no es ms un proceso alternativo. Se ha convertido en un proce-

so excepcional o residual, trminos que, segn veremos hacia el final de

estas lneas tal vez, no sin algn exceso de rigurosidad, nos parecen ms

apropiados que el de subsidiario.

Nos proponemos realizar un anlisis interpretativo del referido art. 5

2 CPConst, en aras de determinar su finalidad y alcances, su aplicacin en el

tiempo y el rol que desempea en las relaciones entre la jurisdiccin ordina-

ria y la jurisdiccin constitucional.

II. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS ARTCULOS 5 1 Y 5 2 DEL CP-CONST.

Corresponde, en primer trmino, diferenciar las reglas de improceden-

cia previstas en los arts. 5 1 y 5 2 CPConst. Confesamos que no considera-

ramos necesario detenernos cuando menos brevemente en distinguir los

Art.83Const.colombiana:Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante losjueces, (...) mediante un procedimiento preferente y sumario (...), la proteccin inmediata desus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados oamenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. (...). Esta accin soloproceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquellase utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...).

2. Art.63LeyN.23506:No proceden las acciones de garanta: (...) 3) Cuando elagraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria.

3. [R]eponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derechoconstitucional,talcomoreferaelart.1LeyN.23506,yestableceahoraelart.1CPConst.

4. Art.51CPConst.:No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos yel petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenidoconstitucionalmente protegido del derecho invocado.

5. Art.38CPConst.:No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento


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alcances de estos artculos, si no hubisemos advertido como veremos lue-

go alguna tendencia a confundirlos.

El art. 5 1 CPConst4 que tiene singular relacin con el art. 38 del

mismo Cdigo5 no constituye, strictu sensu, una nueva regla de proceden-cia de los procesos constitucionales. Se trata, tan slo, de la especificacin

legislativa de un presupuesto procesal consubstancial a tales procesos, proyec-

tado desde el propio art. 200 de la Constitucin (C), y que consiste en reco-

nocer que aquellos se encuentran orientados a proteger derechos reconocidos

de manera directa (explcita o implcitamente) por la Norma Fundamental, y

no derechos de origen legal o que configuran atributos subjetivos que, ms all

del grado de relacin que puedan ostentar con algn derecho constitucional,

no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido6.

As lo ha advertido el TC al sostener que con los dispositivos citados[arts. 5 1 y 38], el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamien-to jurdico una nueva regla de procedencia para los procesos constituciona-les de la libertad. Tan slo ha precisado legislativamente determinados pre-supuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tantoprocesos constitucionales, el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, slopueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucionaly no as para defender derechos de origen legal7.

Incluso, se trata de una regla de improcedencia que pudo darse por

sobreentendida a partir del mismo art. 1 CPConst, en cuanto establece que

constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidosdel mismo.

6. Esevidentequeesteobjetonoesextensiblealprocesodecumplimiento,motivoporelcual,apesardesuinclusinenelart.2006deltextoconstitucional(desacertada,porcierto)ydesuautonoma,nopuedeserconsideradocomounprocesoconstitucional.YdecimosestomuyapesardeloexpuestoporelTribunalConstitucional(TC)ensurecientesentenciaN.0168-2005-PC;enespecial,ensuFJ.9,quepareceserelncleodetodocuantomssediceenellayenelquesesealalosiguiente:...conforme a los artculos 3., 43. y 45. de la Constitucin, elTribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar yexigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos....Siestofuesecierto,culseraladiferenciaentreunderechoconstitucionalyunderecholegal?Sinceramente,nolosabemos.(Paraunavisincrticadeestasentencia,Cfr.CastilloCrdova,Luis.El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunadocriterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional.En:ActualidadJurdica.Tomo145,Diciembre,2005,pp.129a136).

7. Cfr.STC1417-2005-PA,FJ.8.8. Cabrainclusoaqupreguntarnossienelordenamientoperuanotododerecho

constitucionalesunderechofundamental,paraluegointerrogarnosanteuna


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[l]os procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidadproteger los derechos constitucionales.... No otros; slo los constitucionales!8.

Cierto es que el deslinde entre aquello que pertenece al contenido cons-

titucionalmente protegido de un derecho fundamental y aquel mbito subje-

tivo que, aunque tutelado por el ordenamiento, es tributario directo de la mera

legalidad o, en general, del Derecho infraconstitucional, no es tarea sencilla.

Haciendo alusin a la dificultad que dicha tarea conlleva, Manuel Aragn, en

similar sentido al pensamiento de I. Diz-Picazo9, sostiene que [e]n mate-ria de derechos fundamentales no hay una relacin de competencia entre elTribunal Constitucional y el Poder Judicial, sino de jerarqua. Querer susten-tar la supuesta distribucin competencial en la distincin entre cuestiones deconstitucionalidad y cuestiones de legalidad conduce al fracaso, porque (sinperjuicio de que, cuando esa diferencia se d netamente, el Tribunal Consti-tucional se autocontenga e inadmita o desestime el recurso de amparo si elproblema se reduce estrictamente a la interpretacin, por as decir, legal yno constitucional de la ley), resulta que en la mayor parte de los casos deamparo la distincin entre constitucionalidad y legalidad se hace prcticamenteimposible, entre otras razones porque al Tribunal Constitucional le correspon-de ser el intrprete supremo de la Constitucin y de la constitucionalidad dela ley y porque precepto constitucional de derechos fundamentales y legisla-cin de concrecin o desarrollo de stos forman un bloque que el TribunalConstitucional no puede escindir y ha de utilizar para resolver10.

Por su parte, y con relacin al escenario alemn, Rainer Wahl y

Joachim Wieland11 destacan cmo, a su criterio, las sentencias Elfes12 (en

eventualrespuestanegativaalaprimerapreguntaaculdeambosprotegeelamparo.Peroconellodesviaramosdelafinalidaddeesteartculo,enelqueconlasdisculpasporlafaltaderigurosidadlostrataremoscomosinnimos.

9. Cfr.Dez-PicazoGimnez,Ignacio.El artculo 53.2 de la Constitucin. Interpretaciny alternativas de desarrollo.En:TribunalConstitucional,jurisdiccinordinariayderechosfundamentales,Madrid,McGraw-Hill,1996,p.174yss.

10. Cfr.AragnReyes,Manuel.Problemas del recurso de amparo(PonenciapresentadaenelSeminariosobrelaReformadelRecursodeAmparo,organizadoporelInstitutodeDerechoPblicoComparadodelaUniversidadCarlosIIIdeMadrid,realizadoel25deabrilde2003).En:www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-ponmar.htm

11. Cfr.Wahl,RaineryWieland,Joachm.La jurisdiccin constitucional como bien escaso.El acceso al Bundesverfassungsgericht.En:RevistaEspaoladeDerechosConstitucional(REDC).Ao17,N.51,SeptiembreDiciembre,1997,pp.14a18.

12. Cfr.BverfGE,6,32(del16deenerode1957).VersinresumidaytraducidaalespaolenSchwabe,Jrgen.Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalFederal Alemn.Montevideo/Bogot:KonradAdenauerStiftung/EdicionesJurdicasGustavoIbaez.Trad.MarcelaAnzolaGil,2003,p.20a22.


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la que el Tribunal Constitucional Federal Alemn TCFA adopta un

concepto sumamente amplio del derecho al libre desenvolvimiento de la per-

sonalidad, previsto en el artculo 2 1 de la Ley Fundamental alemana, y

reconoce el derecho de toda persona a solicitar, va recurso de amparo, la

exclusin del orden constitucional de una ley que limite su libertad de

actuar) y Lth13 (en la que se consagra la eficacia horizontal o entre par-

ticulares de los derechos fundamentales y la necesidad de interpretar tam-

bin el derecho privado, prima facie, ordinario, de conformidad con elDerecho de la Constitucin), dieron lugar a que la distincin entre dere-

chos fundamentales y Derecho ordinario no pueda ya trazarse en el plano

terico. En concreto, estos autores refieren que slo ya con el potencialde recursos que inauguran las Sentencias Elfes y Lth, el acceso al Bun-desverfassungsgericht [TCFA] se ha abierto de tal forma, la infraccin dela legalidad ordinaria se ha entrelazado de tal modo con la vulneracin dederechos fundamentales, que no cabe esperar que tenga xito ningn in-tento de delimitacin de carcter material. El resultado de estas dos lneasjurisprudenciales estriba ni ms ni menos que en la imposibilidad tericade distinguir jurdico-materialmente entre vulneracin de la Constitucine infraccin de la legalidad ordinaria14.

Con todo, los propios autores advierten cmo el aluvin de amparos

generado por la apertura de sus criterios, pronto dio lugar a que el propio

TCFA volviera sobre sus pasos y restringiera su procedencia exigiendo que

la afectacin alegada se encuentre referida al mbito protegido por un dere-

13. Cfr.BverfGE,7,198(del15deenerode1958).VersinresumidaytraducidaalespaolenSchwabe,Jrgen.Op.cit.pp.132a137.

14. Cfr.Wahl,RaineryWieland,Joachm.Op.cit.pp.16a17.15. EstecriteriodeprocedenciafuedenominadofrmulaHeck,enalusinal

magistradoponentedelasentenciaquelediovida.Dichasentenciafueexpedidael10dejuniode1964(BverfGE18,85)yapartirdeentonceshasidorecurrentementetradaacolacinporelTCFAconelnimodeadvertirquesexisteunalneaatrazarentreconstitucionalidadylegalidad.Enlasentenciasesealalosiguiente:La estructuracin del proceso, la determinacin yvaloracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin alos casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentransustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional Federal; slo en casode la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un tribunal, puede elTribunal Constitucional Federal entrar a conocer el asunto en el marco de un recurso de amparo(...). No se considera, por tanto, que se ha violado el derecho constitucional especfico cuandouna sentencia es objetivamente errnea desde el punto de vista del derecho ordinario; el errordebe recaer directamente en la omisin de los derechos fundamentales (...). [L]os procesos desubsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posteriordel Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin


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cho especficamente constitucional15. Al establecer el concepto, antes que

dar por solucionada cualquier problemtica, el TCFA se exige a s mismo un

esfuerzo hermenutico en aras de no identificar necesariamente la errnea

aplicacin del Derecho con la afectacin de un derecho constitucional. Am-

bos implican quebrantar el orden jurdico, pero, sin duda, no son sinnimos.

Consideramos que si bien las citas de los autores recin reseados, son

adecuadamente descriptivas de algunas de las causas que pueden tornar

compleja la distribucin entre el contenido constitucionalmente protegido

de los derechos fundamentales y cualquier otro mbito protegido por el De-

recho, no son justificativas para condenar de antemano dicho intento al fra-

caso, a carecer de xito alguno o considerarlo prcticamente imposible.

Sin perjuicio de los interesantes criterios utilizados por los profesores

Bustamante Alarcn16 y Castillo Crdova17 para determinar la esfera prote-

gida por los derechos reconocidos en la Norma Fundamental, entendemos

que el punto de inicio para emprender dicha labor se encuentra en la ade-

cuada comprensin de la estructura de los derechos fundamentales (dispo-

sicin, norma y posicin de derecho fundamental), para que, a partir de ello,

en aplicacin de un ejercicio interpretativo objetivable slo mediante los

lmites consubstanciales a la metodologa hermenutica, y a travs de la

doctrina del precedente, cada caso concreto sirva para identificar las

normas adscritas a cada disposicin constitucional que reconoce un dere-

cho fundamental, configurando el contenido constitucionalmente protegi-

do por ste18.

relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derechofundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin,y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia para el caso legalconcreto.(Vid.Schwabe,Jrgen.Op.cit.p.6).Esimposiblesoslayarlasgrandessimilitudesqueexistenentrelareferenciaaunderechoespecficaodirectamenteconstitucional,instituidaporelTCFA,ylaalusinalanecesidaddeacusarafectacionesreferidasenformadirectaalcontenidoconstitucionalmenteprotegidodelderechoinvocado(art.51CPConst)oconsustentoconstitucionaldirecto(art.38CPConst),establecidaporellegisladordelCPConst,paradeterminarlaprocedenciadelademandadeamparo.

16. Cfr.BustamanteAlarcn,Reynaldo.Derechos fundamentales y proceso justo. Lima:AraEditores,2001,pp.113yss.

17. Cfr.CastilloCrdova,Luis.Pautas para la determinacin del contenido constitucionalde los derechos fundamentales.En:ActualidadJurdica.N.139,Lima,2005,pp.144a149.

18. Sobreladiferenciacinentredisposicin,normaydisposicindederechofundamental,Cfr.Alexy.Robert.Teora de los derechos fundamentales.Madrid:CentrodeEstudiosPolticosyConstitucionales,1997,pp.48a73;BernalPulido,Carlos.Elprincipiodeproporcionalidadylosderechosfundamentales.Madrid:CentrodeEstudiosPolticos


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Lamentablemente no es este el lugar en el que tengamos posibilidad de

extendernos sobre el particular. Baste sealar que, aunque podamos compar-

tir que en el plano terico el asunto alcanza ribetes de singular complejidad, no

se trata de un cometido utpico, sino, por el contrario, plenamente verificable

a la luz de cada caso concreto, y objetivable a modo de principio bajo la tc-

nica del precedente. Siendo adems imprescindible al momento de calificar la

procedencia de la demanda, delimitando la competencia material del proceso

de amparo.

Por ello, entendemos saludable que el legislador del CPConst. haya re-

calcado este presupuesto en el art. 5 1 CPConst. Es preciso que la judica-

tura deje de concebir al amparo como un proceso sobredimensionado, pro-

tector, incluso, de derechos legales; es decir, como un proceso, por as de-

cirlo, a la mexicana19.

Problemas como estos, fueron los que llevaron a que, por ejemplo,

en el ordenamiento jurdico espaol, el art. 121 2 de la Ley N. 29/199820,

del 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, es-

tablezca: La sentencia estimar el recurso cuando la disposicin, la actua-cin o el acto incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico(...) y como consecuencia de la misma, vulneren un derecho de los suscep-

yConstitucionales,2003,pp.75a84;Borowski,Martn.Laestructuradelosderechosfundamentales.Bogot:UniversidadExternadodeColombia,2003,pp.26a30.Tambin,Vid.STC1417-2005-PA,FF.JJ.23a27.

19. YesquetalcomorefiereHctorFix-Zamudioen el amparo mexicano podemosdescubrir cinco funciones diversas, ya que puede utilizarse para la tutela de la libertadpersonal; para combatir las leyes inconstitucionales; como medio de impugnacin de lassentencias judiciales; para reclamar los actos y resoluciones de la administracin activa, yfinalmente para proteger los derechos sociales de los campesinos sometidos al rgimen dela reforma agraria(Cfr.Ensayos sobre el derecho de amparo.MxicoD.FUNAM.InstitutodeInvestigacionesJurdicas,1993,p.30).Conexcepcindelosdosprimeros,enelrestodesupuestoslajudicaturamexicananosedetieneenunavaloracinconstitucionaldelasunto,sinoquetienecompetenciasparaexaminarsulegalidad.As,porejemplo,elamparocontraresolucionesjudicialesesconcebidocomounrecursocasatorio,enelquecabereclamar,ademsdelaafectacindederechosfundamentales,laindebidainterpretacindelaleyporpartedeljuez.(Cfr.Op.cit.pp.39a41).

20. ElCaptuloIdeestaLey,seinsertadentrodelagamadediversosdispositivos(entreellos,elart.518delaLeyOrgnica2/1989;losarts.175a182delRealDecretoLegislativo2/1995;yelart.249delaLey1/2000)queconfiguranlegislativamentelosprocesosbasadosenlosprincipiosdepreferenciaysumariedadalosqueelartculo532delaConstitucinespaola(CE)reservalaproteccinab initiodelosderechosfundamentales(amparojudicial),bajoelpresupuestodequesututelageneral(art.41delaLeyOrgnica2/1979delTribunalConstitucionalespaolLOTCE)correspondealosTribunalesordinariosy,slosubsidiariamente,alTribunalConstitucionalespaol(TCE),atravsdeldenominadoamparoconstitucional.


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tibles de amparo. Al respecto, Mara Luz Martnez Alarcn seala quedicho artculo pretende, a pesar de los confusos trminos en los que apa-rece redactado el mismo, dar respuesta a unos de los ms graves proble-mas que se haba planteado (...) y que ya haba sido apuntado por una partede la doctrina: la imposibilidad o cuando menos grave dificultad para dis-cernir dnde terminaba la infraccin genrica del ordenamiento jurdico ydnde comenzaba la estricta violacin del derecho fundamental21.

Es pertinente agregar que para aplicar el art. 5 1 CPConst, y en mrito

suyo, declarar la improcedencia de la demanda de amparo, no es necesario

ingresar en ningn juicio probatorio. En otras palabras, para tal efecto, no es

preciso valorar la veracidad de cuanto ha sido mencionado en la demanda, sino

tan slo determinar que el mbito que se acusa violado no encuentra sustento

en el contenido normativo de los derechos reconocidos por la Constitucin.

As como no cabe, insistimos, que se conciba al art. 5 1 CPConst. como

una regla de improcedencia incorporada ex novo por el CPConst, tampoco sejustifica confundirla con la prevista en el inciso 2 del mismo artculo. Como

qued dicho, el inciso 1 exige que el derecho afectado se encuentre directamen-

te reconocido por la Constitucin y, desde luego, que el mbito subjetivo que

se considera lesionado pertenezca al contenido protegido por dicho derecho;

por su parte, el inciso 2, inhabilita el amparo constitucional en aquellos supuestos

en los que, a pesar de encontrarse cumplidos los anteriores requisitos, pueda

alcanzarse igual satisfaccin constitucional en otro proceso.

Es posible que un ejemplo ayude a clarificar cuanto se acaba de afirmar.

Imaginemos que un trabajador, luego de haber entrado en vigencia el CPConst,

presenta una demanda de amparo alegando una vulneracin de los arts. 10 y 11

C, puesto que, a pesar de haber cumplido con los requisitos legales de acceso al

sistema de seguridad social (ser trabajador formal en actividad pblica o privada,

dependiente o independiente), su empleador no ha llevado a cabo la respectiva

incorporacin; en consecuencia, solicita que se ordene a ste obrar en dicho sen-

tido. A nuestro entender dicha demanda sera improcedente, pero no por aplica-

cin del art. 5 1 CPConst, sino del 5 2. Y es que a pesar de que la relevancia

constitucional del asunto de conformidad con el numeral 1 del FJ. 37 de la STC

21. Cfr.MartnezAlarcn,MaraLuz: Nota sobre la dualidad de va (alternatividad) parala proteccin de los derechos fundamentales en el contencioso-administrativo.En:RevistadeEstudiosPolticos(Nuevapoca),N.107,Enero-Marzo2000,p.221,nota19.

22. DiceaselFJ.37.1)delaSTC1417-2005-AA:forman parte del contenido esencialdirectamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legalesque establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustancialesa la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar


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1417-2005-PA se encuentra fuera de discusin22, la falta de necesidad de una

tutela de urgencia (qu urgencia reviste iniciar un perodo de aportacin pensio-

naria que slo generar beneficios concretos luego de varios aos?) justifica que el

asunto sea ventilado en la va ordinaria, en la que, demostrada la veracidad de cuanto

se afirm en la demanda, el recurrente alcanzar igual satisfaccin a su pretensin.

Se trata, pues, de dos presupuestos procesales distintos y que deben ser

observados preclusivamente, de manera tal que, slo cumplido el primero, pue-

da ingresarse a valorar el segundo. Este orden no slo deriva del modo enume-

rativo en el que han sido expuestos en el art. 5 CPConst, sino tambin de un

detenido anlisis del inciso 2, en el que se expone que la pertinencia de la va procesal

distinta del amparo, lo sea para la proteccin del derecho constitucional amena-zado o vulnerado. Dicho de otro modo, un requisito inexcusable para ingresaren la evaluacin de si resulta aplicable o no el art. 5 2 CPConst, es que no que-

den dudas de que la esfera subjetiva que se acusa afectada o amenazada pertenezca

al contenido protegido por un derecho previsto en la Constitucin. Si esto ltimo

no se cumple, la demanda ser improcedente, pero no en aplicacin del art. 5 2

CPConst, sino del art. 5 1. Que se respete este orden analtico tendr repercu-

siones relevantes en la jurisprudencia constitucional. Pues si se actuara del modo

contrario, es decir, evaluando primero la existencia o no de una va igualmente sa-

tisfactoria para proteger aquello que se alega afectado, sin haber determinado pre-

viamente si se subsume en el contenido normativo de un derecho fundamental,

en muchos casos, se perder la oportunidad de que el TC contine delineando in-

terpretativamente las normas adscritas (mbito normativo protegido) a los precep-

tos constitucionales que reconocen tales derechos, al margen de si luego de ello

entienda an improcedente la demanda, en aplicacin del art. 5 2 CPConst.

Y es que si se tiene en cuenta que la determinacin de tales normas ads-

critas, pasa, necesariamente, por la interpretacin de las disposiciones cons-

titucionales que reconocen derechos, se llegar fcilmente a la conclusin

de que la resolucin en la que el TC delimite el mbito protegido por un de-

recho fundamental a pesar de la declaracin de improcedencia de la de-

manda en virtud del 5 2 CPConst tendr efectos vinculantes, en aplica-

inicio al perodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sernobjeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandantecumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

23. Noobstante,consideramosqueloexpuestonoesbiceparaqueunavezemitidareiteradajurisprudenciaconrelacinaunmismosupuestoreferidoalcontenidonormativodeunderechofundamentalsusceptibledeserprotegidodebidamenteporlajurisdiccinordinaria,elTC,enarasdeahorrartiempoyesfuerzo,acuda


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cin del segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst,

que establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con

rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitu-

cionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de lasresoluciones [entindase, autos o sentencias] dictadas por el Tribunal Cons-titucional23.

Debe reiterarse que esta forma de actuacin no significa que el art. 5

1 CPConst. imponga previamente al juez constitucional constatar la efectiva

afectacin de un derecho fundamental, para luego renunciar a su proteccin

en aplicacin del art. 5 2. La existencia de relevancia constitucional en lo que

se alega en la demanda, no implica ningn grado de evaluacin sobre la even-

tual estimacin o desestimacin del petitorio, puesto que tal relevancia nada

dice sobre la titularidad del derecho, ni menos an sobre la efectiva existen-

cia del acto reclamado o su lesividad.

A pesar de las sendas distancias entre las dos reglas de procedencia co-

mentadas, la confusin parece haber sido inevitable. Lo curioso es que pare-

ce que de ella ha sido vctima incluso algn autor del CPConst, cuando se-

ala que el artculo 6 3 de la Ley N. 23506 facilit la indebida utilizacindel amparo por muchos litigantes, aprovechando su carcter de proceso detutela de urgencia, para la discusin de asuntos que, en estricto, no suponanla proteccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o,incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugara dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales. Es porello positivo que el Cdigo Procesal Constitucional, en el artculo 5 numeral2, establezca que el amparo ser improcedente cuando ` existan vas proce-dimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del dere-

directamentealart.52CPConst.paradeclararlaimprocedenciadelademanda.PeroinsistimosellosloresultarapertinenteunavezqueelTCtengajurisprudencialmenteconsolidadasuposicinentornoalalcanceconstitucionaldelasunto.Deestemodo,apesardequeenaplicacindelart.52elasuntodebaserconocidoporlajurisdiccinordinaria,staseencontraraltantodelrangoconstitucionaldirectodelatemtica,debiendomerituarelasuntoatendiendoalasconsecuenciasquededichaconstatacinderivan,lascuales,siendodiversas,vandesdeunatramitacinpreferentehastalaincorporacinalanlisisdelossingularescriteriosdeinterpretacinconstitucionalydeinterpretacindelosderechosfundamentales.(Conrelacinalosprimeros,Cfr.Hesse,Konrad.Escritosde Derecho Constitucional.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1992,p.33yss.Tambin,Vid.STC5854-2005-PA,F.J12.Respectodelossegundos,Cfr.CarpioMarcos,Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales.Lima:Palestra,2004).

24. Cfr.AA.VV.Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de Motivos,Dictmenes e ndice Analtico. Lima:Palestra,2004,pp.68a69lainexistente


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cho constitucional amenazado o vulnerado.... En consecuencia, el amparoadquiere un carcter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza deproceso constitucional y no ordinario destinado a la proteccin de un dere-cho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente prote-gido del mismo y no aspectos secundarios o de ndole legal, asuntos que debenventilarse por las vas procesales comunes24.

La confusin salta a la vista. Se pretende justificar la pertinencia del art. 5

2 CPConst, en base a las razones que, antes bien, son las que explican la existen-

cia del art. 5 1, puesto que no se comprende en qu medida la incorporacin de

un amparo residual contribuye a que el justiciable o, en su caso, la judicatura, com-

prendan mejor cundo se est ante el contenido constitucionalmente protegido de

un derecho y cundo ante un asunto que no alcanza relevancia constitucional.

El mismo atisbo de confusin se ha apreciado en algunos comentarios

doctrinales emitidos con ocasin de la expedicin de la STC 1417-2005-PA,

al considerar que dicha resolucin tiene alguna vinculacin con la actual re-

sidualidad del amparo constitucional25.

La STC 1417-2005-PA se ocupa del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la pensin (art. 11 C), es decir, de sentar pautas

con relacin a las pretensiones que, por encontrarse referidas a dicho con-

tenido, cumplen con el presupuesto procesal del artculo 5 1 CPConst. Sin

embargo, nada dice, y desde luego, no aplica el art. 5 2. Y es que

segn explicaremos en el siguiente acpite no podra haberlo hecho, puesto

que la demanda que dio lugar a dicho proceso fue planteada antes de la

entrada en vigencia del CPConst. De hecho, con la aplicacin de la clusu-

la de residualidad, segn hemos referido lneas arriba, algunas de las pre-

tensiones que son consideradas por la sentencia como pertenecientes al

contenido normativo de derecho a la pensin, tendran que ser conocidas

relacinquepretendedefenderseentreelart.52CPConst.yelcontenidoconstitucionalmenteprotegidodelosderechosfundamentales,nohasidocorregidaporlosautoresenlasegundaedicindellibro(Lima:Palestra,2005,p.72).

25. Vid. MontoyaChvez,Victorhugo.Amparo subsidiario y vas igualmente satisfactorias.EnDilogoconlaJurisprudencia.N.82,Ao11,Julio,2005,pp.53a61.Tambin,Vid.LunaCervantes,Eduardo.Avances de la jurisprudencia constitucionalen la residualidad del amparo. La configuracin legal del derecho a la pensin y algunasriesgosas interpretaciones respecto a la eficacia de los derechos sociales.En:DilogoconlaJurisprudencia.N.83,Ao11,Agosto2005,pp.39a45.Sinperjuiciodereconocerqueenambostrabajoshayinteresantesaportesparaelestudiotantodelaresidualidaddelamparocomodelcontenidoprotegidodelosderechosconstitucionales.

26. Vid.nota22,supra.


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en el proceso contencioso-administrativo (v.g. la establecida en el numeral1 del FJ. 3726).

III. LA RESIDUALIDAD EN EL TIEMPO.

La Segunda Disposicin Final (SDF) del CPConst. establece: Lasnormas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin in-mediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarnrigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los mediosimpugnatorios, los actos procesales con principio de ejecucin y los pla-zos que hubieran empezado.

Dicha disposicin, as como la Segunda Disposicin Final del Cdigo

Procesal Civil, expresa, a nivel positivo, la regla pacficamente aceptada por

la doctrina procesal, conforme a la cual el proceso es una secuencia de actos

singulares (procedimiento), cada uno de los cuales se regula por la ley vigente

al momento de su verificacin o ejecucin27. En otras palabras, la ley proce-

sal resulta aplicable a los actos cuya realizacin tenga lugar luego de la entrada

en vigencia de dicha ley, ms no a aquellos actos realizados con anterioridad

a tal evento.

Sin embargo, una regla como la expuesta debe ser interpretada de con-

formidad con el derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la

ley, previsto en el art. 139 3 C. Este derecho no tiene mayor registro en el

orden constitucional comparado, no obstante lo cual, por encontrarse reco-

gido en nuestra Constitucin, es preciso adjudicarle el rango respectivo, con

las consecuencias que ello pudiera generar.

El mbito protegido por dicho derecho constitucional debe ser deter-

minado a la luz del principio de seguridad jurdica. Sobre el particular, el

TC ha referido que [e]l principio de la seguridad jurdica forma parte con-substancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de lasconductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestospreviamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todoel ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad.Tal como estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jur-dica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en culha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE 36/

27. Cfr.DevisEchanda,Hernando.Teora General del Proceso.TomoI.BuenosAires:Universo,1984,p.154;Vscovi,Enrique.Teora General del Proceso.Bogot:Themis,1984,p.103;ParraQuijano,Jairo.Derecho Procesal Civil.TomoI.Bogot:Themis,1992,p.88.


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1991, FJ 5). (...) As pues, (...) la seguridad jurdica es un principio quetransita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fun-damental que lo preside. Su reconocimiento es implcito en nuestra Cons-titucin, aunque se concretiza con meridiana claridad a travs de distintasdisposiciones constitucionales, algunas de orden general (...) y otras dealcances ms especficos, como las contenidas en los artculos 2, inciso 24,pargrafo d) (...) y 139, inciso 3, (Ninguna persona puede ser desviadade la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimientodistinto de los previamente establecidos, (...)28.

En tal sentido, el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no

puede ser concebido como el derecho al respeto inexorable de todas y cada

una de las reglas procesales que se encontraban vigentes al momento en el que

el proceso fue promovido, pero s como el derecho a que dicha mutabilidad

no supere el margen de lo razonable, en atencin a la expectativa formada por

el justiciable al inicio de la causa.

Tal expectativa tiene su primera materializacin al interior del proce-

so, en el derecho a que, cumplidos los requisitos de admisibilidad positivi-

zados al momento de su presentacin, la demanda sea tramitada, as como

en el derecho a lograr un pronunciamiento sobre el fondo de la controver-

sia, satisfechos los presupuestos procesales previstos en la misma fecha. De

ah en adelante, no sera posible que cualquier ampliacin de tales elemen-

tos alcance al recurrente previamente incurso en el proceso, so pena de mellar

el derecho al procedimiento predeterminado por la ley, adems de restrin-

gir ms all de lo constitucionalmente aceptable el derecho fundamental de

acceso a la justicia, como manifestacin implcita del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva (art. 139 3 C), y actualmente previsto en el ordena-

miento legal como componente de la denominada tutela procesal efectiva

(art. 4 CPConst29).

Lo expuesto, desde luego, no significa que pertenezca al contenido

protegido del derecho constitucional al procedimiento preestablecido por

la ley, la petrificacin pro futuro de todas las disposiciones procesalesvigentes al momento de la presentacin de la demanda, pues una visin tan

estricta no slo contravendra el principio conforme al cual ningn dere-

cho constitucional tiene carcter ilimitado, sino que incluso llevara al

absurdo de negar a las partes la posibilidad de someterse a disposiciones

28. STC0016-2002-AA,FF.JJ.3y4.Elsubrayadoesnuestro.29. Art.4CPConst:El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas

con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y


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procesales ms beneficiosas a su causa en mrito a que ellas cobraron

vigencia luego de la instauracin del proceso.

As las cosas, consideramos inconstitucional la interpretacin de la

SDF CPConst, en virtud de la cual se considere aplicable el art. 5 2

CPConst. a los procesos cuya demanda se encontraba ya tramitada en el

momento en que el Cdigo entr en vigencia (1 de diciembre de 2004)30.

Prohibicin que, desde luego, no alcanza al artculo 5 1, por ser consubs-

tancial al proceso de amparo previsto en la Constitucin, y, consecuente-

mente, anterior al CPConst.

Debe quedar claro, sin embargo, que la referida SDF CPConst, no

adolece de vicio de inconstitucionalidad en lo que establece, sino, en todo

caso, en lo que deja de establecer. Motivo por el cual, dejando de lado, por

inconstitucional, la norma implcita que se deriva de ella, la referida dispo-

sicin debe ser interpretada en el sentido de que los preceptos del CPConst.

resultan inmediatamente aplicables a todos los procesos constitucionales,

incluso a aquellos que se encontraban en trmite el 1 de diciembre de 2004,

con las excepciones expresamente en ella contempladas y aquellas que se

derivan de su interpretacin conforme a la Constitucin; especficamen-

te, conforme al derecho fundamental al procedimiento preestablecido por

la ley.

IV. LAS INTERPRETACIONES DEL ARTCULO 5 2 DEL CP-CONST.

Con lo hasta aqu dicho, sin embargo, an no hemos abordado el pun-

to neurlgico que trae consigo el art. 5 2 CPConst, y que puede quedar re-

sumido en la siguiente pregunta: cundo una va procesal es igualmente sa-

el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin quedice afectarlo.El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiestala libertad individual y la tutela procesal efectiva.Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la quese respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, aprobar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviadode la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstospor la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los mediosimpugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, ala actuacinadecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia delprincipio de legalidad procesal penal.

30. Porello,nonosquedamsquereprobarqueenlaSTC0206-2005-PA,elTChayaoptadoporaplicardichaclusulaenunprocesoiniciadoantesdelaentradaenvigenciadelCPConst.


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tisfactoria al proceso de amparo para la proteccin del derecho constitu-cional amenazado o vulnerado?

Consideramos a efectos de no desatender el importante rol que

debe cumplir la jurisprudencia constitucional en la adecuada proteccin de

los derechos fundamentales, tanto como derechos individuales (faz liber-

taria), as como garantas institucionales de la estabilidad y consolidacin

constitucional (faz valorativo-institucional) que el asunto debe ser abor-

dado desde una doble perspectiva: subjetiva y objetiva. Por lo dems, en-

tendemos que la dualidad de la lectura viene impuesta por la tambin doble

dimensin de los procesos constitucionales, los cuales, ms all de sus

naturales propsitos (objetivos, en el caso de los procesos constitucio-

nales a la norma, y subjetivos, en lo que a los procesos constitucionales

al acto se refiere), en ltima instancia, se fusionan en una nica finali-

dad: garantizar la plena vigencia de la Constitucin, cuyas disposiciones

en su totalidad, por va directa o indirecta, se encuentran orientadas

a resguardar los derechos fundamentales31. Es por ello que Gustavo Zagre-

belsky, refiere que las dos vocaciones del proceso constitucional, son

mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela prima-ria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandonoo la violacin del otro32.

A su vez, tal como buscaremos sustentar en las prximas pginas, cada

una de las perspectivas (subjetiva y objetiva) puede ser enfocada desde un

punto de vista formal (que supone un anlisis abstracto de la legislacin pro-

cesal aplicable a cada caso) y sustancial (que implica el anlisis cualitativo de

la relevancia constitucional fundamental que cada caso concreto pueda tener,

sea para la proteccin especfica de quien se considere afectado en sus dere-

chos fundamentales, sea para la consolidacin del derecho fundamental en la

integridad del ordenamiento jurdico y del orden social), dando lugar, en suma,

a cuatro frmulas interpretativas y, por ende, aplicativas, del art. 5 2 CPConst:

subjetivo-formal, subjetivo-sustancial, objetivo-formal y objetivo-sustancial.

Revisemos cada una de ellas.

31. ComobienapuntaManuelAragnReyes:En realidad, no hay dos objetivos que laConstitucin deba cumplir, sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el EstadoConstitucional) puede el poder organizarse para garantizar la libertad. El nico fin de laConstitucin es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slouna forma de asegurarla.(Cfr.La Constitucin como paradigma.En:AA.VV.ElsignificadodelaConstitucin.MxicoD.F:UNAM,1998,p.21).

32. Zagrebelsky,Gustavo.Derecho Procesal Constitucional?.En:RevistaPeruanadeDerechoProcesal.N.IV,Diciembre,2001.Lima:EstudioMonroy,p.404.Sobre


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A) Interpretacin subjetivo-formal.

A partir de una comprensin subjetivo-formal del art. 5 2 CPConst, para

que una va ordinaria pueda ser considerada tan satisfactoria como el ampa-

ro, debe encontrarse orientada - en abstracto- a conseguir la satisfaccin del

inters subjetivo inherente al proceso de amparo, es decir, situar al afectado

o amenazado, en posicin idntica o sustancialmente idntica a aquella en la

que se encontraba antes de que la violacin o amenaza tuviera lugar. Ello, desde

luego, no descarta las vas en las que puedan conseguirse fines adicionales o

accesorios al mencionado.

No obstante, si solamente fuese este el elemento a tener en cuenta, sen-

cillamente, no existira causa revisable a travs del proceso constitucional que

situados en el plano etreo, terico o meramente teleolgico, prcticamen-

te, toda pretensin en el amparo tendr satisfaccin en algn proceso ordi-

nario, sea civil, laboral, contencioso-administrativo o de alguna otra ndole.

As pues, abordar el asunto desde esta orientacin slo ser til para

cubrir un requisito formal exigido tambin por el artculo 5 2 CPConst, con-

sistente en que, para efectos de su aplicacin, la va ordinaria deber ser es-

pecfica, es decir, autnoma y claramente configurada por el ordenamiento

jurdico.

Es pertinente detenerse aqu, entonces, en un requisito para habilitar el

amparo que suele exigirse por la judicatura argentina, y que ha sido bien

ladobledimensindelosprocesosconstitucionales,puederevisarsetambinlaSTC0020-2005-AI/0021-2005-AI(acumulados),FF.JJ.16a18.CabemencionarquePabloLpezPietschdefiendelatesisdequenoexisteunanecesariacorrespondenciaentreladimensinsubjetivayobjetivadelosderechosfundamentales,yladimensinsubjetivayobjetivadelosprocesosconstitucionales.Enefecto,elautorsealaqueuna cosa es el contenido de un determinado derecho fundamental(vertiente subjetiva/objetiva del derecho), y otra bajo qu condiciones se va a proteger ese derechocuando se alegue su vulneracin mediante el recurso de amparo (vertiente subjetiva/objetiva delrecurso de amparo)(Cfr.Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la ComisinBenda y el debate espaol.Ao18,N.53,MayoAgosto,1998,p.143).Desdeunpuntodevistarigurosamentetcnicolaafirmacinparecetenersustento.Empero,lasubjetivacindelamparosueleencontrarsereferidaaaquellossupuestosenlosqueelprocesoreducesufinalidadalaproteccinindividualdelagredido,mientrasqueporobjetivacindelamparosealudealanecesidaddequesteseencuentreorientadoaasegurarlaplenavigenciadelderechoenlaintegridaddelordenamientooaresolveraquelloscasosdeespecialrelevanciasocial,esdecir,cuandolacuestincontrovertidatrasciendedelosinteresesdelapersonaafectada.Porello,paralosfinesdenuestroanlisisasumiremoslavertientesubjetivadelprocesodeamparocomoaquellapuestafundamentalmentealserviciodelafazlibertariaoindividualdelderecho,ysuvertienteobjetivacomoaquelladirigidaagarantizarlapresenciadelderechocomovaloroinstitucinproyectadaenlasociedadtoda.


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recibido por un sector de la doctrina, pero que si no se le entiende en sus justos

alcances, puede llevar a alguna confusin de consecuencias trascendentes. Un

par de citas sern de utilidad para explicarnos.

Nstor Pedro Sags, sostiene, por ejemplo, lo siguiente: Si seacepta al amparo o tutela como ruta procesal subsidiaria, la acreditacinde la inexistencia de otras vas para atender al derecho constitucional le-sionado, o en su caso, de la falta de idoneidad de ellas para protegerloadecuadamente (es decir, la presencia de agravio irreparable si ellas seusan), importa como regla un requisito o presupuesto de admisibilidadformal, cuya demostracin compete al promotor de tutela, como cargaprocesal suya33. En similar sentido, Eloy Espinosa-Saldaa, reseandouna tendencia hoy consolidada en la jurisprudencia argentina, refiere: Laevaluacin de la irreparabilidad del dao, deba hacerse con criterio ob-jetivo, sin poder alegarse a la demora normal propia de cada proceso, losinconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proce-so ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamentelos medios ordinarios de tutela de sus derechos como elementos para jus-tificar la inmediata interposicin de una demanda de Amparo. Era res-ponsabilidad del demandante de Amparo alegar y probar que no existenotras vas idneas para tutelar su derecho, si no su demanda ser decla-rada inadmisible34.

Una errnea lectura de lo expuesto por estos reconocidos profesores (y

que se deja entrever en diversas sentencias dictadas por la Corte Suprema

Argentina35), llevara a la conclusin de que son dos cosas las que deben co-

rrer por cuenta del recurrente: por un lado, la demostracin de que no exis-

te otra va regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello que

pretende (lo que supondra exigirle un conocimiento ms o menos claro de

la legislacin procesal que resulte pertinente), y, de otro, la demostracin

(prima facie, claro est) de que, en atencin a las concretas circunstancias delcaso, existe riesgo razonable de que el dao, producido o por producirse, se

torne irreparable.

33. Cfr.Sags,NstorPedro.El rol subsidiario de la accin de amparo.En:PrudentiaIuris.RevistadelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaPontificiaUniversidadCatlicaArgentinaSantaMaradelosBuenosAires,Mayo,1993,p.53.

34. Cfr.Espinosa-Saldaa,Eloy.La consagracin del amparo residual en el Per. Susalcances y repercusiones.En:AA.VV.DerechosFundamentalesyDerechoProcesalConstitucional.Lima:Jurista,2005,pp.151y152.

35. Pararevisaralgunosejemplos,Vid.RevistaJurdicaLa Ley.BuenosAires,1983-B-100y1987-B-242.


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A nuestro criterio, lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del

justiciable es slo lo segundo. Y no por un exceso de paternalismo jurispru-

dencial, sino porque pretender que sea el individuo y no el juez quien

deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vas idneas para

satisfacer su pretensin, significa invertir la presuncin que da lugar al prin-

cipio iura novit curia aplicable en todo proceso, y no slo en los consti-tucionales, conforme al cual el juez debe aplicar el derecho (procesal o sus-

tantivo) que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por laspartes o lo haya sido errneamente (art. VIII Ttulo Preliminar CPConst).

Es justamente una aplicacin del art. 5 2 CPConst. contraria al crite-

rio recin expuesto, la que est llevando a la judicatura a rechazar liminarmente

demandas de amparo, sin tener siquiera la mnima consideracin de comu-

nicar al demandante cul es aquella supuesta va igualmente satisfactoria en

virtud de la cual slo se le ha permitido mirar la puerta del proceso de ampa-

ro sin poder abrirla.

Y consideramos que este problema no es de ribetes simplemente lega-

les, puesto que afecta el canon de suficiencia argumentativa exigible a todaresolucin judicial, so pena de vulnerar el derecho fundamental a la moti-

vacin de las resoluciones judiciales (art. 139 5 C); adems de incidir so-

bre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 139 3 C), puesto que,

como tempranamente expuso el TCE, para que la tutela judicial sea efec-

tiva ha de ser explcita y fcilmente determinable, y no se puede obligar aun litigante a que averige y casi adivine en el conjunto del complejo orde-namiento procesal qu medios tiene para obtener la proteccin de sus de-rechos e intereses legtimos36.

En tal sentido, entendemos que lo que verdaderamente constituye carga

para el recurrente (entre otros factores, como demostrar la titularidad del

derecho y la existencia del acto reclamado), es acreditar que, a la luz de las

circunstancias del caso, existe un alto grado de posibilidades de que el dao

constitucional alegado se torne irreparable. Este elemento, que podramos

denominar factor de urgencia, ser el protagonista del anlisis subjetivo-

sustancial del art. 5 2 del CPConst. que expondremos en el acpite siguiente.

Finalmente, cabe otra interpretacin subjetivo-formal de la clusula de

residualidad, ya no desde la perspectiva del modo cmo se encuentran regu-

ladas las vas ordinarias, sino atendiendo a las particularidades del proceso de

amparo. En efecto, el legislador del CPConst, atendiendo a la especializacin

36. STCE30/1984,FJ.3


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de la jurisdiccin constitucional de los derechos fundamentales, ha dotado a

sta de una serie de mecanismos que no encontraremos en ningn proceso

ordinario. Y, evidentemente, no nos referimos a las medidas cautelares (art.

15 CPConst) ni a la actuacin inmediata de la sentencia (segundo prrafo art.

22 CPConst), pues ambas herramientas (ms la primera que la segunda),

tambin podremos encontrarlas en determinadas vas judiciales ordinarias.

Hacemos alusin, por ejemplo, a los distintos mecanismos que ofrece

la actual legislacin procesal constitucional para exigir el cumplimiento de una

sentencia (art. 22 y 59 CPConst37), a su obligatoria tramitacin preferente

(art. 13 CPConst38) y a la posibilidad de reprimir, sin necesidad de instau-

rar un nuevo proceso principal, actos homlogos a aqul que dio lugar a la

interposicin de la demanda de amparo (art. 60 CPConst39).

Ninguna de estas peculiaridades del proceso constitucional, es compar-

tida por los procesos ordinarios, de modo tal que si circunscribimos el an-

lisis comparativo a estos factores, difcilmente encontraremos una va que goce

37. Art.22CPConst:(...). Para su cumplimiento [el de la sentencia], y de acuerdo alcontenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juezpodr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin delresponsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada comoapercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, lasmismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin. El monto de las multas lodetermina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal yatendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido.Su cobro se har efectivo conel auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quienel Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendanhasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial (...).Art.59CPConst:Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo,la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dosdas siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior delresponsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura delprocedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro delmismo plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimientoadministrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptardirectamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrsancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato,conforme a lo previsto por el artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidadpenal del funcionario. (...).

38. Art.13CPConst:Los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitucionales.La responsabilidad por la defectuosa o tarda tramitacin de estos, ser exigida y sancionadapor los rganos competentes.

39. Art.60CPConst:Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declaradolesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez


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de las mismas capacidades del proceso constitucional de amparo para satis-

facer la pretensin.

Empero, si as acturamos, nuevamente estaramos realizando un estudio

abstracto de una regla que exige un examen concreto, es decir, a la luz de las

circunstancias del caso. Y es que si como se ver a continuacin el proceso

de amparo ha pasado a ser un proceso de urgencia, resulta evidente que las

particularidades recin reseadas, son privativas de esta clase de vas y no exten-

sibles a procesos que, sin perjuicio de encontrarse equipados para la proteccin

de derechos constitucionales, no requieren gozar de un plus de medios heroicosde proteccin, por el sencillo motivo de que no tendrn que enfrentarse a aque-

llas causas reservadas al proceso de amparo por el apremio que les es inherente.

B) Interpretacin subjetivo-sustancial.

El proceso de amparo tiene tres prepuestos o exigencias procesales con-

substanciales a su naturaleza y finalidad: a) que el derecho que se alega afec-

tado sea constitucional; b) que se encuentre acreditada su titularidad; y, c) que

tambin lo est la existencia del acto reclamado40.

Ello ha sido expuesto en estos trminos por el TC: [m]ediante este pro-ceso [el de amparo] no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucedeen otros, sino slo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, quequien solicita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidaddel derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que esterequisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia detener que demostrar la existencia del acto cuestionado. De ah que este reme-dio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juezno tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidado ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del de-recho de amparo, Editorial Porra, Mxico 1992, Pg. 169] ` en el (...) am-

de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra partepor el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin quedeclara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando yordenando la represin del acto represivo sobreviniente.

40. Escierto,sinembargo,queaestasreglasdeprocedenciasepuedensumarotras,yanoconsubstanciales,sinoinstituidasporunapolticalegislativadesenvueltadentrodelmarcodeloconstitucionalmenteposible.Nosreferimos,porejemplo,alanecesidad(salvodeterminadasexcepciones)deagotarlavaadministrativaprevia(54CPConst),alaprevisindeunplazodeprescripcin(art.510CPConst),entreotras.(SobrelasreglasdeprocedenciadelamparoCfr.portodosAbad,Samuel.El proceso constitucional de amparo.Lima:GacetaJurdica,2004,pp.100a131).


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paro hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado,que en ocasiones es una cuestin de hecho, y su constitucionalidad o incons-titucionalidad, que generalmente es una cuestin de derecho, valorable final-mente por el juzgador. Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechose intereses ` subjetivos contrapuestos entre partes, ello es porque los trminosde la controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestin de inter-pretacin constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal ConstitucionalFederal Alemn, dicha interpretacin ` tiene la naturaleza de un disenso en elque se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a unaresolucin de acuerdo con las mejores [BverfGE, 82, 30 (38-39)]. La inexis-tencia de la estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumariay breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso41.

As pues, desde luego, incumplida alguna de las reglas de procedencia, la

demanda ser declarada improcedente. Sin embargo, una vez constatada su

existencia, el asunto se reduce a una valoracin de puro derecho, consistente en

evaluar si el acto reclamado incide o no en el contenido constitucionalmente

protegido del derecho fundamental titularizado por quien se dice afectado. De ser

as, la demanda ser estimada. En caso contrario, ser declarada infundada.

Entre los presupuestos procesales inherentes al proceso de amparo, no

hemos mencionado la necesidad de sustentar el denominado factor de ur-

gencia. Por qu?. La respuesta es sencilla: porque no lo es. Incorporar ese

requisito es un asunto de poltica legislativa.

Y es que una cosa es afirmar que el amparo es un proceso sumario que

lo es42 y otra muy distinta afirmar que, de modo natural, todo lo que en

l se resuelve exige absoluta sumariedad. Decir que el proceso de amparo se

encuentra destinado a la proteccin de derechos constitucionales, no es sin-

nimo de afirmar que se configura como una tutela jurisdiccional de urgen-

cia43, por el sencillo motivo de que no toda causa en la que se encuentre en

debate la posible vulneracin de un derecho constitucional exige una resolucin

urgente!. Varias s, pero no todas.44

41. STC0976-2001-AA,FF.JJ.3.42. Vid.arts.53,57,58,18y20CPConst(eneseorden).43. Sobreesteconcepto,Vid.Cairo,Omar.Justicia constitucional y proceso de amparo.

Lima:Palestra,2004,pp.174a179.44. Comosededucedelanaturalezadelamparo,susumariedadderivadela

cuestindemeroderechoquesediscuteenl,perononecesariamentedelhecho(incuestionable,porcierto)dequeseencuentraorientadoaprotegerderechosconstitucionales,puesinsistimosnotodaafectacindeunderechoconstitucionalrequiereunaresolucinsumaria.


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De este modo, que la afectacin o amenaza de un derecho constitucio-

nal requiera una tutela de urgencia es una presuncin iuris tantum, slosusceptible de convertirse en una presuncin iure et de iure, si no se exigeconstitucional o legislativamente al demandante acreditar, siquiera primafacie, la necesidad de acudir a un proceso sumarsimo como el amparo, paratutelar su derecho constitucional.

Cuando el legislador del CPConst. ha previsto en su art. 5 2 que el amparo

no proceder cuando existan vas procesales igualmente satisfactorias para la

proteccin del derecho constitucional invocado, ha incorporado un requisito de

procedencia ex novo es decir, no derivable de la propia naturaleza del pro-ceso de amparo conforme al cual, es deber del recurrente demostrar que de

un anlisis sustancial de los hechos que rodean su caso, se deriva la necesidad

de una resolucin pronta a efectos de garantizar la adecuada proteccin de su

derecho constitucional. Es decir, a efectos de determinar si resulta o no apli-

cable la clusula de residualidad, el juez constitucional debe plantearse la si-

guiente interrogante: a la luz de las circunstancias del caso, existe grave ries-

go de que la potencial o efectiva afectacin del derecho constitucional invoca-

do se torne irreparable si exijo al justiciable acudir a la va ordinaria?. Una

respuesta afirmativa impedir la aplicacin del artculo sub examine, la respuestacontraria dar lugar a la improcedencia de la demanda.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, la tentacin de acudir a una lectura

subjetivo-formal de la clusula, har que alguno considere que incluso en los

supuestos de tutela de urgencia, el artculo 5 2 CPConst resulta aplicable,

pues casi siempre existir en la va ordinaria la posibilidad de atender debida-

mente la pretensin del recurrente, dada la existencia de medidas cautelares.

Consideramos, empero, que dicha lectura (como todas las formales),

implica una absoluta abstraccin de la realidad, en desmedro del anlisis

sustantivo del asunto. Nos explicamos: Cierto es que tericamente a travs

de las medidas cautelares innovativas o las de no innovar, es posible alcan-

zar, con la misma prontitud, aquello que pudiera pretenderse en un proce-

ComobienhareferidoFranciscoRubioLlorente,enmateriadederechosfundamentalestambinpuedehaberparvedaddemateria(Cfr.El trmite deadmisin del recurso de amparo. En:RevistaEspaoladeDerechoAdministrativo.N.60,OctubreDiciembre,1988,pp.507yss).CompartelaafirmacinPedroCruzVillaln(Cfr.Sobre el amparo.En:REDC.Ao14,N.41,MayoAgosto,1994,p.19).Siendoas,lapreguntanoessiendichoscasossehaceprecisaonoladefensadelderechoconculcado(pues,definitivamente,larespuestaesafirmativa),sinosiesprecisoencomendaraunprocesodecaractersticastanexcepcionalescomoelamparo,ladilucidacindelasunto.


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so de amparo. No obstante, quienes defienden la tesis de que ello enerva la

procedencia del amparo constitucional, olvidan que ser justamente el pe-

ligro en la demora necesariamente existente para dictar una medida cau-

telar el que impedir exigir al justiciable replantear su demanda en otro

proceso, ms all de que tericamente, por las herramientas de las que goza

ste (medidas cautelares), pueda aparecer como igualmente satisfactorio.

Y es que a la luz de las circunstancias concretas (perspectiva subjetivo-sus-

tancial), y al margen de lo que diga el papel, en los hechos el proceso or-

dinario se habr tornado potencialmente no satisfactorio.

Es por ello que no podemos compartir la postura del profesor argentino

Sags, cuando seala que si el perjudicado por un acto lesivo tiene un trmiteprocesal para exigir la conclusin del agravio, y en ese trmite tiene la posibili-dad de plantear medidas de no innovar (que pueden paralizar la ejecucin de aquelacto lesivo) o medidas innovativas (que retrotraen el estado de las cosas al esta-do anterior de la lesin, v.gr., levantando la clausura de un local) la necesidad derecurrir supletoriamente al proceso de tutela se desvanece45. Eso es en teora;se olvida que en la prctica, para cuando el juez constitucional deba razonar sobre

el particular, el caso de urgencia ya estar planteado, y que, justamente, por ser

de urgencia, se encontrar constitucionalmente proscrita la posibilidad de deri-

var la proteccin del derecho fundamental a proceso ordinario alguno.

Por el contrario, entonces, debemos sumarnos a la conclusin del pro-

fesor peruano Castillo Crdova, cuando afirma que [n]o sirve como argu-mento para sustentar la sumariedad de un proceso judicial ordinario idneopara la salvacin de un derecho constitucional, el que en su interior puedainterponerse una medida cautelar46, aunque, ciertamente, por razones par-cialmente distintas a las por l expresadas47.

Asunto distinto es que la existencia de medidas cautelares en los proce-

sos ordinarios sea una razn de mayor abundamiento para justificar el recha-

zo de un amparo que tiene por objeto solicitar una tutela que en la fecha de

interposicin de la demanda, no evidencia requerimiento de solucin fulminante.

45. Cfr.Sags,NstorPedro.Opcit.p.55.46. Cfr.CastilloCrdova,Luis.Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional.Piura/

Lima:UniversidaddePiura/ARAEditores,2004,p.182.47. SondoslasrazonesquetieneCastilloparanoaceptarlatesisdelasmedidas

cautelarescomocriterioparaubicarvasigualmentesatisfactorias:Primero, quela respuesta que se obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definitiva;y segundo, que el proceso constitucional tambin prev medidas cautelares an dentro deun proceso sumarsimo(Ibid.loc.cit.).Noobstante,quelaadopcindeunamedidacautelarsea,porantonomasia,provisional,ennadainvalidasucondicin


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Por otra parte, el hecho de que en otros ordenamientos jurdicos la

incorporacin del factor de urgencia como presupuesto para dar lugar al

proceso constitucional de la libertad, se encuentre previsto en sus propiasConstituciones, ha llevado a que se alegue que su ausencia en la Constitucin

peruana, genera la inconstitucionalidad del art. 5 2 CPConst.

As, por ejemplo, el profesor Castillo Crdova, tras un anlisis del art.

200 C, sostiene que si en los hechos ocurre una amenaza o una violacinefectiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal constitucionalprevisto por la misma Constitucin son las garantas constitucionales de h-beas corpus, amparo y hbeas data. Ser inconstitucional toda disposicin legalque vaya en contra de la posibilidad de acceder a este mecanismo ante la afec-tacin de un derecho constitucional. Para luego referir que el nico modode que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por partedel perjudicado en su derecho constitucional, ser si l decide libremente acudira l (...). Lo que est prohibido es obligarle. Y es que del texto constitucio-nal brota la alternatividad en los procesos constitucionales que defiendenderechos constitucionales48.

Esta afirmacin, llevada al extremo, bien podra significar que en el art.

200 C, adems de preverse mecanismos jurisdiccionales especializados en la

proteccin de los derechos constitucionales, se ha constitucionalizado el ca-

pricho, pues, literalmente, si al justiciable que considera afectado un derecho

constitucional le viene en gana acudir al proceso de amparo, poco impor-

tar que entre los procesos ordinarios existan vas instauradas para otorgar

plena (y, por tanto, oportuna) satisfaccin a su pretensin. Sencillamente, no

existira modo constitucional de impedrselo.

De ser esto cierto, en efecto, el art. 5 2 CPConst. o cualquier otro que

se le parezca, sera inconstitucional. Ocurre, sin embargo, que encontramos

muy difcil (en realidad, imposible) que lo sea.

devaincidentalplenamentesatisfactoria,enelcorrectoentendidodequesiposteriormenteesvariada,sersencillamenteporquedesaparecilaaparienciadelderechoque,enprincipio,lajustific;enotraspalabras,porqueduranteelprocesohabrnsurgidoelementosrazonablesoconcluyentesparaafirmarquenoexisteafectacinconstitucionaldeningnorden.Reafirmamosquelaraznporlaquequedaexcluidalamedidacautelarprevistaenunavaordinaria,comounavasatisfactoria,essustancialynoformal:siendoquealcasoyaplanteadoenamparoesconsubstancialelpeligroenlademora,eltiempoimpedirderivarloalavaordinaria,ancuandolaprevisinlegislativademedidascautelares,formalmente,lahaganaparecercomoigualmentesatisfactoria.

48. Ibid.loc.cit.pp.183y184.


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Lo que pretende el art. 200 C, es la necesaria institucionalizacin de

procesos ad hoc orientados a la adecuada proteccin de los derechos cons-titucionales, pero de ello en modo alguno podra derivarse la proscripcin de

que dicha defensa pueda ser llevada a cabo tambin por medio de otros pro-

cesos, en la medida, claro est, de que resulten, para tales efectos, y en aten-

cin a las particularidades de cada pretensin, adecuados y eficaces.

Considerar inconstitucional el art. 5 2 CPConst, a nuestro criterio,

supone una incorrecta interpretacin del derecho fundamental a la protec-

cin jurisdiccional de los derechos fundamentales, y una irrazonable res-

triccin de las competencias del legislador para regular derechos que, como

el de tutela jurisdiccional efectiva (art. 139 3 C), son de configuracin

legal.

Dichas competencias, desde luego, tienen como lmite el contenido

constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, pero a ellas en

modo alguno les son oponibles restricciones que van ms all de las consti-

tucionalmente exigibles, pretendiendo limitar el mbito de desenvolvimiento

vlido de la poltica legislativa.

Por otra parte, para hacer frente a una supuesta incompatibilidad entre

la clusula de residualidad del amparo y el art. 25 de la Convencin Ameri-

cana sobre Derechos Humanos (CADH)49, hacemos nuestra la siguiente

reflexin de Espinosa-Saldaa: En realidad, si analizamos lo sealado por laCorte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el VelsquezRodrguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988) y sobretodo a lo prescritoen sus prrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto TribunalInternacional no es solamente la existencia de medios procesales, sino la certezade que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido enuna violacin de los derechos involucrados y se han tomado las medidasnecesarias para recuperar su pleno ejercicio. Fjense que no se habla de estarante medios procesales ordinarios o especiales y especficos para la tutela de

49. Art.25CADH.-1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o acualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la amparecontra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la leyo la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que actenen ejercicio de sus funciones oficiales.2. Los Estados partes se comprometen:a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estadodecidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recursob. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; yc. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en quese haya estimado procedente el recurso.


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dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente.El hecho de que el amparo pase a ser residual y deje de ser alternativo no afectaper se esta situacin, siempre y cuando pueda acreditarse que los medios or-dinarios de proteccin previstos satisfagan los requerimientos de adecuaciny eficacia (...)50.

Y es que lo que le interesa al sistema interamericano de proteccin de

los derechos humanos, es que la proteccin jurisdiccional sea, en todo caso,

efectiva, al margen del rtulo con el que venga presentado el proceso

encargado de dispensarla.

Ante cada afectacin de los derechos fundamentales debe existir una va

jurisdiccional encargada de invalidarla. La configuracin procesal que deba

tener dicha va para hacerlo con efectividad, vendr determinada por las

caractersticas concretas que la alegada afectacin presente. Lo que no pue-

de decirse es que al margen de las condiciones que rodeen la susodicha vul-

neracin, el sistema constitucional y/o internacional imponga una nica fr-

mula procesal con la cual hacerle frente.

Es inevitable sospechar que en la alegada inconstitucionalidad de la clu-sula de residualidad, subyace un temor o poca fe frente a lo que el PoderJudicial pueda hacer en lo que a la defensa de los derechos fundamentales

respecta. Resulta, sin embargo, que dicha desconfianza no desencadena en

modo alguno la inconstitucionalidad del art. 5 2 CPConst.

Cabe recordar que incluso cuando el amparo era alternativo, y toda afec-

tacin de los derechos constitucionales deba necesariamente merituarse a tra-

vs del amparo (si as lo deseaba el recurrente), el Poder Judicial estaba llama-

do a ser el primer protector de dichos derechos (en instancia doble), y slo en

caso de resoluciones denegatorias (art. 202 2 C), el TC. Y es que en el siste-

ma constitucional peruano tal como ocurre, por ejemplo, en Espaa51 la

tutela de los derechos fundamentales, tanto desde un punto de vista orgnico

como procesal, es difusa y no concentrada. Pues la Constitucin no ha confia-

do slo al TC su defensa, ni tampoco ha establecido que slo a travs del pro-

ceso de amparo puedan ser protegidos.

C) Interpretacin objetivo-formal.

Tal como sealramos, los procesos constitucionales tienen tambin

una dimensin objetiva, que pretende garantizar una proteccin adecua-

50. Cfr.Espinosa-Saldaa,Eloy.Op.cit.p.154,nota16.51. Cfr.CruzVillaln,Pedro.Op.cit.pp.11a12.Enelmismosentido,Vid.Aragn

Reyes,Manuel.Problemas del recurso de amparo.Op.cit.


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da, uniforme y constante del contenido constitucionalmente protegido de

los derechos fundamentales, de forma tal que cada caso no se agote en la

justicia constitucional administrada en la esfera subjetiva del demandan-

te, sino que sea el instrumento que viabilice la consolidacin de tales

derechos como un sistema de valores, y que, a su vez, contribuya a pa-

cificar y ordenar no slo un conflicto intersubjetivo de intereses, sino un

mayor mbito de la sociedad.

Un artculo del CPConst. que se encuentra particularmente destinado

a la proteccin de esta dimensin objetiva, es el primero, en el extremo que

seala: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza [delderecho constitucional] por decisin voluntaria del agresor, o si ella devieneen irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundadala demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el em-plazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron lainterposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se leaplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo,sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

Dicho de otro modo, a pesar del decaimiento del inters subjetivo al

interior del proceso (porque por va de los hechos la pretensin ha sido sa-

tisfecha, o porque nunca podr serlo), el juez constitucional se encuentra en

capacidad de dictar una sentencia estimatoria, con el objeto de lograr que el

emplazado se abstenga de incurrir en actos similares en el futuro, no slo con

relacin a la esfera subjetiva del recurrente, sino de la colectividad en general.

Este precepto, que desafa a la teora general del proceso, y que slo

puede ser entendido desde la teora del Derecho Procesal Constitucional, no

tiene parangn en ningn proceso ordinario. De ah que quepa afirmar que

si de lo que se trata es de conceder una satisfactoria proteccin a los derechos

fundamentales en sus dos dimensiones, ningn proceso habr en el ordena-

miento que sea capaz de conseguir lo mismo que el amparo, pues a diferen-

cia del primero, ste ltimo garantiza proyectar una proteccin institucional

de su faz objetiva, incluso en aquellos casos en los que su vertiente subjetiva

se encuentre ya protegida o no pueda serlo. As pues, siendo que ningn

proceso distinto del constitucional puede alcanzar tal cometido, el art. 5 2

CPConst. no tendra supuesto de aplicacin.

Tentadora lectura. Sin embargo, consideramos que si el slo texto del

art. 1 CPConst. pretendiese ser utilizado como argumento para desechar

toda va ordinaria como igualmente satisfactoria, se estara incurriendo en el

error de olvidar que aunque la finalidad del artculo es, en efecto, de alcance

objetivo, su aplicacin se encuentra sometida a un anlisis subjetivo.


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En efecto, no slo resulta que la disposicin no tiene posibilidad de

aplicarse si no desaparece el inters para obrar del afectado, sino que, segn

reza el precepto, es atendiendo al agravio producido, y no en todos loscasos, que el juez constitucional puede aplicarlo. Agravio producido a quin?

cabra preguntar. Pues al recurrente.

De este modo, son la desaparicin del inters subjetivo y la gravedad o

levedad del agravio producido a la esfera subjetiva del afectado, las variables

que permiten o niegan la posibilidad de aplicar el art. 1 CPConst. Y si es un

anlisis caso por caso el que condiciona su aplicacin, cuanto dispone no puede

ser utilizado, sin ms, como un argumento que pretenda negar de manera

absoluta la existencia de vas procesales que puedan resultar igualmente sa-

tisfactorias al proceso constitucional de amparo.

D) Interpretacin objetivo-sustancial.

Ante todo, debemos advertir que a diferencia de la interpretacin sub-

jetivo-sustancial del art. 5 2 CPConst, en la que, por evidentes razones, el

protagonista es el juez constitucional de la primera instancia del amparo, en

la interpretacin objetivo-sustancial, corresponde al TC situarse en el centro

del anlisis.

Descartadas las interpretaciones formales (tanto subjetiva como ob-

jetiva) del art. 5 2 CPConst, y acogida su interpretacin subjetivo-sus-

tancial, hemos tratado de demostrar, hasta el momento, que el amparo

constitucional se ha convertido en un proceso excepcional o extraordina-

rio, slo viable en aquellos casos en los que se encuentre presente el fac-

tor de urgencia. Se ha dicho que toda otra causa deber ser resuelta por

las vas procesales ordinarias, capaces tambin de proteger derechos fun-

damentales.

Sin embargo, bien puede ocurrir que los asuntos de relevancia consti-

tucional no urgentes desde una dimensin subjetiva, sean indebidamente re-

sueltos por la jurisdiccin ordinaria. En otras palabras, es posible que a pe-

sar de no ser casos de real apremio para los individuos, la jurisdiccin ordi-

naria no identifique adecuadamente el contenido constitucionalmente prote-

gido de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, no dispense

debida proteccin al derecho; o, por el contrario, estime pretensiones mani-

fiestamente infundadas. Ello puede suceder, entre otras razones, por no se-

guir la jurisprudencia vinculante del TC, o, simplemente, porque ella no existe

o se encuentra confusamente formulada.

En estos casos, las vas que desde una perspectiva subjetivo-sustancial

aparecan como igualmente satisfactorias, en realidad no lo estn siendo. A

partir de una visualizacin de la tendencia de la jurisprudencia, es decir, de


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aquello que la doctrina italiana ha denominado diritto vivente52, se observacmo la proteccin de los derechos constitucionales se debilita con el cotidiano

actuar del Poder Judicial. Qu hacer en estos casos?

Consideramos que en estos supuestos se justificara una interpretacin

objetivo-sustancial del art. 5 2 CPConst, de manera tal que, cuando menos

en un caso (aunque podran ser ms), el TC prescinda del factor de urgen-

cia en perspectiva subjetiva y deje de considerar una concreta va procesal

como igualmente satisfactoria, de forma tal que pueda pronunciarse sobre el

fondo del asunto, proyectando el precedente vinculante (art. VII Ttulo Pre-

liminar CPConst53) que resulte necesario para encausar o reencausar en la

jurisdiccin ordinaria la debida tutela del derecho o los derechos constitucio-

nales de que se trate.

Y dado que en estas circunstancias, antes que como un rgano tute-

lar de derechos subjetivos, el TC actuara como un unificador o integrador

de la jurisprudencia, sera preciso que no mantenga una apreciacin clsi-

ca del concepto de precedente54, sino, antes bien, una visin ms amplia de

la institucin.

Como bien seala Michele Taruffo, la definicin de lo que en una sen-

tencia constituye ratio decidendi, no est sujeta a supuestas verdades irrefu-tables: Tal vez se trata del criterio usado para calificar los hechos relevantesde la controversia y para decidir sobre ellos, con una acentuacin de la refe-rencia a los hechos. Otras veces se entiende, al contrario, el principio jurdi-co usado como criterio para decidir, con una acentuacin sobre la norma en

52. Sobrelosalcancesdeesteconcepto,Vid.DelaVega,AugustoMartn.La sentenciaconstitucional en Italia. Madrid:CentrodeEstudiosPolticosyConstitucionales,2003,pp.184a212.

53. Art.VIITtuloPreliminarCPConst.:Las sentencias del Tribunal Constitucional queadquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as loexprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...).

54. Apesardequealgunosmercedaunalecturasesgadadelconceptodeprecedenteseloexigen.(Vid.ArianoDeho,Eugenia.Principio de autonomaprocesal del Tribunal Constitucional? Algunas glosas a la sentencia del caso Anicama.En:Dilogoconlajurisprudencia.N.85,Ao11,Octubre2005,pp.33a35).Decimossesgada,puesnossorprendelafacilidadconlaquepretendehacerseextensivoelconceptoestadounidensedeprecedente(que,porcierto,nisiquieraensmismoespacfico)aordenamientossustancialmentedistintoscomoelnuestro.Caberecordarque,sindejardeladolassignificativassimilitudesquehoyporhoyexistenentrelaCorteSupremadelosEstadosUnidosylosTribunalesConstitucionales,susrealidadesyfuncionesnodejandetenerdiferenciasimportantes(Cfr.BeltrndeFelipe,MiguelyGonzlesGarca,Julio.Las sentenciasbsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica(elestudiopreliminar).Madrid:CentrodeEstudiosPolticosyConstitucionales,2005,pp.20a58).


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vez del hecho. Otras veces se entiende el argumento jurdico empleado, parajustificar la decisin relativa a la calificacin de los hechos o la decisin rela-tiva a la seleccin de la regula iuris, o ambas55.

A nuestro juicio, es importante que el TC, cuando menos en los prime-

ros aos de vigencia del CPConst, no de la espalda a ninguno de estos con-

ceptos de ratio decidendi, pues en la medida de que respete la claridad quele exige el art. VII Ttulo Preliminar CPConst, todos ellos, en algn momento,

podran ser de utilidad en la necesidad de cumplir debidamente sus funcio-

nes de valoracin, ordenacin y pacificacin56.

Por otra parte, una acepcin flexible de la regla o principio normativo

que pueda ser considerado precedente vinculante en una sentencia del TC,

no desembocara en la imprevisin, puesto que a diferencia de lo que ocurre

en ordenamientos comparados en los que la definicin de aquello que cons-

tituye precedente usualmente corre por cuenta del juez sucesivo, en el caso

del ordenamiento jurdico peruano corre por cuenta del TC, a quien se le ha

encomendado precisar el extremo de su efecto normativo (art. VII TtuloPreliminar CPConst).

Que sea el juez emisor y no el sucesivo, el encargado de fijar razonable-

mente el contenido normativo vincu

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Amparo y Residualidad. Interpretaciones Del 5.2 Del CPConst- Roger Rodriguez