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Andrea Montanari - Introduzione al diritto
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da
copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e
per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633).
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Andrea Montanari - Introduzione al diritto
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per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633).
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Indice
1. CHE COS’È IL DIRITTO? ............................................................................................................................ 3
1.1 IL DIRITTO NELLA PROSPETTIVA DELLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO ................................................................................... 3 1.1.1 Diritto naturale ........................................................................................................................................... 3 1.1.2 Diritto positivo ............................................................................................................................................ 4
1.2 IL DIRITTO COME FENOMENO CONCRETO ........................................................................................................................ 4 1.2.1. L’ordinamento giuridico .............................................................................................................................. 5
2. DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO ................................................................................................... 7
3. FONTI DEL DIRITTO.................................................................................................................................... 8
3.1 PLURALITÀ DELLE FONTI E DISCIPLINA DEL LORO RAPPORTO ................................................................................................... 8 3.2 FONTI DI COGNIZIONE .................................................................................................................................................. 10
4. FATTISPECIE E EFFETTI ............................................................................................................................. 11
5. CHE COS’È LA NORMA GIURIDICA? .................................................................................................... 12
5.1 GENERALITÀ E ASTRATTEZZA .......................................................................................................................................... 12 5.2 OBBLIGATORIETÀ ........................................................................................................................................................ 12
5.2.1 Norme imperative, ordine pubblico .......................................................................................................... 13 5.2.2 Usi e consuetudini ..................................................................................................................................... 13 5.2.3 Contrasti tra norme (c.d. antinomie) ........................................................................................................ 14
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................................. 15
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1. Che cos’è il diritto?
La presente lezione mira alla spiegazione di alcuni concetti fondamentali per la
comprensione degli istituti del diritto privato, il cui studio è l’oggetto principale del corso.
Anzitutto occorre rispondere all’interrogativo che cos’è il diritto?
Il diritto è un mezzo teso all’organizzazione di stabili comunità di persone1. La sua presenza si
riscontra sin dall’antichità preclassica, ma in forme molto variabili. Esistono vari approcci
all’indagine del modo di porsi del diritto rispetto alla comunità. Dalla prospettiva della scienza
politica, il diritto è lo strumento di attribuzione ed esercizio del potere nell’ambito di istituzioni,
come, ad esempio, gli Stati. Dall’angolo visuale della sociologia è una tecnica di regolazione
sociale che spiega il comportamento e motiva le valutazioni dei membri della comunità. Ancora,
dal punto di vista dell’economia è un sistema di incentivi e disincentivi dell’agire, che accresce
con la sua protezione le utilità e con le sue sanzioni i costi dell’azione economica.
1.1 Il diritto nella prospettiva della teoria generale del diritto
Tutto ciò non indica, però, in che cosa debba essere inteso il diritto per il giurista. In questo
senso, il diritto va inteso, in primo luogo, in senso astratto e universale: si tratta degli studi di teoria e
filosofia del diritto che indagano il fondamento e l’essenza dello stesso. Studi che influenzano la
scienza giuridica contemporanea e incidono, quindi, sul modo di intenderlo e applicarlo.
1.1.1 Diritto naturale
Una delle più risalenti concezioni individua i fondamenti del diritto a livello trascendentale o
metafisico: la volontà di Dio, la retta ragione, la natura delle cose esprimerebbero le regole cui gli
uomini devono attenersi. Sono queste teorie che vengono ricondotte, per lo più, al diritto naturale
e rientrano nella corrente di pensiero del c.d. giusnaturalismo2. Le stesse sono state prevalenti
nell’area europea sino alle soglie del XIX secolo. Ciò non ha mai escluso però che il diritto da esse
tratto dai giureconsulti o dai giudici sia stato sempre contiguo al diritto emanato dalle autorità
1 Al riguardo cfr. A. Gentili, Le fonti del diritto privato e l’interpretazione, in Manuale del diritto privato3, a cura di S.
Mazzamuto, Torino, 2019, 3 ss. 2 Cfr. I. Kant, Lezioni sul diritto naturale, a cura di N. Hinske e G. Sadun Bordoni, Milano, 2016; N. Bobbio, Giusnaturalismo e
positivismo giuridico, Bari-Roma, 2011; Id., Il giusnaturalismo moderno, a cura di T. Greco, Torino, 2009; G. Perticone, Diritto
naturale (teoria moderna), in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, 953 ss.
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politiche o formato dal consolidamento di usi generalmente rispettati, e che anche i loro dettami
siano stati fatti valere con la forza da apparati detentori del potere.
1.1.2 Diritto positivo
Dall’inizio dell’Ottocento, l’elaborazione delle prime grandi codificazioni, successive al
Corpus iuris civilis di Giustiniano, ha dischiuso le porte alla corrente di pensiero del c.d.
giuspositivismo3. Da questo punto di vista, il diritto è un artefatto umano, prodotto da autorità
legittime e munite del potere materiale di farlo osservare. Il diritto positivo è, dunque, solo quello
prodotto dal potere costituito: ossia le normative vigenti negli stati nazionali (c.d. hard law).
Accanto a queste normative va sempre più diffondendosi, malgrado la sua posizione secondaria, il
diritto opzionale, cioè affidato alla libera scelta di applicarlo: ad esempio le regole invalse nelle
prassi del commercio internazionale, le raccolte di principi del diritto dei contratti (c.d. soft law). Sul
piano concettuale, poi, il diritto viene diffusamente inteso come un complesso di norme (c.d.
teoria normativa): ossia di regole di condotta (i.e. gli articoli di una legge) o di principi direttivi (i.e.
le dichiarazioni delle Costituzioni e delle Carte dei diritti). Il concetto di norma è appunto il
principale strumento ideale con cui oggi è condotto lo studio del diritto positivo.
1.2 Il diritto come fenomeno concreto
La concezione del diritto come fenomeno concreto nello spazio e nel tempo esalta la sua
attitudine regolativa un un determinato ambito: esemplificativi sono, al riguardo il diritto italiano o il
diritto dell’Unione europea. Indagare il passato di questi fenomeni appartiene allo studio del diritto
in chiave storica. Lo studio del presente dei diritti vigenti appartiene, invece, alla dogmatica
giuridica: quella disciplina che studia un concreto diritto attuale, effettivamente operante in uno
spazio e tempo determinati, prodotto da una autorità cui sia dal diritto stesso riconosciuto il potere
normativo, o – con minor frequenza – da prassi consolidate e generalmente seguite. La dogmatica
ha ad oggetto i testi prodotti da quelle autorità, o i contenuti di quelle prassi, e mira ad appurarne
il significato, la struttura logica che li caratterizza e le funzioni che assolvono attraverso il modo in
cui guidano il comportamento di coloro che agiscano nell’ambito spazio-temporale regolato. Tale
3 Cfr. G. Gavazzi, Diritto positivo, in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, 988 ss.
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è lo studio del diritto privato italiano, inteso come parte del complessivo diritto attualmente vigente
nella Repubblica italiana, a sua volta inserito nel diritto dell’Unione europea e ricco di rapporti con
il diritto della comunità internazionale.
Quest’intreccio di normative ha favorito il lavoro della dogmatica volto alla ricostruzione
ordinata e logica del diritto concreto.
1.2.1. L’ordinamento giuridico
Il passaggio ora menzionato ci porta alla spiegazione dell’ulteriore quesito affrontato dalla
lezione: che cos’è l’ordinamento giuridico?
L’ordinamento giuridico, o se si preferisce il sistema giuridico, è il frutto dell’eleborazione del
diritto concreto attorno a dei concetti (esemplificativamente: norma, principio, diritto soggettivo,
atto, negozio, illecito), i quali ordinano l’altrimenti frammentario e disaggregato dettato legale4.
Per l’esistenza di un ordinamento giuridico concorrono due requisiti.
Il riferimento di tutti i dati normativi di un concreto sistema giuridico ad una stessa istituzione
(uno Stato, una organizzazione sovranazionale ecc.). L’inerenza in discorso è data da una norma
fondamentale di quello stesso ordinamento, tesa al riconoscimento di quali norme appartengano
a quell’ordinamento: si tratta di una norma ideale, desumibile dalla complessiva considerazione di
un ordinamento, la quale premette di definire quali norme ne fanno parte e quali no, e non si
tratta, sia chiaro, di uno specifico articolo scritto in qualche testo normativo. La contemporaneità
attribuisce agli ordinamenti un carattere complesso. Gli stessi risultano formati, infatti, da regole
provenienti da diversi legislatori: ad esempio le norme dell’ordinamento italiano provengono non
solo dallo Stato, ma anche dalle autonomie locali e dalle organizzazioni internazionali ed europee.
La ricognizione di una struttura organica delle regole, che dia la possibilità di stabilire
ordinati criteri di coordinazione e di subordinazione tra le norme del sistema. L’ordine in parola non
è sempre presente nella produzione normativa, ma viene costruito nel suo studio scientifico. Anche
la legislazione può a livello fattuale dare esito a un sistema di norme incompatibili. E, tuttavia, al
4 Cfr. Santi Romano, L’ordinamento giuridico, 2a ed., Firenze, 1945.
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principio di non contraddizione che regge la legislazione sottende il ricorso da parte del legislatore
a degli specifici strumenti concettuali per dissolvere eventuali contrasti tra norme giuridiche.
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2. Diritto privato e diritto pubblico
L’ordinamento giuridico positivo contemporaneo si occupa di tutti i fatti di qualche
rilevanza politica economica o sociale che si verifichino nel suo interno5. Questi fatti, che assumono
la qualifica di “giuridici” proprio per ché regolati dal diritto, hanno la natura più varia. In ragione
della diversa natura dei fatti regolati sono state elaborate le partizioni del diritto: diritto
amministrativo, diritto commerciale ecc. Partizioni che risultano tutte assorbite da quella,
principale, tra diritto privato e diritto pubblico.
Il diritto privato è in uso sin dall’antichità ed era noto ai romani dall’origine del loro sistema
giuridico. Ciò in quanto i rapporti di diritto privato, personali o patrimoniali, interessano sin dal
principio tutte le comunità. Ed è questi rapporti che il diritto privato mira a regolare. Più recente è
la nozione di diritto pubblico. La nascita della stessa è legata alla formazione moderna degli Stati,
per regolare la loro organizzazione politica e l’esercizio del potere sulla comunità. Punto di
riferimento del diritto pubblico è, quindi, la regolazione dei poteri pubblici territoriali (Stato, regioni,
province ecc.) e non territoriali (la strutturazione ed articolazione delle pubbliche amministrazioni,
ad esempio).
La distinzione tra diritto pubblico e privato è netta nel nostro sistema. E, tuttavia, il diritto
contemporaneo conosce ipotesi di commistione sospinte, per lo più, dal diritto di origine europea.
5 Così Gentili, Le fonti del diritto privato, cit., 7.
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3. Fonti del diritto
La visione giuspositivistica del diritto individua lo stesso esclusivamente come un prodotto di
un fatto umano idoneo a porre in essere norme giuridiche: l’atto normativo. Gli atti normativi sono
le fonti del diritto6. La modernità, la nascita degli Stati ha favorito l’idea della necessaria statualità
del diritto. L’epoca contemporanea ha dato vita, d’altra parte, a fenomeni di produzione
extrastatuale del diritto e che vengono riconosciuti dallo Stato (art. 11 Cost.): gli atti normativi delle
organizzazioni internazionali, come ad esempio l’ONU, oppure quelli dell’Unione europea. Ciò ha
comportato il superamento dell’origine esclusivamente statuale del diritto.
3.1 Pluralità delle fonti e disciplina del loro rapporto
La pluralità di fonti del diritto7 pone l’esigenza di stabilire dei criteri per definirne l’ambito di
applicazione e soprattutto regolare i rapporti tra le stesse. Il criterio fondamentale per determinare i
rapporti tra le diverse fonti del diritto operanti nell’ordinamento è il criterio di gerarchia: le fonti non
sono poste sullo stesso piano, ci sono fonti primarie e fonti secondarie. A questo va aggiunto il
criterio della competenza, che fa dipendere l’applicazione della fonte in ragione, per lo più, della
materia trattata, del territorio ecc. (v. ad es. art. 117 Cost.).
La disciplina dei rapporti tra le fonti è dettata dalle Disposizioni sulla legge in generale (c.d.
preleggi). L’art. 1 elenca le fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) le norme corporative 4) gli
usi. L’elenco in parola è stato con il passare degli anni integrato e aggiornato in ragione de i
mutamenti della società. La contemporaneità offre, pertanto, il seguente sistema piramidale.
Costituzione e le leggi costituzionali. Le norme costituzionali sono immediatamente
precettive e perciò vincolano il legislatore ordinario ad attuare quei principi, rendono invalide le
6 Cfr. R. Guastini, Le fonti del diritto: fondamenti teorici, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, continuato da P. Schlesinger,
Milano, 2010. 7 Per l’approfondimento sui problemi correlati alla molteplicità delle fonti del diritto contemporaneo, cfr. N. Luhmann, Stato
di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978; Id., Sistema giuridico e dogmatica giuridica, Bologna, 1978; Id., Com’è possibile
l’ordine sociale, Bari, 1985; U. Breccia, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, in
Pol. dir., 2006, p. 321 ss.; C. Castronovo, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015; N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016; C.
Camardi, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Torino, 2017; E. Navarretta, Costituzione, Europa e diritto
privato. Effettività e Drittwirkung ripensando la complessità giuridica, Torino, 2017; S. Mazzamuto, Il diritto post-moderno: un
concetto inutile o addirittura dannoso?, in Eur. dir. priv., 2018, p. 851 ss.
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norme contrastanti, e condizionano la corretta interpretazione del diritto oggettivo (c.d. principio
dell’interpretazione conforme a Costituzione). Al medesimo grado vanno messe le norme del
Trattato dell’Unione (TUE) e del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).
Seguono nella gerarchia le norme prodotte dall’Unione europea (UE): i regolamenti UE, che
hanno efficacia diretta, e le direttive UE, che sono efficaci attraverso il recepimento con legge
ordinaria. Esse hanno preminenza rispetto alle fonti interne, sicché in caso di contrasto queste
ultime vanno disapplicate.
Seguono poi le leggi ordinarie dello Stato, approvate dal Parlamento e promulgate dal
Capo dello Stato, tra le quali si colloca il codice civile; ad esse si affiancano, avendo la stessa forza
di legge, i decreti legge adottati dal Governo, emanati in caso di urgenza ma soggetti a
decadere se non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione; e i decreti
legislativi delegati, pure emanati dal Governo, ma in necessaria conformità ai principi posti da una
legge ordinaria di delega e invalidi in caso di eccesso dalla delega stessa. Alle leggi ordinarie si
aggiungono secondo un criterio di competenza le leggi regionali.
Quella tracciata individua le fonti primarie. Le fonti secondarie sono: i regolamenti, che
possono essere governativi, ministeriali, regionali ecc. Accanto a queste fonti che pongono diritto
oggettivo, vanno menzionate le fonti che hanno la funzione specifica di estinguere il diritto
oggettivo: i) i referendum popolari abrogativi di leggi ordinarie; ii) le sentenze della Corte
costituzionale di accoglimento di questioni di legittimità costituzionale. A entrambi consegue la
perdita di efficacia della norma oggetto del vaglio.
A quanto detto occorre aggiungere una precisazione sul ruolo della giurisprudenza: con
tale termine s’intendono le sentenze dei giudici. La giurisprudenza nel sistema italiano di legge
scritta non è una fonte del diritto. E, tuttavia, v’è una tendenza dei giudici a offrire letture c.d.
evolutive delle disposizioni che, talvolta, non si limitano all’adeguamento storico della legge, bensì
vanno oltre la legge. È una tendenza non del tutto convincente, della quale occorre però tener
conto nell’ambito dello studio del diritto privato, anche alla luce della peculiare vincolatività che è
legislativamente assegnata alle sentenze della Corte di cassazione a Sezioni unite.
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3.2 Fonti di cognizione
Il diritto oggettivo deve essere conoscibile con certezza del suo esatto testo. A questo fine
sono volte le fonti di cognizione le quali risultano funzionali all’applicazione del prioncpio ignorantia
legis non excusat: la mancata conoscenza del diritto non ha rilevanza per invocare l’esclusione dei
suoi effetti. Sul punto, tuttavia, la Corte costituzionale ha apportato dei temperamenti, per i casi di
ignoranza inevitabile, quale l’oscurità del testo o l’esistenza di gravi contrasti interpretativi). Tra le
fonti di cognizione vanno annoverate: la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (g.u.r.i.). La
pubblicazione nella stessa determina l’entrata in vigore, salvo il periodo di c.d. vacatio legis, di tutti
gli atti normativi della Repubblica italiana. Lo stesso discorso vale, con riferimento agli atti normativi
dell’Unione europea, per la Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea (g.u.u.e.).
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4. Fattispecie e effetti
Il collegamento fattispecie-effetti offre la base per l’approccio allo studio del diritto privato.
Il diritto regola un tipo di fatto (ad es.: la generazione di un figlio, la stipulazione di questo o
quel contratto ecc.) e stabilisce quali situazioni giuridiche soggettive siano attribuiti in quel caso ai
soggetti coinvolti. Il fatto astrattamente considerato dalla norma nel linguaggio tecnico viene
chiamato fattispecie. Questa è astratta. Diversamente, il caso concreto ad essa riconducibile
rappresenta la fattispecie concreta.
Cosa fa il diritto quando regola la fattispecie? Per ogni fattispecie il diritto assegna ai ai
soggetti suoi protagonisti determinate situazioni giuridiche soggettive di potere o di dovere.
Quest’assegnazione prende il nome di effetto giuridico.
E noi questo studiamo: gli effetti che il diritto privato ricollega al verificarsi di determinati fatti
giuridici. Rispondiamo al quesito, ad esempio, cosa succede se un soggetto subisce un danno
ingiusto?
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5. Che cos’è la norma giuridica?
Si è detto che il diritto oggettivo è il complesso delle norme giuridiche vigenti
nell’ordinamento8. Esse possono prendere corpo in regole, o in principi o, ancora, in clausole
generali.
5.1 Generalità e astrattezza
Caratteri delle norme giuridiche sono la generalità e l’astrattezza. Generalità significa che
le norme non considerano un caso singolo, ma un tipo di casi, o un loro aspetto, che nella realtà
sono illimitatamente ripetibili. Astrattezza significa che le norme non considerano rapporti concreti,
di questo o quel soggetto particolare, ma sempre tipi di soggetti e di fatti. I requisiti in parola
soddisfano due esigenze: funzionale, giacché la previsione astratta e generale riesce a governare
una serie indefinita di casi, e così a rispondere alle mutevoli necessità della comunità di riferimento;
politica, poiché viene garantita l’indifferenza del diritto per le caratteristiche personali a
salvaguardia del prncipio di eguaglianza dinanzi alla legge (art. 3 Cost.). I caratteri in esame
possono essere graduati. Esistono, quindi, norme speciali le quali disciplinano in modo particolare
una casistica di una fenomenologia più generale in cui trovano applicazione. Vi sono poi le norme
eccezionali che introducono circoscritte eccezioni a regole legali generali e trovano applicazione
esclusivamente nei casi espressamente previsti.
5.2 Obbligatorietà
Il diritto è un artefatto umano e appartiene, quindi, al mondo dell’essere. Il diritto è però
norma e, in quanto tale, possiede il carattere della doverosità, ciò o rende parte del mondo del
dover essere. Dalla prospettiva giuspositivistica è intrinseco alla produzione di norme giuridiche il
fine della loro osservanza da parte dei consociati. Per tale ragione è fuori di dubbio il carattere
della loro obbligatorietà.
8 Al riguardo cfr. Gentili, Le fonti del diritto privato, cit., 16 ss.
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5.2.1 Norme imperative, ordine pubblico
L’obbligatorietà delle norme si sostanzia con modalità differenti. Da questo punto di vista, assume
particolare rilevanza il carattere dell’imperatività di alcune norme: le norme imperative devono
essere sempre osservate, perché sono poste a tutela di interessi generali che non ammettono
violazione o elusione. In tal caso l’atto che la viola è sempre illegale, e viene variamente
sanzionato. Le norme imperative segnano il perimetro dell’ordine pubblico, ponendo le
fondamenta delle regole che presiedono al contesto sociale di riferimento9.
Norme derogabili, norme suppletive
Le disposizioni destinate a tutelare interessi privati permettono ai singoli di discostarsene.
Sono queste tutte le norme che ammettono il patto contrario – a volte espressamente, altre per
implicito – e per tale ragione si dicono derogabili. Il loro insieme rappresenta il diritto dispositivo. Le
norme suppletive sono contenute, invece, nelle disposizioni che attribuiscono al verificarsi
dell’ipotesi regolata diritti o obblighi volti a disciplinare certi aspetti del rapporto se le sue parti non
si siano curate di farlo.
5.2.2 Usi e consuetudini
Un caso particolare sotto il profilo dell’obbligatorietà è quello degli usi o consuetudini10. Gli
stessi rappresentano una prassi generalmente seguita e tradizionalmente si ritiene abbiano natura
obbligatoria sono ritenuti obbligatori là dove vengano accompagnati dal generale convincimento
che comportarsi in loro conformità sia giuridicamente doveroso (c.d. opinio iuris ac necessitatis). In
tal caso la prassi non è più un mero fatto statistico, ma diviene fonte di una regola giuridica. L’idea
in esame ha ricevuto diverse critiche, le quali appartengono alla teoria generale del diritto. In
questa sede, risulta rilevante rammentare che dal punto di vista del diritto positivo l’art. 8 c.c.
attribuisce effetti obbligatori agli uso soltanto qualora vengano richiamati dalla legge (c.d. usi
secundum legem). Sono, invece, privi di valore gli usi in contrasto con norme inderogabili (c.d. usi
9 Cfr. G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1970; Id., Ordine pubblico (diritto privato),
in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, p. 1051 ss.; G. Corso, L’ordine pubblico, Bologna, 1979. 10 Sul punto cfr. Gentili, Le fonti del diritto privato, cit., 20-21.
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contra legem). Con riferimento, poi, agli usi c.d. praeter legem, ossia quelli che operano in materie
non regolate dalla legge, la legge rimette invariabilmente la scelta ai privati se conformarsi o
meno a tali usi.
5.2.3 Contrasti tra norme (c.d. antinomie)
Dalle disposizioni, ossia dal testo della legge, è possibile enucleare delle regole contrastanti:
quale prevale? Qual è la legge applicabile? Il contrasto tra norme prende il nome di antinomia11.
La disciplina del contrasto tra norme segue i seguenti criteri: criterio gerarchico; criterio di
competenza; criterio di specialità; criterio cronologico. Quello gerarchico è il primo e
fondamentale criterio di regolazione del concorso tra norme: la norma superiore prevale sulla
inferiore e ne esclude la validità. Quando questo criterio non opera trovano applicazione gli altri. In
forza del criterio di competenza, la norma proveniente dalla fonte specificamente competente
prevale sulla normativa di fonti non competenti. Il criterio di specialità impone che, là dove
concorrano in modo incompatibile fonti equiordinate e competenti prevale, limitatamente alla
fattispecie più particolare che regola, la disposizione che dispone l’eccezione (c.d. lex specialis
derogat generali). Secondo il criterio cronologico, qualora ricorrano norme incompatibili di
successiva produzione, la posteriore prevale sull’anteriore (c.d. lex posterior derogat priori).
11 Al riguardo cfr. Gentili, Le fonti del diritto privato, cit., 21 ss.
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Navarretta E., Costituzione, Europa e diritto privato. Effettività e Drittwirkung
ripensando la complessità giuridica, Torino, 2017;
Santi Romano, L’ordinamento giuridico, 2a ed., Firenze, 1945.