ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS TOPES PENSIONALES EN COLOMBIA

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ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS TOPES PENSIONALES EN COLOMBIA

ESTUDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA INSTITUCIÓN DE LOS

TOPES PENSIONALES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

PENSIONES DE COLOMBIA- ANTECEDENTES NORMATIVO Y MARCO

REGULATORIO VIGENTE.

PRESENTACIÓN DE PROYECTO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE

ABOGADOS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL

BOGOTÁ, MARZO DE 2019

2

Este trabajo de grado está dedicado a Dios, a nuestros padres, abuelos,

hermanos y a los amigos más cercanos, pues con su amor, sabiduría y

compromiso hicieron posible que este estudio se llevase a cabo con los

mejores resultados. A todos ustedes infinitas gracias

Así mismo, damos especial gratitud y afecto a nuestro Maestro Oscar Eduardo

Moreno Enríquez, quien dirigió esta tesis y siempre estuvo allí para

aconsejarnos y encaminar los horizontes de este estudio. Por haber sido

nuestro gran maestro, guía y entrañable amigo, muchísimas gracias.

De Juan Sebastian De Martino: dedico esta tesis a mis padres Juan Segundo

De Martino Gamarra y Clara Cecilia Carreño Bouilly. A mi hermano Santiago

De Martino. A mis abuelos Iván Carreño Benítez y Martha Cecilia Bouilly de

Carreño, Hugo Alessandro De Martino y Sonia Luz Gamarra. A mis tíos

Mayelli Carreño y Álvaro Alegría. A mi primo Esteban Carreño y a mis

amigos Daniel, Isabel y Marcela. A mi amor, amiga y confidente Laura M.

Florez Castilla.

De Luis Miguel Díaz Reyes: dedico esta tesis a mis padres Rafael Humberto

Díaz Gutiérrez y Ana Consuelo Reyes Valbuena. A mi hermano Rafael

Enrique Diaz Reyes. A mis abuelos Luis Enrique Reyes, Margarita Valbuena

de Reyes y Leonor Gutiérrez de Diaz. A mi novia María Fernada Forero

Salas.

3

TABLA DE CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….6

2. NOCIONES BÁSICAS…………………………………………………………...14

2.1. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC)……………………………………15

2.2. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL)…………………………………...17

2.3. TASA DE REMPLAZO O MONTO…………………………………………….19

2.4. TASA DE COTIZACIÓN………………………………………………………..21

2.5. APORTE…………………………………………………………………………..21

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LOS TOPES PENSIONALES:

PREVIOS A LA LEY 100 DE 1993………………………………………………22

3.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS…………………………………………...22

3.1.1. LEY 6 DE 1945…………………………………………………………………..23

3.1.2. LEY 22 DE 1945…………………………………………………………………24

3.1.3. LEY 4 DE 1966…………………………………………………………………..25

3.1.4. LEY 65 DE 1967…………………………………………………………………25

3.1.5. DECRETO 3135 DE 1968………………………………………………………26

3.1.6. LEY 4 DE 1976…………………………………………………………………..26

3.1.7. LEY 71 DE 1988…………………………………………………………………27

3.1.8. LEY 33 DE 1985…………………………………………………………………27

3.1.9. LEY 4 DE 1992………………………………………………………………….28

3.2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991…………………….30

4. TOPES PENSIONES……………………………………………………………..34

4.1. REGULACIÓN VIGENTE………………………………………………………34

4

4.1.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA GACETAS LEY 100 DE 1993…………….34

4.1.2. LEY 100 DE 1993………………………………………………………………..37

- MONTO……………………………………………………………………………37

- INGRESO BASE DE COTIZACIÓN……………………………………………39

- TASA DE LA COTIZACIÓN…………………………………………………….41

- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN…………………………………………………...43

4.1.3. DECRETO 1622 DE 2002……………………………………………………46

4.1.4. LEY 797 DE 2003………………………………………………………………..48

- MONTO…………………………………………………………………………….48

- TASA DE REMPLAZO…………………………………………………………...50

- INGRESO BASE DE COTIZACIÓN……………………………………………51

- MONTO O TASA DE LA COTIZACIÓN………………………………………52

4.1.5. ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005…………………………………………….54

4.1.6. SENTENCIA C-258/13: FUNDAMENTOS TEÓRICOS QUE SUSTENTAN

LOS TOPES PENSIONALES Y LAS LIMITACIONES SOBRE LOS

ALCANCES EN EL VALOR DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA

PENSIÓN………………………………………………………………………...58

4.1.7. SENTENCIA CON NÚMERO DE RADICACIÓN 25000-23-42-000-2013-

00632-01(1434-14) DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DE LA SECCIÓN

SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO……………………………………69

5. CONCLUSIONES…………………………………………………………………......75

6. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….80

5

RESUMEN

Este trabajo de grado tiene por objeto desarrollar en la academia un estudio jurídico

exhaustivo para definir los Topes Pensionales, analizar su naturaleza y alcance; así

como también, procura determinar las diferentes clasificaciones de los topes de las

mesadas pensionales, evolución y desarrollo en el ordenamiento jurídico colombiano.

Con este fin se abarcará el alcance de limitación máxima y mínima que pueden fijar

los topes a partir de sus dos categorías: 1) Topes pensionales directo y 2) Topes

pensionales Indirectos, dichas categorías fueron analizadas y explicadas en este

estudio.

PALABRAS CLAVE

Topes Pensionales – Valor de la mesada pensional – Cotización – Seguridad Social.

6

1. INTRODUCCIÓN

La vejez, la invalidez y la muerte son circunstancias de vulnerabilidad, connaturales a la

existencia humana; estas provocan un detrimento de los ingresos de las personas al mermar

o anular las capacidades productivas de los individuos en el mercado laboral.1

Cuando las personas pierden su capacidad productiva, se reducen sus ingresos y por

ende, se aumenta la necesidad de suplir los recursos de subsistencia que los individuos dejan

de percibir por la edad, la invalidez o la muerte; estos son riesgos que suponen una obligación

de la sociedad para con aquellos que la promovieron y enriquecieron a partir de su trabajo.2.3

Las pensiones son aquellas prestaciones de contenido económico, que están

encaminadas a responder al compromiso social que existe con quienes han visto disminuidas

sus capacidades de obtener ingresos producto de su fuerza laboral. Por ello, las mesadas

pensionales se caracterizaron como un derecho autónomo originado en la seguridad social,

con el fin de ser el medio de solvencia básica y congrua subsistencia de sus titulares,4

mediante el pago mensual de una suma de dinero, o, un pago único, cuando a este hubiere

lugar, como se profundizará adelante.5 6

El artículo 48 de la Constitución Política de 1991, introdujo en el régimen normativo

colombiano el concepto de la Seguridad Social, al cual se concibió como un Servicio Público

1 López Villegas, Eduardo (2011) Seguridad Social-Teoría Crítica, Tomo II. Universidad de Medellín.

Medellín, capítulo 1, página 1516. 2 Ibídem. 3 Constitución política Colombiana [const.] Julio 7 de 1991. Artículo 46. 4 Ibídem. 5 López Villegas, Eduardo (2011) Seguridad Social-Teoría Crítica, Tomo II. Universidad de Medellín.

Medellín. Página 356. 6Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 23

de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148 Artículo 37.

7

Obligatorio que hacía parte de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).7 En

ese sentido, la norma superior también dispuso que la Seguridad Social cuenta con una

identidad bidimensional, toda vez que la catalogó como un derecho irrenunciable.8

Con el tiempo y como resultado de los diferentes pronunciamientos de la Corte

Constitucional, la Seguridad Social asumió un carácter de derecho fundamental

circunstancial por conexidad con otros derechos fundamentales.9 Al respecto, la Sala de

Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional señaló que la Seguridad Social:

“(…) adquiere el carácter de fundamental cuando según las circunstancias

del caso, su reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos

y principios fundamentales como la vida (art. 11C.P), dignidad (art. 1. C.P), la

integridad física y moral (art 12 C.P) o el libre desarrollo de la personalidad (art. 16

C.P), de las personas de la tercera edad (art. 46 C.P)(…)”10

De conformidad con lo anterior, el Máximo Tribunal Constitucional reconoció la

Seguridad Social en materia de Pensiones como un Derecho Fundamental por conexidad,

según las circunstancias del caso, toda vez que negar el reconocimiento de la pensión puede

suponer la desprotección o desconocimiento de Derechos Fundamentales tales como la Vida,

la Dignidad Humana, el Mínimo Vital y la Integridad Física, entre otros.11

7 Constitución política Colombiana [const.] Julio 7 de 1991. Artículo 48. 8 Ibídem. 9Universidad Externado de Colombia (2012) Progresividad en asuntos de seguridad social y laboral:

aproximación a la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Universidad Externado. Bogotá. pág. 101. 10Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 DE 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: 24 de junio

de 1992. 11 Universidad Externado de Colombia (2012) Progresividad en asuntos de seguridad social y laboral:

aproximación a la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Universidad Externado. Bogotá. pág. 102.

8

Posteriormente, y a partir de la sentencia de tutela (T-414 de 2009)12 la Corte

Constitucional varió su posición frente a la naturaleza jurídica de la Seguridad Social, al

disponer que esta se trata de un “verdadero Derecho Fundamental” de carácter autónomo.

Dicha postura ha sido reiterada desde entonces por otras sentencias como la T-164 de

2013, en la cual se establece que la Seguridad Social en el ordenamiento jurídico Colombiano

es un derecho constitucional fundamental, cuya efectividad se deriva de 1) su carácter

irrenunciable, 2) el reconocimiento como Derecho Fundamental que hiciese el Estado

Colombiano en los convenios y tratados internacionales ratificados en esta materia y 3) por

su prestación como servicio público obligatorio en concordancia con el principio de

universalidad.13

Según lo antes expresado sobre la disposición Constitucional de la Seguridad Social

en el artículo 48 de la Norma Superior, esta materia fue reglamentada a través de la ley 100

de 1993 en la cual se configuró un complejo engranaje de instituciones jurídicas y

administrativas, para crear así el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Riesgos

laborales y Pensiones, que dispuso para esta última materia, su conformación por dos

regímenes denominados: Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y Régimen

Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM).14 15 16

12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-414 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: 25 de Junio

de 2009. 13 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-164de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: 22 de Marzo

de 2013. 14 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. 15 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 1. 16 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 12.

9

El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es aquel en el cual cada afiliado

tiene una cuenta única de ahorro personal, cuyo capital se compone a partir de las

cotizaciones pensionales del empleador y del trabajador, así como de los rendimientos

financieros y los subsidios del Estado, cuando hubiere lugar a ellos.

Esta cuenta de ahorro pensional conforma junto a otras, un fondo de pensiones

privado que se constituye en un patrimonio autónomo en cabeza de los afiliados, cuya

administración corresponde a una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones, y por

lo cual, el cotizante en el RAIS debe pagar un costo de administración.17.18 19

En el sistema de ahorro individual la prestación social se causa cuando el cotizante

logre ahorrar el capital mínimo suficiente para garantizarse el pago de la mesada pensional

de por vida, cuyo monto varía en el pago, según la modalidad escogida por el afiliado.20 21

Cuando los afiliados al RAIS no logran reunir los recursos suficientes para sufragar

una mesada pensional vitalicia, mientras hubiesen cotizado al menos 1.150 semanas y

hubiesen alcanzando las edades para causar la pensión (62 años para hombres y 57 años para

las mujeres), se pueden beneficiar del principio de solidaridad a través de la Garantía de

Pensión Mínima de Vejez, con la cual se acude al Fondo de Garantía de Pensión Mínima,

17Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-378 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: 27 de Julio de

1998. 18 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 60. 19 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 90. 20 Las modalidades de pago de la pensión en el RAIS según los Artículos 80, 81 y 82 de la ley 100 de 1993

son: 1. Renta Vitalicia Inmediata. 2. Retiro Programado. 3. Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida. 21 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.


10

para que el Estado complete lo faltante con contribuciones parafiscales, y de esa forma se

reconozca una pensión en la vejez equivalente al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente.22

Por otra parte, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida es aquel

que se compone de un fondo único y común, de naturaleza pública,23 integrado por la

totalidad de los aportes solidarios de los afiliados y sus empleadores, así como también de

recursos del Estado encaminados a garantizar la financiación de las mesadas pensionales.24

En el RPM, se causa el derecho a la Pensión de vejez con el cumplimiento de los requisitos

exigidos por la norma, tales como la densidad de cotizaciones (1300 semanas), tiempo25 y

edad, la cual es de 57 años en el caso de las mujeres y 62 años para el caso de los hombres.26.27

Si bien, ambos regímenes, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro

Individual con Solidaridad, concurren en las disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de

1993, y coexisten como reza la norma, estos no podrán estar simultáneamente en cabeza de

un mismo afiliado, toda vez que por su naturaleza jurídica y económica son excluyentes e

incompatibles entre sí, salvo para los planes complementarios de pensiones.28

22 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 65. 23 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-378 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: 27 de Julio de

1998. 24 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 32. 25 Para que se causen las pensiones de invalidez y sobrevivientes del Sistema General de Seguridad Social, por

regla general, se exige una densidad de semanas cotizadas (50) en un tiempo específico anterior (3 años) a la

contingencia, para ser beneficiario de la pensión o también, en el caso de servidores públicos que antes de la

ley 100 de 1993, ya se encontraban laborando, sus pensiones se causaban con cargo a tiempos de servicios, en

ocasiones, aunque sobre estos tiempos no se hubiese cotizado. 26 Si bien no es objeto de estudio de este texto se puede enunciar que los requisitos, los beneficiarios y el

monto de la pensión de sobrevivencia en el RPM se encuentran consagrados en los artículos 46, 47 y 48 de la

ley 100 de 1993 respectivamente. Por su parte para el RAIS se estipula lo concerniente a la pensión de

sobrevivencia en los artículos 73, 74, 46 y 48 de la misma norma. 27 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. 28 Ibídem.

11

La mesada pensional del RPM, así como en los diferentes regímenes pensionales,

pretende ser el medio a través del cual se busca suplir el ingreso del afiliado o sus

dependientes, mediante el pago periódico de una suma de dinero, o, un pago único en el caso

de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.29 30

En ese sentido, es relevante tener en cuenta que las mesadas pensionales al causarse,

no son el reflejo de una contraprestación de los aportes realizados por los cotizantes al

sistema, sino la materialización del derecho autónomo de las personas a la seguridad social,31

garantizada por recursos de naturaleza pública32que se conforman a partir de contribuciones

parafiscales de trabajadores y empleadores que son recibidos por el Estado, y los subsidios

que este destina para atender este rubro, desde las partidas presupuestales de la Nación.33

Tal como lo advierte el doctrinante Eduardo López Villegas:

“El contenido económico de las prestaciones del régimen de prima media es el

resultado de la combinación ponderada de las siguientes variables:

1. La densidad de cotizaciones;

2. El ingreso base de liquidación;

3. La tasa de reemplazo;

4. Los topes máximos y mínimos del valor de las pensiones;


Medellín. Página 356. 30 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 37. 31 López Villegas, Eduardo (2011) Seguridad Social-Teoría Crítica, Tomo I. Universidad de Medellín.

Medellín. 32 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-538 de 1996 M.P Antonio Barrera Carbonell.: 16 de octubre

de 1996. 33 Ley 1940 de 2018. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones

para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019. 26 de Noviembre de 2018. D.O. No. 50.789.

12

5. Elementos específicos o adicionales para la liquidación de prestaciones.”34

En razón de lo anterior, al momento de establecer el valor de las pensiones en favor

de los beneficiarios, uno de los criterios que ha de ser tenido en cuenta es: si el ordenamiento

jurídico ha impuesto, o no, límites mínimos y máximos sobre las cuantías de las mesadas

pensionales, a lo que también se conoce como topes.35

Tal y como se expuso con anterioridad, la ley 100 de 1993 contempló el desarrollo de

un Sistema General de Pensiones en el que previó la coexistencia del Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad, por una parte, como sucesor del Régimen de Capitalización

Privado, y por otra, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que a su vez

asumió las tareas correspondientes del entonces Régimen de Reparto. 36

Para ambos regímenes pensionales, la Ley 100 dispuso algunos tipos de topes

máximos y mínimos, entre los cuales se pueden encontrar: 1.) aquellos que recaen

directamente sobre el valor de la pensión, y 2.) otros que son aplicados sobre los elementos

constitutivos del derecho pensional y que inciden indirectamente en el valor económico de

este.

Esta distinción clarificadora sobre el objeto de aplicación de los topes resulta

fundamental para comprender de manera suficiente, las consecuencias y efectos que se


Medellín. Página 357. 35 Arenas Monsalve, Gerardo (2011) El Derecho Colombiano de La Seguridad Social. 6° Edición. Editorial

LEGIS. 36 Karem Natalia Leal Rangel & Ana Maria Rincon Rangel (2007) Evolución Del Modelo Pensional En

Colombia Desde El Punto De Vista Jurisprudencial. Tesis de pregrado. Universidad Libre de Colombia. Página

19.

13

pueden derivar de la naturaleza particular y diferenciada de la institución de los Topes

Pensionales en Colombia.

El objeto de esta monografía de grado, realizada en la Facultad de Ciencias Jurídicas

de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, pretende desarrollar en la academia un

estudio jurídico exhaustivo de la Pensión de Vejez para definir los Topes Pensionales,

analizar su naturaleza y alcance; así como también procura determinar las diferentes

clasificaciones de los topes de las mesadas pensionales, evolución y desarrollo en el

ordenamiento jurídico Colombiano.

14

2. NOCIONES BÁSICAS

En sentido inmaterial, la Real Academia de la Lengua Española define el Tope como

‘extremo o límite al que puede llegar algo’.37 Con referencia a la materia de las pensiones,

los Topes establecen los límites más bajos y más altos a los que puede llegar el contenido

económico de los derechos pensionales.

En primer lugar, es preciso señalar que existe un tope pensional que recae sobre el valor

o monto mismo de la pensión, al cual podría denominársele Tope Pensional propiamente

dicho o Tope Directo.

Dicha figura establece el reconocimiento del alcance limitado sobre el contenido

económico que puede abarcar el Derecho Pensional, ya sea: 1) a través de la disposición de

un rubro máximo y/o mínimo para las pensiones, y 2) al aplicar una determinada tasa de

reemplazo, que pretende establecer una limitación máxima a la porción que será

efectivamente reconocida de los ingresos que sirvieron como base de liquidación de la

pensión.

En segunda instancia, se podría decir que también existen otros tipos de topes pensionales

como: los Tope sobre la cotización de la pensión o Tope Indirecto, que a su vez se dividen

en dos; 1) sobre el Ingreso base de Cotización y 2) sobre la tasa de cotización.

El propósito de este capítulo será brindar una aproximación a los conceptos generales que

son relevantes para los topes pensionales en Colombia, con el fin de brindar suficientes luces

al lector para comprender las problemáticas y el contexto de estas instituciones de la

37 Real Academia Española (2005) Diccionario panhispánico de dudas.1 Edición. Consultado en

http://www.rae.es/recursos/diccionarios/dpd.

15

Seguridad Social. Para ello se establecerá una revisión de los conceptos, la doctrina y la ley;

tal como se desarrollará a continuación.

2.1. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC)

La cotización es una de las fuentes más importantes de ingresos de los Sistemas

Pensionales Modernos, pues se trata de aquellos aportes con naturaleza parafiscal que se

calculan a partir de los ingresos mensuales de los trabajadores, con el objeto de cofinanciar

la prestación económica de las pensiones.38

Tal como lo expone el Doctor Eduardo López Villegas, es el Decreto 692 del 29 de

marzo de 1994 el que introdujo los elementos propios del Ingreso Base de Cotización, como

quiera que a partir del Artículo 20 de la mencionada norma, se consagró que las cotizaciones

para los trabajadores dependientes se calculan con base en el salario mensual devengado.

Por este motivo, para López Villegas se puede comprender que el legislador equiparó el IBC

al salario, que a su vez deberá entenderse de conformidad a lo establecido en los artículos

127,39 128,40 12941 y 13042 del Código Sustantivo del Trabajo. 43

En ese sentido, el salario consiste en la remuneración ordinaria, fija o variable, que se

compone de todo aquello que recibe el trabajador (en dinero o especie) como

38 López Villegas, Eduardo (2011) Seguridad Social-Teoría Crítica, Tomo I. Universidad de Medellín.

Medellín. 39 Código Sustantivo del Trabajo Colombiano [CST]. Decreto Ley 3743 de 1950. Arts. 127. 7 de Junio de 1951

(Colombia). 40 Código Sustantivo del Trabajo Colombiano [CST]. Decreto Ley 3743 de 1950. Arts. 128. 7 de Junio de 1951



(Colombia). 43 Decreto 22 de 1994 [Ministerio de Trabajo]. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 29

de marzo de 1994.

16

contraprestación directa del servicio personalmente prestado en favor del empleador. Para su

estimación también deben tenerse en cuenta los sobresueldos, primas, bonificaciones

habituales, el valor del trabajo suplementario u horas extras, así como el valor del trabajo en

días de descanso obligatorio, los porcentajes sobre ventas, las comisiones44 o los pagos en

especie como alimentos, habitación o vestuario.45 A estos elementos se les conoce como

factores salariales.

Contrario sensu, no se consideran factores salariales, y por ende no constituyen parte

del salario, las sumas ocasionales que por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,

tales como las primas, bonificaciones o gratificaciones de carácter ocasional, la partición de

utilidades, o la partición de excedentes de las empresas de economía solidaria;46 motivo por

el cual, los conceptos antes mencionados no deben hacer parte de la estimación del Ingreso

Base de Cotización.

Con relación a este punto, es relevante anticipar que el Ingreso Base de Cotización

resulta fundamental para este estudio, ya que actualmente se ha instituido una especie de tope

mínimo sobre la cotización, la cual no puede ser inferior al Salario Mínimo Legal Mensual

Vigente, tal y como dispuso la ley 797 de 2003, al establecer que en ningún caso el ingreso

base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente” dejando por

44 Código Sustantivo del Trabajo Colombiano [CST]. Decreto Ley 3743 de 1950. Arts. 127. 7 de Junio de 1951



(Colombia.

17

fuera de la protección del Sistema General de Pensiones a aquellos sectores sociales que

menos devengan.47

No obstante lo anterior, existe una excepción en la legislación vigente para el caso de

los trabajadores que laboren a tiempo parcial o por días, toda vez que, para este tipo de

trabajadores de acuerdo al artículo 2.2.1.6.4.2 del Decreto 1072 de 2015 se permite realizar

aportes al sistema general de seguridad social con un IBC inferior a un SMLMV.48

Para estos sectores de escasos recursos el Sistema General de Pensiones dispuso una

forma de protección evidentemente menos benéfica a cargo del Fondo de Solidaridad

Pensional,49 como se comentará en las críticas a los topes indirectos mínimos sobre el Ingreso

Base de Cotización en apartes subsiguientes.

2.2. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL)

Si bien para algunos autores como el Doctor Gerardo Arenas Monsalve el Ingreso

Base de liquidación, constituye uno de los dos elementos del alcance del Monto, junto con la

tasa de remplazo,50 tesis que en su momento fue acogida por algunos sectores del Consejo de

Estado,51 52es pertinente resaltar que los autores de este texto se apartan de dicha

47 La única excepción a esta regla general, corresponde a la cotización de trabajadores de tiempo parcial, cuyo

IBC es inferior al salario mínimo, sin que haya sido objeto del presente estudio. 48 Decreto 1072 de 2015 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario

del Sector Trabajo. 26 de Mayo de 2015. D.O. No. 49.523 49 Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en

la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 29

de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. 50 Arenas Monsalve, Gerardo (2011) El Derecho Colombiano de La Seguridad Social. 6° Edición. Editorial

LEGIS. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.E. Víctor

Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. 52 Consejo de Estado, Sala Plena. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 C.E. Cesar Palomino Cortez.

28 de Agosto de 2018.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1

18

interpretación por considerar que contradice los principios enunciados y dispuestos por la

Corte Constitucional53 54respecto al alcance del monto y su diferencia con el Ingreso Base de

Liquidación.

Por lo anterior, para los efectos de esta monografía de grado se prefiere comprender

que el Ingreso Base de Liquidación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida

se establece con el fin de realizar el cálculo sobre los ingresos del afiliado, mediante el cual

se obtendrá el valor de la mesada pensional, tras haberle aplicado el monto o tasa de

remplazo. V.g. El IBL del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de la Ley 100

de 1993, es el promedio de los salarios sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos 10

años actualizados anualmente con el índice de precios al consumidor o el resultado promedio

de los salarios de toda su vida laboral siempre y cuando el afiliado hubiese cotizado 1250

semanas y siempre que este hubiese sido superior al promedio de los últimos diez años.55

El Ingreso Base de Liquidación se compone de aquellos conceptos que ingresan al

patrimonio de los trabajadores cotizantes, que según lo establecido en cada régimen

pensional, deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión para aplicarle el

monto o la tasa de remplazo y de esta manera obtener el valor de la mesada pensional.

53 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-258 de 2013 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: 7 de Mayo

de 2013. 54 Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. Sentencia SU-230 de 2015. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

29 de Abril de 2015. 55 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.


19

2.3. TASA DE REMPLAZO O MONTO

Tal y como se mencionó brevemente en el aparte anterior, la Tasa de Remplazo es el

porcentaje que se le aplica al Ingreso Base de Liquidación, con el fin de calcular el valor

mensual correspondiente a la mesada pensional.

En esa medida, la Tasa de Remplazo refleja un determinado porcentaje de los

ingresos percibidos por el trabajador durante su etapa productiva que se materializará en el

rubro pensional que será efectivamente cubierto por el Sistema General de Seguridad Social,

ya que este busca procurar que el pensionado mantenga una porción ajustada de los ingresos

que venía recibiendo, para así lograr que este conserve su estándar de vida.56

V.g. El artículo 34 de la ley 100 de 1993 del Sistema General de Seguridad Social

consagró en lo concerniente al régimen de prima media, un monto mensual de la pensión

correspondiente a una tasa de remplazo del 65% sobre el ingreso base de liquidación de los

afiliados, este último refleja el promedio de cotizaciones de los últimos 10 años,57 de acuerdo

a lo advertido en el numeral anterior.

No obstante lo antes dicho, el porcentaje del promedio no supondrá por si solo el

monto definitivo de la pensión ya que el resultado que se obtiene deberá sujetarse a lo

consagrado en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, en la medida que se le aplicará lo que se

denomina el “Factor R”.58

56 Es de anotar que difícilmente se encuentra en los Sistemas de Seguridad Social en el mundo, pensiones

equivalentes al 100% de los ingresos del pensionado, toda vez que resulta de difícil financiación una cobertura

completa en la mesada pensional de lo que acostumbraba a percibir. 57 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. 58 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.Artículo 34.

20

Como se dijo, el artículo 34 de la ley 100 de 1993 estableció que “a partir del 1 de

enero del 2004, el monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas

mínimas de cotización requeridas (1300)59, será equivalente al 65% del ingreso base de

liquidación de los afiliados” y con ello se estableció la siguiente fórmula:

R=65.50-0.50S

En la fórmula, R es el porcentaje del ingreso de liquidación y S es el Ingreso Base de

Liquidación expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Vale la pena tener en cuenta que el Artículo 34 de la Ley 100 dio la posibilidad de

incrementar por cada 50 semanas cotizadas de más, un 1.5% adicional en el monto o la tasa

de remplazo, al establecer como máximo un porcentaje o tasa de reemplazo que oscila entre

el 70.5 y el 80% para aplicar sobre el IBL.60 61

Tal como se refiere en la Introducción, la Tasa de Reemplazo o Monto también fijan

un límite máximo sobre la cobertura pensional que puede brindar el Sistema de Seguridad

Social frente a los ingresos de los afiliados que logran estructurar su derecho a una prestación

económica. En ese sentido, el monto o tasa de reemplazo debe considerarse como un Tope

Directo.

59 Ibídem. (Subrayado agregado fuera del texto original). 60 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. 61 Vale la pena señalar que en la versión original del Artículo 34 de la Ley 100 de 1993 el monto mensual de

la pensión de vejez era de un 65% del Ingreso Base de Liquidación correspondiente a las 1000 primeras

semanas cotizadas. Además, por cada 50 semanas adicionales hasta 1200 semanas, este porcentaje aumentaba

un 2% hasta llegar a un monto del 73%, y en ese mismo sentido, cada 50 semanas cotizadas adicionalmente

entre 1200 y 1400 el monto se incrementaba en un 3%, pudiendo alcanzar el máximo de 85% del ingreso base

de liquidación. Como se tratará más adelante en el cuerpo de este estudio, dicha norma impuso un tope directo

máximo sobre el valor de la pensión en un 85% del IBL y un tope directo mínimo fijado en el salario mínimo

mensual legal vigente.

21

2.4. TASA DE COTIZACIÓN

Para Eduardo López Villegas, la tasa de cotización “en el régimen contributivo es la

unidad de medida única para estimar el cumplimiento del requisito de contribución”, en el

entendido que dicha cotización es el aporte efectivo que se hace al sistema de seguridad social

en pensiones.

Actualmente la Tasa de Cotización vigente se encuentra en artículo 7 de la ley 797 de

2003 que modifica el Artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al 16% del ingreso

base de cotización como reza la norma.62 Para la ley 100 los responsables de asumir el pago

de la Tasa de Cotización serán en un 75% a cargo del empleador y el 25% restante, como

obligación del trabajador.63

Es justo revisar en este estudio, más adelante, sí aquella tasa de cotización es o no,

una especie de tope máximo en las pensiones, así como su correlación con la pensión

efectivamente recibida.

2.5. APORTE

El aporte, por otra parte, es la materialización de la tasa de cotización aplicada sobre

el Ingreso Base de Cotización, lo que quiere decir que es el porcentaje que el cotizante y

empleador efectivamente pagan al fondo pensional sobre los ingresos percibidos por el

trabajador.

62 Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en

la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.29

de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. Artículo 7.


23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.


22

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LOS TOPES PENSIONALES:

PREVIOS A LA LEY 100 DE 1993

3.1.Antecedentes Legislativos

Así como lo recuerda la Corte Constitucional en la Sentencia de exequibilidad C-258

de 2013,64 el sistema jurídico de pensiones en Colombia se caracterizó históricamente por

contar con una amplia difusión de normas, en las cuales se dispusieron distintos regímenes

de este campo de la seguridad social.

Aquel profuso crecimiento regulatorio en pensiones correspondió a los eventos

sociales propios de cada momento histórico, la evolución de la naturaleza jurídica y clases

de las relaciones laborales en Colombia, así como también de la financiación de dichos

sistemas encargados de asumir las contingencias sociales de vejez, invalidez y muerte.65

No obstante, aquellas normas prefirieron en su momento proveer todo un abanico de

regímenes especiales de pensiones para distintos tipos de trabajadores, según las

características propias de cada gremio, con lo cual se rechazaría la idea de un Sistema General

y Universal, como más tarde lo propondría la Ley 100 de 1993.

Con el fin de llevar a cabo el objeto de este estudio, resulta necesario revisar algunos

de aquellos regímenes especiales, en los cuales se pueden observar antecedentes históricos

de los topes pensionales, tales y como hoy los conocemos. A continuación se revisarán

particularmente: la Ley 6 de 1945, la Ley 22 de 1945, la Ley 4 de 1966, la Ley 65 de 1967,


de 2013. 65 Karem Natalia Leal Rangel & Ana María Rincón Rangel (2007) Evolución Del Modelo Pensional En


23.

23

Decreto 3135 de 1968, la Ley 4 de 1976, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y la Ley 4 de

1992.

La Ley 6 de 1945, expedida y sancionada durante el segundo gobierno del Presidente

liberal Alfonso López Pumarejo, dispuso en su artículo 30 que aquellos trabajadores de los

Ferrocarriles y las Salinas de la Nación, que estuviesen pensionados con anterioridad a la

vigencia de la Ley 49 de 1943, serían beneficiarios de un reajuste que aumentaba el valor de

sus pensiones. Igualmente recibirían un monto mínimo, el cual sería de treinta pesos

($30.00).66

Las pensiones de los gremios beneficiados y que habían tenido un monto inferior a

los treinta pesos, automáticamente fueron reajustadas a este límite inferior, dando lugar al

antecedente más remoto encontrado de la institución de los topes pensionales directos

mínimos en Colombia, los cuales se aplicaban sobre el propio monto real de la pensión.

A su vez, el artículo 20 de la misma norma, estableció la regla sobre el capital de la

Caja de Previsión de los Empleados y Obreros Nacionales, en la cual se dispusieron los

respectivos porcentajes de contribución a cargo de empleados y obreros nacionales,

correspondiéndoles el pago de lo que hoy podría denominarse como “tasas de cotización o

aporte.” 67

Si bien en aquel entonces no existía un reflejo directo entre lo aportado y la prestación

económica de la pensión, si es posible encontrar la correlación entre aquellas tasas, que

66 Ley 6 de 1945. Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones

profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. 14 de marzo de 1945. D.O. No. 25790. 67 Ley 6 de 1945. Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones

profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. 14 de marzo de 1945. D.O. No. 25790.

24

significaban el mínimo o máximo aporte de los trabajadores para la financiación de su

jubilación, tomadas como el antecedente más remoto encontrado de los topes pensionales

indirectos, que recaían sobre otros elementos de la pensión que no fuesen propios del monto

o el valor de la misma.

Poco tiempo después, en el mismo período presidencial, el Congreso de la República

introdujo una modificación al régimen de prestaciones sociales de los empleados del

Ministerio de Correos y Telégrafos que hasta entonces se encontró vigente en la ley 2 de

1932.

A partir de dicha modificación, la ley 22 de 1945 dispuso la nueva forma en la que

se realizaría el cálculo correspondiente para determinar el valor de la pensión vitalicia de

jubilación, consistente en el 75% del promedio mensual de todos los sueldos o jornales

devengados en el último año de labores, tal como lo establece el artículo 1 de la mencionada

norma.68 En ningún caso dicha liquidación podía resultar en un valor de la pensión superior

a los $200.oo pesos.

Con ello, se fijó una tasa de reemplazo que podía hacer las veces de tope directo

máximo sobre el valor de la pensión, toda vez que refleja la garantía de cobertura más alta

permitida sobre los ingresos percibidos por el trabajador.

No obstante lo anterior, en aquella ocasión, la ley también estableció que el resultado

obtenido a partir de la operación de liquidación de la mesada pensional (hoy Tasa de

Remplazo e IBL) se encontraba sujeto a una cuantía máxima de doscientos pesos ($200.oo)

68 Ley 22 de 1945. Por medio de la cual se reforman las Leyes 2ª de 1932, 263 de 1938 y 28 de 1943, sobre

prestaciones sociales al personal de empleados y obreros del Ministerio de Correos y Telégrafos y se da una

autorización. 22 de noviembre de 1945. D.O. No. 25999.

25

mensuales por pensión, generando de esa manera el primer hito legislativo hallado sobre los

topes pensionales propiamente dichos o directos, a través de un rubro máximo establecido

sobre el valor de aquellas pensiones en el país.69

Aproximadamente dos décadas más adelante, durante la presidencia conservadora de

Guillermo León Valencia,70 se pretendió regular la Caja Nacional de Previsión Social, motivo

por el cual se promulgó la Ley 4 de 1966, con la cual se continuó el desarrollo legislativo

del tope directo mínimo de las pensiones de jubilación o de invalidez. El Artículo 6 de esta

norma fijó un rubro mínimo reconocido en el monto pensional de por lo menos quinientos

pesos (500.oo).71

Igualmente, la ley 4 de 1966 impuso una tasa de cotización del “5% del salario

mensual correspondiente a cada mes”, dando así continuidad a la figura de los topes

indirectos, tal y como fue desarrollada en líneas anteriores. A su vez, concibió una tasa de

remplazo o tope directo equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año

de servicio, fijando el límite máximo de lo que dicho régimen reconocería de sus ingresos a

cada trabajador.

En el año 1967, la Ley 6572 concedió facultades extraordinarias al Presidente Carlos

Lleras Restrepo para modificar el régimen de remuneración y de prestaciones sociales de las

69 Ley 22 de 1945. Por medio de la cual se reforman las Leyes 2ª de 1932, 263 de 1938 y 28 de 1943, sobre

prestaciones sociales al personal de empleados y obreros del Ministerio de Correos y Telégrafos y se da una

autorización. 22 de noviembre de 1945. D.O. No. 25999. 70Banco de la República. Presidentes colombianos (1810 - actualidad). Consultado en

http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php/Presidentes_colombianos_(1810_-_actualidad) 71 Ley 4 de 1966. Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan

las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 23 de abril de 1966. D.O. No. 31939. 72 Ley 65 de 1967. Por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para

modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de

la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas

http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php/Presidentes_colombianos_(1810_-_actualidad)

26

Fuerzas Militares, por este motivo en el año inmediatamente subsiguiente, la Presidencia de

la República expidió el Decreto 3135 de 1968, en el que incluyó un tope mínimo y máximo

propiamente dicho sobre el monto de las pensiones de jubilación, invalidez o de retiro por

vejez, pues estas no podían ser de sumas de dinero superiores a diez mil pesos ($10.000.oo)

ni inferiores a cinco mil ($5.000.oo.)

Vale la pena resaltar que el Decreto 3135 de 1968 fue la primera norma en contener

ambas clases de Topes Directos o Propiamente Dichos, mínimos y máximos, sobre el valor

de la pensión.

En la Ley 4 de 197673 el legislador colombiano dispuso las normas que se encargaron

de regular las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes para aquellas

personas que pertenecieran al sector público, oficial, semioficial y privado, así como también

dispuso las condiciones de quienes en calidad de independientes aportaban al Instituto

Colombiano de Seguros Sociales.74 75

A partir del Artículo Segundo de la mencionada norma, por primera vez se estableció

un límite mínimo y máximo al monto pensional76 de alcance general de esta institución de la

presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente

en las Cámaras Legislativas. 28 de diciembre de 1967. D.O. No. 32397. 73 Ley 4 de 1976. Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,

semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 21 de Enero de 1976. D.O. No. 34483 y 34500. 74 Ley 4 de 1976. Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,

semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 21 de Enero de 1976. D.O. No. 34483 y 34500. Artículo

1. 75 El Instituto Colombiano de seguros sociales fue creado a partir de la Ley 90 de 1946. 76 Ley 4 de 1976. Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,

semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 21 de Enero de 1976. D.O. No. 34483 y 34500. Artículo

2.

27

seguridad social a nivel nacional, pues cobijaba igualitariamente a trabajadores públicos y

privados, en el Sistema de Pensiones del Seguro Social.

La mencionada Ley 4 de 1976 determinó en aquel entonces que las referidas

prestaciones económicas no podrían tener un monto pensional inferior al salario mínimo

mensual más alto, así como tampoco podrían ser de un valor superior a 22 veces este mismo,

con lo cual fijó una regla de aplicación sobre las mesadas pensionales entre estos dos

límites.77

Aunque la respectiva norma inicialmente había dispuesto un límite máximo al valor

de las mesadas pensionales, equivalente a 22 veces el salario mínimo mensual más alto, la

Ley 71 de 1988,78 con posterioridad, modificó estos conceptos del Tope Directo y estableció

su medida en salarios mínimos mensuales legales vigentes, reduciendo a su vez el tope

pensional máximo a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.79

También es preciso señalar que, si bien la Ley 33 de 1985 asumió un carácter de

régimen general para el sector público y las Cajas de Previsión, lo cierto es que en ninguno

de sus apartes expresó la fijación de Topes Directos mínimos o máximos sobre el monto de

las pensiones,80 pero si configuró un tope propiamente dicho a través del monto máximo de

la tasa de Remplazo equivalente al 75% sobre el IBL del promedio de los salarios del último

año de servicio.

77 Ibídem. 78 Ley 71 de 1988. Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. 19 de

Diciembre de 1988. D.O. No. 38624. 79 Ibídem. 80 Ley 33 de 1985. Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las

prestaciones sociales para el Sector Público. 29 de Enero de 1985. D.O. No. 38624. Es preciso señalar que la

Ley 33 de 1985 solo contiene las disposiciones concernientes a la tasa de reemplazo y al ingreso base de

liquidación.

28

La misma norma, en su Artículo 20, instauró una tasa de aporte a cargo de los

Representantes y Senadores a favor del Fondo de Previsión Social del Congreso, la cual era

equivalente al 10% de las asignaciones salariales percibidas por los congresistas.

De manera posterior a la promulgación de la Constitución de 1991, la Ley 4 de 199281

estableció los criterios para liquidar la pensión de los congresistas, instituyendo un tope

Directo en la tasa de Remplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, concerniente

“al ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, hubiese

percibido el congresista.”

No obstante, la ley 4 de 1992 no previó un límite máximo o mínimo sobre el rubro

que podía ser efectivamente pagado por concepto de pensión.

Con lo anterior, se encontró que el régimen pensional especial de los legisladores, no

conservaba una correlación financiera entre la totalidad de los ingresos que estos percibían,

con aquellos recursos que efectivamente aportaban y los conceptos sobre los cuales se

liquidaba su pensión, frente al beneficio económico de la mesada pensional, pues esta

liquidación no dependía de los conceptos cotizados, sino a partir de las sumas que

81 Ley 4 de 1992. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno

Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del

Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores

Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,

literales e) y f) de la Constitución Política.. 18 de Mayo de 1992. D.O. No. 40451. “Artículo 17º.- El Gobierno

Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes

y Senadores. (-)Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante

el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se

reajuste el salario mínimo legal. (-)Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se

hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los

representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”

(Cursivas, comillas y paréntesis introducidos por fuera del texto original).

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr004.html#150

29

efectivamente percibía el Senador o Representante, indistintamente de sí había cotizado o no

sobre estos rubros.

Por ese motivo, se generó una situación lesiva para el sistema general de pensiones,

que resultó desproporcionalmente ventajosa para los beneficiarios de este régimen, pues la

prestación económica recibida representaba un monto desproporcionadamente superior con

respecto a las contribuciones hechas por parte del afiliado.82

Si bien dicha norma se concibió originalmente para el beneficio de los legisladores,

es preciso mencionar, que posteriormente fue homologada, en razón de varias disposiciones

administrativas en favor de: los Magistrados de las Altas Cortes y los funcionarios de la rama

judicial, el Ministerio Público, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la

Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el

Defensor del Pueblo y los delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de

Estado.83

Por las razones antes expuestas, los efectos excesivamente lesivos que representaba

esta norma para la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con

referencia directa a los recursos públicos, provocó que la regulación de este régimen especial

fuese demandada ante la Corte Constitucional, quien delimitó su aplicación en la Sentencia

C-258 de 2013.84


de 2013. 83 Ibídem. 84 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-258 de 2013 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: 7 de Mayo

de 2013.

30

3.2. Constitución Política de 1991

En el año de 1991, el hito constitucional originado en el amplio impulso del movimiento

estudiantil de la Séptima Papeleta y la gran confluencia de distintos sectores políticos en la

Asamblea Nacional Constituyente, consolidó en la nueva norma fundamental el Estado

Social de Derecho como una forma de organización política fundada en razón de la Dignidad

Humana, el Trabajo y la Prevalencia del Interés General. Este tiene como objeto luchar contra

la inequidad, asistiendo y protegiendo a los asociados.85

En esa medida sustentó dicha forma de organización política en los principios de Igualdad

(material y formal), Dignidad, (vivir como uno quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones)

Trabajo (como herramienta para obtener el mínimo vital) y la Solidaridad (como la

correspondencia entre el esfuerzo y la actividad propios en beneficio o apoyo de otras

personas). 86

Una de las herramientas con las cuales el Estado Social de Derecho fijó las bases para

construir la equidad que pretendía, se dio elevando a rango supra legal la Seguridad Social

en la norma constitucional, como una institución jurídica con dos identidades: servicio

público y derecho.

El Artículo 48 de la Constitución Política por una parte definió a la Seguridad Social

como un servicio público esencial obligatorio que puede ser prestado por entidades públicas

o privadas, y por otra, como un derecho irrenunciable de las personas.87 Además, el mismo


de 2013. 86 Ibídem. 87Constitución política Colombiana [const.] Julio 7 de 1991. Artículo 48.

31

Artículo se encargó de trazar los principios que regirían su aplicación, al sujetar la Seguridad

Social a los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.

Dicha promulgación constitucional de la Seguridad Social determinó que ésta, como

servicio público obligatorio, se prestaría bajo la dirección, coordinación y control del Estado,

de manera universal, progresiva, con recursos nacionales propios, e indexando las

prestaciones pensionales.

A partir de la introducción jurídica de la Seguridad Social a la norma fundamental, el

legislador se vio obligado a regular dicho Artículo, dando lugar así a la Ley 100 de 1993,

sobre la cual se realizará especial revisión en este estudio.

De acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013,88 el desarrollo

histórico de la pensión en Colombia tuvo una metamorfosis en su concepción, al pasar de ser

“una gracia o recompensa” a cargo del Estado para convertirse finalmente en un derecho de

carácter constitucional a partir de 1991.

Vale la pena resaltar que la alta Corporación Constitucional afirmó en la mencionada

providencia que:

“Los sistemas de seguridad social, además de ser respuesta a la existencia de

un derecho fundamental a la seguridad social, tienen también una función

instrumental desde el punto de vista de la realización de las finalidades del

Estado Social de Derecho.


de 2013.

32

En este sentido, el artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social

es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la

dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad. Además, el Estado, con la participación

de los particulares, tiene la obligación de ampliar progresivamente la cobertura

del servicio.

La Constitución no define con exactitud las contingencias frente a las que debe

brindar protección un sistema de seguridad social; sin embargo, de

conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los

sistemas de seguridad social se les exige brindar prestaciones sociales –en

dinero o en especie- con el fin de ofrecer protección frente a contingencias como

la falta de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente

laboral, vejez o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud; y

apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.

Para terminar, es relevante hacer referencia a los servicios sociales como

mecanismos para la realización de la cláusula de Estado Social de Derecho,

particularmente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y

culturales en su condición de ejes axiológicos de dicha forma de organización

política. De conformidad con la Sentencia C-1199 de 200889, “(…) los servicios

sociales [son] actividades de carácter permanente y habitual, desarrolladas por

89 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

33

el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer

necesidades de carácter general de la población, en particular aquellas

relacionadas con los derechos a los que la Constitución les atribuye un carácter

social”. La prestación de servicios sociales –de forma directa o por intermedio

de los particulares- es entonces una obligación del Estado dirigida a la

realización efectiva del Estado Social de Derecho, particularmente los

contenidos prestacionales de los derechos económicos, sociales y culturales.”

En consideración a lo anterior, el legislador propuso un Sistema Integral de Seguridad

Social compuesto de tres subsistemas: Pensiones, Salud y Riesgos Laborales, con el fin de

atender adecuadamente las contingencias económicas que sufriesen las personas por motivos

de edad, salud o muerte de los afiliados y de esta manera garantizar el objetivo equitativo y

distributivo consagrado en el Estado Social de Derecho de la Constitución de 1991.

34

4. TOPES PENSIONALES

4.1.Regulación Vigente

4.1.1. Breve Reseña Histórica a partir de las Gacetas de la Ley 100 de 1993

A partir del Artículo 48 de la Constitución Política de 1991 el Gobierno Nacional

presentó ante el Congreso de la República el proyecto de Ley número 155 de 1992, en el cual

se buscaba promulgar un nuevo Sistema de Seguridad Social Integral.

Como las gacetas legislativas son el medio oficial escrito mediante el cual se publican

los actos del Congreso de la República, de acuerdo al artículo 36 de la ley 5 de 1992,90 su

breve revisión resulta ser una herramienta investigativa indispensable para el estudio y

revisión de la Ley 100 que propone este trabajo de grado

La gaceta legislativa número 87 del jueves primero de octubre de 1992, mediante la

cual se radica el proyecto de Ley número 155 de 1992 trajo consigo el articulado que

originalmente proponía el Gobierno y la exposición de motivos de la mencionada ley.91

En la exposición de motivos se explicó que la pretensión de la mencionada reforma

legal era “la creación de un nuevo sistema pensional, basado en el ahorro y capitalización

individual de las contribuciones hechas por trabajadores y empleadores”. Así mismo este

proyecto de ley buscaba hacer una reorganización estructural y financiera del Sistema de

Seguridad Social en Colombia.92

90 Ley 5 de 1992. Por la cual se expide el Reglamento del congreso; el Senado y la Cámara de representantes.

17 de Junio de 1992. D.O. No. 40.483. 91 Proyecto de Ley 155 de 1992.Gaceta del Congreso número 87. jueves primero de octubre de 1992. 92 Ibídem.

35

Así como consta en la gaceta legislativa 87 del jueves 1 de octubre de 1992 en la cual

se enuncia la propuesta del gobierno al congreso, una de las finalidades de la reforma al

Sistema de Seguridad Social pretendía que:

“Se reordena y financia el sistema pensional vigente del ISS, para garantizar a

quienes ya se han pensionado el pago efectivo de sus derechos adquiridos, y para

quienes permanezcan en él aseguren unas pensiones en el orden de las actuales, pero

modificadas gradualmente para tomar en cuenta las nuevas circunstancias

demográficas para eliminar ciertos excesos permitidos bajo el régimen actual, y para

equilibrar los beneficios ofrecidos en los sistemas alternativos.”

En ese sentido, es claro que el Gobierno como proponente de la reforma quiso garantizar

derechos adquiridos y consolidados en normas anteriores, sí, pero introduciendo a su vez

serias limitaciones que eliminaran gradualmente aquellos excesos que fueron permitidos en

regímenes anteriores en las pensiones que se causasen a futuro.

Los cuatro principales argumentos que inicialmente fueron expuestos por el Gobierno a

favor del Proyecto de Ley Número 155 de 1992, contenidos en la Gaceta Legislativa número

87 del mismo año, fueron:

1. La inviabilidad financiera con la que contaba el sistema de seguridad social, su

inequidad y la poca capacidad de expansión para ampliar la cobertura del mismo.

2. La necesidad que había de reemplazar el régimen pensional vigente hasta 1992 por

uno nuevo, basado en la capitalización individual. (Esto suponía la progresiva

desaparición del sistema público de pensiones. Sin embargo, dicha propuesta no

recibió apoyo parlamentario y el Régimen de Prima Media subsistió ante la reforma)

36

3. La insostenibilidad de las pensiones a las tasas de cotización de aquel entonces, ya

que no era proporcional el aporte realizado con el monto de la mesada pensional.

4. La seguridad social concebida como un servicio público obligatorio en virtud del cual,

los nuevos sistemas debían estar bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Por otra parte, la Gaceta Legislativa número 130 del viernes 14 de mayo de 1993 con

ponencia para primer debate del proyecto de Ley 155 de 1992, recogió algunas críticas que

algunos sectores parlamentarios hicieron al mencionado proyecto de ley, las cuales fueron:93

1. La versión propuesta por el Gobierno nacional resultaba ser insolidaria, como quiera

que la única forma de solidaridad introducida era la garantía de pensión mínima en el

Régimen de Capitalización Individual, motivo por el cual el congreso introdujo

modificaciones al proyecto de ley que garantizasen la solidaridad en el Sistema de

General de Pensiones.

2. Otra crítica fue la propuesta del gobierno de elevar a 30 años el período de cotización

y a 65 años la edad de jubilación.

Al negar la proposición de eliminar los Topes en la Base Cotización, los

parlamentarios reconocieron, tal y como consta en la Gaceta 281 del 19 de agosto de

1993, que:

“es necesario dejar al Gobierno Nacional la posibilidad de colocar un tope

máximo, a fin de que pueda evitar y controlar la evasión a las cotizaciones. Los

93 Proyecto de Ley 155 de 1992.Gaceta del Congreso número 130. viernes 14 de mayo de 1993.

37

regímenes de reparto pueden producir solidaridades regresivas a favor de

quienes tienen mayores ingresos a través de la evasión”

Con ello se demuestra que la intención del legislador es establecer limitaciones

máximas indirectas en la cobertura de las pensiones, con el fin de mantener la

sostenibilidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social.

4.1.2. Ley 100 de 1993

Así como fue expuesto en líneas anteriores, la Ley 100 de 199394 fue aquella norma

encargada de procurar la consolidación de un régimen general de pensiones, en un proceso

histórico de ruptura con un pasado en el que pululaba una inmensa multiplicidad de

regímenes especiales. En esa medida, el Sistema General de Pensiones que trajo consigo la

Ley 100, trató de recoger varios de los elementos jurídicos de las pensiones propias de

regímenes anteriores.95

Monto.- La versión original del Artículo 34 de la Ley 100, en su momento,96

determinó que la mesada pensional sería equivalente a una tasa de reemplazo del 65% sobre

94 Karen Natalia Leal Rangel & Ana María Rincón Rangel (2007) Evolución Del Modelo Pensional En


21.

Al seguir las afirmaciones sobre la EVOLUCIÓN DEL MODELO PENSIONAL EN COLOMBIA DESDE

EL PUNTO DE VISTA JURISPRUDENCIAL contenidas en la Tesis de Grado de las abogadas Karem Natalia

Leal Rangel y Ana María Rincón Rangel, publicada por la Universidad Libre, seccional Cúcuta, no es correcto

pensar que la seguridad social hubiese sido un fenómeno de “aparición espontánea” sino que por el contrario,

es el resultado de una compleja composición de instituciones jurídicas que antecedieron el modelo vigente y

con el cual dieron algunos de los aportes fundamentales a la Seguridad Social como hoy la tenemos concebida.

En ese sentido, sobre tales antecedentes históricos resulta relevante tener en cuenta las clasificaciones de los

períodos de: la asistencia, la previsión, la responsabilidad patronal por riesgos sociales, los seguros sociales

obligatorios, el bienestar familiar, así como el bienestar social y la protección social.


de 2013. 96 Toda vez que esta norma fue reformada por la ley 797 de 2003

38

el Ingreso Base de Liquidación (IBL), para aquellos que cumplieran con la densidad mínima

de semanas cotizadas exigidas por la norma (1.000). Esto se estableció como la regla general

para estimar el monto mensual de la pensión de vejez, cuando esta se causase.

Dicha tasa de reemplazo no fue una disposición fija sobre la mesada pensional, ya

que el legislador incrementó la tasa de reemplazo en un 2% por cada 50 semanas cotizadas

de forma adicional a las 1000 primeras, y hasta las 1200, estableciendo como límite máximo

del aumento el 73% del IBL, para estos casos.

Igualmente, en los casos de aquellos pensionados que hubiesen logrado cotizar más

allá de las 1200 semanas y hasta las 1400, el legislador aumentó su tasa de reemplazo en un

3% por cada 50 semanas aportadas adicionalmente a las 1200 semanas, sin que el incremento

pudiese superar una tasa de reemplazo del 85% sobre el Ingreso Base de Liquidación.

Con esta medida se evidenció que el legislador buscó guardar una correlación entre

el reconocimiento económico de la pensión, materializado en la mesada pensional, y los

aportes adicionales que hubiesen realizado los cotizantes.

La variación ascendente de la Tasa de Remplazo reflejó la recompensa que pretendió

otorgar el Sistema General de Pensiones a aquellos que contribuyeron con sus “aportes

adicionales” más allá de lo debido, al sostenimiento del sistema de seguridad social en

pensiones, con función en el principio de solidaridad.

Sobre el mencionado Artículo, es preciso señalar que la Ley 100 a través de la tasa

de reemplazo, dispuso un Tope Directo Máximo que era variable ascendentemente, entre el

65% y el 85%, según “lo cotizado de más” por parte de los pensionados. A su vez, el último

39

parágrafo del artículo 3497 también estableció un Tope Directo Mínimo sobre el rubro de la

pensión, el cual se complementa con lo dispuesto sobre la pensión mínima de vejez en el

artículo 35, al determinar que el valor total del monto pensional no podría ser inferior a un

salario mínimo mensual legal vigente.98

Ingreso Base de Cotización. - Tal y como se venía anticipando en las nociones

básicas sobre el Ingreso Base de Cotización, en la versión original del Artículo 18 de la Ley

100 de 1993 el legislador dispuso la medida a partir de la cual se debería realizar el cálculo

para el pago correspondiente a las cotizaciones.

Para esto la ley 100 de 1993, primigeniamente dispuso que en materia de trabajadores

dependientes del sector privado “el salario mensual base de cotización (…) será el que

resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo”.99 En el ingreso base de

cotización de los particulares deberá aplicarse lo consagrado en los artículos 127, 128 y 129

del Código Sustantivo de Trabajo, concerniente a los factores que componen el salario.

Por otra parte, la ley 100 originalmente estableció para los trabajadores oficiales que

la “base de cotización para los servidores públicos será el que señale, de conformidad con

lo dispuesto en la ley 4ª de 1992”.100

97Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 23

de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Parágrafo Artículo 34 “(…) El valor total de la pensión no podrá ser

superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo

siguiente”.


23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.Artículo 35. 99 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148. Artículo 18. 100 Ibídem.

40

Si bien la mencionada norma consagró la base sobre la cual debería realizarse la

correspondiente cotización, la misma también insertó elementos que a simple vista se pueden

identificar como un Tope Indirecto Mínimo sobre la cotización, toda vez que en su parágrafo

4 establece que “en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo

legal mensual vigente”.101

Este punto evidencia una clara señal de que la Ley 100 propuso una especie de

barrera de ingreso a quienes devengasen menos de un salario mínimo legal mensual vigente,

ya que les era imposible aportar a la pensión sí ganaban por debajo de este Tope Indirecto

Mínimo, con el cual se excluye a un gran sector poblacional de escasos recursos que

generalmente se encuentra en la informalidad.102

De igual manera el legislador estipuló que “Cuando se devengue mensualmente más

de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada

a dicho monto por el Gobierno Nacional” con lo cual, dejo a consideración del Gobierno

Nacional la estipulación del Tope Indirecto Máximo sobre la tasa de cotización en los casos

de grandes salarios.

Además, en virtud de lo anterior la versión original del Artículo 18 de la Ley 100 de

1993 en su parágrafo tercero establecía que en aquel momento en el cual el gobierno nacional

limitase la base de cotización a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal y como

podía hacerlo a su arbitrio, el monto de las pensiones no podría ser superior, con lo cual

101 Ibídem. 102 Este grupo poblacional es el que actualmente puede beneficiarse de los servicios sociales complementarios,

tales como los programas de Colombia mayor y de los Beneficios económicos periódicos BEPS. No obstante,

este tema escapa al objeto de este estudio.

41

impuso un Tope Directo Máximo supeditado en sus efectos a la limitación que fijara el

Gobierno Nacional frente a los límites de la cotización.103

Tasa de la Cotización. A partir del artículo 20 de la Ley 100 de 1993,104

originalmente se estableció una tasa cotización de crecimiento progresivo, del 8% al 10%


23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.Artículo 18 de la ley 100 parágrafo tercero.


23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.Artículo 20. “ARTÍCULO 20. La tasa de cotización para la pensión

de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se

abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos

porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la

constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.

Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema,

incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de

pensiones, del 3.5%.

Sin embargo, en la medida en que los costos de administración y las primas de los seguros se disminuyan,

dichas reducciones deberán abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro de los trabajadores o de

las reservas en el ISS, según el caso.

La cotización total será el equivalente a la suma del porcentaje de cotización para pensión de vejez y la tasa

de que trata el inciso anterior.

Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante.

Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá

trasladar de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes un monto equivalente al que se

obtendría por el bono de reconocimiento de conformidad con esta ley.

El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros

Sociales, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para

gastos administrativos u otros fines distintos.

Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales

vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un punto porcentual (1%) sobre su base de cotización,

destinado al Fondo de Solidaridad Pensional, previsto por los artículos 25 y siguientes de la presente ley.”

La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al Fondo de Solidaridad Pensional,

el punto porcentual adicional a que se refiere el inciso anterior, dentro de los plazos que señale el Gobierno

Nacional.”


42

entre 1994 y 1996, encaminada a cubrir las contingencias económicas de la vejez a través de

la pensión. Este mecanismo de cofinanciación del Sistema General de Pensiones dispuso

dicha tasa como un monto mínimo de cotización para ambos regímenes, con el fin de

garantizar la sostenibilidad esencial de la seguridad social y sus recursos.

El porcentaje que fijaba el monto de cotización obligatorio, era al mismo tiempo un

tope máximo y mínimo indirecto sobre lo aportado en el Régimen de Prima Media con

Prestación Definida, en el cual, la capacidad de contribución de los afiliados no podía ser ni

inferior ni superior a esa tasa de cotización, salvo en aquellos casos de las personas que

ganaban más de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a quienes se les obligó desde

entonces, a un aporte adicional de un 1% con destinación parafiscal para el Fondo de

Solidaridad Pensional.

Esta limitación en la capacidad del aporte, generó una imposibilidad de amplificar el

margen de contribución realizado por los afiliados al RPM, con respecto a la financiación de

su pensión, restringiendo de esta manera, la búsqueda de una mejor retribución pensional

directamente correlacionada con el ahorro adicional.

Por otra parte, para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la tasa de

cotización solo representaba un tope mínimo indirecto de una salario mínimo, así como el

tope indirecto mínimo sobre el aporte, ya que en virtud del último inciso de la versión original

del Artículo 17 la Ley 100, a los afiliados de este régimen si se les permitía realizar aportes

voluntarios que excediesen aquel porcentaje.

43

Esa posibilidad que otorgaba la norma de aportar más allá de la contribución mínima,

requerida para integrar la cuenta de ahorro personal de los afiliados al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad, facilitó que el aumento de capital pudiese reflejar un incremento

en el beneficio pensional obtenido, mediante una mesada pensional vitalicia mejor

remunerada.

Régimen de Transición. – El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su versión

original, introdujo en el ordenamiento jurídico el Régimen de Transición, mediante el cual

se buscaba garantizar las expectativas legítimas de aquellas personas que habían logrado

cumplir con algunos de los requisitos que consagraban las normas anteriores; esto con el fin

de mantener, proteger y dar cobertura más allá de su vigencia, sobre ciertos aspectos

contenidos en los regímenes que fueron derogados con la promulgación del Sistema General

de Seguridad Social de la Ley 100.

Dentro de las prerrogativas introducidas por el artículo 36 se dispuso, en primer lugar,

mantener las edades de jubilación tanto para las mujeres como los hombres, en 55 y 60 años

respectivamente, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementó el requisito sobre la edad

de pensión en dos años, tal como determinó la norma.

En ese sentido, la Ley 100 brindó la posibilidad de mantener los requisitos de edad,

tiempo y monto de los regímenes anteriores en el cual estuviesen afiliadas aquellas personas

que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993

44

tuviesen 35 años o más, en el caso de las mujeres, 40 años o más, en el caso de los hombres,

o, 15 años o más de servicios cotizados.105

Ahora bien, con relación al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 36 de Ley

100 consagró que aquellas personas que cumplían alguno de los supuestos arriba descritos y

que les faltase menos de 10 años para pensionarse, se les tomaría como IBL el promedio de

lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o en todo el tiempo si les fuere superior.

De esta forma, tras haber esbozado el Régimen de Transición del Artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, aun cuando este no hace referencia expresa a los Topes Pensionales que

son el objeto de este estudio, es relevante advertir que al haber dejado abierta la posibilidad

de aplicar los regímenes pensionales anteriores en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y

monto de las pensiones, si bien se establecía de manera clara y expresa las disposiciones

particulares del Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios de esta norma, lo cierto

es que algunas tendencias jurídicas anteriormente interpretaban que en el monto también se

incluía la fórmula del Ingreso Base de Liquidación.

Con aquella tesis integracionista del monto y el Ingreso Base de Liquidación, en

algunos casos de beneficiarios del Régimen de Transición como el de los Congresistas y los

Altos Funcionarios a los que les era aplicable el Régimen Especial de Pensiones del Artículo

17 de la Ley 4 de 1992, permitía calcular el valor de las pensiones sobre 75% del ingreso

mensual promedio por todos los conceptos que devengaran durante el último año de

servicios.


23 de Diciembre de 1993. D.O. No. 41148.Artículo 36.

45

En ese sentido, en varias instancias judiciales se concluyó que los congresistas y los

altos funcionarios resultaban siendo beneficiarios de pensiones calculadas sobre conceptos

por los cuales no hubiesen realizado cotizaciones pensionales y sin estar limitados en su

monto a topes directos máximos. Esto terminó desencadenando una situación

desproporcional, inequitativa y desigual, por no existir correlación entre el esfuerzo del

ahorro pensional y la mesada efectivamente recibida, frente a la cual se destinaban unas

grandes cantidades de subsidios estatales.106

Tal situación provocó una acción pública de inconstitucionalidad que daría lugar a la

declaración de inexequibilidad parcial de la norma y limitaría el alcance del Régimen de

Transición frente a estos casos.107

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad- desde la orilla del régimen de

capitalización individual, vale la pena señalarse que este solo cuenta con tres topes mínimos.

Por una parte, el ya mencionado tope indirecto mínimo de cotización, el cual no permite que

se aporte por debajo del salario mínimo mensual legal vigente. En segundo lugar, un tope

directo mínimo sobre el valor de la pensión, la cual ya causada no puede ser inferior a un

salario mínimo mensual legal vigente.

Por último, el tope directo mínimo subsidiado que se garantiza solo para aquellas

personas que logren cotizar al menos 1150 semanas y cuenten con la edad para obtener una

pensión de vejez, caso en cual serán beneficiarios de una pensión vitalicia equivalente a un


de 2013. 107 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-230 de 2015 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: 29 de Abril

de 2015.

46

salario mínimo mensual legal vigente con cargo al Fondo de Garantía de Pensión Mínima de

Vejez.

4.1.3. Decreto 1622 de 2002

Con la expedición del decreto 1622 en el año 2002108, se modificó el Artículo 17 del

decreto 816 del mismo año,109 mediante el cual se reglamentaba el régimen pensional de los

congresistas. La modificación que introdujo el decreto 1622 trajo consigo ciertas

particularidades frente a la reglamentación de la ley 100 de 1993, como se explicará más

adelante. 110

108 Decreto 1622 de 2002 “Artículo 1°. Congresistas en el Régimen General de Pensiones. El artículo 17 del

Decreto 816 de 2002 quedará así:

Artículo 17. A las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no tenían la calidad

de congresistas, o se encontraren en algunos de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este

decreto, se les aplicará el Régimen General de Pensiones, incluido, para los casos previstos en los literales b)

y c) de dicho artículo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar

el ingreso base de liquidación de los servidores que tengan derecho a este régimen de transición se les aplicará

lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La pensión de estos servidores no estará sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente

previsto en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad

de congresistas, esto es que teniendo esta condición, cumplan los requisitos para adquirir el status de

pensionado o que el último tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad.

La tasa de cotización para los servidores de que trata esté artículo será la establecida en el Régimen General

de Pensiones, sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente.

En todo caso, a partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones de invalidez y sobrevivencia de todos

los congresistas se someterán al Régimen General de Pensiones.

Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”

109 Decreto 816 de 2002 “ARTÍCULO 17. A las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de

Pensiones no tenían la calidad de congresistas, o se encontraren en alguno de los casos previstos en el

parágrafo del artículo 11 de este decreto, se les aplicará el Régimen General de Pensiones.

La pensión de estos servidores no estará sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales previsto en el parágrafo

3o. del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas.

La tasa de cotización de estos servidores será la establecida en el Régimen General de Pensiones, sin someterse

al límite de 20 salarios mínimos legales.

En todo caso, a partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones de invalidez y sobrevivencia de todos

los congresistas se someterán al Régimen General de Pensiones.” 110 Decreto 1622 de 2002 [con fuerza de ley]. Por el cual se modifica el artículo 17 del Decreto 816 de 2002.

02 de agosto de 2002. D.O. No. 44.893.

https://www.redjurista.com/Document.aspx?ajcode=L0100_93&arts=18

47

En relación al Ingreso Base de Liquidación, la mencionada norma dispuso que se les

aplicaría el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 a quienes no tuvieran la

calidad de congresistas o aquellos sujetos que se encontrasen en los casos previstos en los

literales a y d del Artículo 11 del Decreto 816 de 2002, con referencia a aquellos que se

hubiesen trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y aquellos que no se

hubiesen pensionado en calidad de congresistas contando con el Régimen de Transición,

respectivamente.111

No obstante lo anterior, la misma norma también dispuso que para aquellos casos que se

encontrasen sujetos a los literales b y c del mencionado Artículo, es decir los que hubiesen

sido elegidos como congresistas por primera vez desde 1998 o recién tomarán posesión del

cargo, así como los congresistas que ya contaban con la calidad de tales antes de 1998 pero

que se hubiesen encontrado afiliados a otro régimen anterior al de la Ley 100, se le aplicaría

el Régimen de Transición contenido puntualmente en el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley

100 de 1993.

Así mismo, la norma permitió que las pensiones de los congresistas sujetos al Régimen

de Transición superasen el Tope Directo Máximo de 20 salarios mínimos legales mensuales

vigentes contenido en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, cuando la pensión

111 Artículo 11 decreto 816 de 2002 “Texto original del Decreto 816 de 2002:

PARÁGRAFO De conformidad con los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho a la

aplicación del régimen de transición de congresistas las personas que:

a) Se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual;

b) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que

habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubiesen tomado posesión del cargo;

c) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998 pero al momento

de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraban vinculados a otro régimen;

d) Quienes teniendo el régimen de transición de congresistas no se pensionen como congresistas, salvo el caso

previsto en el artículo 14 del presente decreto.”.

https://www.redjurista.com/Document.aspx?ajcode=D1359_93

https://www.redjurista.com/Document.aspx?ajcode=D1293_94

https://www.redjurista.com/Document.aspx?ajcode=D0816002&arts=14

48

hubiese sido obtenida en calidad de congresista, lo cual quiere decir que se lograsen los

requisitos de la causación de la pensión mientras ostentaba la calidad de legisladores o “que

el último tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad”.112

Es preciso señalar que si bien la mencionada norma dispuso que las reglas aplicables a

los congresistas beneficiarios eran las del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de

1993, y que su tasa de cotización aplicable sería la establecida en esta norma, lo cierto es que

el mismo decreto también permitió que el valor de la cotización para sus pensiones no se

sujetara a un límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con lo cual eliminó

el Tope Indirecto sobre la contribución pensional.

4.1.4. Ley 797 de 2003

A partir de los cambios sociales, económicos y políticos de principios del milenio, frente

a la baja cobertura del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, se propuso

una reforma legislativa que integrara el Sistema de Pensiones. Una de las modificaciones

más importantes relacionada con el objeto de este estudio, se dio sobre los topes pensionales

con referencia al Monto de la Pensión, Monto o la Tasa de Cotización e Ingreso Base de

Cotización dispuesto por los Artículos 5, 7 y 10 de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993.

Monto. – El Artículo 10 de la Ley 797 de 2003 modificó el Artículo 34 de la Ley 100

de 1993, mediante el cual se regula el “Monto de la Pensión de Vejez”. Este introdujo una

112 Decreto 1622 de 2002 [con fuerza de ley]. Por el cual se modifica el artículo 17 del Decreto 816 de 2002.

02 de agosto de 2002. D.O. No. 44.893. Inc 2.

49

modificación a partir del 1 de enero de 2004 a la regla mediante la cual se calculaba el monto

de la pensión de vejez; la nueva forma se denominaría el factor “R”.113

La modificación propuesta por la mencionada norma, dispuso que el monto mensual de

la pensión obtenido por el número de semanas mínimas requerida (1000), sería el equivalente

al 65% del ingreso base de liquidación. Para calcular dicho porcentaje se dispuso la siguiente

fórmula:

“ r = 65.50 - 0.50 s, donde:

r =porcentaje del ingreso de liquidación.

s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.”114

El citado artículo, estableció igualmente que el monto de la pensión a partir del 2004 sería

“un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los

afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la

fórmula señalada”.115

Sobre la mencionada modificación introducida por la ley 797 de 2003,116 es preciso

señalar que, el resultado obtenido de la aplicación de dicha fórmula sería la regla general para

113 Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto

en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

29 de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. Artículo 10. 114 Ibídem. 115 Ibídem. 116 Ley 797 de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto


29 de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. Artículo 10.

50

estimar el monto mensual de la pensión de vejez al causarse sobre el cumplimiento del

mínimo de semanas requeridas (1000).

En ese sentido, se puede decir que aun cuando el legislador modificó la forma

mediante la cual se debe calcular el IBL, lo cierto es que también mantuvo la misma manera

mediante la cual la Ley 100 original,117 determinaba la flexibilidad sobre el monto de la

pensión como quiera que el porcentaje aplicable en la Tasa de Reemplazo no se trata de una

disposición estática sino que varía según las semanas cotizadas de más, dando lugar a la

posibilidad de la graduación creciente del valor definitivo de la misma.

Por otra parte, se estipuló que a partir del primero de enero del año 2005 se

incrementaría el número de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez en 50

semanas, y que a partir de enero del año 2006 habría un incremento de 25 semanas anual

hasta llegar a un total de 1.300 semanas en el año 2015. Esta modificación introducida con

la Ley 797 de 2003 significó uno de los cambios normativos más importantes para obtener

la pensión de vejez, así como la consolidación de contribuciones que reforzaran los recursos

del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

En ese orden de ideas, vale la pena aclarar que si bien el legislador estipuló una tasa de

reemplazo oscilante decreciente en función al nivel de ingreso entre el 55 % y el 65% para

las pensiones obtenidas con el número mínimo de semanas, esta especie de Tope Directo



51

Máximo de la pensión solo sería aplicable en el caso de causar el beneficio pensional con los

requisitos de cotización mínimos para ese entonces.118

No obstante, tal y como se señaló anteriormente, el inciso final de dicho artículo permitió

el incremento de la tasa de Remplazo en un 1.5% por cada 50 semanas cotizadas

adicionalmente a las mínimas requeridas, con lo cual promulgó una Tasa de Reemplazo o un

monto máximo creciente entre el 70.5% y el 80%, el cual configura un Tope Directo Máximo

del Monto de la pensión.

Ahora bien, de acuerdo con la misma norma, el cálculo de la pensión a partir de dichos

porcentajes no puede ser en ningún caso inferior a la pensión mínima, equivalente a un salario

mínimo legal mensual vigente, pues este se trata de un Tope Directo Mínimo sobre el monto

valor de la pensión, así como tampoco puede superar el rubro de los 25 salarios mínimos

mensuales legales vigentes, como quiera que el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 también

fijó un Tope Directo Máximo del monto de la pensión en este sentido.119

Ingreso Base de Cotización. – Tal como se ha venido anticipando a lo largo de este

texto, el Ingreso Base de Cotización al ser la medida para realizar las contribuciones

pensionales, es un elemento de relevante importancia en la estimación de la pensión de vejez.



29 de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. Artículo 10. 119 Se afirma que el Artículo quinto estableció un Tope Directo Máximo conforme a la siguiente expresión

contenida en el inciso 4: “El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales

mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más

de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por

el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones

hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.” En ese sentido, dicho Tope Directo Máximo, tiene sus

efectos supeditados a la expedición de una reglamentación del Gobierno Nacional en la que se regule la

cotización de hasta 45 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

52

El Artículo 5 de la Ley 797 de 2003120 previó algunas modificaciones importantes respecto

del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Dentro de las reformas a resaltar, se encuentra la imposición de un Tope Indirecto

Máximo en la Base de Cotización limitada a 25 Salarios Mínimos Legales Mensuales

Vigentes para trabajadores públicos o privados. Aun así, el legislador también dio la

posibilidad de que el gobierno reglamentase los casos de quienes ganen más de 25 Salarios

Mínimos Legales Mensuales Vigentes, estableciendo como otro posible Tope Indirecto

Máximo los 45 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, con el fin de poder reconocer

una pensión de valor equivalente a 25 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (Tope

Máximo Directo), tal y como se había establecido en el acápite anterior.

El Artículo 18 modificado por la Ley 797, reitera lo dicho originalmente por la Ley 100

al establecer un Tope Indirecto Mínimo sobre la cotización, como se enuncia en el parágrafo

1 “el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual

vigente” con lo cual impuso nuevamente una barrera de acceso que excluyó a los sectores

sociales que perciban menos de un salario mínimo.

Monto o Tasa de la Cotización. – El Artículo 7 de la Ley 797 de 2003, mediante la cual

se hicieron modificaciones al Artículo 20 de la Ley 100 de 1993, trae consigo una

modificación sustancial en el porcentaje del monto de cotización, toda vez que la tasa de los




53

aportes pasa del 8 y el 10% previstos en la norma original, al 13.5%, que sería creciente hasta

el 16%.121 122

En ese orden de ideas, la mencionada norma permitió un aumento porcentual al

inicialmente introducido en la reforma, en incrementos que se fueron aplicando durante cada

año hasta el 2008 y por diferentes porcentajes. El Artículo 7 de la Ley 797 expresa:

“A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por

ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de

enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro

medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el

Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por

una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o

superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.”123

Lo anterior ratifica la tesis incorporada en el Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 en su

versión original, en la cual se concebía la Tasa de Cotización como una especie de Tope

Indirecto Mínimo y Máximo para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y

solo un Tope Mínimo Indirecto para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.



29 de Enero de 2003. D.O. No. 45.079. Artículo 7. 122 Decreto 4982 de 2007. Por el cual se establece el incremento en la cotización para el Sistema General de

Pensiones a partir del año 2008, de conformidad con las Leyes 1122 de 2007 y 797 de 2003. Diciembre 27. 123 Ibídem.

54

Ahora bien, la nueva norma formuló el Monto o Tasa de Cotización como un Tope

Indirecto Mínimo para ambos regímenes, toda vez que se restringen aportes de inferior

cuantía, pero se tolera y se incentivan aquellos que superen la tasa obligatoria.

La modificación al artículo 17 de la ley 100 de 1993 introducida por el Artículo 4 de la

Ley 797 de 2003124, permitió a los afiliados de ambos regímenes pensionales la posibilidad

de realizar aportes voluntarios, con el fin de ampliar el margen de contribución de aquellas

personas que aspiran a obtener una mayor retribución pensional correlacionada con el ahorro

adicional, tal como se dijo anteriormente.125

4.1.5. Acto legislativo 01 de 2005126

En razón a la baja cobertura y la escasa contribución de los afiliados al Sistema

General de Pensiones, a mediados de la primera década del milenio, el Gobierno Nacional




125 ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de

prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de

pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por

prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión

mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador

en los dos regímenes.

126 Acto legislativo 01. Congreso de la República de Colombia, Bogotá, Colombia, 22 de julio de 2005.

55

de Colombia encontró justificada la necesidad de promover una reforma constitucional en la

cual se definieran nuevas reglas sobre el sistema pensional.127

El Acto Legislativo 01 de 2005 modificó y adicionó el Artículo 48 de la Constitución

Política de 1991, en aras de garantizar los derechos adquiridos y la sostenibilidad financiera

de la Seguridad Social en Pensiones.

En esa medida, la reforma constitucional incorporó modificaciones frente a los

requisitos y los beneficios pensionales respetados por el Sistema General de la Ley 100,

particularmente con referencia a los Regímenes de Transición, Especiales y Exceptuados.

Dichos regímenes sufrieron fuertes limitaciones en su alcance, para generar una

transformación y asignación presupuestal más eficiente que contribuyese a la Sostenibilidad

Financiera de la Seguridad Social en Pensiones, sin que la Reforma Constitucional hubiese

omitido la garantía de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, con el ánimo de

proteger la confianza legítima sobre ciertas condiciones más favorables otorgadas por

regímenes anteriores.

La propuesta del Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como objetivo homogeneizar las

reglas pensionales en el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, para de

esta manera abolir los regímenes especiales y dar término anticipado a los regímenes

anteriores, cuyos efectos jurídicos subsistían en razón del Régimen de Transición del Artículo

36 de la Ley 100.128


de 2013. 128 Ibídem: “El principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios

pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema. Esta finalidad se buscó de la

siguiente manera: la eliminación de los regímenes especiales; la anticipación de la finalización del régimen de

56

También introdujo una modificación de vital importancia a las pensiones causadas a

partir de su vigencia, pues estableció que al realizar la liquidación de la prestación económica

solo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales el afiliado

hubiese efectuado las respectivas cotizaciones, garantizando que se cumpliese con la carga

contributiva en razón de la Solidaridad y la Sostenibilidad Financiera del Sistema General de

Seguridad Social en Pensiones.

En ese orden de ideas, la Reforma Constitucional promovió la exclusión del cálculo

del Ingreso Base de Liquidación, de aquellos factores sobre los que no se hubiese dado un

ahorro pensional, como quiera que algunas legislaciones anteriores permitían una pensión

excesivamente desproporcionada, en la que no se correlacionaba el ahorro con el beneficio,

generando así la desfinanciación del sistema.

De igual forma, el Constituyente Derivado reiteró en la Reforma del Artículo 48 el

postulado sobre el valor mínimo de la pensión, que establece “Ninguna pensión podrá ser

inferior al salario mínimo legal mensual vigente”, con el cual confirmó la disposición de un

Tope Directo Mínimo sobre el valor de la pensión.

No obstante lo anterior, la Reforma Constitucional también previó la posibilidad de

que se reconociesen beneficios económicos periódicos a personas de escasos recursos que no

transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014 al 2010, salvo en la hipótesis

de personas que tenían cotizadas al menos 750 semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación

de la mesada 14; y el establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas por el régimen

de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse irían en un incremento constante,

estableciéndose 1.200 semanas para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015

en adelante, 1.300 semanas o lo equivalente a 26 años.“

57

hubiesen podido cumplir con los requisitos de causación de la pensión, los cuales pueden ser

inferiores al salario mínimo (sin denominarse como beneficios pensionales).

Como ya se mencionó, el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó los regímenes

especiales y exceptuados, salvo los de la fuerza pública, el Presidente de la República, el del

personal de custodia y vigilancia del INPEC y el régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, según lo definido en el parágrafo uno del acto

legislativo.

En ese sentido, la nueva norma constitucional también dispuso que, a partir de la

vigencia de este Acto Legislativo no habrían más de 13 mesadas pensionales por año,

rompiendo una larga tradición de mesadas adicionales reconocidas con cargo al Sistema de

Seguridad Social en Pensiones.

No obstante la excepción a la norma anterior es para aquellos que perciban mesadas

pensionales de hasta 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes que se hubiesen causado

hasta el 31 de julio de 2011, quienes podrán seguir recibiendo las 14 mesadas pensionales.

Las modificaciones más relevantes para el objeto de este estudio, son las referentes a

los Topes Pensionales Directos o propiamente dichos contenidas en el Parágrafo 1º del

Artículo 48 en el que establece:

“Parágrafo Primero: A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones

superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo

a recursos de naturaleza pública”

58

Como conclusión sobre el Acto Legislativo 01 de 2005, es preciso hacer énfasis en la

introducción del principio de Sostenibilidad Financiera, con el cual se podría seguir

garantizando la solidaridad, la universalidad y la eficiencia del Sistema de Pensiones a través

de una compleja reestructuración de la Seguridad Social con Topes Directos Mínimos y

Máximos sobre los valores de las pensiones reconocidas a partir de su vigencia.

Con ocasión de dicha reforma constitucional sobrevinieron importantes hitos

jurisprudenciales concernientes los Topes Pensionales en el Sistema de Seguridad Social, los

cuales son de gran relevancia para dimensionar el margen problemático que se ha originado

a raíz de su aplicación. Son particularmente importantes: la sentencia de unificación con

número de radicación 25000-23-42-000-2013-00632-01(1434-14) proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia C-258 de 2013 emitida por la Sala

Plena de la Corte Constitucional de Colombia.

4.1.6. Sentencia C-258/13: Fundamentos Teóricos que sustentan los Topes

Pensionales y las Limitaciones sobre los alcances en el valor de la

prestación económica de la pensión129

Después de las importantes reformas propuestas por el Acto Legislativo 01 de 2005,

la Corte Constitucional emitió en el año 2013 uno de los pronunciamientos jurisprudenciales

más relevantes sobre los Topes Pensionales en Colombia, a propósito de las limitaciones

sustanciales que impondría sobre el alcance de excesos de Regímenes Especiales que habían

lograron subsistir en el Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993.


de 2013.

59

La Demanda.- Los ciudadanos Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araujo

Angulo promovieron acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la ley 4

de 1992, pues alegaron en la demanda que se trataría de una violación directa al principio de

igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, como

quiera que los congresistas y otros altos funcionarios del país se veían

desproporcionadamente beneficiados de lo que denominaron una discriminación negativa

“sustentado en el hecho que las pensiones, reajustes y sustituciones de Senadores y

Representantes se hace teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, por todo

concepto, que devenguen en la fecha en que se les decrete su jubilación, el reajuste o la

sustitución.”130

Los demandantes refirieron que la discriminación persistió aun cuando había sido

proscrita por el artículo 48 de la misma Carta Política, en lo referente al Acto Legislativo 01

de 2005. El accionante Germán Calderón España reclamó que los congresistas recibían una

tasa de reemplazo equivalente al 75%, en detrimento de la igualdad material y un incremento

igual al que se aplica sobre el salario mínimo, a diferencia del resto de pensionados del país,

toda vez que a estos se les incrementa con base en el índice de precios al consumidor.

La demanda también arguyó que la norma accionada es contraria al Principio de

Sostenibilidad Financiera, insertado en el artículo 48 superior, a partir del cual el Estado debe

garantizar en el Sistema Pensional.

El reproche a la norma consistió en señalar que ésta generaba un régimen de

pensiones, reajustes y sustituciones que no podía ser inferior al 75% del ingreso mensual

130 Argumentos de la acción pública de inconstitucionalidad formulada por German Calderón España.

60

promedio que durante el último año y que por todo concepto percibiera el congresista,

teniendo en cuenta todos los rubros que devengaban aun sin que se garantizase que hubiesen

realizado las respectivas cotizaciones sobre los mismos, en directa contravención del Artículo

48 superior, en el que se promovió la derogación de todos los regímenes especiales, salvo los

casos allí plasmados, así como también se garantizó la correlación del beneficio pensional

con el ahorro.

Por su parte, el accionante Dionisio Enrique Araujo Angulo refirió que la norma

demandada no tiene en cuenta los factores de cotización, en oposición a lo dispuesto por el

numeral 20 del artículo 48 de la Constitución, el cual fue incluido por la reforma

constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005.

Dicha norma supralegal indica que solo deben tenerse en cuenta aquellos rubros

salariales sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones efectivas con relación al

concepto jurisprudencial de la asignación salarial, en la cual se pueden incluir elementos

adicionales al salario, por su naturaleza remunerativa de las actividades en ejercicio de la

función política de los congresistas y otros altos funcionarios. La norma demandada permitía

recibir una pensión estimada sobre esos factores sin que exigiera siquiera la cotización sobre

los mismos.

El Problema Jurídico.- La Alta Corporación indicó que el problema jurídico

correspondía a determinar sí se desconocía el Estado Social de Derecho, las cláusulas de

igualdad y los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo

48 de la constitución política de Colombia, a partir del reconocimiento del régimen pensional

61

especial contenido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 dispuesto a favor de los congresistas

y los altos cargos que homologaron para sí, dicho régimen.

La Corte señaló:

“En particular, los demandantes censuran que: (i) la mesada pensional que

pueden reclamar no está sujeta al tope establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005,

(ii) no sea proporcional a las cotizaciones efectuadas al sistema durante su vida

laboral, (iii) la forma de liquidar el ingreso se toma a partir del último año de servicio

y no como lo consagra el régimen general de pensiones y (iv) el incremento anual se

hace en relación con el salario mínimo a diferencia de todas las demás mesadas

pensionales que son reajustadas de conformidad con el índice de precios de

consumidor (IPC).”

Consideraciones.- La Corte Constitucional estudió en las consideraciones la

Seguridad Social a la luz del Estado Social de Derecho, sus fines, principios y herramientas.

También definió a la Seguridad Social como 1) un Servicio Público obligatorio orientado por

la eficiencia, solidaridad y universalidad, y 2) un Derecho Fundamental per se, de acuerdo

con la normatividad de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el protocolo de

San José.

La Máxima Corporación Constitucional revisó la estructura, objeto y fines de la

Seguridad Social como derecho y como servicio para cumplir con los fines del Estado Social

de Derecho e indicó que de acuerdo a la norma constitucional y del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos se deriva la seguridad social en pensiones como mecanismo de

protección a las personas a las cuales les ha sobrevenido la imposibilidad física o mental para

62

obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez,

el desempleo, enfermedad o incapacidad laboral.

En ese sentido, la Corte explicó que para garantizar la Seguridad Social en Pensiones

debe haber un sistema que cuente con: 1. Instituciones que asuman la responsabilidad de la

prestación del servicio, 2. Los procedimientos del sistema y 3. La obtención de recursos que

garantice el buen funcionamiento del mismo. En las consideraciones de la providencia hizo

énfasis en el último punto, como quiera que supone la obligación supralegal que recae en

cabeza del Estado para garantizar el goce del derecho irrenunciable de la seguridad social a

través de la asignación de recursos públicos.

A partir de esto, advirtió que el Sistema de Seguridad Social previsto por la

Constitución en el artículo 48 tiene el deber de orientarse por los Principios de 1. Eficiencia

(en lo referente a la mejor utilización de los recursos humanos, administrativos, técnicos y

financieros disponibles) 2. Solidaridad (el principio bidimensional que pretende que los

recursos se destinen prevalentemente a los más vulnerables económicamente y a su vez que

busca que cada cual contribuya a la financiación del sistema de acuerdo con su poder

económico) y 3. Universalidad (Garantizando las prestaciones de la seguridad social a todas

las personas sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida, en aplicación

progresiva). Adicionalmente señala sobre el principio de solidaridad que este se ve

intrínsecamente ligado con la realización del principio de igualdad material.

Para referirse a la solidaridad y la universalidad de la Seguridad Social, la Sala Plena

de la Corte Constitucional también se remitió al estudio de la doctrina internacional de los

derechos humanos, en particular sobre el caso de la Asociación Nacional de Ex -sevidores

63

del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras contra Perú, sustanciado en el informe de

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el cual se aplicó una perspectiva de

justicia distributiva en el que se avaló la reducción del monto de las pensiones más elevadas

de dicho sistema pensional para poder materializar la sostenibilidad, equidad y ampliación

de la cobertura en el Sistema de pensiones, sin que se le pudiesen oponer los derechos

adquiridos.

Sobre las más relevantes conclusiones extraídas por la Corte Constitucional a partir

del referido caso de derecho interamericano de los derechos humanos, y que aportaron al

análisis constitucional para establecer que las nivelaciones pensionales no son regresivas, en

razón de que:

1. “(…) los pensionistas afectados no son representativos del estado de desarrollo del

derecho a la seguridad social en Perú, en razón a que sus pensiones constituían un

privilegio que por su alto costo, dificultaba mejorar progresivamente las condiciones

de los pensionistas no beneficiados por dicha figura.”

2. “(…) consideró que la creación de topes máximos a las pensiones no constituye en

sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea manifiestamente

incompatible con el contenido esencial del derecho.”

3. “(…) la Comisión afirmó que la reforma no era necesariamente regresiva pues su

finalidad era asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la

inequidad al interior del régimen.”

Por último, la Corte Constitucional también concluyó que:

64

“(…) en el caso Asociación Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la

Seguridad Social y otras contra Perú, la Comisión Interamericana de Derechos humanos

consideró, respecto de las pensiones excesivamente altas en comparación con la situación

de los demás pensionados, que: (i) los Estados pueden reducir legítimamente los efectos

patrimoniales de estas pensiones y especialmente su monto; (ii) mantener la estabilidad

financiera del Estado y asegurar que el régimen de seguridad social se encuentre basado en

el principio de equidad, constituye un interés social y un fin legítimo del Estado en una

sociedad democrática, y por tanto, en aras de hacer efectivos estos intereses los Estados

tienen la obligación de tomar las medidas pertinentes; (iii) la limitación impuesta al derecho

a la pensión puede ser proporcional si se configura como un mecanismo idóneo para

asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de

seguridad social; (iv) la restricción en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de

regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la

afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida,

y, (v) la creación de topes máximos a las pensiones no es en sí misma una medida regresiva,

salvo que dicho tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del

derecho.”

La Corte también esbozó el Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, en virtud del cual subsistían los efectos jurídicos que protegían privilegiadamente las

expectativas legítimas de los beneficiarios del Régimen Especial de Pensiones de los

congresistas y otros altos funcionarios contenidos en el Artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

65

Examen de Constitucionalidad de la Norma acusada. - El Máximo Tribunal

Constitucional estudió el desarrollo regulatorio y jurisprudencial de la norma demandada, en

los cuales concluyó que esta dispone un Ingreso Base de Liquidación en el cual se debe

reconocer un monto pensional de por lo menos una tasa de reemplazo del 75% sobre el

“ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto” perciba el

beneficiario. En ese sentido, el tope directo mínimo que establecía dicho régimen en la tasa

de reemplazo es de 75%.

Sobre los factores salariales, la sentencia expresó que debía entenderse exequible la

norma en la medida en la que se entendiera que “por todo concepto” debe ser entendido

como la delimitación de aquellos factores sobre los cuales se realizaron los respectivos

aportes pensionales.

Con referencia a los Topes Pensionales propiamente dichos, el Alto Tribunal expresó

que hasta entonces se había entendido que las pensiones de los beneficiarios del Régimen

acusado no se encontraban sometidas a los topes pensionales establecidos por la Ley 100 de

1993, como quiera que el Decreto 816 de 2002, modificado por el Decreto 1622 del mismo

año, en su artículo 17 excluyó la obligatoriedad de los Topes.

Esta exclusión de las condiciones generales del Sistema General de Pensiones se daba

aun cuando ciertas disposiciones legales y de la jurisprudencia constitucional, indicaban la

necesidad de imponer límites a los valores de la pensión, no obstante, algunas autoridades

administrativas y judiciales establecían que para este régimen no había límite al mayor valor.

En esa medida, al concluir el estudio regulatorio y jurisprudencial, la Corte

Constitucional determinó: 1) declarar la inexequibilidad de la expresión “por todo

66

concepto”, por el cual se permitía verse beneficiado con una prestación pensional liquidada

sobre factores sobre los cuales no se había cotizado 2) declarar la inexequibilidad de la

expresión “durante el último año”, como quiera que a los beneficiarios del Régimen de

Transición les son aplicables las reglas del Régimen General de la Ley 100 sobre el Ingreso

Base de Liquidación. 3) sobre los Topes Directos o Topes Propiamente dichos advirtió que

son consecuencia de poner límite a los subsidios otorgados por el Estado a través de recursos

públicos, y afirmó que:

“En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de

los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de

1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales

de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía

aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y

las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la

regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo,

como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio

de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un

grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad,

sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de

la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los

principios y finalidades de la seguridad social”

67

La Decisión. - La Corte Constitucional concluyó en declarar la inexequibilidad sobre

los factores de cotización con referencia a la expresión “por todo concepto” y el Ingreso

Base de Cotización “Durante el último año” y dispuso reemplazar el vacío legal con las

disposiciones del Artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 sobre estos tópicos.

Ahora bien, concretamente sobre el tema de los Topes Pensionales propiamente

dichos, afirma que si bien no existe una clara expresión del régimen estudiado para

imponerlos, lo cierto es que a partir de las condiciones actuales de las pensiones éstas no

pueden superar los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, con el ánimo de seguir

las disposiciones de la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 mediante las cuales

los legisladores y el constituyente derivado buscaba velar por la sostenibilidad del sistema de

pensiones.

Ante la carencia de una norma expresa sobre los Topes Pensionales, la Corte

Constitucional explica que entran a regir las disposiciones generales del Sistema General de

Seguridad Social en pensiones y se debe aplicar un Tope de 25 salarios mínimos mensuales

legales vigentes como forma de eliminar los obstáculos provocados por la omisión del

artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

La Alta Corporación Constitucional concluye:

“En primer lugar, es claro que, a partir de esta sentencia, ninguna pensión,

causada bajo el régimen especial de Congresistas consagrado en el artículo 17 de la

Ley 4 de 1992, se podrá reconocer ni liquidar por fuera de las condiciones que fijan

la interpretación conforme a la Constitución.

68

En segundo lugar, como efecto inmediato de la sentencia, a partir del 1 de

julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo

a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos

legales mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas pensionales deberán ser

reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa.

Los topes existieron antes y después de la Ley 100 de 1991. La razón para su

establecimiento reside en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada

pensional incorpora un componente sustancial de subsidio con recursos de

naturaleza pública. Esto es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del

empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión vitalicia

con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de

reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con recursos públicos. El

legislador, en consonancia con previsiones constitucionales, encontró, que en

materia pensional tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las

personas de más bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema.

Por la anterior razón, cuando la ley dispone que, de manera general, todas

las personas ingresarán al sistema general de pensiones, y cuando efectivamente ese

ingreso se produce, salvo la consagración de un sistema de transición, resulta

desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de

Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación

conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están

sujetas a tope.

69

Sobre esa base, la Corte encuentra que, en tanto la pretensión de que algunas

mesadas pensionales no están sujetas al tope que, de manera general, se ha previsto

en la Ley, resulta contraria a la Constitución, procede, como efecto de la sentencia,

se produzca un ajuste inmediato de todas las pensiones que se hayan venido pagando

por encima de ese tope.”

En consecuencia del análisis de la Corte Constitucional, se puede afirmar que 1. Todas

las Pensiones deben estar sujetas a Topes Pensionales Directos que limiten la destinación de

subsidios con origen en los recursos públicos, con el fin de que estos se encaminen a las

comunidades más vulnerables o débiles y 2) Todas las pensiones causadas dentro del

Régimen Especial acusado quedaron automáticamente reajustadas al Tope Pensional Directo

Máximo de 25 Salarios mínimos mensuales legales vigentes, como quiera que la omisión de

los topes resulta en una directa contradicción a la Constitución.

4.1.7. Sentencia con número de radicación 25000-23-42-000-2013-00632-

01(1434-14) del 12 de Septiembre de 2014, proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado

Un año después de la Sentencia C-258 de 2013, el Consejo de Estado profirió el fallo

que resolvió un caso en el cual la parte demandante solicitaba la aplicación del régimen

especial de los congresistas, por la homologación de la que también fueron beneficiarios los

magistrados de las Altas Cortes, toda vez que había sido Consejera de Estado hasta el año

2011, fecha en la cual cumplió la edad de 55 años.

Sin embargo, como quiera que durante el trámite procesal la Corte Constitucional en

la Sentencia C-258 de 2013 condicionó la aplicación del Artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la

70

demandante en sus pretensiones subsidiarias fundamentó sus alegatos en favor de una

pensión más beneficiosa sin condicionamientos en los topes pensionales, argumentando que

si bien el régimen pensional de los congresistas había sido objeto de estudio y regulación por

parte de máximo tribunal constitucional, lo cierto era que, ella también resultaba ser

beneficiaria del régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Artículo 6 del Decreto

546 de 1971.

Como el Régimen Pensional de la Rama Judicial no había sido objeto de estudio,

revisión y decisión por parte de la Corte Constitucional, la demandante alegaba que la

pensión que reclamaba debía liquidarse por defecto en los términos del régimen especial que

le era vigente y aplicable, según los cuales también podría ser beneficiaria de una prestación

económica que no se sujetase al tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente sustentó que los fallos de la Corte Constitucional provocan efectos a futuro,

razón por la cual no le era vinculante de manera retroactiva la limitación provista por una

Sentencia posterior a la consolidación de derechos adquiridos en 2011.

Dado que el a quo había reconocido la pensión según el monto establecido en el Régimen

Pensional de la Rama Judicial pero limitada a los topes pensionales dispuestos por la Corte

Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, el problema jurídico fue determinar si la

demandante tenía o no razón en sus reclamaciones y que de esa forma le inaplicasen el límite

de cuantía.

La Sección Segunda al reflexionar los efectos de la Sentencia C-258 de 2013 sobre la

Ley 4 de 1992 y el Decreto Reglamentario 104 de 1994 en el que se homologó el Régimen

pensional de los congresistas en favor de los Magistrados de las Altas Cortes reconoció el

71

análisis propuesto por la Corte Constitucional para dicha norma, señalando que los

magistrados beneficiarios podrían:

“(…) obtener el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en el 75%

del ingreso mensual promedio que perciba el Congresista, incluidos como factores

salariales solamente los ingresos que hayan recibido efectivamente, que tengan carácter

remunerativo del servicio y sobre los cuales hubieren realizado las cotizaciones

respectivas al sistema de pensiones, además, sujeta a un tope de 25 s.m.l.m.v. desde el

1° de julio de 2013.”

No obstante lo anterior, a carencia de elementos jurídicos que permitiesen liquidar la

pensión de acuerdo con la homologación que hizo el decreto 104 de 1994, la Sección segunda

del Consejo de Estado advirtió que no sucedía lo mismo con los magistrados de las altas

Cortes sobre los cuales pudiese regir el Decreto 546 de 1971, pues esta norma no fue objeto

de la limitación impuesta por la Corte Constitucional.

En ese orden de ideas, el Régimen pensional de la Rama Judicial previsto en el decreto

546 de 1971 podía ser vinculante para ciertos beneficiarios del Régimen de Transición, tal y

como la Sección Segunda consideró del caso a la demandante, y a la cual le reconoció la

pensión con el 75% de la asignación más elevada que hubiese devengado en el último año de

servicios, pero con la aplicación de los topes pensionales de 25 salarios mínimos mensuales

vigentes. Vale la pena señalar que el Consejo de Estado no decide imponer dicho límite

fundado en la Sentencia C258 de 2013, sino en función del Principio de Sostenibilidad

Financiera del Sistema contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

La Sección Segunda señala sobre el caso en particular que:

72

“Ahora bien, como la demandante encuentra regulada su situación por el Decreto

546 de 1971 - que no por el Decreto 104 de 1994-, ello implica, que en esta

oportunidad al reconocimiento pensional, no se aplican las restricciones

determinadas por la Sentencia C-258 de 2013, pero sí, los condicionamientos a los

que hace referencia el Acto Legislativo 1 de 2005, a partir de su vigencia -25 de julio

de 2005-, en aras de la salvaguarda de la sostenibilidad del sistema pensional.

Entonces, la Sala debe puntualizar en el mismo estándar de racionalidad seguido

a lo largo de esta sentencia de unificación, que el referido Acto Legislativo 1 de

2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, precisó en el parágrafo 1°

que, “A partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a

veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos

de naturaleza pública”, y justamente, es el mismo Acto Legislativo el que menciona,

en su artículo 1°, qué se entiende por causación del derecho pensional, al indicar

que ello ocurre cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun

cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento; elemento capital para

diferenciar la fecha en que se liquida la prestación de aquella en que el derecho

como tal emerge a la vida jurídica.

Claridad que resulta de máxima relevancia al presente caso, dado que la actora

causó su derecho pensional con 10 años al servicio de la Rama Judicial que completó

el 31 de julio de 2011, dentro del marco del régimen del Decreto 546 de 1971, pero,

este supuesto queda subsumido en el aludido parágrafo 1° del Acto legislativo 1 de

2005 para concluir, que por virtud del mismo, el valor de su mesada pensional no

73

podrá ser superior a 25 s.m.l.m.v., y en esa dimensión jurídica, el significado práctico

del régimen que la cobija, se agota en el requisito de edad y tiempo de servicio.

En este punto se resalta, que no le asiste razón al a quo, en el argumento jurídico

para negar el extremo del valor del monto pensional, con fundamento la

determinación adoptada por el decisum de la Sentencia C-258 de la Corte

Constitucional, que ya se resaltó, constituye un acontecimiento contradictorio de

su propia ratio decidendi y, como se puede observar de la misma Carta Política,

dado que basta la mera confrontación de textos para deducir, que la fecha para

establecer los topes por la referida sentencia en el apartado 4° de su numeral 2°,

resulta en si misma extraña a lo previsto por el Acto Legislativo 1 de 2005, sobre la

precisa materia que indicó el funcionamiento de la restricción cuantitiva del valor

de las pensiones, pues ninguna facultad constitucional o legal existe para que el

Juez Constitucional decida por sí y ante sí, que el concebido valor de las

prestaciones discutidas en esta clase de procesos sea de 25 s.m.l.m.v. y a partir del

1° de julio de 2013.

De esta suerte, encuentra la Sala, que la decisión del Tribunal de acceder a la

pretensión de la pensión de jubilación de la actora, deberá ser confirmada, tanto en

el reconocimiento pensional decretado, como en la limitante del monto de los 25

s.m.l.m.v., claro está, pero por las razones advertidas en este fallo, debiéndose en

todo caso, tal como se reflexionó en lo relativo al principio de sostenibilidad

financiera del sistema, proceder por parte de la entidad obligada al trámite del

74

incidente de regulación y depuración de aportes correspondiente a fin de dar cabal

aplicación a los parámetros constitucionales para ese tipo de prestaciones.”

En ese sentido, es correcto afirmar que se evidencia el amplio reconocimiento

jurisprudencial de la existencia de Topes Pensionales Directos Máximos como mecanismo

de limitación sobre las cuantías de las pensiones, y sobre todo como una herramienta que

permita consolidar la protección de los recursos públicos con los cuales se financian las

pensiones en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

75

5. CONCLUSIONES

Los Topes Pensionales son aquella institución jurídica de la Seguridad Social mediante

la cual se establece una limitación mínima o máxima al alcance del contenido económico de

las prestaciones, tales como la pensión. Tal limitación se impone directa o indirectamente

sobre el valor de las pensiones con el fin de garantizar la solidaridad, la sostenibilidad, la

universalidad y la progresividad del Sistema General de Seguridad Social.

En ese sentido, vale la pena señalar que en principio aquellas limitaciones denominadas

Topes, encargadas de afectar el alcance y valor de las pensiones, han supuesto y suponen una

importante herramienta de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social,

entendido como un Servicio Público Esencial y como Derecho Irrenunciable, e incluso

Fundamental, que materializa los fines de Equidad del Estado Social de Derecho.

Es justo afirmar que los topes pensionales son un instrumento que busca cumplir con los

fines del Estado Social de Derecho. Por ende, se les revistió de carácter constitucional, a

partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual introdujo al Artículo 48 Superior los topes

mínimos y máximos que delimitan la estimación económica de los derechos pensionales

causados a partir de su vigencia.

El Sistema de Seguridad Social demarcó entre límites mínimos y máximos el disfrute de

un derecho de contenido económico como la pensión para lograr la ampliación de la

cobertura que asiste el Sistema de Seguridad Social. En ese orden de ideas, los Topes

Pensionales significan también una limitación necesaria a la destinación de recursos públicos

en el subsidio de pensiones excesivamente altas, tal y como se denotó en la Sentencia C-258

de 2013.

76

Las clases de topes pensionales en el ordenamiento jurídico colombiano son:131

1) Topes Pensionales propiamente dichos o Topes Directos, los cuales son un límite

mínimo y máximo directamente aplicado sobre el valor de la mesada pensional, ya sea al fijar

un rubro mínimo o máximo de la cuantía, o, al aplicar una determinada tasa de reemplazo, la

cual establece una frontera sobre la cobertura que provee el Sistema de Seguridad Social

sobre la porción que será efectivamente reconocida de los ingresos que son tenidos en cuenta

como base para liquidar de la pensión.

2) Topes Pensionales Indirectos o Tope sobre la cotización de la pensión, los cuales

abarcan el Ingreso Base de Cotización, como base de las contribuciones que son

proporcionales al contenido económico del derecho pensional causado, así como también

delimita la tasa de cotización en la cual se establecen mínimos y/o máximos de aporte en

proporción a los ingresos del afiliado. Aun cuando estos Topes Indirectos no inciden

puntualmente en el valor de la mesada pensional, lo cierto es que sí influyen directamente en

los elementos que son tenidos en cuenta para el cálculo, y el aspecto fundamental de la

financiación solidaria del Sistema de Seguridad Social.

Con respecto a la regulación vigente de los Topes Pensionales en Colombia, la Ley 100

de 1993 representó desde sus antecedentes un interés por conservar los topes pensionales

indirectos máximos sobre la cotización al negar la propuesta del gobierno nacional de

eliminarlos, toda vez que al carecer de los mismos podría generar una solidaridad regresiva

en la que se destinaran más recursos públicos a pensiones excesivamente altas.

131 Aunque el objeto de estudio de esta tesis se ocupó en exponer solo los Topes Pensionales en las pensiones

de vejez, lo cierto es que sus reglas también se extienden sobre la pensión de sobrevivientes y de invalidez pero

con distintas cuantías.

77

También se puede concluir correctamente que la versión original de la Ley 100 de 1993

impuso Topes Directos Máximos en la Tasa de Reemplazo de naturaleza creciente en

proporción con las semanas cotizadas de más, así como un Tope directo máximo sobre el

valor de la mesada pensional con efectos supeditados a la limitación que regulase el Gobierno

Nacional sobre la Base de Cotización de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales

vigentes. Así mismo, la Ley 100 en su versión original impuso un Tope Indirecto Mínimo

sobre la cotización, la cual no puede ser inferior a un salario mínimo.

La Ley 100 de 1993 inicialmente propuso para el RPM una tasa de cotización entre el

8% y 10%, que al ser los rubros de contribución obligatoria, se consideran como topes

pensionales indirectos mínimos y máximos sobre el aporte, como quiera que entonces no se

permitía un aporte voluntario adicional a la contribución básica requerida, el cual se viese

reflejado en el valor de la pensión.

Por su parte, en el RAIS desde su origen se contó con un tope mínimo indirecto en la

cotización que no podía ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, así como

también era indirecto y mínimo sobre su aporte, el cual no podía ser inferior al establecido

en la ley, sin límites máximos sobre el aporte voluntario.

Actualmente, tras la reforma que la Ley 797 de 2003 hizo a las disposiciones de la Ley

100 de 1993, se estableció un Tope Directo Máximo en la Tasa de Reemplazo oscilante

decreciente en función al nivel de ingreso del 65% y 55% para pensiones obtenidas con los

requisitos mínimos.

Sin embargo, al igual que la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 también se encarga de

premiar la cotización adicional de semanas y permite que la cobertura pensional varíe entre

78

el 55% y el 70.5% para los afiliados que perciben recursos más altos, y entre el 65% y 80%

para los afiliados que ganen menos ingresos, para los cuales se garantiza una cobertura

mayor.

En ese mismo sentido, la Ley 797 de 2003 impuso Tope Directo Mínimo y Máximo sobre

la cuantía de la Pensión, en la medida en la cual, el monto pensional causado no puede ser

inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente, así como tampoco superior a 25. No

obstante, como sucedió con la Ley 100 de 1993 los efectos del Tope Pensional Directo

Máximo sobre el valor de la pensión también fue supeditado a la reglamentación del gobierno

nacional sobre las cotizaciones de hasta 45 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En esa misma vía, es relevante señalar que la Ley 797 de 2003 introdujo un Tope

Pensional Indirecto Máximo, en el cual no se permite cotizar sobre 25 salarios mínimos

mensuales legales vigentes, salvo que el gobierno regulase la cotización de hasta 45 salarios

mínimos con el fin de recibir una pensión equivalente a 25 salarios mínimos, como se

mencionó antes.

El Acto Legislativo 01 de 2005 reformó el Artículo 48 de la Constitución Política de

1991, en lo concerniente al Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y le introdujo

importantes limitaciones y herramientas para garantizar su estabilidad y progresividad hacía

la cobertura universal.

De esta forma, la nueva versión del Artículo 48 Superior promulgó el Principio de

Sostenibilidad Financiera del Sistema de General de Seguridad Social, así como también

propuso importantes limitaciones al régimen de transición, y la imposición constitucional de

Topes Pensionales Directos Mínimos y Máximos sobre el valor de las pensiones que se

79

causaran desde su vigencia. A partir de lo anterior el Acto Legislativo 01 del 2005 estableció

un alcance económico posible de la mesada pensional para el Régimen de Prima Media, entre

1 y 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Es entonces cuando se blinda de constitucionalidad la naturaleza jurídica de los Topes

Pensionales en Colombia como un mecanismo para garantizar la equidad en el Estado Social

de Derecho.

La Jurisprudencia, por su parte, ha ocupado un papel coyuntural tanto en el desarrollo

como en la aplicación de los Topes Pensionales en Colombia con el fin de reivindicar la

sostenibilidad financiera del sistema. Algunos hitos relevantes traídos a colación han fijado

un precedente vinculante por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013

y el Consejo de Estado (Sección Segunda) en la Sentencia de Unificación con número de

radicación 25000-23-42-000-2013-00632-01(1434-14) del 12 de septiembre de 2014.

De la Sentencia C-258 de 2013 se puede extraer que: 1) Todas las pensiones reconocidas

a cargo de los recursos públicos de la nación deben estar sujetas a Topes Pensionales Directos

que limiten la destinación de subsidios, con el fin de que estos se destinen equitativamente a

las comunidades más vulnerables; y 2) Todas las pensiones causadas dentro del Régimen

Especial acusado quedaron automáticamente reajustadas al Tope Pensional Directo Máximo

de 25 Salarios mínimos mensuales legales vigentes, como quiera que la omisión de los topes

resulta en una directa contradicción a la Constitución y el bienestar general.

En la Sentencia de Unificación con número de radicación 25000-23-42-000-2013-00632-

01(1434-14) del 12 de septiembre de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado ratifica

la imposición de los Topes Pensionales Directos Máximos de 25 salarios mínimos mensuales

80

legales vigentes, pero no por los motivos que expresa la Corte Constitucional, sino

exclusivamente por la necesidad de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad

Social.

Ahora bien, vale la pena señalar que es correcto hacer una crítica concreta sobre los Topes

Pensionales Indirectos Mínimos al prohibir la cotización por debajo del salario mínimo (salvo

para los trabajadores de tiempo parcial), como quiera que termina provocando una marcada

tendencia discriminatoria con aquellos que devenguen menos de un smlmv, ya que su

incapacidad de cotizar sobre el mínimo y no sobre otros rubros inferiores a este, suponen la

ausencia de contribución para la protección directa del Sistema General de Seguridad Social

en Pensiones, así como la negación a la posibilidad de acceder al derecho fundamental a tener

una pensión.

Dicha limitación ha provocado la necesidad de crear programas de políticas públicas con

alta destinación de subvenciones estatales, tales como los programas de Colombia Mayor y

los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), que siguen sin brindar una solución eficaz a

los grandes problemas del Sistema de Seguridad Social, que afectan su cobertura,

progresividad y universalidad.

81

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ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS TOPES PENSIONALES EN COLOMBIA