ANÁLISE DO REGIME DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL … file1 Mestrando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. * Abreviaturas e Siglas: AED –Análise

Ano 1 (2015), n 1, 459-504

ANLISE DO REGIME DA CONVENO

INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDADE

CIVIL PELOS PREJUZOS DEVIDOS

POLUIO POR HIDROCARBONETOS EM

TRANSPORTE MARTIMO SOB A PTICA DA

ANLISE ECONMICA DO DIREITO

Andr Mondaine Rodrigues1

Sumrio: Introduo. Captulo I Das Convenes Internacio-

nais sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por

Poluio por Hidrocarbonetos (CLC 1969 & 1992). 1.1- Breve

Histrico. 1.2- Do Regime da CLC. 1.2.1- Da Competncia.

1.2.2- Da Responsabilidade Civil. 1.2.2.1- Do Princpio da Ca-

nalizao da Responsabilidade Civil. 1.2.3- Da Limitao da

Responsabilidade. 1.2.4- Dos Danos e Prejuzos Indemniz-

veis. 1.3- Da Natureza Jurdica da CLC. Captulo II - Do Re-

gime dos Fundos. 2.1- Breve Histrico. 2.2- Regimes de Com-

pensao. Captulo III - Anlise Econmica do Regime da

Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil pelos

Prejuzos Devidos Poluio por Hidrocarbonetos. 3.1- Da

Relao Contractual Entre o Transportador de Hidrocarbonetos

e o Dono da Carga. 3.2- Da Relao Extracontractual no

Transporte de Hidrocarbonetos. 3.2.1- Da Responsabilidade

Objectiva. 3.2.2- Da Canalizao da Responsabilidade. 3.2.3-

Da Limitao da Responsabilidade. 3.2.4- Do Seguro Obrigat-

rio. 3.2.5- Dos Fundos. 3.2.6- Dos Efeitos de uma Norma Re-

gulatria. Concluses. Referncias Bibliogrficas

INTRODUO*

1 Mestrando em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa. * Abreviaturas e Siglas: AED Anlise Econmica do Direito ; Bunker Oil Inter-

national Convention on Civil Liability for Bunker Oil Pollution Damage de 2001;

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presente anlise procura esmiuar por meio da

anlise econmica do direito (AED) o regime

jurdico da responsabilidade por poluio mar-

tima quando do transporte de hidrocarbonetos,

realizando-se esta anlise acerca do regime da

Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil em Da-

nos Causados por Poluio por Hidrocarbonetos de 1969 e de

seu Protocolo de 1992 (CLC1969 e CLC1992), principal-

mente. Alm de proceder uma anlise acerca da Conveno

Internacional para a Constituio de um Fundo para Compen-

sao pelos Prejuzos Devidos Poluio por Hidrocarbonetos

de 1971 e seus Protocolos de 1992, 2000 e de 2003. Tendo

como objeto, ento, a anlise econmica do sistema imposto

pelo regime da CLC & Fundos.

CLC International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage 1969 e

o Protocolo de 1992; CLC & Fundos Regime da Conveno Internacional sobre

Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio por Hidrocarbonetos de

1969 e de seu Protocolo de 1992 em adio ao regime imposto pela Conveno

Internacional para a Constituio de um Fundo para Compensao pelos Prejuzos

Devidos Poluio por Hidrocarbonetos de 1971 e seus Protocolos de 1992, 2000 e

de 2003; CLC-1969 Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil em

Danos Causados por Poluio por Hidrocarbonetos de 1969 ; CLC-1992 Protoco-

lo de 1992 a Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos

Causados por Poluio por Hidrocarbonetos de 1969 ; Fundos International Con-

vention on the Establishment of an International Fund for Oil Pollution Damage de

1971 e os Protocolos de 1992, 2000 e 2003; HNS International Convention on

Liability and Compensation for Damage in Connection with the Carriage of Hazar-

dous and Noxious Substances by Sea de 1996 e o Protocolo 2010; INTERVENTI-

ON International Convention relating to Intervention on the High Seas in Cases of

Oil Pollution Casualties de 1969 e seu Protocolo de 1973; MARPOL International

Convention for the Prevention of Pollution from Ships de 1973 e os Protocolos de

1978 e 1997; OILPOL-1954 International Convention for the Prevention of Pollu-

tion of the Sea by Oil ; OPA-1990 Oil Pollution Act of 1990 ; OPRC Internatio-

nal Convention on Oil Pollution Preparedness, Response and Co-operation de 1990

e seu Protocolo HNS de 2000; P&I Club Protection and Indemnity Insurance ;

SOLAS International Convention for the Safety of Life at Sea de 1960 e as ver-

ses 1974 e 1980

A

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 461

Para tanto, faz-se a seguinte pergunta: Seria esse siste-

ma eficiente do ponto de vista da AED?

Acreditamos, em um primeiro momento, que os legisla-

dores internacionais foram aptos em constituir um sistema efi-

ciente, tanto que passados mais de 40 anos o mesmo permane-

ce vigente e sem previso de ser substitudo.

Esse tema parece-nos assumir bastante relevncia para

o direito, uma vez que a prpria realidade econmico-social

que o envolve bastante ampla e complexa, principalmente em

relao a necessidade de se garantir o melhor interesse e a justa

restituio das externalidades sofridas por aqueles que foram

afectados pela poluio oriunda de hidrocarbonetos transporta-

dos como carga por um navio.

Parte-se da premissa que o interesse maior que nos mo-

tivou a desenvolver esta anlise foi o aumento do volume de

hidrocarbonetos a serem transportados em nossos oceanos e

mares. Aumento este que no foi acompanhado por uma redu-

o significativa nos nmeros de acidentes envolvendo os na-

vios que efectuam o transporte destas commodities.

Este estudo ter como objetivo proporcionar uma viso

sucinta e organizada das ideias que aqui forem apresentadas,

alm de procurar contribuir, ainda que humildemente, para um

melhor entendimento acerca do sistema criado pelo regime das

CLCs & Fundos.

Ressaltamos que o primeiro captulo procurar inserir o

leitor no contexto jurdico do regime da CLC1969 e CLC

1992. Desenvolvendo, en passant, seu histrico e examinando

seu regime principalmente no que concerne a responsabilidade

civil aquiliana, a limitao desta e aos danos e prejuzos a se-

rem indemnizveis.

Ainda nesse diapaso, o captulo segundo procurar

descrever a insero do regime dos Fundos dentro desta lgica

da CLC, atravs de seu histrico e de seu regime de compensa-

o.

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Em concluso, o derradeiro terceiro captulo dever con-

duzir a uma AED sobre esse sistema. Onde procurar-se- defi-

nir se o mesmo pode ou no ser considerado eficiente e, em

no o sendo, quais as principais medidas que, por ventura, pos-

sam ser adoptadas na busca de se chegar a um ptimo parentia-

no.

Assim, partiremos de uma anlise contractual na relao

entre transportador e dono da carga e atingiremos o cerne deste

trabalho quando da AED da responsabilidade extracontractual

presente no regime da CLC. Ao final, tentaremos, mui humil-

dimente, tecer possveis ideias cuja inteno maior seja a de

contribuir para a melhora do actual sistema.

Desnecessrio informar que no presente trabalho deixa-

ro de ser analisadas inmeras outras questes de destaque que

envolvem o despejo de leos no contemplados pelo regime

por ora analisado, tais quais as decorrentes do despejo de lastro

ou do leo bunker. Tambm deixaro de ser analisadas ques-

tes relativas ao despejo de leos em rios e lagos e oriundos de

embarcaes que no sejam consideradas navios na forma da

CLC. A anlise econmica ficar adstrita ao regime jurdico

imposto pelo sistema da CLC & Fundos.

1 DAS CONVENES INTERNACIONAIS SOBRE RES-

PONSABILIDADE CIVIL EM DANOS CAUSADOS POR

POLUIO POR HIDROCARBONETOS (CLC 1969 &

1992)

1.1 BREVE HISTRICO

A partir da segunda metade do sculo XX a comunida-

de internacional passa a discutir e elaborar convenes interna-

cionais2 que procuram prevenir o despejo de leos nos oceanos

2 Dentre as quais, merecem maior destaque a International Convention for the Pre-

vention of Pollution of the Sea by Oil (OILPOL), 1954; a International Convention

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e mares, responsabilizar os causadores destes e indemnizar as

vtimas, procurando, assim, proteger os interesses de terceiros,

o meio ambiente marinho e a sociedade dependente deste. Nes-

te cenrio, ganha maior destaque a Conveno Internacional

sobre Responsabilidade Civil pelos Prejuzos Devidos Polui-

o por Hidrocarbonetos de 1969, por ser a primeira a procurar

tratar o tema sobre uma perspectiva de responsabilizao civil

do proprietrio do navio.

Sua origem remonta a tragdia do Torrey Canyon, em

1967, momento em que a comunidade internacional, entenden-

do que o regime de responsabilidade civil ento vigente3 no

era satisfatrio (pois somente limitava a responsabilidade) e

no correspondia realidade presente no tranporte de hidrocar-

bonetos e a proporo dos danos causados por acidentes relaci-

onados a este transporte, resolve adoptar um novo e inovador

(no apenas limitava a responsabilidade, mas tambm a impu-

tava) regime de responsabilizao civil.

Com o passar dos anos e o desenvolvimento da inds-

tria martima de transporte de hidrocarbonetos tornou-se evi-

dente que o regime imposto pela CLC1969 j no cobria a

expectativa de indemnizao dos lesados. Eventos catastrfi-

cos, como o do Amoco Cadiz, que se seguiram, mais uma vez,

for the Safety of Life at Sea (SOLAS), 1960 e as verses 1974 e 1980; a Internation-

al Convention relating to Intervention on the High Seas in Cases of Oil Pollution

Casualties (INTERVENTION 1969), 1969 e seu Protocolo de 1973; a International

Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage (CLC), 1969 e o Protocolo

de 1992; a International Convention on the Establishment of an International Fund

for Oil Pollution Damage (IOPC Funds), 1971 e os Protocolos de 1992, 2000 e

2003; a International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (MAR-

POL), 1973 e os Protocolos de 1978 e 1997; a International Convention on Oil

Pollution Preparedness, Response and Co-operation (OPRC), 1990 e seu Protocolo

HNS de 2000; a International Convention on Liability and Compensation for Dam-

age in Connection with the Carriage of Hazardous and Noxious Substances by Sea

(HNS), 1996 e o Protocolo 2010; e a International Convention on Civil Liability for

Bunker Oil Pollution Damage, 2001. 3 International Convention relating to the Limitation of the Liability of Owners of

Sea-Going Ships, 1957.

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fizeram com que a comunidade internacional redigisse o proto-

colo de 1984 que aumentava os montantes dos limites da res-

ponsabilidade. Entretanto, este nunca entrou em vigor.

Pressionada, a Comunidade Internacional produziu em

1992 novo protocolo4, surge, assim a CLC1992

5, a qual, e

muito acertadamente, segundo Lus de Lima Pinheiro6, no

completamente autnoma em relao a CLC19697.

1.2 DO REGIME DA CLC

1.2.1 DA COMPETNCIA

Acerca do regime da CLC, divide-se sua competncia

em territorial e material8. Sobre aquela, temos que a conveno

possui uma competncia distinta conforme os prejuzos devi-

dos poluio [alnea a) do art. II da CLC] ou as medidas de

salvaguarda [alnea b) do art. II da CLC]. Quanto aos casos

relacionados a alnea a) trata-se das guas de soberania de um

Estado, assim, deve-se analisar conforme as regras de DIP9. J

em relao a alnea b), tais medidas podero ser aplicadas em

qualquer que seja o local, inclusive alto mar ou zonas econ-

4 Foi, ao mesmo tampo, modificado por protocolo a Conveno do Fundo de 1971. 5 Esta no revogou a anterior. Todavia o facto dos principais Estados com trfego de

hidrocarbonetos terem aderido ao protocolo fez com que aquela verso perdesse

destaque. Actualmente, a CLC de 1969 ainda vigora em pouco menos de 40 Estados. 6 Cf. PINHEIRO, Lus de Lima. O Direito Comercial Martimo de Macau Revisita-

do. Disponvel em

http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=13744&i

da=13762 . 7 Em sentido diverso, RAPOSO, Mrio. A nova lei martima de Macau e os seus

trabalhos preparatrios in Revista da Ordem dos Advogados. - a.61v.III. Lisboa, p.

1163 e ss. 8 Cf. MARTINEZ, Ignacio Arroyo. Curso de Derecho Maritimo. Barcelona: Ed.

Bosch 2001, p. 759. 9 Cf. MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacio-

nal Pblico, volume II, 15 edio. Editora Renovar, 2004, p. 1179 e ss; ALMEIDA,

Francisco Ferreira. Direito Internacional Pblico, 2 edio. Editora Coimbra, 2003,

p. 209 e ss.

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micas exclusivas pertencentes a outros Estados, desde que sirva

para prevenir ou minimizar os danos oriundos de um evento.

J no que concerne a competncia material da aplicao

da CLC, esta encontra-se no rol do art. I desta norma, nomea-

damente, quando da definio10

dos termos consagrados por

este artigo. Quanto ao termo navio o art. I/1 combinado com

o art. XI da CLC tratam do mesmo. Entretanto, apesar desta

definio, permanecem ainda diversas dvidas sobre este. Tal,

se deve ao facto de no haver na prpria doutrina e jurispru-

dncia mundial qualquer consenso na definio do que seria

um navio11

.

Acerca dos hidrocarbonetos, temos que o art. I/512

nos

informa o que ser considerado hidrocarbonetos no mbito da

CLC.

Em relao ao termo poluio, art. I/6 da CLC, percebe-

se que o mesmo se d na busca de restringir o mbito de apli-

cao da CLC, Assim, deve esta poluio ser anlisada no em

uma ptica lato, mas sim de maneira bastante restritiva no sen-

tido de um de seus corolrios, qual seja a contaminao, a qual

dever ser interpretada pelo contacto fsico, presente na primei-

ra parte da alnea a) do art. I/6 da CLC.

Assim, entende-se, de forma bastante limitada, que a

poluio que ensejar responsabilizao seja aquela na qual

haja contacto direto entre o hidrocarboneto e o bem protegido

juridicamente. Quando um prejuzo no resultar da contamina-

o no h que se falar em indemnizao na forma da CLC.

Conforme a leitura do art. I/3 da CLC, proprietrio a

pessoa, singular ou coletiva, em cujo nome o navio est regis-

10 Ou tentativa de uma. 11 Cf. MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internaci-

onal Pblico, volume II, 15 edio. Editora Renovar, 2004, p. 1275 e ss. 12 A redao deste artigo difere de sua original 1969 na qual ao invs de hidro-

carbonetos minerais persistentes lia-se hidrocarbonetos persistentes. Outra modi-

ficao notria da CLC1992 a relativa a excluso do leo de baleia, presente na

verso original.

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tado. Em no havendo registo, segundo a prpria CLC, o pro-

prietrio ser a pessoa ou pessoas que possuam o navio. Nota-

se a natureza delimitadora desta definio, de maneira diversa,

e muito mais realista, temos como exemplo o Oil Pollution Act

of 1990 norte americano (OPA1990), que bastante amplo no

que concerne aqueles que podero ser considerados propriet-

rios do navio e sujeitos passivos de uma responsabilizao,

prevalecendo, no caso, a situao ftica quando de um aciden-

te. O mesmo vale para a Bunker Oil, onde alm deste, sero

tambm considerados proprietrios o armador, o afretador a

casco nu e o gestor do navio.

1.2.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo o art. III/1 da CLC, responsvel por um

evento e pelos prejuzos devidos poluio causada por este o

proprietrio do navio, quando da data de ocorrncia do evento.

A priori, parece-nos que o regime de responsabilidade

elencado pela CLC seja o de responsabilidade objectiva13

. Tal

assertiva se faz uma vez que pela anlise do art. III/1 da CLC

conclui-se que o proprietrio do navio responder independen-

temente de culpa. Com o advento da canalizao da responsa-

bilidade, parece-nos mais ainda reforada esta ideia.

Constam dos arts. III/2 e 3 da CLC, situaes excluden-

tes de responsabilidade civil, o que faz com que esta responsa-

bilidade objectiva no seja absoluta.

Conforme Ren Rodire14

e Rafael Matilla Alegre15

afirmam estaramos diante de uma responsabilidade civil pre- 13 Deve-se afastar aqui qualquer ideia de que se trate de uma responsabilidade objec-

tiva ambiental, pois, evidente que a CLC no uma conveno internacional de

natureza ambiental, mas sim de natureza martima com, alguns, reflexos ambientais

aps o protocolo de 1992. 14 Cf. RODIRE, Ren. Trait Gneral de Droit Maritime. Ed. Dalloz, 1976, p. 660

e ss. 15 Cf. ALEGRE, Rafael Matilla. Internacionalidad Del Derecho Maritimo Y Juris-

diccion Internacional. Ed. Universidad de Deusto, 1999, p. 158 e ss.

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sumida, uma vez que a CLC em seus arts. III/2 e 3, em momen-

to nenhum, prev uma responsabilizao objectiva do proprie-

trio ademais de aceitar causas excludentes da responsabilida-

de.

Data venia aos autores, parece-nos, seguindo a linha de

Manuel Janurio da Costa Gomes16

, Nuno Manuel Castelo-

Branco Bastos17

e Igncio Arroyo Martinez18

e grande maioria

da doutrina, que, em verdade, o art. III/2 da CLC no tem fora

para modificar a natureza da responsabilidade objectiva do

proprietrio do navio, pois, estamos diante de meras causas de

excluso, as quais, em nenhum momento, pressupem a culpa

como pressuposto da responsabilidade. E, no que concerne ao

art. III/3 da CLC, nota-se que este, tambm, no modifica a

responsabilidade objectiva do proprietrio, somente, exonera,

total ou parcialmente, o dever indemnizatrio deste perante o

lesado causador, total ou parcial, do evento. Conclui-se, ento,

pela natureza objectiva da responsabilidade do proprietrio do

navio.

Tal no poderia ser diferente, como evidencia Manuel

Janurio da Costa Gomes19

, pois, estamos diante de uma acti-

vidade de altssimo risco, capaz de gerar danos catastrficos.

Inconcilivel, ento, com uma lgica suportada na responsabi-

lidade subjectiva, ainda que presumida.

No que tange a responsabilidade civil, como j vimos,

por fora do art. III/1 da CLC em ocorrendo um evento, ser

responsvel pelo mesmo o proprietrio de um navio. Tal enten-

dimento reforado quando da leitura do art. III/4 da CLC.

16 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

Crditos Martimos. Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 385 e ss. 17 Cf. BASTOS, Nuno Manuel Castelo-Branco. Direito dos Transportes. Coimbra:

Ed. Almedina, 2004, p. 180 e ss. 18 Cf. MARTINEZ, Ignacio Arroyo. Curso de Derecho Maritimo. Barcelona: Ed.

Bosch 2001, p. 762. 19 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

Crditos Martimos. Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 389.

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Entretanto, quando da possibilidade de se indentificar dolo20

ou

culpa grave das pessoas mencionadas nas alneas a) a f) do art.

III/4 da CLC, ser possvel excluir-se a responsabilidade do

proprietrio do navio, sendo, evidente, que responder neste

caso o agente que por dolo ou culpa grave cometeu aco ou

omisso que tenha ocasionado um evento.

1.2.2.1 DO PRINCPIO DA CANALIZAO DA RES-

PONSABILIDADE CIVIL

O art. III da CLC consagrou o chamado princpio da

canalizao da responsabilidade21

. Em verdade, ao canalizar a

responsabilidade, a CLC opera uma imputao especfica ao

proprietrio do navio. Assim, a Conveno probe uma soli-

dariedade passiva deste proprietrio com outros possveis agen-

tes causadores de um evento. O que nas palavras de Carlos de

Oliveira Coelho22

constituiria o proprietrio do navio em um

destinatrio forado da responsabilidade civil. Questo que

surge, a de saber porqu a CLC canaliza a responsabilidade

para o proprietrio do navio e no para o dono da carga23

ou

para o explorador deste?

Ao canalizar a responsabilidade para o proprietrio do

navio e no para o dono da carga, o regime da CLC24

procura

facilitar a identificao de um responsvel, o que poderia ser

complicado em se tratando do dono da carga, uma vez que esta,

20 Directo, necessrio ou eventual. 21 Provavelmente sob influncia das convenes nucleares adoptadas nos anos 60 do

sculo XX que canalizavam a responsabilidade para os operadores das instalaes

nucleares. 22 Cf. COELHO, Carlos de Oliveira. Poluio Martima por Hidrocarbonetos e

Responsabilidade Civil. Coimbra: Ed. Almedina, 2007, p. 100. 23 O dano que por ventura ocorra se deve, em regra, a contaminao ocasionada pela

carga. O perigo a carga e no o transporte per si. 24 Quando das discusses para a elaborao da CLC1969, chegou-se a discutir a

possibilidade de se responsabilizar os armadores.

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em regra, transportada com base em conhecimento de car-

ga25

.

A canalizao, se por um lado mostra-se positiva ao fa-

cilitar a identificao do devedor da obrigao de indemnizar.

Tem o seu revs no que tange a garantia do crdito. Uma vez

que ao responsabilizar somente o proprietrio, e no h impu-

tando a outros possveis responsveis, dificulta que o credor

tenha seu crdito efectivamente satisfeito. Assim, parece-nos

fundamental a necessidade de se adoptarem medidas garantido-

ras do crdito em conjunto com esta lgica da canalizao para,

de alguma forma, se alcanar a maior eficincia e segurana

indemnizatria.

Neste diapaso, a CLC adoptou, em seu art. VII/1, me-

dida que procura proteger a satisfao de crdito do lesado

atravs da obrigao de se constituir um seguro. Esta obrigao

de se constituir e manter um seguro ou outra garantia financeira

nas palavras de Mario Raposo o Elemento central do siste-

ma CLC, quer 69, quer 92 26

.

Entretanto, percebe-se, na viso dos lesados, a infelici-

dade da norma ao limitar a constituio do seguro ao limite da

responsabilidade do proprietrio do navio, na forma do art. V/1

da CLC, e, pior, parece-nos, o facto de que tal obrigatorieda-

de s ser exercida face a navios que transportem mais de

2.000 toneladas de hidrocarbonetos a granel como carga, no

garantindo, assim, o transporte de carga em menores quantida-

des de hidrocarbonetos a granel.

Percebe-se que este regime de canalizao poder, em

alguns casos, afectar negativamente os lesados, minorando ou,

25 Trata-se, portanto, de um ttulo de crdito podendo ser transmitido (negociado)

junto a terceiros. Para maiores informaes: COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de

Direito Comercial, volume I. 1 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 371 e ss. 26 Cf. RAPOSO, Mrio. Segunda (e ltima) Reflexo Sobre um Esboo de Reforma

do Direito Martimo Portugus. Disponvel em <


da=16894 >.

470 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

at, excluindo o direito destes a uma indemnizao justa e efi-

ciente por parte do proprietrio do navio e de seu(-s) segura-

dor(-es). O que poder vir, ou no, a ser corrigido pela inter-

veno dos fundos27

.

Neste ponto, parece-nos muito mais justo e eficiente a

lgica de responsabilidade solidria adoptada pelo OPA1990,

segundo o qual, poder ser responsvel por um evento qualquer

pessoa que opere de facto ou frete o navio. Igual lgica foi

adoptada pela Bunker Oil.

Questo que urge, ainda, analisar a de saber se este

modelo de canalizao absoluto, no sentido de somente res-

ponsabilizar o proprietrio do navio, sem excesses, ou se h a

existncia de chamadas brechas nele.

Conforme Manuel Janurio da Costa Gomes: A questo coloca-se com particular incidencia quanto aos

construtores dos navios e as sociedades de classificao, mas

tambm, entre outros, relativamente aos Estados costeiros

que tenham agido tardia ou deficientemente no combate a po-

luio. Estamos perante aquilo que Bonassies designa por

quarto nvel de reparao, no qual coloca tambm o pr-

prio proprietrio do navio (e as pessoas identificadas no ar-

tigo III/4 da CLC) mas num quadro de imputao por danos

que no correspondam aos prejuos devidos a poluio, tal

como definidos na CLC (artigo I/6), bem como a prpria se-

guradora (P&I Club) que tenha entregado ao proprietrio do

navio um certificado de seguro sem se ter certificado sobre a

navegabilidade deste. 28

Parece-nos que a canalizao imposta pela CLC no

absoluta, mas antes um princpio orientador que deve ser ob-

servado com razoabilidade, assim, possvel se pensar, que se

impute a responsabilidade ao construtor do navio29

e as socie-

27 Infra, segundo captulo. 28 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

Crditos Martimos. Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 400. 29 Cf. MARTINEZ, Ignacio Arroyo. Curso de Derecho Maritimo. Barcelona: Ed.

Bosch 2001, p. 758; RAPOSO, Mrio. Responsabilidade Extracontratual das Socie-

dades de Classificao de Navios. Disponvel em <

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 471

dades classificadoras30

. Quanto a estas, pautando-se nos arts.

III/4, a) e b) da CLC.

Segundo Nicolai I. Lagoni31

, no faria sentido respon-

sabilizar tais sociedades, posto que as mesmas desempenham

uma funo relativa a segurana do navio, ou seja, elas prestam

servios ao navio atestando as condies de segurana deste,

no se relacionando as questes relativas a navegao do navio,

questes estas as quais ensejariam a possibilidade de uma res-

ponsabilidade aquiliana. Tal argumento seguido por Manuel

Janurio da Costa Gomes32

.

1.2.3 DA LIMITAO DA RESPONSABILIDADE

A CLC, em seu art. V/1 e alneas, adoptou a limitao

da responsabilidade33

pautando-se na arqueao34

do navio. Tal

sistema de limitao segue a linha da limitao de responsabi-

lidade presente nas Convenes de Bruxelas de 195735

e Lon-

dres de 197636

.

http://www.oa.pt/upl/%7B7e84de76-51a7-42ab-84f5-7eec8698a4e6%7D.pdf >;

COELHO, Carlos de Oliveira. Poluio Martima por Hidrocarbonetos e Responsa-

bilidade Civil. Coimbra: Ed. Almedina, 2007, p. 106 e ss. 30 Cf. RAPOSO, Mrio. Responsabilidade Extracontratual das Sociedades de Classi-

ficao de Navios. Disponvel em < http://www.oa.pt/upl/%7B7e84de76-51a7-42ab-

84f5-7eec8698a4e6%7D.pdf >; BORGES, Orlindo Francisco. Responsabilidade

civil das sociedades de classificao por derrames petrolferos causados por navios

inspecionados: em busca de um claro regime entre o Port State Control e os contra-

tos de classificao in Revista de Concorrncia e Regulao, ano IV, . n. 13,

Jan/Mar 2013. Coimbra: Ed. Almedina, 2013, p. 137 e ss. 31 Cf. LAGONI, Nicolai I. The liability of classification societies. Ed. Springer

Verlag, 2007, p. 289 e 290. 32 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

Crditos Martimos. Editora Almedina, 2010, p. 403. 33 Cf. FAURE, Michael, e WANG, Hui. Financial Caps for Oil Pollution Damage:

A Historical Mistake? in Maastricht Faculty of Law Working Paper 2007/6. Maas-

tricht, 2007, p. 08 e ss. Disponvel em

http://www.unimaas.nl/default.asp?template=werkveld.htm&id=F60BL5P00MJO46

6V63M6&taal=nl . 34 Cf. art. V/10 da CLC. 35 Disponvel em < http://www.admiraltylawguide.com/conven/limitation1957.html

472 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

No se trata de uma obrigao do proprietrio em limi-

tar a responsabilidade, mas sim de uma faculdade do mesmo.

Cabendo observar que, segundo o art. V/2 da CLC, o propriet-

rio perder o direito de limitar a sua responsabilidade caso o

dano por poluio tenha resultado de um ato ou omisso pesso-

al prpria cometida com a inteno de causar aquele dano ou

por agir imprudentemente e com o conhecimento de que pro-

vavelmente aquele dano poderia ocorrer.

Acerca da constituio de um fundo de limitao, no

se pode entender37

ser o mesmo essencial para que o propriet-

rio se favorea da limitao. Certo que tal questo deve ser

observada, na prtica, sobre uma ptica de gesto, ou seja, cabe

ao proprietrio analisar se lhe mais favorvel requerer a cons-

tituio de um fundo ou no, tal anlise dever levar em conta

as propores de um evento, por bvio, parece-nos que quanto

mais catastrfico for este, mais far sentido o pleito pela cons-

tituio de um fundo, dado a quantidade, em um primeiro mo-

mento, indefinida de lesados e do quantum a se indemnizar.

A constituio do fundo produzir, dentre outros, os se-

guintes efeitos, de acordo com o art. VI/1 e alneas da CLC.

Nenhum dos lesados poder exercer qualquer direito contra

quaisquer outros bens do proprietrio em relao quela recla-

mao e a autoridade competente pelo fundo dever determinar

a liberao de qualquer navio ou de qualquer outra propriedade

pertencente ao proprietrio que tiver sido arrestada por fora de

uma reclamao e, do mesmo modo, dever liberar qualquer

cauo ou qualquer outra garantia fornecida para evitar aquele

arresto. Fica, assim, o patrimnio do proprietrio, que no dis-

ponibilizado para a constituio do fundo, imune a reclamaes

relativas a um evento, pois, somente os bens afectos ao fundo

respondero pelas indemnizaes. >. 36 Disponvel em < http://www.admiraltylawguide.com/conven/limitation1976.html

>. 37 Como, em um primeiro momento, nos leva crer a letra do art. V/3 da CLC.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 473

O art. V/4 da CLC nos apresenta a forma de distribui-

o do fundo, adoptando-se o princpio da par conditio credito-

rum, temos que a distribuio se dar proporcionalmente aos

valores das reclamaes realizadas pelos credores38

.

1.2.4 DOS DANOS E PREJUZOS INDEMNIZVEIS

Em regra, existindo poluio (contaminao) h danos

e, por conseguinte, prejuzos. Paulo de Bessa Antunes concei-

tua39

dano como qualquer prejuzo causado a algo ou algum

por terceiro que fica compelido ao ressarcimento.

No que concerne aos danos e prejuzos indemnizveis

pelo sistema da CLC & Fundos, ocorreram sensveis modifica-

es a partir dos protocolos de 1992, uma vez que, atravs des-

tes, por exemplo, passou-se a cobrir, ainda que limitadamente,

danos ao ambiente.

O art. I/6 da CLC e suas alneas regulam quais danos e

prejuzos sero indemnizveis. Devendo-se atentar especial-

mente ao termo contaminao40

.

Evidente que sempre sero indemnizveis os danos

pessoais corporais. Questo complexa saber quais sero os

tipos de danos as coisas que geram direito a indemnizao. 38 Interessante o facto do prprio proprietrio ter direito a uma quota do fundo,

conforme o art. V/8 da CLC. Assim, as reclamaes relativas s despesas razoavel-

mente realizadas, ou aos sacrifcios razoavelmente feitos voluntariamente pelo pro-

prietrio para impedir ou minimizar os danos causados por poluio tero o mesmo

valor que outras reclamaes contra o fundo. Ou seja, poder o proprietrio ser

compensado pelos gastos razoveis que tenha realizado afim de se impedir ou mini-

mizar os danos causados. Ora, soa, para ns, como hilria tal norma, uma vez que

atravs desta, poder o devedor ampliar a limitao de sua responsabilidade ao

adoptar medidas que deveriam ser consideradas no como voluntrias, todavia, sim

como obrigatrias para o proprietrio, constituindo um dever de mitigar perdas. 39 Cf. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, 7 edio. Rio de Janeiro: Ed.

Lumen Juris, 2004, p. 239. 40 Cf. COELHO, Carlos de Oliveira. Poluio Martima por Hidrocarbonetos e

Responsabilidade Civil. Coimbra: Ed. Almedina, 2007, p. 61; RAY, Jos Domingo.

Derecho de la Navegacin: Con Textos Legales Nacionales e Internacionales y sobre

Comercio Exterior, vol. III. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1992, p. 258 e ss.

474 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

De acordo com a lgica adoptada pelo FIPOL41

, na sec-

o 1 de seu Claims Manual, edio de Dezembro de 2008,

entendemos que os tipos de prejuzos que geram direito a in-

demnizao seriam os relativos as clean-up and preventive

measures; property damage; consequential loss; pure economic

loss; environmental damage; e use of advisers.

Quanto as clean-up and preventive measures, property

damage e use of advisers parece-nos no haver maiores dvi-

das a se sucitar, constituindo o direito a um ressarcimento da

prpria lgica jrdica de indemnizao.

Complexo , entretanto, analisar quais seriam as fron-

teiras ao ressarcimento quando diante de questes relativas a

consequential loss, pure economic loss e environmental dama-

ge.

Partindo de interpretao desenvolvida por Manuel Ja-

nurio da Costa Gomes42

a consequential loss estaria abrigada

pela CLC quando esta referisse a dano por poluio, na forma

do art. I/6, a) da CLC, como perda ou dano causado fora do

navio por uma contaminao.

J no que concerne a pure economic loss temos que, se-

gundo Fernando Arajo43

, esta seria: () uma perda financeira que no corresponde a um dano

fsico, assimilvel portanto ao lucro cessante ()

Tratam-se de situaes de particular complexidade, em

que no havendo contacto direto entre a contaminao e um

bem, ainda assim, lesiona-se o patrimnio de outrem.

Mais uma vez, como nos ensina Manuel Janurio da

Costa Gomes44

, a indemnizao desta categoria de perdas de-

41 Claims Manual December 2008 Edition. The International Oil Pollution Compen-

sation Funds. Disponvel em

http://www.iopcfund.org/npdf/2008%20claims%20manual_e.pdf . 42 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

Crditos Martimos. Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 411. 43 Cf. ARAJO. Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Ed. Almedina,

2007, p. 863 e ss 44 Cf. GOMES, Manuel Janurio da Costa. Limitao de Responsabilidade por

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 475

pender da forma como esse intituto tratado na ordem jurdi-

ca de um Estado. Sendo necessrio, e deveras difcil, fazer pro-

va, ainda que mnima, do nexo causal entre a contaminao e o

dano puramente econmico.

No que concerne ao environmental damage so indem-

nizveis na forma da 2 parte da alnea a) do art I/6 da CLC

somente quando forem adoptadas medidas que procurem recu-

perar45

o ambiente contaminado. E, ser sempre ressarcvel na

forma da alnea b) do art. I/6 da CLC quando da adopo de

medidas que procurem prevenir os impactos da contaminao

de hidrocarbonetos no meio-ambiente.

Todavia, no ser todo e qualquer dano ambiental que

far jus a ressarcimento.O FIPOL, em seu Claims Manual46

dita que caber ressarcimento pelos custos de medidas razo-

veis que procurem acelerar a recuperao do dano ambiental.

Custos relacionados a estudos ps evento tambm sero in-

demnizveis ao abrigo da CLC, inclui-se no caso estudos reali-

zados para estabelecer a natureza e a extenso dos danos ambi-

entais causados pelo vazamento de hidrocarbonetos e para de-

terminar se caber ou no medidas para reestabelecer o meio

ambiente atingido.

A CLC adopta de forma bastante limitada a cobertura

dos danos ambientais. Diferentemente do que ocorre no OPA-

1990, onde todo e qualquer dano ao meio ambiente estar co-

berto por uma indemnizao.

Crditos Martimos. Coimbra: Ed. Almedina, 2010, p. 413. 45 No h que se falar aqui em devolver o ambiente contaminado ao statu quo, mas

sim, na medida do possvel e atento a razoabilidade das medidas empregadas com-

pensar com componentes equivalentes o ambiente atingido, uma vez que pratica-

mente impossvel devolver o ambiente contaminado ao ponto em que estaria caso

no fosse atingido. 46 Cf. Claims Manual December 2008 Edition. The International Oil Pollution Com-

pensation Funds. P. 14. Disponvel em

http://www.iopcfund.org/npdf/2008%20claims%20manual_e.pdf .

476 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

Seguindo a lgica adoptada pelo FIPOL47

conclumos

que existem 6 espcies de danos e prejuzos indemnizveis,

quais sejam:- Custos de limpeza e medidas de salvaguarda;

danos a propriedade; perdas econmicas nos sectores de pesca,

maricultura e de processamento de peixes; perdas econmicas

no sector de turismo; custos de medidas de salvaguarda de per-

das econmicas puras; e danos ambientais e estudos ps even-

to.

1.3 DA NATUREZA JURDICA DA CLC

No que tange a natureza jurdica da CLC, a nosso ver,

se trata de uma conveno internacional de direito martimo

com reflexos ambientais positivos. Neste ponto, concordamos,

plenamente, com Carlos de Oliveira Coelho48

, segundo o qual

no fcil sustentar a natureza ambiental de uma conveno

que no define o meio ambiente e o dano a este, e cuja previso

de ressarcimento, no necessariamente integral, presente seja a

do dano individual49

.

2 DO REGIME DOS FUNDOS

Os fundos internacionais de indemnizao por danos e

prejuzos decorrentes da poluio por hidrocarbonetos integram

o sistema originado pela CLC. So geridos pelo FIPOL, uma

instituio autnoma, que tem como principais deveres admi-

nistrar e gerir os fundos, analisar e decidir acerca das reclama-

es face a estes e procurar, atravs de directivas, uniformizar a

aplicabilidade da CLC no que concerne aos pedidos indemniza-

trios.

47 Lgica esta meramente exemplificativa, sem fora jurdica vinculativa. 48 Cf. COELHO, Carlos de Oliveira. Poluio Martima por Hidrocarbonetos e

Responsabilidade Civil. Editora Almedina, 2007, p. 29 e ss. 49 Idem, p. 55.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 477

2.1 BREVE HISTRICO

Desde a criao da CLC1969, que os Estados contra-

tantes j tinham noo da insuficincia desta no que tange a

indemnizaes que fossem, de certa forma, proporcionais aos

eventos que, por ventura, viessem a ocorrer; e que fossem ca-

paz de indemnizar de maneira satisfatria os lesados. Alm

destes, a indstria de transporte martimo de hidrocarbonetos

tambm se mostrava insatisfeita por ter que suportar sozinha

um pesado encargo financeiro oriundo da responsabilidade

objectiva e canalizada adicionada ao seguro compulsrio. Dado

este panorama, de total insatisfao, mostrou-se necessrio a

criao de um segundo instrumento que complementasse a

CLC neste mbito indemnizatrio e que tambm diminusse o

suporte total dos encargos financeiros pelo proprietrio do na-

vio.

Surgia, assim, a International Convention on the Estab-

lishment of an International Fund for Oil Pollution Damage de

1971. A qual, nas palavras de Mario Raposo a consequencia

necessria da CLC 50

.

Funcionando de forma complementar a CLC, o fundo

de 1971 surgiu para suplementar as indemnizaes insuficien-

tes oriundas da responsabilidade estipulada pela CLC. Quando,

por vezes, no constitusse o nico montante indemnizatrio.

Assumindo, ento, a faceta de um instrumento de compensao

aos lesados.

O histrico dos fundos acompanha o histrico evolutivo

da CLC, tal qual esta fora tambm objeto de modificao atra-

vs da aplicao dos malfadados protocolos de 1984. Tendo

sido somente modificada pelo protocolo de 1992, criando-se o

fundo complementar. Uma vez demonstrada que a lgica do 50 Cf. RAPOSO, Mrio. Segunda (e ltima) Reflexo Sobre um Esboo de Reforma

do Direito Martimo Portugus. Disponvel em <


da=16894 >.

478 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

sistema de ressarcimento da CLC & Fundos no era proporcio-

nal ao tamanho das catstrofes5152

, em 2003 cria-se novo proto-

colo53

, que estabelece a constituio de um fundo suplementar

ao sistema, nos mesmos moldes do fundo complementar, ape-

nas aumentando os montantes disponibilizados para ressarci-

mento dos danos e prejuzos.

Desta forma, reconhecia a comunidade internacional, a

fragilidade do sistema CLC & Fundos e procurou, adoptando a

nosso ver uma soluo paliativa, solucionar esta fragilidade

com o mero aumento do montante indemnizatrio.

As verbas contigenciadas para os fundos so provenien-

tes dos importadores de hidrocarbonetos, conforme os arts. 10

do protocolo de 1992 e 10/1 e 2 do protocolo de 2003. Ou seja,

so os donos das cargas os financiadores dos fundos. Entretan-

to, na verdade, este sistema de financiamento acaba por recair

no preo final do produto, ou seja, segundo Ignacio Arroyo54

quem acaba por financiar os fundos so os consumidores de um

Estado contratante que importe hidrocarbonetos.

2.2 REGIMES DE COMPENSAO

Mostra-se evidente atravs da simples leitura dos arts.

2/1, a) e 4/1 do protocolo de 1992, alm do art. 4/1 do protoco-

lo de 2003 que os fundos visam dar continudade ou, at, su-

plantar5556

os pagamentos de compensaes no satisfeitas pelo 51 Apesar de emendas que procuraram aumentar a verba disponibilizada ao ressarci-

mento dos lesados. 52 Cf. MARTINEZ, Ignacio Arroyo. Curso de Derecho Maritimo. Barcelona: Ed.

Bosch 2001, p. 755 e ss. 53 Resultado dos esforos oriundos da Unio Europia aps a catstrofe do Erika em

1999. Como meio de pressionar a IMO, a UE chegou a discutir a criao de um

fundo de compensao prprio no valor de um mil milhes de euros (prximo ao

valor disponibilizado pelo OPA-1990), constituindo uma das medidas do pacote

Erika II. 54 Cf. MARTINEZ, Ignacio Arroyo. Curso de Derecho Maritimo. Barcelona: Ed.

Bosch 2001, p. 761 e ss. 55 Cf. RAPOSO, Mrio. A nova lei martima de Macau e os seus trabalhos prepara-

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 479

regime da CLC. O art. 4/1 do protocolo de 1992 tem, ainda, a

funo de normatizar quem ser competente e como dever

proceder para obter direito a indemnizao face aos fundos,

administrados pela FIPOL.

Os arts. 4/2 e 3 do protocolo de 1992 trazem situaes

que exoneram os fundos da obrigao de ressarcir. Exceo

feita no art. 4/3, in fine, em relao as medidas de preveno.

Em regra, podero os lesados recorrerem ao FIPOL

quando o proprietrio do navio se exonerar de sua responsabi-

lidade; ainda que este seja responsvel, ele no possua capaci-

dade financeira de honrar com sua obrigao e nem tenha cons-

titudo uma garantia financeira (art. VII da CLC) que cubra, ou

que quando o faa, seja insuficiente para satisfazer os pedidos

de ressarcimento; e os danos excederem o limite de responsabi-

lidade (art. V/1 da CLC) do proprietrio.

Cabe notar, que para ter direito a uma indemnizao fa-

ce ao FIPOL devero os lesados provar que diligenciaram de

todas as formas razoveis e possveis para terem seus pleitos

atendidos, sendo o recurso ao FIPOL a ltima ratio possvel a

ser tomada. O que preocupante dado o nvel de dificuldade

imposta aos lesados em fazer o nus de tal prova.

O regime de compensao do FIPOL no se baseia no

ressarcimento integral dos danos e prejuzos, possuindo, em

verdade, limitao de natureza financeira, como a do art. 4/4

alneas a), b) e c) do protocolo de 1992.

O art. 4/5 do protocolo de 1992 remonta ao princpio

par conditio creditorum, ou seja, em havendo um quantum

indemniztorio superior aos limites supra referidos dever ser

realizado um rateio proporcional entre todos os credores.

Como j observamos, o art. 4/1 do protocolo de 2003

trata da possibilidade de um lesado obter ressarcimento de seu trios in Revista da Ordem dos Advogados. - a.61v.III. Lisboa, p. 1168. 56 Como j observamos, ainda que no sendo devida qualquer indemnizao na

forma da CLC, nem por isto ficaro os fundos desobrigados, podendo o lesado ter

direito a indemnizao face a estes.

480 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

prejuzo atravs do fundo complementar, desde que seu pedido

indemnizatrio seja procedente na forma do art. 1/8 do proto-

colo de 2003. Em regra, todas as normas aplicadas ao fundo

original, o sero tambm aos fundos complementar (protocolo

de 1992) e ao suplementar (protocolo de 2003).

Em 24 de Outubro de 2014, o conselho do fundo origi-

nal aprovou57

a extino deste, assim, aps 31 de Dezembro de

2014, somente restaro os fundos complementar e o suplemen-

tar.

3 ANLISE ECONMICA DO REGIME DA CONVEN-

O INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDADE

CIVIL PELOS PREJUZOS DEVIDOS POLUIO POR

HIDROCARBONETOS

3.1 DA RELAO CONTRATUAL ENTRE O TRANS-

PORTADOR DE HIDROCARBONETOS E O DONO DA

CARGA

Utilizando-se do Teorema de Coase58

, analisaremos a

relao contractual entre o dono da carga e o transportador de

hidrocarbonetos e o repasse de custos entre estes. Acreditamos

terem ambas as partes a capacidade de conduzir uma escolha

racional afim de se chegar em um denominador ptimo, qual

seja o valor do transporte, que leve em conta os desejos e ne-

cessidades de cada parte em buscar o nvel ideal de precauo.

Alm da capacidade do transportador de procurar uma cobertu-

ra eficiente de seguro.

Desenhando-se em um contexto de livres negociaes

com baixos custos transacionais, tanto faz externamente ao

contrato se a responsabilidade civil recair sobre o transportador

57 Disponvel em < http://www.iopcfunds.org/news-events/detail/item/327/ >. 58 Cf. COASE, Ronald H. The Problem of Social Cost in Journal of Law and Eco-

nomics, volume III. Chicago: Ed. The University of Chicago Press, 1960, p. 1 e ss.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 481

ou o dono da carga, em ambos os casos, os custos sero trans-

feridos ao consumidor final.

Todavia, em uma relao interna h diferenas, temos

que caso a responsabilidade seja do transportador, este repassa-

ria seu custo ao dono da carga, contrario sensu, se a responsa-

bilidade for do dono da carga, o transporte ser mais barato.

Assim, a nivel interno, nos parece ser mais eficiente que a res-

ponsabilidade civil recaia sobre o dono da carga. Salvo quando

da existncia de limitao da responsabilidade. Assim, notamos

que a limitao da responsabilidade reflete diretamente no va-

lor do transporte.

No que tange a responsabilidade pelos danos, temos que

em uma lgica Coaseana, as partes seriam capazes de auferir

via um contrato quem seria o responsvel pelos prejuzos oca-

sionados a carga transportada. Mais uma vez, tal problema re-

cairia no preo final do transporte e, de novo, as custas, em

verdade, seriam pagas pelo consumidor final.

3.2 DA RELAO EXTRACONTRATUAL NO TRANS-

PORTE DE HIDROCARBONETOS

3.2.1 DA RESPONSABILIDADE OBJECTIVA

A priori, podemos afirmar que se estivssemos em uma

lgica contractual, no existiria maiores problemas em uma

responsabilizao limitada, pois na ptica contractual, caber

as partes, racionalmente, chegarem a um acordo sob um limite

ou no da responsabilidade, e, em havendo, qual o montante

deste limite. Como vimos, trata-se de uma lgica Coaseana.

Entretanto, a situao bastante diversa quando esta-

mos diante de uma relao no contractual, na qual os lesados

so terceiros no envolvidos contractualmente e os custos tran-

sacionais so elevadssimos. Nestes casos, no h que se buscar

482 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

no Teorema de Coase a soluo mais eficiente economicamen-

te.

De fcil percepo, quando da ocorrncia de um evento,

a grande maioria dos lesados so aqueles no envolvidos con-

tractualmente com o proprietrio do navio.

Isto posto, seguindo os ensinamentos de Steven M.

Shavell59

, nos parece evidente que somente uma regra de res-

ponsabilizao ser suficiente para fazer com que o propriet-

rio do navio adopte medidas de precauo para prevenir poss-

veis eventos.

No caso de acidentes unilaterais, nos quais s uma das

partes envolvidas poder influenciar o risco, tanto as regras de

negligncia quanto as de responsabilidade objectiva nos con-

duzem a nveis eficientes de precauo, mas s a responsabili-

dade objectiva conduzir tambm a um nvel eficiente da ativi-

dade do proprietrio do navio.

Entretanto, em acidentes bilaterais, nos quais ambas as

partes envolvidas podero influenciar o risco, dificilmente ha-

ver uma regra de responsabilidade que seja considerada a

mais eficiente. Sendo necessrio analisar a contribuio de ca-

da parte para o evento. Caso fique demonstrado que o proprie-

trio do navio tenha maior influncia sobre a possibilidade de

ocorrer um dano, ento, parece-nos mais eficiente que se adop-

te uma regra de responsabilidade objectiva. Porm, a AED nos

ensina que sempre que for possvel o lesado tambm influenci-

ar em um dano, dever ser adoptada uma regra de responsabili-

dade que tambm o estimule a adoptar medidas de precauo;

esta poder ser uma regra de negligncia que estipule que as

indemnizaes dos lesados sejam reduzidas parcialmente ou

integralmente dependendo do quanto sua aco poderia contri-

buir para diminuir ou evitar um dano.

59 Cf. SHAVELL, Steven M. Foundations of Economic Analysis of Law. Cam-

bridge: Ed. Belknap Press of Harvard University Press, 2004, p. 175 e ss.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 483

Como no tema em cotejo nos parece que o proprietrio

do navio possua um nvel de influncia muito maior para que

ocorra um dano, em um primeiro momento diramos ser, logo,

mais eficiente a adoo de uma regra de responsabilidade ob-

jectiva, que empurre ao proprietrio do navio todos os custos

de um eventual dano, forando este a adoptar as principais me-

didas de precauo. Contudo, por os danos ocorridos de um

evento no serem puramente unilaterais, resta evidente que

caber aos potenciais lesados, tambm, adoptarem medidas de

precauo quando de um evento sob o risco de uma penaliza-

o pela sua negligncia.

Como nos ensinam Michael Faure e Wang Hui: Only under strict liability would the potential injurer have

an incentive to adopt an optimal activity level. This full inter-

nalization is obviously only possible if the injurer is effective-

ly exposed to the full costs of the activity he engages in and is

therefore in principle held to provide full compensation to a

victim60

.

De positivo, temos, ainda, o facto de que diante de uma

responsabilizao objectiva diminuem-se os custos de imple-

mentao, pois retira-se do mbito da esfera de competncia da

autoridade ter que determinar o comportamento do causador,

logo, retiram-se os chamados custos judiciais.

Para a AED a responsabilidade objectiva s ser efici-

ente quando recaia sobre aquele que detenha maior capacidade

de evitar um acidente, o que no caso do transporte de hidrocar-

bonetos parece ser o proprietrio do navio, caso este possua

activos suficientes para ressarcir os prejuzos. Caso este se en-

contre insolvente, estaremos diante de uma situao de dissua-

so insuficiente, exposta quando os custos so maiores do que

os activos do possvel causador do dano.

60 Cf. FAURE, Michael e HUI, Wang, Economic Analysis of Compensation for Oil

Pollution Damage in Maastricht Faculty of Law Working Paper 2005/2, Outubro de

2005. Maastricht, p. 08. Disponvel em < http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=7054

>.

484 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

Sobre as excludentes de responsabilidade presentes nos

arts. III/2 e 3 da CLC, temos que as do nmero 2 fazem total

sentido uma vez que para a AED responsabilizar o proprietrio

naquelas situaes causaria um desincentivo a se investir na

actividade. No que tange as do nmero 3 percebemos que h

um incentivo aos lesados em adoptarem medidas de precauo,

pois, em no procedendo assim, podero ser punidos com a

excluso total ou parcial da responsabilidade do proprietrio.

3.2.2 DA CANALIZAO DA RESPONSABILIDADE

No que concerne a canalizao da responsabilidade

efectuada pela CLC, analisaremos se mais eficiente esta ex-

clusividade da responsabilidade ou se, pelo contrrio, seria

mais eficiente que no se adoptasse, como faz o OPA 1990 e

a Bunker Oil, esta canalizao, podendo inclusive haver solida-

riedade passiva, o que nos parece muito mais eficiente para se

alcanar a internalizao das externalidades.

Parece-nos que esta regra ineficiente uma vez que ou-

tros sujeitos que contribuem para a existncia do risco esto,

em regra, excludos de uma responsabilizao, ou seja, no so

incentivados a adoptarem medidas de precauo.

Soa-nos ineficiente esta exposio do proprietrio a

uma responsabilidade exclusiva quando tratada em conjunto

com uma limitao, to baixa, desta. O que nos faz crer que

esta no capaz de gerar maiores nveis de precauo.

Esta canalizao gera, dentre outros, os efeitos de, pro-

vavelmente, os lesados no serem indemnizados de maneira

justa e, assim, permanecerem as externalidades; e a diminuio

dos niveis de precauo do risco da actividade, caso outros

agentes pudessem responder por um evento, provavelmente,

estes adoptariam medidas que procurassem diminuir o risco

daquela.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 485

Aos lesados, fica a impossibilidade de se pleitear uma

responsabilidade aquiliana do autor e a expectativa de ser res-

sarcido in totum pelos fundos.

Os defensores da canalizao da responsabilidade afir-

mam que esta gera uma diminuio dos custos transacionais de

implementao ao no se discutir acerca da responsabilidade

pela autoria de um dano, facilitando os lesados na busca de seu

direito ao ressarcimento. Todavia, no nos parece que tal redu-

o de custos transacionais seja vlida para justificar a canali-

zao sob o ponto de vista da AED, pois, como vimos, pesa

muito mais, e nos faz consider-la ineficiente, o facto desta

impossibilitar a plena internalizao das externalidades negati-

vas pelo autor do dano. Ainda, afirmam que, tambm, facilita a

criao de um mecanismo de seguro, o que sob nosso ponto de

vista parece ter, mais uma vez, uma reduo insignificante dos

custos transacionais, visto o segurador sub-rogar-se nos deve-

res, mas tambm ao direito de limitao da responsabilidade do

segurado.

Enfim, parecem-nos fracos quaisquer argumentos favo-

rveis a esta canalizao. Tendo sido esta a escolha do legisla-

dor convencional por um mero jogo de lobby61

entre os Estados

importadores e os que possuam grande frota transportadora.

Resta, ento, evidente que para a AED parece ser mais

eficiente que aqueles que contriburam para o risco respondam

solidariamente acerca da internalizao das externalidades. O

que obrigar a esses a adoptarem melhores medidas de precau-

o, trazendo mais segurana para a actividade e contribuindo

na diminuio de externalidades negativas.

Ainda, vemos que esta canalizao mais do que consci-

entizar os proprietrios de navios a adoptarem melhores medi-

das de precauo, faz com que os mesmos repassem esta impu- 61 Cf. BECKER, Gary S. A Theory of Competition Among Pressure Groups for

Political Influence in The Quarterly Journal of Economics, Vol. 98, No. 3. Oxford:

Oxford University Press, 1983, p. 371 e ss. Disponvel em

http://www2.bren.ucsb.edu/~glibecap/BeckerQJE1983.pdf .

486 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

tao exclusiva de responsabilidade em seus custos, na lgica

de Coase, assim esta canalizao repassada aos donos da car-

ga, os quais tambm os repassam, enfim, quem acaba por arcar

com tais custos o consumidor final, o qual, por ironia, acaba

sendo por vezes o sujeito passivo dos eventos. Arcando dupla-

mente com os custos gerados pelo transporte de hidrocarbone-

tos.

3.2.3 DA LIMITAO DA RESPONSABILIDADE62

J exposto, no regime da CLC o proprietrio do navio

tem direito a limitar a sua responsabilidade a um valor inferior

ao quantum que pode ser gerado por um evento63

.

Em se tratando de uma responsabilidade extracontractu-

al, diverso da contractual, no aplicvel o Teorema de Coase

para analisar esta limitao da responsabilidade a que tem di-

reito o proprietrio do navio.

A limitao da responsabilidade pode configurar para

os lesados um srio risco ao no ressarcimento justo de seus

prejuzos. Nestes casos, estaremos diante do facto da no inter-

nalizao da externalidade pelo causador, podendo configurar

um srio risco da no internalizao dos custos gerados pelo

transporte de hidrocarbonetos. Ou seja, a limitao da respon-

sabilidade poder produzir tambm o efeito de dissuaso insu-

ficiente.

A limitao da responsabilidade causa no proprietrio

do navio o efeito de que este adopte precaues que correspon-

dam ao custo desta limitao, ou seja, ele deixa de adoptar to-

das as precaues necessrias para se evitar a totalidade de

62 Para uma anlise econmica profunda acerca do tema ver: FAURE, Michael, e

WANG, Hui. Financial Caps for Oil Pollution Damage: A Historical Mistake? in

Maastricht Faculty of Law Working Paper 2007/6. Disponvel em

http://www.unimaas.nl/default.asp?template=werkveld.htm&id=F60BL5P00MJO46

6V63M6&taal=nl . 63 Razo de ser da criao dos fundos.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 487

danos ocasionados por um possvel evento. Mais uma vez, nos

encontramos diante de uma situao claramente ineficiente,

pois o total que o proprietrio aceitar dispensar em medidas de

precauo ser, em regra, inferior ao total de custos que um

evento poder gerar e limitar-se- ao equivalente de sua res-

ponsabilidade.

No caso de acidentes bilaterais, esta limitao de res-

ponsabilidade assumiria com que os lesados se vissem obriga-

dos a adoptarem medidas de precauo, posto que no h a

certeza do total ressarcimento de seus prejuzos. Assim, d se

aos lesados incentivos para se precaverem, reduzindo os riscos

totais que possam ser gerados por um evento.

Cabe observar se esta forma de incentivar os lesados

realmente a melhor para se diminuir as externalidades ou se

seria mais aconselhvel adoptar uma regra de negligncia em

companhia de uma no limitao da responsabilidade?

Deve-se observar, ainda, se o valor dessa limitao em

sendo muito inferior aos possveis custos das externalizaes

no gera um efeito contrrio ao pretendido; ou seja, se por um

lado os lesados se precavem mais eficientemente, por outro os

proprietrios dos navios no o fazem. Parece-nos que como

estes possuem maiores meios de se evitar uma externalizao,

deveria, ento, recair sobre os mesmos maiores medidas que

estimulassem seus nveis de precauo.

Os incentivos para que se adopte as medidas de precau-

o mais eficientes s sero atingidos caso o dever de ressarcir

recaia sobre aquele que possua maior possibilidade de exercer

maior influncia para evitar o dano, ou seja, aquele que possua

a capacidade de inibir a ocorrncia de um evento, por bvio,

logo, este dever deve recair sobre o proprietrio.

Temos que para o proprietrio, seus custos caminham

em paralelo ao da limitao da sua responsabilidade, ou seja,

para o proprietrio ineficiente investir em medidas de precau-

488 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

o que ultrapassem o valor da sua limitao de responsabili-

dade.

Desta monta, temos que o efeito causado por esta limi-

tao o de que sejam os lesados aqueles que devam realizar a

parte de investimentos em precauo alm daquelas feitas pelo

proprietrio. O que no nos parece, sem discusso acerca de

uma interpretao sobre o ideal de justia, eficiente do ponto

de vista da AED, pois, por ser o proprietrio do navio o maior

influente para evitar um evento e seus consequentes danos,

tero os lesados que investir em custos transacionais de valor

muito superior do que aqueles que possam ser realizados pelo

proprietrio. Assim, temos que para Michael Faure e Hui

Wang: Moreover, the positive effects a cap may have on victims in-

centives would probably be totally countered by the negative

effects this would have on the tanker owners incentives for

prevention 64

.

Entretanto, devemos atentar para o facto de que a exis-

tncia deste desincentivo aos proprietrios de navios em adop-

tar medidas de precauo eficientes no corresponde, conse-

quentemente, em um maior aumento no risco de ocorrncia de

eventos. Devemos atentar ao facto, externo, de que boa parte

dos importadores e das transportadoras de hidrocarbonetos so

empresas de capital aberto, ou seja, h uma presso do prprio

mercado de capitais para que as mesmas adoptem nveis de

segurana, ao menos, condizentes com os riscos da actividade,

alm de evitarem efectuar contratos com proprietrios de navi-

os que no adoptem um mnimo necessrio para garantir a se-

gurana do transporte. Pois, nota-se que quando da ocorrncia

de eventos, principalmente os catastrficos, costuma se atrelar

os nomes do navio e dos proprietrios da carga ao acidentes,




>.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 489

no sendo interessante para os scios das empresas petrolferas

e as de transporte de hidrocarbonetos terem a presso deste

marketing negativo afectando os valores de suas participa-

es sociais.

Ademais, devemos ter em mente que boa parte das me-

didas de precauo a serem adoptadas dependem do factor re-

gulao, quais sejam, a obrigao de casco duplo, maior e mais

eficiente fiscalizao em portos e navios, adequao de rotas

para o transporte de hidrocarbonetos dentre tantas outras.

Errado, nos parece, ter se adoptado essa limitao da

responsabilidade, ainda que seja tradicional no transporte mar-

timo devido a lgica de se compensar os grandes riscos da ac-

tividade, devemos lembrar que estamos diante no de uma re-

lao contratual, mas sim aquiliana, o que nos parece, ento,

no fazer o menor sentido. Pior, o facto da mesma ser relaci-

onada a arqueao do navio e no a proporcionalidade dos da-

nos de eventuais eventos.

Henri Smets65

nos demonstrou que economicamente um

aumento significativo no valor da limitao da responsabilida-

de do proprietrio do navio geraria um impacto, insignificante,

nos custos da actividade, em regra, inferior a 0,055 dlares por

tonelada transportada.

Por fim, cabe observar que a adopo de uma limitao

de responsabilidade produz efeito directo no preo do transpor-

te, barateando este. Entretanto, resta saber se este benefcio

capaz de cobrir os custos a serem arcados.

Sob uma ptica de Kaldor-Hicks nos parece que levan-

do em conta as externalidades possveis de ocorrer pela activi-

dade temos que a mesma mostra-se muito mais eficiente do que

o contrrio.

65 Cf. SMETS, Henri. The Oil Spill Risk: Economic Assessment and Compensation

Limit in Journal of Maritime Law and Commerce, v. 14, n. 01, Janeiro de 1983, p.

30 e ss.

490 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

Assim, relativamente ao transporte de hidrocarbonetos

temos, no taxativamente, como externalidades as seguintes:

i) Positivas colocao no mercado de matria prima, atravs de um preo aceito socialmente, de grande im-

portncia socio-econmica; gerao de renda e traba-

lho; segurana energtica dentre tantos outros; e

ii) negativas custos gerados a terceiros quando da ocor-rncia de um acidente e indemnizaes contratuais.

3.2.4 DO SEGURO OBRIGATRIO

Como visto, haver sempre o risco de insolvncia e, por

conseguinte, de dissuaso insuficiente, quando de uma respon-

sabilidade objectiva e canalizada.

Afim de se refutar tal possibilidade o legislador intro-

duziu ao texto da CLC a obrigatoriedade de se constituir seguro

ou outra garantia financeira at o limite de sua responsabilida-

de.

Sobre a justificativa de se constituir seguro, Fernando

Arajo: Mas a principal razo de sucesso do seguro () que ocorre

quando os lesantes so insolventes ().66

Se por um lado tal medida mostra-se ineficiente ao,

mais uma vez, limitar o seguro a limitao da responsabilidade

do proprietrio, por outro, mostra-se eficiente na medida em

que demanda dos proprietrios de navios que invistam melhor

em medidas de precauo a fim de se diminuir os custos (ter-

mos da aplice, prmios do seguro, dentre outros) relativos a

este seguro. Ademais, as seguradoras podero se utilizar de

meios prprios para controlar o comportamento dos segura-

dos67

. Assim, tendero, atravs de conceitos como mal e bom

66 Cf. ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Ed. Almedina,

2007, p. 886 e 887. 67 Cf. RODIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma Introduo. Coim-

bra: Ed. Almedina, 2007, p. 114 e ss.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 491

risco, as seguradoras a fazerem com que os proprietrios invis-

tam melhor em medidas de precauo afim de no onerarem o

valor de seus prmios.

Assim, dado o facto dos proprietrios de navios estarem

refns das seguradoras, pois sem estas eles no podem trans-

portar hidrocarbonetos como carga, parece ser essa medida

eficiente para a AED ao exigir que aqueles adoptem melhores

nveis de precauo afim de diminuir os custos com seguros.

A CLC foi hbil ao aceitar que a cobertura do risco do

proprietrio se desse atravs de um seguro ou outra garantia

financeira, como uma cauo bancria, ou um certificado emi-

tido por um fundo internacional de compensao.

Assim, o emprego desse seguro obrigatrio do art. VII

da CLC exerce para a AED a funo de procurar evitar o efeito

de dissuaso insuficiente causada pela insolvncia do proprie-

trio do navio.

Entretanto, causa-nos espanto o facto de tal seguro so-

mente ser obrigatrio a navios que transportem mais de 2.000

toneladas de hidrocarbonetos. Ou seja, a CLC parte do pressu-

posto de que navios que transportem volume inferior de hidro-

carbonetos no possam causar danos significativos. Ora, inde-

pendente do volume transportado, a significncia do dano se

deve a outros factores como o local da ocorrncia deste, a dire-

o das correntes martimas, o bem atingido pela contamina-

o, entre outros.

Tal medida, desestimula que em transportes de menores

volumes de hidrocarbonetos sejam adoptadas medidas de pre-

cauo, posto que no h a obrigao do proprietrio assegurar-

se ao mesmo tempo em que o direito a limitao de sua respon-

sabilidade se mantm. Ou seja, estamos diante de um srio ris-

co de ocorrncia da no internalizao da externalidade gerada

causada pela insolvncia do proprietrio no coberto. E, pior,

do risco maior de um dano no ser ressarcido e permanecer a

492 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

externalidade gerada, devido a no obrigao desses propriet-

rios em contratar seguro.

Conforme Michael Faure e Hui Wang68

nos informam

h uma crtica sobre a forma como este seguro obrigatrio

materializado pelos P&I Clubs, atravs de uma restrio de

concorrncia69

, o que gera o temor de ineficincia dos mesmos

por poderem ter um prmio muito alto, uma cobertura muito

reduzida e uma pobre diversidade de produtos a oferecer.

Afirmam, ainda, que o principal risco desta falta de concorrn-

cia a de que proprietrios de navios que no integram deter-

minado clube fiquem refns deste, de que a cobertura dos segu-

ros seja bastante limitada e de que devido a falta de concorrn-

cia, o clube tender a no monitorar os eventos de uma maneira

considerada ptima.

3.2.5 DOS FUNDOS

Como observamos nem sempre ser possvel que o pro-

prietrio do navio ou seu segurador indemnize os lesados de

maneira a satisfazer a externalidade gerada. Neste contexto,

surgem os fundos suplementar e complementar.

Para que a lgica dos fundos possua um bom funciona-

mento dever contribuir para o fomento deste aquele que pos-

sua a maior capacidade de evitar a ocorrncia de um evento,

sua contribuio dever ser proporcional a razo dos danos que

ele possa vir a causar.

Assim, teramos que aqueles que proporcionassem mai-

ores riscos sociedade devessem participar com uma quota

maior ao alimentar os fundos, bem como aqueles que diminus-



2005. Maastricht, p. 40 e 41. Disponvel em <

http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=7054 >. 69 Uma vez que tais clubes, ou para alguns cartel, dominam cerca de 90% do merca-

do mundial de seguros martimos.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 493

sem a exposio de riscos de ocorrncia de um evento seriam

premiados a contriburem com uma quota menor. Desta forma,

estar-se-ia estimulando aos agentes a adoptarem melhores me-

didas de precauo.

De facto, em no se adoptando tal lgica, estaramos di-

ante de uma situao em que aqueles que geram menores riscos

estariam em igualdade no dever de contribuir com aqueles que

geram maiores riscos. O que seria totalmente ineficiente sob o

ponto de vista da AED, uma vez que aqueles que investissem

em mais eficientes medidas de precauo, alm de no terem o

maior volume de gastos sendo recompensado, estariam subsi-

diando aqueles que no o fizessem; o que geraria um grande

desestmulo a se investir em medidas de precauo.

Por bvio, a adopo de tal medida gera custos transa-

cionais, embora a nosso ver bastante inferiores aos custos das

externalidades provocadas por um evento, o que numa lgica

de Kaldor-Hicks j a tornaria eficiente. Nomeadamente, as cus-

tas seriam:

i) A administrao dos fundos deveria implementar um

sistema (banco de dados) desenvolvido o suficiente para conter

as informaes acerca de cada proprietrio; e

ii) analisar o quantum de risco seria designado a cada

um daqueles proprietrios.

No se pode afirmar categoricamente que a estrutura de

financiamento dos fundos faa com que seus contribuintes,

importadores de hidrocarbonetos, sejam realmente incentivados

a adoptar medidas de preveno.

Os fundos so financiados pelos donos das cargas, as-

sim, podemos afirmar que com a introduo destes a responsa-

bilidade civil passou a ser compartilhada pelos proprietrios de

navios e os donos das cargas; ambas objectivamente. Isto se d

como uma forma de suavizar o peso da canalizao da respon-

sabilidade imposta pela CLC.

494 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

Logo, temos que os donos da carga tambm passam a

ter incentivos para adoptarem medidas de precauo, tal qual a

escolha de transportadores com histricos mais seguros e com

melhores equipagens preventivas.

Pelo regime actual, tem-se que sua contribuio avali-

ada pelo volume de hidrocarbonetos recebidos. O que faz com

que todos contribuam igualmente, o que acaba por desincenti-

var medidas de precauo, dado o facto de no haver premia-

o, tal qual a diminuio da quota contributiva para aqueles

que forem melhores precavidos e no serem punidos com o

aumento desta quota os opostos. O que apenas estimula a uma

reduo do volume de hidrocarbonetos a ser adquirido e nada

mais.

Para um melhor nvel de eficincia seria ideal que se

adoptasse um sistema segundo o qual X fosse o valor mdio da

quota de contribuio a ser aplicada, onde aqueles mais preca-

vidos fossem obrigados a contribuir com um valor inferior,

medida de sua exposio ao risco, tendente a zero, chamado de

Y. Enquanto que aqueles mais expostos ao riscos se vissem

obrigados a, no mnimo, contrabalancear a equao tendo que

contribuir, no mnimo, com um valor igual a X adicionado de

Y.

Por ltimo, parece-nos que os legisladores convencio-

nais, influenciados por lobbies, criaram o regime dos fundos de

maneira a procurar partilhar a responsabilidade exclusiva dos

transportadores de hidrocarbonetos, anteriormente a criao

dos fundos, com os donos da carga. Sem em nenhum momento

utilizarem dos ensinamentos da AED para escolherem a melhor

opo do regime de contribuio destes fundos na busca de se

diminuir o risco da ocorrncia de eventos.

3.2.6 DOS EFEITOS DE UMA NORMA REGULATRIA

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 495

Tema bastante trabalhado pela AED, exaustivamente

analisado por Steven M. Shavell70

, segundo o qual, por vezes

uma norma regulatria atinge um nvel de eficincia superior

ao de uma regra de responsabilidade.

Basicamente, ser mais eficiente recorrer a uma norma

de regulao sempre em que houver o risco de insolvncia ou

de um ressarcimento aqum ao dano gerado acompanhado de

um maior preparo por parte do Estado em conter o risco atravs

de um melhor custo de informao.

Acerca dos custos de informao, afirmam Michael

Faure e Hui Wang71

que para uma melhor avaliao dos riscos

de uma actividade e pesquisas sobre o nvel e medidas ideais

de precauo demandado um conhecimento especializado e

julgamento o que gera elevados custos, os quais, em regra, no

sero acompanhados pelos proprietrios de navio. Afirmam,

ainda, os mesmos Autores que, por receio de um free rider, no

haveria incentivo aos proprietrios em investir em pesquisas

que seriam disponibilizadas ao mercado72

.

Assim, se apresenta mais eficiente que o Estado desen-

volva estudos afim de garantir maior segurana no transporte

de hidrocarbonetos. Repassando ao mercado os resultados de

tais estudos. Tal medida mostra-se eficiente uma vez que com a

obrigatoriedade de se adoptar um modelo de transporte mais

seguro gera-se uma menor despesa por parte dos Estados com

70 Cf. SHAVELL, Steven M. A Model of the Optimal Use of Liability and Safety

Regulation in RAND Journal of Economics, volume 15/2. Editora The RAND Cor-

poration, 1984, p. 271 e ss. Disponvel em <

http://www.law.harvard.edu/faculty/shavell/pdf/15_RAND_J_Econ_271.pdf >; e

Liability for Harm versus Regulation of Safety in Journal of Legal Studies, Volume

13, n. 2, 1984, p. 357 e ss. Disponvel em <

http://www.law.harvard.edu/faculty/shavell/pdf/26_Liability.pdf >. 71 Cf. FAURE, Michael e HUI, Wang, Economic Analysis of Compensation for Oil



>. 72 Salvo nos casos de Estados que possuam um sistema de propriedade intelectual

seriamente aplicvel. O que, como sabemos, no regra.

496 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

medidas anti-poluio73

, uma vez que tende a haver uma dimi-

nuio na quantidade de eventos. Ao mesmo tempo, danos no

indemnizveis ao abrigo da CLC, como por exemplo a diminu-

io da arrecadao tributria de um Estado devido a diminui-

o do fluxo de turistas em uma determinada zona atingida por

um evento, tenderiam a reduzir consideravelmente. Por fim,

ainda pensamos que com a diminuio do risco da actividade,

tendem a reduzir tambm os custos transacionais desta, dimi-

nuindo o valor do transporte, o que eleva as margens de lucro

dos transportadores e dos proprietrio(s) da carga e, por conse-

guinte, tende a aumentar a prpria entrada de divisas para o

Estado seja com o maior facturamento das empresas que explo-

ram essas actividades, seja com a desvalorizao do, actual-

mente, elevadssimo preo dos hidrocarbonetos. Como afirma,

mais uma vez Michael Faure e Hui Wang gerando vantagens

de economy-of-scale 74

.

Alm disso, sob o ponto de vista do risco de insolvn-

cia, como j analisamos, evidente que por vezes o quantum

do prejuzo gerado por um evento superior aos activos per-

tencentes ao proprietrio. O que tende a gerar uma insatisfao

do crdito a ser amenizada, na medida do possvel, pelos fun-

dos. O que poder acarretar em uma no internalizao das

externalidades, a serem, por vezes, suportadas pelo prprio

Estado que tambm vtima.

Assim, baseados nos estudos de Charles D. Kolstad,

Thomas S. Ulen e Gary V. Johnson75

parece-nos evidente que

73 Pensemos nos casos das chamadas manchas rfs, para as quais quase nula a

aplicao do regime da CLC. 74 Cf. FAURE, Michael e HUI, Wang, Economic Analysis of Compensation for Oil



>. 75 Cf. KOLSTAD, Charles D., ULEN, Thomas S. JOHNSON, Gary V. Ex post

liability vs. ex ante regulation: substitutes or complements? in The American Eco-

nomic Review, volume 80, n. 4, September, 1990, p. 888 e ss. Disponvel em <

http://qed.econ.queensu.ca/pub/faculty/garvie/eer/kolstadetal.pdf >. Reafirmado por

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 497

devido as falhas presentes no regime da CLC & Fundos, faz-se

necessrio o suporte de uma regulao estatal ex ante afim de

se amenizar ou, at, excluir a possibilidade de um evento. Sem,

contudo, excluir-se o regime ex post ao evento, qual seja a

CLC & Fundos. Da combinao, bem feita, de ambas as prti-

cas chegaramos ao nvel mximo de eficincia em termos de

precauo.

Parece-nos que a regulao se apresentaria em funo

de se evitar custos transacionais proibitivos para os lesados. Os

quais dificilmente seriam internalizados atravs da indemniza-

o disponibilizada pelo regime da CLC & Fundos.

Por uma presso da Unio Europia76

, h uma tendncia

actual de se exercer maior controlo atravs da regulao de

parte da actividade. Assim, tem-se criado normas que buscam a

eliminao do transporte de hidrocarbonetos em navios de cas-

co nico, alm de se implantarem zonas martimas especficas

no aptas a navegao destes navios, maior controlo da activi-

dade atravs de uma fiscalizao mais atuante em portos e na-

vios, maior controlo estatal sobre as sociedades de classifica-

o no exerccio certificatrio, dentre outras medidas.

Sobre esse assunto em particular, aos que defendem que

o prprio mercado ser capaz de atingir o nvel ptimo de pre-

cauo, parece-nos que aps quase 40 anos de vigncia de uma

norma de responsabilidade civil h uma evidente falha nesta

afirmao, uma vez que o cenrio que presenciamos de pio-

ra, sendo despejados, das mais variadas formas, no apenas na

forma da CLC, nos mares e oceanos anualmente uma estimati-

va de cerca de um milho de toneladas dos mais diversos tipos

de leos77

.

EWERHART, CHRISTIAN e SCHMITZ, Patrick W. Ex Post Liability for Harm vs.

Ex Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements? Comment, 1998. Dispon-

vel em < http://mpra.ub.uni-muenchen.de/13448/1/MPRA_paper_13448.pdf >. 76 Cf. FAURE, Michael e WANG, Hui. Liability for Oil Pollution the EU ap-

proach. Disponvel em < http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=7701 >. 77 Cf. GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prtica do Direito Martimo.

498 | RJLB, Ano 1 (2015), n 1

Em contrapartida, temos que atravs do OPA-1990, o

qual alm de possuir normas de responsabilidade civil, possui

tambm normas de regulao da actividade, houve uma dimi-

nuio significativa no despejo de leos nas guas dos Estados

Unidos da Amrica, o que nos induz a considerar o regime

aplicado por este como de maior eficincia em comparao

com o regime intitudo pela CLC & Fundos.

4 CONCLUSES

Perguntamos ab initio se seria o sistema imposto pelo

regime da CLC & Fundos eficiente do ponto de vista da AED?

Aqui chegamos com uma concluso muito distinta da-

quela resposta inicial de que, dado a longevidade, este seria,

sim, eficiente. Infelizmente, esperamos haver demonstrado sob

uma ptica da AED o quo ineficiente de facto este regime.

Durante a presente anlise usamos da AED dos aciden-

tes para chegar as concluses aqui expostas. Esperamos haver

demonstrado economicamente as falhas actuais do regime da

CLC & Fundos, ao passo de termos contribudo com algumas

simples ideias que poderiam aperfeioar este sistema de tal

maneira que se atinja sua melhor eficincia, ou o bem estar

total.

Vimos que a regra de responsabilidade objectiva sim a

ideal para esse tipo de situao e dever recair sempre sob

aquele que exera maior influncia sobre o risco, ou seja, o

proprietrio do navio; entretanto, por ser a grande parte destes

acidentes considerados bilaterais, temos que esta s poder ser

eficiente acompanhada de regras de negligncia para os lesa-

dos, procurando-se, assim, maximizar os nveis de precauo, o

que no nos parece ter sido adoptado plenamente pelo legisla-

dor.

Rio de Janeiro, 2 edio. Ed. Renovar, 2005, p. 402.

RJLB, Ano 1 (2015), n 1 | 499

Acerca da canalizao da responsabilidade, esperamos,

ao longo do estudo, haver demonstrado o quanto esta inefici-

ente sob o prisma da AED, podendo chegar ao absurdo de os

lesados no virem a ser ressarcidos de seus prejuzos devido a

esta regra. Da havermos afirmado o quanto a possibilidade de

solidariedade passiva pudesse ser eficiente no tema em cotejo.

Esperamos ter, ainda, evidenciado ao leitor o facto de a

limitao da responsabilidade quando mal aplicada, principal-

mente sem uma regra de negligncia anexa a esta, levar a casos

em que h a possibilidade de nem as vtimas e nem os proprie-

trios adoptarem medidas de precauo, o que expe a falha

desta medida no mbito de aplicao da CLC. Sendo prefervel

que a responsabilidade fosse ilimitada.

Vimos que o risco de dissuaso insuficiente faz-se sem-

pre presente devido a regras como a canalizao da responsabi-

lidade e da limitao desta que podem conduzir a no internali-

zao das externalidades pelo causador destas e, pior, na per-

manncia dos prejuzos, da a necessidade de se ter uma obri-

gao de se constituir um seguro e da existncia dos fundos.

Analisamos que o seguro obrigatrio configura uma boa

medida adoptada pela CLC, uma vez que obriga aos propriet-

rios, na tentativa de diminuio dos custos da cobertura, a se

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ANÁLISE DO REGIME DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL … file1 Mestrando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. * Abreviaturas e Siglas: AED –Análise