Análisis del fallo de la S.C.J.N. sobre abortos no ...bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/analisis-fallo... · 70 VIDA Y ÉTICA Año 15 / No 1 / Junio de 2014 RESUMEN

Mallol, Alicia Elina

Análisis del fallo de la S.C.J.N. sobre abortos no punibles. Una mirada desde la Bioética persona-lista

Vida y Ética. Año 15, Nº 1, Junio 2014

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Cómo citar el documento:

Mallol, Alicia Elina. “Análisis del fallo de la S.C.J.N. sobre abortos no punibles : una mirada desde la Bioética personalista” [en línea]. Vida y Ética, año 15, nº 1 (2014). Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/analisis-fallo-scjn-abortos.pdf [Fecha de consulta:..........]

Mg. Dra. Alicia Elina Mallol

. Médica egresada de la Facultad de CienciasMédicas de la U.N.Cuyo

. Magíster en Ética Biomédica en el Instituto deBioética, Facultad de Ciencias Médicas, UCA

. Especialista en Tocoginecología conSubespecialidad en Ginecología Infantojuvenil

. Pasantías por diversos Servicios de Ginecologíay Endocrinología en Francia

. Médica del Servicio de GinecologíaInfantojuvenil del Hospital Humberto Notti

. Especialista en Docencia Universitaria

ARTÍCULOS

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Pa la bras cla ve· Aborto no punible· Violencia sexual· Derecho al aborto· Responsabilidad profesional

Key words· Non punishableabortion

· Sexual violence· Abortion right· Professional responsibility

INSTITUTO DE BIOÉTICA / UCA - VIDA Y ÉTICA AÑO 15 Nº 1 JUNIO 2014

ANÁLISIS DELFALLO DE LAS.C.J.N. SOBREABORTOS NOPUNIBLES.UNA MIRADADESDE LABIOÉTICA PERSONALISTA

0.1.2-5 Artículos (todos):03- Nacionales e Internacionales 14/07/14 19:06 Página 69

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VIDA Y ÉTICA

Año 15 / No 1 / Junio de 2014

RESUMEN [1]

En el presente trabajo se analiza elFallo de la SCJN sobre abortos no pu-nibles, del 13 de marzo de 2012. Laimportancia está en que la Corte haceuna interpretación amplia del artículo86 del Código Penal, autorizando elaborto en mujeres víctimas de viola-ción y porque se expide para que “elcriterio del Tribunal sea expresado yconocido para la solución de casosanálogos que puedan presentarse enel futuro”. Después de analizar el Falloy aplicar los principios de la BioéticaPersonalista Ontológicamente Fun-dada a los casos de abortos practica-dos en pacientes violadas, la autorahace un juicio crítico de los dilemaséticos que se le plantean, constatandoque lo propuesto por la SCJN no es “lí-cito y benéfico para el bien del hom-bre”. Concluye que el aborto es unatentado directo contra la vida ino-cente, por lo que las mujeres víctimasde violencia sexual no tienen “dere-cho” a interrumpir su embarazo. Laobligación del Estado y de los profe-sionales de la salud es cuidar la vida yla salud, tanto de la madre como delhijo.

ABSTRACT

This work analyses the judgment onlegal abortion passed by the SCJN(Argentina´s Supreme Court ofJustice) on March 13th, 2012. Thisjudgment constitutes a remarkablefact because the Supreme Courtputs forward a wider interpretationof article 86 of the Criminal Code,by which victims of rape areauthorized to interrupt pregnancy; itis also relevant because it “expressesthe position taken by the Court,setting a precedent to solve similarcases in the future”. After analyzingthe Judgment and applying thePersonalist Bioethics OntologicallyGrounded Principles to abortionsperformed to raped patients, theauthoress takes under considerationthe ethic dilemmas she faces andasserts that the position taken bythe Supreme Court “is neither legalnor in the best interest ofhumanity”. She concludes thatabortion constitutes a direct attackagainst an innocent life, so womenvictims of sexual violence do nothave the “right” to put an end topregnancy. The obligation of theState and the health careprofessionals involved is to take careof both the mother and the child.

[1] El presente trabajo es una síntesis de la tesis realizada por la autora para obtener el título de Magíster en ÉticaBiomédica, que dicta el Instituto de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la UCA, aprobada el 3 de abril de2014. El director de este trabajo fue el Pbro. Mg. Ricardo Poblete. La versión completa puede consultarse en el Institutode Bioética.


INTRODUCCIÓN

El día 13 de marzo de 2012, laSuprema Corte de Justicia de la Nación(SCJN) emitió un histórico Fallo sobre elalcance del inciso 2º del artículo 86 delCódigo Penal Argentino, artículo quehace referencia a las causas de no puni-bilidad del aborto. Consideramos que esde gran importancia por las consecuen-cias que puede tener, ya que la propiaCorte manifestó que lo emitió con el finde que el criterio del Tribunal fueraexpresado y conocido para la solución decasos análogos que pudieran presentarseen el futuro.

Haremos el análisis del mismo desdela mirada de la Bioética Personalistaontológicamente fundada. Para ello divi-diremos el trabajo en cuatro partes.

En la primera parte haremos un análi-sis del Fallo. Presentaremos la situaciónque lo precedió y le dio origen. Luegoveremos las distintas interpretaciones quese hacen de los incisos 1º y 2º del artículo86 y cuál fue la interpretación que hizo elTribunal de la SCJN. Haremos referencia alas exhortaciones hechas a los profesiona-les de la salud, a las autoridades naciona-

les y provinciales y por último, expondre-mos algunos dilemas éticos que se nosplantearon después del análisis.

En la segunda parte presentaremos losfundamentos de la Bioética Personalista on-tológicamente fundada. Desarrollaremos eltema de la ontología de la persona humana,para ver si al embrión y al feto los podemosreconocer como tales. Finalmente, expon-dremos las bases de la Bioética Personalistay sus principios.

En la tercera parte aplicaremos cadauno de estos principios a los casos de abor-tos practicados en pacientes embarazadascomo consecuencia de una violación.

En la cuarta parte, basándonos en lospuntos desarrollados en la segunda y ter-cera parte del trabajo, trataremos dehacer, a la luz de la Bioética Personalista,un juicio crítico de los dilemas éticosplanteados al final de la primera parte,para ver si lo que está propuesto en elFallo es “lícito y benéfico para el bien delhombre”. [2]

Cerraremos el trabajo con una conclusión.

71Instituto de Bioética / UCA

Análisis del fallo de la S.C.J.N. sobre abortos no punibles / ARTÍCULOS

[2] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética I. Fundamentos y ética biomédica, Trad. Pablo Cervera Barranco y col, Madrid,BAC, 2009, p. 74.


PRIMERA PARTE

ANÁLISIS DEL FALLO DEL TRIBUNAL DELA SCJN DEL 13 DE MARZO DE 2012SOBRE ABORTOS NO PUNIBLES

I.1. Situación que precedió y dio origen al fallo

El 3 de diciembre de 2009, A.F.denunció a su esposo O.C, ante elMinisterio Público Fiscal de la ciudad deComodoro Rivadavia, por la violación desu hija A.G, de 15 años de edad. El 23 dediciembre del mismo año, se extendió uncertificado médico que dio cuenta delembarazo de 7 semanas de A.G (A fs. 60).[3] El 14 de enero de 2010 A.F., en repre-sentación de su hija A.G, solicitó a la jus-ticia penal de la Provincia de Chubut lainterrupción del embarazo de la niña,considerando que la situación encuadra-ba dentro de los incisos 1º y 2º del artí-culo 86 del Código Penal Argentino (A fs.83). [4]

Para una mayor comprensión, conside-ramos importante aclarar que el artículo86 está incluido en el Título I del LibroSegundo del Código Penal Argentino, que

trata de los delitos contra las personas ymás precisamente, en el Capítulo I que seocupa de los delitos contra la vida. Losartículos 85 al 88 hacen referencia a lapráctica del aborto. El artículo 86, que esel que nos ocupa, declara:

“Incurrirán en las penas establecidas en elartículo anterior y sufrirán, además, inhabi-litación especial por doble tiempo que el dela condena, los médicos, cirujanos, parteraso farmacéuticos que abusaren de su cienciao arte para causar el aborto o cooperaren acausarlo. El aborto practicado por un médico diplo-mado con el consentimiento de la mujerencinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar unpeligro para la vida o la salud de la madre ysi este peligro no puede ser evitado porotros medios. 2º) Si el embarazo proviene de una violacióno de un atentado al pudor cometido sobreuna mujer idiota o demente. En este caso, elconsentimiento de su representante legaldeberá ser requerido para el aborto”.

El juez penal consideró que carecía defacultades para adoptar medidas como lasolicitada por A.F. y ordenó el pase de lasactuaciones a la fiscalía. La fiscalíadeclaró que ese fuero no era competentepara resolver el pedido. El 22 de enero de

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[3] “FUENTES, Aurora Luisa s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” Expte. N. 21.912-F-2010, p.5 [en línea], disponible en:<http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/jurisprudencia/Argentina/fallo-abortocomodoro.pdf>.[4] Ibíd., p. 6.


2010 A.F. presentó la solicitud a la justi-cia de familia, la que fue rechazada tantoen la primera instancia [5] como en lacámara. [6]

El 8 de marzo de 2010 el SuperiorTribunal de Justicia de la Provincia deChubut, admitió que era innecesaria laautorización judicial de la práctica abor-tiva, [7] aunque la concedió para con-cluir la controversia planteada en el caso.Admitió la solicitud de la señora A.F,revocando la decisión de la instanciaanterior y consideró que el caso encua-draba en el supuesto de “aborto no puni-ble” previsto en la primera parte el inciso2º del artículo 86 del Código Penal. [8] Elaborto de la niña A.G. se realizó en elCentro Materno Infantil del HospitalZonal de Trelew, el 11 de marzo de 2010,[9] a las 20 semanas de gestación.

Aunque ya se había llevado a cabo lapráctica del aborto, considerando la gra-vedad institucional que presentaba el

caso, el Asesor General Subrogante de laProvincia de Chubut, en su carácter deTutor Ad-Litem y Asesor de Familia eIncapaces, interpuesto un recurso extraor-dinario en representación del nasciturus.Consideró que, dada la interpretación quese había hecho del inciso 2º del artículo 86del Código Penal, al no haberse restringi-do la autorización de la práctica del abor-to al caso de víctima violada idiota odemente, se había desconocido el plexoconstitucional-convencional según el cualel Estado Argentino protege la vida a par-tir de la concepción. [10]

La señora Defensora General de laNación asumió la representación de laniña A.G. y confirmó la sentencia apela-da, pues consideró que “todos los casosde embarazo en víctimas de violacionesdebían ser considerados como abortos nopunibles”, teniendo en cuenta la hipóte-sis general de peligro para la salud de lagestante según el artículo 86, inciso 1º,del Código Penal. [11] La Defensora



[5] “F. A. Luisa s/ medida autosatisfactiva”, Expte. Nº 17/2.010, Juzgado de Familia N. 3, Comodoro Rivadavia [en línea],disponible en: < http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/jurisprudencia/Argentina/AG-1Instancia.pdf>.[6] Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia [en línea], disponible en:<http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/jurisprudencia/Argentina/AG-2Instancia.pdf>.[7] FUENTES, Aurora Luisa s/…, op.cit., p. 73.[8] Ibíd., p. 77[9] Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre abortos no punibles, Buenos Aires, 13 de marzo de 2012,considerando 2, p. 2 [en línea], disponible en: <http://www.csjn.gov.ar/om/img/f259.pdf>.[10] Ibíd., considerando 3, pp. 2-3.[11] Ibíd., considerando 4, p. 4.


Pública de Menores e Incapaces en repre-sentación del nasciturus, solicitó que serevocara la sentencia recurrida. [12]

Finalmente la causa fue remitida alProcurador Fiscal, quien opinó quecorrespondía declarar improcedente elrecurso extraordinario, dado que la prác-tica médica autorizada que el recurrentepretendía evitar con su recurso extraor-dinario, ya se había efectivizado y que lacontroversia que se intentaba traer a suconocimiento se había reducido a unacuestión abstracta. [13]

Por último, la SCJN consideró que, dadala rapidez con que se produce el desenlacede situaciones como la presente, es muydifícil que, en la práctica, lleguen a estudiode la Corte las importantes cuestionesconstitucionales que éstas conllevan sinhaberse vuelto abstractas y que “resultanjusticiables aquellos casos susceptibles derepetición, pero que escaparían a su revi-sión por circunstancias análogas a las antesmencionadas”. [14] En consecuencia, consi-deró que “se torna necesario decidir lascuestiones propuestas aun sin utilidad parael caso en que recaiga el pronunciamiento,con la finalidad de que el criterio del

Tribunal sea expresado y conocido para lasolución de casos análogos que puedanpresentarse en el futuro”. [15]

Ya que el motivo por el cual el AsesorGeneral Subrogante de la Provincia delChubut interpuso el recurso extraordina-rio fue la interpretación que se hizo delinciso 2º del artículo 86 del Código PenalArgentino, por lo que consideró que secomprometieron preceptos reconocidospor la Constitución Nacional y por trata-dos internacionales de igual jerarquía, esque vamos a presentar a continuación lasdiferentes interpretaciones de los incisos1º y 2º del mencionado artículo y cuál esla interpretación que del mismo hizo laSCJN para dictar su sentencia.

I.2. Interpretaciones del inciso 1º y 2ºdel artículo 86 del Código PenalArgentino

Durante décadas se viene debatiendosobre el alcance de los incisos 1º y 2º delartículo 86 del Código Penal Argentino.Algunas tesis hacen una interpretaciónamplia y otras restrictiva de los mismos.

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[12] Ídem.[13] Ministerio Público, Procuración General de la Nación. F, A L s/medida autosatisfactiva. S.C. F. 259, L.XLVI [en línea],disponible en: <http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/ECasal/abril/F_A_L__F_259_L_XLVI.pdf>.[14] Fallo…, Ibíd., considerando 5, 2º párrafo, p. 5.[15] Ídem.


I.2.1.Interpretaciones del inciso 1º del artículo 86 del Código Penal Argentino

“Si se ha hecho con el fin de evitar un peli-gro para la vida o la salud de la madre y sieste peligro no puede ser evitado por otrosmedios”.

Con respecto al peligro para la vida ola salud de la madre, los que están afavor de la interpretación restrictivaconsideran que el peligro debe ser gravecomo para permitir el acceso al abortono punible. [16]

Los que adhieren a la interpretaciónamplia consideran que el inciso 1º nocalifica el grado de peligro que debecorrer la vida o la salud de la mujer “así,la existencia del mero peligro es suficien-te para que el aborto pueda ser practica-do sin sanción penal alguna”. [17]

Tampoco existe acuerdo en cuanto alalcance del término “salud”. Una interpre-tación restrictiva de este concepto incluye

solamente el peligro para la salud física,mientras que la interpretación más ampliaacepta también el peligro para la saludpsíquica de la madre. [18] Siguiendo estapostura amplia, algunos incluyen el abor-to practicado cuando corre peligro lasalud social de la mujer. [19]

La segunda parte del inciso 1º aclaraque “este peligro no puede ser evitadopor otros medios”. En lo que respecta a laaplicación del principio en materia deaborto, el Magisterio Pontificio es realis-ta en la consideración de tal posibilidad yasí lo señala el Papa Pío XII:

“Si la salvación de la futura madre, inde-pendientemente de su estado de embarazo,requiriese urgente una intervención quirúr-gica u otra aplicación terapéutica quetuviera como consecuencia secundaria, enningún momento querida, ni intentada,pero inevitable, la muerte del feto, tal actono podría ya llamarse un atentado directocontra la vida inocente. En estas condicio-nes, la operación puede ser lícita, comootras intervenciones médicas semejantes,siempre que se trate de un bien del alto



[16] MAFFÍA, Diana, Aborto no punible: ¿Qué dice la ley argentina?, Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género,Universidad de Buenos Aires, p. 3 [en línea], disponible en: <http://dianamaffia.com.ar/archivos/Aborto-no-punible.-Qu%C3%A9-dice-la-ley.pdf>.[17] LUNA, Florencia y col, Aborto por motivos terapéuticos: artículo 86 inciso 1 del Código Penal Argentino, BuenosAires, FLACSO-CEDES, 2006, p. 32 [en línea], disponible en: <http://bioetica.flacso.org.ar/img/pdf/Aborto-por-motivos-terapeuticos.pdf>.[18] Ibíd., p. 33.[19] FAERMAN, Romina, “Algunos debates constitucionales sobre el aborto”, Jura Gentium. Rivista di filosofia del dirit-to internazionale e della politica globale, Firenze, 2008 [en línea], disponible en:<http://www.juragentium.org/topics/latina/es/faerman.htm>.


valor como es la vida y no sea posible dife-rirla hasta el nacimiento del niño ni recurrira otro remedio eficaz”. [20]

I.2.2. Interpretaciones del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal Argentino

“Si el embarazo proviene de una violación ode un atentado al pudor cometido sobreuna mujer idiota o demente. En este caso, elconsentimiento de su representante legaldeberá ser requerido para el aborto”.

También encontramos dos interpreta-ciones para este inciso, una restrictiva yotra amplia:

“Lo cierto es que la redacción del art. 86 inc.2º del código penal es ambigua y admite, almenos preliminarmente, ambas interpreta-ciones. Esta ambigüedad ha generado eldesarrollo de dos posiciones encontradassobre el alcance de esta norma, sostenién-dose diferentes argumentos a favor de unay otra”. [21]

La interpretación restrictiva consideraque la no punibilidad del aborto seríatenida en cuenta solamente en el caso deque la víctima de la violación o del aten-tado al pudor fuera una mujer idiota odemente. [22] La interpretación ampliaacepta dos situaciones diferentes para lano punibilidad del aborto [23]: una, queel embarazo provenga de una violaciónde cualquier mujer y otra, que el emba-razo sea producto de un atentado alpudor cometido sobre una mujer idiota odemente. Solo en esta segunda situaciónsería necesario el consentimiento delrepresentante legal para realizar el abor-to. En el primer caso, hablamos de abor-to sentimental, llamado también huma-nitario o ético y en el segundo, de abor-to eugenésico. [24] “El fundamento deesta causal es de tipo étnico-eugenésico,presuponiéndose que el niño por nacerheredaría las incapacidades biológicas dela madre”. [25]

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[20] LOPEZ, Medrano y col, Pío XII y las Ciencias Médicas, Buenos Aires, Guadalupe, 1961, p. 119. [21] ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto y las palabras de la ley”. Pensar en Derecho, p. 303 [en línea], disponible en:<http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/violacion-aborto-y-las-palabras-de-la-ley.pdf>.[22] MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Protocolo de atención integral de los abortos no puni-bles de Buenos Aires. Resolución Ministerial n. 3146/12 [en línea], disponible en:<http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/Pol%C3%ACticas_Publicas/Protocolos%20de%20Atenci%C3%B3n/bsaspcia-2012.pdf>.[23] Ibíd. Véase también: MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, Guía técnica para la atención integral de los abortosno punibles. Buenos Aires, junio 2010 [en línea], disponible en:<http://www.msal.gov.ar/saludsexual/pdf/Guia-tecnica-web.pdf>.[24] ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto…, op. cit., p. 304.[25] Ídem.


I.3. Interpretación del artículo 86,inciso 2º del Código Penal Argentinohecha por la SCJN

Continuaremos con el análisis delFallo para exponer cuál es la interpreta-ción hecha por la Corte cuya finalidad esque “el criterio del Tribunal sea expresa-do y conocido para la solución de casosanálogos que puedan presentarse en elfuturo”. [26]

Acogiéndose al artículo 14, inciso 3de la ley 48, la Corte considera necesariasu intervención dado que “los agraviosdel apelante suscitan una cuestión fede-ral, al plantear que el tribunal superiorde la causa ha comprometido preceptosreconocidos por la Constitución Nacionaly por tratados internacionales de igualjerarquía al interpretar el artículo 86,inciso 2º, del Código Penal”. [27]

Al considerar que “la esencia de losagravios traídos a discusión por el recu-rrente radica en última instancia en lainterpretación que se hace de la norma-tiva constitucional y convencional”, [28]

la SCJN responde a aquellos con una“construcción argumental que permitearmonizar la totalidad del plexo norma-tivo invocado como vulnerado, a la luzde los pronunciamientos de distintosorganismos internacionales”. [29]

Aplicando los principios hermenéuti-cos de interpretación sentados por la pro-pia Corte desde antiguo, la misma entien-de que “corresponde realizar una interpre-tación amplia del artículo 86, inciso 2º, delCódigo Penal”. [30] A partir del conside-rando 9, la SCJN trata de dar argumentosque avalan su interpretación.

En el considerando 14 la Corte con-cluye que “de las normas constituciona-les y convencionales invocadas por elrecurrente no se deriva mandato algunoque imponga interpretar en forma res-trictiva el artículo 86, inciso 2º, delCódigo Penal” [31] y recuerda que “exis-ten otras cláusulas de igual jerarquía asícomo principios básicos de hermenéuticaestablecidos en la jurisprudencia de esteTribunal que obligan a interpretar dichanorma con el alcance amplio” que efec-tuara el mismo. [32]



[26] Fallo…, Ibíd., considerando 5, 2º párrafo, p.5.[27] Ibíd., considerando 6, p. 6.[28] Ibíd., considerando 7, p. 6.[29] Ídem.[30] Ibíd., considerando 8, p. 7.[31] Ibíd., considerando 14, p. 13.[32] Ídem.


La Corte manifiesta que “los princi-pios de igualdad y de prohibición de todadiscriminación, que son ejes fundamen-tales del orden jurídico constitucionalargentino e internacional (…) conducen aadoptar la interpretación amplia de estanorma”. [33] El Tribunal interpreta que nopuede admitirse reducir la autorizaciónde la interrupción de los embarazos soloa los supuestos que son consecuencia deuna violación cometida contra una inca-paz mental, ya que esto implicaría esta-blecer una distinción irrazonable de tratoentre dos víctima de análogo delito quese encuentran en igual situación y queno responde a ningún criterio válido dediferenciación.

La SCJN hace referencia a la dignidadde las personas reconocida en varias nor-mas convencionales. Reconoce que deesta dignidad “se desprende el principioque las consagra como un fin en sí mismasy proscribe que sean tratadas utilitaria-mente”. [34] Considera que de este mismoprincipio se deriva un postulado “queimpide exigirles a las personas que reali-cen, en beneficio de otras o de un biencolectivo, sacrificios de envergaduraimposible de conmensurar”. [35] Continúadiciendo que todo embarazo acaecido en

cualquier víctima de delito sexual es unataque contra sus derechos más funda-mentales, por lo que la pretensión de obli-garlas a llevar a término el embarazo,resulta desproporcionada y contraria alpostulado. Por lo tanto para ella, el “prin-cipio de inviolabilidad de las personasimpone rechazar la exégesis restrictiva dela norma según la cual ésta solo contem-pla, como un supuesto de aborto no puni-ble, al practicado respecto de un embara-zo que es la consecuencia de una viola-ción a una incapaz mental”. [36]

En el considerando 17, aplicando losprincipios de estricta legalidad y prohomine, la Corte recuerda que hay que“privilegiar la interpretación legal quemás derechos acuerde al ser humanofrente al poder estatal”, [37] por lo queellos mismos obligan a adoptar la inter-pretación amplia del supuesto normativo.Expresa que la interpretación restrictivade la norma amplía sustancialmente elalcance del castigo penal y niega a todaotra víctima de una violación el derecho aacceder a la práctica del aborto.

Finalmente, no obstante las razonesde la máxima jerarquía normativa

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[33] Ibíd., considerando 15, 1º párrafo, p. 13.[34] Ibíd., considerando 16, p. 15.[35] Ibíd., considerando 16, p. 16.[36] Ibíd., considerando 16, p. 15.[37] Ibíd., considerando 17, p. 16.


expuestas en los considerandos prece-dentes, el Tribunal cree que es oportunoy necesario ampliar los términos de supronunciamiento a favor de la interpre-tación amplia del artículo 86, inciso 2 delCódigo Penal y lo hace en el consideran-do 18.

La SCJN deja expresamente aclaradoque su intervención es para esclareceruna antigua confusión reinante en lo querespecta a los abortos no punibles, espe-cialmente entre los profesionales de lasalud, lo que lleva a condicionar la prác-tica de estos abortos a una autorizaciónjudicial, a la vista innecesaria y que haobstaculizado la implementación de loscasos de abortos no punibles. [38]

Aplicando las pautas interpretativasfijadas por la Corte actual que dice que“la primera fuente de exégesis de la leyes su letra”, [39] se impone concluir que“no es punible toda interrupción de unembarazo que sea consecuencia de unaviolación con independencia de la capa-cidad mental de su víctima”. [40]

Concluye la Corte que la interpreta-ción amplia del artículo mencionado se

confirma teniendo en cuenta que, al for-mularse esta norma se tradujo inadecua-damente el anteproyecto del códigosuizo de 1916, que constituye su fuentey que estipulaba como aborto no punibleal practicado respecto de un embarazoque provenía de dos supuestos diferen-tes: la violación o el acceso carnal pro-ducido respecto de una incapaz mentalque era denominado “profanación”. Todoesto corrobora que cualquier víctima deviolencia sexual puede realizarse unaborto no punible y que, en el caso de lasdeficientes mentales e incapaces, que nopueden consentir el acto, se requiere desus representantes legales. [41]

I.4. Exhortaciones hechas por la SCJNa los profesionales de la salud

I.4.1. No es necesaria la solicitud de unaautorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación

El Tribunal considera que la solicitudde una autorización para practicar lainterrupción del embarazo producto deuna violación “además de ser innecesaria



[38] Ibíd., considerando 18, 1º y 2º párrafos, p. 17.[39] Ibíd., considerando 18, 4º párrafo, p. 18.[40] Ídem.[41] Ibíd., considerando 18, 9º párrafo, p. 20.


e ilegal, es cuestionable, porque obliga ala víctima del delito a exponer pública-mente su vida privada, y es también con-traproducente porque la demora queapareja en su realización pone en riesgotanto el derecho a la salud de la solici-tante como su derecho al acceso a lainterrupción del embarazo en condicio-nes seguras”. [42]

Llega a la conclusión de que “es unapráctica contra legem, fomentada por losprofesionales de la salud y convalidadapor distintos operadores de los poderesjudiciales nacionales como provinciales”.[43] Se siente forzada a recordarles que,según el artículo 19 de la ConstituciónNacional “ningún habitante de la Naciónserá obligado a hacer lo que no manda laley, ni privado de lo que ella no prohíbe”,por lo que una mujer que se encuentre enlas condiciones descriptas en el artículo86, inciso 2º del Código Penal, “no puedeni debe ser obligada a solicitar una auto-rización judicial para interrumpir suembarazo (…), como tampoco puede nidebe ser privada del derecho que le asistea la interrupción del mismo”. [44]

Por último, la SCJN advierte a los pro-fesionales de la salud sobre la imposibili-

dad de eludir sus responsabilidades pro-fesionales una vez enfrentados ante lasituación fáctica contemplada en lanorma referida, por lo que insiste en que“es la embarazada que solicita la prácti-ca, junto con el profesional de la salud,quien debe decidir llevarla a cabo y noun magistrado a pedido del médico”. [45]

I.4.2. No es necesaria la solicitud de consultas entre profesionales de la salud

La Corte recuerda que el artículo 86del Código Penal se refiere a “un médicocon el consentimiento de la mujer encin-ta”, por lo que esta circunstancia debe“aventar todo tipo de intento de exigirmás de un profesional de la salud paraque intervenga en la situación concretapues, una exigencia tal, constituiría unimpedimento de acceso incompatible conlos derechos en juego en este permiso queel legislador ha querido otorgar”. [46]

Dado que la SCJN es el intérprete últi-mo de la Constitución Nacional y de lasleyes y considera no punibles los abortosque se practiquen sobre quienes invocanser víctimas de violación, [47] la Cortedescarta la posibilidad de una persecu-ción penal para quienes realicen las prác-

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[42] Ibíd., considerando 19, 2º párrafo, p. 21.[43] Ibíd., considerando 19, 3º párrafo, p. 21.[44] Ibíd., considerando 21, p. 22.[45] Ibíd., considerando 22, p. 22.[46] Ibíd., considerando 24, 1º párrafo, p. 23.[47] Ibíd., considerando 24, 3º párrafo, p. 24.


ticas médicas en esos casos. Deja aclara-do que “la insistencia en conductas comola señalada no puede sino ser considera-da como una barrera al acceso a los ser-vicios de salud, debiendo responder susautores por las consecuencias penales yde otra índole que pudiera traer apareja-do su obrar”. [48]

Recuerda el Tribunal que correspondeal Estado, como garante de la adminis-tración de la salud pública, poner a dis-posición de quien solicita la práctica, lascondiciones médicas e higiénicas necesa-rias para llevarlo a cabo de manera rápi-da, accesible y segura. [49]

I.4.3 No son necesarias ni la denuncia nila prueba de la violación para acceder ala interrupción de un embarazo productode una violación

Ya que no existen “reglas específicaspara acceder al aborto permitido en casode violación” [50] y respetando lo esta-blecido en el artículo 19 de laConstitución Nacional ya mencionado, elTribunal supone que solo es necesario

que “la víctima de este hecho ilícito, o surepresentante, manifiesten ante el profe-sional tratante mediante una declaraciónjurada, que aquel ilícito es la causa delembarazo. Cualquier imposición de otrotipo de trámite no resultará procedentepues significará incorporar requisitosadicionales a los estrictamente previstospor el legislador penal”. [51]

Coincidiendo con lo señalado por laOMS, [52] para la SCJN la exigencia deque las víctimas de violación tengan queelevar cargos contra su agresor u otrotipo de requisitos para calificar para elaborto, son para identificar casos fabri-cados y retrasan el cuidado necesario,aumentando la probabilidad de abortosno seguros o, incluso, pueden llevar a lanegativa de la práctica porque el emba-razo está muy avanzado. [53]

I.5. Exhortaciones hechas a las autoridades nacionales y provinciales

La SCJN entiende oportuno recordarque “distintos órganos de aplicación de



[48] Ibíd., considerando 24, 4º párrafo, p. 25.[49] Ibíd., considerando 25, p. 25.[50] Ibíd., considerando 27, 2º párrafo, p. 26.[51] Ídem.[52] OMS, Aborto sin riesgos: Guía técnica y de políticas para Sistemas de Salud, Ginebra, 2003, p.86 [en línea], dispo-nible en: <http://whqlibdoc.who.int/publications/2003/9275324824_spa.pdf>.[53] Fallo…, Ibíd., considerando 27, 3º párrafo, p. 26.


los tratados de derechos humanos se hanpronunciado censurando al EstadoArgentino por no garantizar el accesooportuno a la práctica de los abortos nopunibles como una cuestión de saludpública y sin injerencia del PoderJudicial”. [54] Por lo tanto, exhorta a lasautoridades nacionales y provinciales a“implementar y hacer operativos,mediante normas del más alto nivel, pro-tocolos hospitalarios para la concretaatención de los abortos no punibles a losefectos de remover todas las barrerasadministrativas o fácticas al acceso a losservicios médicos” [55] y plantea losrequisitos que los protocolos deben cum-plir. Pide también que se extremen losrecaudos a los efectos de brindar a lasvíctimas de violencia sexual, en formainmediata y expeditiva, la asistencia ade-cuada para resguardar su salud e integri-dad física, psíquica, sexual y reproducti-va. [56]

Por último, el Tribunal solicita a losdistintos niveles de gobierno de todas lasjurisdicciones “implementar campañasde información pública, con especialfoco en los sectores vulnerables, parahacer conocer los derechos que asisten a

las víctimas de violación y capacitar a lasautoridades sanitarias, policiales, educa-tivas y de cualquier otra índole para quebrinden a las víctimas la orientación einformación necesaria que les permitaacceder, en forma oportuna y adecuada,a las prestaciones médicas garantizadaspor el marco normativo examinado en lapresente causa”. [57]

El Fallo finaliza confirmando la sen-tencia apelada, incitando a las autorida-des nacionales, provinciales y de laCiudad Autónoma de Buenos Aires aimplementar y hacer operativos protoco-los hospitalarios para la concreta aten-ción de toda mujer embarazada víctimade violencia sexual y exhortando al PoderJudicial nacional y a los poderes judicia-les provinciales y de la Ciudad Autónomade Buenos Aires a abstenerse de judicia-lizar el acceso a los abortos no puniblesprevistos legalmente. [58]

I.6. Presentación de los dilemas éticosque se derivan del Fallo

Habiendo presentado en esta primeraParte del Trabajo el fallo del Tribunal de

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[54] Ibíd., considerando 26, p. 25.[55] Ibíd., considerando 29, p. 27.[56] Ibíd., considerando 30, p. 28.[57] Ibíd., considerando 31, 1º párrafo, p. 29.[58] Ídem.


la SCJN sobre abortos no punibles, deja-remos esbozados algunos dilemas éticosque se nos han planteado después deanalizarlo. Retomaremos este tema en laúltima Parte para hacer un juicio críticode los mismos desde la mirada de laBioética Personalista. 1) Interpretaciónamplia del inciso 2º del articulo 86 delCódigo Penal Argentino y su repercusión;2) Responsabilidad del Estado Argentinofrente a los poderes internacionales; 3) Exhortaciones hechas a los profesio-nales de la salud y a las autoridadesnacionales y provinciales

SEGUNDA PARTE

FUNDAMENTOS DE LA BIOÉTICA PERSONALISTA

En la segunda parte del trabajoexpondremos los fundamentos de laBioética Personalista Ontológicamentefundada. Para ello desarrollaremos eltema de la ontología de la personahumana y veremos si el embrión y el fetopueden ser reconocidos como tales.Presentaremos a continuación las basesde la Bioética Personalista y sus princi-

pios, para aplicarlos, en la tercera parte,a las situaciones de abortos en embara-zos producto de violación.

II.1. Ontología de la persona humana

II.1.1. Definición de persona humana

Siguiendo la clásica definición deBoecio, persona es una “sustancia indivi-dual de naturaleza racional”. [59] La “sus-tancia” hace referencia a lo que tiene elser en sí, en oposición a los accidentes,por lo que “no es un mero sustrato está-tico, sino un principio dinámico del queproviene y se funda toda actividad”. [60]

Abelardo Lobato interpreta a SantoTomás de Aquino y nos dice que la subs-tancia “excluye la dependencia en el ser,y rechaza cualquier reducción a algunode los accidentes. No puede ser de otro,en otro, para otro, a no ser de modo rela-tivo”. [61]

La persona designa siempre lo singu-lar o lo “individual”, al hombre concretoexistente. El término individual nos indi-



[59] BOECIO, De Persona et Duabus Naturis, ii, iii, in P.L., LXIV, 1342 sqq [en línea], disponible en: <http://ec.aciprensa.com/p/persona.htm>.[60] LUKAC DE STIER, María Liliana, “Fundamentos filosóficos de la ética biomédica”, Instituto de Bioética – UCA, BuenosAires, 1999, p. 4.[61] LOBATO, Abelardo, La persona en Santo Tomás de Aquino [en línea], disponible en:<http://www.mercaba.org/FICHAS/Alafa_org/la_persona_en_santo_tomas_de_aqu.htm>.


ca que “la persona no es el hombre uni-versal, sino el hombre concreto, la sus-tancia primera”. [62]

“Individuo es lo indistinto en sí mismo, perodistinto de los demás. Por lo tanto, en cual-quier naturaleza, persona significa lo que esdistinto en aquella naturaleza, como en lanaturaleza humana indica esta carne, estoshuesos y esta alma, que son los principiosque individualizan al hombre”. [63]

El término “individual” también hacereferencia a la incomunicabilidad.“Persona expresa formalmente la incomu-nicabilidad metafísica”. [64] “A pesar delas aperturas que tenga, es ella mismaintransferible: cada persona es ella y nolas demás”. [65] La persona humana es unindividuo único, irrepetible e insustituible.

“La persona nombra a cada individuo perso-nal, lo propio y singular de cada hombre, suestrato más profundo, que no cambia en eltranscurso de cada vida humana.” [66]

Cuando decimos “de naturalezaracional” queremos afirmar que en elhombre hay potencias espirituales: inte-ligencia y voluntad. La persona implica elser espiritual y aquí radica su dignidad enla escala del ser. “Ser persona significaser libre y espiritual (...) esto es lo que lodistingue de todos los seres de la natura-leza”. [67] La persona, entonces, emplea-da en un lenguaje ontológico, es el ser denaturaleza racional, inteligente y libre,capaz de ser dueño de sí y dueño de susactos.

“Únicamente la persona, en su actividadespecífica, posee el dominio activo sobre supropio acto, el poder de hacerlo o no, y elde ejecutar actos diferentes y hasta opues-tos entre sí; que emana de la universalidadde su conocimiento, el cual engendra en lavoluntad un poder de determinación, querebasa la apetibilidad o bondad de los obje-tos o bienes concretos”. [68]

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[62] LUKAC DE STIER, María Liliana, “fundamentos…, op. cit., p. 4.[63] S. Th. I, 29, 4.[64] FORMENT, Eudaldo, “Primacía de la incomunicación de la persona”, Revista ARBIL, anotaciones de pensamiento ycritica, n. 61, Zaragoza [en línea], disponible en: <http://www.arbil.org/%2861%29form.htm>.[65] CASTILLA Y CORTÁZAR, Blanca, “Consideraciones en torno a la noción de persona”, XVII Simposio Internacional deTeología de la Universidad de Navarra, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1997, p. 160 [en línea],disponible en: <http://hdl.handle.net/10171/5336>.[66] FORMENT, Eudaldo, Id a Tomás. Principios fundamentales del pensamiento de Santo Tomás, 2da edición, Pamplona,Fundación Gratis Date, 2005, p. 58.[67] STEIN, Edith, La estructura de la persona humana, Trad. José Mardomingo, Madrid, BAC, 2007, p. 94.[68] DERISI, Octavio Nicolás, “Fenomenología y ontología de la persona”, Actas del Primer Congreso Nacional deFilosofía, tomo 1, Mendoza, Argentina, marzo-abril 1949, p. 289.


II.1.2. Unión sustancial de cuerpo y alma

“Debemos decir que la esencia o sustanciadel hombre es una esencia o sustanciaúnica, pero compuesta, cuyos componentesson al mismo tiempo el cuerpo y la inteli-gencia espiritual, o mejor, la materia de queestá hecho el cuerpo y el principio espiri-tual, una de cuyas facultades es la inteli-gencia (…) El alma humana (…) es la formasustancial de este cuerpo”. [69]

Por lo tanto, la persona humana, “esel sujeto que resulta de la unión sustan-cial entre un cuerpo y un espíritu racio-nal; un individuo de sustancia racional,es decir, una sustancia individual quetiene la racionalidad como su dimensiónesencial”. [70] El ser de la persona huma-na implica el cuerpo o materia en unidadsubstancial con un co-principio substan-cial espiritual o alma espiritual.

El hombre no es solo espíritu, comotampoco es solo cuerpo. La persona es uncompuesto de materia y forma. Al hom-bre lo captamos como una unidad corpo-ral-anímica. La experiencia de cada unode nosotros da pruebas fehacientes de ladependencia de los fenómenos corpora-

les respecto de los anímicos y viceversa.Como postula Edith Stein:

“No podemos concebir la relación entre elcuerpo y el alma como si el cuerpo fuera lorealmente importante y el alma como algoque está meramente a su servicio. Se da másbien una unidad entre iguales, una materiaformalizada vitalmente, cuya forma semanifiesta en la materia y simultáneamen-te se expresa interiormente en la actualidadde la vida anímica”. [71]

Santo Tomás lo dice muy claramente:

“Ya se demostró que sentir no es una ope-ración exclusiva del alma. Así, pues, comosentir es una determinada operación delhombre, no la única, es evidente que elhombre no es solo alma, sino algo com-puesto a partir del alma y del cuerpo”. [72]

En el hombre hay una sola forma sus-tancial, que es el alma espiritual. Aunqueen el desarrollo del individuo se hace evi-dente en un primer momento lo común atodo lo orgánico y más tarde se pone demanifiesto lo específicamente humano,“el alma espiritual existe desde el primermomento de la existencia humana, si



[69] MARITAIN, Jacques, Ragione e ragioni, Saggi sparsi, Vita e Pensiero, Milán, 1982, p. 90, citado en SGRECCIA, Elio,op. cit., p. 136.[70] SGRECCIA, Elio, “La bioética personalista”, publicación del Instituto de Bioética, UCA, Vida y Ética, año 2, n. 2,Buenos Aires, (diciembre 2001), p. 10.[71] STEIN, Edith, La estructura de la…, op. cit., p. 56.[72] S.Th. I, q.75, a.4, c.


bien en esa primera fase aún no ha des-plegado en actos una vida personal-espi-ritual”. [73]

II.2. El embrión humano ¿es persona?

En los últimos años se ha avanzadomucho en el estudio y conocimiento delmisterio de la vida intrauterina, específi-camente en el estudio del embriónhumano, lo que ha llevado incluso aalgunos científicos y médicos a tratarlocomo paciente.

“De un modo pragmático, la consideración de“embrión como un paciente” ha sido la con-secuencia de tres tipos de hechos: 1. Laadquisición de conocimientos sobre las pri-meras etapas del desarrollo embrionario. 2. Laprogresiva introducción de técnicas de diag-nóstico y control embrionario. 3. El desarrollode algunos recursos terapéuticos destinados aevitar pérdidas embrionarias”. [74]

Desde el punto de vista biológico, laformación de un nuevo individuo de laespecie humana comienza con la fecun-dación. Nos dice el profesor Carrera:

“La fecundación es el proceso mediante elcual se forma un nuevo individuo a partirde los gametos masculino y femenino. Launión del ovocito y del espermatozoide, queconlleva la unión de los complementos cro-mosómicos haploides de cada uno de ellos,da lugar a un cigoto diploide (…) La pene-tración del espermatozoide en el ovocitoprovoca su activación, que se pone demanifiesto con una serie de cambios bio-químicos y morfológicos”. [75]

Por lo tanto, desde el momento mismode la fecundación se inicia la existencia deuna nueva vida específicamente humanadotada de un código genético único eirrepetible, no idéntico ni al de la madre nial del padre, que controla y fija irreversi-blemente su desarrollo sucesivo. En estesentido expone Angelo Serra:

“El recién concebido tiene su propia reali-dad biológica bien determinada: es un indi-viduo totalmente humano en desarrollo,que autónomamente, momento a momentoy sin discontinuidad alguna, constituye supropia forma ejecutando, por actividadintrínseca, un designio proyectado y pro-gramado en su mismo genoma”. [76]

Existen pruebas de que el embrión escapaz de transmitir señales al organismo

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[73] STEIN, Edith, La estructura de la…, op. cit., p. 160.[74] CARRERA, José, KURJAK, Asim, Medicina del embrión, Barcelona, Masson, 1997, p. 3.[75] Ibíd., pp. 9-10.[76] SERRA, Angelo, “Il neo-conceptio alla luce degli attuali sviluppi della genética umana”, Medicina e Morale 3, Italia,1974, p. 130 citado en SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética…, op. cit., p. 546.


materno desde muy pronto, siendo laproducción de subunidad Beta de HCGuna de ellas. [77] Los dos gametos, elfemenino y el masculino, forman unanueva entidad biológica, es decir, unanueva vida individual que, como nos diceElio Sgreccia “lleva en sí un nuevo pro-yecto-programa individualizado” [78] Loimportante a destacar es que “este nuevoprograma no es inerte, ni ‘ejecutado’ porlos órganos fisiológicos maternos, (…)sino que es un nuevo proyecto que seconstituye a sí mismo y es en sí, el actorprincipal”. [79]

La Pontificia Academia para la Vidaresume los conceptos desarrollados hastaahora:

“Desde el punto de vista biológico, la for-mación y el desarrollo del ser humano apa-rece como un proceso continuo, coordinadoy gradual desde la fertilización, con la cualse constituye un nuevo organismo humanodotado de capacidad intrínseca de desarro-llarse autónomamente en un individuoadulto. [80]

Por lo que hemos visto hasta ahora,podemos concluir que el embrión huma-

no es un individuo de la especie humana,que como tal, posee la capacidad intrín-seca de desarrollarse y convertirse en unindividuo adulto.

“A partir de los datos que el conocimientocientífico pone a nuestra disposición sepuede afirmar que el embrión humano en lafase de la pre-implantación es: a) un ser dela especie humana; b) un ser individual; c) un ser que posee en sí la finalidad de des-arrollarse en cuanto persona humana y a lavez la capacidad intrínseca de realizar esedesarrollo”. [81]

Ahora bien, ¿podemos llegar a la con-clusión de que el embrión humano en lafase de pre implantación ya es realmenteuna persona? La Academia Pontificiapara la Vida considera que:

“Es obvio que, tratándose de una interpreta-ción filosófica, la respuesta a esta preguntano es de ‘fe definida’ y permanece abierta, encualquier caso, a ulteriores consideraciones.Con todo, precisamente a partir de los datosbiológicos de los que se dispone, no existeninguna razón significativa que lleve a negarque el embrión es persona ya en esta fase.Naturalmente, eso presupone una interpre-tación del concepto de persona de tipo subs-



[77] DÍAZ PORTILLO, Jacobo y Col, Aspectos Básicos de Bioquímica Clínica, Madrid, Díaz de Santos, 1997, p 189. [78] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética…, op. cit., p. 536.[79] Ibíd., p. 537.[80] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, III Asamblea General. Comunicado Final, 1997. [81] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, XII Asamblea General. Declaración Final, 2006.


tancial, es decir, referida a la misma natura-leza humana en cuanto tal, rica en potencia-lidades que se expresarán a lo largo de todoel desarrollo embrional y también despuésdel nacimiento. [82]

La Instrucción Donum Vitae expone alrespecto:

“Ciertamente ningún dato experimental espor sí suficiente para reconocer un almaespiritual; sin embargo, los conocimientoscientíficos sobre el embrión humano ofre-cen una indicación preciosa para discernirracionalmente una presencia personaldesde este primer surgir de la vida humana:¿cómo un individuo humano podría no serpersona humana? El magisterio no se hacomprometido expresamente con una afir-mación de naturaleza filosófica pero repitede modo constante la condena moral decualquier tipo de aborto procurado. Estaenseñanza permanece inmutada y es inmu-table”. [83]

La Instrucción Dignitas Personae rati-fica lo expuesto:

“Si la Instrucción Donum Vitæ no definióque el embrión es una persona, lo hizo parano pronunciarse explícitamente sobre una

cuestión de índole filosófica. Sin embargo,puso de relieve que existe un nexo intrínse-co entre la dimensión ontológica y el valorespecífico de todo ser humano. Aunque lapresencia de un alma espiritual no se puedereconocer a partir de la observación de nin-gún dato experimental, las mismas conclu-siones de la ciencia sobre el embriónhumano ofrecen una indicación preciosapara discernir racionalmente una presenciapersonal desde este primer surgir de la vidahumana: ¿cómo un individuo humanopodría no ser persona humana?”. [84]

Por lo tanto “el juicio, que es un actode la mente humana, sobre la naturalezapersonal del embrión humano, surgenecesariamente de la evidencia del datobiológico”. [85] Sabemos que “aquellopor lo que un cuerpo ejerce su actividades su forma sustancial (…); y el principiopor el que un cuerpo tiene una determi-nada naturaleza, y por tanto tambiénuna determinada actividad, es la formasustancial”. [86] “La existencia del hom-bre es dada por la unión sustancial delalma espiritual con el cuerpo”. [87] Elalma espiritual, única forma sustancialdel hombre, existe desde el momentoque inicia la vida este nuevo ser. [88]

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[82] Ídem.[83] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción Donum Vitae I, 1, 1987.[84] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción Dignitas Personae I, 5, 2008.[85] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, III Asamblea…, op. cit. [86] SGRECCIA Elio, Manual de Bioética…, op. cit., p. 144.[87] Ibíd., p. 147.[88] La estructura de la…, op. cit., p. 160.


“(…), el acto existencial que hace realidad alcuerpo humano está constituido por el actoexistencial mismo que hace realidad alalma: es un único acto existencial, no dosactos constitutivos sino uno y único; estoestá implícito en la unidad de la forma”. [89]

En párrafos anteriores Elio Sgreccianos decía: “La persona humana es elsujeto que resulta de la unión sustancialentre un cuerpo y un espíritu racional;un individuo de sustancia racional, esdecir, una sustancia individual que tienela racionalidad como su dimensión esen-cial”. [90] “No se puede sostener la distin-ción ontológica, es decir real, entre indi-viduo humano, cualquiera sea su estadode desarrollo a partir de la fecundación ypersona humana, cualquiera sea su esta-do de madurez intelectual”. [91] ElCódigo Civil ratifica lo dicho anterior-mente en su artículo 51:

“Todos los entes que presenten signoscaracterísticos de humanidad, sin distinciónde cualidades o accidentes, son personas deexistencia visible”.

“Hacerse persona, entendido estocomo posesión de un estatuto ontológicofundamental propio, no es un proceso,sino un evento o acto instantáneo, por elcual se ha establecido en el ser persona deuna vez para siempre”. [92] Este eventosucede en la fecundación.

Creemos que una reflexión final deElio Sgreccia sintetiza lo expresado hastaahora sobre el embrión humano y nosbrinda razones suficientes para recono-cerlo como persona desde el momentode la fecundación:

“La formación de un nuevo organismohumano determina el salto cualitativo anivel biológico y ontológico, que permane-ce hasta el final de su ciclo vital. En todoslos estadios de su desarrollo es siempre lamisma individualidad humana, con unaunidad interna desde el primer momento desu constitución, en grado de dirigir demanera autosuficiente su propio desarrollo(…) Es por tanto una sustancia, un sujetosubsistente, por ello existente per se. Unasustancia cuya característica estructural yespecífica es la racionalidad, prescindiendode la capacidad actual de ejercitarla”. [93]



[89] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 146.[90] SGRECCIA, Elio, “La bioética personalista”…, op. cit., p. 10.[91] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética…, op. cit., p.145.[92] Ibíd., p. 154.[93] SGRECCIA, Elio, El embrión humano en la fase de preimplantación, Buenos Aires, AGAPE, 2008, p. 41.


II.3. Bases de la Bioética Personalista ysus principios

II.3.1. Bases de la Bioética Personalistaontológicamente fundada

El nacimiento de la Bioética se fundaen la necesidad de que la ciencia biológi-ca se plantee preguntas éticas; que elhombre se interrogue sobre la importan-cia moral de su intervención sobre lavida. Nos dice el Cardenal Sgreccia:

“(…) la Bioética existe como intento dereflexión sistemática acerca de todas lasintervenciones del hombre sobre los seresvivos; una reflexión que se plantea un obje-tivo específico y arduo: el de identificarvalores y normas que guíen la actuación delhombre, la intervención de la ciencia y de latecnología en la vida misma y en la biosfe-ra”. [94]

Estos valores son los que deben llevara la persona a su realización como tal. Lavida moral vivida rectamente debe lle-varnos a la realización del fin de la per-sona: la felicidad. Podemos entendercomo valor ético todo lo que permite darsignificado a la vida humana y estedependerá del concepto de personahumana que se tenga. Hay una estrecharelación entre antropología y ética:

según el concepto de hombre que setenga serán los valores, las normas y laética en general. Por eso existen distintosmodelos bioéticos de referencia desde losque se puede realizar la reflexión. Cadauno de ellos tiene una antropología debase diferente y, por consiguiente, unaformulación diferente del juicio éticoque ayude a discernir entre lo que es líci-to y lo que no lo es. Entre estos modelosestá el modelo bioético personalista.

Siguiendo las enseñanzas delCardenal Sgreccia, vemos que se puedehablar de personalismo con un triple sig-nificado: el personalismo “relacional”,que subraya el valor de la subjetividad yde la relación intersubjetiva; el persona-lismo “hermenéutico”, que subraya elpapel de la conciencia subjetiva al inter-pretar a la realidad según la propia pre-comprensión y el personalismo “ontoló-gico”, que, sin negar la importancia de lasubjetividad relacional y de la conciencia,quiere subrayar que el fundamento de lamisma subjetividad estriba en una exis-tencia y una esencia constituida en launidad cuerpo-espíritu. [95] Este es elpersonalismo al que adherimos y al queseguiremos en nuestro trabajo.

“La actitud ética de respeto y cuidado de lavida y de la integridad del embrión, exigida

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[94] SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética…, op. cit, p. 45.[95] Ibíd., p. 70.


por la presencia de un ser humano, que debeser considerado como una persona, se apoyaen una concepción unitaria del hombre,(Corpore et anima unus), que ha de ser reco-nocida desde el primer instante del organis-mo corpóreo: su dignidad personal”. [96]

La perspectiva filosófica del “persona-lismo ontológicamente fundado” está ensintonía permanente con el pensamientocatólico, sin cerrarse ni excluir al diálogocon otros enfoques. El primer Centro deBioética con esta línea de pensamientosurgió en Italia en 1985, en laUniversidad Católica del SagradoCorazón. [97] El órgano oficial del Centroes la revista Medicina e Morale. En nues-tro país sigue esta línea el Instituto deBioética de la UCA (PontificiaUniversidad Católica Argentina) y realizapublicaciones en la revista Vida y Ética.

El personalismo ontológicamentefundado considera que cada persona esúnica e irrepetible, que comienza su exis-tencia como persona en el momento dela concepción y sigue siéndolo hasta elmomento de la muerte, en que el alma sesepara del cuerpo. La condición de perso-

na es el fundamento ontológico-real quesustenta y da validez a los principios teó-ricos de la Bioética Personalista ontológi-camente fundada, la que tiene comofinalidad promover el bien íntegro de lapersona humana. Por lo tanto, “desde elmomento de la concepción hasta lamuerte, en cualquier situación de sufri-miento o de salud, es la persona humanael punto de referencia y de medida entrelo lícito y lo ilícito”. [98] La persona essiempre el fin y jamás el medio que jus-tifique las acciones.

Podríamos resumir las propuestasteóricas de la Bioética Personalista onto-lógicamente fundada en cuatro puntos:a) dignidad de la persona humana, b) unitotalidad de cuerpo y espíritu, c) capacidad racional de conocer la reali-dad y la estructura de valores y d) capa-cidad de la inteligencia humana de irdesde el fenómeno al fundamento y decaptar del ser el deber ser. [99]

La antropología personalista ontoló-gicamente fundada es frecuentementecriticada pues se dice que es sostenida



[96] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, III Asamblea General…, op. cit.[97] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 13.[98] SPAGNOLO, Antonio, Bioethic. Interdisciplinary Encyclopedia of Religion and Science, Roma, Urbania UniversityPress, 2002, citado en TAYLOR, Carol, “Personalismo: comparando y contrastando dos enfoques”, publicación del Institutode Bioética, UCA, Vida y Ética, año 5, n. 2, (diciembre 2004), p. 69. [99] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 44.


solamente por aquellos que admiten unconocimiento superior al racional. A elloresponde Sgreccia:

“Hay que añadir que la antropología y la éticaque proponemos no parten de la razón ilumi-nada por la fe, ya que el discurso que surgiríasería solo útil para aquellos que profesan elmismo credo (…) A nuestro modo de ver,quien confunde la ontología y el personalis-mo ontológicamente fundado con la teologíarevelada manifiesta el desconocimiento delsignificado de la metafísica misma y de lateología”. [100] (…) La vida humana es vidahumana como tal para todos los hombres y laobligación de respetarla es deber del hombreen cuanto hombre, no solo en cuanto cre-yente; el creyente tendrá razones sobrenatu-rales para reforzar su convicción, pero estasrazones no se deben usar para dispensar atodos los hombres de buena voluntad y derazón recta de reflexionar sobre los hechoshumanos a la luz de la razón”. [101]

En cuanto a la metodología de inves-tigación e incluso de enseñanza de laBioética Personalista, el CardenalSgreccia propone un método que define“triangular” [102] y que tiene tres puntosde enlace: En el punto “A” del triángulose expone el hecho biomédico. El punto“B” es el punto de síntesis más propia-mente antropológico y filosófico. Seanalizan los valores que están en juego

en relación con la vida, la integridad y ladignidad de la persona humana. A partirde este examen se determina qué valoreshay que defender, cómo se deben regularla acción y los agentes en el plano indi-vidual y social. Es decir, se identificanprincipios y normas de conducta quedeberán ser referidos al punto centralque es el valor-persona y a los valoresque se encuentran en ella, para ser jerar-quizados armónicamente. En el punto“C” se busca la solución de los problemaséticos en relación con los conceptos y losvalores fundamentales de la personahumana. Siempre hay que justificar lassoluciones propuestas, por lo que seimpone la confrontación con la antropo-logía de referencia de manera dinámica yconstante. La antropología ofrece un cri-terio de discriminación entre lo que estécnica y científicamente posible y loque es lícito éticamente y también uncriterio de juicio entre lo que está legal-mente sancionado por las mayorías polí-ticas y lo que es lícito y benéfico para elbien del hombre.

II.3.2. Principios de la Bioética Personalista

En este apartado vamos a enunciar ydesarrollar algunos principios y orienta-

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[100] Ibíd., p. 31.[101] Ibíd., p. 32.[102] Ibíd., p. 73.


ciones de la Bioética Personalista concer-nientes a la intervención del hombresobre la vida humana en el campo bio-médico. La justificación de estos princi-pios se deriva de todo lo que hemosexpuesto en los párrafos anteriores.

II.3.2.1. Principio de defensa de la vida física

Cuando hablamos de la vida físicahacemos referencia a la vida orgánica, fun-damento de todo el desarrollo de la perso-na. La vida corporal del hombre no repre-senta algo extrínseco, sino el valor funda-mental de la persona misma. El cuerpo esfundamento, expresión e instrumento delalma humana espiritual-personal, [103]por lo que se debe entender que la vidacorporal no agota toda la riqueza de lapersona, la cual es también y ante todo,espíritu, y por eso trasciende como tal alcuerpo mismo y a la temporalidad.

Por lo tanto, “el respeto de la vida, asícomo su defensa y promoción, represen-tan el primer imperativo ético del hom-bre para consigo mismo y para con losdemás”. [104] Incluso las cartas interna-cionales que se ocupan de los derechos

humanos sitúan en primer plano el dere-cho a la vida y su inviolabilidad.

II.3.2.2. Principio de libertad y responsabilidad

“Para ser libres se requiere estar vivos y poresto la vida es la condición indispensablepara que todos y cada uno de nosotrospodamos ejercer la libertad”. [105]

Edith Stein ante la pregunta: ¿quéquiere decir libertad? responde: “quieredecir yo puedo”. [106] El hombre, ante eljuego de estímulos y respuestas no estáentregado inerme, sino que puede hacer-les frente o puede poner un veto a lo quesube dentro de él. El libre yo se puededecidir a hacer u omitir algo o a haceresto o aquello; se siente llamado desde elinterior a hacer esto y a omitir esto otro.Por eso hablamos de “poder” como liber-tad. [107]

“El sujeto humano no solo tiene el poder deelegir, sino además la necesidad de hacerlo.El hombre no puede elegir por elegir, sinoque debe elegir para alcanzar, si es posible,un bien, una realidad que le conviene, de laque precisamente siente necesidad”. [108]



[103] STEIN, Edith, La estructura de la…, op. cit., p. 106.[104] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 219.[105] Ibíd., p. 222.[106] STEIN, Edith, La estructura de la…, op. cit., p. 95.[107] Ibíd., p. 97.[108] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 200.


Todo acto libre comporta una respon-sabilidad moral. La responsabilidad con-siste en la capacidad que tenemos de res-ponder por nuestros propios actos libresy conscientes, así como de las conse-cuencias que se derivan de éstos. Nosdice Elio Sgreccia:

“El término responsabilidad implica a su vezel concepto de ‘valoración’ de los bienes encuestión ante la elección libre e implicaigualmente la exigencia de ‘tener que res-ponder’ ante la conciencia. La concienciarepresenta el conocimiento del valor éticode una determinada acción: es el lugar y elmomento en que se resalta la convenienciao inconveniencia del acto en el marco dereferencia moral propio del sujeto y presen-te en el sujeto. No se trata de un sentimien-to ni de una emoción (…); se trata de unjuicio de la razón en relación con la idea delbien y del mal, un juicio referido al hechoconcreto llevado a cabo por el sujeto quejuzga o por otros”. [109]

En la misma línea se expresa elConcilio Vaticano II:

“En lo más profundo de su conciencia descu-bre el hombre la existencia de una ley que élno se dicta a sí mismo, pero a la cual debeobedecer, y cuya voz resuena, cuando es

necesario, en los oídos de su corazón, advir-tiéndole que debe amar y practicar el bien yque debe evitar el mal: haz esto, evita aque-llo. Porque el hombre tiene una ley escrita porDios en su corazón, en cuya obediencia con-siste la dignidad humana y por la cual serájuzgado personalmente”. [110]

“Así pues, actuando con fiel obedien-cia a los dictámenes de su propia con-ciencia moral, que rectamente busca elbien y se alimenta constantemente de laverdad conocida, toda persona expresa yrealiza en profundidad su dignidadhumana, edificándose a sí mismo y a lacomunidad entera mediante sus opcio-nes conscientes y libres”. [111]

II.3.2.3. Principio de totalidad o terapéutico

“La persona es un todo, una totalidad concre-ta. No es una parte, no se inserta en una tota-lidad más amplia, que se convertiría así en sufuente. El hombre como persona no es partede un fragmento, sino totalidad y, en virtudde esto, es singular e irrepetible”. [112]

“Es el ‘alma’ o forma vital la que hacedel cuerpo humano un organismo”. [113]El principio de totalidad o terapéutico

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[109] Ibíd., p. 191.[110] CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral Gaudium et Spes 16, 1965.[111] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, XIII Asamblea General. Declaración Final, 2007.[112] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 175.[113] STEIN, Edith, La estructura de la…, op. cit., p. 45.


depende de un principio fundamental ybásico de la doctrina moral católica: Dioses el único que posee un dominio abso-luto y pleno sobre el ser del hombre;somos propiedad de Él. [114]

El hombre puede disponer de losmiembros de su cuerpo en la medida enque lo requiera el bien de toda su perso-na, es decir, para asegurar su propia vidao para evitar daños graves que de otramanera no se podrían eliminar. [115]

Este principio exige algunas conside-raciones para poder aplicarse: a) que setrate de una intervención sobre la parteenferma o la que es causa directa del malpara salvar al organismo sano; b) que noexistan otras maneras o medios para evi-tar la enfermedad; c) que haya unabuena posibilidad, proporcionalmentealta, de éxito; d) y que se dé el consenti-miento del paciente. [116] En estos casos,lo que está en juego es la integridad físi-ca más que la vida, pero también es unbien muy importante y es un valor perso-nal que solo se puede poner en peligro sise favorece un bien superior al que estávinculado. [117]

II.3.2.4. Principio de sociabilidad y subsidiariedad

La vida y la salud de cada uno depen-den de la ayuda de los demás.

“El principio de sociabilidad compromete atodas y cada una de las personas en su pro-pia realización del bien de sus semejantes. Enel caso de la promoción de la vida y la salud,implica que todo ciudadano se comprometaen considerar su propia vida y la de losdemás como un bien no solo personal, sinotambién social y comprometa a la comuni-dad a promover la vida y la salud de todos ycada uno, a fomentar el bien común promo-viendo el bien de todos y cada uno”. [118]

El principio de sociabilidad se confun-de con el de subsidiariedad, por el cual lacomunidad debe ayudar más donde hayamayor necesidad, cuidar más a quien estémás necesitado y gastar más con quienesté más enfermo, pero no debe suplan-tar o sustituir la libre iniciativa de losparticulares, sino garantizar que ésta selleve a cabo. [119]

El principio de subsidiariedad en suexpresión actual tiene su origen en la



[114] CONFERENCIA EPISCOPAL ARGENTINA, Catecismo de la Iglesia Católica, 2da ed., Brasil, 2000, n. 2.280, p. 568.[115] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 223.[116] Ibíd., p. 224.[117] Ídem.[118] Ibíd., p. 226.[119] Ibíd., pp. 226-227.


Doctrina Social Católica. Subsidio signifi-ca auxilio, ayuda o soporte y no sustitu-ción. Fue formulado por el Papa Pio XI:

“Como no se puede quitar a los individuos ydar a la comunidad lo que ellos pueden rea-lizar con su propio esfuerzo e industria, asítampoco es justo, constituyéndose un graveperjuicio y perturbación de recto orden,quitar a las comunidades menores e inferio-res lo que ellas pueden hacer y proporcionary dárselo a uña sociedad mayor y más ele-vada, ya que toda acción de la sociedad, porsu propia fuerza y naturaleza, debe prestarayuda a los miembros del cuerpo social,pero sin destruirlos y absorberlos”. [120]

El ser humano es un ser esencialmen-te social que necesita de los demás sereshumanos, por lo que hay que evitar dosconcepciones extremas dentro de laSociedad: el individualismo extremo, quedeja todo al individuo sin intervencióndel Estado y la postura extrema del tota-litarismo, que considera que el Estadoestá facultado para hacer todo y, de esamanera los individuos perderían toda laeficacia de su iniciativa y de sus propiosmedios. El ser humano, por ser persona,es un fin en sí mismo y no debe ser con-siderado como un simple medio.

TERCERA PARTE

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LABIOÉTICA PERSONALISTA A LOS CASOSDE ABORTOS EN EMBARAZOS PRODUCTO DE VIOLACIÓN

En la segunda parte presentamos lasbases de la Bioética PersonalistaOntológicamente fundada y los princi-pios que se derivan de ella. En esta terce-ra parte aplicaremos estos mismos prin-cipios a los casos de abortos en pacientesembarazadas como consecuencia de unaviolación. Sabemos que toda opciónética puede ser considerada en su reali-dad objetiva o en su momento subjetivo.En el presente trabajo nos moveremos enel plano de la verdad y de los valoresobjetivos.

III.1. Principio de defensa de la vidafísica

La línea divisoria de aguas en materiade aborto está dada por la respuesta a lapregunta sobre el ‘status’ antropológicoy jurídico del ser humano en sus prime-

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[120] PIO XI, Carta Encíclica Quadragesimo Anno, 79, 1931.


ros estadios del embarazo. Según la res-puesta que se de a este problema, seabrirán claramente dos discursos: uno,que protege la vida humana desde laconcepción, y el otro, que admite elderecho a destruirla. [121]

Hemos demostrado que el embrión esun individuo de la especie humana quecomienza su existencia en el momentode la concepción. Bien dice el CardenalSgreccia que “el embrión es en potenciaun niño, o un adulto, o un anciano, perono es en potencia un individuo humano;éste lo es ya en acto”. [122]

También dimos las bases filosóficasque justifican otorgar al embrión la cate-goría de persona y reconocer su digni-dad. El Código Civil Argentino en su artí-culo 70 considera la existencia de la per-sona desde la concepción:

“Desde la concepción en el seno maternocomienza la existencia de las personas yantes de su nacimiento pueden adquiriralgunos derechos, como si ya hubiesennacido. Esos derechos quedan irrevocable-mente adquiridos si los concebidos en el

seno materno nacieren con vida, aunquefuera por instantes después de estar separa-dos de su madre”.

Tan es así que el artículo 74 delmismo Código nos dice que “si muriesenantes de estar completamente separadosdel seno materno, serán consideradoscomo si no hubiesen existido”. “Como si”no es lo mismo que decir que no existióla persona.

Dado que el embrión y el feto sonindividuos de la especie humana y portanto personas, éticamente estamos obli-gados a defenderlos y a respetar susderechos, el primero de los cuales es elderecho a la vida física. En este sentidoleemos en la primera parte de laInstrucción Donum Vitae, dedicada alrespeto de los embriones humanos:

“El ser humano debe ser respetado y trata-do como persona desde el instante de suconcepción y, por eso, a partir de ese mismomomento se le deben reconocer los dere-chos de la persona, principalmente el dere-cho inviolable de todo ser humano inocentea la vida”. [123]



[121] MORELLI, Mariano, “La peligrosa pendiente que convierte los delitos en derechos”, publicación del Instituto deBioética, UCA, Vida y Ética, año 4, n. 2, (diciembre 2003), p. 69.[122] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 559.[123] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción Donum Vitae I, 1.


SS Juan Pablo II prosigue en la mismalínea en la Encíclica Evangelium Vitae.[124] Esta aseveración la encontramostambién en la Declaración final de la XIIAsamblea General de la AcademiaPontificia para la Vida.

Los tratados internacionales ponenen evidencia el respeto que se tiene haciala vida humana y dejan constancia deque el derecho a la vida es inherente atoda persona humana.

El Papa Juan Pablo II fue un firmedefensor de la vida y de los derechoshumanos y dejó plasmado este pensa-miento muy claramente en su EncíclicaEvangelium Vitae, aclarando que ante lanorma moral que prohíbe la eliminacióndirecta de un ser humano inocente nohay privilegios ni excepciones paranadie. [125]

El embrión humano, desde sus prime-ras etapas del desarrollo es un ser autó-nomo. “En un ambiente idóneo, elembrión se desarrolla por mecanismosauto-constructivos”. [126] Es real que la

autonomía que posee no es absoluta,pero es que ésta no se da ni siquiera des-pués del nacimiento. Es frecuente encon-trar argumentos para la eliminacióndirecta de una vida humana dentro delvientre materno aduciendo que elembrión o el feto forman parte del cuer-po materno. Desde la mirada de laBioética Personalista, por lo que hemosdesarrollado anteriormente, decir “que elembrión es una porción de la madre esun error o una falsedad de carácter anti-científico”. [127] Siguiendo a el CardenalSgreccia, “los eslóganes de que ‘elembrión es parte del organismo mater-no’, que ‘el aborto intencionado es comocualquier otra intervención’, o que ‘lamujer tiene pleno derecho sobre su vien-tre’, son una ofensa a la seriedad de laciencia, más aún que a la moral”. [128]

Según la ética Personalista, para valo-rar éticamente un acto hay que tener encuenta la intencionalidad, su contenidoobjetivo y sus consecuencias. [129] “En elaborto intencionado, el acto en sí y laintención se unen para impedir el naci-miento de una vida humana en proceso

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[124] JUAN PABLO II, Carta encíclica Evangelium Vitae 60, 1995.[125] Ibíd., 57.[126] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 539.[127] Ídem.[128] Ibíd., p. 547.[129] Ibíd., p. 94.


de desarrollo”. [130] Por lo tanto, cual-quier atentado contra la vida física delembrión o del feto humano dentro ofuera del vientre materno es un actomoralmente ilícito, pues es un atentadodirecto contra la vida humana inocente ycontra la persona. “En último análisis, elfactor cronológico no incide en el valorontológico”. [131] Nadie tiene derecho aatentar directamente contra la vida deun ser humano inocente, cualquiera seasu estado evolutivo o la circunstanciaque se presente.

“El recién concebido ha de ser considerado ensu valor humano e individual, cualquiera seael modo como ha sido concebido (…) Ha deser valorado en sí, y no quedar relativizado ala voluntad ajena (…) El valor ontológico deuna individualidad no puede depender defactores externos a ella (…) El embrión tiene elvalor propio de la persona humana: el abortovoluntario es un delito contra la vida perso-nal, o mejor, contra la persona”. [132]

Los que defienden el derecho al abor-to no hacen referencia al derecho a lavida del embrión o del feto, sino que solohablan del derecho a la vida de la mujer.Consideran que las muertes maternasrelacionadas con el aborto están asocia-

das a la ilegalidad y la clandestinidad.[133] Piensan que “el acceso al abortoseguro y legal puede salvar la vida y faci-litar la igualdad de las mujeres”. [134]

“Las restricciones legales al aborto tienenun impacto devastador sobre el derecho a lavida de las mujeres: el 13 por ciento de las1.400 muertes maternas que se registran(…) Los gobiernos podrían salvar la vida demiles de mujeres cada año si aseguraran elacceso a servicios de aborto seguro”. [135]

Sin embargo las estadísticas consulta-das no demuestran lo mismo:

“Campeones entre todas las categorías,Irlanda, donde el aborto directo está siem-pre prohibido, no registra más que unamuerte materna cada 100.000 nacimientos(contra 8 en Francia y 1500 en Tchad). Entrelos países africanos, el mejor ubicado, y porlejos, es la Isla Mauricio (15 por 100.000)donde el estatuto del niño por nacer estáentre los más protegidos. África del Sur, unpaís de imagen más moderna pero dondelas leyes son muy libres para el aborto,cuenta con 400 muertes maternas por100.000.

En América del Sur, donde las cifras varíanentre 16 y 290 (en Bolivia) y 470 (en



[130] Ibíd., p. 552.[131] Ídem. [132] Ibíd., pp. 557-58.[133] OMS, Aborto sin riesgos: Guía técnica…, op. cit., p. 7.[134] HUMAN RIGHTS WATCH, Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en América Latina, julio de2005, p. 1 [en línea], disponible en: <http://www.hrw.org/legacy/spanish/informes/2006/wrd0106/wrd0106sp.pdf>.[135] Ibíd., pp. 8-9.


Guyana), Chile, donde la vida del niño pornacer se beneficia de una protección cons-titucional, tiene el mejor score. En Guyana,el aborto es un ‘derecho’ casi sin restriccio-nes desde 1995”. [136]

Como se centran solo en los casos demuertes maternas relacionadas con la prác-tica del aborto, no tienen en cuenta que elhecho mismo del aborto implica la muerteintencionada de un ser humano inocente.[137] Al decir que el feto forma parte delcuerpo de la madre, consideran que el abor-to es un derecho de la mujer. [138]

Desde la mirada de la BioéticaPersonalista comprobamos por la cienciaempírica que el feto no forma parte delcuerpo de la madre, sino que es un serhumano autónomo que se desarrolladentro del vientre materno, por lo quecreemos que la madre no tiene “derecho”a atentar directamente contra su vida. ElPapa Juan Pablo II en la EncíclicaEvangelium Vitae nos dice al respecto:

“Está también en el plano cultural, social ypolítico, donde presenta su aspecto mássubversivo e inquietante en la tendencia,

cada vez más frecuente, a interpretar estosdelitos contra la vida como legítimas expre-siones de la libertad individual, que debenreconocerse y ser protegidas como verdade-ros y propios derechos”. [139]

La mortalidad materna en el caso delos abortos provocados, está directamen-te relacionada con la práctica de unhecho inmoral. Estas muertes son lamen-tables y en absoluto deseadas. Creemosque son evitables y deben serlo, pero noconvirtiendo en un “derecho” un acto ilí-cito e inmoral como es el aborto y pro-moviendo el acceso a los “servicios deabortos seguros”, sino evitando la prácti-ca del aborto en si y buscando otro tipode apoyo y ayuda para las mujeres que seencuentran en situaciones tan difíciles.Nunca es lícito evitar la muerte de unapersona dando muerte a otra inocente.

Lo que se demuestra al correr los añoses que con el pretexto de disminuir lasmuertes maternas promoviendo el “abor-to seguro” van aumentando las muertesde niños abortados intencionalmente.[140] Para poner un ejemplo, el INED

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[136] AVORTEMENTIVG.COM, Le lien mortalité maternelle - avortement légal contesté [en línea], disponible en<http://www.avortementivg.com/content/monde/le-lien-mortalit%C3%A9-maternelle-avortement-l%C3%A9gal-contest%C3%A9>.[137] JUAN PABLO II, Carta encíclica…, op. cit., 58.[138] HUMAN RIGHTS WATCH, op. cit., p. 1.[139] JUAN PABLO II, op. cit., 18.[140] CONSEIL ECONOMIQUE, SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL, “La santé des femmes en France. Les grossesses non dési-rées et le recours à l’IVG”, Avis et rapports du Conseil Economique, Social et Environnemental, n. 16, Francia, 2010, p. 28 [en línea], disponible en: <http://www.haut-conseil-egalite.gouv.fr/IMG/pdf/10092716pdf-951d.pdf>.


(Instituto Nacional de EstudiosDemográficos) nos muestra que Francia,de tener una cifra de 206596 abortosprovocados en el año 2002, pasó a tener209291 en el año 2011. [141]

III.2. Principio de libertad y responsabilidad

Vimos en el capítulo referido a laontología de la persona humana que porsu voluntad, la persona libre se puededecidir a hacer u omitir algo; se sientellamada desde el interior a hacer esto yomitir esto otro. [142]

La libertad es inherente al hombre, esun dato fundamental originario de la exis-tencia humana. El Cardenal JosephRatzinger nos recuerda que la libertad espara el Bien y que el conocimiento de laverdad es condición necesaria para ella.[143] La libertad encuentra su verdaderosentido en la elección del bien moral. [144]

Todos los actos humanos presuponenla libertad. Cuando el hombre actúa no

tiene solo una conciencia psicológica, uncierto conocimiento de la acción queestá realizando, sino que tiene ademásconciencia moral, es decir, tiene conoci-miento de la adecuación del acto con ladignidad de su propia condición de per-sona humana. Nos dice María ElenaLugo: “Es la conciencia de la persona laque discierne el bien y la que, en virtudde tal discernimiento, juzga y decide laacción que realizará”. [145] SS Juan PabloII expresa que existe una verdad univer-sal sobre el bien, que la razón humanapuede conocer y que por la conciencia,que es un acto de la inteligencia de lapersona, el hombre puede “aplicar elconocimiento universal del bien en unadeterminada situación y expresar así unjuicio sobre la conducta recta que hayque elegir aquí y ahora”. [146] No com-parte la idea de la ética individualistaque cree que cada uno puede encontrar-se ante “su verdad”, distinta de la de losdemás y fijar, de modo autónomo, loscriterios del bien y del mal. [147]

Por esto la libertad enfrenta al hom-bre con su responsabilidad. El individuo



[141] Ver: <http://www.ined.fr/fr/france/avortements_contraception/avortements/>.[142] DERISI, Octavio Nicolás, op. cit., p. 289.[143] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Instrucción Libertatis Conscientia, 26, 1986.[144] Ibíd., 27. [145] LUGO, M. Elena, “Bioética integral. Persona como objeto y persona como sujeto”, publicación del Instituto deBioética, UCA, Vida y Ética, año 5, n. 2, (diciembre 2004), p. 167.[146] JUAN PABLO II, Carta Encíclica Veritatis Splendor 32, 1993.[147] Ídem.


humano no puede remitir su propialibertad-responsabilidad a ningún otro.Cada individuo es dueño de sus actos.[148] Para que un individuo pueda asu-mir la responsabilidad de un acto morales necesario que cuente con libertadpara actuar conforme a sus preceptosmorales, sin coacciones. [149]

Cuando hablamos de libertad, inmedia-tamente surge el concepto de “derechos”:

“En toda convivencia humana bien ordenaday provechosa hay que establecer como fun-damento el principio de que todo hombre espersona, esto es, naturaleza dotada de inteli-gencia y de libre albedrío, y que, por tanto, elhombre tiene por sí mismo derechos y debe-res, que dimanan inmediatamente y almismo tiempo de su propia naturaleza. Estosderechos y deberes son, por ello, universalese inviolables y no pueden renunciarse porningún concepto”. [150]

En la misma línea continúa elCardenal Joseph Ratzinger:

“Existe una exigencia de orden moral que seha expresado en la formulación de los dere-chos del hombre. Algunos de éstos tienenpor objeto lo que se ha convenido en llamar

‘las libertades’, es decir, las formas de reco-nocer a cada ser humano su carácter depersona responsable de sí misma y de sudestino transcendente, así como la inviola-bilidad de su conciencia”. [151]

Pero no debemos olvidar que, a cadaderecho le corresponde también el deberde respetarlo. [152] La ConvenciónAmericana Sobre los Derechos Humanos,en su artículo 32.2 nos dice: “Los derechosde cada persona están limitados por losderechos de los demás, por la seguridad detodos y por las justas exigencias del biencomún, en una sociedad democrática”.

III.2.1. Libertad y responsabilidad materna

Los promotores y defensores del dere-cho al aborto en mujeres víctimas de vio-lación hacen referencia a los derechosvulnerados de la madre. Sostienen que sonlos derechos sexuales y reproductivos losque están en juego y que debe priorizarseel derecho de la madre a la privacidad, ala intimidad, a decidir sobre su propiocuerpo, a la libertad de conciencia. [153]Sin embargo, vimos que el ejercicio res-

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[148] JUAN XXIII, Carta Encíclica Pacem in Terris 34, 1963.[149] CONCILIO VATICANO II, op. cit., 17.[150] JUAN XXIII, op. cit., 9.[151] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, op. cit., 32. [152] JUAN XXIII, op. cit., 30, [153] MORELLI, Mariano, “La peligrosa pendiente que convierte…, op. cit., p. 76.


ponsable de los derechos humanos exigeque toda persona respete los de las demás.

En el aborto provocado, se da muertedeliberada a un ser humano inocente,privándolo del derecho a la vida, base yfundamento de todos los otros derechoshumanos. Nadie tiene “derecho” a privarde la vida a un ser humano inocente. Lamadre no puede disponer de la vida de suhijo, por lo tanto, es responsable de sumuerte, aunque éste haya sido concebi-do contra su voluntad y después de unacto de violencia. El respeto debido a ladignidad de todo ser humano es el fun-damento de la libertad y de la responsa-bilidad. Por triste y difícil que sea lasituación de una mujer embarazadacomo consecuencia de una violación,está en juego la vida y la dignidad del serhumano en etapa de desarrollo.

“Cuando una mujer está embarazada, ya no sehabla de una vida, sino de dos, la de la madrey la de su hijo o hija en gestación, y ambasdeben ser preservadas y respetadas”. [154]

La mujer tiene derecho a ser protegi-da, a ser cuidada y contenida, a ser ayu-

dada en esta dolorosa situación, pero notiene potestad para terminar con la vidade un ser humano inocente. Sin desco-nocer las dificultades que eventualmentepodría acarrear un embarazo en estascondiciones, no hay razón alguna quepueda darnos el derecho a disponer de lavida de un ser inocente e indefenso en elseno materno. [155]

Hay que tener cuidado también cuan-do se habla de “derechos de la madre”.Hay mujeres, entre ellas niñas y adoles-centes que, bajo el pretendido derecho aabortar, son forzadas por sus padres, susparejas o los propios responsables delacto de violencia que originó el embara-zo, a terminar con la vida del niño. [156]En este sentido también nos recuerdaJuan Pablo II:

“No se pueden olvidar las presiones que aveces provienen de un contexto más ampliode familiares y amigos. No raramente lamujer está sometida a presiones tan fuertesque se siente psicológicamente obligada aceder al aborto: no hay duda de que en estecaso la responsabilidad moral afecta parti-cularmente a quienes directa o indirecta-mente la han forzado a abortar”. [157]



[154] CONFERENCIA EPISCOPAL ARGENTINA. Declaración del Episcopado en defensa de la vida: de la madre y del hijo,26 de agosto de 2011 [en línea], disponible en:<http://www.es.catholic.net/abogadoscatolicos/429/2805/articulo.php?id=51718>.[155] JUAN PABLO II, Carta Encíclica Evangelium Vitae, 20. [156] KOCH, Elard, Aborto y violencia contra la mujer: una verdad incómoda, publicado el 8 abril 2013 [en línea], dis-ponible en: <http://www.chileb.cl/perspectiva/aborto-y-violencia-contra-la-mujer-una-verdad-incomoda/>.[157] JUAN PABLO II, op. cit., 59.


III.2.2. Libertad y responsabilidad del médico

“Es peculiar la responsabilidad confiada atodo el personal sanitario: médicos, farma-céuticos, enfermeros, capellanes, religiososy religiosas, personal administrativo yvoluntarios. Su profesión les exige ser cus-todios y servidores de la vida humana. (…)Su responsabilidad ha crecido hoy enorme-mente y encuentra su inspiración más pro-funda y su apoyo más fuerte precisamenteen la intrínseca e imprescindible dimensiónética de la profesión sanitaria, como yareconocía el antiguo y siempre actual jura-mento de Hipócrates, según el cual se exigea cada médico el compromiso de respetarabsolutamente la vida humana y su carác-ter sagrado”. [158]

El médico hace un juramento en elmomento de recibir su Título profesionalhabilitante:

“(…) No daré una medicina mortal a nadieque la pida, ni haré sugerencias a este res-pecto. De modo similar, no daré a ningunamujer un remedio abortivo” (…). [159]

En la versión del juramento hipocráti-co de la Convención de Ginebra leemos:

“(…) practicaré mi profesión con concienciay dignidad; la salud de los pacientes será mi

primer objetivo (…) mantendré el máximorespeto por la vida humana desde elmomento de la concepción; incluso bajoamenaza, no usaré mis conocimientosmédicos en contra de las leyes de humani-dad (…)”.

En 1952 se adoptó una declaraciónespecial para los estudiantes de medicinaque se graduasen en la HebrewUniversity:

“(…) Tendréis en el mayor aprecio la vida delhombre desde que es concebido en el vien-tre de su madre, y su bienestar constituirávuestro primer objetivo (…)”.

El Manifiesto de la Christian MedicalFellowship de 1975 nos dice:

“En relación con la vida humana: 1. Reconocer que Dios es el creador, elMantenedor y el Señor de toda vida (…) 4. Mantener el más profundo respeto por lavida humana individual desde su comienzohasta su fin, incluyendo al no nacido, al quenecesita ayuda, al inválido y al anciano (…)”.

El Código Internacional de Ética Medicade la World Medical Association, adoptadopor la World Medical Association en suAsamblea General en Ginebra en 1948 nosrecuerda:

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[158] Ibíd., 89. [159] Códigos de ética Médica [en línea], disponible en:<http://www.colmed5.org.ar/Codigoetica/codigosetica2.htm#HIPOCRATICO>.


“El médico debe mantener siempre las másaltas normas de conducta profesional. Nodebe permitir dejarse influir por meros moti-vos de beneficio personal. Se condenancomo no éticas las siguientes prácticas: (…)b) Tomar parte en cualquier plan de cuidadosmédicos en el que el médico no tenga inde-pendencia profesional completa (…) El médi-co siempre debe tener en mente laimportancia que posee preservar la vidahumana desde la concepción. El aborto tera-péutico solo debe realizarse si lo permiten laconciencia del médico y las leyes nacionales”.

En el Código de Ética de la AsociaciónMédica Argentina leemos:

Artículo 48: “El Equipo de Salud debe dis-poner de libertad en el ejercicio profesionaly de las condiciones técnicas que le permi-tan actuar con independencia y garantía decalidad. Ninguna circunstancia que no sebase en un estricto criterio científico podráponer limitaciones al ejercicio de la libertadprofesional” y artículo 480: “Las institucio-nes y organizaciones asistenciales (públicas,obras sociales, prepagas, privadas, etc.) res-petarán la libertad de conciencia de los pro-fesionales, cuando planteadas lasexcepciones y cumplimentados los requisi-tos legales previstos, deba cumplimentarseel aborto”. [160]

El médico es una persona libre y autó-noma, y no puede ser obligado, en supráctica profesional, a realizar actos quevayan en contra de su conciencia, aunquepuedan estar escritos en una ley. [161]Nos dice el Cardenal Sgreccia: “Cuandouna ley aprueba una conducta moralmen-te ilícita se convierte, por eso mismo, enuna ley negativa que pervierte el juicioético, especialmente en un hecho de valorprimario como es la vida”. [162] Por lotanto, el médico tiene el derecho y eldeber de negarse a practicar un aborto enpacientes víctimas de violación, amparadoen la objeción de conciencia. [163]

En la práctica médica siempre sehabla del embarazo como un binomiomadre-hijo, lo que da a entender a lasclaras que se trata de dos personas. Elmédico tiene el deber y la responsabili-dad de cuidar la salud de ambos. [164]

Consideramos que el médico que hacesu objeción de conciencia y se niega apracticar un aborto, no debe ser excluidodel equipo de salud. Además, debe permi-tírsele recibir en la consulta a pacientesembarazadas víctimas de violación que



[160] HURTADO, HOYO Elías y col, Código de Ética para el equipo de Salud, 2da Ed., CABA, AMA-Sociedad de Ética enMedicina, 2011. [161] JUAN PABLO II, op. cit., 74.[162] SGRECCIA Elio, op. cit., p. 549.[163] PONTIFICIA ACADEMIA PARA LA VIDA, XIII Asamblea General…, op. cit., 6.[164] PONTIFICIO CONSEJO PARA LA PASTORAL DE LOS AGENTES SANITARIOS, Carta de los Agentes Sanitarios, 1, 1995.


desean practicarse un aborto. Si bien elmédico objetor de conciencia, por esemismo motivo, no llevará adelante lapráctica, puede perfectamente hablar conla paciente, asesorarla, orientarla, brindarsus consejos y ayudarla para que, actuan-do de manera verdaderamente libre, lapaciente pueda revertir la decisión.

III.2.3. Responsabilidad del Estado

Hemos visto cómo a nivel Nacional eInternacional, se protege la vida del niñodesde el momento de la concepción, porlo que el Estado debe respetar los dere-chos del niño y adoptar todas las medi-das necesarias para hacerlos efectivos.Los Estados y sus funcionarios debenproteger y garantizar toda vida humanadesde la concepción, ya que una actitudcontraria implicaría una violación delderecho humano más fundamental, y unclaro incumplimiento de los TratadosInternacionales que así lo disponen. Estolo repite muy claramente la Convenciónde los Derechos del Niño, la que, en suartículo 6 nos dice:

“1. Los Estados Partes reconocen que todoniño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la

máxima medida posible la supervivencia yel desarrollo del niño”.

Recordemos que esta Convención fueratificada por nuestro país en su Ley23.849, en la que aclara que, para laRepública Argentina “niño es todo serhumano desde el momento de su con-cepción y hasta los 18 años de edad”. LaConvención Americana sobre losDerechos Humanos, en su artículo 19expresa que “todo niño tiene derecho alas medidas de protección que su condi-ción de menor requieren por parte de sufamilia, de la sociedad y del Estado”.

El artículo 3º de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos reco-noce que “todo individuo tiene derecho ala vida, a la libertad y a la seguridad de supersona”. En el preámbulo se proclama quetodos los pueblos y naciones deben esfor-zarse para que tanto los individuos comolas instituciones promuevan el respeto detodos los derechos y libertades recogidasen tal Declaración y asegurar su reconoci-miento y aplicación universal y efectiva.

El Papa Juan XXIII nos recuerda que“tutelar el campo intangible de los dere-chos de 1a persona humana y hacerle lle-

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vadero el cumplimiento de sus deberesdebe ser oficio esencial de todo poderpúblico” [165] y que “es además deber dequienes están a la cabeza del país traba-jar positivamente para crear un estadode cosas que permita y facilite al ciuda-dano la defensa de sus derechos y elcumplimiento de sus obligaciones”. [166]Está en consonancia con lo referido porsu Santidad Juan Pablo II:

“Los deberes fundamentales de los poderespúblicos consisten sobre todo en reconocer,respetar, armonizar, tutelar y promoveraquellos derechos, y en contribuir por con-siguiente a hacer más fácil el cumplimientode los respectivos deberes”. [167]

Ya vimos que el aborto en nuestro países un delito y que, para aquellos queaceptan la interpretación amplia del artí-culo 86 del Código Penal Argentino, elaborto practicado en pacientes víctimasde una violación está dentro de los crite-rios de no punibilidad. Que una conductasea “no punible” no supone que sea legal,ni que el Estado deba protegerla, sino que,en determinadas circunstancias, el Estadoreconoce que no se han dado las condi-ciones para la imposición de penas a esedeterminado comportamiento. [168]

Al respecto se pronuncia SS JuanPablo II:

“(…) la ley civil debe asegurar a todos losmiembros de la sociedad el respeto de algu-nos derechos fundamentales, que pertene-cen originariamente a la persona y que todaley positiva debe reconocer y garantizar.Entre ellos el primero y fundamental es elderecho inviolable de cada ser humano ino-cente a la vida. Si la autoridad públicapuede, a veces, renunciar a reprimir aquelloque provocaría, de estar prohibido, un dañomás grave, sin embargo, nunca puede acep-tar legitimar, como derecho de los indivi-duos, aunque éstos fueran la mayoría de losmiembros de la sociedad, la ofensa infligidaa otras personas mediante la negación deun derecho suyo tan fundamental como elde la vida. [169]

Pone de manifiesto que:

“Una de las características propias de losatentados actuales contra la vida humanaconsiste en la tendencia a exigir su legitima-ción jurídica, como si fuesen derechos que elEstado, al menos en ciertas condiciones, debereconocer a los ciudadanos y, por consiguien-te, la tendencia a pretender su realizacióncon la asistencia segura y gratuita de médi-cos y agentes sanitarios”. [170]



[165] JUAN XXIII, op. cit., 60.[166] Ibíd., 63.[167] JUAN PABLO II, op. cit., 71,72.[168] LAFERRIERE, Jorge Nicolás y otros, La vida, primer derecho humano, Buenos Aires, Educa, 2010, p. 14. [169] JUAN PABLO II, op. cit., 71.[170] Ibíd., 68.


Siguiendo las enseñanzas de JuanPablo II podemos concluir que:

“Ninguna circunstancia, ninguna finalidad,ninguna ley del mundo podrá jamás hacerlícito un acto que es intrínsecamente ilícito,por ser contrario a la Ley de Dios, escrita en elcorazón de cada hombre, reconocible por lamisma razón, y proclamada por la Iglesia”.[171] “El aborto va más allá de la responsabi-lidad de las personas concretas y del daño quese les provoca, asumiendo una dimensiónfuertemente social: es una herida gravísimacausada a la sociedad y a su cultura por quie-nes deberían ser sus constructores y defenso-res. (…) La responsabilidad implica también alos legisladores que han promovido y aproba-do leyes que amparan el aborto y, en la medi-da en que haya dependido de ellos, losadministradores de las estructuras sanitariasutilizadas para practicar abortos.” [172]

Debemos recordar que los poderesinternacionales no pueden exigir a losPaíses promulgar leyes que vayan encontra de los derechos fundamentales delas personas.

“La autoridad mundial debe proteger losderechos de la persona humana. Así comono se puede juzgar del bien común de unanación sin tener en cuenta a la personahumana, lo mismo debe decirse del biencomún general; por lo que la autoridad

pública mundial ha de tender principal-mente a que los derechos de la personahumana se reconozcan, se tengan en eldebido honor, se conserven incólumes y seaumenten en realidad.” [173]

Pero no solo es responsabilidad delEstado reconocer y respetar los derechosdel niño, sino también ocuparse de lamujer embarazada, brindándole todos losservicios de salud que necesite. El PactoInternacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales en su artículo 12nos dice que “los Estados Partes en elpresente Pacto reconocen el derecho detoda persona al disfrute del más altonivel posible de salud física y mental”.

Esto se debe lograr a través de servi-cios adecuados de salud para la madre yel niño, que abarquen las esferas física,psicológica y social. No es aceptable lateoría de que para salvaguardar la saludde la madre haya que atentar contra lavida del hijo. [174]

III. 3. Principio de totalidad o terapéutico

Desde la mirada de la BioéticaPersonalista, el principio de totalidad o

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[171] Ibíd., 62.[172] Ibíd., 59.[173] JUAN XXIII, op. cit., 139.[174] ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA, Declaración del 30 de septiembre de 2010 [en línea], disponible en:<http://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/02.php>.


terapéutico se aplica con el fin de salva-guardar la vida humana o la integridadfísica de la persona. Recordemos que esteprincipio requiere algunas condicionespara ser aplicado. [175]

Cuando, para salvar al todo y la vidamisma del sujeto, se debe intervenirincluso mutilando una parte del organis-mo, se sigue aplicando el principio deinviolabilidad de la vida. [176] Sinembargo, en el caso del aborto practica-do en pacientes embarazadas como con-secuencia de una violación, no estaría-mos aplicando los principios de defensade la vida física ni de totalidad o tera-péutico. Hemos demostrado que el fetono es una parte del organismo materno,sino un ser humano único e irrepetible,una persona autónoma, por lo que noestaríamos mutilando una parte delorganismo, sino que, en realidad, esta-mos procurando la muerte directa eintencional de un ser humano inocentepretendiendo proteger la vida o la saludde la mujer.

Todos los organismos Nacionales eInternacionales que promueven el abortoen casos de violación lo hacen por consi-

derar que la práctica de abortos en con-diciones peligrosas contribuye a unaumento en las tasas de mortalidadmaterna. Está explicitado en lasObservaciones Finales del Comité deDerechos Humanos hechas a Perú,Gambia y Argentina. Llama la atenciónque solo en las observaciones hechas aIrlanda no aclaren que el aborto en con-diciones clandestinas favorece el aumen-to de la mortalidad materna. Quizás por-que justamente Irlanda y Chile, que sonlos países con mayores restricciones alacceso al aborto, tienen las tasas másbajas de mortalidad materna.

“Ambos países se encuentran entre lasnaciones más seguras del mundo para sermadre en sus respectivos continentes. En elcaso de Chile, excluyendo muertes por cau-sas no obstétricas, también llamadas causasindirectas, el año 2010 ocurrieron 30 muer-tes con una razón de mortalidad de 11,9 por100,000 nacidos vivos. Esto sitúa al país sólotras Canadá en el continente americano ycon más baja mortalidad materna queEstados Unidos. En Irlanda, el mismo año seregistraron tres muertes maternas con74.976 nacidos vivos y una razón de morta-lidad de cuatro por 100,000 nacidos vivos,situando a ese país entre los cinco paísescon más baja mortalidad de Europa”. [177]



[175] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 224.[176] Ibíd., p. 223.[177] KOCH, Elard, Chile, Irlanda y el aborto. Publicado el 18 marzo 2013 [en línea], disponible en <http://www.chileb.cl/perspectiva/chile-irlanda-y-el-aborto/>.


Por el contrario, hay países donde elaborto legal no tiene restricciones y sinembargo tienen tasas más elevadas. Estoiría en contra de los motivos de preocu-pación de los Comités de DerechosHumanos. El 11 de julio de 2013 Irlandaaprobó, después de un acalorado yextenso debate, el aborto en caso de queel embarazo ponga en riesgo la vida de lamadre, incluido como motivo la amena-za de suicidio y esto fue ampliamentepublicado en distintos periódicos delmundo. Para introducir la práctica “legal”del aborto no pudieron dar como argu-mento el aumento de muertes maternaspor abortos practicados en condicionesclandestinas.

En definitiva, el motivo que se aducepara realizar la práctica del aborto enpacientes víctimas de una violación es elpara nosotros mal llamado “terapéutico”,es decir, para evitar la muerte de lamadre, si ésta practica el aborto en con-diciones clandestinas. Se están incluyen-do también causas de orden psicológico,considerando que estas situacionespodrían inducir a la madre al suicidio.

A continuación desarrollaremos lascuatro condiciones que se requieren paraaplicar el principio de totalidad o tera-péutico y demostraremos que, desde la

reflexión de la Bioética Personalista, nopodemos aplicar este principio al caso demujeres embarazadas como consecuen-cia de una violación.

III.3.1. Que la intervención sea sobre laparte enferma o causante directa del malpara salvar el organismo sano

Es evidente que lo que hay que “extir-par” para procurar salvar al organismosano es la parte enferma del mismo, lacausa directa del mal. En el caso de losembarazos en mujeres víctimas de viola-ción no es el niño la parte enferma ni elcausante directo del mal, por lo que lamuerte directa e intencional del niño através del aborto, no podemos conside-rarla una medida terapéutica. [178]

La Declaración de Dublín sobre SaludMaterna de Septiembre de 2012 expresa:

“Como investigadores y médicos experi-mentados en Ginecología y Obstetricia,afirmamos que el aborto inducido, la des-trucción deliberada del no nacido, no esmédicamente necesario para salvar la vidade una mujer. Sostenemos que existe unadiferencia fundamental entre el aborto y lostratamientos necesarios que se llevan acabo para salvar la vida de la madre, aún siaquellos tratamientos dan como resultado

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[178] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 554.


la pérdida de la vida del niño no nacido.Confirmamos que la prohibición del abortono afecta, de ninguna manera, la disponibi-lidad de un cuidado óptimo de la mujerembarazada”.

Pío XII condenó como ilícito todoaborto directo, es decir, todo acto quetienda directamente a destruir la vidahumana aún no nacida, tanto si tal des-trucción se entiende como fin o solocomo medio para el fin. [179] La mismaenseñanza nos transmite SS Juan Pablo IIen la Encíclica Evangelium Vitae.

“Declaro que el aborto directo, es decir,querido como fin o como medio, es siempreun desorden moral grave, en cuanto elimi-nación deliberada de un ser humano ino-cente”. [180]

Lo que se llama “aborto terapéutico”consiste, por lo tanto, en practicar unaborto pensando que la continuación delembarazo comporta graves riesgos parala vida o la salud de la madre. Es eliminaral hijo para proteger la vida o la salud dela madre. Es claramente un aborto direc-to, y desde ese punto de vista es ilícito.Bien lo señala el Cardenal Elio Sgreccia:

“Es deber del médico sostener la vida tantode la madre como la del niño y proporcio-nar todos los medios terapéuticos para queambos se salven. Entre estos medios noexiste el de dar muerte directamente, queno es ni un acto médico ni un acto ético.(…) La vida inocente no puede ser suprimi-da directamente por ninguna razón, al serun valor trascendente, ni directamentesacrificada a favor de otros, aunque seapara salvar a alguien”. [181]

Distinto es el caso del llamado “abor-to indirecto”, cuando este se producecomo consecuencia indirecta de un actoen sí no abortivo. La Iglesia enseña que“cuando el aborto viene como conse-cuencia prevista pero no intencionada niquerida, simplemente tolerada, de unacto terapéutico inevitable para la saludde la madre, éste es moralmente legíti-mo”. [182]

Volviendo al caso de la mujer embara-zada como consecuencia de una viola-ción, es absolutamente comprensibleque, al enterarse de que está embaraza-da, esté desesperada, angustiada y quedesee “huir” de esa situación. Muchoscreen que la solución “mágica” está en la



[179] PÍO XII, Discurso del Santo Padre al Congreso de la Unión Católica Italiana de Obstétricas, 29 de octubre de 1951[en línea], disponible en: <http://www.vatican.va/holy_father/pius_xii/speeches/1951/documents/hf_p-xii_spe_19511029_ostetriche_sp.html>.[180] JUAN PABLO II, op. cit., 62.[181] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 571.[182] PONTIFICIO CONSEJO PARA LA PASTORAL DE LOS AGENTES SANITARIOS, op. cit., 142.


realización de un aborto, pensando queal eliminar al niño, todo se soluciona,como si fuera el niño el responsable de lasituación.

El niño no es parte enferma de lamadre o causante directo del mal; él esun ser inocente. Es otra circunstancia laque causó la angustia de la madre. Lamujer seguramente ha estado sometidadurante años a una violencia sexual queha pasado inadvertida o que se ha silen-ciado dentro del entorno familiar.Muchas veces sale a la luz el anteceden-te de un abuso sexual de años de perpe-tración cuando la niña o la adolescentequedan embarazadas.

En estas circunstancias el embarazoen sí mismo es normal y la madre nocorre peligro de vida o de salud. El verda-dero peligro para la salud o la vida de lamadre se presenta cuando se realiza lainterrupción del embarazo, no solo demanera clandestina, sino incluso cuandoes legal y se practica bajo vigilanciamédica. [183] Por ese mismo motivo, elMinisterio de Salud de Francia, por ejem-plo, obliga a dar información correcta a

las pacientes que quieren someterse a unaborto:

“Este acto médico no es trivial y puede traerriesgos o complicaciones (…) En el transcur-so de la primer visita (…) el médico debeinformar a la mujer los riesgos y los efectossecundarios posibles de la interrupciónvoluntaria del embarazo (esta obligación deinformación está mencionada claramenteen la página 5 del documento-guía delMinisterio de Salud)”. [184]

Hay personas que proponen el “abor-to terapéutico” como medio para evitaruna afectación en la salud mental de lamadre. Una revisión reciente de la litera-tura, después de examinar los treintaartículos de investigación publicadosentre 1995 y 2011, nos muestra que elaborto puede estar relacionado con tras-tornos mentales posteriores. [185] Losresultados más estudiados fueron ladepresión, los trastornos de ansiedad(por ejemplo, trastorno de estrés pos-traumático) y el abuso de sustancias. Ensiete artículos se comparó el aborto fren-te a embarazos no deseados que termi-naron en el parto: en cuatro estudios(57%) se encontró un riesgo mayor de

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[183] THONNEAU, Patrick Fernand, Mortalité maternelle et avortements dans les pays en développement, p. 8 [en línea],disponible en: <http://www.jsieurope.org/safem/collect/safem/pdf/s2959f/s2959f.pdf>.[184] SOS-IVG, IVG en France. L’IVG et la loi [en línea], disponible en: <http://www.ivg.net/droits-des-femmes/ivg-en-france>.[185] BELLIENI, Carlos, BUONOCORE, Giuseppe, “Abortion and subsequent mental health: Review of the literature”,Psychiatry and Clinical Neurosciences, Volume 67, Issue 5, July 2013, pp. 301-310.


trastornos en los grupos de aborto y entres, no hallaron diferencias en ambosgrupos. Sin embargo, ninguno demostróque hubiera una mayor incidencia detrastornos en las pacientes que conti-nuaron con su embarazo. La conclusiónde los autores es que la pérdida fetalparece exponer a las mujeres a un mayorriesgo de trastornos mentales. En rela-ción al riesgo de suicidio hay estudiosque demuestran una mayor incidencia desuicidios en las mujeres que se procura-ron un aborto en relación a las que lle-garon al parto. [186]

Las experiencias de abuso en la infan-cia son factores de riesgo importantes,tanto para el embarazo como para la ide-ación suicida. [187] Hay datos que revelanque se ha visto incrementada la relaciónentre la violencia de pareja y la severidadde la ideación suicida. [188] Por lo tanto,inducir a practicar un aborto a unapaciente violada o abusada con el fin deevitar un daño para su salud mental o lamuerte por un intento de suicidio, notiene asidero científico sólido.

III.3.2. Que no existan otras maneras omedios para evitar la enfermedad

Por lo que hemos expuesto, el motivopor el cual se promociona el aborto enmujeres víctimas de violación es elaumento en la tasa de mortalidad mater-na asociada a las complicaciones porabortos clandestinos o el riesgo de suici-dio. En ambos casos existen maneraspara evitar estas complicaciones, dife-rentes al aborto.

Chile demostró ser el país con menortasa de mortalidad materna en AméricaLatina, pese a ser uno de los países conleyes más restrictivas al aborto. [189] Enlugar de intentar legalizar el aborto,sabiendo que eso lleva a la muerte inten-cional y deliberada de cientos y miles deniños, ¿no habría que profundizar encuáles son los motivos por los que Chilee Irlanda tienen las tasas más bajas demortalidad materna, siendo que el abor-to no está permitido en esos países? Esevidente que existen otras alternativaspara disminuir la mortalidad materna



[186] GISSLER M, HEMMINKI E, LÖNNQVIST J., “Suicides after pregnancy in Finland, 1987-94: register linkage study”.BMJ. 313(7070), Dec 7, 1996, pp. 1431-4.[187] ZAPATA, LB, KISSIN, DM, at coll, “Orphaned and abused youth are vulnerable to pregnancy and suicide risk”. ChildAbuse Negl. 37(5), May 2013, pp. 309-10.[188] ELY, GE, NUGENT, WR, CEREL, J, VIMBBA, M, “The relationship between suicidal thinking and dating violence in asample of adolescent abortion patients”. Crisis, 32(5), 2011, pp. 246-53.[189] ACIPRENSA, Chile demuestra que aborto no reduce mortalidad materna [en línea], disponible en:<http://www.aciprensa.com/noticias/chile-demuestra-que-aborto-no-reduce-mortalidad-materna/#.Ue5YU3_DC3Z>.


que no sea la legalización del aborto.Solo hay que buscarlas y aplicarlas.

¿Realmente hay un interés político eideológico en disminuir la incidencia delaborto reconociendo que es un atentadodirecto a la vida humana y una violenciahacia la mujer? [190] ¿Qué se hace enmateria de prevención del aborto?

“Prevenir es mucho más que un actomédico-sanitario. Se trata de incidirsobre la cultura, a través del rescate devalores sumergidos y la educación sobreéstos, la difusión de una concepción mássobria y solidaria de la vida, la informa-ción sobre hábitos de riesgo y educaciónrespectiva para su modificación, la for-mación de un consenso político paraobtener una legislación de apoyo. Laposibilidad efectiva y eficaz de la pre-vención está ligada no solo y primaria-mente a las técnicas de ejecución, sinoespecialmente a las motivaciones que lasostienen y a su concreción y difusióncultural”. [191]

En cuanto a la posibilidad de que lamadre tenga un intento de suicidio porun estado depresivo, también es otropunto “evitable”. En estas pacientes es

fundamental el apoyo psicológico ysocial, no solamente la consulta médica.Se trata de una situación muy difícil ycompleja para ser manejada por un soloprofesional. El abordaje de estas pacien-tes debe ser interdisciplinario para abar-car todas las esferas: física, psicológica ysocial y ayudarlas a lograr el más altogrado posible de salud. [192]

III.3.3. Que exista una alta probabilidadde éxito

Cuando hablamos de aborto, ¿de quééxito hablamos? La muerte directa,intencional y segura del niño sano e ino-cente a través de la práctica del aborto¿es un éxito?

Si la “alta probabilidad de éxito” hacereferencia a la disminución de las muer-tes maternas relacionadas con la prácti-ca del aborto, ya dijimos que no es lícito,de ninguna manera, hacerlo a través dela muerte del niño aún no nacido.Igualmente, recordemos que, aún en paí-ses donde el aborto es legal, como porejemplo Francia, se acepta que no es unaintervención banal, sino que implica ries-gos para la vida o la salud de la madre,aunque se realice el aborto en un medio

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[190] KOCH, Elard, Aborto y violencia…, op. cit.[191] PONTIFICIO CONSEJO PARA LA PASTORAL DE LOS AGENTES SANITARIOS, op. cit., 52.[192] Informe de la Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de la Salud. Alma-Ata, 6-12 de septiembre de 1978.


adecuado y sea practicado por profesio-nales de la salud. [193]

III.3.4. Que se haga con el consentimiento del paciente

La Ley de Derechos del Paciente Nº26.529 en el artículo 5º del III Capítulodefine al Consentimiento Informadocomo:

“La declaración de voluntad suficiente efec-tuada por el paciente, o por sus represen-tantes legales en su caso, emitida luego derecibir, por parte del profesional intervi-niente, información clara, precisa y ade-cuada con respecto a: a) Su estado de salud;b) El procedimiento propuesto, con especi-ficación de los objetivos perseguidos; c) Losbeneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversosprevisibles; e) La especificación de los pro-cedimientos alternativos y sus riesgos,beneficios y perjuicios en relación con elprocedimiento propuesto; f) Las consecuen-cias previsibles de la no realización del pro-cedimiento propuesto o de los alternativosespecificados”.

Por lo tanto, para que la paciente queacude a la consulta solicitando la prácti-ca del aborto pueda tomar una decisiónverdaderamente libre, debe ser bieninformada por el profesional. Esta infor-

mación debe ser completa, explicando loque significa el aborto, las posibles con-secuencias para la salud o la vida de lamadre y cuáles son las alternativas quese le pueden ofrecer. [194]

Dado que la mujer, al enterarse deque está embarazada como producto deuna violación, atraviesa una situacióntan difícil, consideramos muy importanteque reciba apoyo y ayuda psicológicadesde la primera consulta. Hay que eva-luar si la paciente está psicológicamenteen condiciones de tomar una decisión desemejante peso, como es la práctica deun aborto. La decisión debe ser realmen-te libre y la persona no debe estar pre-sionada por la situación, por familiares,amigos o los medios de comunicación.Hay que tener en cuenta que haymomentos muy difíciles en los que elentendimiento se puede ofuscar y eso noayuda a la toma de una decisión adecua-da. Así lo informa el Centro Nacional deescucha anónima y gratuita de Francia:

“Con demasiada frecuencia, en ‘SOS-Interrupción voluntaria del embarazo’, reci-bimos testimonios e incluso denunciascontra clínicas de IVE (Interrupción volun-taria del embarazo) que muestran que lamujer no ha podido hacer una verdaderaelección libre y clara en las consultas pre-



[193] Cfr. nota 183. [194] CONSEJO PARA LA PASTORAL DE LOS AGENTES SANITARIOS, op. cit., 72.


IVE. Las pacientes son a menudo ‘apuradas’por los profesionales para ‘volver en eltiempo’ y ‘para evitar problemas médicos deuna IVE tardía’, sin tener en cuenta a la per-sona en toda su dimensión humana y psico-lógica, con sus dudas y preguntas”. [195]

La mujer que acude al profesional enestas circunstancias lo hace para pedirayuda. Es muy común que inicialmentecrea que la práctica del aborto sea lasolución a su problema. Sin embargo,cuando la relación médico-paciente sefunda en la confianza, después de undiálogo prolongado y profundo, es muyprobable que la paciente se de cuentaque matar al niño no sea la verdaderasolución. Esto no significa obligar a lapaciente a tomar otra decisión, sino ayu-darla a tomar la más apropiada.

Por lo tanto, para los profesionales dela salud es muy importante ayudar a lamujer a que tome la decisión según suconciencia moral, es decir, que sea cons-ciente del valor moral de la acción quepretende realizar. [196]

III.4. Principio de sociabilidad y subsidiariedad

Este principio implica la condición dela persona como ser social. El hombre espor su esencia un ser social, abierto a losdemás. [197] La autonomía del serhumano no es absoluta, pues todosnecesitamos de los demás para un creci-miento y desarrollo adecuado. [198] Lapersona está inserta en la sociedad ydebe ser beneficiaria de toda la organi-zación social, porque la misma sociedadse beneficia de la persona, de todo hom-bre y de todos los hombres.

En el caso que nos ocupa, es decir, elaborto en mujeres embarazadas víctimasde una violación, ¿cómo aplicaríamos elprincipio de sociabilidad?

“En el caso de la promoción de la vida y lasalud, implica que todo ciudadano se com-prometa en considerar su propia vida y la delos demás como un bien no solo personal,sino también social y comprometa a la comu-nidad a promover la vida y la salud de todosy cada uno, a fomentar el bien común pro-moviendo el bien de todos y cada uno”. [199]

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[195] SOS-IVG, Les consultations en centre IVG [en línea], disponible en: <http://www.ivg.net/droits-des-femmes/les-consultations-en-centre-ivg >.[196] JUAN PABLO II, Carta Encíclica Veritatis Splendor, 61. [197] CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, op. cit., 32.[198] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 226.[199] Ídem.


El Papa Juan Pablo II considera quenegar el derecho a la vida es lo que secontrapone más directa e irreparable-mente a la posibilidad de realizar el biencomún. [200]

Vimos que por el principio subsidia-riedad, la comunidad debe ayudar dondemás se necesite y cuidar a quien esté másnecesitado de cuidados. [201] Esto impli-ca que sean ayudados aquellos que nopueden hacerlo por sí mismos, que notienen posibilidad de buscar lo necesariopara su alimentación, su instrucción o susalud. Ayudarlos en las situaciones deconflicto, pero sin suplantar o sustituirsus decisiones finales. [202] La ayuda enestas situaciones tan complejas no con-siste en promover y facilitar la elimina-ción de vidas humanas. Si así fuera, elprincipio de sociabilidad y subsidiariedadse volvería un contrasentido y pervertiríasu significado. [203]

Muchas mujeres llegan a la prácticadel aborto por sentirse desesperadas,presionadas, porque no han recibido laayuda adecuada en una situación tan

difícil. Ellas saben que es un ser humanoel que se desarrolla dentro de ellas, deahí la angustia y la desesperación que elembarazo les provoca. La mayoría nodesea verdaderamente terminar con lavida del niño, sino ser ayudada para salirde la situación de violencia en la que seencuentra. Por eso es muy importantebrindarles el apoyo adecuado, escuchar-las, ayudarlas, contenerlas, acompañar-las, orientarlas hacia salidas alternativasque no incluyan la muerte del feto.Muchas de las mujeres que ante la deses-peración inicial acuden al profesionalpara pedir un aborto, desisten al pocotiempo de esa idea y prosiguen el emba-razo, quedándose con el hijo o dándololuego en adopción. Por ese motivo, enpaíses donde el aborto está legalizadodan siempre un tiempo de espera, des-pués de la primer consulta al profesional,para que la mujer recapacite y tome ladecisión correcta. [204] Se da este lapsode espera pues se ha visto que cuando setoma la decisión apresurada y no bienmadurada de realizar un aborto, puedellevar a la madre a un posterior arrepen-timiento, con importantes consecuenciasde orden psicológico. [205]



[200] JUAN PABLO II, Carta Encíclica Evangelium Vitae, 72. [201] SGRECCIA, Elio, op. cit., pp. 226-227.[202] PIO XI, op. cit., 79.[203] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 227.[204] SOS-IVG, L’importance du délai de réflexion [en línea], disponible en: <http://www.ivg.net/droits-des-femmes/lim-portance-du-d%C3%A9lai-de-r%C3%A9flexion>.[205] ídem.


Este principio no solo compromete alEstado y a la Sociedad en general, sinotambién a las autoridades mundiales.[206] SS Juan Pablo II denuncia comoresponsabilidad grave del Estado favore-cer la difusión de una mentalidad de per-misivismo sexual y de menosprecio de lamaternidad y la lucha sistemática por lalegalización y la difusión del aborto en elmundo. [207]

En conclusión, la aplicación del princi-pio de sociabilidad y subsidiariedad en elcaso de mujeres embarazadas como pro-ducto de una violación o abuso sexual, noimplica favorecer el acceso al aborto através de los Servicios de Salud del Estado,ya que la vida de cada persona, es un bienpara toda la Sociedad. Por el contrario, lavida y la salud del niño dependen de laayuda de toda la sociedad.

Fomentar el bien común es promoverel bien de todos y cada uno. En estas cir-cunstancias tan dolorosas y difíciles,tanto la madre como el niño necesitan delos cuidados y apoyo del Sistema deSalud para encontrar juntos la soluciónmás apropiada. Esta ayuda no es tal siimplica la promoción y facilitación delacceso al aborto, ya que de esa manera

no estamos promoviendo el bien comúny no estamos ayudando a defender losderechos de todos, el primero de los cua-les es el derecho a la vida.

CUARTA PARTE

JUICIO CRÍTICO DEL FALLO DESDE LAMIRADA DE LA BIOÉTICA PERSONALISTAONTOLÓGICAMENTE FUNDADA

En la primera parte del trabajo hici-mos un análisis del fallo del Tribunal dela Suprema Corte de Justicia de la Naciónsobre abortos no punibles y planteamosalgunos dilemas éticos derivados delmismo. En la segunda parte presentamoslas bases de la Bioética Personalista y susprincipios. En la tercera parte aplicamosestos principios a los casos de abortos enpacientes embarazadas como conse-cuencia de una violación. En esta cuartaparte, basándonos en los puntos desarro-llados en la segunda y tercera parte deltrabajo, haremos un juicio crítico sobrelos dilemas éticos planteados en la pri-mera parte, para ver si lo que está pro-puesto en el fallo es “lícito y benéficopara el bien del hombre”. [208]

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[206] JUAN XXIII, op. cit., 141. [207] JUAN PABLO II, op. cit., 59. [208] SGRECCIA Elio, op. cit., p. 74.


IV.1. Interpretación amplia del artículo86, inciso 2 del Código PenalArgentino

El aborto en nuestro país es un delito.Los incisos 1º y 2º del artículo 86 hablande las excusas absolutorias del mismo. Elproblema central está en que la interpre-tación del citado artículo ha provocadodesde siempre distintas posturas. [209]Según la interpretación que se haga delos incisos, tendremos dos o cuatro cau-sales de “no punibilidad”.

Si se hace una interpretación restricti-va de la norma, las causales serán dos: a) si se ha hecho para evitar un peligro“grave” para la vida o la salud de la madre,siempre y cuando este peligro no puedaevitarse por otros medios y b) si el emba-razo proviene de un ataque a la integridadsexual de una mujer idiota o demente,siendo necesario en este caso, el consenti-miento de su representante legal.

Si se hace una interpretación amplia,las causales serán cuatro [210]: a) si se hahecho para evitar un peligro para la vidade la madre, siempre y cuando este nopueda evitarse por otros medios; b) si seha hecho para evitar un peligro para la

salud de la madre, siempre y cuando ésteno pueda evitarse por otros medios; c) siel embarazo proviene de la violaciónhecha a cualquier mujer y d) si el emba-razo es producto de una ataque a la inte-gridad sexual de una mujer idiota ademente. Solamente en este cuarto caso,es necesario el consentimiento de surepresentante legal.

En el caso del Fallo que nos ocupa, elAsesor General Subrogante de laProvincia de Chubut interpuesto unrecurso extraordinario en representacióndel nasciturus pues hizo una interpreta-ción restrictiva del inciso 2 del artículo86 del Código Penal. [211] Al no hallaruna excusa absolutoria al delito delaborto practicado en una mujer violada“no idiota ni demente”, consideró que nose respetó la vida del niño por nacer y,por lo tanto, que “el Tribunal Superior dela causa comprometió preceptos recono-cidos por la Constitución Nacional y portratados internacionales de igual jerar-quía”. [212] Por el contrario, la SCJN hizouna interpretación amplia del inciso:

“A través de un análisis global del plexonormativo fundamental involucrado y poraplicación de los principios hermenéuticosde interpretación sentados por esta Corte



[209] ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto…, op. cit., p. 302.[210] MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, op. cit., p. 7.[211] Fallo…, Ibíd., considerando 3, pp. 2-3.[212] Ibíd., considerando 6, p. 6.


desde antiguo, se entiende que corresponderealizar una interpretación amplia de dichoprecepto legal”. [213]

La Corte considera que, después deanalizar en los considerandos 9 al 13 “lasnormas constitucionales y convenciona-les invocadas por el recurrente no sederiva mandato alguno que impongainterpretar en forma restrictiva el artícu-lo 86, inciso 2º, del Código Penal”. [214]

La lectura que hacemos de la conclu-sión del fallo es que, a pesar de existir unatentado directo contra la vida del niñopor nacer, puede y debe practicarse elaborto en cualquier mujer, independien-temente de su estado de salud mental, siel embarazo es producto de una violación.

El Tribunal presenta una serie deargumentos que lo llevan a expresar suparecer a favor de la interpretaciónamplia del artículo y son los que vamos aanalizar a continuación.

IV.1.1. Argumentos semánticos y sintácticos

“De la mera lectura del artículo 86, inciso 2º,del Código Penal se evidencia que el legisla-

dor, al utilizar una conjunción disyuntiva alreferirse a “…(s)i el embarazo proviene de unaviolación o de un atentado al pudor cometi-do sobre una mujer idiota o demente” (énfa-sis agregado), previó dos supuestos diferentespara el caso de embarazos provenientes de undelito de esta naturaleza”. [215]

“La mera lectura” del inciso 2 del artí-culo 86 a nosotros y a los que hacen unainterpretación restrictiva del mismo noslleva a pensar que realmente el legisladorestipuló dos supuestos, pero haciendoreferencia siempre a una mujer idiota odemente: el acceso carnal violento, alque llamamos “violación” (stricto sensu)y el acceso carnal no violento, al que lla-mamos “atentado al pudor” (violaciónlato sensu). [216] Por algo la SCJN alreferirse al atentado al pudor cometidoen una mujer con deficiencia mental loconsidera una violación “impropia”.

“En efecto, el mencionado artículo 86, inci-so 2º, del Código Penal, en concordanciacon el sistema de los abusos sexuales (regu-lados a partir del artículo 119 del mismocuerpo legal), diferencia dos grupos de cau-sas de embarazos: la violación propiamentedicha y el atentado al pudor sobre unamujer ‘idiota o demente’. Como la ley estáhaciendo referencia a causas de embarazos,el ‘atentado al pudor’ no puede ser sino un

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[213] Ibíd., considerando 8, p. 7.[214] Ibíd., considerando 14, p. 13.[215] Ibíd., considerando 18, 5º párrafo, p. 18.[216] ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto…, op. cit., p. 307.


acceso carnal o alguna otra situación aten-tatoria contra la sexualidad de la víctimaque produzca un embarazo. Puesto quetodo acceso carnal sobre una mujer condeficiencias mentales es considerado ya unaforma de violación (la impropia), no es posi-ble sostener que cuando al principio dice‘violación’ también se refiera al mismo tipode víctima”. [217]

En el mismo párrafo el Tribunal conti-núa diciendo:

“Es evidente que por exclusión, ‘violación’se refiere al acceso carnal violento o coac-tivo sobre mujeres no ‘idiotas ni dementes’.Lo mismo ocurre con las menores de treceaños, cuya mención no es necesaria porquela ley descarta la validez de su consenti-miento, y declara que cualquier acceso car-nal con ellas es ya una violación (impropia)”.

Si así fuera, ¿por qué aclara la segun-da parte del inciso 2 que “en este caso, elconsentimiento de su representante legaldeberá ser requerido para el aborto?”¿No es necesario también el consenti-miento de un representante legal en elcaso de niñas no “idiotas ni dementes”,menores de 13 años violadas? ¿Por qué elinciso 2 solo hace referencia a las muje-res “idiotas o dementes” y no incluye

entonces a las menores de edad que nopueden consentir o cuyo consentimientoes inválido?

Consideramos que los argumentossintácticos y semánticos presentados porla Corte no son suficientes para justificarla interpretación amplia del inciso 2 delartículo 86 y por lo tanto, no comparti-mos las expresiones tan categóricas delTribunal tales como:

“Así, de una aplicación, al particular, de laspautas interpretativas fijadas por esta Corteen cuanto a que ‘la primera fuente de exé-gesis de la ley es su letra’ (…) se impone con-cluir que (…) no es punible toda interrupciónde un embarazo que sea consecuencia deuna violación con independencia de la capa-cidad mental de su víctima”, [218] o “(…) dela mera lectura del artículo 86, inciso 2º, delCódigo Penal se evidencia que el legislador(…) previó dos supuestos diferentes para elcaso de embarazos provenientes de un delitode esta naturaleza”, [219] u “(…) obliga a dis-tinguirlo, desde la sola semántica, al caso deviolación”. [220]

IV.1.2. “Fines” del legislador

Al redactar el inciso 2 del artículo 86del Código Penal, la intención del legisla-



[217] Fallo…, Ibíd., considerando18, 8º párrafo, p. 19.[218] Ibíd., considerando 18, 4º párrafo, p. 18.[219] Ibíd., considerando 18, 5º párrafo, p. 18.[220] Ibíd., considerando 18, 6º párrafo, p. 19.


dor fue incluir como excusa absolutoriasolamente a los abortos eugenésicos y nolos sentimentales:

“Una forma de determinar los ‘fines’ dellegislador consiste en explorar la ‘exposi-ción de motivos’ de la ley en cuestión. En elcaso del art. 86 inc. 2º la discusión en laCámara de Senadores giró, exclusivamente,en torno a razones de selección eugenésica‘a favor de la sociedad’ y ‘la pureza étnica’;sin referencia a la posibilidad de permitir elaborto por violación de una mujer sana (‘nidemente, ni idiota’). [221] Resulta evidenteque la intención del legislador del 1921 fueregular el aborto eugenésico de maneraexclusiva, sin considerar al aborto “senti-mental” (por violación a una mujer “sana”)como causal de impunidad”. [222]

Creemos que, si la intención del legis-lador fue exclusivamente eugenésica, másallá de que no compartamos dicha inten-ción como excusa absolutoria, es evidenteque el inciso 2 se refiere solamente al casodel acceso carnal violento (violación) o noviolento (atentado al pudor) cometido enuna mujer idiota o demente.

IV.1.3. Principios de hermenéutica

Dijimos que la Corte utilizó principiosde hermenéutica para argumentar lainterpretación amplia del artículo 86 yasí lo refiere en los considerandos 8 y 14del Fallo.

IV.1.3.1 Principio de igualdad y de prohibición de toda discriminación

“(…) los principios de igualdad y de prohibi-ción de toda discriminación, que son ejesfundamentales del orden jurídico constitu-cional argentino e internacional (…) condu-cen a adoptar la interpretación amplia deesta norma”. [223] “(…) reducir por vía deinterpretación la autorización de la inte-rrupción de los embarazos solo a lossupuestos que sean consecuencia de unaviolación cometida contra una incapazmental implicaría establecer una distinciónirrazonable de trato respecto de toda otravíctima de análogo delito que se encuentreen igual situación y que, por no responder aningún criterio válido de diferenciación, nopuede ser admitida”. [224]

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[221] ALONSO, Juan Pablo, “Violación, aborto…, op. cit., p. 316.[222] Ibíd., p. 317.[223] Ibíd., considerando 15, 1º párrafo, p. 13.[224] Ibíd., considerando 15, 2º párrafo, p. 14.


El Tribunal está aceptando que todamujer víctima de un delito sexual, inde-pendientemente del estado de saludmental, tiene derecho a la interrupcióndel embarazo. Aplica el principio deigualdad y no discriminación a las vícti-mas del mismo delito. Estamos totalmen-te de acuerdo en que todas las mujeresagredidas sexualmente, son iguales antela ley y por lo tanto, tienen los mismosderechos, derecho a la misma protección.El Estado debe comprometerse a respe-tarlos y a garantizarlos. [225]

Lo que no estamos de acuerdo es queel aborto sea un derecho. Ya hemos de -sarrollado este punto al hablar del prin-cipio de libertad y responsabilidad. Noaceptamos que exista un “derecho alaborto” pues nadie tiene “derecho” a pri-var de la vida a un ser humano inocente.

Los incisos 1 y 2 del artículo 86 delCódigo Penal son excusas absolutorias aldelito del aborto. Ya hemos desarrolladoel tema del “aborto terapéutico”, por loque consideramos que de ninguna mane-ra un aborto en una mujer embarazadacomo consecuencia de una violación

puede ser considerado “terapéutico”,[226] como se pretende hacer en el Fallo.

Tales peticiones fueron rechazadas tanto enla primera instancia (fs. 153/169) como enla cámara (fs. 350/379 vta.), no obstante losinformes que se habían ordenado y que, enlo principal, reflejaban que A.G., “presenta-ba síntomas depresivos… (e) ideas suicidaspersistentes” y que “el embarazo e[ra] vivi-do como un evento extraño, invasivo… [E]nsu mundo interno e [ra] imposible, incom-patible e intolerable calificar como hijo aquien sería hijo del padre de sus hermanos,hijo del marido de la madre…” por lo que seestimó que “la continuidad de este emba-razo contra la voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad psico-física, incluido riesgo de vida”. [227]

Recordemos que el inciso 1 del artícu-lo 86 dice: “Si se ha hecho con el fin deevitar un peligro para la vida o la saludde la madre y si este peligro no puede serevitado por otros medios”. Para aquellosque aceptan la interpretación amplia delartículo, bastaría la existencia del poten-cial peligro para la salud para que elaborto pudiera ser practicado sin sanciónpenal alguna. Siguiendo esta posturaamplia, como el concepto de salud para



[225] Ibíd., considerando 15, 3º párrafo, p. 14.[226] SGRECCIA, Elio, op. cit., p. 224.[227] Fallo…, Ibíd., considerando 1, 2º párrafo, p. 1.


la Organización Mundial de la Saludimplica “un estado de completo bienes-tar físico, mental y social, y no solo laausencia de afecciones o enfermedades”,[228] no serían punibles los abortospracticados para impedir un peligro en lasalud psíquica o el bienestar social de lamujer. Creemos que esta es una pendien-te muy peligrosa.

Es evidente que un embarazo deseadoy aceptado no va a terminar en un abor-to provocado. La mujer que piensa en laposibilidad de practicarse un aborto esaquella que no acepta su embarazo, pordiferentes motivos. Cualquier embarazono deseado, puede ser un peligro para lasalud psíquica de la madre o un atenta-do a su bienestar social, por lo que lapráctica del aborto en cualquier embara-zo no deseado, entraría dentro de lascausales de no punibilidad. Si somos con-secuentes con la idea de los que aceptanla interpretación amplia de la norma yaplicando los principios de igualdad yprohibición de toda discriminación, elaborto debería estar permitido en cual-quier circunstancia. Esto está en totalcontroversia con los artículos 85 y 86 delCódigo Penal.

Estamos de acuerdo con la SCJN conrespecto al “deber estatal de protecciónde toda víctima de esta clase de hechosen cuanto obliga a brindarle atenciónmédica integral, tanto de emergenciacomo de forma continuada”, [229] peroeso no significa que dentro de la aten-ción médica integral esté incluida lamuerte directa e intencional de vidasinocentes. Es otra la ayuda que debebrindar el Estado.

IV.1.3.2. Principio de inviolabilidad de laspersonas

En el Considerando 16, la Corte hacereferencia a la dignidad de las personas yal principio de inviolabilidad que las con-sagra como un fin en sí mismas y pros-cribe que sean tratadas utilitariamente.Considera que la interpretación de esteprincipio “impide exigirle a las personasque realicen, en beneficio de otras o deun bien colectivo, sacrificios de enverga-dura imposible de conmensurar”. [230] Laconclusión a la que llega es que esteprincipio “impone rechazar la exégesisrestrictiva de la norma”.

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[228] OMS, Preguntas frecuentes [en línea], disponible en: <http://www.who.int/suggestions/faq/es/>. [229] Fallo…, Ibíd., considerando 15, 3º párrafo, p. 14.[230] Ibíd., considerando 16, p. 16.


Es evidente que el Tribunal no tieneen cuenta al feto cuando aplica los prin-cipios. Siempre los aplica a la mujerembarazada, pero no considera que enestos casos estamos ante dos personas: lamadre y el niño. Hemos demostrado queel niño es persona desde la concepción ypor ese motivo debe ser respetado comotal, ya que posee la misma dignidad decualquier otra persona. A él tambiéndebemos aplicarle el principio de inviola-bilidad de las personas que lo consagracomo un fin en si mismo, por lo tanto nopodemos atentar contra su vida directa-mente. Si aplicamos los principios deigualdad y no discriminación, tampoco lepodemos exigir al niño “que realice, enbeneficio de otras o de un bien colectivo,sacrificios de envergadura imposible deconmensurar”. ¿Quién se atreve a mensu-rar el valor de una vida humana aunqueaún no haya nacido? El niño estaría obli-gado a dar su vida para evitar un peligropotencial en la salud de la madre. Es realque la madre involuntariamente fuesometida a un acto de violencia, pero elniño no es el responsable de ello, sinotambién la consecuencia del mismo.

IV.1.3.3. Principios de estricta legalidad ypro homine

“El principio pro homine es un criterio her-menéutico que informa todo el derecho delos derechos humanos, en virtud del cual sedebe acudir a la norma más amplia, o a lainterpretación más extensiva, cuando setrata de reconocer derechos protegidos e,inversamente, a la norma o a la interpreta-ción más restringida cuando se trata deestablecer restricciones permanentes alejercicio de los derechos o su suspensiónextraordinaria. Este principio coincide conel rasgo fundamental del derecho de losderechos humanos, esto es, estar siempre afavor del hombre”. [231]

El Tribunal da por sentado que elaborto en pacientes violadas es un dere-cho, ni siquiera una excusa absolutoria aun delito, por lo que considera que haceruna interpretación restrictiva ampliaríasustancialmente el alcance del castigopenal. [232]

Desde la mirada de la BioéticaPersonalista, estamos de acuerdo en quehay que “privilegiar la interpretación



[231] PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechoshumanos en ABREGU Martín, COURTIS Christian (compiladores) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanospor los tribunales locales”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 163.[232] Fallo…, Ibíd., considerando 17, p. 16.


legal que más derechos acuerde al serhumano frente al poder estatal”. [233]Hay que tomar siempre una decisión afavor de la persona. [234]

La interpretación amplia del inciso 2del artículo 86 del C.P. niega el derecho ala vida del feto. Hace valer un derechoque para nosotros no existe, el derecho ala interrupción del embarazo en pacien-tes violadas. Tampoco aceptamos queexista “derecho al aborto” cuando elembarazo sea producto de una agresiónsexual cometida contra una mujer “idio-ta o demente”. Más allá de la situacióndramática, se está procurando la muertedirecta e intencional de un ser humanoinocente. No creemos estar ante unacolisión de derechos. Realmente existe elderecho a la vida del feto, pero no existeel derecho a suprimirla directa e inten-cionalmente.

En ningún artículo de la Constituciónni de los Tratados internacionales sehabla de “derecho a atentar contra lavida de un inocente”, sino que siempre se

defiende el “derecho a la vida” como elprimer y fundamental derecho humano.

IV.2. Responsabilidad del EstadoArgentino frente a los poderes internacionales

El Tribunal nos recuerda, que es perti-nente que la SCJN trate el tema de losabortos no punibles, “puesto que la omi-sión de su consideración puede compro-meter la responsabilidad del EstadoArgentino frente al orden jurídico supra-nacional”, [235] y que distintos órganosde aplicación de los tratados de derechoshumanos se han pronunciado censuran-do al Estado Argentino por no garantizarel acceso oportuno a la práctica de losabortos no punibles”. [236]

Para ello trae a colación lasObservaciones Finales del Comité deDerechos Humanos hechas a la Argentinael 22/03/2010 [237] y el 29/03/11 [238] ylas del Comité de los Derechos del Niñodel 21/06/2010. [239]

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[233] Ibíd., considerando 17, p. 16.[234] TENEMBAUM, Mariela, LAVALLE, Agustín, El principio pro homine y su aplicación por los tribunales superiores.Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, Defensoría de casación. La Plata, 8 de marzo 2010, p. 1.[235] Fallo…, Ibíd., considerando 6, p. 6.[236] Ibíd., considerando 26, p. 25.[237] Ver: <http://www.csjn.gov.ar/data/onuddhh2010-2014.pdf>.[238] Ver: <http://www.ccprcentre.org/wp-content/uploads/2012/09/A.66.40_Vol.I_S.pdf>.[239] Ver: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/co/CRC.C.ARG.CO.3-4_sp.pdf>.


IV.2.1. Observaciones Finales del Comitéde Derechos Humanos hechas a la Argentina el 22 de marzo de 2010 [240]

Entre los principales motivos de preo-cupación y recomendaciones del Comitéde Derechos Humanos del 22/03/2010figuran “la legislación restrictiva del abor-to contenida en el artículo 86 del CódigoPenal, así como la inconsistente interpre-tación por parte de los tribunales de lascausales de no punibilidad contenidas endicho artículo” y cita los artículos 3 y 6 delPacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. Concluye que “el Estado Partedebe modificar su legislación de formaque la misma ayude efectivamente a lasmujeres a evitar embarazos no deseados yque éstas no tengan que recurrir a abor-tos clandestinos que podrían poner enpeligro sus vidas”.

Consideramos que la interpretacióndel Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos que hace el Comité noconcuerda con lo que expresa el Pacto ensu Preámbulo y en sus artículos 5 y 26.No hemos encontrado en ningún artícu-lo del Pacto que se hable de derecho alaborto, sino solo derecho a la vida comolo refiere el artículo 6 y derechos del niño

sin discriminación por nacimiento, comolo refiere el artículo 24.

No entendemos qué significa “elEstado Parte debe modificar su legisla-ción de forma que la misma ayude efec-tivamente a las mujeres a evitar embara-zos no deseados”. La decisión de evitar unembarazo es algo que atañe a la mujer,como lo indica la Declaración Universalde los Derechos Sexuales. El Estado podráayudar y ofrecer la atención clínica quecada mujer necesite, pero de allí a pasara evitar embarazos no deseados promo-viendo o haciendo efectiva la prácticadel aborto es distinto. Una cosa es evitarun embarazo y otra muy diferente inte-rrumpir un proceso ya iniciado.

¿Qué significa que “estas no tenganque recurrir a abortos clandestinos quepodrían poner en peligro sus vidas”?¿Significa que el Estado debe promover yfavorecer de manera “efectiva” la prácti-ca del aborto, es decir, atentar directa-mente contra la vida de los niños nonacidos para que las mujeres no ponganen peligro sus vidas al cometer un actodelictivo? Ya vimos en la tercera parte alhablar de aborto terapéutico, que el ver-dadero peligro para la vida de la madre



[240] Creemos que hubo un error involuntario: La Corte en el Considerando 6º hace referencia al Comité de los Derechosdel Niño, pero cita CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, que corresponde a las Observaciones del Comité de DerechosHumanos.


está en relación con la práctica del abor-to, no con la prosecución del embarazo.

IV.2.2. Observaciones Finales del Comitéde Derechos Humanos hechas a la Argentina el 29 de marzo de 2011

El hecho expuesto y que motivó lasobservaciones del Comité hechas a laRepública Argentina fue la negativa delas autoridades médicas y judiciales aautorizar el aborto en LMR, una mujer de20 años de edad, débil mental y violadapor su tío. Se alegó que la paciente fuevíctima por parte de Argentina de viola-ciones a los artículos 2, 3, 6, 7, 17 y 18del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

En las observaciones el Comité consi-dera que los hechos descritos configuranuna violación del artículo 2, párrafo 3 enrelación con los artículos 3, 7 y 17 delPacto. Realmente no comprendemos porqué acusa a la Argentina de haber viola-do los artículos citados del Pacto.Podríamos decir, por el contrario, que alaceptar el aborto como un derecho de lamujer, estamos violando el artículo 2,párrafo 1 del Pacto. Aunque el feto nohaya nacido es persona [241] y tienederecho a que el Estado lo proteja, envirtud del artículo 6, párrafo 1 del Pacto

que dice “El derecho a la vida es inheren-te a la persona humana. Este derechoestará protegido por la ley. Nadie podráser privado de la vida arbitrariamente.”

IV.2.3. Observaciones finales del Comitéde los Derechos del Niño hechas a la Argentina el 21 de junio de 2010

“El Comité expresa además preocupaciónpor el elevado porcentaje de mortalidadmaterna, especialmente de adolescentes,causada por un aborto (28,31% en 2005) ypor los prolongados procedimientos deinterrupción legal del embarazo resultantede una violación, prevista en el artículo 86del Código Penal”.

En relación a la mortalidad maternaen la Argentina durante el año 2005citamos el artículo de Elsa Andina, jefade Departamento de Tocoginecología dela Maternidad Sardá, presentado en laAcademia Nacional de Medicina en agos-to de 2007:

“En el año 2005 en Argentina, la tasa demortalidad materna fue del 40/100.000nacidos vivos; es decir que 279 mujeresmurieron por causas relacionadas al embara-zo, parto ó puerperio. A pesar de los com-promisos asumidos a lo largo de los últimos10 años, no se ha observado una disminuciónsignificativa de la tasa de mortalidad mater-

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[241] Art. 70 del C.C.: Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (…)


na (…) Las causas más frecuentes son lascomplicaciones del aborto (25.6%), lashemorragias postparto, las infecciones/sepsisy los trastornos hipertensivos derivados delembarazo. La mayoría de estas muertes sehan producido en efectores públicos de saludy los principales factores de riesgo son lafalta de condiciones obstétricas esenciales,de disponibilidad de profesionales capacita-dos y activos en servicio y de insumos nece-sarios para asistir una emergencia”. [242]

Sin desmerecer el inestimable valor decada vida humana, en el año 2005 murie-ron 71 mujeres a causa de las complica-ciones del aborto. Vemos que el 74,4 % delas mujeres (208) murieron a causa decomplicaciones del embarazo, parto ypuerperio. La mayoría de estas complica-ciones son prevenibles ya que vimos en elcitado artículo que el principal factor deriesgo es “la falta de condiciones obstétri-cas esenciales, de disponibilidad de profe-sionales capacitados y activos en servicioy de insumos necesarios para asistir unaemergencia”. ¿No le preocupa esto alComité? ¿Por qué solo hace referencia a“los prolongados procedimientos de inte-rrupción legal del embarazo resultante deuna violación”? ¿No le preocupa que encada interrupción del embarazo se estésuprimiendo directa y deliberadamente lavida de un ser humano sino los prolonga-dos procedimientos para impedirlo?

Aparentemente no, ya que en el apar-tado 59 si bien el Comité recomienda enel inciso c) que se “realice un estudio delos factores determinantes del elevadoporcentaje y las tasas estables de morta-lidad materna y neonatal, y trate urgen-temente de eliminarlos”, en el inciso d)sugiere que se “adopte medidas urgentespara reducir la mortalidad materna rela-cionadas con el aborto, en particularvelando por que la profesión médicaconozca y practique el aborto no puni-ble, especialmente en el caso de las niñasy mujeres víctimas de violación, sin inter-vención de los tribunales y a petición deellas” y en el inciso e) que se “enmiendeel artículo 86 del Código Penal en elámbito nacional para prevenir las dispa-ridades en la legislación provincial vigen-te y en la nueva en lo que respecta alaborto legal”.

La Academia Nacional de Medicina ensu declaración del 30 de septiembre de2010 nos recuerda que “la salud públicaargentina necesita de propuestas que cui-den y protejan a la madre y a su hijo, a lavida de la mujer y a la del niño por nacer”.

Creemos que, en el fondo, hay unaintención definida del Comité de promo-cionar el aborto. Vemos que no hay un



[242] ANDINA, Elsa, Análisis causa raíz de la mortalidad materna en Argentina. Academia Nacional de Medicina, BuenosAires, Agosto, 2007 [en línea], disponible en: <http://www.errorenmedicina.anm.edu.ar/pdf/editorial30.pdf>.


reconocimiento del feto como persona,por lo que la eliminación de miles ymillones de vidas humanas a través de lapromoción del aborto no tiene ningúnvalor. Para salvar la vida de algunasmujeres, lo que se puede lograr pormedio de otras intervenciones que no seala práctica “legal” del aborto, se acepta ypromociona la muerte intencional de losniños por nacer.

Por lo que hemos expuesto conclui-mos que de ninguna manera el EstadoArgentino puede ser acusado de no cum-plir con el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos al defender lavida del niño por nacer, sino muy por elcontrario. Tampoco puede ser acusado deno cumplir con la Convención sobre losDerechos del Niño ya que en suPreámbulo nos recuerda que “el niño, porsu falta de madurez física y mental,necesita protección y cuidado especiales,incluso la debida protección legal, tantoantes como después del nacimiento”haciendo referencia a lo expresado en elIV Principio de la Declaración Universalde los Derechos del Niño que dice:

“El niño debe gozar de los beneficios de laseguridad social. Tendrá derecho a crecer y

desarrollarse con buena salud; con este findeberá proporcionarse, tanto a él como a sumadre, cuidados especiales, incluso aten-ción prenatal y posnatal”.

IV.3. Exhortaciones hechas a los profesionales de la Salud

IV.3.1. Imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales

La Corte nos recuerda que “por impe-rio del artículo 19 in fine de laConstitución Nacional (…) ningún habi-tante de la Nación será obligado a hacerlo que no manda la ley, ni privado de loque ella no prohíbe”. [243] También nosdice que “este Tribunal se ve en la nece-sidad de advertir a los profesionales de lasalud la imposibilidad de eludir sus res-ponsabilidades profesionales una vezenfrentados ante la situación fácticacontemplada en la norma referida”. [244]

Evidentemente el sentido de la SCJNes estimular a los profesionales de lasalud a la realización de la práctica delaborto en pacientes víctimas de viola-ción, por considerarla una práctica“legal”. Para nosotros, el resultado de la

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[243] Fallo…, Ibíd., considerando 20, p. 22.[244] Ibíd., considerando 22, p. 22.


lectura es justamente lo contrario.“Ningún habitante de la Nación seráobligado a hacer lo que no manda la ley”.La ley nos dice en el artículo 86 delCódigo Penal Argentino que el aborto esun delito y que existen algunas excusasabsolutorias al mismo, entre las cuales,por todo lo que hemos expuesto ante-riormente, no incluimos el aborto practi-cado en pacientes víctimas de una agre-sión sexual.

Por supuesto que el profesional de lasalud no debe “eludir sus responsabilida-des profesionales” cuando se enfrenta auna paciente que está en dichas situacio-nes. Dentro de sus responsabilidades estála asistencia del “binomio madre-hijo”. Elprofesional tiene el deber y la responsa-bilidad de cuidar la salud de ambos.Recordemos las declaraciones de laAcademia Nacional de Medicina:

“(…) terminar deliberadamente con unavida humana incipiente es inaceptable.Representa un acto en contra de la vida,pues la única misión de cualquier médico esproteger y promover la vida humana, nuncadestruirla. Esta convicción está guardada enla cultura mundial y muy notablemente enel Juramento Hipocrático”. [245]

“Que destruir a un embrión humano signi-fica impedir el nacimiento de un ser huma-no. Que el pensamiento médico a partir dela ética hipocrática ha defendido la vidahumana como condición inalienable desdela concepción. Por lo que la AcademiaNacional de Medicina hace un llamado atodos los médicos del país a mantener lafidelidad a la que un día se comprometieronbajo juramento”. [246]

IV.3.2. No es necesario ningún trámite judicial para el acceso al aborto en mujeresembarazadas víctimas de violación

En los considerandos 8, 18, 19, 21, 22y 23 del fallo, el Tribunal insiste en dejaraclarado que, para la práctica del abortoen una mujer embarazada víctima de unaviolación no es necesario ningún trámitejudicial.

Como vimos al referirnos a la inter-pretación del inciso 2 del artículo 86 delCódigo Penal, las cosas no son tan clarascomo pretende mostrar la Corte. EsteTribunal ha llegado a la conclusión deque la interpretación amplia es la correc-ta y por lo tanto, al considerar que estápermitido el aborto en pacientes vícti-mas de violación, su práctica no necesi-



[245] ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA, Declaración del 28 de julio de 1994 [en línea], disponible en:<http://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/25.php>. [246] ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA, Declaración del 30 de septiembre de 2010 [en línea], disponible en:<http://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/02.php>.


taría ninguna autorización judicial.Nosotros no incluimos el aborto comouna práctica “legal”.

Si una paciente insiste en considerarque tiene “derecho” a interrumpir suembarazo, no le corresponde al profesio-nal o a la Institución admitirlo, ya queestá en juego la vida del niño. En el con-siderando 19 la SCJN considera que escontraproducente la judicialización. Esevidente que para ella son más impor-tantes tanto el “derecho a la salud de lasolicitante como su derecho al acceso ala interrupción del embarazo en condi-ciones seguras” antes que el derecho a lavida del no nacido.

IV.3.2. Evitar la solicitud de consultasentre profesionales de la salud

En el considerando 24 la Corte creenecesario:

“(…) aventar todo tipo de intento de exigirmás de un profesional de la salud para queintervenga en la situación concreta pues,una exigencia tal, constituiría un impedi-mento de acceso incompatible con los dere-chos en juego en este permiso que ellegislador ha querido otorgar”. [247] “(…) la

insistencia en conductas como la señaladano puede sino ser considerada como unabarrera al acceso a los servicios de salud,debiendo responder sus autores por las con-secuencias penales y de otra índole quepudiera traer aparejado su obrar”. [248]

Parece que al Tribunal solo le interesaque se realice la interrupción del emba-razo “de manera rápida, accesible y segu-ra”. [249] La Corte no debe olvidar que lacausa del embarazo en estas pacientes esuna agresión sexual, con todo lo que estoimplica. El embarazo es “algo más” que seagrega al sufrimiento de las mujeres,sobre todo cuando se trata de niñas yadolescentes sometidas a un abusosexual crónico. No solo es aconsejable,sino necesario el trabajo interdisciplina-rio en estos casos. [250]

En el Anexo de las “Directrices sobrela justicia en asuntos concernientes a losniños víctimas y testigos de delitos”leemos:

“Los profesionales deberán hacer todo loposible por adoptar un enfoque interdisci-plinario y cooperativo al ayudar a los niños,familiarizándose con la amplia variedad deservicios disponibles, como los de apoyo alas víctimas, promoción, asistencia econó-

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[247] Fallo…, Ibíd., considerando 24, 1º párrafo, p. 23.[248] Ibíd., considerando 24, 4º párrafo, pp. 24-25.[249] Ibíd., considerando 25, p. 25.[250] ONU, Directrices de las Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testi-gos de delitos, p. 51 [en línea], disponible en: <http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/E2005_20.pdf>.


mica, orientación, educación, servicios desalud, jurídicos y sociales”. [251]

La decisión de seguir con el embarazoo de interrumpirlo, aunque éste se hayaoriginado de una manera tan traumática,no es banal ni para la paciente ni para elMédico. Por eso insistimos en la impor-tancia que tiene el trabajo interdiscipli-nario con las pacientes que cursan unembarazo como consecuencia de unaviolación. De ninguna manera considera-mos que la intervención de más de unprofesional de la salud sea un impedi-mento de acceso a los servicios de saludincompatible con los derechos de laspacientes, sino muy por el contrario ycreemos que es absolutamente necesariopara que la mujer que consulta puedatomar la decisión más adecuada.

IV.3.3. No son necesarias ni ladenuncia ni la prueba de la violación,solo la declaración jurada ante el pro-fesional tratante

El Tribunal expresa en el considerando27 que dado que el artículo 86, inciso 2,del Código Penal no exige ni la denuncia

ni la prueba de la violación para accederal aborto en caso de violación, tan soloes “necesario que la víctima de estehecho ilícito, o su representante, mani-fiesten ante el profesional tratante,declaración jurada mediante, que aquelilícito es la causa del embarazo”.

El abuso sexual está tipificado comodelito contra la integridad sexual, en losartículos 119 y 120 del Código PenalArgentino. Muchas veces es difícil para elprofesional de la salud hacer el diagnósti-co de esta situación. [252] “La ausencia deindicadores físicos específicos no descartala posibilidad de que haya ocurrido unabuso sexual”. [253] Sin embargo, siguien-do la Clasificación de Muram y Adams delos hallazgos anogenitales en niños consospecha de abuso sexual infantil, vemosque el embarazo pone en evidencia unasituación de abuso y violencia, ya que lacategoría 4 de la clasificación, que corres-ponde a Hallazgos de certeza de abusosexual infantil (evidencia definitiva)incluye, entre otros, la presencia de esper-matozoides o líquido seminal en el cuerpode la niña y el embarazo por coito no con-sensuado. [254]



[251] Ibíd., art. 43, p. 62.[252] PANTIN, Jorge, “Abuso Sexual Infantil. Reconocimiento y denuncia”. Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, n. 1,Mayo 2003, pp.13-18. [253] INTEBI, Irene, Valoración de sospechas de abuso sexual infantil [en línea], disponible en: <http://www.serviciossocialescantabria.org/uploads/documentos%20e%20informes/sospechasAbusoInfantil.pdf>. [254] MINISTERIO DE SALUD DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, Protocolo de Abuso Sexual Infanto-Juvenil.Resolución 904/2008, Anexo [en línea], disponible en:<http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos/articulo.asp?id=457>.


Cuando el profesional de la salud seencuentra ante una menor de 18 años, víc-tima de abuso sexual, debe hacer ladenuncia, como lo indica la Resolución delMinisterio de Salud del Gobierno de laCABA N° 1.956-SSSS-06. [255] Es más, “sifuere funcionario, su incumplimiento lohará pasible de sanción”. [256] El Ministeriode Salud de la Nación establece:

“Profesionales de la salud están obligados adenunciar: 1) en todos los casos cuando ade-más de violación hay riesgo de vida o lesio-nes graves o gravísimas; 2) en los casos demenores de 18 años cuando se considere quela niña o niño esté en riesgo; 3) en los casosde menores de 18 años cuando se sospecheque los padres, tutores o familiares puedenestar involucrados en la violación o en elencubrimiento de la misma”. [257]

Si la Suprema Corte considera queante un embarazo en pacientes víctimasde violación hay un “riesgo de vida”, noentendemos por qué desaconseja que sehaga la denuncia. No estamos de acuerdocon lo que expresa el Tribunal en el 3erpárrafo del considerando 27 que “estos

requisitos, diseñados para identificarcasos fabricados, retrasan el cuidadonecesario y aumenta la probabilidad deabortos no seguros”.

Creemos que la denuncia, además deser obligatoria para los funcionariospúblicos en las situaciones que expusimos,no es un requisito diseñado para identifi-car casos fabricados, sino que cumple dosfinalidades: por un lado, “abre la posibili-dad de que se condene a los agresores ypermite hacer visible en la sociedad laexistencia de la violencia sexual” [258] ypor otro, se da fin a la situación de riesgoen que se encuentra la víctima, mediantela adopción de medidas de protección.[259] Así también lo indica el Protocoloanteriormente citado. [260]

Para la SCJN la posibilidad de queexistan “casos fabricados” de violaciónaparece como hipotético y si bien lo con-sidera un ilícito penal, “no puede sernunca razón suficiente para imponer alas víctimas de delitos sexuales obstácu-los que vulneren el goce efectivo de sus

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[255] Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infanto-Juvenil (ASAPMI) [en línea], disponible en:<http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/legislacion/articulo.asp?id=503>.[256] Ley 114 del Gobierno de la CABA, artículo 39. [257] MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, Protocolo para la Atención Integral de Personas Víctimas de ViolacionesSexuales. Instructivo para equipos de salud, agosto 2011, punto 10, p. 24 [en línea], disponible en:<http://www.msal.gov.ar/saludsexual/downloads/guias%20y%20cuadernillos/Protocolo_Violencia_Sexual.pdf>. [258] Ibíd., punto 11.3, p. 24.[259] SACROISKY, Ana Gloria, “Qué hacer cuando se sospecha que un niño es abusado sexualmente” Arch. argent.pediatr., Vol.105, n. 4, Buenos Aires, jul-ago 2007. [260] MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, op. cit., p. 25.


legítimos derechos o que se constituyanen riesgos para su salud”. [261]

Por lo que fuimos exponiendo a lolargo del trabajo, queda claro que desde laBioética Personalista no consideramoscorrecta la práctica del aborto como “legí-timo derecho” en mujeres víctimas dedelitos sexuales. Recordemos que el abor-to es un atentando directo contra la vidade una persona. Aún en el caso de que seacepte la práctica del aborto en mujeresvioladas, el hecho de “fabricar un caso deviolación” es gravísimo ya que de esamanera se está solicitando la práctica deun aborto sin mediar ningún tipo deexcusa absolutoria y por lo tanto estamospermitiendo y cometiendo un delito.

IV.4. Exhortaciones hechas a las autoridades nacionales y provinciales

IV. 4.1. Implementación de ProtocolosHospitalarios para la concreta atenciónde los abortos no punibles [262]

Creemos importante la implementa-ción de Protocolos no solo Hospitalariossino en todos los Centros de AtenciónPrimaria de la Salud para la correcta aten-ción y seguimiento de pacientes víctimasde violencia sexual, principalmente si se

trata de niñas y adolescentes. Sin embar-go, por todo lo expuesto hasta ahora, nocompartimos con el Tribunal que en ellosse incluya la contemplación de la prácticadel aborto en esas situaciones.

Insistimos en que el aborto practica-do por los médicos, cirujanos, parteras ofarmacéuticos sigue siendo un delitosegún los artículos 85 y 86 del CódigoPenal. Según este último artículo, elaborto practicado por un médico diplo-mado con el consentimiento de la mujerencinta, no es punible en ciertas ydeterminadas situaciones. Por lo tantosolo en esas situaciones puntuales losmédicos que practiquen el aborto “seránexcusados” de la pena del delito. Noconsideramos que sea lo mismo decirque los médicos deban “garantizar, enforma permanente, el ejercicio de losderechos que la ley le confiere a las víc-timas de violencia sexual” [263] a travésde la práctica del aborto.

IV.4.2. Implementación de campañas de información pública y capacitación de autoridades para hacer conocer los derechos de las víctimas de violación [264]

Si las campañas de informaciónpública y la capacitación a las autorida-



[261] Fallo…, Ibíd., considerando 28, p. 27.[262] Ibíd., considerando 29, p. 27.[263] Ibíd., considerando 29, p. 28.[264] Ibíd., considerando 31, pp. 28-29.


des incluyen la promoción de la prácticadel aborto como un derecho para lasmujeres y una obligación para los profe-sionales de la salud, no estamos deacuerdo.

Sí creemos necesario hacer todo loque esté de nuestra parte para evitar, enprimer lugar, las situaciones de violenciacausantes de estos embarazos y del sufri-miento de tantas niñas, adolescentes yadultas, víctimas de violencia en generaly sexual en particular. En segundo lugar,para atender y acompañar a las mujeresembarazadas en estas difíciles circuns-tancias para que puedan hacer valer susverdaderos derechos y los de los niñospor nacer, ya que siempre tendremos encuenta que se trata de la atención del“binomio madre-hijo”.

CONCLUSIÓN

Después de haber analizado el Fallode la SCJN sobre abortos no punibles del13 de marzo de 2012 desde la mirada dela Bioética Personalista Ontológicamentefundada hemos llegado a las siguientesconclusiones:

1. Consideramos que las mujeres víc-timas de violencia sexual que, como con-secuencia de la misma han quedadoembarazadas, no tienen derecho a inte-

rrumpir su embarazo. El embrión y elfeto son individuos de la especie humanay por tanto personas, por lo que ética ylegalmente estamos obligados a defen-derlos y a respetar sus derechos, el pri-mero de los cuales es el derecho a la vidafísica. El aborto es un atentado directocontra la vida del niño aún no nacido.

2. Estamos de acuerdo en la imple-mentación de Protocolos para la correc-ta atención y seguimiento de pacientesvíctimas de violencia sexual. No compar-timos con el Tribunal la idea de que enellos se incluya como un derecho la prác-tica del aborto.

3. Coincidimos en la importancia de lascampañas de información pública y decapacitación, tendientes a evitar las situa-ciones de violencia, con el fin de facilitarel acceso y hacer concreta la atención yacompañamiento de las mujeres embara-zadas en estas difíciles circunstancias. Noestamos de acuerdo en que las campañasincluyan la promoción de la práctica delaborto como un derecho para las mujeresy como una obligación para los profesio-nales de la salud.

4. No estamos de acuerdo en lo quedice la SCJN que, al estar permitido elaborto en cualquier paciente víctima deviolación, su práctica no necesita de nin-guna autorización judicial. Hemos demos-

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trado que el aborto en nuestro país es undelito y no una práctica “legal”. Si existeuna excusa absolutoria al mismo no lecorresponde al profesional emitir el juicio.

El profesional tiene el deber y la responsa-bilidad de cuidar la salud de la madre y elniño. Si así no lo hiciera, estaría eludiendosus responsabilidades profesionales.




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