Antología - themis.umich.mx · TEMARIO UNIDAD 1 PATRIMONIO, BIENES, DERECHOS REALES-PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES O PROPTER-REM Y LOS DERECHOS REALES INFACIENDO 1.1.- Concepto

Antología

ANTOLOGÍA

DERECHO CIVIL II

Elaborado por:

Lic. Norma Lorena Gaona Farías

Morelia, Michoacán 2010

Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Sistema Abierto

TEMARIO

UNIDAD 1

PATRIMONIO, BIENES, DERECHOS REALES-PERSONALES

Y OBLIGACIONES REALES O PROPTER-REM Y LOS DERECHOS REALES INFACIENDO

1.1.- Concepto de patrimonio, elementos, conceptos de solvencia e insolvencia................... 1.2.- Teorías del patrimonio afectación y del patrimonio personalidad.................................... 1.3.- Concepto de bien jurídico, bien económico, diferencias con las cosas........................... 1.4.- Clasificación de los bienes............................................................................................... 1.5.- La Legislación al respecto ............................................................................................... 1.6.- Derechos y obligaciones reales y los derechos personales.............................................

UNIDAD 2

PROPIEDAD, MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, PROPIEDAD EN SU ASPECTO JURÍDICO, REFORMAS Y ADICIONES Y GARANTÍAS

DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

2.1.- Concepto de PROPIEDAD................................................................................................ 2.2.- Expropiación y ACCIÓN REIVINDICATORIA................................................................... 2.3.- Enumerar las formas de adquirir la propiedad y explicar de manera breve cada una de ellas................................................................................................................................... 2.4.- Modos de adquisición....................................................................................................... 2.5.- Formas de ocupación en nuestro derecho positivo (Adquisición de tesoros, captación

de aguas y adquisición de animales por la caza y por la pesca......................................... 2.6.- La accesión....................................................................................................................... 2.7.- Aluvión, avulsión............................................................................................................... 2.8.- Edificación, plantación y siembra...................................................................................... 2.9.- incorporación, confusión, mezcla y especificación........................................................... 2.10.- Extensión del derecho de propiedad.............................................................................. 2.11.- Garantías del derecho de propiedad..............................................................................

UNIDAD 3

COPROPIEDAD, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE COPROPIEDAD, PRINCIPALES

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS, FORMAS DE COPROPIEDAD Y

CONDOMINIO 3.1.- Definición de Copropiedad................................................................................................ 3.2.- Naturaleza jurídica de la copropiedad.............................................................................. 3.3.- Computo de votos............................................................................................................. 3.4.- Principios que rigen en materia de copropiedad............................................................... 3.5.- El derecho del tanto.......................................................................................................... 3.6.- Formas de copropiedades................................................................................................ 3.7.- Copropiedad forzosa (Condominio) .................................................................................

UNIDAD 4

USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN 4.1.- Definición de usufructo ....................................................................................................

pág.

4.2.- Bienes sobre los cuales se puede constituir el usufructo................................................. 4.3.- Cuasiusufructo.................................................................................................................. 4.4.- Acciones del Usufructuario............................................................................................... 4.5.- Derechos y obligaciones antes, durante y después de constituido el usufructo............... 4.6.- Casos en que se requiere fianza según la Ley................................................................. 4.7.- Diferencia entre frutos y productos para este fin.............................................................. 4.8.- Derechos y obligaciones del dueño.................................................................................. 4.9.- Causas de extinción del usufructo.................................................................................... 4.10.- Concepto de uso............................................................................................................. 4.11.- Concepto de derecho de habitación............................................................................... 4.12.- Derechos y obligaciones del uso y derecho de habitación............................................. 4.13.- Extinción del derecho de uso y habitación...................................................................... 4.14.- Disposiciones legales aplicables....................................................................................

UNIDAD 5

SERVIDUMBRES 5.1.-Definición y condiciones de existencia de las servidumbres............................................. 5.2.-Bienes susceptibles de servidumbres................................................................................ 5.3.-Distinción entre predio SIRVIENTE y DOMINANTE.......................................................... 5.4.- Caracteres jurídicos de las servidumbres......................................................................... 5.5.- Diversas clasificaciones de las servidumbres................................................................... 5.6.- Reglamentación de las servidumbres, según el Código Civil del Estado de Michoacán. 5.7.- Modos de establecer las SERVIDUMBRES..................................................................... 5.8.- Extinción de las SERVIDUMBRES...................................................................................

UNIDAD 6

DERECHOS DE AUTOR O PROPIEDADES INTELECTUALES PROPIEDAD INDUSTRIAL

6.1.- Naturaleza jurídica de los derechos de autor................................................................... 6.2.- Diferentes teorías sobre los derechos de autor................................................................ 6.3.- La legislación positiva....................................................................................................... 6.4.- Derecho y Licencia del traductor...................................................................................... 6.5.- Contrato de edición y reproducción.................................................................................. 6.6.- Limitaciones de los derechos de autor............................................................................. 6.7.- Sanciones......................................................................................................................... 6.8.- Relación entre propiedad industrial y los derechos de autor............................................

UNIDAD 7

PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN 7.1.- Concepto de Posesión...................................................................................................... 7.2.- Elementos de la Posesión................................................................................................ 7.3.- Objetos de la Posesión..................................................................................................... 7.4.- Adquisición y pérdida de la Posesión............................................................................... 7.5.- La Prescripción y otros efectos de la Posesión................................................................ 7.6.- Interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción....................................................

UNIDAD 8

SUCESIÓN TESTAMENTARIA 8.1 Derecho Sucesorio..............................................................................................................

8.1.1 Fundamentos del derecho sucesorio........................................................................ 8.1.2 Concepto de sucesión............................................................................................... 8.1.3 Definición de herencia............................................................................................... 8.1.4 Tipos de sucesión hereditaria.................................................................................... 8.1.5 Sistemas y tipos de testificación................................................................................ 8.1.6 Fundamento Legal (CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN)............

8.2 Principios fundamentales del derecho sucesorio................................................................ 8.2.1 Titularidad del patrimonio del difunto......................................................................... 8.2.2 El heredero y el legatario........................................................................................... 8.2.3 La separación de patrimonio y el beneficio de inventario.......................................... 8.2.4 El momento de la transmisión de la herencia y el principio de la Commoriencia...... 8.2.5 La enajenación de los derechos hereditarios............................................................ 8.2.6 Los estados de la herencia........................................................................................

8.3 Testamentos........................................................................................................................ 8.3.1 Aspecto general de los testamentos.......................................................................... 8.3.2 Elementos de existencia y elementos de validez de los testamentos....................... 8.3.3 Capacidad de testar................................................................................................... 8.3.4 Requisito para que puedan testar los incapaces ...................................................... 8.3.5 Los extranjeros..........................................................................................................

8.4 Capacidad para Heredar..................................................................................................... 8.4.1 Regla general de capacidad para heredar................................................................ 8.4.2 Indignidad y falta de capacidad para heredar............................................................ 8.4.3 Clasificación de las Incapacidades para Heredar según la legislación..................... 8.4.4 El Perdón del testador............................................................................................... 8.4.5 Declaración de incapacidad para heredar.................................................................

8.5 La Institución y la substitución de herederos...................................................................... 8.5.1 Concepto de institución de herederos....................................................................... 8.5.2 Modalidades.............................................................................................................. 8.5.3.Reglas generales para instituir al heredero............................................................... 8.5.4 Substitución de herederos......................................................................................... 8.5.5 Clases de substitución...............................................................................................

8.6 Modalidades de las disposiciones testamentarias.............................................................. 8.6.1 Modalidades civiles y sus clases............................................................................... 8.6.2 Condiciones casuales, potestativas y mixtas............................................................ 8.6.3 Modalidades que pueden gravar la Institución de herederos y legatarios................. 8.6.4 Condiciones prohibidas y las que se tienen por no puestas......................................

8.7 Los Legados........................................................................................................................ 8.7.1 Heredero y Legatario................................................................................................. 8.7.2 El Legado con cargo a la masa y con cargo a un heredero o legatario.................... 8.7.3 La Totalidad de la herencia en legados..................................................................... 8.7.4 Transmisión y entrega de la cosa legada.................................................................. 8.7.5 Modalidades de los legados...................................................................................... 8.7.6 Clases de legados..................................................................................................... 8.7.7 Orden en el pago de los legados............................................................................... 8.7.8 Legados preferentes.................................................................................................. 8.7.9 Ineficacia de los legados........................................................................................... 8.7.10 El Legado de parte alícuota.....................................................................................

8.8 La forma de los testamentos............................................................................................... 8.8.1 El Testamento como acto solemne........................................................................... 8.8.2 Personas que no pueden intervenir en el otorgamiento de un testamento.............. 8.8.3 Testamentos prohibidos............................................................................................ 8.8.4 Clasificación de los testamentos...............................................................................

8.9 La Ineficiencia de los testamentos...................................................................................... 8.9.1 Aplicación al testamento de la teoría general de las nulidades................................. 8.9.2 Inexistencia, nulidad relativa, nulidad absoluta y el testamento................................ 8.9.3 Otras formas de ineficacia del testamento................................................................

UNIDAD 9

SUCESIÓN LEGÍTIMA 9.1 Introducción y capacidad para heredar............................................................................... 9.2 Sucesión..............................................................................................................................

9.2.1 Antecedentes............................................................................................................. 9.2.2 Casos en que se abre la sucesión testamentaria...................................................... 9.2.3 Orden de los herederos............................................................................................. 9.2.4 Sucesión por cabeza, estirpe y línea......................................................................... 9.2.5 Sucesión de los descendientes, la cónyuge y la concubina...................................... 9.2.6 Fundamento Legal al Respecto Código Civil para el Estado de Michoacán............

9.3 El Albacea y el Interventor.................................................................................................. 9.3.1 Naturaleza del albacea.............................................................................................. 9.3.2 Clases de albaceas................................................................................................... 9.3.3 Facultades, obligaciones y responsabilidades del albacea....................................... 9.3.4 Impedimentos y excusas para ser albacea............................................................... 9.3.5.Terminación del albaceazgo...................................................................................... 9.3.6 El Interventor............................................................................................................. 9.3.7 Casos de designación del interventor........................................................................ 9.3.8 Funciones del interventor.......................................................................................... 9.3.9 Remuneración del interventor....................................................................................

9.4 Apertura de la herencia y delación...................................................................................... 9.4.1 Presunción de Commoriencia.................................................................................... 9.4.2 Vocación y delación hereditaria................................................................................. 9.4.3 Acción de petición de herencia.................................................................................. 9.4.4 Medidas previas de aseguramiento...........................................................................

9.5 Aceptación y repudio de la herencia................................................................................... 9.5.1 Formas de aceptación............................................................................................... 9.5.2 Características de la aceptación............................................................................... 9.5.3 Aceptación de los menores e incapacitados............................................................. 9.5.4 Aceptación de las personas morales, corporaciones oficiales y de beneficencia.... 9.5.5 Repudio de la herencia.............................................................................................. 9.5.6 Características del repudio de la herencia................................................................ 9.5.7 Facultades de los acreedores cuando el heredero repudia la herencia.................... 9.5.8 Repudio de la herencia por las personas morales....................................................

9.6 Inventario, avalúo y liquidación de la herencia................................................................... 9.6.1 Distinción entre inventario y avalúo........................................................................... 9.6.2 Clases de inventarios................................................................................................ 9.6.3 Requisitos del inventario............................................................................................ 9.6.4 Plazos para la formulación de inventarios................................................................. 9.6.5 Avalúos y peritos....................................................................................................... 9.6.6 La liquidación de la herencia.....................................................................................

Antología Derecho Civil II

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UNIDAD 1 PATRIMONIO, BINES, DERECHOS REALES

PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES O PROTER-REM Y

LOS DERECHOS REALES INFACIENDO

Sumario

1.1 Concepto de patrimonio, elementos, conceptos de solvencia e insolvencia.- 1.2 Teoría del Patrimonio afectación y del Patrimonio Personalidad.- 1.3 Concepto de bien jurídico, bien económico, diferencias con las cosas.- 1.4 Clasificación de los bienes.- 1.5 La legislación al respecto.- 1.6 Derechos y obligaciones reales y los derechos personales

1.1 Concepto de Patrimonio, elementos, concepto de solvencia e insolvencia (Rafael Rojina Villegas)

Concepto de Patrimonio: En la obra de Planiol, denominada Tratado Elemental de Derecho Civil, “ El conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero”.

Planiol y Ripert, en su obra tratado Práctico de Derecho Civil Francés, coinciden con la anterior solo que la perfeccionan y le agregan “ Considerando como una universalidad de derecho”

Concluyendo en que el patrimonio desde nuestro punto de vista, es el conjunto de derechos, cargas, obligaciones y deudas, apreciables en dinero, de una persona, y que constituyen una universalidad jurídica. Si desglosamos la definición está constituido por un activo y un pasivo. El activo formado por un conjunto de bienes y derechos apreciables en dinero y el pasivo por un conjunto de obligaciones en general igualmente susceptibles de apreciación pecuniaria. Los derechos de carácter patrimonial se traducen en derechos reales y derechos personales o mixtos. El pasivo patrimonial se constituye por obligaciones o deudas.

1.2 Teorías del patrimonio afectación y del patrimonio personalidad

(Rafael Rojina Villegas)

Teoría Clásica o del Patrimonio Personalidades el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantienen siempre en vinculación constante con la persona jurídica.


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La escuela clásica tiene los siguientes principios:

a) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, porque sólo ellas pueden ser capaces de tener derechos y obligaciones.

b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. El patrimonio como una entidad abstracta, comprende no sólo los bienes presentes, in actu, sino también los bienes in potencia, o por adquirir .

c) Toda persona sólo puede tener un patrimonio; nunca podrá dos o mas patrimonios. Es decir, el patrimonio como las personas es indivisible. De esta suerte que constituye una universalidad de derechos y obligaciones, con relación a una persona determinada.

d) El patrimonio es inalienable durante la vida del titular. Este es el principio llamado también de la inalienabilidad del patrimonio. No puede existir una enajenación total del patrimonio durante la existencia de la persona a que corresponda, porque sería tanto como admitir que puede enajenarse la personalidad. Sólo después de la muerte de la persona se puede transmitir la totalidad de los bienes de un patrimonio a sus herederos.

Universalidad jurídica

Es el conjunto de bienes, derechos, cargas y obligaciones de una persona apreciables en dinero, todo ello constituye una universalidad jurídica. La cual integra el patrimonio; es decir si el conjunto no forma una universalidad jurídica, no es un patrimonio; existen en el derecho masas de bienes que se llaman universalidades de hecho, pero no son patrimonios, la persona podrá tener diversas universalidades de hecho, pero solo un patrimonio que se presenta como único, indivisible y abarcando todo el conjunto de bienes presentes, como los bienes, derechos y obligaciones futuros.

Principios del patrimonio personalidad (Aubry y Rau)

1. El patrimonio es el conjunto de elementos activos y pasivos estimables en dinero que constituyen una universalidad jurídica.

2. Hay una vinculación indisoluble entre patrimonio y persona.

3. El patrimonio tiene dos aspectos: en sentido objetivo o posibilidad de adquirir en el futuro y en sentido objetivo, como conjunto de bienes.

4. Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio.

5. El patrimonio es uno e indivisible.

6. El patrimonio es inalienable durante la vida del titular.

7. El patrimonio constituye una entidad abstracta de orden intelectual.

8. La relación entre el patrimonio y persona es una relación semejante a la que tiene el propietario sobre una cosa.

9. El patrimonio es la prenda tácita constituida a favor del acreedor.


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10. Como consecuencia de que el patrimonio constituye una prenda tácita a favor de los acreedores, se desprende que no hay privilegios en los acreedores ordinarios en cuanto a la fecha.

11. Existen dos formas de transmisión patrimonial, la integral o en sentido objetivo que sólo es posible mediante la herencia; y la parcial o en sentido objetivo y para el caso de derecho francés si el heredero no invoca que recibe la herencia a beneficio de inventario automáticamente tendrá que responder ilimitadamente del pasivo del autor de la herencia.

12. El patrimonio como universalidad jurídica tiene una protección eficaz a través de tres acciones principales: 1° La acción de enriquecimiento sin causa; 2° La acción de petición de herencia y 3° La acción que tiene el que fue declarado ausente para exigir la devolución del patrimonio cuando aparezca.

Universalidad de hecho

Esta entidad abstracta, es también una entidad con vida independiente de sus elementos, ya que se distingue de la universalidad jurídica de que sólo comprende una masa de bienes destinados a un fin económico determinado. La universalidad de hecho se distingue de la jurídica en razón de que la primera sólo comprende ciertos bienes que forman una parte del activo patrimonial de la persona. Como por ejemplo el fundo mercantil es una universalidad de hechos, el ganado objeto de un contrato, testamento o usufructo. La autonomía que tiene esa masa de bienes es económica y no jurídica.

Doctrina moderna del patrimonio afectación

El patrimonio afectación es una “universalidad reposando sobre la común destinación de los elementos que la componen, o más exactamente, un conjunto de bienes y de deudas inseparables, ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin económico, en tanto que no se haga una liquidación, no aparecerá el valor activo neto. Ejemplo de ello lo son el patrimonio familiar, el fundo mercantil, patrimonio del ausente, patrimonio hereditario y patrimonio del concurso o quiebra

Si el activo patrimonial está constituido por un conjunto de bienes y derechos veamos en primer término la parte relativa a los derechos, invirtiendo el orden.

Luego veremos la parte relativa a los bienes.

Todos los derechos patrimoniales deben ser derechos reales o personales.

Derecho real

Por derecho real se entiende el poder jurídico que una persona ejerce directa o inmediatamente sobre una cosa, para aprovecharla total o parcialmente, siendo este poder jurídico oponible a todo el mundo. El titular del derecho tiene un dominio sobre una cosa, dominio que le confiere la ley, pero la extinción de este poder depende de la naturaleza del derecho. Se señalan como cualidades de los derechos reales los derechos de preferencia y de persecución. La preferencia la encontramos


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en el derecho real de garantía. El titular de un derecho real, pude perseguir la cosa, si pierde la posesión del bien objeto del derecho.

Derecho personal

El derecho personal también llamado derecho de crédito, es la facultad que una persona (acreedor), tiene para exigir de otra (deudor), la entrega de una cosa o la ejecución de un hecho positivo o negativo. Es decir, el acreedor tiene la facultad de exigir al deudor una prestación o una abstención de carácter pecuniario.

1.3 Concepto de bien jurídico, bien económico, diferencias con las cosas (Rafael Rojina Villegas)

Hemos dicho que el patrimonio se encuentra constituido por un conjunto de bienes y derechos. Invirtiendo en orden dimos una noción de los derechos reales y los personales. En relación con los bienes se distinguen de las cosas. La distinción entre cosa y bien de debe a la diferencia entre los aspectos, económico y jurídico de los satisfactores. El concepto de cosa es un concepto económico; todo aquello que sirva para satisfacer una necesidad es una cosa, la que se convierte en bien, mediante el fenómeno jurídico de su apropiación. Art. 677 Del C.C.M. que dispone “ Pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no esten fuera del comercio”. Art. 678 del C.C.M. “ Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley”. Art. 679 del C.C.M. “Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente; y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular”.

1.4 Clasificación de los Bienes (Rafael Rojina Villegas)

Planiol los clasifica:

Generales: 1° bienes muebles e inmuebles. 2° Bienes corporales e incorpóreos. 3° Bienes del dominio público o bienes del dominio de los particulares.

Bienes corporales:(Cosas) 1° Fungibles o no fungibles. 2° Consumibles o no consumibles por el primer uso. 3° Bienes de dueño cierto y conocido o abandonados o de dueño ignorado.

JOSSERAN: Corporales, 1° Consumibles o no consumibles (muebles e inmuebles). 2° Fungibles o no fungibles. 3° Apropiados o sin amo. Incorporales: 1° Derechos reales, 2° Derechos personales.

Rojina Villegas: Bienes o cosas corporales: 1° Fungibles o no fungibles. 2° Consumibles o no consumibles por el primer uso. 3° Bienes con dueño cierto y conocido y bienes sin dueño, abandonados o con dueño ignorado. Bienes en general tanto corpóreos como incorpóreos . 1° Muebles e inmuebles. 2° Corpóreos e incorpóreos. 3° Del dominio público y bienes propiedad de particulares.


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1.5 La clasificación de los bienes según nuestra legislación (Rafael Rojina Villegas)

De las clasificaciones que hemos señalado nuestro Código Civil regula las más usuales, a veces en forma explicita y otras en forma implícita. Cabe señalar que la clasificación que hace la ley no tiene carácter científico. El libro Segundo del Código Civil para Nuestro Estado, regula los bienes inmuebles dentro del artículo 680 con sus XIII Fracciones, los bienes muebles se encuentran regulados dentro de lo establecido por el artículo 682, al 692, tanto los que corresponde por su naturaleza como los que dispone la ley. Los bienes considerados según a la persona a que pertenecen se encuentran dentro de los numerales 693 al 702; regulando también los bienes mostrencos que se rigen por los artículos 703 al 721, del citado ordenamiento jurídico.

Bienes corporales o corpóreos

Son los que pueden ser captados por los sentidos. Por ejemplo una cama. Los bienes corporales pueden ser fungibles y no fungibles, consumibles por el primer uso y no consumibles y bienes de dueño cierto, bienes sin dueño, abandonados o de dueño ignorado.

Los bienes incorporales o incorpóreos. Son aquellos que no pueden ser percibidos por los sentidos, se captan solo por la imaginación. Ejemplo el derecho de autor.

Los bienes muebles. Son aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro ya por si mismos ya por efecto de fuerza exterior.

Los bienes inmuebles. Son aquellos que tienen una situación fija, son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

Los bienes muebles pueden ser fungibles o no fungibles. Fungibles son aquellos que pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad. Los no fungibles son los que no pueden ser substituidos por otros de la misma especie, calidad y cantidad. Aquí conviene señalar los bienes muebles por anticipación, por su naturaleza y por disposición de la ley, como lo establece el Código Civil.

Los bienes inmuebles son los que no pueden trasladarse de un lugar u otro. Yen realidad el criterio de fijeza, actualmente se considera que no es exacto. El criterio es muy flexible y admite muchas excepciones. En el derecho moderno los bienes inmuebles lo son solo por su naturaleza, sino también por su destino, por el objeto al cual se aplicarán y por disposición de la ley. Cada uno de ellos tienen fundamento legal en nuestro Código Civil para el Estado.

Cosas consumibles por el primer uso. Son las que se agotan en el primer momento en que son usadas, es decir, no permiten un uso reiterado o constante, como ocurre con los comestibles.

Las cosas no consumibles. Son las que permiten un uso reiterado y constante. El Licenciado Gutiérrez y González habla de cosas gradualmente


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consumibles, que son aquellas en las que sólo con un uso reiterado se van transformando, desgastando, o consumiendo. Ejemplo las llantas que solo con un uso reiterado se extinguen.

Cosas divisibles son las susceptibles de fraccionarse sin que el valor económico de la suma de sus partes sea inferior al valor del todo. Ejemplo un puerco.

Las indivisibles son aquella cuyo valor económico total solo existe en tanto constituya una unidad. Ejemplo un caballo de pura sangre.

Bienes de dueño cierto y conocido.

Bienes abandonados y perdidos cuyo dueño se ignora, se les denomina mostrencos cuando son bienes muebles. Y bienes vacantes cuando son inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido.

Según la persona del propietario los bienes

se distinguen en bienes del dominio del poder publico y

bienes propiedad de los particulares

Los bienes del domino del poder público son los que pertenecen a la Federación, a los Estados y a los Municipios, se dividen en bienes de uso común, bienes destinados a un servicio público y bienes propios del Estado.

Bienes de uso común. Son inalienables e imprescriptibles. Pueden aprovecharse de ellos todos los habitantes con las restricciones establecidas en la ley. Para aprovechamientos especiales se necesita concesión otorgadas con los requisitos que establezcan las leyes respectivas.

Bienes destinados a un servicio público. Pertenecen en pleno dominio a la Federación, a los Estados o a los Municipios. Son inalienables e imprescriptibles mientras nos se les desafecte al servicio a que se hallan destinados.

Bienes propios del Estado. Pertenecen en pleno dominio a la Federación, Estados o Municipios.

Son bienes propiedad de los particulares todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente y de las que no puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueño o autorización de la ley.

1.6 Derechos y obligaciones reales y los derechos personales

(Leopoldo Aguilar Carvajal)

Carácter pecuniario de los elementos del patrimonio.- El patrimonio comprende un activo y un pasivo, contiene no solamente derechos y bienes, sino también obligaciones o deudas y cargas de naturaleza variada. Pero ni tratándose de los derechos ni de las obligaciones el patrimonio comprende todo lo que la persona posee o soporta. Sólo tiene carácter patrimonial los derechos y


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obligaciones apreciables en dinero; todo lo que no tiene valor pecuniario queda fuera del patrimonio.

Derechos y obligaciones no patrimoniales.- Están, pues fuera del patrimonio, porque no tienen el carácter pecuniario:

1º Todos los derechos y obligaciones de carácter político.- Estos derechos aseguran al individuo su libertas, su vida, su honor y le imponen las obligaciones naturalmente inherentes a tales derechos; no producen ellos, en general, efectos jurídicos en tanto no son lesionados por otra persona y originan entonces una reparación ya sea civil, ya penal. El estudio de estos derechos y obligaciones, de sus garantías y sanciones corresponde por completo al derecho público.

2º Los derechos de potestad que una persona posee sobre otra.- Estos derechos son dos: la patria potestad y la potestad material. A diferencia de los precedentes, éstos pertenecen al derecho privado; pero presentan el mismo carácter no pecuniario, lo que los excluye del patrimonio. Cuando una persona está sometida a un derecho de potestad de otra es subordinada suya y no su deudora.

3ª Las acciones de estado que una persona puede ejercer para defender o modificar su condición personal.

Elementos constitutivos del patrimonio.- ¿Qué es lo que nos queda para integrar el patrimonio? Únicamente los derechos reales y los derechos de crédito u obligaciones. Considerados en relación a la persona que se aprovecha de ellos, estos diferentes derechos forman el archivo del patrimonio; considerados, si hay lugar para ello respecto de la persona que los soporta, forman el pasivo. Todos los derechos patrimoniales se reparten necesariamente en una de estas dos categorías; y a la inversa, su distinción sólo tiene utilidad tratándose de los derechos patrimoniales.

Importancia y dificultad de esta distinción.- La distinción de los derechos reales y de las obligaciones es una de las nociones esenciales del derecho y una de las más difíciles de adquirir al participar los estudios. Es pues necesario insistir en ella, consagrando a cada una de estas categorías de derechos algunas explicaciones. Todo el cuidado que se pueda tener en la elección de las fórmulas y de las definiciones, todo el método que se pueda emplear en el desarrollo de las ideas no podían impedir a la exposición de esta teoría el ser difícil de comprender. Tratamos aquí de las nociones más generales y por consiguiente de las más abstractas del derecho. Es fácil, sin embargo, reservarse un terreno sólido, donde sea posible estar en firme. La familia de los derechos reales tiene como principal representante el derecho de propiedad, los derechos de crédito tienen por tipo la obligación que resulta de un préstamo de dinero; ser propietario de una casa o ser acreedor de $5,000.00 que presté son las nociones más elementales que todo el mundo posee, aun sin estudios jurídicos. Bastará referirse a uno o a otro, cuando se hable de derechos reales o de derechos de crédito, para dar cuerpo a las reglas generales y a las observaciones que en seguida damos.

Obligaciones

Definición y terminología.- La obligación es una relación jurídica entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada "acreedor", tiene el


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derecho de exigir cierto hecho de otra, llamada "deudor".La obligación tiene, pues, como efecto, ligar una persona a otra; forma ella lo que sed denomina vínculo de derecho (traducción de la expresión latina vinculum juris). Esta relación se llama "crédito", cuando se considera desde el punto de vista de acreedor; y "deuda", cuando esta consideración se hace desde el punto de vista del pasivo del deudor.

La palabra "obligación" es la única que puede servir para designar por completo esta relación, hecha abstracción del diferente papel que en ella desempeñan las partes. En este sentido extenso, la palabra "obligación" equivale a ésas otras dos reunidas: "crédito" y "deuda"; también la palabra "obligación" se emplea cuando se quiere hacer el estudio general de los derechos de crédito, estudio que se llama teoría de las obligaciones. Pero la palabra "obligación" tiene también un sentido restringido, puramente pasivo, en el caso es sinónima de la palabra "deuda", por ejemplo, se habla de "la obligación contraída por el deudor".

Obligaciones positivas y obligaciones negativas.- Se llama "objeto de la obligación" lo que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor. Este objeto consiste, en general, en la realización de un hecho positivo, que toma el nombre de presentación. A veces también el objeto de la obligación es un hecho negativo, es decir, el deudor está obligado a no hacer una cosa que tendría el derecho de hacer si la obligación no existiera; entonces se dice que la obligación tiene por objeto una abstención.

Obligaciones de hacer y obligaciones de dar.- No hay ninguna diferencia que señalar entre las obligaciones negativas que tienen por objeto una abstención; todas se llaman obligaciones de no hacer. En cambio, las que tienen por objeto una prestación positiva podemos subdividirlas. A veces esta presentación tiene el carácter de un simple hecho material; por ejemplo hacer un servicio, dar una lección a un niño, un trabajo de limpieza, de construcción, de repartición, etc. A veces la prestación consiste en una transmisión de propiedad o de un derecho real es decir, es un acto jurídico de naturaleza determinada: una persona se compromete a transferirme la propiedad de su casa o a constituir, en mi provecho, un derecho de servidumbre, o de hipoteca sobre su casa. He aquí dos especies de obligaciones positivas que desde varios puntos de vista no están reglamentadas por los mismos principios; hay diferencias considerables entre ellas. También es útil hacer su distinción en el lenguaje. Se llaman obligaciones de hacer las que tienen por objeto un hecho material; obligaciones de dar las que tiene por objeto especial la transmisión de un derecho.

Sentidos diversos de las palabras "derecho personal".- Al derecho de crédito comúnmente se le llama "derecho personal". Esta expresión es de origen latino. Los romanos llamaban actio in persona, a la acción por la cual un acreedor hacia valer sus derechos. También nosotros llamamos acciones personales a las acciones que sancionan los créditos. De aquí un uso muy extendido, que aplica la calificación de "personal" al derecho de crédito mismo; este uso ha sido muy favorecido por la circunstancia de que las palabras "derecho personal" forman una antítesis perfecta de los términos "derecho real".

Sin embargo, este uno no es conveniente y debería abandonarse porque la expresión "derecho personal" es ambigua. Además del sentido que acaba de indicarse tiene, por lo menos , otros dos. Designa: 1º Los son derechos personales en el sentido de que no pasan a los herederos; 2ª Los derechos inembargables,


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que son aquellos que los acreedores de una persona no pueden ejercer por cuenta de ella, como se los permite, en general; hay derechos excepcionales que son "personales", en el sentido de que están unidos por completo a la persona y no son susceptibles de ser ejercidos por otros ni aun en vida de su titular. Esto da tres sentidos a la misma expresión. Así cuando se dice que un derecho es personal, se corre el riesgo de no ser comprendido, a menos que se explique al mismo tiempo, por qué razón se le califica así.

Derechos reales

Definición usual.- He aquí la definición corriente del derecho real: hay

derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata, que se puede oponer a cualquiera otra persona. Esta definición implica, como carácter esencial del derecho real, la creación de una relación ente una persona y una cosa. Con estos se quiere decir que en todo derecho real, no hay intermediario alguno entre la persona que es titular del derecho y la cosa objeto del mismo. Si yo soy propietario o usufructuario de una cosa, tengo por mi mismo el derecho de habitarla; para el ejercicio del derecho se puede haber abstracción de cualquier otra persona distinta del titular.- Muy diferente sería si yo fuese solamente arrendatario, pues en este no tendría sobre la cosa ningún derecho directo que me perteneciese por mi mismo; sería yo solamente acreedor del propietario de la cosa arrendada, quien estaría obligado a procurarme el goce de ella, Si no estuviese ligado el propietario conmigo, en virtud de un contrato, no tendría yo ningún derecho sobre la cosa de aquél.

Crítica de la definición precedente.- Ese análisis del derecho real nos da idea perfecta de las apariencias; nos da una idea de él, que se adapta perfectamente a las necesidades de la práctica. Su aspecto es sencillo y complace porque de alguna manera nos da una idea concreta del derecho de propiedad y de los demás derechos reales. Muestra al propietario o al usufructuario solo, en posesión de su bien, del cual todo el mundo lo deja gozar apaciblemente, no necesitando para ello de nadie. En el fondo, sin embargo, es falsa. No es exacto decir que el derecho real (la propiedad, por ejemplo) consiste en establecer una relación directa entre una persona y una cosa. Esta relación directa solamente es un hecho y tiene un nombre: posesión, en otras palabras, es la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa; esto sería un contrasentido. Por definición, todo derecho es una relación entre personas1. Esta es la verdad elemental sobre la que funda toda la ciencia del derecho y tal axioma es inmutable.

1 No puede haber en el derecho real una relación de orden jurídico entre una persona y una cosa,

porque dar al hombre un derecho sobre la cosa equivaldría a imponer una obligación a la cosa, a favor del hombre, lo que sería absurdo. El derecho sólo puede existir en provecho de una persona y contra otras personas capaces de soportarlo como sujetos pasivos, es decir, capaces de tener obligaciones.


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En otras palabras, el derecho real, como todos los demás derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definición que critico incurre en el error de suprimir al sujeto pasivo y de atenerse a los otros dos términos, pues reduce el derecho real a un limitada relación entre el sujeto activo y el objeto del derecho de este sujeto, que es la cosa poseída.

Análisis del derecho real.- Apliquemos estas ideas al derecho de propiedad, hay una persona que nos proporciona uno de los dos términos de la relación y es el propietario, nos queda solamente por encontrar el otro término, que no es difícil de descubrir: es todo el mundo, excepto el propietario. Un derecho real cualquiera es, pues, una relación jurídica establecida entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos. Esta relación es de orden obligatorio; es decir, tiene la misma naturaleza que las obligaciones propiamente dichas. La obligación impuesta a los sujetos pasivos es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que podría turbar la posesión apacible que la ley quiere asegurar al propietario. El derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por un sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que están en relación con el sujeto activo. El papel negativo, impuesto a estos últimos, es el que impide advertirlos; y a ellos darse cuenta de la relación que contribuyen a formar. Como no se les pide más que una abstención, que es el estado normal, desaparecen; y no se ve sino al titular del derecho en posesión de la cosa que le es atribuida, ejecutando apaciblemente en ella los actos que forman el objeto de su derecho. De aquí la idea vulgar de la relación directa entre una persona y una cosa, idea superficial, falsa como concepción jurídica. En el fondo las personas, obligadas a abstenerse en provecho del titular del derecho real existen; y en esto, únicamente, se diferencia el propietario del ladrón, quien está tanto como aquél, en relación directa con la cosa. Nadie está obligado a respetar la posesión del ladrón; pero todo el mundo está obligado a respetar la del propietario. El lazo obligatorio que engloba a todo el mundo, menos al titular del derecho, se hace visible cuando éste es violado. El que lo viola es condenado a una reparación, lo que no se comprende si no hubiese estado desde antes obligado.

Poder jurídico contenido en el derecho real.- El sujeto pasivo del derecho real aparece cuando es violado aquél. Se determina a sí mismo oponiéndose a la reivindicación del propietario. Pero esta obligación de respetar el derecho de los demás, común a todos los derechos reales, no basta para determinar el contenido de tal o cual derecho real en particular. El titular del derecho tiene un poder jurídico que le es conferido por la Ley, y que no se explica únicamente por la posesión. Este poder depende de la naturaleza de su derecho; así el usufructuario, o el titular de una servidumbre no tienen las mismas facultades que el propietario. Es preciso, pues, en una definición completa del derecho real, tener en consideración no solamente el carácter general de la obligación, sino también el del derecho conferido a la persona para obtener tal o cual ventaja de la cosa.

Diversas obligaciones legales comparables a los derechos reales.- Los derechos reales no son las únicas relaciones obligatorias que engloban, como sujetos pasivos, a todos los hombres, exceptuando solamente al que desempeña


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el papel activo. Existen una gran número de obligaciones legales, establecidas de pleno derecho entre las personas, que tienen por carácter el ser universales del lado pasivo, lo mismo que los derechos reales. Para más similitud aún, estas obligaciones legales tienen un objeto negativo, como el derecho real visto del lado pasivo; solamente imponen una abstención. Tales son las obligaciones de respetar la vida, el honor, son, pues, bienes que tenemos garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, por la existencia, en nuestro provecho, de una obligación universal de objeto negativo. Estos son los derechos que Roguín, Bistel y muchos otros jurisconsultos llaman derechos absolutos, que forman una clase única en la que están comprendidos los derechos reales, además de los derechos absolutos y que con ese último nombre se oponen a los simples créditos o derechos personales, que no son sino derechos relativos, oponibles únicamente a una persona o a un reducido número de personas.

Etimología.- ¿De dónde deriva la expresión derecho real? Esta expresión, de formación relativamente reciente, no fue creada por los romanos. El adjetivo realis no existió en el latín clásico; y es más, los antiguos no tuvieron una expresión general para el conjunto de derechos que nosotros llamamos reales; ellos distinguían cada categoría con su nombre particular: Dominium, ususfructus, servitutes, etc. La palabra "real" fue naturalmente empleada por los comentadores para traducir la expresión actio in rem y para formar una antítesis a las palabras personales actiones, ya usadas en el Imperio. De las acciones se extendió posteriormente a los derechos mismos.

Bibliografía

Soto Álvarez Clemente. Introducción del Derecho y Nociones de Derecho Civil, 3º edición, Editorial Grupo Noriega, pp. 81-86.

Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho Civil, bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porrúa, México, 1983, pp. 7-77.

Código Civil para el Estado de Michoacán


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Unidad 2 LA PROPIEDAD, MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, PROPIEDAD EN SU ASPECTO JURÍDICO, REFORMAS Y

ADICIONES Y GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Sumario 2.1 Concepto de propiedad.- 2.2 Expropiación y Acción Reivindicatoria.- 2.3 Enumerar las formas de adquirir la propiedad y explicar de manera breve cada una de ellas.- 2.4 Modos de adquisición.- 2.5 Formas de ocupación en nuestro derecho positivo (adquisición de tesoros, captación de aguas y adquisición de animales por la caza y por la pesca).- 2.6 La accesión.- 2.7 Aluvión, avulsión.- 2.8 Edificación, plantación y siembra.- 2.9 Incorporación, confusión, mezcla y especificación.- 2.10 Extensión del derecho de propiedad.- 2.11 Garantías del derecho de propiedad.

2.1 Concepto de Propiedad (León Doguit)

Los juristas clásicos encontrarán quizás este título contradictorio. Estiman,

en efecto, que por definición y en sí, la propiedad es en Derecho, una cierta cosa, que es forzosamente y siempre esta cosa, y que si dejara de serlo, dejaría de ser propiedad. Ya ha dicho lo que se debe pensar, en mi opinión, de esta manera a priori y dogmática de comprender el Derecho; y si la recuerdo, en que se afirma y afirmará todavía a propósito del derecho de propiedad, más que respeto de cualquiera otra materia.

Sin embargo, la propiedad, es una institución jurídica que se ha formado para responder a una necesidad económica, como por otra parte todas las instituciones jurídicas, y que evoluciona necesariamente con las necesidades económicas mismas. Ahora bien, en nuestras sociedades mismas. Ahora bien, en nuestras sociedades modernas la necesidad económica, a la cual ha venido a responder la propiedad institución jurídica, se transforma profundamente; por consiguiente la propiedad como institución jurídica debe transformarse también. La evolución se realiza igualmente aquí en el sentido socialista. Está también determinada por una interdependencia cada vez más estrecha de los diferentes elementos sociales. De ahí que la propiedad, por decirlo así, se socialice. Esto no significa que lleguen a ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa dos cosas; primeramente, que la propiedad industrial individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una función social; y en segundo lugar, que las cosas de afectación de riqueza a las colectividades, que jurídicamente deben ser protegidas, son cada día más numerosas.

He de hacer todavía una observación importante; en este estudio considero exclusivamente lo que los economistas llaman la propiedad capitalista, dejando a


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un lado la propiedad de los objetos de consumo, que presenta un carácter absolutamente diferente, y que no sería exacto decir que evoluciona en el sentido socialista. Más, por otro lado, haré referencia a todas las propiedades capitalistas, trato de la propiedad inmueble. En la una y en la otra, el carácter de la evolución es el mismo. Aparece éste, sin embargo, tal vez de una manera más llamativa en la propiedad territorial, y por eso es por lo que tomaré ésta principalmente como ejemplo.

En la Argentina la evolución de la propiedad está indudablemente menos adelantada que en Europa, particularmente en lo que se refiere a esta última especie de propiedad. Quizás podría caracterizar el momento de la propiedad especulación, pero el cual seguirá una época, que no está quizá muy lejana de la propiedad-función, ya que la evolución de las sociedades, y particularmente de las sociedades latinas que han llegado a un mismo grado de civilización, en semejante.

2.2 Expropiación y acción Reivindicatoria (Planiol y Ripert)

Inviolabilidad de la propiedad privada.- En el antiguo régimen los

particulares a menudo tuvieron que sufrir atentados contra su derecho de propiedad efectuados por el poder. La declaración de los derechos del hombre declaró "inviolable y sagrada" a la propiedad privada, en consecuencia: el propietario no puede ser despojado de sus bienes sino cuando el interés público lo exige y sólo mediante indemnización.

A pesar de estas declaraciones de principio, la propiedad no gozaban aún de una garantía perfecta por que no se suprimió la confiscación en el Derecho penal; se encontraba pues, reducido a las garantías de la Ley Civil.

La Declaración de los derechos del hombre sólo autorizaba la expropiación por causa de necesidad pública. Pronto se reconoció que esta condición era excesiva y que el interés privado debe ceder ante el interés público.

La noción de utilidad pública, extendida primero de una manera restringida, ha sido extendida; se ha admitido la expropiación por razones de higiene, por el acondicionamiento de las ciudades, llamado urbanismo por razones de estética, etc. Por otra parte se ha permitido expropiar no solamente los terrenos indispensables al trabajo que se debe ejecutar, sino también toda la zona útil para el pleno desenvolvimiento de dicho trabajo.

Esta utilidad debe comprobarse legalmente. Es objeto de un acto administrativo especial que ella "declaración de utilidad pública". Al principio no se había determinado la autoridad competente para pronunciar esta declaración, y sed admitía que una simple resolución prefectoral era suficiente. Las reclamaciones de los propietarios fueron tan numerosas, a causa de la facilidad extrema con la cual se les desposeía.

En principio el trabajo que se va a emprender es declarado de utilidad pública por un acto de poder legislativo votado como si fuera ley. Pero los trabajos de poca importancia pueden ser autorizados por un decreto del Consejo de Estado.


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De la expropiación.- La expropiación, es decir, el acto por el cual se priva al particular de su propiedad, para transferirla a la parte expropiante (Estado, Municipio, etc.) es actualmente de la competencia del tribunal civil, quien dicta una sentencia de expropiación, siempre que la parte expropiada no consiente en un arreglo amistoso.

De la determinación de la indemnización.- La indemnización debe ser justa dice la Ley, es decir, suficiente y ordinariamente sobrepasaban el valor real de los casos, como una buena fortuna y no como una desgracia.

Del carácter previo de la indemnización.- La indemnización debe igualmente ser previa. Sin embargo, la expropiación es pronunciada por los Tribunales ante de que se haya pagado la indemnización y cuando ni siquiera se ha fijado, pero el principio es formulado en la Declaración de los derechos del hombre es respetado por otros medios; la cesión material del inmueble ni puede exigirse al propietario expropiado, sin previo pago de la indemnización. Éste goza, pues, del derecho de retención que le asegura su pago; no se be obligado a solicitarlo y a esperar que la Administración buenamente quiera pagarle.

De las varias especies de expropiación.- La expropiación de los inmuebles, no es la única manera como un propietario puede ser privado de su propiedad. Se pueden citar a demás los siguientes modos:

1º El alineamiento, medida administrativa destinada a rectificar y a ampliar las vías públicas, y en virtud de la cual los propietarios están obligados a "echar hacia atrás" sus construcciones y sus cercas, no recibiendo ordenamientos más que una indemnización muy inferior al valor de su terreno que pierden.

2º Las delimitaciones al dominio público marítimo y fluvial, con frecuencia originan dificultades, porque los propietarios ribereños se pretenden propietarios de parcelas que la delimitación administrativa atribuye al lecho del mar o del río.

3º y 4º Los derechos de ocupación temporal y de extracción de materiales, servidumbre que gravan a los terrenos privados para la ejecución de los trabajos públicos. La indemnización la fija el consejo prefectoral.

5º y6º Las requisiciones militares reglamentadas principalmente por la ley y las requisiciones civiles previstas durante la guerra por diversas leyes que no están en vigor y mantenidas sólo respecto de los medios de trasporte.

Reivindicación

Definición.- La reivindicación es la acción ejercida por una persona que

reclama la restitución de una cosa, pretendiéndose propietaria de ella. La reivindicación se funda, pues, en la existencia del derecho de propiedad y tiene por objeto la obtención de la posesión. La reivindicación debe distinguirse de un gran un número de acciones restitutorias que se fundan en una obligación existente a cargo del demandado. Estas últimas son acciones personales puesto que la reivindicación; que no es otra cosa que el derecho de propiedad afirmando sobre la justicia, es una acción real.

Reivindicación de los inmuebles


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¿Puede perderse la propiedad por efecto de la prescripción extintiva?.se podía leyendo "Todas las acciones, tanto las reales como las personales, prescriben en treinta años". En su generalidad absoluta, esta fórmula comprende, evidentemente, tanto a la reivindicación como a las otras acciones reales. No obstante, generalmente se reconoce que es necesario hacer una distinción entre la propiedad y los otros derechos reales. Todos los derechos reales desmembrados de la propiedad (servidumbre, usufructo, hipoteca, etc.) pueden perderse por efecto de una prescripción extintiva, que respecto de algunos de ellos se denomina, especialmente, no uso. La causa consiste ene que estas desmembraciones del derecho de propiedad son contrarias al estado normal, que es la plenitud de la propiedad y el goce exclusivo de la cosa por su propietario. Por razones de utilidad, la ley tolera el establecimiento de derechos reales sobre la cosa ajena, pero que a condición de los titulares se sirvan de ellos. Si no los usan, el desmembramiento del derecho de propiedad ya no tiene razón de ser y la ley debe favorecer el retorno al estado normal, decidiendo la extinción por prescripción del derecho real desmembrado. Este razonamiento no puede, evidentemente aplicarse a la propiedad; por consiguiente, la pérdida por el uso no le concierne.

¿Qué resulta de esto? Si suponemos que el propietario de un inmueble deja su bien en manos de otra persona durante muchos años, podrá sin duda, perder su propiedad por efecto de una prescripción adquisitiva, si el poseedor ha poseído durante el tiempo necesario. Pero si este poseedor, por una causa cualquiera, no ha podido adquirir la propiedad, no hay razón para declarar improcedente la reivindicación intentada en su contra. El hecho de que el propietario haya permanecido más de treinta años sin servirse de la cosa es, por sí mismo, incapaz de hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usurpación a favor de un tercero. La propiedad puede, pues desplazarse, por efecto de la prescripción, pero no puede perderse pura y simplemente.

Se expresa este resultado diciendo que la propiedad a diferencia de los otros derechos reales, no se pierde por el no uso. Por consiguiente, la reivindicación debe proceder aún después de treinta años de abandono en tanto que el adversario no hay adquirido la propiedad.

Prueba del derecho de propiedad

Dificultades, causas prácticas.- La prueba de derecho de propiedad

ofrece, en la práctica, grandes dificultades. Estas dificultades van disminuyendo a medida que la instrucción se extiende; la instrucción fomenta la costumbre de celebrar los negocios regularmente y el deseo de poseer títulos escritos, en buena forma. Por otra parte, los notarios ponen más cuidado que ante en mencionar en las escrituras lo que se llama el origen de la propiedad. Este movimiento fue acelerado por la transcripción. A pesar de lo anterior, las dificultades subsisten y subsistirán probablemente siempre; en los campos una multitud de pequeños propietarios se conforman con documentos imperfectos cuando compran un bien, con tal d que se les ponga en posesión del mismo.

Único medio de prueba absoluta: usucapión.- El único medio de proporcionar una prueba absoluta del derecho de propiedad, es probando que se


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ha poseído, por sí mismo o por sus autores, durante un tiempo exigido para la usucapión. Aun, este procedimiento es, a veces, defectuoso, a causa de las suspensiones de la prescripción que admite la ley en provecho de los incapaces, porque estas suspensiones, repitiéndose en provecho de varias personas, puede retardar indefinidamente el cumplimiento de la prescripción o usucapión.

Casos en que la usucapión no se ha cumplido.- A menudo también es difícil la prueba de la usucapión cumplida. Como es preciso resolver el litigio, se decide de acuerdo con los siguientes principios: 1ª Las dos partes presentan títulos de propiedad.- Si estos títulos emanan de la misma persona, se resolverá en principio, según la prioridad de la transcripción. Si emanan de personas distintas, el demandado deber ser mantenido en la posesión, a menos que el reivindicante logre demostrar que su autor le hubiera ganado al del demandado, en caso de que el litigio se hubiese entablado entre ellos. 2ª sólo una de las dos partes tiene título. Si esta es el demandado, permanecerá, naturalmente, en posesión. Si es el actor, obtendrá la restitución de la cosa reclamada, a condición de que su título sea anterior a la posesión del demandado. 3ª Ninguna de las partes tiene título.- Se decide entonces que el demandado debe conservar la cosa, si es el poseedor de la misma y si esta posesión es apta para la usucapión. Este es el efecto, se dice, de la presunción de propiedad unida el hecho de la posesión, presunción que no la consagra expresamente la ley, pero que parece ser conforme con la tradición. Si el demandado no tiene una posesión exclusiva, bien caracterizada, el demandante puede obtener la restitución de la cosa, probando hechos de posesión anteriores , u otras circunstancias de donde resulte una presunción de propiedad en su favor, principalmente las anotaciones del catastro, el pago de los impuestos, etc.

Reivindicación de los muebles

Respecto de los muebles, en derecho, la reivindicación es a menudo

imposible por virtud de la regla: "tratándose de muebles la posesión vale título". Esta regla es una de las disposiciones más importantes de nuestro Derecho, y al mismo tiempo una de las que caracterizan mejor su espíritu, cuando se le compara con el derecho romano.

2.3 Enumerar las formas de adquirir la propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

1. Modos de adquirir la propiedad. Su clasificación- Se llama modos de

adquirir la propiedad a los hechos o actos jurídicos a los cuales la ley reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un sujeto; estos hechos pueden clasificarse a base de elementos comunes, como todas las clasificaciones.

Se dividen en modos originarios y modos derivados, según que el objeto del derecho haya sido o no propiedad de alguna persona, con anterioridad. En la actualidad sólo existen dos modos originarios; la ocupación y en algunos casos la accesión; todos los demás son derivados.


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2. A título universal, según se trasmita todo el patrimonio o una parte alícuota de él, y a título particular cuando se trasmite en propiedad un objeto determinado. Esta clasificación tiene importancia porque en las transmisiones a título universal, el adquiriente responde también de las deudas que afectan al patrimonio; en cambio, en las transmisiones a título particular, generalmente, no responde de las deudas.

3. A título gratuito y a título onerosos, según el adquiriente dé o no alguna cosa en cambio de la que recibe. Tiene importancia porque afecta a la capacidad, a las formas, etc.

4. Transmisiones entre vivos o por causa de muerte, según que tengan por causa o surtan efectos por la muerte del titular. Todas las transmisiones a título universal tienen por causa la muerte; en cambio, las a título particular pueden tener lugar entre vivos y por causa de muerte.

2.4 Modos de adquisición (Planiol yRipert)

Modos derivados de la adquisición de la propiedad. Transferencia del

derecho de propiedad. Dijimos antes que los medios de adquirir la propiedad se dividen en dos

clases: medios originarios y medios derivados. En los primeros el adquiriente adquiere la propiedad por primera vez; en los segundos, adquiere la propiedad porque se la transmite otro propietario anterior su causante, y él se vuelve un causahabiente; que esta distinción tiene importancia porque en el medio originario se adquiere la cosa sin ninguna limitación, ya que por hipótesis es la primera vez que es objeto de un derecho de propiedad; en cambio, en los medios derivados, el causahabiente tiene que soportar todas limitaciones y gravámenes que le hayan sido impuestos a la cosa por los anteriores propietarios.

En consecuencia, como ya estudiamos antes el medio originario de adquirir la propiedad, al empezar a estudiar los medios derivados es la ocasión para ocuparnos del tema previsto en el programa y que se refiere a la transmisión de la propiedad.

Existe un propietario general en todas las legislaciones modernas, establecido en nuestro Código Civil, que estatuyen que la transmisión de la propiedad se efectúa por el mero efecto del contrato, es decir, por el consentimiento, sin que dependa de tradición, ya sea natural o simbólica. Esta disposición y este principio consagra una larga y lenta evolución a partir del Derecho Romano hasta el Código de Napoleón, que fue el que por primera vez lo consagró.

Este principio es de una importantísima aplicación en materia de obligaciones y de contratos, por lo que es necesario estudiarlo con cierto detenimiento.

En Derecho Romano, por el contrario, existió un principio opuesto: El pacto nudo no podría transferir el dominio de las cosas. La razón es que consideraron que el contrato sólo produce obligaciones, pero no pera la transferencia de la propiedad; sólo hay obligación de garantizar una posesión pacífica, por esto podría venderse la cosa ajena; una vez celebrado el contrato, la transferencia de


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la propiedad se efectuaba en una operación posterior, o por lo menos concomitante: para la res mancipi, venía la mancipatio; para la res nec mancipi, venía la traditio y para ambas la in jure cesio.

Sin embargo, los romanos, como siempre, encontraron con facilidad la forma de eludir el principio rígido del primitivo Derecho, y permitir la trasmisión de la propiedad sin entrega real de la cosa, haciéndola ficticiamente. Lo lograron empleando los siguientes medios:

a) La traditio brevi manu supone que el adquiriente tiene ya de hecho la cosa en posesión, como un inquilino o depositario que compra la cosa, la transmisión de la propiedad se verifica por un cambio psicológico puramente.

b) El consitilutum possessorium en el caso inverso; el enajenante continúa provisionalmente en posesión, a título de arrendatario, comodatorio, etc.; en este caso también consiste en una variante del animus, para evitar dos entregas reales sucesivas, y

c) El traditio longa manu, que consistió en permitir que la entrega en lugar de ser real, se cumplía con sólo que quedara la cosa a disposición del adquiriente. Algo semejante a esto veremos en la posesión par el corpus.

Finalmente, Justiniano, derogado el derecho anterior, permitió que la entrega de los títulos o la firma del documento supliera la entrega de la cosa.

En el Derecho Francés antiguo se ideó una cláusula para llegar al mismo resultado, puesto que en ella se asentaba que el anterior propietario perdía la posesión y el nuevo la adquiría, con esto bastaba y pronto se convirtió esta estipulación en cláusula de estilo. De esto a lo ordenado por el Código de Napoleón no existía sino un paso; sus redactores, hombres prácticos que recogieron los usos, sobreentendieron esta cláusula en todos los contratos y establecieron la regla mencionada antes.

Para que ella tenga aplicación, son necesarias las siguientes condiciones: a) que el causante sea realmente propietario; b) que se trate de una cosa individualmente determinada, y c) que se trate de un bien presente.

En resumen, el principio quiere decir que el adquiriente se vuelve propietario al mismo tiempo que acreedor de la entrega; que la obligación de entregar la cosa se ejecuta al mismo tiempo que se contrate, lo que se expresa Así: la propiedad se transfiere por el simple consentimiento.

Sin embargo, las partes, por un acuerdo de voluntades, pueden retardar la adquisición de la propiedad.

En el derecho Español se siguió el mismo principio que en el Derecho Romano, hasta la Novísima Recopilación.

Una vez que hemos estudiado la historia de este principio, conviene examinar ahora un valor. Teóricamente es un triunfo de la autonomía de la voluntad en contra del formalismo; sin embargo, se suscita la duda desde un punto de vista práctico: la propiedad, el prototipo de los derechos reales, transmitiéndose por el simple consentimiento, produce sorpresas y consecuencias peligrosas porque los terceros se encuentran indefensos; si el derecho de propiedad, como todo derecho real, es oponible a los terceros, no es debido que éstos sufran las consecuencias de un simple acuerdo de voluntades, sin ninguna publicidad; por esto y para salvaguardar a los terceros se ha establecido la institución del Registro Público, y para que los actos traslativos del derecho de propiedad los afectan; por


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tanto, para las partes, la transmisión de propiedad se efectúa por el nuevo consentimiento, pero para los terceros, mediante la inscripción en el Registro.

El contrato en la actualidad, es el medio más usual para transmitir la propiedad. Tan es así, que al estudiarse los contratos y al clasificarlos se encuentra un grupo de ellos que se denomina translativos de dominio, pero como su estudia es el objeto de una asignatura especial, es suficiente enunciar que algunos contratos son translativos de dominio.

La herencia, o se a la transmisión de la titularidad de un patrimonio por causa de muerte del titular, y como consecuencia también la transmisión de la propiedad de los bienes concretos que le pertenecían, es uno de los medios de transmisión de la propiedad; lo estudiaremos en esta obra.

La prescripción, o se a una posesión prolongada por un tiempo determinado y con los supuestos enunciados en la ley, tiene la virtud de convertir al poseedor en propietario del bien; esta institución también corresponde estudiarla durante este curso; luego, una vez más aplazaremos su estudio.

Finalmente, la ley, en ocasiones, directamente atribuye la propiedad de determinados bienes a una persona, como lo veremos en el estudio de la accesión, lo que ha traído como consecuencia una discusión doctrinal apasionada, pues según la opinión de los clásicos no es la ley la que atribuye la propiedad, sino la voluntad de las partes, y la ley sólo reconoce este efecto, en cambio, León Duguit no está conforme con esta afirmación, sino que a su vez expresa que la transmisión de la propiedad se efectúa en virtud de la ley y está es la única que tiene una virtud, la parte prueba, afirma, es que a pesar de que existía el acuerdo de voluntades, no producirá la transmisión de propiedad sino en el caso de que la ley lo permita o no lo prohíba, por ejemplo: un contrato celebrado respecto a bienes que están fuera del comercio, como un códice. Terminando la discusión, Bonnecase, en forma ecléctica, afirma que la transmisión de la propiedad se debe a ambos factores y que deben ser concomitantes, o sea, herencia y ley; prescripción y ley; compraventa y la ley, ya que los efectos deseados sólo se producen cuando coexisten ambos requisitos, luego ambos son presupuestos esenciales para que se produzca el fenómeno.

2. 5 Formas de ocupación en nuestro derecho positivo (adquisición de tesoros, captación de aguas y adquisición de animales por la caza y por la pesca) (Aguilar Carvajal Leopoldo)

Por lo que hace a las formas de que se sirve el derecho para transmitir la

propiedad pueden enumerarse las siguientes: Contrato, Ley, Ocupación, Accesión, Prescripción y Adjudicación.

La ocupación. Definición. La ocupación es medio originario de adquirir la propiedad de una cosa que no pertenece a nadie; por la toma de posesión de ella, efectuada con la intención de volverse propietario.

Este medio de adquisición fue el más importante en las sociedades primitivas; pero en la actualidad pierde importancia desde el momento que el número de cosas que no tienen dueño es muy reducido.


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Cosas susceptibles de ocupación. Para que una cosa sea susceptible de ocupación son necesarios varios requisitos: a) en primer lugar, que la cosa sea susceptible de ejercitarse sobre ella un derecho privado de propiedad, pues en caso contrario no podrá ocuparse, y b) que por la ley puedan ocuparse.

Se puede establecer como regla general que todas las cosas son susceptibles de ocupación, a excepción de las siguientes: a) inmuebles en los términos que después veremos, y b) universalidades. Estas son susceptibles de titularidad, no de propiedad.

¿Los inmuebles son actualmente susceptibles de ser adquiridos por ocupación, en vista de la disposición contenida en el artículo 27 de la Constitución?

El Derecho Francés niega que los inmuebles sean susceptibles de ser adquiridos por ocupación, en virtud de que existen disposiciones legales que atribuyen la propiedad al Estado.

En Derecho Mexicano el argumento es más fuerte, puesto que, según lo vimos, el Estado tiene un derecho de propiedad originaria sobre las tierras y aguas; por tanto, puede decirse que no exista posibilidad de que se realice este medio de adquisición tratándose de inmuebles. ¿Cómo explicamos la existencia de textos legales respecto a los bienes vacantes? Porque estas disposiciones no tienen más objeto que se adjudiquen al Fisco Federal.

Condiciones. Para que la apropiación de los bienes por ocupación se efectúe, son necesarios estos requisitos: a) posesión de la cosa, y b) la intención de hacerla suya.

Casos de ocupación. Nuestra legislación reglamenta expresamente varios casos de ocupación: apropiación de animales, de aguas y tesoros. Respecto a los objetos perdidos puede decirse que sean susceptibles de adquisición por ocupación, ya que la persona que los encuentra no adquiere la propiedad, sino que sólo adquiere el derecho a una participación en su precio.

A) Adquisición de animales: Caza y Pesca. La caza se encuentra reglamentada tanto por el Código Civil como por reglamentos especiales, según se lleve a cabo en terrenos de particulares o en terrenos de propiedad pública. En este último caso deben observarse los reglamentos administrativos.

El derecho de caza se considera como una de las facultades del propietario, si se trata de bienes de propiedad particular; en consecuencia, sólo éste puede cazar, u otra persona con su autorización. Como consecuencia, se deduce que toda persona que adquiera la propiedad o el goce de un terreno, en virtud de un derecho real, adquiere el derecho de la cosa. El usufructuario, el arrendatario o usuario tiene también derecho a la caza, pero limitado: en el primer caso, de cuerdo con las estipulaciones del contrato; en el segundo, total, y en el tercero, en cuanto baste para las necesidades del usuario y de su familia.

Si el animal ya herido se refugia en terreno ajeno, el dueño de él tiene que entregarlo al cazador o pagar su precio, y el cazador, para poder entrar a terreno ajeno, necesita pedir permiso, y si no lo hace, pierde la propiedad de la pieza y debe pagar por los daños y perjuicios.

Sin embargo, el derecho de cazar un terreno de propiedad particular no es absoluto, sino que deben respetarse las disposiciones de los Reglamentos.


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La adquisición por ocupación se efectúa hasta que el cazador se apodera de la pieza.

La caza en terreno de propiedad pública está reglamentada no tanto para adquirir la propiedad, sino para fijar el uso de ese derecho; por tanto, reglamenta la s épocas, formas, procedimientos, etc.

B) Pesca. El derecho de pescar también sufre una doble reglamentación: el Derecho Civil para otorgar la propiedad de la efectuada en aguas de propiedad particular y el derecho administrativo para las aguas del dominio público.

La pesca en alta mar es libre, aunque el Derecho Internacional, para evitar complicaciones, la haya reglamentado. La pesca dentro del mar territorial debe sujetarse a los reglamentos administrativos, lo mismo la que se efectúe en las corrientes de agua y lagos pertenecientes a la Federación o a los Estados, principalmente para cuidar las especies y que sea fuente de ingresos.

Por lo que hace a la que se efectúe en terrenos de propiedad privada, debe decirse que los peces se consideran de la propiedad del dueño del terreno y sólo él o alguna persona, con su permiso, pueden pescar. El derecho de pesca se transmite al usufructuario, arrendatario, usuario, etc., en la misma forma que la caza.

C) Tesoros. Definición. Se llama tesoro el depósito oculto de dinero, alhajas, u otros objetos preciosos, cuya legítima procedencia se ignore.

Elementos: a) objetos muebles; b) que sean preciosos, y c) del Derecho Romano, en un raro caso de supervivencia.

El tesoro nunca se considera como fruto. Para otorgar la propiedad del tesoro, hay que distinguir dos casos: a) que el

descubridor sea el dueño del mueble o inmueble que lo contenga, y b) que sea otra persona distinta del dueño lo que lo descubra.

El primer caso es sencillo, el propietario descubridor adquiere la propiedad. Si el descubridor es un extraño, se dividirán por partes iguales. Si bien es cierto que el descubrimiento del tesoro deber ser casual, no

quiere decir que cambie de naturaleza cuando se hagan exploraciones encaminadas a descubrirlo, lo que sucede es que cambian las relaciones entre los socios, respecto a la distribución de la propiedad de lo encontrado.

Si las exploraciones se hicieron de acuerdo con el dueño del continente, se estará a lo estipulado y en caso de que no exista convenio, por partes iguales.

Si la exploración se hizo sin consentimiento del dueño, el descubridor pierde todo derecho y debe pagar los daños y perjuicios.

La razón que se da es que esos bienes pertenecieron a un causante del actual propietario.

Si el tesoro se encuentra en terrenos sujetos a usufructo, arrendamiento, etc., se excluye de la repartición a los titulares de estos derechos, puesto que el tesoro no es fruto, y si éstos son los descubridores, se reputan extraños para los efectos de la aplicación de las reglas anteriores, pero tendrán derecho a indemnización por los daños causados.

Ocupación de aguas. Se reglamenta la ocupación de las aguas, pero esta reglamentación se refiere sólo a las aguas que pueden adquirir los particulares, en otras palabras, las que no sean propiedad de la Nación; conforme al artículo 27


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Constitucional, pues en este caso, la reglamentación queda a cargo de la Ley de Aguas de Propiedad Nacional.

Los casos de ocupación de aguas particulares, pueden provenir: a) de la existencia de una fuente natural en predio de propiedad privada, y b) de que el propietario haya perforado el pozo o hay hecho obras de captación o subterráneos, o hay construido aljibe o presa para la captación de aguas fluviales. En esta hipótesis la ley atribuye al propietario del predio la propiedad de las aguas, salvo el caso de que pasen a otra finca, pues entonces se considerarán de utilidad pública y en su reglamentación se hará por leyes especiales.

Aun cuando el propietario del predio adquiera la propiedad de las aguas, será sin perjuicio de los derechos que legítimamente hayan podido adquirir los propietarios de los predios inferiores; luego por esas obras no podría privarlos del aprovechamiento de esas aguas.

Se establece una disposición muy importante, si un propietario hiciere obras de captación de aguas subterráneas o de perforación de pozos dentro de su predio, no tendrá que indemnizar al propietario de otro predio, que verá disminuir el volumen del agua en virtud de dichas obras; a no ser que hiciera uso abusivo de ese derecho.

También se prohíbe al propietario de las aguas desviar su curso cuando con ello se cause daño a un tercero.

Se establece un principio de solidaridad social y de función social en la propiedad, al disponer que si en algunos predios vecinos existen aguas sobrantes y el propietario de un predio vecino sólo pudiera proveerse de agua mediante la ejecución de obras muy costosas, para el debido aprovechamiento, tiene derecho a exigir de los propietarios vecinos que le proporcionen esas aguas sobrantes para la debida explotación, mediante el pago de una indemnización fijada por peritos.

2.6 La accesión (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Accesión. Definición. Sus clases. Anteriormente estudiamos el derecho de

propiedad en su forma clásica, puesto que es susceptible de comprimirse por la supresión de algunas facultades inherentes al mismo.

Ahora vamos a estudiar el derecho de propiedad en su cualidad inversa, es decir, en su forma expansiva; esto quiere decir que el propietario de una cosa extiende su derecho a todo lo que se le incorpora, natural o artificialmente, a todo lo que produce la cosa, siempre que tenga con relación a ella la categoría de accesorio.

Definición. La más aceptada es la siguiente: Se llama accesión el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa adquiere la propiedad de todo lo que se le une o incorpora, sea natural o artificialmente. Nuestro Código Civil vigente estatuye este principio general.

Este modo de adquirir está íntimamente ligado a la clasificación de las cosas en principales y accesorias.

Para el estudio de la accesión es necesario clasificar sus formas, ya que son muy variadas; pero antes conviene relatar el problema que existe en la


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doctrina y la discusión que aún subsiste, respecto a sí la accesión debe o no considerarse como un medio de adquirir la propiedad.

Los que niegan esta característica razonan así: la accesión no es sino el efecto expansivo del derecho de propiedad, un modo de ejercitarlo en relación con su extensión; en cambio, otros autores sostienen que si hay adquisición de la propiedad de la cosa que se agrega.

A mi modo de ver, ambos autores tienen razón en parte; lo que sucede es que con la misma institución jurídica se ha pretendido abarcar situaciones distintas; quizás lo conveniente fuera separarlas. Cuando un vegetal produce frutos y éstos pertenecen al propietario del árbol, no se puede decir que la cosa nueva se haya unido, que se adquiera su propiedad, lo que sucede es que las fuerzas y fenómenos interiores de la cosa principal han producido una nueva utilidad de ella; no se puede hablar en este caso de adquisición de propiedad; en cambio, cuando una cosa y aquélla pertenece a un propietario distinto, en indudable que sí existe una adquisición de propiedad de la cosa accesoria, y sin embargo estas dos situaciones, tan diferentes, están regidas por una misma institución jurídica.

Nuestro Código tiene el defecto apuntado, puesto que definen como accesión la propiedad de los frutos de una cosa.

Clases de accesión. La accesión se presenta en los siguientes casos: a) de inmueble a inmueble; b) de inmueble a mueble, y c) de mueble a mueble; pero hay otro motivo de compilación: según se haya producido de un modo natural o por hecho del hombre.

Accesión natural en provecho de un inmueble, en forma natural. Esta clase de accesión tiene las siguientes especies: Aluvión, Avulsión, Nacimiento de isla y Mutación de cauce.

Accesión de mueble a inmueble en forma artificial. Se presentan tres casos: Edificación, Plantación y Siembra.

Esta accesión, a diferencia de la anterior, no es gratuita, sino onerosa; pero, además, es de mucha importancia la buena o la mala fe del adquiriente, que consiste, la primera, en que se ignora que los muebles son ajenos y la segunda, consiste en este conocimiento.

Principio general. Lo accesorio incorporado se presume propiedad del dueño del inmueble, pero es una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario.

Casos que pueden presentarse: a) el propietario del inmueble edifica, planta o siembra con materiales ajenos, además, si procede de buena o de mala fe; b) el propietario de los muebles planta, edifica o siembra con materiales propios en terreno ajeno; también se distinguen si procede de buena o mala fe; en este último caso, puede existir también mala fe de parte del dueño del terreno, si la construcción, plantación o siembra se hace a ciencia y paciencia de él, y c) el que planta, edifica o siembra no es dueño ni del terreno ni de los materiales.

Primer caso. El dueño del inmueble planta, siembra o construye con materiales ajenos, pero de buena fe. Adquiere lo edificado, sembrando o plantado pagando el precio de los muebles; si procediere de mala fe, debe además pagar daños y perjuicios.


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Justificación: Parece un ataque a la propiedad, algo así como una expropiación; pero se justifica por la misma razón esgrimida ya por el Derecho Romano, que es la más justa y la mejor, socialmente hablando, pues separarlas sería en mal para ambos dueños y además para la sociedad, puesto que se tendría que destruir la obra. En el caso de mala fe, el Derecho Romano imponía el doble de valor; el nuestro no fija límite.

Segundo caso. El dueño de los muebles siembra, edifica o planta en terreno ajeno. El principio es el mismo, el dueño de la cosa principal adquiere la propiedad de la obra hecha, pero debe pagar el valor de los muebles empleados, si el dueño de los materiales ha procedido de buena fe, o puede obligar al dueño de los muebles a pagarle el terreno o su renta, en el primer caso pierde la mano de obra, sólo tiene derecho a éste último si es de mala fe y no a hacer suya la obra.

Si el dueño de los muebles procede de mala fe, pierde la obra sin indemnización, y aún puede pedírsele la demolición.

Si existe mala fe en ambos, se compensa y resuelve por la regla establecida para el caso de la buena fe.

Tercer caso. Los muebles son de propiedad de un terreno, que no es ni el que ejecutó la obra ni el dueño del terreno.

En esta hipótesis hay que proteger los intereses del tercero y del propietario del inmueble. Aquí sólo se ve si le aprovecha o no al dueño del terreno; si le aprovecha, tiene que pagar el precio de los muebles, sin distinguir si existe o no mala fe; pero esta responsabilidad es subsidiaria, pues el primer responsable es el que ejecutó la obra; pero si le daña lo hecho, puede pedir la demolición, a costa del que ejecutó la obra.

Estas soluciones están inspiradas en el principio del enriquecimiento ilegítimo, de mucha importancia en la teoría de las obligaciones.

Además, lo antes dicho presupone la incorporación de los muebles, pues si no existe, el dueño puede reivindicarlos. La demolición sólo tendrá lugar en el caso de mala fe.

Accesión de muebles a muebles. En esta hipótesis se presentan cuatro casos: Incorporación o adjunción, confusión, Mezcla y Especificación.

En la accesión, tratándose de bienes inmuebles, ha sido necesario crear mayor número de categorías que tratándose de los inmuebles, en virtud de que se ha presentado el problema de la determinación de la cosa principal, que no siempre es fácil.

Nuestro Código estatuye las reglas generales respecto a la primera categoría, o sea la incorporación, también llamada por la doctrina Adjunción.

2.7 Aluvión , avulsión (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Aluvión. El acrecentamiento que sufren los predios por los cuales pasa una

corriente de agua, en virtud del aumento que produce el decantamiento de material en suspensión que van depositando las aguas, se llama aluvión; este acrecentamiento es natural y paulatino y generalmente de cortas proporciones.


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El aluvión es adquirido por el propietario del terreno en donde se asienta o deposita.

Justificación: Es una compensión del desgaste que efectúa la corriente en las márgenes del predio, según la doctrina.

Este medio de adquirir esté reconocido en el Código Civil. No debe confundir con las superficies que se cubren o se descubren en el lecho de una corriente de agua, por el aumento o disminución de volumen de la misma.

Avulsión. Tiene lugar cuando una parte considerable y reconocible de un predio en arrancada por la fuerza de la corriente y depositada en la orilla opuesta o junto a un predio inferior.

A diferencia del aluvión, la adquisición de la propiedad no es instantánea, sino que es necesario que existan estas condiciones: a) un abandono del antiguo propietario; y b) la toma de posesión del nuevo; es decir, es una combinación de la prescripción extintiva con la adquisitiva.

Si por hipótesis la propiedad desprendida es reconocible el antiguo propietario sigue siendo dueño, a menos que existan las condiciones antes dichas.

Nacimiento de isla. El nacimiento de isla puede formarse de dos maneras: por aluvión, o bien porque la corriente forme un nuevo cauce, dejando en medio una isla. En ambos casos hay propiedad por accesión.

En el primer caso los propietarios ribereños adquieren la propiedad en proporción al frente de sus propiedades, a partir de una línea imaginaria que deberá trazarse en medio del cauce del río. En el segundo caso, los propietarios sí pierden el terreno ocupado por la corriente y en compensación se les permite usar el terreno de la isla, en proporción al frente de su propiedad, y ocupar el cauce abandonado.

Si la isla se forma por avulsión, no está en caso previsto expresamente, pero deberá resolverse de acuerdo con las reglas de la avulsión y de nacimiento de isla.

Mutación de cauce. Si una corriente de agua abandona su cauce, éste pertenecerá a la Nación, en el caso de que se trate de una corriente de agua de propiedad nacional; pero si es de propiedad particular, los ribereños adquieren la propiedad del cauce, mediante una línea imaginaria tirada a la mitad del cauce y en proporción con sus respectivos frentes; lo mismo pasará con la isla.

2.8 Edificación, Plantación y Siembra(Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Esta accesión, a diferencia de la anterior, no es gratuita, sino onerosa;

pero, además, es de mucha importancia la buena o la mala fe del adquiriente, que consiste, la primera, en que se ignora que los muebles son ajenos y la segunda, consiste en este conocimiento.

Principio general. Lo accesorio incorporado se presume propiedad del dueño del inmueble, pero es una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario.

Casos que pueden presentarse: a) el propietario del inmueble edifica, planta o siembra con materiales ajenos, además, si procede de buena o de mala fe; b) el propietario de los muebles planta, edifica o siembra con materiales propios


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en terreno ajeno; también se distinguen si procede de buena o mala fe; en este último caso, puede existir también mala fe de parte del dueño del terreno, si la construcción, plantación o siembra se hace a ciencia y paciencia de él, y c) el que planta, edifica o siembra no es dueño ni del terreno ni de los materiales.

Primer caso. El dueño del inmueble planta, siembra o construye con materiales ajenos, pero de buena fe. Adquiere lo edificado, sembrando o plantado pagando el precio de los muebles; si procediere de mala fe, debe además pagar daños y perjuicios.

Justificación: Parece un ataque a la propiedad, algo así como una expropiación; pero se justifica por la misma razón esgrimida ya por el Derecho Romano, que es la más justa y la mejor, socialmente hablando, pues separarlas sería en mal para ambos dueños y además para la sociedad, puesto que se tendría que destruir la obra. En el caso de mala fe, el Derecho Romano imponía el doble de valor; el nuestro no fija límite.

Segundo caso. El dueño de los muebles siembra, edifica o planta en terreno ajeno. El principio es el mismo, el dueño de la cosa principal adquiere la propiedad de la obra hecha, pero debe pagar el valor de los muebles empleados, si el dueño de los materiales ha procedido de buena fe, o puede obligar al dueño de los muebles a pagarle el terreno o su renta, en el primer caso pierde la mano de obra, sólo tiene derecho a éste último si es de mala fe y no a hacer suya la obra.

Si el dueño de los muebles procede de mala fe, pierde la obra sin indemnización, y aún puede pedírsele la demolición.

Si existe mala fe en ambos, se compensa y resuelve por la regla establecida para el caso de la buena fe.

Tercer caso. Los muebles son de propiedad de un terreno, que no es ni el que ejecutó la obra ni el dueño del terreno.

En esta hipótesis hay que proteger los intereses del tercero y del propietario del inmueble. Aquí sólo se ve si le aprovecha o no al dueño del terreno; si le aprovecha, tiene que pagar el precio de los muebles, sin distinguir si existe o no mala fe; pero esta responsabilidad es subsidiaria, pues el primer responsable es el que ejecutó la obra; pero si le daña lo hecho, puede pedir la demolición, a costa del que ejecutó la obra.

Estas soluciones están inspiradas en el principio del enriquecimiento ilegítimo, de mucha importancia en la teoría de las obligaciones.

Además, lo antes dicho presupone la incorporación de los muebles, pues si no existe, el dueño puede reivindicarlos. La demolición sólo tendrá lugar en el caso de mala fe.

2.9 Incorporación, confusión, mezcla y especificación (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Incorporación o adjunción. Existe cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola; pero quedan reconocibles, pueden unirse casual o artificialmente; luego se puede apreciar cuál es la principal y cuál es la accesoria.

La regla general en que sí pueden separarse, así debe hacerse.


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En el caso de que no se puedan separarse, la regla general: el dueño de la cosa principal adquiere la propiedad de la accesoria, pagando su precio, siendo condición indispensable que haya buena fe.

Hay artículos que tienen por objeto señalar reglas para determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria.

Siguiendo el criterio de valor, en primer lugar; si con éste no puede darle la solución, se ordena que se siga un criterio objetivo, es decir, se reputa principal aquella para cuyo uso, perfección o adorno se unió la primera y se establece una excepción para el trabajo, reputándose, en todo caso, como principal.

Si el dueño de la accesoria es de buena fe y pide la separación al dueño de la principal, debe hacerse, siempre que se le paguen daños y perjuicios; pero si el dueño de la accesoria es de mala fe, la pierde y debe pagar daños y perjuicios; si la mala fe es del dueño de la accesoria, aun cuando la principal se destruya, así como el pago de daños y perjuicios.

Mezcla y confusión. Existirán, cuando al unirse bienes muebles no queden reconocibles. Estas dos categorías se diferencian entre sí por la naturaleza de las cosas unidas; si son sólidos se llama mezcla; si son líquidos se llaman confusión.

Se diferencian de la incorporación en que no pueden saberse cuál sea la cosa principal y cuál la accesoria, ya que se obtiene un producto nuevo; tampoco es posible, por regla general, hacer la separación.

De lo anterior resulta que la regla general, en este caso, consiste en establecer la copropiedad en proporción al valor de los elementos, siempre que se haya efectuado por voluntad de los dueños; si se efectúa por voluntad de uno solo, debe tenerse en cuenta su buena fe; si existe buena fe, se establecerá perfectamente la copropiedad; pero el dueño que no dio su voluntad puede optar por el pago de daños y perjuicios; si se efectúo de mala fe, pierde la cosa y responde de los daños y perjuicios, pues pudo formarse un producto de menor valor que el de los componentes.

Especificación.- Consiste en la aplicación del trabajo humano a materias primas de la propiedad de otro.

Volvemos a aplicar el criterio primitivo: el de la cosa principal y de la cosa accesoria.

Si la cosa principal es el trabajo, el que lo prestó hace suya la materia mediante indemnización; si lo principal es la materia, pierde el trabajo y debe pagar daños y perjuicios, pero siempre y cuando exista buena fe.

Si existe mala fe, el dueño de la materia puede quedarse con la obra, sin pagar nada y aun puede exigir daños y perjuicios.

Si el trabajo es inferior al precio de la materia, el dueño de ésta hace suya la obra sin indemnización y además puede exigir daños y perjuicios. Para apreciar la buena o mala fe, debe seguirse el criterio establecido, según se dispone

2.10 Extensión del derecho de propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)


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El derecho de propiedad, según la doctrina clásica, daba derecho de

propiedad del área, suelo, subsuelo y vuelo, pero en la actualidad es discutida

esta concepción. Tiene derecho al vuelo, porque puede construir sin limitación de altura, en

el espacio comprendido entre las perpendiculares elevadas de los límites del suelo; pero la dificultad ha nacido con la aviación y se ha optado por dividir el espacio en capas, una de propiedad privada, otra sobre la que ejerce soberanía el Estado, y la tercera libre.

Tiene derecho al subsuelo. Los romanos consideraban que el propietario tenía derecho absoluto sobre él y posteriormente se llegó a decir que tendría derecho de propiedad hasta el centro de la tierra, en forma de pirámide; hoy no se considera así.

Por último, tiene derecho al área o suelo m en los limites determinados en su escritura; pero aun eso sufre limitaciones como la obligación de bardear, de construir, etc.

2.11 Garantías del derecho de propiedad (Aguilar Carvajal, Leopoldo)

Protección de la propiedad por el poder judicial. Esta amenaza de la Administración a la propiedad privada es peligrosa. Por eso se ha dado competencia exclusiva a los tribunales judiciales para estatuir sobre la existencia del derecho de propiedad o sobre los atentados ilegales a este derecho, cuando la administración desconoce el derecho del propietario o pretende atentar contra él. La jurisprudencia civil y la administrativa están de acuerdo sobre esta regla de competencia que hace del Poder Judicial el protector de la propiedad privada.

Bibliografía Doguit, León. La Transformaciones del derecho (público y privada)Ed. Hediasta, Buenos Aires,1975, pp. 235-247. Aguilar Carvajal, Leopoldo. Segundo curso de derecho civil, Bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porrúa, México, 1980, pp. 123-139. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cajica, México, 1983, pp. 277-400


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UNIDAD 3 COPROPIEDAD, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

EN MATERIA DE COPROPIEDAD, PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES

DE LOS COPROPIETARIOS, FORMAS DE COPROPIEDAD Y CONDOMINIO

Sumario 3.1 Definición de copropiedad.- 3.2 Naturaleza jurídica de la copropiedad.- 3.3 Computo de votos.- 3.4 Principios que rigen en materia de copropiedad.- 3.5 El derecho del tanto.- 3.6 Formas de copropiedades.- 3.7 Condominio.

3.1 Definición de copropiedad (Plainol y Ripert)

Definición.- Una cosa perteneciente a varios propietarios se halla en

división cuando el derecho de cada propietario recae sobre la totalidad de la cosa común. La parte de cada uno no es, que se expresa mediante una cifra: un tercio, un cuarto, un décimo. El derecho de propiedad es el que está divido entre ellos, la cosa no; ella está indivisa. El derecho de cada propietario recae cobre todas y cada una de las moléculas de la cosa y en ellas encuentra el derecho de sus copropietarios, en la medida correspondiente a éstos.

Definición.- (Rafael Rojina Villegas) Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenecen, pero indiviso, a dos o más personas. Los copropietarios no tiene dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y cada una de las partes en cierta proporción, es decir, sobre parte alícuota.

Parte alícuota.- La parte alícuota es una parte ideal determinada desde el punto de vista mental aritmético, en función de una idea de proporción. Podría decirse que es una parte que sólo se representa mentalmente, que se expresa por un quebrado y que permite establecer sobre cada molécula de la cosa una partición variará según los derechos de éstos.

Por ejemplo, dos personas tiene copropiedad sobre una cosa por partes iguales. La parte alícuota representa la mitad; pero no desde el punto de vista material, pues esto haría cesar la copropiedad y daría lugar a que la cosa quedase dividida perteneciendo exclusivamente, en cada una de sus mitades, a los copropietarios.

La naturaleza de la parte alícuota es fundamental para entender los derechos de los copropietarios. Cada uno tiene un dominio absoluto sobre su cota. La porción de cada comunero es un bien que está en el comercio, que puede enajenarse, cederse, arrendarse, ser objeto de contratación, etc.


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Sobre esta parte alícuota cada propietario es dueño absoluto, sufriendo sólo las restricciones o modalidades de que toda forma de propiedad puede ser objeto.

El número de los copropietarios no tiene límite teórico, pero de hecho la mayoría de las indivisiones existen entre personas poco numerosas. Las partes de cada uno en la propiedad común pueden ser iguales o desiguales. Si hay desigualdad esta puede alcanzar cualquier medida.

Cómo termina la indivisión.- El estado de indivisión termina con la partición, la cual atribuye a cada propietario una parte divisa de la cosa, en lugar de la parte indivisa que tenía con anterioridad. La parte material que se atribuye a cada uno, debe tener un valor proporcional a la parte abstracta que le correspondía en el derecho de propiedad sobre la cosa. La partición localiza, pues, el derecho de propiedad. Los copropietarios obtienen cosas menores que la cosa total; pero tienen en cambio la ventaja de ser propiedades libres; donde el derecho de cada uno no está limitada por la coexistencia de derechos rivales. La partición es, pues, un acto jurídico cuya función propia es terminar con la indivisión separando la cosa en partes o porciones.

Diversas especies de indivisión

Indivisión sin duración prefijada.- Estas forman la regla. En principio, la indivisión es un estado esencialmente temporal, que no tiene duración obligatoria, y que está destinada cesar u día u otro por una partición. Tales son las indivisiones que se produce entre los coherederos en una misma sucesión y la que existe entre esposos después de la disolución de la comunidad conyugal,

Indivisión convencional.- Una convención puede colocar los bienes en estado de indivisión, por un tiempo más o menos largo. El ejemplo principal, actualmente, es la comunidad corporal, que forma una verdadera indivisión y que dura sin partición posible hasta la disolución del matrimonio o hasta la separación de cuerpos y bienes.

Indivisiones perpetuas.- hay casos en que la indivisión está destinada a durar siempre y en los cuales nunca puede pedirse la partición. A esta situación se le llama indivisión forzosa. Las hipótesis de esta especie de indivisión son, desde el punto de vista teórico, excepcionales y poco numerosas; pero en la práctica están representadas por innumerables ejemplos.

Principales casos.- La indivisión forzosa recae siempre sobre cosas que están destinadas al servicio común de varios propietarios, tales son.

1º Las callejuelas, pasajes, avenidas y patios comunes a varias casas. 2º el suelo y ciertas partes de las cosas divididas por países entre varios

propietarios.

3.2 Naturaleza jurídica de la copropiedad (Ignacio Beltrán Heredia)

La copropiedad ha sido la institución más trabajada de toda la teoría de los

derechos reales, tanto en su régimen positivo como en su concepto. Las doctrinas más importantes formuladas en torno al problema de la

naturaleza jurídica de la copropiedad pueden reducirse a tres grandes grupos: uno que estima que durante el tiempo de la comunidad existe una situación interina,


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provisional, durante la cual la relación jurídica de propiedad está en suspenso; otro que parte de la existencia de un solo derecho total sobre la cosa, con una organización de tipo colectivo, y otro que considera que existe un solo dueño, pero dividido en tanta partes como son los titulares del mismo. De ellos, y por separado, nos ocupamos a continuación.

Teorías de la internidad

Según las distintas formulaciones que de esta teoría se han hecho, la propiedad durante el tiempo de la comunidad deja de existir, presentándose en una situación interina, que dura hasta que se produce el momento de la división. Los distintos matices que dan lugar a los distintas posturas doctrínales viene a coincidir en lo sustancial.

Teorías de la unificación del derecho de propiedad

Dentro de este epígrafe comprendemos a todas aquellas teorías que tiene como denominador común la afirmación de que en la copropiedad existe un solo derecho de propiedad que se presenta u actúa como un todo unificado. Ofrece distintas variantes, que van desde la concepción de la copropiedad como un derecho único de propiedad con varios sujetos hasta la idea de un solo derecho con un solo sujeto colectivo más o menos personificado.

Debe decirse en contra que existe la imposibilidad de conciliar lógicamente la unidad del derecho como la pluralidad de titulares, porque son términos incompatibles entre sí. A una suma de personas sujetos de derecho debe corresponder una suma de posiciones jurídicas, porque cada sujeto tiene una esfera propia de capacidad jurídica, un patrimonio propio y unas relaciones jurídicas propias.

Teorías de la división

Dentro de este grupo de teorías, y por contraste con el anterior, incluimos todas aquellas doctrinas que han negado la existencia de un derecho único también. Afirman la existencia de varios titulares, tantos como sean los copropietarios. En unos casos estas distintas titularidades surgen a consecuencia del reconocimiento de varios derechos de propiedad sobre partes de la cosa, que, pro consiguiente, aparece dividida, aunque lo sea sólo intelectualmente; son, por tanto, partes ideales y no materiales. En otros lo que aparece dividido no s la cosa, sino el derecho de propiedad que sobre la misma existe, produciendo su división el nacimiento de otras tantas titularidades distintas e independientes.

3.3 Cómputo de votos

Consultar Código Civil

3.4 Principios que rigen en materia de copropiedad

(Rafael Rojina Villegas) Los fundamentales son:


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1º Todo acto de dominio, es decir, de disposición tanto jurídica como material, sólo es válido si se lleva a cabo con el consentimiento unánime de todos los copropietarios. Ningún copropietario puede enajenar la cosa común sin el consentimiento de todos. Esta prohibición no sólo se refiere a la disposición jurídica, sino también a la disposición material.

2º Los actos de administración de la cosa objeto de copropiedad se llevarán a cabo por la mayoría de personas y de intereses, y comprenden todos aquellos actos de conservación y uso de la cosa sin alterar su forma, sustancia o destino.

Existe un acto de administración que no cae bajo esta regla, y consistente en el arrendamiento de las cosas. El contrato de arrendamiento no puede ejecutarse como acto de administración por la simple mayoría, la ley exige el consentimiento de todos los copropietarios, aunque no sea acto de dominio.

De acuerdo con estos dos principios, para usar la cosa o ejecutar actos de dominio se dispone que cada propietario pueda servirse de ella siempre y cuando no impida a los demás que usen la misma conforme a su derecho. La ley determina que cuando no se ha fijado la participación de los copropietarios se reputa que cada uno tiene iguales derechos, salvo prueba en contrario, es decir, es una presunción juris tantum.

3.5 El derecho del tanto Véase Código Civil

3.6 Formas de copropiedad (Rafael Rojina Villegas)

Las formas de la copropiedad pueden clasificarse desde los siguientes

puntos de vista: 1. Voluntarias y forzosas 2. Temporales y permanentes 3. Reglamentadas y no reglamentadas 4. Sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad 5. Por acto entre vivios y por causa de muerte 6. Por virtud de un hecho jurídico y por virtud de un acto jurídico.

Copropiedades voluntarias y forzosas.- Existe un principio fundamental

en esta materia: nadie está obligado a permanecer en la indivisión, y en consecuencia no es válido el pacto por el cual los condueños se obligan permanentemente a permanecer en dicho estado. Se reconoce en cada condueño el derecho de pedir la división cuando le plazca, a no ser que exista un pacto establecido copropiedad temporal; en este caso debe respetarse el término señalado.

Hay bienes que por su naturaleza no pueden dividirse o no admiten cómoda división en virtud de que perderían valor al dividirse. En estos casos el modo de terminar el estado de la copropiedad consiste en la venta que de común


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acuerdo puede llevarse a cabo y a falta de acuerdo será necesaria la intervención judicial.

Las copropiedades forzosas son aquellas en que, por la naturaleza de las cosas, existe una imposibilidad para llegar a la división o ala venta, de manera que la ley se ve obligada a reconocer este estado que impone la propia naturaleza.

Esto concurre cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintas persona en plena propiedad. Se crea una copropiedad con respecto a las cosas comunes: entrada, patios, escaleras, cimientos, azoteas, servicios del inmueble (agua, drenaje, etc.). Cada propietario es dueño de un pino y no hay, por consiguiente, en cuanto a cada piso, copropiedad; pero necesariamente hay ciertas cosas comunes al edificio que tiene que ser objeto de una copropiedad forzosa. Este caso es raro, pero puede darse en una herencia cuando el testador deja a cada legatario la propiedad sobre un piso determinado en un edificio.

No hay manera de terminar esta indivisión respecto de las cosas comunes, porque no podían venderse independientemente del edificio. Tampoco puede obligarse a los distintos dueños de los pisos a que vendan a una persona determinada, pues no hay ley que lo estatuya ni razón para conciliar el dominio en una sola persona, obligando a los demás a vender, de manera que por la naturaleza de las cosas la copropiedad se impone en forma forzosa y no hay manera de salir de ella, como no sea con el consentimiento unánime de todos los dueños de los pisos, para vender a un tercero o a alguno de ellos la totalidad.

Otro caso es el de la pared medianera. Esta crea una copropiedad forzosa porque no puede ser ni objeto de división material, ni hay procedimiento alguno para obligar a uno de los dueños a vender al otro.

Copropiedades temporales y permanentes.- Toda copropiedad ordinariamente es temporal, como consecuencia de que es voluntaria. Excepcionalmente puede ser permanente, cuando es forzosa.

Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas.- Las reglamentadas son aquellas formas especiales que han merecido una organización del legislador, tomando en cuentas ciertas características y conflictos que pueden presentarse, dada su naturaleza. Tenemos por ejemplo, la copropiedad que nace de la herencia.

Otras copropiedades reglamentadas son las forzosas, como la medianería, la copropiedad sobre los bienes comunes cuando los distintos pisos de una casa pertenecen a diferentes personas.

Copropiedades sobre bienes determinados y sobre un patrimonio o universalidad. Generalmente la copropiedad recae sobre un bien o bienes determinados; pero existe un caso de copropiedad sobre un patrimonio integrado con su activo y pasivo; es el caso de la copropiedad hereditaria. Los herederos tienen una parte alícuota, con valor pasivo y negativo, porque tienen una parte proporcional en el haber hereditario.

Esta copropiedad sobre un patrimonio tiene la característica especial de comprender bienes, derechos y obligaciones.

En cuanto a la copropiedad sobre un bien o bienes determinados, que recae sobre una cosa o un derecho, la parte alícuota se refiere siempre a un valor positivo estimable en dinero para incluirse en el activo del copropietario. En cambio, la parte alícuota del heredero puede llegar a tener un valor nulo si el pasivo es igual o superior al activo.


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Copropiedades por acto entre vivos y por causa de muerte. La copropiedad que se crea por acto entre vivos puede tener como fuente un contrato, un acto jurídico unilateral, un hecho jurídico o la misma prescripción. Ordinariamente la copropiedad se origina por contrato es decir, por un acto jurídico, pero también puede establecerse por un hecho jurídico en la accesión, cuando se mezcla o confunden diferentes cosas.

Puede también nacer de la prescripción, que tiene características de hecho y de acto jurídico. De hecho, en cuanto a la determinación de la cosa, el poder físico que se ejerce sobre un bien; y de acto jurídico en cuanto a la intención de poseer con ánimo de dominio.

También la copropiedad puede originarse por causa de muerte, que es el caso que ocurre en el intestado o sucesión legítima y en el de la copropiedad nacida por testamento.

Atendiendo a la fuente, también indicábamos que la copropiedad puede reconocer como causa un hecho jurídico o un acto jurídico. Las que reconocen como causa un hecho jurídico son las que se originan por ocupación, accesión o prescripción. Las que nacen de un acto jurídico son las que se crean por contrato, pro testamento, o por acto unilateral.

3.7 Copropiedad forzosa (Condominio) (Rojina Villegas Rafael)

Copropiedad forzosa. Ya indicamos que las copropiedades forzosas son

las que por la naturaleza misma de las cosas implican un condominio permanente, del cual no puede salir por no existir procedimiento ni posibilidad física o jurídica de terminar con la división.

Citamos como forma de copropiedad forzosa la medianería y el hecho de que diferentes pisos de una casa permanezcan a distintos dueños, lo que originaría un condominio del conjunto cosas comunes al edificio.

Medianería (Planiol y Ripert)

Definición.- La medianería es una forma especial de la indivisión, aplicable

únicamente a las cercas. Hay medianería cuando la cerca, muro, seto vivo, zanja, etc., pertenecen indivisamente a los dos propietarios que separa. La pared que no es medianera se denomina "pared privada".

Medianería de las cercas

Prueba de la medianería

Prueba por medio de títulos.- Las cuestiones sobre medianería son una

causa perpetua de diferentes entre vecinos sobre todo, tratándose de muros cuya construcción en antigua. ¿Cómo probar que un muro de separación en medianero o que no lo es?. Regularmente esto debería hacerse por medio de un título de propiedad se ocupan de los muros; casi nunca producen efectos contra el vecino. Así el título de compra de mi terreno, dice que está limitado de tal lado por un muro


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medianero. Este título no hace prueba contra mi vecino, porque no emana de él. Para que sea oponible a los dos vecinos, es preciso que el título esté firmado por sus dos causantes o que emane de un causante común, por ejemplo, un tercero que anteriormente fue propietario de los dos terrenos, vendió uno y se reservó la propiedad exclusiva del muro de separación.

Prescripción.- A falta de título, la prescripción podrá algunas veces resolver la cuestión. Si hace más de treinta años que el muro es poseído en común, por los dos vecinos, o exclusivamente por uno de ellos, será, según el caso medianero o privado.

Signos de medianería.- Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería o no medianería pueden reconocerse por medio de ciertos signos: el propietario que levanta el muro sin el concurso de su vecino, no lo construye como si fuese medianero, sino de tal manera que las aguas pluviales que caigan sobre el vértice del muro, se viertan en su terreno, pues el desagüe es una carga que no puede él eludir, ni siquiera parcialmente, con perjuicio de tercero. El muro será, pues, de un lado recto y a plomo con su parámetro, mientras que del otro, su vértice presentará una pendiente en todo su espesor. Estos son signos contrarios a la medianería; pero no son los únicos. Puede haber otros que varían según la naturaleza de las cercas y de los usos locales. El legislador no pretendió establecer a este respecto reglas limitativas. Por otra parte los signos de medianería sólo son presunciones de hecho que pueden destruirse en razón de otras circunstancias.

Presunciones de medianería.- Estos signos no bastan porque frecuentemente no existen. La ley ayuda entonces a los propietarios estableciendo algunas presunciones de medianería, que en ciertas circunstancias dispensarán de toda investigación. Se presumen medianeros los muros que sirven de separación:

1º Entre construcciones 2º Entre parios y jardines. Aunque la cuestión sea discutida, la ley habla aquí

de terrenos completamente cercados. 3º Entre predios rústicos cercados. La presunción se aplica no sólo a los

muros sino a todas las cercas, setos vivos, zanjas, etc.

Copropiedad sin indivisión

Casas divididas por piso Inconvenientes de esta situación.- la casa, que es una cosa única, a

veces puede tener varios propietarios, sin que éstos estén en la indivisión. Tal situación proviene casi siempre de la partición de una sucesión, en la cual los herederos prefieren dividirse la casa, antes que venderla; cada uno es propietario exclusivo de una parte determinada de la casa común. Hay, sin embargo, partes que se consideran en general como indivisas, porque sirven a la vez a todos; ordinariamente el suelo, a veces las paredes maestras, los techos y las dependencias de la casa, los pozos, los excusados, etc. Por consiguiente, si la casa se quema o si es demolida, el suelo no es propiedad exclusiva del propietario del primer piso sino que pertenece indivisamente a todos.

Esta especie de comunidad es una fuente fecunda de litigios. Tiene además la gran desventaja de hacer extremadamente difícil el buen mantenimiento de las


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casas y, sobre todo, el de las escaleras, cuyo estado, a menudo, contrasta con el arreglo de los apartamientos.

Relaciones entre los copropietarios.- Se reglamentó la repartición de las obligaciones y gastos, entre los propietarios de los pisos; pero las reglas establecidas sólo se aplican a falta de comercio en contrario, porque casi siempre existes convenciones al respecto.

En principio ninguno de los propietarios puede modificar su propiedad si esta modificación es de tal naturaleza que pueda dañar alguno de los demás.

Derecho de superficie

Definición.- Es derecho consiste en la propiedad de plantaciones o edificios situados en un terreno ajeno. En principio, todo lo que se encuentra sobre el suelo pertenece al propietario de éste, por efecto de la accesión. El derecho de superficie establece una excepción a este principio, al separar las propiedades de la superficie y del suelo.

Caracteres jurídicos.- La superficie forma, como el mismo predio, una propiedad inmueble y, por consiguiente, susceptible de hipoteca.

Por su naturaleza, la superficie es perpetua como todas las propiedades. Esto constituye su más grande inconveniente, no estando en indivisión el propietario de la finca y el de la superficie, es imposible la partición, y el suelo es indefinidamente improductivo para el propietario, por efecto del derecho de superficie que pertenece a otro.

Ejemplos particulares.- Arrendamiento con facultad de construir. Frecuentemente un industrial que no tiene el capital necesario para adquirir un inmueble, o que no desee invertirlo en él, arrienda un terreno sin construcción, en el cual, con autorización del propietario, levanta construcciones ligeras, como hangares, talleres, etc- El contrario establece entonces la condición jurídica de estas construcciones. Se puede pactar que pertenezcan al propietario, conforme al principio de la accesión, y, en tal caso, el arrendamiento no crea un derecho de superficie. Es posible, también, pactar que serán propiedad del arrendatario que las construye, y entonces nos encontramos ante un caso de superficie temporal. El arrendatario puede hacer de la superficie un medio crédito, hipotecando sus construcciones; pero no puede darlas en prenda al mismo tiempo que el derecho de arrendamiento, pues estas construcciones son inmuebles, y la prenda sólo recae sobre muebles.

Un problema grave, que las partes deben resolver en su contrato es la suerte de tales construcciones al concluir el arrendamiento. Con frecuencia se establece en él que pertenecerán al propietario con o sin indemnización; otras veces, sobre todo cuanto tiene poco valor, el arrendatario se compromete a levantarlas al terminar el contrato y a entregar el terreno nivelado y sin construcciones.

Arrendamiento con dominio recuperable.- Es una forma de arrendamiento particular donde el inquilino o colono es propietario de todos los edificios y superficies, que comprenden no solamente las construcciones y plantaciones, sino también todos los trabajos capaces de mejorar el suelo, como las zanjas, drenajes, pozos, bardas, etc., es decir, todo lo que se debe al trabajo del hombre. En razón


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de esta propiedad se le llama dueño y puede decir perfectamente al arrendador cuando reciba su visita.

El dominio del arrendatario, teóricamente perpetuo, puede terminar por la facultad de despido, devolviéndole el valor de los edificios y superficies.

Bibliografía Beltrán, Heredia Leopoldo. Naturaleza jurídica de la copropiedad, En Revista de Derecho Privado, tomo XXXVII, núm. 44, Madrid, noviembre de 1953, pp. 956-976. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cájica, México, 1983 pp. 184-199. Rojina Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil II, Editorial Porrúa, México, 1963, pp. 111-118.


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UNIDAD 4 USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN

Sumario 4.1 Definición de usufructo.- 4.2 Bienes sobre los cuales se puede construir el usufructo.- 4.3 Cuasiusufructo.- 4.4 Acciones del usufructuario.- 4.5 Derechos y obligaciones antes, durante y después de constituido el usufructo.- 4.6 Casos en que se requiere fianza según la ley.- 4.7 Diferencias entre frutos y productos para este fin.- 4.8 Derechos y obligaciones del dueño.- 4.9 Concepto de uso.- 4.10 Concepto de uso.- 4.11 Concepto de derecho de habitación.- 4.12 Derechos y obligaciones de uso y el derecho de habitación.- 4.13 Extinción del uso y del derecho de habitación.- 4.14 Disposiciones legales aplicables.-

4.1 Definición de usufructo(Planiol y Ripert)

Definición.- Para el Código el usufructo es "el derecho de gozar de una

cosa ajena, como el propietario mismo, pero con obligación de conservar su sustancia". Esta definición tiene dos defectos: 1º Es incompleta, porque la ley se olvida de decir que el goce del usufructuario es esencialmente vitalicio y que se ejerce a título de derecho real, no obstante que ambos caracteres son específicos del usufructo; el primero lo distingue del derecho de goce del enfiteuta; el segundo, del derecho de goce del arrendatario. 2º Es obscura. Los dos últimos miembros de la frase no se comprenden por sí mismos; necesitan se explicados y no pueden serlo sino a condición de entrar en detalles sobre los derechos y las obligaciones del usufructuario, lo que no debe figurar en una definición. Reemplacemos, pues, la definición del Código por la siguiente: el usufructuario es un derecho real de goce sobre una cosa ajena y que se extingue necesariamente a la muerte del usufructuario.

Definición.- (Rojina Villegas Rafael) El usufructo es un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar y disfrutar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni sustancia. "El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otros, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellas; porque es un sobre su cuerpo, y si el cuerpo se destruye, queda necesariamente destruido el derecho.

4.2 Bienes sobre los cuales se puede constituir el usufructo (Planiol y Ripert)

El usufructo puede establecerse sobre toda clase de bienes, muebles o

inmuebles. No recae, pues, únicamente, sobre cosas corpóreas; su campo de aplicación es igual en extensión al de la propiedad. Así pues recae sobre derechos de autor, establecimientos comerciales, créditos, valores de mobiliario. Acontece


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frecuentemente que las rentas sobre el Estado provenientes de préstamos hechos a las ciudades y las acciones u obligaciones de los ferrocarriles o de otras compañías, están comprendidas en un usufructo, se inscriben a nombre del propietario por lo que hace al capital y a nombre del usufructuario por lo que respecta al goce de las mismas.

En todos estos casos se dice que hay derecho real de usufructo. Se trata de una manera cómoda de expresarse: pero es defectuosa desde el punto de vista jurídico. En efecto, ¡cómo un derecho real podría existir sobre un derecho de crédito, que es personal? En realidad, en tales casos, hay una descomposición del derecho personal, análoga a la descomposición del derecho real en usufructo y nuda propiedad.

4.3 Cuasiusufructo (Planiol y Ripert)

A pesar de los términos el usufructo no puede establecerse indistintamente

sobre toda especie de bienes. Hay cosas que por su naturaleza no son susceptibles de usufructo y he aquí la razón: el usufructo únicamente confiere un derecho limitado; el usufructuario sólo puede servirse de la cosa, no tiene derecho de consumación ni de enajenarla. Pero hay cosas que no sirven de nada a quien no tiene derecho de consumirlas, como las cosas "de consumo", vino aceite, carbón, alimentos, etc. Hay otras que no sirven de nada si no se tiene derecho de enajenarlas, como las monedas, billetes de banco, etc. Estas cosas se llaman consumibles por el primer uso. Para ellas, el "jus utendi" nada significa sin el "jus abustendi", puesto que el único uso que puede hacerse de las mismas es el consumo. Ahora bien, el "jus abuntendi" se rehusa al usufructuario.

Es este caso se admite que el usufructuario tiene derecho de consumir esas cosas, con obligación de restituir otras semejantes al terminar el usufructo y este derecho se llama cuasiusufructo. En la práctica tal derecho no se encuentra aislado; por lo general existe cuando hay un usufructo establecido a título universal sobre un conjunto de bienes. Por lo demás, las partes pueden, al constituir un usufructo sobre cosas que no son consumibles por su naturaleza, considerarlas como tales y crear un cuasiusufructo en lugar de un verdadero usufructo.

4.4 Acciones del usufructuario (Planiol y Ripert)

Para obtener la posesión, el usufructuario tiene dos acciones, una real, y

otra personal. La primera existe en todos los casos, la segunda sólo en algunos. Acción real.- Siendo titular de un derecho real, el usufructuario tiene una

acción real que le sirve para hacer que se le entreguen las cosas sometidas a su derecho, por cualquiera que los posea, ya sea su causante, los herederos de éste o un tercero. Esta acción, que es para el usufructo lo que la reivindicación para la propiedad, se llama acción confesoria de usufructo.

Acción personal.- Siempre que el derecho del usufructuario se origina en un contrato o en un testamento, tiene además de la acción real, una acción personal de entrega contra su causante o sus herederos. Cuando se encuentra personalmente obligado, en virtud del contrato, a hacer la entrega; el testamento


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tiene desde este punto de vista, para los herederos del testador, la misma fuerza obligatoria que el contrato. El usufructuario carece de esta acción, cuando su derecho procede de la ley.

Al formular su demanda, el usufructuario no puede exigir que el nudo propietario le entregue la cosa en buen estado. Debe recibirla en el estado en que se encuentre. Tal es, por lo menos, la regla; pero nada impide a las partes renunciar a ella y establecer sobre este punto una obligación espacial a cargo del nudo propietario.

4.5 Derechos y obligaciones antes, durante y después de constituido el usufructo (Rojina Villegas Rafael)

Derechos del usufructuario.- Estudiamos sus acciones y derechos: a) Acciones del usufructuario.- El usufructuario tiene tres clases de acciones;

1. Reales, 2. Personales, y 3. Posesorias. Estas acciones del usufructuario se dan tomando en cuenta el título

constitutivo y la persona contra la cual se ejerzan. El usufructuario tiene una acción personal cuando su usufructo deriva de testamento de acto jurídico unilateral o de contrato y ejercita la acción en contra del dueño, o de los herederos. En estos caos las relaciones nacen de un acto jurídico entre partes determinadas.

La acción real se confiere al usufructuario en contra de cualquier tercer detentor de la cosa. Existe no sólo en el usufructo por testamento o por contrato, sino también en el nacido por la ley y por la prescripción; tiene por objeto perseguir la cosa en manos de cualquiera persona que la detente a efecto de que se ponga en posesión al usufructuario.

Finalmente, las acciones posesorias comprenden los interdictos para bienes raíces que puede usar el usufructuario, como cualquier poseedor:

Las acciones posesorias definitivas, es decir, en las que discute la calidad de la posesión, quedan comprendidas en las acciones reales, supuesto que por la acción confesoria el usufructuario exige la posesión definitiva de la cosa y logra que se la entregue el que le está detentando, inclusive el dueño que por virtud del contrato está obligado a entregar la cosa. En el Código de Procedimientos Civiles vigente se reconoce esta acción confesoria al hablar de las acciones confesorias en general, que se refieren a las servidumbre y al usufructo.

b) El usufructuario tiene un derecho de uso sobre la cosa.- El uso significa el aprovechamiento de la cosa sin alterar su forma ni sustancia; no implica, por lo tanto, el acto la disposición material mediante el consumo, ni el acto de disposición jurídica mediante la venta. La misma definición del usufructo precisa que al gozarse de las cosas ajenas no se podrá alterar su forma ni sustancia.

El uso se extiende a todas las cosas que se adquieren por accesión. c) El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos naturales, civiles e

industriales. En esto radica principalmente la naturaleza específica del usufructo y lo distingue del derecho real de uso, en el cual el usuario no tiene el goce o sea la facultad de percibir los frutos; el usuario sólo puede percibir los frutos necesarios para él y para su familia, pero no puede comerciar con dichos frutos.


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Obligaciones del usufructuario.- La ley impone al usufructuario dos obligaciones particulares que debe cumplir antes de entrar en posesión. Esta obligado: 1º a hacer un inventario de los muebles y una descripción de los inmuebles; 2º a dar una fianza.

Inventario y descripción de los bienes

El inventario sirve para determinar la continuidad y naturaleza de las cosas muebles sobre las cuales recae el usufructo. Estas cosas pueden ser muy numerosas, cuando el usufructo recae sobre todo un mobiliario, sobre una galería de cuadros, una biblioteca, etc. Servirá el inventario sobre determinar, en su oportunidad, la restitución que el usufructuario o sus sucesores deben hacer y la indemnización que deban pagar por los objetos desaparecidos y deteriorados. El inventario tiene por objeto los muebles; los inmuebles no se inventarían, su existencia es conocida y se prueba mediante los títulos; pero se levanta una descripción de estos bienes para probar su situación material el día de la entrega de la posesión al usufructuario, lo que permite reconocer, cuando el usufructo termine, si hay deterioros.

Fianza

El usufructuario debe "obtener fiador". Fiador es una persona que ante nudo

propietario se compromete por el usufructuario, para responder por éste y sirve de garantía. Es posible que el usufructuario llegue a deber sumas considerables de dinero, con motivo de abusos en el ejercicio de su derecho, de los deterioros, pérdidas o destrucciones ocasionadas por su culpa, o porque debe restituir el valor de las cosas consumibles por el primer uso que hubiere recibido. La ley trata de garantizar al nudo propietario, contra el peligro que significa la insolvencia del usufructuario. Por esto lo obliga a obtener un fiador. Naturalmente, el fiador propuesto por el usufructuario debe ser solvente.

Derechos del usufructuario (Rojina Villegas Rafael) "El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada. Puede

enajenar, arrendar y gravar su derecho de usufructo; pero todos los contratos que celebre como usufructuario terminaran con el usufructo". Analizaremos las distintas facultades que confiere este numeral.

El primer caso a que se refiere el precepto: "el usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada", implica el ejercicio normal del usufructo en forma directa por su titular.

Arrendamiento.- El segundo caso se refiere a la facultad que tiene el usufructuario para arrendar su derecho y la cosa usufructuada; tanto en lo relativo a muebles como a inmuebles, el usufructuario tiene este derecho; nuestro legislador no se limita, como acontece en el derecho francés, para el arrendamiento de inmuebles, únicamente. Habla en general de las facultades de arrendar. Los arrendamientos que lleve a cabo el usufructuario terminarán al extinguirse el usufructo. El arrendatario deberá, por consiguiente entregar la cosa al extinguirse el usufructo al nudo propietario. No podrá el arrendatario oponerle su derecho


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derivado del arrendamiento, sólo tendrá una acción por daños y perjuicios en contra del usufructuario si ocultó éste el término del usufructo o su carácter de usufructuarios.

Cuando se constituye el usufructo, el usufructuario sí debe respetar los arrendamientos existentes. Esto es evidente, supuesto que el usufructuario recibe la cosa en el mismo estado en que la tenía el dueño y, por consiguiente, debe respetar no sólo el arrendamiento concertado anteriormente, sino cualquier gravamen real, servidumbre, hipoteca, que anteriormente existiere sobre la cosa; más aún, si en los casos de venta el comprador debe respetar los arrendamientos anteriores, cuando se constituye un usufructo, por mayoría de razón deben respetarse esos arrendamientos.

Enajenación.- Además de esta facultad de arrendar, el usufructuario puede enajenar su mismo derecho de usufructo. Esta es una enajenación naturalmente condicionada a la existencia del derecho que se enajena, Si el usufructo por definición es temporal el enajenarse se adquiere un derecho también temporal, que se habrá de extinguir cuando termine la vida del usufructuario.

Gravamen.- Puede terminar el usufructuario gravar su derecho de usufructo: las formas jurídicas para agravar el derecho de usufructo consisten en la hipoteca, en la constitución de un nuevo usufructo, en la prenda, etc. La hipoteca del usufructo se refiere exclusivamente a los frutos. Es un gravamen que termina al extinguirse el usufructo.

Dentro de las facultades jurídicas que tiene el usufructuario, no se encuentra, como es natural, la de enajenar la cosa usufructuada. Simplemente la de gozarla directamente, es decir, por sí o por medio de otro, substituyéndolo en el uso. Como el usufructo sólo da el jus utendi y el jus fruendi, lógicamente el usufructuario no tiene el derecho de enajenar; sin embargo, esta regla general tiene las excepciones que hemos visto para el cuasiusufructo otorga al usufructuario la facultas de consumir y, por consiguiente, de enajenar. También cuando el usufructuario tiene, para cumplir con el fin del usufructo, que es la explotación del fundo, la facultad de vender las mercancías.

Obligaciones del usufructuario (Rojina Villegas Rafael) Las obligaciones del usufructuario deben dividirse en tres momentos

importantes: 1º Obligaciones anteriores a la entrega de la cosa materia del usufructo. 2º Obligaciones durante el disfrute. 3º Obligaciones a la extinción del usufructo Las obligaciones del primer grupo son dos fundamentales: a) Formular un

inventario, haciendo tasar los muebles y el estado de los inmuebles; y b) otorgar fianza para responder de que disfrutará de la cosa con moderación, dice el Código vigente, o como buen padre de familia como decía el Código anterior, indemnizando por los daños o deterioros que sufra la cosa. Estas obligaciones son anteriores a la entrega; si no se cumplen, el nudo propietario no tendrá obligación de entregar la cosa mientras no se haga el inventario y se otorgue la fianza.

Las obligaciones durante el usufructo son consecuencia de la forma como de el usufructuario usar de la cosa; como buen padre de familia o, como dice el Código vigente, con moderación.

De este principio se derivan las siguientes obligaciones durante el usufructo:


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1º Conservar la cosa. En la conservación existe obligaciones de reparar a cargo del usufructuario si es el usufructo gratuito, o a cargo del propietario si es a título oneroso.

2º Obligación de destinar la cosa al uso convenido, o a falta de convento, a aquel que por su naturaleza sea propio destinarla.

3º Dar noticia al propietario de toda perturbación (sin perjuicio de que el usufructuario pueda como poseedor entablar los interdictos de retener o de responder de los daños y perjuicios si no da dicho aviso.

4º Responder de las cargas usufructuarias. El tercer grupo comprende dos obligaciones principales: 1º Restituir la cosa;

2. Responder de los deterioros, daños o perjuicios que se le hayan causado por culpa del usufructuario.

4.6 Casos en que se requiere fianza según la ley (Rojina Villegas Rafael)

Cuando la cosa es expropiada, el usufructo se substituye sobre un

equivalente, por cuanto que como toda expropiación trae consigo una indemnización, por lo menos teóricamente, el usufructuario debe continuar ejerciendo su derecho sobre el valor equivalente o sea la indemnización y el propietario puede sustituir el bien expropiado por otro o pagar los créditos correspondientes al capital importe de la indemnización.

En nuestro derecho, el usufructuario no recibe el capital, valor de la indemnización, sino los réditos que produzca ese capital, que es manejado por el propietario, otorgando fianza para responder de él

La pérdida de la cosa debe ser total para que se extinga el usufructo; por consiguiente si es una pérdida parcial, se extingue sólo en parte, a no ser que se haya constituido sobre un edificio exclusivamente, en cuyo caso la pérdida no da derecho al usufructuario a gozar del terreno y de los materiales, por ejemplo en caso de demolición, en el caso de incendio, de destrucción por terremoto, etc. Pero si el usufructo se ha constituido sobre un inmueble del cual sólo forma parte el edificio, por ejemplo, sobre una finca rústica, la destrucción del edificio no extingue el usufructo y éste se continuará ejercitando sobre el terreno, tanto en el que estaba el edificio como en el excedente. En los casos de destrucción, si vuelve a reconstruirse la cosa, se concede la posibilidad de que renazca el usufructo., cosa que no se admite en el derecho francés. El usufructuario, según que él haya reparado, reconstruido, o la haya hecho el propietario, continuará gozando el edificio y sólo tendrá derecho a indemnización si él reconstruyó. Si reconstruyó el propietario, será a cargo de éste el valor de la reconstrucción. Esta forma de renacer el derecho de usufructo por reconstrucción de la cosa.

4.7 Diferencias entre frutos y productos para este fin (Planiol y Ripert)

Los propietarios obtienen a veces de sus bienes ciertos productos que no los

caracteres de frutos, ya sea porque les falte la periodicidad, o porque al percibirlos agoten la sustancia de la cosa que los produce. Estos productos son, por una parte,


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los árboles, por la otra, las materias extraídas de las minas, gangas y canteras. De la naturaleza especial de estos productos resulta que escapan, en principio, la derecho de goce del usufructuario, quien sólo tiene derecho a los frutos propiamente dichos. Sin embargo como la explotación de éstos a veces es una fuente considerable de ingresos para el propietario, no se sigue una lógica rigurosa y se les atribuye el carácter de frutos, con objeto de que el usufructuario pueda disfrutar de ellos en ciertos casos. Debemos pues, estudiar en qué circunstancias estos productos excepcionales se consideran frutos, siendo atribuidos al usufructuario.

4. 8 Derechos y obligaciones del dueño (Rojina Villegas Rafael)

Precisamente la situación jurídica que guarda el nudo propietario y las obligaciones que por virtud del usufructo se le imponen.

El jus abutendi, que corresponde al propietario, no se afecta por virtud del usufructo. Por consiguiente, el dueño puede ejecutar los actos de dominio, tales como vender, hipotecar, construir, servidumbres, pero todos estos actos de dominio no pueden perjudicar los derechos del usufructuario; si se ejecuta una venta, el comprador no entrará en posesión de la cosa sino al extinguirse el usufructo y bajo esa condición debe adquirir.

En cuanto al jus abutendi y con la explicación anterior, no existe limitación por parte del dueño de la cosa, pero en cuanto al jus utendi y al jus fruendi, que por virtud del usufructo se transmiten al usufructuario, encontramos una serie de restricciones al dominio y de obligaciones impuestas al propietario, que tienen por origen un gravamen real impuesto sobre la cosa y que, por consiguiente, pesan sobre la propiedad, sobre la misma cosa misma, a pesar de que haya una transmisión del dominio. Esto demuestra que no son obligaciones personales del dueño en su carácter de contratante (cuando el usufructo se constituye por contrato), sino que son obligaciones reales que gravan la cosa a pesar de que cambie la persona misma del propietario. Supongamos, cuando se vende la cosa dada en usufructo, es el nuevo propietario, el que responde de todas esas cargas reales que vamos a estudiar. En esto difiere la situación que guarda el nudo propietario como responsable de obligaciones reales, de la que guarda un arrendador, un comodante por virtud de las obligaciones personales nacidas del contrato de arrendamiento o de comodato.

Las obligaciones reales que gravan la propiedad y que, por consiguiente, se imponen a todo dueño, cualquiera que sea, son las siguientes:

1º Entregar la cosa con todas las accesiones y en estado de servir para el uso convenido o, a falta de convenio, para su destino o naturaleza. Esta obligación existe, siempre y cuando el usufructuario haga el inventario y otorgue la fianza.

2º Conservar la cosa en estado de servir para el uso convenido, obligación que hemos visto que sólo se impone al propietario cuando el usufructo es a título oneroso; si es a título gratuito, la obligación de conservar, reparando la cosa, corresponde al usufructuario.

3º No intervenir ni en alguna forma embarazar o perjudicar el uso o disfrute de la cosa; obligación de no hacer que corresponda al propietario y que simplemente consiste en abstenerse de ejecutar actos que en alguna forma puedan


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impedir el ejercicio normal del derecho de usufructo. Esta obligación de no intervenir, de no hacer, tiene como excepción la de ejecutar las reparaciones necesarias en el usufructo a título oneroso y el gratuito, si voluntariamente el dueño quiere ejecutarlas. Cuando interviene el dueño para reparar la cosa, el usufructuario no puede protestar por la perturbación que naturalmente tenga que sufrir, ni tiene derecho tampoco a exigir una indemnización por el tiempo que no use la cosa o que permanezca improductiva.

4º Además, el propietario tiene como cuarta obligación la de garantizar el uso y goce de la cosa, al usufructuario. Esto es una consecuencia de toda enajenación onerosa; no sólo en el usufructo, sino siempre que se enajena una cosa o un derecho, el enajenante tiene la obligación de garantizar el uso y goce pacífico. El vendedor debe garantizar su posesión pacífica al comprador. En el usufructo oneroso, como existe una enajenación, está obligado el dueño a garantizar a éste el uso y goce pacífico de la cosa y, por consiguiente, responde de los actos jurídicos de tercero y de sus actos jurídicos propios que impliquen perturbación en el uso y goce de la cosa.

5º Finalmente, el propietario está obligado en el usufructo a título oneroso a responder de los daños y perjuicios que se causen al usufructuario por vicios o defectos ocultos de la cosa usufructuada. También ésta es una obligación propia del enajenante, en toda enajenación a título oneroso, el enajenante responde de los vicios ocultos de la cosa; como en el usufructo existe la enajenación del derecho de goce, debe el propietario responder de esos vicios o defectos ocultos.

Este conjunto de obligaciones del propietario tiene marcada semejanza con las obligaciones que tiene el arrendador al respecto al arrendatario, pero se distinguen en que en el arrendamiento el arrendador tiene obligaciones de carácter personal, creadas por virtud de un contrato a favor del arrendatario; en cambio, en el usufructo son cargas que, como hemos visto, afectan o gravan la cosa misma, de naturaleza real, independientes de la persona del propietario, que existen a pesar de todo cambio de propiedad.

4. 9 Causas de extinción del usufructo (Rojina Villegas Rafael)

El usufructo se extingue de las siguientes maneras:

a) Por muerte del usufructuario; b) Por el vencimiento del plazo que se establezca; c) Por el cumplimiento de la condición resolutorio que lo afecte; d) Por la consolidación, reuniéndose en una persona las calidades de usufructuario

y propietario; e) Por renuncia del usufructuario; f) Por pérdida de la cosa; g) Por prescripción; h) Por revocación del derecho del propietario constituyente cuando siendo de su

dominio revocable llega el tiempo de la revocación; i) Por no otorgarse la fianza en el usufructo a título gratuito.

Analizaremos separadamente cada una de las formas mencionadas.


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Por muerte del usufructuario.- Hemos dicho que por naturaleza, el usufructo es vitalicio; se extingue por la muerte del usufructuario; en consecuencia, no es transmisible por herencia a sus herederos.

Cuando el usufructo se constituye a favor de personas morales, el legislador ha fijado un plazo máximo de veinte años; el usufructo terminará si la entidad se extingue antes de ese término. Naturalmente que el usufructo puede constituirse por un plazo inferior, solamente se fija el límite máximo.

Vencimiento del plazo.- La segunda causa de extinción consiste en el vencimiento del plazo prefijado por la duración del usufructo. Puede señalarse un plazo para la duración del usufructo, pero este plazo se entiende siempre en el sentido de que el usufructuario muere antes de que se cumpla, se extinguirá el usufructo.

Cumplimiento de la condición resolutoria.- Ya hemos dicho que por condición se entiende un acontecimiento futuro de realización incierta; que las condiciones pueden ser de dos clases: suspensivas o resolutorias; que la condición suspensiva impide el nacimiento del derecho hasta que se realiza y que la resolutoria lo extingue.

Consolidación.-Una cuarta forma de extinción del usufructo consiste en la consolidación por la reunión en una sola persona de las calidades de usufructuario y de propietario. Esta forma se presenta cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad; naturalmente que debe extinguirse el usufructo, ya que se convierte en propietario y no puede operarse el desmembramiento que supone el usufructo y que requiere necesariamente dos personas, una con el jus abutendi y la otra con el jus fruendi.

Prescripción debida al no uso del derecho real de usufructo.- En el caso de usufructo, si el titular no usa, no disfruta de la cosa la abandona, está renunciando tácitamente a su derecho. La prescripción se funda en este caso en el abandono, en que no se ejerza durante cierto tiempo el derecho de usufructo. Además, ese abandono debe ser continuo, si no se interrumpe la prescripción. El usufructuario al cabo de diez años de no haber usado su derecho en forma continua y total, lo perderá. El plazo de diez años se fija en virtud de que para los casos no especificados, el término máximo de prescripción negativa, en nuestro Código vigente, es de diez años, en el anterior era de veinte, y este es un caso no especificado.

El artículo 1038 dispone "El usufructo se extingue: V.- Por prescripción conforme a lo prevenido respecto de los derechos reales" y en el capítulo de posesión se dice: "Cuando un derecho no se usa se pierde la posesión del mismo". Por consiguiente, se pierde la posesión del derecho de usufructo y, además, se extingue el usufructo cuando no se ejerce por el término de diez años, como plazo de prescripción.

Renuncia.- La renuncia puede ser expresa o tácita. La renuncia expresa puede hacerse constar en un documento público o privado o bien puede manifestarse verbalmente ante testigos. La renuncia expresa puede ser unilateral, es decir, simple declaración del usufructuario de que renuncia al derecho, o bilateral puede ser onerosa o gratuita, es decir, se puede renunciar merced a una contraprestación en dinero, bienes o servicios o sin esa contraprestación. Cuando la renuncia es bilateral y de carácter oneroso, en realidad equivale a una cesión de


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derechos; o sea a una venta, y debe llenar las formalidades del contrato de compra-venta.

Pérdida de la cosa.- El perecimiento real o jurídico de la cosa, extingue el usufructo. Ya sea por destrucción material o porque quede fuera del comercio.

Resolución revocación del dominio.- Una octava forma de extinción del usufructo se refiere a la resolución o revocación del dominio, cuando éste es revocable. Por ejemplo, se compró una cosa bajo condición resolutoria; el dueño la da en usufructo; como el dominio es revocable, si se cumple la condición, existe la obligación de devolver la cosa su antiguo dueño y, por consiguiente, el usufructo se extinguirá.

Falta de fianza.- Finalmente, el usufructo se extingue en los caos en que se otorga fianza si se trata de un usufructo a título gratuito y el constituyente no dispensó el otorgamiento de la misma.

4.10 Concepto de uso (Rojina Villegas Rafael)

Podemos de definir el uso indicando que es un derecho real, temporal, por

naturaleza vitalicio, par usar de los bienes ajenos sin alterar su forma ni sustancia, y de carácter intransmisible. Se distinguen por consiguiente del usufructo:

1º En el contenido, que es restringido sólo para el uso, y en algunos casos para percibir ciertos frutos; y

2º En el carácter intransmisible, peculiar al uso y a la habitación, que no existe en el usufructo porque como hemos visto, el usufructo puede enajenarse, puede gravarse, puede transmitirse, en cambio, el usuario o el habituario no pueden transmitir su derecho. Son personalísimos en un doble aspecto, tanto porque se extinguen por la muerte, como acontece con el usufructo, como porque se confiere exclusivamente tomando en cuenta la calidad de la persona, por amistad, parentesco, etc., y no pueden transmitirse a ninguna otra.

Precisadas estas distinciones entre el usufructo y el uso, las demás características son iguales: se trata de un derecho real, temporal, por naturaleza vitalicio (si no se establece lo contrario limitándolo a un cierto tiempo); se ejerce sobre cosas ajenas; el usuario debe respetar siempre la forma y sustancia de la cosa, con mayor razón que en el usufructo, dada la limitación para aprovecharse de la misma, consistente simplemente en el uso, es decir, en una forma permanente y constante de utilizar la cosa que no altere la sustancia de la misma.

4.11 Concepto de derecho de habitación (Rojina Villegas Rafael)

El derecho real de habitación en realidad es el derecho de uso sobre una

finca urbana para habitar gratuitamente algunas piezas de una casa. No se distingue en rigor fuera de estas circunstancia especialísima, en cuanto al contenido, pues también se trata de un derecho real intransmisible, temporal, por naturaleza vitalicio, para usar algunas piezas de una casa, sin alterar su forma ni sustancias. En cambio, el uso se extiende como el usufructo tanto a los bienes muebles como a los bienes inmuebles. Cuando ese uso se refiere sólo a las piezas de una casa habitación, toma el nombre de derecho real de habitación.


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4.12 Derechos y obligaciones del uso y del derecho de habitación

(Rojina Villegas Rafael) La habitación siempre es por esencia gratuita, nunca podrá constituirse en

forma onerosa; en cambio, el uso pude ser como el usufructo a título gratuito o a título oneroso.

Las reglas generales del usufructo se aplican al uso y a la habitación, exceptuando las especiales que hemos establecido por cuanto al carácter intransmisible de estos derechos. Por consiguiente, las obligaciones del usuario y del habituario son semejantes a las del usufructuario: deben formar inventario, tasando los bienes inmuebles y haciendo constar el estado de los inmuebles, otorgar fianza, con excepción de los casos en los cuales se les dispensa o cuando se releva el usufructuario de esta obligación.

Las obligaciones durante el disfrute, que existen a cargo del usufructuario, también existen, pero limitadas, a cargo del usuario o del habituario; es decir, la obligación fundamental de cuidar y conservar la cosa como buen padre de familia, les es aplicable, así como la de no alterar la forma ni sustancia de la cosa y de responder de culpa leve y grave.

En el uso que es gratuito y en el derecho de habitación que siempre lo es, se responde de culpa levísima. El juez aplicará según el valor del uso o bien según el número de piezas que se ocupen en una finca habitación, para imponer proporcionalmente la obligación de reparar al propietario, al usuario y al habituario.

En cuanto a la obligación de responder de las cargas de la cosa, también se aplica el principio de equidad para distribuirlas proporcionalmente, según sea el uso y los frutos percibidos o el número de piezas que ocupe el habituario.

Finalmente, la obligación de restituir al extinguirse el uso o el usufructo la de rendir cuentas y la de responder de daños y perjuicios por pérdida y deterioro de la cosa, son iguales en el uso, en el derecho real de habitación y en el usufructo.

4.13 Extinción del uso y del derecho de habitación (Rojina Villegas Rafael)

Las formas de extinción de estos derechos, uso y habitación, son también

iguales a las formas de extinción del usufructo.

4.14 Disposiciones legales aplicables

Consultar Código Civil Bibliografía Rojina, Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil, bines, derechos reales y sucesiones, Editorial Porrúa, México, pp. 118-134. Planiol, Marcel y Georges Ripert. Tratado elemental de derecho civil, Editorial Cájica, México, 1983, pp. 313-368. En Andrés Cruz Mejía. Bienes, Antología, tomo I, UNAM Facultad de Derecho División de Universidad Abierta, México, 1994, pp. 269-325.


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Unidad 5

SERVIDUMBRES

Sumario 5.1.Definición y condiciones de existencia de las servidumbres.-5.2 Bienes susceptibles de servidumbre.-5.3 Distinción entre predio sirviente y dominante.- 5.4 Caracteres jurídicos de las servidumbres.- 5.5 Diversas clasificaciones de las servidumbres.-5.6 Reglamentación de las servidumbres según el Código Civil del Estado de Michoacán.-5.7 Modos de establecer las servidumbres.- 5.8 Extinción de las servidumbres.

5.1 Definición y condiciones de existencia de la servidumbre (Plainol y Ripert)

Definición.- Las servidumbres forman una familia numerosa; su número no

está limitado por la ley; los particulares pueden crear nuevas servidumbres según su conveniencia, cuando encuentren ocasión para ello. Unas y otras se distinguen por la enumeración de su objeto: servidumbres de paso, de vista, desagüe, de acueducto, etc. Esta multiplicidad ilimitada de aplicaciones hace que sea imposible dar una definición general del derecho de servidumbres, por la indicación del objeto, como hemos hecho respecto de los otros derechos reales cuyo objeto es invariable; si quisiéramos definirlo, nuestra definición resultaría, necesariamente, imprecisa "Una servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad para el uso y provecho de otra, perteneciente a distinto propietario".

Es definición tiene un doble mérito: indica que la servidumbre sólo se aplica a los inmuebles y que su existencia supone dos inmuebles distintos, pertenecientes a dos propietarios diferentes, pero hay un punto capital que la definición del Código omite: la naturaleza de la carga que constituye la servidumbre. Es posible dar una fórmula que precise la naturaleza de esta carga, sin entrar en detalles sobre las servidumbres: consiste ella, unas veces, en conferir a un tercero el derecho de ejecutar actos de uso en la finca, otras, en privar parcialmente al propietario del ejercicio de sus derechos, tratándose de una carga que no se consideró constituida para la utilidad de la finca vecina.

Definición. (Rojina Villegas Rafael).- Las servidumbres constituyen desmenbramientos de la propiedad de importancia por cuanto a su gran variedad y por la utilidad que presentan para el mejor aprovechamiento o beneficio de ciertos predios.

Las servidumbres son gravámenes reales que se imponen a favor del dueño de un predio o a cargo de otro fundo propiedad de distinto dueño, para su beneficio o mayor utilidad del primero.


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5.2 Bienes Susceptibles de servidumbre (Plainol y Ripert)

Únicamente son susceptibles de ser gravados con una servidumbre: 1º los

terrenos sin construcciones. 2º las construcciones que tiene carácter inmueble. Estas son las cosas que la ley llama heredades. Este sentido ya es arcaico y

actualmente no se emplea esa palabra, sino tratándose de las servidumbres, materia en la que ha llegado a ser término técnico, y designa el género particular de inmuebles susceptibles de ser activa o pasivamente objeto de una servidumbre. Por consiguiente, no son susceptibles de ser gravados con servidumbres:

1º Los árboles, aunque son inmuebles por su naturaleza. La motivación de esta sentencia alude al carácter perecedero de los árboles, cuya duración no ha parecido suficiente para el establecimiento de un derecho perpetuo por su naturaleza, como lo es la servidumbre; pero esta motivación es discutible.

2º Los inmuebles por destino. 3º Los inmuebles por el objeto al cual se aplican, es decir, los derechos. La

servidumbre tiene por objeto, necesariamente, actos materiales que sólo pueden ejecutarse sobre una cosa corpórea. De este resulta que no se puede constituir una servidumbre sobre otra servidumbre.

Servidumbres sobre los predios de dominio público.- los predios comprendidos en el dominio público pueden como las propiedades privadas, ser gravadas con ciertas servidumbres. Hay unas que con conformes a su destino mismo, como el derecho de paso, vista y luces, y el derecho de desagüe de aguas pluviales1 y de las cuales los particulares gozan naturalmente, sobre las vías públicas. Hay otras que simplemente establecidas por la administración, porque son compatibles con ese destino. Tales son los pasos subterráneos o a nivel y los puentes o pasaderas que comunican dos partes de una propiedad separada por un canal, por un ferrocarril o por vía de comunicación.

5.3 Distinción entre el predio sirviente y el predio dominante (Plainol y Ripert)

El predio gravado con la servidumbre se llama predio sirviente; el

beneficiado por ella, se llama predio dominante. Coexistencia de dos propietarios diferentes.- La servidumbre no podría

existir entre dos predios pertenecientes al mismo propietario. Es indudable que el propietario de dos predios tiene derecho de obtener de uno de ellos, en provecho del otro, la misma utilidad que podría procurarle una servidumbre, como pasar por obtener de uno de ellos, en provecho del otro, la misma utilidad que podría procurarle una servidumbre, como pasar por él, establecer en uno de ellos un acueducto, etc., pero ejercerá este derecho de paso o de acueducto a título de propiedad y no a título de servidumbre.

Afectación de uno de los predios al servicio del otro.- La carga establecida sobre uno de los predios debe aprovechar al otro. Las servidumbres se crearon para aumentar la utilidad de ciertos bienes.

Inutilidad de la contigüidad de los dos predios.- No es necesario que los dos predios sean contiguos, ni aun vecinos. Su contigüidad o, por lo menos su

1 Los ribereños de las vías públicas tienen derecho de arrojar en ellas las aguas pluviales y

también las caseras, así como las aguas de los caños, de acuerdo con las condiciones fijadas por los reglamentos de policía; pero no las aguas industriales.


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vencidas forma, en verdad, el caso ordinario, a tal grado que la palabra "vecino" figuraba en el proyecto del Código. Fue suprimida por una observación del Tribunado, y con razón, porque esta condición no es necesaria. Así, las servidumbres de paso, de extracción de materiales y algunas otras, pueden existir entre dos fundos alejados uno de otro. Ciertos propietarios de viñas tiene derecho de tomar rodrigones a título de servidumbre, en bosques alejados de su propiedad varios kilómetros.

5.4 Caracteres jurídicos de las servidumbres (Plainol y Ripert)

Carácter inmueble.-Las servidumbres prediales siempre son derechos

inmuebles, porque a diferencia del usufructo, sólo pueden establecer sobre "heredades".

Carácter accesorio.- En consecuencia, uno de sus caracteres más fecundos consiste en ser derechos accesorios. Están ligados al predio dominante de una manera insuperable. Por consiguiente, no pueden ser no cedidos, ni embargados, ni hipotecados separadamente; no pueden ser desprendidos del predio dominante para ser transportados a otro. Se transmiten, en cambio, necesariamente con la propiedad del predio dominante y pasan al mismo tiempo que él, de una persona a otra. Están comprendidos en la hipoteca, en el embargo y en la enajenación del predio. Las ventajas que procuran pasan también, a título temporal, al usufructuario y al usuario.- La situación es la misma, en sentido inverso, para el predio sirviente, sobre el que recae pasivamente la servidumbre; quien adquiere la propiedad o el usufructo de un inmueble está obligado a sufrir las servidumbres pasivas que lo graven.

A fin de advertir bien esta característica de las servidumbres, que son necesariamente accesorios activos o pasivos de una propiedad, los jurisconsultos romanos decían que eran cualidades de los predios.

Perpetuidad.- Sólo las servidumbres, entre los derechos reales desmembrados de la propiedad, son perpetuas. El usufructo, el uso, la enfiteusis, la hipoteca, son, necesariamente temporales. La perpetuidad de las servidumbres viene de su carácter accesorio que las une a la propiedad de un predio; necesarias para el uso de éste, es natural que sean perpetuas como él.

Sin embargo, la perpetuidad no es esencial para las servidumbres; sólo es natural, es decir, puede ser suprimida por convenio en contrario y establecer por un tiempo limitado.

El derecho moderno no exige ya una causa perpetua, para el establecimiento de una servidumbre, de la cual los jurisconsultos romanos habían obtenido consecuencias excesivas, y que terminaron por abandonar ellos mismos en parte, al admitir la servidumbre de extracción de materiales en canteras susceptibles de agotarse con el tiempo.

Imposibilidad de redención.- Las servidumbres son irredimibles. El propietario del predio sirviente no puede liberarse de ellas con dinero, si el propietario del fundo dominante no consiente en ello. Esto equivaldría a una expropiación por causa de utilidad privada.

Indivisibilidad.- Las servidumbres son indivisibles. Supongamos un fundo perteneciente en parte a varias persona. Ninguna servidumbre podrá establecerse sobre este predio o en su provecho, sin el consentimiento de todos los copropietarios; la servidumbre no puede nacer, ni activa ni pasivamente, sobre o a


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favor de una parte indivisa.- A la inversa, supongamos la servidumbre ya establecida antes del hecho que originó la indivisión, por ejemplo, antes de la apertura de una sucesión en provecho de varios herederos: la servidumbre existente no podrá extinguirse por la voluntad o por hecho de uno de ellos o de algunos. Es preciso que se extinga para todos a la vez; no puede desaparecer para una parte y subsistir para las demás.

5.5 Diversas clasificaciones de las servidumbres (Plainol y Ripert)

A. Clasificación de las servidumbres según sus fuentes

La ley estableció una clasificación de las servidumbres en tres grupos,

según sus fuentes, es decir, según las diferentes causas de donde se derivan: 1º Servidumbres naturales, derivadas de la situación de los lugares. 2º Servidumbres legales, establecidas por la ley. 3º Servidumbres derivadas de actos del hombre, que los particulares

constituyen por diversos procedimientos (contrato, legado, posesión prolongada, destino del padre de familia).

Frecuentemente se critica esta clasificación. Se justifica ella, sin embargo, en atención a que resultando las servidumbres naturales de la disposición material de los lugares, existen por la fuerza misma de las cosas, en tanto que las servidumbres legales establecidas por una disposición más o menos arbitraria del legislador, suponen en principio, una indemnización pagada al propietario del predio sirviente. Más discutible es la repartición que el Código hizo entre estas dos clases: principalmente se estableció una servidumbre legal y la coloca entre las que derivan de la situación de los lugares.

B. Clasificación de las servidumbres según su objeto

Servidumbres positivas y servidumbres negativas.-cuando se considera

el objeto de las diferentes servidumbres, se ve que algunas de ellas autorizan al propietario de la finca dominante, a ejecutar, directamente, actos de uso sobre la finca sirviente; por ejemplo, pasar, sacar agua, apacentar ganado, etc., son éstas las servidumbres positivas, que consisten en conferir a otro propietario, una parte de las ventajas que resultan de la propiedad de la finca. Hay en cambio, servidumbres que se limitan a paralizar, en cierta medida, los derechos del propietario de la finca sirviente, ya sea que le retiren parcialmente el uso de su bien o que le impidan ejercer un derecho coherente a su título de propietario: son servidumbres negativas. Ejemplos: la prohibición de construir o de hacer diversos trabajos, establecida unas veces por la ley y otras por actos privados.

C. Clasificación de las servidumbres según sus caracteres

Diversas clasificaciones.- Según sus características las servidumbres

son: 1º continuas o discontinuas; 2º aparentes o no aparentes.


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1º Servidumbres continuas y discontinuas Definición.- Se define las servidumbres continuas como "aquellas cuyo uso

es o puede ser continuo, sin necesidad de actos actuales del hombre". Esta definición que podría criticarse, por lo menos, la idea esencial, consiste en que las servidumbres continuas se ejercen sin hechos actuales del hombre, es decir, que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del propietario del predio dominante. Lo anterior se debe a que consisten en un cierto estado de cosas, ventajoso para una de las fincas, que, una vez establecido, dura indefinidamente y procura por sí mismo los beneficios de la servidumbre.

Generalmente este estado de los lugares resulta del trabajo del hombre, como en las servidumbres de vista y de acueducto; pero este trabajo no es necesario. Así, la servidumbre de no construir, o de no plantar, supone al contrario, la ausencia de trabajos y consiste en no modificar la superficie del suelo. En todo caso, el ejercicio de la servidumbre, continua resulta de un situación de hecho natural o artificial, establecida permanentemente, y se puede decir que cuando el terreno se halla en las condiciones requeridas, la servidumbre ejerce, por sí sola, sin la intervención del propietario: el agua corre en el acueducto y la ventana deja entrar la luz, etc.

Las servidumbres discontinuas son aquellas que tienen necesidad de hechos actuales del hombre, para ejercerse. Consisten, esencialmente, en la posibilidad para el propietario del predio dominante, de realizar ciertos actos sobre el predio sirviente; de suerte que en tanto este propietario no actúe, no se ejerce la servidumbre, y no sirve para nada. Tales son las servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extracción de materiales.

Ejemplos.- Servidumbres continuas.- La ley cita la servidumbre de vistas (ventanas o balcones situados más cerca de la propiedad vecina de lo que la ley permite; la servidumbre de acueducto (conductos de agua a través de un terreno ajeno)2. Se puede añadir la servidumbre de no construir y de no pasar a cierta altura.

Servidumbres discontinuas.- Servidumbres de paso, de sacar agua de un pozo, de extracción de materiales, de lavadero, de pasto, de abrevar, etc. Estas servidumbres son discontinuas aunque se hayan hecho ciertos trabajos permanentes para facilitar su ejercicio, como la construcción de un lavadero o de un abrevadero.

Carácter variable de la servidumbre de desagüe.- Según la jurisprudencia, la servidumbre de desagüe unas veces es continua y otras discontinua. Se carácter depende de la naturaleza de las aguas que corren. Aplicada a las aguas pluviales, la servidumbre es continua, aunque el agua no caiga de una manera continua; en efecto, una vez construidos los canales, la servidumbre se ejercerá por si sola todas las veces que llueva, y sin que el propietario tenga nada que hacer para que las aguas corran. Estoa para dar continuidad a la servidumbre. Aplicada a las aguas caseras, el desagüe de una cocina, por ejemplo, la misma servidumbre deviene discontinua, porque para que el agua corra es necesario que alguien las vierta en el caño. El ejercicio de las servidumbres

supone en este caso hechos actuales del hombre.

2 Se decidió que la servidumbre de acueducto conserva su carácter de servidumbre continua, aun

cuando el acueducto tenga una compuerta que deba abrirse para dejar pasar el agua. Al abrirse la compuerta el agua corre por si misma sin hechos del hombre.


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Error que debe evitarse.- La definición de servidumbre continuas contiene un germen de error; podría inducirnos a pensar que las servidumbres continuas son aquellas cuya utilidad es continua. Es un error crecer que la servidumbre es continua cuando sirve sin interrupción, y discontinua cuando su ejercicio es intermitente. Esa fórmula es engañosa, como lo demuestra el siguiente ejemplo: el desagüe de las aguas pluviales es una servidumbre continua y, sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre tendrá raramente ocasión de servir; en cambio, el desagüe de una cantera o de una mina cuya bomba funcione noche y día, durante todo el año, sin interrupción, es una servidumbre discontinua, porque su ejercicio supone hechos actuales del hombre, ya que si el mecanismo cesa de hacer funcionar su máquina, el agua dejará de salir. El desagüe puede ser continuo o muy raro, sin que esto influya en nada en el carácter continuo o discontinuo de la servidumbre. Este se debe únicamente a la intervención o abstención del hombre en el ejercicio que de ella haga.

2º Servidumbres aparentes y no aparentes

Definición.- Esta definición, igualmente importante. Una servidumbre es

aparente cuando se anuncia por obras exteriores como una puerta, una ventana, un acueducto. Es no aparente, cuando no hay signos visibles de su existencia, por ejemplo una servidumbre de no construir o de no sobrepasar una altura determinada.

El carácter aparente depende de un hecho accidental y no de la naturaleza de la servidumbre. Así las servidumbres de paso y de acueducto pueden ser, a veces, aparentes y a veces no aparente; el paso puede realizarse sobre un terreno árido y no cercado sin dejar allí huellas, o bien, por una barrera movible o un sendero empedrado o pavimentado que revelen su existencia; los tubos para la conducción del agua pueden estar enterrados en el suelo o visibles exteriormente, y sostenidos o protegidos por afectos adecuados. Sin embargo, ciertas servidumbres son más difíciles de concebir en estado oculto que otras, como la servidumbre de vistas. En cambio, hay dos que difícilmente se revelan por signos exteriores; la servidumbre de no construir y de al altius non tollendi.

Origen de esta clasificación.- La clasificación de las servidumbres en aparentes y no aparentes era totalmente desconocida en el derecho romano. Se desarrolló poco a poco en el antiguo derecho francés. Después de haber dividido las servidumbres en continuas y discontinuas y de admitir la posibilidad de la prescripción únicamente respecto a las primeras, se limitó a exigir que la posesión de la servidumbre se efectuara a ciencia y paciencia del adversario.

Tipos de las cuatro especies de servidumbre.- Si se combinan las dos clasificaciones de servidumbres que acabamos de exponer, forman cuatro categorías: 1º servidumbres continuas y aparentes, como las de vista; 2º servidumbres continuas y no aparentes como las de no construir; 3º servidumbres discontinuas y aparentes, como la de paso, cuando existe un camino trazado; 4º servidumbres discontinuas y no aparentes, como las de pasto.

Servidumbre natural Enumeración.- Solamente pueden admitir como servidumbres naturales las que

se derivan de la situación de los predios en que están establecidas. En realidad


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únicamente existe una sola de esta clase; la servidumbre establecida debe considerarse como una servidumbre legal.

Objeto de la servidumbre natural.- Esta servidumbre única en su género , tiene por objeto dejar correr las aguas naturales. Consiste en que todo propietario, cuya finca esté limitada por un terreno más elevado que el suyo, está obligado a recibir, en su finca, las aguas que naturalmente vengan de éste, siguiendo la pendiente del suelo. Quizás esto sea para él una molestia; sin embargo, como se trata de un fenómeno natural en que el hombre para nada interviene, esta obligado a sufrirla sin que pueda pretender ninguna indemnización. Por tanto, esta servidumbre existe de hecho, necesariamente; no permite ningún arreglo entre las partes.

Hay otras consecuencias: todos los terrenos están sometidos a esta servidumbre, aun los del dominio público.

Situación del propietario inferior.- El propietario del predio inferior no puede, por ningún medio, librarse de esta servidumbre. Por ejemplo, le está prohibido construir un dique que detenga las aguas en el terreno superior oque disminuyendo la corriente dejara en la finca de su vecino el limo y la arena arrastrados por las aguas. No puede obtener el propietario indirectamente este resultado, usando el derecho de cercar la propiedad. Si levanta un muro para cercar su terreno, debe hacer, en él aberturas necesarias para dejar pasar el agua.

Siempre le esta permitido hacer en su propio terreno todos los trabajos útiles que tiendan a aligerar esa servidumbre; por ejemplo: cavar un cauce par las aguas a fin de dirigir su corriente; pero a condición de que tales trabajos no dañen a sus vecinos superiores o inferiores.

Límites de esta servidumbre.- La servidumbre de desagüe es muy limitada: sólo puede aplicarse a las aguas que corren naturalmente de la finca superior, "sin que la mano del hombre haya contribuido a ello". La naturaleza crea esta servidumbre; es también la naturaleza quien trazó sus límites. Por ello, el texto legal dice que "el propietario del predio superior no puede hacer nada que agrave la servidumbre del predio inferior".

De lo anterior se concluye: 1º Que el propietario superior no puede modificar la corriente natural de las aguas

pluviales o de los manantiales que broten en su terreno, de modo que envíe a sus vecinos una corriente de agua mayor. Sólo se le permite hacer los fosos y zanjas que se acostumbren practicar para el cultivo en condiciones ordinarias.

2º Con mucha más razón, el propietario de la finca superior no puede engrosar artificialmente el volumen de la s aguas, que se viertan sobre las fincas inferiores, ya sea llevando a su casa agua tomada de fuera, para las necesidades de la irrigación o de la industria, o ya sea tratando de descubrir manantiales subterráneos, haciéndolos brotar inopinadamente por medio de excavaciones.

En todo caso, los propietarios de las fincas inferiores pueden exigir el fin de un estado de cosas que les sea perjudicial y negarse a sufrir una agravación artificial de la servidumbre natural, aun cuando se les ofrezca indemnización.

Agravaciones recientes de la servidumbre.- Las reglas anteriormente indicadas fueron modificadas, varias veces, en interés de la agricultura. El legislador, en ciertos casos, obligó a los propietarios de las fincas inferiores a recibir las aguas que corren de las fincas superiores, aunque su origen no sea natural. Se ordenó esto primero tratándose del excedente de las aguas que sirven en la irrigación, después respecto de las corrientes nocivas o sobreabundantes. Sólo que, en todos estos casos, la servidumbre de la finca inferior no es natural; es legal y originan una indemnización.


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Desplazamiento de las corrientes de los ríos.- En 1893 se reglamentó un caso no previsto por los textos. Cuando una corriente de agua no navegable ni flotable, abandona naturalmente su lecho (es decir, sin que el cambio de su corriente sea resultado de trabajos legalmente ejecutados), los propietarios de los predios inferiores, sobre los cuales el nuevo lecho se establece, están, en principio obligados a sufrir el paso de las aguas sin indemnización. Hasta aquí el nuevo texto no es sino una aplicación sobre la corriente natural de las aguas; pero cuando es posible restablecer la antigua corriente mediante algunos trabajos, la nueva ley concede a los propietarios de esos predios el derecho de realizarlos en el término de un año. Los propietarios de los predios superiores tiene el mismo derecho, en caso de que encontrasen alguna ventaja en la vecindad de la corriente de agua.

Servidumbres Legales

§ 1. Servidumbres legales de interés público Confusión que debe evitarse.- Las servidumbres fundadas en la utilidad

pública no deben confundirse con las simples limitaciones por interés público al ejercicio del derecho de propiedad que ya estudiamos. Para que haya una verdadera servidumbre no basta con ser propietario sea limitado en el ejercicio de su derecho; se requiere un predio dominante.

Enumeración.- Las servidumbres legales de interés público son numerosas. Derivan, casi todas, de leyes administrativas. He aquí las principales:

1º Está prohibido construir en una zona determinada, alrededor de las fuertes y plazas de guerra. En tiempo de guerra pueden demolerse para las necesidades de la defensa, las construcciones elevadas en esta zona, llamada Zona Militar. La demolición no da derecho a ninguna indemnización, lo cual se comprende. Es el ejercicio mismo de la servidumbre; pero lo extraordinario es que el Consejo del Estado decide que el establecimiento mismo de la servidumbre, por la creación de una nueva plaza de guerra, no origina la acción de indemnización en provecho de los propietarios de los terrenos gravados por ella, y esto a pretexto de no ser una expropiación.

2º Está prohibido establecer, a lo largo de las vías férreas, en una anchura del veinte metros, depósito de materias inflamables que podrían encenderse al paso de los trenes.

3º Existe una servidumbre especial, para los caminos de sirga construidos a lo largo de los ríos navegables o flotables, cuyo establecimiento se remonta a la Ordenanza de aguas y bosques de 1609 sobre el régimen de las aguas, consagró un capítulo especial a las servidumbres establecidas en provecho de las corrientes de aguas de dominio público.

4º Los manantiales de agua mineral, declarados de utilidad pública están rodeados de una zona de protección, en la cual ningún sondaje ni trabajo subterráneo puede practicarse sin autorización, también se protegió las minas contra los trabajos emprendidos para la búsqueda de yacimientos minerales, las aguas necesarias para los municipio, ladeas y establecimientos públicos.

5º Existe algo semejante respecto a la conservación de los bosques sometidos al régimen forestal. La ley establece alrededor de ellos un perímetro de


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protección, de una anchura de 500 metros, y todos los terrenos que se encuentran comprendidos en esta zona están sujetos a diversas servidumbres.

6º Sobre el régimen de las aguas, estableció diversas servidumbres para la rectificación o limpieza de las pequeñas corrientes de agua. Así cuando deba agrandarse el cauce de un río o establecerse uno nuevo, pueden ocuparse los terrenos vecinos, a título de servidumbre de paso, mediante una indemnización; las construcciones, patios y jardines contiguos a las habitaciones son los únicos exceptuados de esta servidumbre. Sobre la limpieza de las corrientes de agua; sobre la energía hidráulica creo una servidumbre de sumersión en las propiedades vecinas a la caída del agua.

7º Sobre distribución de energía eléctrica, se autoriza el paso de conductores aéreos sobre las propiedades privadas, por las sociedades declaradas de utilidad pública y establece servidumbres de estribo y de poda.

8º Véase la ley relativa a la fijación de edictos en monumentos históricos o en los edificios vecinos a ellos.

§ 2. Servidumbres legales de interés privado

Origen y clasificación.- La mayoría son muy antiguas y fueron reglamentadas;

sin embargo, las hay establecidas por leyes posteriores.- Se pueden dividir en dos grupos. Unas son servidumbres mutuas entre propietarios vecinos; otras son cargas unilaterales desprovistas de toda reciprocidad.

A. Servidumbres mutuas entre propietarios vecinos

Controversia sobre su carácter.- Aubry y Rau, que analizamos con gran

penetración la noción del derecho de servidumbre, pensaban que las restricciones establecidas a cargo de los propietarios, no constituían verdaderas servidumbres. Su razón principal consistía en que siendo estas cargas universales para todas las propiedades privadas, su existencia constituía el derecho común, el régimen normal y regular de la propiedad inmueble y que, por consiguiente, no se podrán considerar como sirvientes los predios sujetos a ellas. "Estas disposiciones, dice, no tiene, en realidad, otro objeto que determinar los límites dentro de los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar, por medio de una especie de transacción, los intereses opuestos de los propietarios vecinos". Tal es también la opinión de Demolombe: "La palabra servidumbre indica la idea de una excepción a la regla general, de una derogación al derecho común".

Esta opinión, generalmente aceptada, es errónea. La naturaleza de un derecho no depende de su frecuencia o de sus rarezas. Las cargas establecidas tienen todos los caracteres de las servidumbres: consisten en impedir a un propietario hacer una acto que hubiese tenido derecho de ejecutar sobre su propiedad, si la ley no se lo prohibiese, y esta prohibición se estableció en interés del predio vecino. Esto es lo característico de las servidumbres negativas. La reciprocidad de estas servidumbres es una circunstancia particular que como la universalidad de su aplicación, no pueden hacerlas cambiar de naturaleza; la reciprocidad existe también en otras servidumbres.

Enumeración.- Estas servidumbres mutuas tiene cuatro objetos diferentes: 1º Precauciones para que corran las aguas pluviales recogidas en los tejados, 2º Precauciones contra ciertos trabajos o depósitos que, por su naturaleza puedan

dañar a la finca vecina.


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3º Observar las distancias en la apertura de vistas y luces. 4º Observar las distancias en las plantaciones. Reglas relativas al desagüe de los tejados.- Un propietario no puede construir

su tejado de manera que las aguas pluviales que de él cae, se derramen sobre el predio vecino; debe hacerlas correr sobre su terreno o sobre la vía pública. No puede tampoco dejar gotear agua pluvial sobre su terreno de modo que dañe el muro del vecino por absorción.

Trabajos o depósitos nocivos.- La ley da como ejemplo la construcción de chimeneas, hornos, pozos, caños de drenaje, establos, almacenes de sal, conjuntos de materias corrosivas; pero sólo se trata de ejemplos. Debe considerarse dentro de esta enumeración cualquier trabajo que por su naturaleza dañe a las propiedades vecinas, como las excavaciones o sondeos para un pocilga. El Código no contiene ninguna regla para la ejecución de estos trabajos; nos permite solamente a los "reglamentos y usos sobre estas materias". La mayor parte de las veces se trata de reglamentos municipales. El texto dice, únicamente, que las precauciones que se deben tomar consisten, unas veces, en dejar ciertas distancias, y otras, en realizas determinadas obras. A estas disposiciones debe añadirse la establecida sobre la distancia que deben observarse entre los colmenares.

Apertura de luces y vistas.- El propietario que edifica puede utilizar hasta el último centímetro de su terreno y elevar el muro de su casa perpendicularmente a la línea separativa de las dos propiedades; pero, a fin de evitar, como decía Gui Coquille, "animosidad y enojos" entre vecinos, se establecieron reglas especiales par las ventanas y aberturas practicadas cerca de la finca contigua. Desde este aspecto se distinguen las vistas y las luces. Las vistas son aberturas ordinarias, no cerradas, o con ventanas, que se abren y dejan pasar el aire. Las luces son aberturas enrejadas y cerradas con un vidrio, es decir, no se abren nunca, sirven pues para alumbrar una pieza obscura, pero no para ventilarla.

Reglas aplicables a las luces.- Las luces son las aberturas menos molestas para los vecinos, puesto que no es posible la caída al exterior de objetos existentes en el interior de la casa o que estén colocados en el borde de la ventana. Por eso se permite abrirlas, aún en muros construidos en el límite extremo del terreno. Queda el inconveniente de las miradas indiscretas, que podrían dirigirse a las propiedades vecinas, a través de otra abertura. Para atenuarlo, hasta donde es posible, la ley exige que las luces estén a cierta altura: dos metros sesenta centímetros sobre el suelo de la habitación, cuando ésta se encuentra en el primer piso, y aun metro noventa y ocho centímetros por encima del suelo, en los pisos superiores. A esta altura, para mirar las propiedades vecinas sería necesario subirse en un mueble, o en una escalera y es de presumirse que esto no se hará frecuentemente. La ley no limitó la anchura de estas aberturas, que, por consiguiente, puede ser de gran extensión, si las dimensiones de los pisos lo permiten.

Las luces sólo pueden abrirse en muros que sean parte de una construcción levantada en terreno perteneciente al dueño de aquella. Si el muro es medianero, está absolutamente prohibido a cada uno de los propietarios construir en él luces, sin el consentimiento del otro.

Reglas aplicables a las vistas.- A causa de su grandes inconvenientes, las vistas no pueden abrirse sino a cierta distancia de la finca vecina. Para determinar la distancia, la ley distingue las vistas rectas y las oblicuas.

Las vistas rectas son las abiertas en un muro paralelo o casi paralelo, a la línea separativa de las dos fincas. Estas vistas son las más incómodas de todas, porque una persona, sentada en el interior del apartamento puede, sin molestarse, ver lo que pasa en cada del vecino. Por eso la ley exige una distancia de un metro noventa centímetros, a


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contar del parámetro exterior del muro.3 Las vistas oblicuas son las que se encuentran en un muro perpendicular, o aproximadamente perpendicular a la línea separativa de las dos fincas. Basta, para estas vista de lado, la distancia de sesenta centímetros a partir del borde de la abertura más cercana a la finca vecina. La ley asimila las vistas rectas a los balcones y otros saledizos.

Sanción.- Las aberturas que no llenen las condiciones requeridas deben ser cerradas, si el propietario vecino lo pide, a menos que el propietario del muro en que se encuentren haya adquirido el derecho de conservarlas por prescripción, o por algún otro título.

Distancia que debe observarse en las plantaciones.- Esta prohibido a los propietarios tener árboles hasta el límite de su terreno. La distancia que se debe observar es de dos metros o de metro y medio, según la altura del árbol.

Todo árbol plantado a me nos de 50 centímetros debe ser arrancado. Si se encuentra plantado a más de cincuenta centímetros y no alcanza dos metros, el vecino no tiene derecho de exigir que se arranque; solamente puede pedir que sea podado para que no pase de dos metros de altura. Sin embargo, el propietario del árbol puede haber adquirido el derecho de conservarlo, ya sea por algún título, por destino del padre de familia o por prescripción de treinta años. Es este caso, sólo tiene derecho de conservar los árboles existentes. Si mueren o si los arranca, no puede reemplazarlos sino a condición de conservar las distancias legales. La ley es expresa sobre este punto con objeto de dar fin a las antiguas controversias.

B. Servidumbres establecidas sin reciprocidad

Enumeración.- Las servidumbres legales de interés privado, establecidas sin

reciprocidad, sin cinco: 1º el derecho de las villas y aldeas sobre aguas manantiales; 2º el paso, tratándose de incas enclavadas; 3º el desagüe de aguas nocivas; 4º la servidumbre de acueductos; 5º la servidumbre de apoyo.- Las dos primeras son las únicas establecidas por el Código Civil; las otras son innovaciones posteriores.

1º Derecho de las villas y aldeas sobre aguas de manantiales

Objeto y carácter de esta servidumbre.- El propietario de un manantial que en

principio tiene el derecho de disponer de sus aguas a su voluntad, no puede usar de ellas libremente, cuando esa fuente proporciona a los habitantes de una villa o de una aldea, el agua que necesitan para la conducción de aguas de manantiales en las villas.

Esta servidumbre está, por decirlo así, entre disposiciones complejas, y es más el lugar que se le ha asignado, podría hacernos creer que se trata de una servidumbre natural, sin embargo, es una servidumbre legal, puesto que el legislador la establece en un texto expreso, sin el cual no existiría, y porque solamente puede constituirse mediante indemnización. El error de clasificación cometido por la ley es evidente.

Condiciones de existencia.- La ley únicamente atribuye esta servidumbre a los grupos de habitaciones , a las villas o aldeas, no podría reconocerse el mismo derecho a los habitantes de una casa aislada, porque en este caso la ley hace ceder el interés particular del propietario del manantial ante el interés colectivo de un grupo de habitantes, pero desde el momento en que sólo hay dos intereses particulares en conflicto, no es posible sacrificar el derecho de uno, en provecho del otro.

3 Pero esta regla no se aplica si las vistas se encuentran sobre un camino o en un terreno público,

aun cuando ese paso sea muy estrecho.


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Indemnización al propietario del manantial.- El propietario del manantial sufre una restricción más o menos grave de su derecho, que a veces total. Ya no puede disponer de agua a su gusto. Por esto la ley dispone que se le una indemnización, en principio; esto es característico de l as servidumbres legales, porque no resultan de la situación de los lugares y porque no se constituyen sino mediante indemnización. A falta de convenio entre las partes, el monto de la indemnización se fija por peritos.

La ley dice que el propietario de la fuente puede reclamar una indemnización "si los habitantes no han adquirido o prescripto el uso". Es claro que si habían adquirido por compra de derecho de servirse del agua, no tienen que pagar ninguna "indemnización", además del precio de venta; de la misma manera, si el aguase les había dado gratuitamente o legado, no tienen nada que pagar.

2º Servidumbres de paso tratándose de una finca enclavada

Definición.- Cuando una finca está enclavada entre otras, es decir, cuando

no posee salida a la vía pública, su propietario tiene derecho a obtener una salida, a través de la finca vecina, mediante indemnización, pero únicamente puede obtener un solo paso.

A fin de resolver algunas dudas se señalan los puntos siguientes: 1º Una finca debe considerarse como enclavada no sólo cuando no tiene ninguna salida al avía pública, sino también cuando tiene una salida insuficiente, 2º La explotación de la heredad, comprende tanto la explotación industrial como la agrícola.

Dirección que debe seguirse en la apertura del paso.- "El paso debe trazarse del lado en que el trayecto de la finca enclavada a la vía pública sea más corto"; pero este principio sufre dos acepciones:

1º El juez puede prolongar el trayecto ya sea para hacerlo menos perjudicial a la finca sirviente, por ejemplo cuando existen construcciones o cercas que pueden evitar dando una vuelta, o para hacer más cómodo el acceso a la finca enclava cuando la línea recta diera un camino muy pendiente. El juez debe tomar en consideración el interés de las partes.

2º Cuando la finca enclavada resulta de una partición, una de las parcelas carece de salida; el camino que necesita deber ser proporcionado por los copartícipes del terreno; los particulares que dividen un propiedad no pueden hacer recaer sobre sus vecinos las consecuencias de la partición, cuando por su hecho crearon una nueva finca enclavada. No obstante, sino se consigue un paso cómodo y suficiente en las otras porciones de la misma finca, se puede pedir a los vecinos.

Indemnización.- El paso no se obtiene gratuitamente4. Todo el que reclama un paso debe pagar una indemnización, que se fija por peritos a falta de convenio entre las partes y que se calcula según el perjuicio causado al predio sirviente. Esta indemnización debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no la reclama, prescribe en treinta años.

3º Desagüe de las aguas dañinas.

Se reconoce la utilidad que hay en favorecer el desagüe artificial de las aguas

estancadas y también traídas del exterior de los terrenos. Este punto fue reglamentado sobre la irrigación y sobre el libre desagüe proveniente del drenaje. Se creó, por tanto,

4 Salvo en el caso de que la situación del predio enclavado resulte de un enajenación parcial.


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una servidumbre legal especial, que permite a un propietario desembarazarse de las aguas, cualquiera que sea su origen, que le son inútiles o nocivas: aguas conducidas del exterior de un terreno para la irrigación o para uso industrial; aguas estancadas que se quiera eliminar por el desecamiento o por el drenaje.

Indemnización a los propietarios inferiores.- El propietario del predio superior tiene derecho de conducir sus aguas a través de los predios inferiores, hasta la vía pública o corriente de aguas. Las construcciones, patios, jardines y corredores cercanos a los habitantes están exentos de esta servidumbre. El paso de las aguas a través de los fundos sirvientes no pueden obtenerse sino mediante indemnización. La ley parece establecer una regla diferente, imponiendo primero a los propietarios de las fincas inferiores el desagüe de las aguas y concediéndoles una indemnización únicamente en caso de que se ocasionen daños; no puede advertirse la diferencia porque según el mismo derecho común; en caso contrario su demanda carecería de objeto.

4º Servidumbres de acueducto

Objeto y condición de esta servidumbre- Un propietario que posea distintas

propiedades alejadas unas de otras, puede carecer de agua en algunas de ellas y, en cambio, tenerla abundante en otra, ya sea de río o de manantiales. Para trasladarla a sus demás terrenos, en los cuales pueda utilizarlo, debe conducirla a través de terrenos que no le pertenecen: Antiguamente debía adquirir el paso por medio de un convenio privado, siempre difícil de obtener, e imposible si uno solo de los propietarios no da su consentimiento. Se creó una nueva servidumbre legal, que le permite obtener el paso, aun en contra la voluntad de los otros propietarios. A esto se le llama "servidumbre de acueducto"-

Naturalmente que este derecho de paso sólo se obtiene mediante una justa y previa indemnización, como acontece tratándose de todas las demás servidumbres legales; pero tal servidumbre está sometida a una regla particular; la ley concede al juez la facultad de rehusar el paso de las aguas, si su utilidad no está demostrada: "Puede obtener . . ." dice la ley. Esta servidumbre presenta, pues, en un menor grado que las anteriores el carácter de servidumbre legal. Es más, el derecho de acueducto sólo puede concederse si las aguas están destinadas a la irrigación. El único objeto de la ley fue favorecer la agricultura.

5º Servidumbre de apoyo

Motivos y condiciones.- A menudo, para utilizar el agua de un río, es preciso

elevar su nivel por medio de una presa apoyada en las dos riberas. El propietario que solamente poseía una de ellas estaba, a veces, imposibilitado para construir la presa, por la oposición del propietario de la otra ribera. La ley creó en su provecho la servidumbre de apoyo que le permite construir la presa, no obstante la voluntad contraria del otro propietario. Para ello requiere una sentencia judicial y una indemnización previa. La servidumbre de apoyo fue creada, como la de acueducto, para facilitar la irrigación. No se puede reclamar para otro objeto.

Servidumbres derivadas de actos del hombre

Espíritu del Código en materia de servidumbre Restricciones a la libertad de contratación.- Las servidumbres prediales

alcanzaron gran desarrollo durante el feudalismo. La sujeción de las tierras


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inferiores, principalmente de la sometidas a pechos, creaban, indirectamente, una inferioridad social para sus propietarios. Todas estas antiguas servidumbres feudales desaparecieron ya y las leyes de la Revolución, así como el Código civil, hicieron todo lo posible tanto para borrar su recuerdo, como para impedir que surjan nuevamente.

El temor de renacer una aristocracia rural, que pretendiese mejorar su situación en el campo, mediante el establecimiento de servidumbres más o menos humillantes, temor que quizás no era sino una quimera en 1808, determinó la adopción de especiales precauciones contra posibles abusos y así se restringió considerablemente la libertad de contratación en materia de servidumbre. Se admite, como principio general, que el propietario puede establecer sobre la finca todas las cargas que juzgue útiles; pero a condición de observar diversas restricciones que la ley impone. Le obliga en primer lugar a respetar los principios de orden público, que dominan todas las contravenciones a esta regla, sobre la que es inútil insistir. En segundo lugar, lo somete a una doble regla, propia de la constitución de las servidumbres: "La servidumbre no puede imponerse ni a la persona ni a favor de la persona, sino solamente a un predio y en beneficio de otro predio". Esta disposición es difícil de comprender; para explicarla es necesario analizarla.

I. El servicio no debe imponerse a la persona

Origen y explicación de esta prohibición.- Esta primer parte de la regla

es más sencilla de las dos. La ley establece así que el objeto de la servidumbre no puede ser una prestación impuesta, al propietario del predio sirviente, tal como la obligación de arar el campo de su vecino o de limpiar las zanjas. La servidumbre consiste simplemente en un desmembramiento de la propiedad, es decir, en la atribución al propietario de la finca dominante de una parte de las ventajas que confiere la propiedad del predio sirviente, tales como el derecho de pasar por ella, extraer agua o materiales den la misma, etc. El propietario de la finca dominante adquiere un derecho real, que le permite utilizar un predio ajeno, y el propietario de la finca sirviente solamente está obligado a dejarlo disfrutar de ese derecho, sin otra obligación tendiente a ese fin.

Consecuencias.- Actualmente, una persona puede muy bien obligarse a prestar determinados servicios a un propietario; pero sólo bajo una doble restricción: 1º de su promesa únicamente debe resultar una obligación personal, no una servidumbre; esa obligación no es transmisible a los propietarios sucesivos del bien, ella misma será personalmente deudora y no estará obligada en razón de su predio y en calidad de propietario. 2º Esta obligación sólo puede contraerse a título temporal y no por toda la vida.

Existencia de una obligación personal y accesoria en ciertas servidumbres.- por excepción a los principios, el título de una servidumbre puede obligar al propietario del predio sirviente a ejecutar una prestación positiva, consistente en conservar en buen estado las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre. Es indudable que se trata de una excepción a la regla general; pero sólo la parte, puesto que el trabajo realizado por el propietario del predio sirviente no constituye el objeto principal de la servidumbre; solamente en su accesorio. Así, a pesar de la posibilidad de imponer determinada


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obligación al propietario del predio sirviente, subsiste el principio: la servidumbre en su objeto esencial es una carga meramente pasiva del predio5.

II. El servicio debe aprovechar el predio y no a la persona

Examen de la fórmula legal.- "La servidumbre debe establecerse no a

favor de una persona, sino de un predio". Casi todos los autores se conforman con esta fórmula e insisten en la idea que la servidumbre debe beneficiar al mismo predio dominante y no a la persona de su propietario, sin advertir que los derechos sólo aprovechan a las personas y nunca a las cosas. No es fácil entender la oposición que se hace entre los servicios que benefician al predio remontándose a sus orígenes. La fórmula actual es la exageración de una idea muy antigua.

Soluciones romanas.- Los jurisconsultos romanos exigían ya, para las "servituites paredorum", que hubiese una relación natural entre el objeto de la servidumbres y el uso del predio dominante. He aquí las dos aplicaciones más notables de su idea:

1º El derecho de pasearse, recoger frutos y flores en el terreno de otro, el derecho de comer en la casa de otra persona no podían construirse a título de servidumbres prediales y solamente podían serlo como derechos de uso. En efecto, el beneficio de tal derecho podía obtener de él todo su provecho, aun cuando no fuese propietario de ningún inmueble.

2º El derecho de tomar arcilla en un terreno vecino puede constituirse como servidumbre predial, a condición de que sea para el servicio del predio, como en algunos lugares en donde se acostumbra vender los frutos y el vino en ánforas; pero un alfarero que quisiese tomar arcilla, para fabricar con ella trastos destinados a venderse, no podría obtener este derecho a título de servidumbre, sino como usufructo.

Comparación de las servidumbres con los derechos de uso y obligaciones.- Acabamos de ver que las cargas pueden constituirse unas veces como servidumbres prediales y otras como derechos de uso, o como simples promesas por parte de un deudor. Así, el derecho de consumir todos los años un número determinado de estéreos que han de tomarse del bosque, puede revestir cualquiera de estas formas. Por tanto, es interesante saber que las partes pudieron hacer, y al escoger, lo que quisieron.

Caracteres de las simples obligaciones personales.- Cuando hay una simple obligación encontramos las siguientes consecuencias:

1º Se establece una relación obligatoria entre las partes, que es posible sin que la persona beneficiada sea propietaria de un inmueble.

2º Esta obligación puede tener por objeto una prestación positiva, un suministro o un trabajo que deba desempeñar el obligado.

3º Una vez creada la obligación es transmisible a los herederos de ambas partes; el derecho de crédito pasa a los herederos del acreedor, la deuda a los

5 La regla se aplica en principio, tanto a las servidumbres legales como a las demás. Sin embargo,

hay ejemplos en los cuales vemos que la ley impone a los particulares, a título de servidumbre, una prestación positiva.


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herederos del deudor; pero los adquirientes a título particular de la finca, sobre la cual se ejecuta la obligación, no están obligados salvo pacto expreso.

Caracteres comunes a los derechos de uso y a las servidumbres.- En la forma de un derecho real (como servidumbre predial o como derecho de uso), esta misma obligación ofrece caracteres muy diferentes.

1º No puede tener por objeto principal una prestación positiva que se debe efectuar por un proveedor o trabajador. Así, el usuario o el propietario del predio dominante estará obligado a recoger por sí o por medio de otra persona la leña a que tiene derecho; si se hubiere prometido una prestación positiva, el contrato valdrá como obligación personal

2º La transmisión pasiva de la carga está reglamentada por principios diferentes a los de las obligaciones, Es está una carga real que éstos sean, del predio gravado, pero no se transmite, a los herederos del constituyente independientemente de la posesión de este inmueble. El constituyente no contrae ninguna obligación personal, a excepción del saneamiento cuando proceda éste.

Caracteres distintos por los derechos de uso y de las servidumbres.- A su vez la servidumbre predial y el derecho real de uso diferentes en tres puntos:

1º Cuando hay una verdadera servidumbre predial, el derecho no puede constituirse en tanto que la persona que deba aprovecharse de él no sea propietaria de un inmueble, mientras que el derecho de uso puede adquirirse independientemente de toda propiedad inmueble.

2º Otra diferencia respecto a la duración: la servidumbre predial es generalmente perpetua; el derecho de uso necesariamente es temporal y cuando más vitalicio.

3º Sobre la transmisión del derecho: no se plantea esta cuestión tratándose de los derechos de uso, los cuales no se pueden ceder. La servidumbre predial, considerada como derecho activo, en transmisible; pero como tal, es inseparable de la propiedad de la finca.

5.6 Reglamentación de las servidumbres, según el Código del Estado de Michoacán

Consultar Código Civil del Estado de Michoacán.

5.7 Modos de establecimiento de las servidumbres (Plainol y Ripert)

Enumeración.- La ley indica tres modos de establecer las servidumbres: el

título, la posesión de treinta años y el destino del padre de familia.

A. Adquisición de las servidumbres por título

Definición.- La palabra título tiene en esta materia el sentido de acto jurídico y no de escrito o documento probatorio; cuando se dice que una servidumbre "esta establecida por título", se alude a su modo de creación y no a su prueba. Un documento puede muy bien servir para demostrar, para establecer judicialmente la existencia de una servidumbre; pero no es el acto creador de la misma. El título es pues, lo que sirve para constituir la servidumbre, independiente de toda dificultad relativa a la prueba.


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La palabra "título", es, por otra parte, una expresión genérica, que comprende a la vez los contratos y los testamentos. La servidumbre puede establecerse entre vivos, por un contrato (venta, donación, etc.), o bien a la muerte del constituyente, por medio de una legado.

Extinción de su aplicación.- El título, tal como acabamos de definirlo, puede servir para el establecimiento de cualquiera servidumbre, continua o discontinua, aparente o no aparente, y es el único modo de constituir las servidumbres que tiene esa generalidad de aplicación. Es, por consiguiente, de las tres la fuente más abundante; las otras dos sólo pueden crear ciertas obligaciones de servidumbres.

Formas.- Cuando la servidumbre se constituye por título, es necesario, naturalmente, observar las formas establecidas para la clase de acto que se emplea, por ejemplo, las de la donación o del testamento, si la servidumbre se donó entre vivos, o si se constituyó en un legado; pero la ley no establece ninguna regla particular en razón de la circunstancias del que el acto tenga por objeto de constitución de una servidumbre. Por tanto, la constitución de una servidumbre, por acto entre vivos a título oneroso, puede hacerse constar en documento privado, y este mismo únicamente es necesario como medio de prueba. En su ausencia podría suplirse par probar la convención creadora de la servidumbre, por testigos o por presunciones, si existe un principio de prueba por escrito o si el interés en litigio o por confesión. La constitución de una servidumbre por título puede también ser tácita y resultar implícitamente de la combinación de las cláusulas y estipulaciones de un contrato.

Establecimiento tácito de la servidumbre de indivisión forzosa.- Hay una servidumbre, frecuente en la práctica, y de la cual es difícil precisar su modo de establecimiento: es la de indivisión forzosa. Por ésta se entiende la imposibilidad, para los copropietarios de ciertas cosas comunes, de exigir la partición. Es una servidumbre negativa cuyo efecto es precisar a un propietario el ejercicio de una facultad que le pertenece en virtud de su derecho de propiedad. Esta servidumbre se establece para las partes comunes que sirven a varias propiedades, provenientes de la partición de un propiedad mayor; por ejemplo las avenidas, patios, pozos, senderos, excusados, etc. Los copropietarios, obligados a permanecer en la indivisión, están privados del derecho de pedir partición. Esta servidumbre ofrece el carácter particular de que es recíproca, y de que existe, a la vez, en provecho y a cargo de todos los copropietarios, situación que encontramos en algunas otras servidumbres.

¿Cuál es el origen de tal servidumbre? No el destino del padre de familia, que sólo es aplicable a las servidumbres aparentes y ésta es una servidumbre invisible y puramente negativa. Sólo puede ella constituirse en virtud de un título; se debe considerar que el acto de partición, al dividir los lotes y afectar ciertas partes a un uso común, creó implícitamente esta servidumbre. Hay una dificultad: después de haber proclamado el principio según el cual nadie está obligado a permanecer en la indivisión, añade que toda convención contraria es nula, cuando sea perpetua, no pudiendo ser válida por más de cinco años; pero sólo se aplica a cosas que son objeto principal del derecho de propiedad y no a las dependencias o partes accesorias afectadas al servicio común de varios propietarios diferentes. La convención de indivisión forzosa y perpetua está permitida en estos casos.

Esa jurisprudencia puede basarse en un ejemplo dado por la ley misma, tratándose de otra situación muy semejante: la situación de las paredes medianeras. En éstas, el estado de indivisión de la propiedad va acompañada de una servidumbre especial de indivisión perpetua y forzosa, establecida de pleno derecho y por la ley. Hay identidad de motivos, para autorizar la misma servidumbre en las otras partes del terreno


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o de las construcciones afectadas a un uso común. La servidumbre de indivisión forzosa es legal, en el caso de la pared medianera, convencional en todos los demás en que es posible.

Transcripción de las servidumbres.- Cuando una servidumbre se constituye ínter vivos, el contrato que la crea debe transcribirse. Cuando se constituye por testamento, la transcripción no es necesaria, puesto que la ley no establece la publicidad de la s transmisiones por defunción; es ésta una verdadera laguna. Todo comprador corre el riego de encontrar una servidumbre oculta, establecida por el testamento de un propietario anterior.

Transcripción de las servidumbres establecidas por donación.- ¿Es necesaria la transcripción del acto constitutivo de una servidumbre a título de donación entre vivos? El artículo del Código civil, que rige la transcripción en materias de fonaciones, no exige esta formalidad par las servidumbres. El derecho de servidumbre, a diferencia de la propiedad y del usufructo, no puede ser hipotecado; pero el sistema de la transcripción fue considerablemente extendido por la ley de brumario, que se expresaba en los mismos términos y que no establecía la publicidad sino respecto de los derechos susceptibles de hipoteca; después se extiende el sistema de la trascripción a todos los otros derechos inmobiliarios no susceptibles de ser hipotecados, y entre ellos se encuentra, en primer lugar, las servidumbres.

B. Adquisición de las servidumbres por prescripción

División.- Dos problemas principales deben resolverse. ¿Cuáles servidumbres

pueden adquirirse por prescripción? ¿Cuál es la duración de la posesión, para la prescripción de las servidumbres?. Sobre estos puntos el derecho da soluciones restrictivas, desfavorables a la adquisición de las servidumbres por este medio; pero sin ir hasta la prohibición total. A continuación veremos los caracteres que debe tener la posesión de las servidumbres, para que se adquieran por usucapión.

1º Determinación de las servidumbres susceptibles de adquirirse por prescripción

Doble condición de continuidad y de apariencia.- Sólo pueden adquirirse por prescripción, las servidumbres que a la vez sean continuas y aparentes. Tales son las servidumbres de vista y de acueducto. Las servidumbres discontinuas, como las de paso, no pueden adquirirse por un uso prolongado, aun cuando exista un signo aparente que revele su existencia, lo mismo acontece con las servidumbres no aparentes, aun cuando sean continuas, como la de no construir. Con mayor razón, es imposible la prescripción respecto de las servidumbres que no son continuas ni aparentes, como la de paso que no revele por ningún signo exterior.

2º Duración de la prescripción de las servidumbres

¿Al cabo de qué tiempo una servidumbre continua y aparente puede adquirirse por prescripción. Según la opinión general, el Código resuelve expresamente esta cuestión, es decir, que esas servidumbres se adquieren "por posesión de treinta años?. Esto, se dice, se estableció para excluir la prescripción de diez a veinte años, en los casos de servidumbres constituidas por una persona no propietaria del predio sirviente.


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3º Posesión de las servidumbres Condiciones exigidas.- La ley no indica las condiciones que debe reunir la

posesión de la servidumbre para conducir la usucapión. Por tanto, deben aplicarse las reglas especiales:

1º La posesión debe, en primer lugar, existir con sus dos elementos, el animus y el corpus. Si falta el elemento intencional, los hechos constitutivos de la posesión, se realizan a título simple tolerancia, y la posesión de la servidumbre está afectada de precariedad; la prescripción es imposible, pues no se trata de una posesión verdadera.

2º La posesión no debe tener ningún vicio.- Tanto para las servidumbres como para la propiedad, los vicios que impiden la usucapión son discontinuidad, clandestinidad, violencia y equívoco. La discontinuidad es imposible por la disposición arbitraria de la ley, que sólo admite la adquisición por prescripción de las servidumbres continuas; como las servidumbres que exigen actos repetidos para su ejercicio están excluidas de la prescripción, la continuidad en la posesión se realiza necesariamente en las servidumbres prescriptibles, pues todas ellas suponen un estado de cosas permanente. Los vicios de violencia o de clandestinidad son fáciles de concebir; pero no así de equívoco, de que la práctica no ofrece ejemplos en cuanto a las servidumbres.

Actos de simple tolerancia.- La precariedad, que hemos estudiado ya a propósito de la propiedad, respecto a la cual consiste en poseer una cosa a nombre de otro, se presenta en una forma análoga por lo que hace a las servidumbres. Consiste en ejecutar un finca ajena, a título de simple tolerancia, actos que constituirán el ejercicio de una servidumbre, si su autor pretendiese realizarlos en virtud de un derecho. El ejemplo más frecuente en el paso por terrenos ajenos; pero la misma circunstancia puede presentarse respecto de cualquiera otra servidumbre, por ejemplo, respecto a una servidumbre continua, como el hecho de abrir una ventana a menor distancia del predio del vecino que la establecida por la ley; la apertura de esta ventana puede ser tolerada por el propietario vecino. La jurisprudencia ofrece, como ejemplo, el caso del propietario de un prado, que cada año, después de la cosecha, autorizaba la instalación de una feria en sus terrenos.

Estos actos son ejecutados a largo intervalos, y compatibles con el goce ordinario de la cosa por el propietario; son tolerados por éste, porque no le causan ningún perjuicio apreciable. Algunas veces obtiene provecho de ellos, como el propietario del prado en el ejemplo que gratuitamente aprovechaba el abono producido por los numerosos animales traídos a la feria. Si por su tolerancia resulta una molestia mayor o menos para él, como el paso de personas extrañas a través de un patio o campo, se presume que consintió soportar tales molestias a fin de mantener buenas relaciones con sus vecinos. Por ello se les llama actos de simple tolerancia.

En esta forma se produce la precariedad en la posesión de las servidumbres. Quien actúa así en el predio ajeno, en virtud del permiso expreso o tácito del propietario, reconoce implícitamente que no tiene derecho propio sobre la cosa; lo que excluye en él el "animus domini". Debe advertirse también que la palabra precariedad" se toma en este caso en su sentido romano de concesión


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benévola y revocable; por consiguiente es más exacta que cuando se emplea para designar la posesión ejercida a nombre de otro por un arrendatario.

C. Establecimiento de las servidumbres por destino del padre familia

Definición.- El destino del padre de familia es el acto por el cual una

persona establece, entre dos heredades que le pertenecen (o entre dos partes de una misma heredad), un estado hecho que constituirá una servidumbre si se tratase de predios que perteneciesen a dos propietarios distintos. Mientras los dos inmuebles pertenezcan al mismo propietario, no habrá servidumbre, en virtud de la regla "Nemini res sua servit"; pero, si llegan a separase por pertenecer a propietarios distintos, la servidumbre nace sin título ni prescripción; la causa que la hizo nacer recibe un nombre particular "destino del padre de familia" (propietario). Por ello, se establece que el destino del padre de familia vale título, es decir es un modo de constitución diferente del título y lo dispensa de él.

Elementos constitutivos.- Según se define el destino del padre de familia, sus elementos constitutivos son dos: 1º Se requiere que las dos fincas, actualmente separadas, hayan pertenecido con anterioridad al mismo propietario. 2º Que se demuestre que ese propietario fue el autor del estado actual de los predios; que él creó ese estado de hecho, del cual, con posterioridad surge la servidumbre que nunca antes había existido. 3º Que este estado de hecho sea permanente, constitutivo de servidumbre y no un simple acondicionamiento para la comodidad.

Servidumbres susceptibles de establecerse por este medio.-Según el destino del padre de familia no vale título sino en tanto que la servidumbre sea,. A la vez, continua y aparente.

Regularmente el establecimiento de las servidumbres por destino del padre de familia, colocaron una disposición concebida así "si el propietario de dos predios entre los cuales existe un signo aparente de servidumbre, dispone uno de ellos, sin que el contrato contenga cláusula alguna relativa a la servidumbre, ésta continuará existiendo, activa o pasivamente, a favor o en contra del predio enajenado".

EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1. Ejercicio material de la servidumbre

Cómo se determina la extensión de la servidumbre.- La forma de determinar

los actos que el propietario del predio dominante puede ejecutar, en virtud de su servidumbre, varía según el origen de su derecho: 1º para las servidumbres naturales y legales, la ley fija la extensión de las cargas que originan y la forma de su ejercicio; 2º las servidumbres creadas por actos del hombre, están, generalmente, establecidas por un título que determina su naturaleza y objeto. Cuando no hay título, se recurre al examen de los predios; 3º si las servidumbres se adquirieron por prescripción, se aplicará la regla "Tantum praescriptum, quantum possessum". El propietario que posee ventanas o árboles cerca de la finca vecina y que se beneficia con la prescripción, tendrá derecho a conservar sus ventanas o árboles a distancia prohibida; pero no el derecho de abrir nuevas ventanas o de plantar nuevos árboles; 4º por último, en caso de que la


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servidumbre sea establecida por destino del padre de familia, el estado de hecho del que nace, determina, al mismo tiempo su naturaleza y extensión.

Respecto recíproco debido a los dos predios.- En el ejercicio de la servidumbre, el propietario del predio sirviente no puede hacer nada que tienda a disminuir su uso o hacerla más incomoda. Por su parte, el propietario del predio dominante debe usar de su derecho de conformidad con su título, o con su posesión anterior, sin poder hacer ningún cambio que por su naturaleza agrave la condición del predio sirviente.

Esta prohibición de agravar la situación del predio sirviente origina en la práctica, numerosas dificultades. Es cierto que el titular de la servidumbre no puede sobrepasar los límites de su derecho, por ejemplo, reclamando un derecho de paso más extenso que el que le concede su título; pero la jurisprudencia va más lejos y decide que el título no puede, ni aun permaneciendo dentro de sus límites, modificar el ejercicio de la servidumbre en forma tal que hiciera más gravosa la carga, por ejemplo, utilizando la servidumbre en provecho de varios predios o cambiando el destino del predio dominante, o utilizándola para un uso que no había sido previsto. Hay numerosas ejecutorias sobre estas dificultades.

Por lo demás, los tribunales tienen facultades para decretar una indemnización por el agravamiento de la servidumbre, sin prohibir el uso de ésta.

El propietario del predio sirviente conserva todos los derechos compatibles con el ejercicio de la servidumbre. Así si existe una servidumbre de paso, puede cercar el predio sirviente y cerrar su entrada, a condición de entregar las llaves del portón al propietario del predio dominante.

Trabajos de constitución y conservación.- El ejercicio de una servidumbre exige a menudo trabajos particulares, por ejemplo construir un acueducto y mantener un camino pavimentado, un puente, limpiar el acueducto. Siempre puede hacer estos trabajos el propietario del predio dominante. Por lo general son a su costa y no a cargo del propietario del predio sirviente. Sin embargo, un convenio especial puede obligar al propietario del predio sirviente a ejecutar estos trabajos por sí mismo o por cuenta suya. El convenio que impone esta carga al propietario de la finca sirviente es, por lo común, como lo supone el título constitutivo de la servidumbre; pero también puede pactarse en un acto posterior.

Caracteres de las obligaciones accesorias a las servidumbres.- Cuando una obligación accesoria existe a cargo del propietario del predio sirviente, constituye lo que se llama una obligación "propter rem", por la cual el propietario del predio sirviente sólo está obligado en su calidad de detentador del bien gravado. De esto resulta:

1º Que esta carga pasa a los propietarios sucesivos del predio sirviente y no a los herederos del propietario, cuando no adquieren este predio por herencia.

2º Que el propietario actual de la finca sirviente, puede siempre liberarse de esta obligación, abandonando la finca gravada con la servidumbre. Es un principio tradicional en el derecho el poder uno liberar de esa clase de obligaciones por el abandono. No siempre es necesario abandonar totalmente el predio sirviente, como parece suponer la ley, por ejemplo, cuando se trata de una servidumbre de paso, basta con que el propietario del predio sirviente abandone el terreno ocupado por el camino, para liberarse de la obligación de conservarlo.

Conservación de los trabajos en interés del predio sirviente.- Cuando para el ejercicio de una servidumbre, el titular de la misma posee una obra en el predio gravado por ella, el propietario de la obra puede ser obligado a conservarla en buen estado, en interés del predio dominante, por ejemplo, para impedir las roturas de un canal o de un acueducto, que hiciera derramar el agua sobre el predio.


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Efectos de la división del predio sirviente.- Cuando se divide el predio sirviente, las servidumbres continúan existiendo en el mismo estado que antes de la división. El problema de saber si casa parcela está gravada por la servidumbre depende, por tanto, del modo como ésta se haya ejercido. Así, la servidumbre de no construir en una extensión determinada de terreno, no se modifica en nada por la división de aquél. Lo mismo acontece tratándose del derecho de tomar cierto número de metros cúbicos o de arena o de piedra en una cantera: cada parte de la cantera abastecerá, después de su división, la parte proporcional que le corresponda en la cantidad total; pero si el ejercicio de la servidumbre estaba localizado en una parte del predio sirviente, como el derecho de usar un camino, un horno, un pozo, un abrevadero, etc. La división tendrá por resultado liberar a todas aquellas partes en las que no quede comprendido el lugar donde se ejerce la servidumbre.

Efecto de la división del predio dominante.- Cuando el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste, en principio, en todas su partes. Sin embargo, si se reconoce que la servidumbre sólo era útil a una o varias de ellas, en justicia debe decirse que se extingue para las demás. En todo caso, la división del predio dominante no debe tener por efecto aumentar las cargas del sirviente. Por ejemplo, la cantidad de agua o de madera debida por el predio sirviente no puede elevarse por el aumento de número de casas construidas en las parcelas en que se divida el predio dominante; igualmente, si se trata de una derecho de paso, todos los propietarios deberán ejercerlo por el mismo sitio.

Cambio del lugar de la servidumbre.- El propietario del predio gravado puede pedir que el lugar donde se asienta la servidumbre sea cambiado, cuando su ejercicio está localizado en un punto donde haya llegado a ser muy oneroso para él. El propietario del predio sirviente puede, entonces, ofrecer al otro propietario un lugar diferente para el ejercicio de la servidumbre y éste no puede negarse a ello, siempre que sea para el igual que cómodo que el anterior. Los motivos des desplazamiento son apropiados por los jueces y los gastos a cargo del propietario del predio sirviente. El derecho de cambiar el lugar de ejercicio de la servidumbre existe aun cuando con anterioridad se hubiese fijado aquel por convenio o por sentencia.

Comparación entre las servidumbres y la propiedad.- La mayor parte de las cargas que los propietarios ejercen sobre los predios ajenos, a título de servidumbre, pueden igualmente ser efecto de un derecho de propiedad o de copropiedad: algunos campesinos hornean su pan en habitaciones, llevan sus bestias a beber al mismo abrevadero, etc., es posible que el horno, el patio o el abrevadero sea propiedad de uno sólo de ellos y que los otros se sirvan de él únicamente jure servitutis; pero también es posible que la cosa les sea común y que todos se sirvan de ella a título de copropietarios.

Siendo igualmente posible en derecho las dos situaciones, la distinción que entre ellas debe hacerse es una simple cuestión de hechos, cuya apreciación, a veces, es muy delicada. En general, la propiedad indivisa proviene de una partición de familia, de la división de una propiedad mayor. En este caso, aun cuando el acto de partición nada establezca sobre la cuestión de las servidumbres o del uso de las partes comunes, aun cuando el título se haya perdido, siendo conocido el hecho de la unidad primitiva de las propiedades, el juez podrá fácilmente admitir que los propietarios de las parcelas actuales se encuentran en estado de indivisión forzosa, respecto al uso de los patios interiores, hornos, abrevaderos, etc., cuya existencia es anterior a la partición.

En cualquier otra hipótesis, la ausencia completa de título deja la cuestión dudosa y el juez sólo puede guiarse por indicios materiales, como la situación de los lugares y la conducta anterior de las partes. Si faltan estos indicios, las dificultades para el juez podrán ser muy grandes, pues no hay, en este caso, ninguna presunción legal a favor de la propiedad o de la servidumbre.


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La distinción de la servidumbre y del derecho de propiedad presentan varios intereses:

1º Si el derecho ejerce a título de propiedad, puede prescribir en treinta a los de posesión; en cambio el derecho se ejerció a título de servidumbre, ninguna prescripción es posible en la mayoría de los casos, porque casi siempre se trata de actos de uso, sobre cosa ajena, que constituyen servidumbres discontinuas..

2º Si los que usan en común la cosa, lo hacen en calidad de copropietarios, no tienen que temer la pérdida de su derecho por el no uso, y pueden permanecer durante treinta años sin servirse de ella. En cambio, si solamente tienen una simple servidumbre, su derecho se extinguirá al fin de ese plazo.

3º Si un derecho de paso se ejerce a título de servidumbre, el propietario del predio sirviente puede imponer a los demás el cambio de lugar del paso. Si el paso se ejerce en virtud de un derecho de propiedad, considerándose el terreno del camino como indiviso entre los titulares del mismo, es imposible ese cambio sin el consentimiento de todos los interesados.

2. Ejercicio de las acciones posesorias

Silencio de los textos.- ¿Puede una servidumbre ser objeto de una acción

posesoria, cuando el titular de la misma es perturbado en el ejercicio de su derecho? La protección posesoria a todas las servidumbres con una doble condición, conforme a los principios generales es preciso: 1º que la servidumbre esté inscrita en el registro de inmuebles; 2º que haya sido ejercida, por lo menos una vez en el año anterior a la perturbación.

5.8 Extinción de las Servidumbres (Plainol y Ripert)

1. Modos de extinción previstos en Código

A. Imposibilidad de uso

Lenguaje inexacto del Código.- "Cesan las servidumbres cuando las cosas se

encuentran en tal estado que ya no pueden ser usadas", "Reviven cuando las cosas vuelven a permitir su uso", Cesan, reviven: estas son dos expresiones son inexactas y erróneamente la ley admite, entre las causas que extinguen las servidumbres, la imposibilidad de usar las cosas. Cuando hay imposibilidad de usar, existe un obstáculo de hecho que impide el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho en el mismo subsiste y podrá ejercitarse nuevamente; si las cosas vuelven a su estado anterior. Hablando propiamente no "revive", continua existiendo. Sólo se interrumpió su ejercicio. La misma ley aplica esta idea, en el caso de reconstrucción de un muro o de una casa, sujetando el nuevo muro o la nueva construcción, a las servidumbres activas y pasivas que existían con anterioridad.

Cómo se produce la extinción de la servidumbre.- la imposibilidad de usar produce indirectamente la extinción de la servidumbre, si esa imposibilidad se prolonga lo suficiente para que se realice la prescripción; así lo establece expresamente ; sólo que en este caso, no es la imposibilidad de usar la que extingue la servidumbre sino el no uso, que es un modo de extinción diferente. Además de la imposibilidad de usar, cuando ésta pareciera definitiva desde el principio, hay un modo de extinción particular, que es la pérdida de la cosa, una servidumbre de paso, que un derrumbe impidió ejercitar.


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B. No uso Condiciones generales.- La servidumbre se extingue al cabo de treinta

años, cuando el titular no la ejercita. En el fondo se trata de una extinción extintiva tradicionalmente se le denomina no-uso. Se considera que el propietario del predio dominante renunció a su derecho, cuando permanece tanto tiempo sin ejercerla; las servidumbres sólo se toleran a condición de que sean útiles, cuando su inutilidad está demostrada, la ley las suprime.

No hay que distinguir si la causa del uso no es voluntaria o forzada. Es posible que la falta de ejercicio de la servidumbre se deba a fuerza mayor; no obstante ésta se efectúa la prescripción extintiva, como lo demuestran los artículos que la aplican al caso del propietario del predio dominante que estuvo impedido para usar la servidumbre por una circunstancia de hecho. Esta disposición legal no es injusta, porque el propietario amenazado por la prescripción siempre tiene posibilidad de interrumpirla, obteniendo, amistosa o judicialmente, el reconocimiento de su derecho.

La prescripción puede interrumpirse por medio de nuevos actos de ejercicio, o por un reconocimiento del propietario del predio sirviente. Igualmente puede suspenderse por todas las causas ordinarias que suspenden la prescripción.

Punto de partida.- El momento a partir del cual se cuenta el plazo del no-uso varía según la naturaleza de las servidumbres. Respecto a las servidumbres discontinuas, cuyo ejercicio se compone de actos aislados, la prescripción corre desde el día del último acto de ejercicio de la servidumbre. En cuanto a las servidumbres continuas, que se ejercen por medio de su estado natural, o artificial, el punto de partida es el día de la realización de un acto contrario a la servidumbre. Por ejemplo, la servidumbre consistía en tener una ventana muy cerca del terreno del vecino o una presa a través de un río, apoyada sobre la otra ribera. Los treinta años corren desde el día en que la ventana haya sido tapada, o desde que se haya demolido la presa. De la misma manera tratándose de la servidumbre de no construir: treinta años después de haberse iniciado los trabajos ya no podrá el propietario del predio dominante exigir la demolición de lo construido.

Poco importa la causa que haya interrumpido el ejercicio de la servidumbre continua; la ley no exige que el propietario del predio sirviente ejecute el acto contrario a la servidumbre. Es indiferente el autor del mismo; éste podrá ser un tercero, que hubiera, por ejemplo, cortando las tuberías o el acueducto que conduce el agua a la finca dominante. La interrupción puede también producirse por caso fortuito; la ruptura de las tuberías es a veces accidental, sin embargo, el no-uso cumple su cometido. Así se ha juzgado tratándose de una servidumbre de apoyo, desde que la presa fue arrasada por una avenida.

No uso parcial.- "El modo de ejercicio de la servidumbre puede prescribirse como la propia servidumbre y de la misma manera". Esto significa que el no-uso parcial produce el mismo efecto extintivo que el no-uso total, disminuyendo la servidumbre en la medida ene que no ha sido ejercitada. La servidumbre utilizada sólo parcialmente se encuentra disminuida después de treinta años, no pudiendo ya ejercitarse totalmente en el futuro. El Código no distingue; pero la corte de Casación si; estima ella que la servidumbre se conserva íntegramente cuando su ejercicio fue voluntariamente reducido por el dueño del predio dominante, usando de ella conforme a sus necesidades y la servidumbre sólo se encuentra disminuida en tanto la restricción de su mido de ejercicio se deba a un obstáculo material.


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C. Confusión Definición.- Cuando la propiedad del predio dominante se transmite por

cualquier modo al propietario del sirviente, o recíprocamente, la servidumbre se extingue por confusión, ya que un propietario no puede tener ninguna servidumbre sobre sus propios bienes. La confusión es, por tanto, para las servidumbres, lo que la consolidación es para el usufructo, una aplicación de la regla. "Nemini res sua servit".

Efectos.- La extinción de la servidumbre por efecto de la confusión no siempre es definitiva; acontece con frecuencia que la servidumbre revive cuando cesa la confusión, es decir, cuando los dos predios entre los cuales existía pertenecen nuevamente a dos propietarios distintos. Para determinar bajo qué condiciones reaparece la servidumbre en este caso, hay que hacer varias distinciones:

Si la confusión cesa en virtud de una causa retroactiva, que borre ficticiamente la adquisición que originó la confusión; la servidumbre reaparece siempre, porque se reputa que la confusión nunca se produjo.

Si la confusión cesa sin efecto retroactivo, por ejemplo, si el propietario único de los dos predios vende o lega uno de ellos, en principio, la servidumbre no reconoce. No obstante, la ley la conserva siempre que exista entre los predios un signo aparente que la enuncie.

2. Modos de extinción no previstos por el Código

Pérdida de la cosa.- La servidumbre se extingue cuando parece la cosa sobre la

cual recae. Es ésta una regla general; los derechos no pueden subsistir sin objeto. La cosa cuya desaparición puede ser resultado de una expropiación por causa de utilidad pública. Por ejemplo, la demolición de las construcciones y anexión del terreno al dominio público; el propietario del predio dominante pierde la servidumbre; pero recibe una indemnización.

Término extintivo.- A pesar de que la servidumbre sea perpetua por su naturaleza, las partes son libres de limitarla en su duración por un término, cuyo vencimiento pone fin a la servidumbre. En la práctica es raro este pacto. Más frecuente es con relación a los edificios temporales, construidos por un arrendatario.

Condición resolutoria.- Lo propio debe decirse en resolución a la condición resolutoria. El efecto de ésta es una extinción in futurum, pues no se comprende cómo podría aplicarse retroactivamente a la cesación de un disfrute, que es un hecho no susceptible de borrarse.

Resolución del derecho del constituyente.- En virtud de una aplicación pura y simple de la regla Resoluto jure dantis resilvitur jus accipientis, desaparece la servidumbre cuando se extinga retroactivamente el derecho del constituyente.

Prescripción de diez a veinte años en provecho de un tercero.- Si el predio sirviente es poseído como libre de servidumbres, por un tercero, que tiene justo título y buena fe, al cabo de diez a veinte años adquirirá la propiedad contra el verdadero propietario. ¿también habrá prescrito la libertad de su inmueble, contra la acción confesoria de los vecinos, que pretendan ejercer sobre él servidumbre? Una jurisprudencia constante, aprobada por la mayoría de la doctrina, rechaza esta causa de extinción de la servidumbre. El argumento se aseguró el triunfo a esta opinión consiste en que no se admite la extinción de las servidumbres por no uso, sino al cabo de treinta años; este artículo está concedido en términos absolutorios, que hace imposible una prescripción abreviada.


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3. Extinción de las servidumbres en caso de indivisión Efectos de la indivisibilidad de las servidumbres.- Las servidumbres

son indivisibles y esa indivisibilidad les impide extinguirse en provecho de una parte indivisa del predio sirviente y a costa de una parte indivisa del dominante. De esto resulta que si la causa de extinción solamente se produce par una o varias de las partes indivisas, la servidumbre subsiste en cuanto al todo. Este efecto se nota en los casos de confusión y prescripción.

Confusión parcial.- Si el propietario del predio dominante adquiere únicamente una parte indivisa del predio sirviente o inversamente, la servidumbre no se extingue y subsiste por completo, porque la causa de extinción sólo opera con relación a una parte indivisa.

Interrupción parcial de la prescripción.- Cuando la finca dominante es indivisa, no es necesario que todos los copropietarios usen de la servidumbre al mismo tiempo o por turnos; basta con que uno solo se sirva de ella y hubiese realizado actos de ejercicio para impedir que se extinga por el no uso. Al conservar su derecho, conserva el de los demás.

Interrupción parcial de la prescripción.- Supongamos que ninguno de los propietarios haya ejercido la servidumbre; pero que hay uno entre ellos que es menor o está sujeto a interdicción y en cuyo provecho se encuentra suspendida la prescripción por la ley. Su derecho no pudo extinguirse por el no-uso durante todo el tiempo que dure su minoría de edad o de su estado de interdicción. Por consiguiente, la servidumbre, que conserva en su favor, también se ha conservado en provecho de los demás copropietarios.

Efectos de la partición.- Fácilmente se concibe la aplicación, cuando la indivisión del predio dominante se prolonga: si la cuestión de extinción de la servidumbre se presenta durante la indivisión, ninguna duda existe de que todos los interesados se benefician de las disposiciones legales. Pero supongamos que los copropietarios del predio dominante procedan a la partición, y que el predio es atribuido por completo a uno de ellos. No hay ninguna duda también, si quien lo recibe en su parte es justamente aquél contra quien la prescripción no había corrido; continúa beneficiándose en lo adelante con respecto al todo, de los actos interruptivos que él había realizado o de la causa de suspensión establecida en su provecho. Pero si se supone que el inmueble se atribuye a otro de los copropietarios.

Bibliografía Planiol, Marcel y George Ripert. Tratado elemental de Derecho Civil, Editorial Cájica, México 1983, pp. 371-427. Rojina Villegas, Rafael. Compendio de Derecho civil, bienes, derechos reales y sucesiones, Editorial Porrúa, México, 1983, pp. 134-180.


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Unidad 6

DERECHOS DE AUTOR O PROPIEDADES INTELECTUALES

PROPIEDAD INDUSTRIAL

Sumario

6.1 Determinación de la naturaleza jurídica de los derechos de autor.-6.2 Diferentes teorías sobre los derechos de autor.- 6.3 La legislación positiva.- 6.4 Derecho y Licencia del traductor.- 6.5 Contrato de Edición o Reproducción.- 6.6 Limitaciones de los Derechos de Autor.- 6.7 Sanciones.- 6.8 Relación entre propiedad industrial y los derechos de autor

6.1 Determinación de la naturaleza jurídica de los Derechos de Autor (Leopoldo Aguilar Carvajal)

Antecedentes de nuestra legislación al respecto.- El estudio de los

derechos de autor puede decirse que se compendia en el estudio de su naturaleza jurídica. Largos siglos se ha discutido al respecto, las opiniones en la doctrina y en la legislación se han dividido y en el Derecho Mexicano encontramos antecedentes numerosos e importantes,

Con las ideas ya apuntadas al estudiar la división de los derechos en reales y personales, hemos tenido suficiente orientación para examinar este problema.

Para hacer un estudio debido de él, tenemos que recordar nociones fundamentales del principio de curso-

Dijimos que el patrimonio está formado por derechos patrimoniales y extrapatrimoniales y como diferencia específica entre unos y otros expresamos que sólo forman parte del patrimonio los derechos valorizables en dinero. Los derechos de autor tienen indudablemente la característica de ser valorizables en dinero; es suficiente recordar que todos los días se ceden, mediante fuertes sumas de dinero, los inventos, las obras científicas y literarias, etc., luego son valorizables en dinero las llamadas propiedades intelectuales o incorporales.

Determinado ya que se trata de un derecho de índole patrimonial, queda en el pie el segundo problema: resolver si se trata de un derecho real o de un derecho personal, ya que vimos en su oportunidad, que todos los derechos patrimoniales deben ser reales o personales.

Los derechos reales son los únicos objeto de nuestro curso, ya que los personales, o de obligación, son motivo del curso siguiente de Derecho civil.

Los derechos reales y los derechos personales se diferencian entre sí, en que los primeros consisten en un poder jurídico sobre la cosa, ya sea en forma total o parcial, para aprovechar las ventajas económicas de que sea susceptible el


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bien; en cambio, el derecho personal es una facultad que una persona llamada acreedor, puede ejercitar en contra de otra persona llamada deudor, para obligarlo a que efectúe en su favor una prestación o para obligarlo a una abstención.

La diferencia entre una y otra especie consiste en que en el derecho personal encontramos determinado específicamente el sujeto pasivo, el deudor y sus causahabientes mientras que en el derecho real o es un sujeto pasivo universal e indeterminado.

En los derechos de autor no se trata, evidentemente, de un derecho personal, desde el momento que no existe una relación jurídica entre el inventor o descubridor y persona determinada, ya sea para exigirle a su favor una prestación o una abstención.

En cambio, si observamos al titular de un derecho de autor en el goce de su derecho, descubrimos una situación semejante a la de los derechos reales; un titular que se aprovecha de las ventajas económicas de su obra, en forma exclusiva; luego decir este momento podemos deducir que se trata de un derecho real, aunque se ejerza sobre cosas incorporales, como son las ideas, ya que en su oportunidad vimos que las cosas incorporales también son objeto de derechos reales.

Por último, en el caso de los derechos de autor resulta la obligación negativa del sujeto pasivo universal de los derechos reales, ya que el inventor tiene derecho a exigir a todo el mundo que se abstenga de usar del objeto de derecho. Luego ya podemos establecer, bajo bases firmes, que los derechos de autor consisten en derechos de naturaleza real.

Nos queda por estudiar la segunda parte del problema; si los derechos de autor, como derechos reales, son derechos de propiedad, desmembramientos o de naturaleza sui generis.

Aquí nos encontramos divida a la Doctrina en una controversia de siglos, pues una parte sostiene que los derechos de autor son un de derecho de propiedad y otros que no es un derecho de propiedad.

Autores que sostienen que se trata de un derecho de propiedad. Los principales argumentos son los siguientes: Los derechos de autor son susceptibles de una explotación exclusiva, lo que implica una propiedad o una posesión, aunque en forma especial, ya que se trata de cosas incorporales y de una posesión inmaterial.

Sentada la asimilación a la propiedad, la legislación deberá ocuparse de protegerla par que sea exclusiva, debe ser perpetua, reglamentar su transmisión hereditaria y la forma en que sea adquirida por prescripción positiva, como toda cosa susceptible de posesión.

Se llegó hasta una clasificación entre los bienes inmuebles, ya que la propiedad recae sobre bienes inmateriales, que no son inmuebles, luego por exclusión debe ser considerado un bien mueble.

En los Códigos de 1870 y 1884 fueron de los primeros en el mundo que reconocieron a los derechos de autor como un derecho real de propiedad, en su afán de proteger cumplidamente a los inventores.

Autores que sostienen que no se trata de un derecho de propiedad. Estos autores empiezan por afirmar que las legislaciones en su deseo de proteger al


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descubridor, al inventor, en forma completa, descuidaron el examen científico del problema.

Primero atacan esa concepción diciendo que sólo los bienes corporales son susceptibles de posesión individual y exclusiva y, por consiguiente, del ejercicio de un derecho de propiedad. Los bienes que son susceptibles de posesión y disfrute por todos y en forma común, como puede ser una idea, no son susceptibles de propiedad, sino que son bienes de uso común.

Sociológicamente hablando, ya Tarde dijo que la invención no es sino una síntesis de imitaciones, luego se debe al medio social; el inventor no es sino el conducto pro el que se imponen los estímulos sociales.

La idea, para ser útil, necesita comunicarse a los demás, ser imitada; en esto consiste el deseo mismo del autor o inventor, luego no puede ser aprovechada exclusivamente y en forma absoluta.

Socialmente hablando, no debe protegerse al inventor en forma perpetua, ya que la sociedad está interesada en aprovechar, a la mayor brevedad, los nuevos inventos, y como por hipótesis son un producto social, deben pertenecer a toda la colectividad, ya que ella fue la inspiradora; luego aprovechando los inventos nuevos se obtiene el progreso social.

Finalmente, el inventor, el descubridor, ha ejecutado un trabajo; luego lo que debe disfrutar es de un salario, no de una propiedad.

Esto no es obstáculo para que se reconozca la necesidad de una protección jurídica del invento, lo único que se afirma es que no es propiedad y que no debe ser, por lo mismo, perpetua, sino un privilegio temporal.

6.2 Diferentes teorías sobre los Derechos de Autor (Leopoldo Aguilar Carvaja)

En esta parte seguiremos la exposición del señor licenciado Arsernio Farell

Cubillas, en su excelente Monografía titulada El Sistema Mexicano de Derechos de Autor, trabajo que presentó para la oposición a la Cátedra del Segundo Curso de Derecho Civil, en la que obtuvo el primer lugar.

Como es natural, todas ellas pretenden llegar a su naturaleza jurídica. a) Teoría del Privilegio. Uno sus expositores, Valdés Otero, nos indica que

el Derecho de Autor no es sino un privilegio otorgado por el Rey, por ser el depositario de todas las facultades que pertenecían a la colectividad. En consecuencia no constituía un derecho preexistente, sino una gracia del poder gubernativo.

Como se comprenderá podría explicar en su época el origen pero no su naturaleza jurídica. Una vez otorgado lo asimila al derecho de propiedad; se sustenta en un criterio esencialmente individualista, olvidando que también existe un interés social evidente que también debe protegerse e impide darle al citado derecho una orientación únicamente individualista, como a la propiedad.

b) Doctrina de Roguier. Parte de la distinción entre el mundo material y el mundo intelectual. La apropiación es la principal característica del primero; la expansión es la del segundo. El bien material produce el máximo cuando es apropiado; a diferencia del bien intelectual que rendirá más con la difusión de la


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idea. En consecuencia, la obligación de todas las demás personas distintas al titular sería la de no imitar la idea y para conseguirlo se constituye a favor de éste un monopolio.

En esta opinión se basa don Calixto Valverde y Valverde para exponer este problema, como se comprueba con la lectura de lo expresado en la página 119 del tomo II de su Tratado,

La objeción es la misma que la anterior, puesto que pretende dar una solución individualista a un problema en donde se encuentra también, preponderadamente un interés social.

c) Teoría de la obligación ex delito. Desde el momento en que existe una prohibición para todos, menos para el titular, de reproducir su obra, esta violación da nacimiento a la facultad del perjudicado de ejercitar sus derechos, en contra del infractor.

La exposición de la naturaleza del Derecho de Autor nos aplicaría el fundamento del ejercicio de la sanción en contra del infractor, puesto que ha violado una prohibición; pero ni siquiera intenta explicar la naturaleza jurídica de aquél derecho, que es lo que buscamos.

d) Teoría de la propiedad literaria y artística. Su elaboración se ubica en los siglos XVII y XVIII y obtiene una expresión relativa en la Ley Francesa de 1793.

Representa el esfuerzo de los filósofos y juristas para explicar un fenómeno nuevo dentro de arcaicas instituciones del Derecho Romano, como es la propiedad. El resultado fue que concedieron al Derecho de Autor todas las características del derecho de propiedad.

Además, el Dr. Calixto Oyuela la combatió porque consideró un grave error de técnica denominar al derecho que nos ocupa como "propiedad intelectual", argumentando que la palabra propiedad se aplica a un noción perfectamente caracterizada por las cosas que forman su objeto; en consecuencia, no debe aplicarse a otro objeto, a pesar de su analogía. El resultado es que se obscurece la idea de lograr caracterizar a la nueva que se pretende asimilar a la anterior.

e) Teoría del derecho de autor como un derecho de la personalidad. Sus principales sostenedores fueron Kant, Gierke y Bluntnchi. Expresan que para elaborarla tienen en cuenta lo más valioso de los derechos de titular, lo que asegura el respeto a su personalidad, que se manifiesta en el momento y forma del a publicación de la obra, impidiendo que se modifique o reproduzca o altere la obra.

El Derecho de Autor es inseparable de la actividad creadora del hombre. Esta facultad y las primordiales sin una emanación de la personalidad, ya que toda obra dirigida al público es una exteriorización de la personalidad del autor; luego todo ataque o desconocimiento del citado derecho significa un obstáculo al ejercicio de la libertad personal.

f) Teoría de los bienes jurídicos inmateriales. Acepta que el Derecho de Autor no es un derecho de propiedad, sino un derecho vecino a él. El vínculo que un al autor con su obra es semejante al que une al propietario con el objeto de este derecho; sin embargo, existiendo diferencias, tiene que reflejarse en la técnica jurídica. El objeto del Derecho de Autor es inmaterial; pero con una dosis de realidad basada en la relación entre le autor y el bien producido por la idea.


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La principal objeción que se formula a esta concepción en que no toma en cuenta, para nada, lo derechos personales del autor. Precisamente por la inmaterialidad del objeto en el Derecho de Autor y por los derechos personales de éste, tiene que tener una construcción jurídica distinta.

g)Teoría de la cuasi-propiedad. A semejanza del sistema Romano, si tuene el Derecho de Autor no puede identificarse con la propiedad, por su analogía puede llamarse cuasi propiedad como acontecía con el cuasi usufructo, entre otros, ya la diferencia, en el caso concreto, se refiere sólo al objeto.

Esta manera de resolver el problema no representa ningún progreso para la solución jurídica del mismo, ya que nada se avanza.

h) Teoría del usufructo del autor. Esta concibe al Derecho de Autor como análogo al derecho real de usufructo, ya que la muda propiedad corresponde a la sociedad en cuyo ambiente se gestó.

No resiste el menor análisis esta solución, porque el Derecho de Autor difiere absolutamente del derecho de usufructo, tanto en su contenido como en su protección jurídica.

i) Teoría de la propiedad sui generis. No puede ser el Derecho de autor un derecho de propiedad porque tanto la complejidad de éste comparado con la propiedad ordinaria, asimilación; en consecuencia, sería aquél una propiedad sui generis.

Basta darse cuenta del enunciado de su contenido para concluir que no pretende explicar ningún problema del Derecho de Autor, que es de lo que se trata.

j) Teoría de la forma separable de la materia. Para ella el Derecho de Autor es un derecho real sobre la forma de la idea, cuyo objeto son los ejemplares de la misma. Los que son evidentemente transferible; luego el titular del citado derecho tiene un derecho real sobre la materia de la obra.

Para este supuesto de vista se identifica el producto de la idea con el Derecho de Autor, cuando hemos visto que es lo contrario.

k) Teoría del Derecho de Autor como un derecho patrimonial. Si como es sabido el Derecho de Autor en la época moderna es valorizable en dinero, debe incorporarse al patrimonio, ya que éste se integra como es sabido por bienes, derechos y obligaciones valorizables en dinero.

Es evidente el fundamento expresado para considerar al Derecho de Autor como un derecho patrimonial; pero no es el problema que se pretende resolver, sino su naturaleza jurídica como derecho patrimonial y esta teoría no aporta un solo dato para la solución, ya que nadie duda ahora que sea patrimonial, pero también contiene derechos personales del autor.

I) Teoría de Picard. Es muy interesante y representa un notorio avance en el estudio del Derecho de Autor. Afirma que los productos de la inteligencia constituyen una materia específica dentro del ordenamiento jurídico, dando lugar a los derechos intelectuales o jure in re intelectualli. Forman una categoría autónoma aunque semejante a los derechos reales y por esta circunstancia rompen el sólido edificio Romano de la división tripartita de los derechos patrimoniales.

Este derecho intelectual consiste en la protección de la obra, no respecto a su producto, corpus mechanicum, sino a su reproducción sin la autorización


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correspondiente del autor, así como a la usurpación de la gloria del autor. Dentro del objeto de este derecho se comprenden todas las creaciones de la inteligencia: literarias, artísticas, inventos o marcas comerciales.

Es indudable que esta exposición representa un avance en la investigación del problema, puesto que se refiere a la protección tanto de los productos como de los derechos morales del autor.

II) teoría de Piola Caselli. Empieza por ubicar el Derecho de Autor dentro de los patrimoniales: de personalidad, patrimoniales y mixtos. Para él este derecho es de naturaleza mixta: personal-patrimonial, que no se mantiene idéntico durante su evolución.

Existen dos periodos: desde la génesis de la hora hasta su publicación y de ésta en adelante. En su primera etapa es un derecho personal emergente, puesto que no se refiere a la personalidad, sino a la personalidad pensante; por esta razón no puede hablarse de este derecho con un contenido estrictamente patrimonial. Después de la publicación de la obra surge el derecho patrimonial que tiene como contenido la facultad de reproducción de la obra y por esto tiene un carácter mixto.

A pesar de su debido planteamiento, representa un retroceso de un siglo, al volver indirectamente al principio de la junta remuneración, por medio de un privilegio de ejecución y de publicaciones otorgado por el Estado.

m) Tesis de Stofli. Expresa que es concluyente que el Derecho de autor no se identifica con el derecho de propiedad según lo han demostrado las críticas formuladas, pero también es cierto que aquél derecho puede ser tratado como una propiedad en su aspecto que se refiere a las facultades económicas de su explotación, puesto que su contenido como su protección caben dentro del concepto de propiedad. Las facultades personales, incluso en lo referente a la explotación económica. Su objeto está constituido por la actividad intelectual que da nacimiento al producto y esta actividad es inmaterial.

Dada la actitud eléctrica de la postura de este jurista, su punto de vista tiene las críticas que se han formulado a cada uno de sus aspectos. Al negar que es un derecho de propiedad, pero al mismo tiempo afirmar que se aplica a la solución de los problemas la misma solución de aquel derecho real, no avanza nada en la solución de los problemas la misma solución de aquel derecho real, no avanza nada en la solución del problema que se trata de resolver.

n) Tesis de Estanislao Valdés Otero. Manifiesta que el Derecho de Autor está integrado en realidad por dos derechos distintos, que tiene igual fundamento jurídico. La creación de la obra intelectual y que se reconoce en función de la unidad del objeto y el derecho moral del autor que se funda en los derechos inherentes a la personalidad, raramente reglamentado por el derecho positivo.

En cuanto al derecho pecunario corresponde a una estructura formal exterior, semejante a la propiedad común, aun cuando esté sometida aun régimen especial, que en caso de insuficiencia deberá ser integrado mediante una interpretación cronológica o finalista de la ley especial.

En realidad se escinde el Derecho de Autor, deshaciendo su unidad, para reglamentar separadamente cada una de las facultades que lo integran, en lugar de buscar una explicación integral que sería la única jurídica y científica.


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Sigue diciendo el autor citado que esta exposición prueba que el fenómeno jurídico del Derecho de Autor no ha sido aun estudiado en su integridad y que se le quiere acomodar, tendencia innegable, dentro de los moldes antiguos, a pesar de la solemnidad del fenómeno.

La mejor demostración consiste en que ninguna de las teorías y opiniones antes expresadas explicaría preceptos legales tales como los contenidos en los artículos correspondientes y otros de la vigente Ley.

6.3 El Derecho de Autor en la legislación positiva (L. Aguilar Carvaja)

a) Época Colonial. No existía propiamente en Derecho de autor; por lo

contrario, había censura previa y consiguientemente la protegida era la Corona. En la Novísima Recopilación existía cuarenta y un Leyes relativas al tema.

Fueron Fernando e Isabel quienes en Toledo promulgaron la Pragmática de 8 de julio de 1502, que prohibía la impresión de libros si no se contaba con la licencia correspondiente, bajo pena de perder la obra y quemar sus ejemplares.

Durante los siglos XVI a XVIII el Derecho de Autor era una concesión graciosa, del Soberano que constituía un privilegio. Felipe, en nombre de doña Juana, promulgó la Pragmática de 7 de septiembre de 1558, que impide la introducción de libros en los Reynos, sin licencia, bajo pena de muerte y confiscación de bienes.

Fernando VI, en 1752, promulgó análogas disposiciones. Carlos III, en Reales Ordenes de 20 de octubre de 1764 y 14 de junio de

1779, dispuso que los privilegios otorgados no terminarían con la muerte del autor, sino que pasarían a sus herederos y en cambio ordenó la pérdida del privilegio por el no uso.

El reconocimiento de que el Derecho de Autor se identificaba con el derecho de propiedad se efectúo en el derecho de las Cortes, el 10 de junio de 1813, o sea, el derecho de impresión era por vida del autor y a su muerte pasaba a sus herederos por diez años, o bien podía contarse ese término desde su impresión. Los Cuerpos Colegiados tenían la propiedad por cuarenta años y transcurrido la propiedad pasaba a ser común, así como el derecho a la reimpresión.

b) La Independencia. I. La Constitución Política de 1824, en su artículo 50, Fracción I, aseguraba

por tiempo limitado el Derecho de Autor. De esta Constitución hasta la de 1917 la Ley Fundamental se volvió a ocupar del citado derecho.

II. Viene a continuación la Ley debe decirse que representa la consecuencia de una alta cultura jurídica. Llama al Derecho de Autor "propiedad literaria", cuyo contenido consiste en la publicación de la obra y en la prohibición para los demás de hacerlo.

El derecho dura toda la vida del autor y al morir pasa a un heredero durante treinta años.

No hace ninguna distinción respeto del derecho, entre extranjeros y nacionales, hasta para gozar de la reglamentación que la publicación se hiciera en


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la República. Por primera vez denomina a la violación al derecho, como falsificación, señalando la penalidad.

III. Código civil de 1871. En la reglamentación del derecho de propiedad inmaterial sigue a la

legislación Española; pero el Código de Napoleón hace sentir su influencia. Toma el Proyecto de García Gayena, que como es sabido informa al Código Civil de 1871 se nombra al doctor don Justo Sierra, por el Presidente Juárez, para la elaboración del Anteproyecto, el que fue revisado por la comisión integrada por los juristas Jesús Terán, José Ma. Lacunza, Pedro Escudero y Echánove, Fernando Ramírez y don Luis Méndez, comisión que continuó sus trabajos bajo el Imperio, publicando los libros I y II.

Se designó una segunda Comisión para la elaboración del Código Civil, integrada por los juristas mariano Yánez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Duarte, Rafael Dondé y Joaquín Erguía Lis, terminando su labor y promulgándose el Código Civil de 1871, inspirado en los Códigos Civiles Español y Napoleónico.

Este Código, por primera vez, identifica al Derecho de Autor a la propiedad sobre bienes corporales, dándole los mismos atributos; considera a esta propiedad como perpetua, salvo la llamada propiedad dramática, la que solo duraba treinta años.

El derecho de propiedad pertenece al autor durante su vida y a su fallecimiento pasa a sus herederos, como cualquiera propiedad.

IV. Código Civil de 1884. Este Código reproduce a la propiedad intelectual, en su reglamentación al

Código Civil anterior. Sin embargo, a pesar de esta afirmación en los "Datos" de don Miguel S. Macedo, encontramos que el artículo 1202, fracción III, defiende y reglamenta la falsificación; ordena la entrega de las entradas al autor, sin ninguna deducción; artículo 1217; permite el embargo de las entradas, antes, durante o después de la función; artículo 1219; podía pedir el autor la suspensión de la representación; artículo 1222 y daba a la autoridad política estás facultades.

V. Constitución política de 1917. En el artículo 29 se refiere a los Derechos de Autor para expresar que no

se trata de monopolio, derecho que consiste en el otorgamiento por el Estado de un privilegio, por tiempo limitado y que impide la reproducción de las obras por otra persona. Este precepto no suscitó discusión en el Congreso Constituyente.

VI. Código Civil de 1928. Se designó por el Ejecutivo una Comisión integrada por los juristas don

Francisco H. Ruiz, don Ignacio García Téllez, don Ángel García Piña y don Fernando Moreno, la cual dio término a su trabajo el 3 de agosto de 1928.

Este Código no identifica el Derecho de Autor con el de propiedad, en atención a que no puede tenerse sobre las ideas una posesión exclusiva; expresando que su naturaleza jurídica es la de un privilegio otorgado por el Estado para su explotación, por cincuenta años, reduciendo a treinta el privilegio sobre obras literarias y a veinte sobre las dramáticas.

Le da carácter federal a la reglamentación. VII. Ley Federal de 30 de diciembre de 1947. Esta Ley tuvo como causa los compromisos contraídos por la República en

la Conferencia de Washington, publicándose en el Diario Oficial de 24 de octubre


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del mismo año. Fue elaborada por los juristas Germán Fernández del Castillo y José Diego Espinoza, Representa un progreso y deroga el Libro correspondiente del Código Civil.

Considera el Derecho de Autor como un derecho intelectual autónomo, desde luego distinto del derecho de propiedad. Abandona el sistema de sanciones antes establecido.

VIII. Ley Federal de 29 de diciembre de 1956. Debido a que la Ley anterior fue muy atacada y se le encontraron graves

defectos de técnica, se inicia su revisión y corrección por una Comisión integrada, pro el señor licenciado Manuel White Morquecho, quien elabora un proyecto de reformas, el que fue revisado por el señor licenciado Antonio Rocha.

IX. Ley de 4 de noviembre de 1963. Ante los defectos que presentaba aun la Ley Federal de Derechos de

Autor, se presentaron dos Anteproyectos de reformas, elaborado por el señor licenciado Valderrama en 1961 y posteriormente el segundo, debido a los señores licenciados Gaxiola y Rojas, en los que se inspira la vigente de 4 de noviembre de 1963. Esta nueva Ley, además de poner remedio a deficiencias anteriores, reglamenta el contrato de edición, aplicando los principios teóricos antes estudiados.

El Decreto promulgado el 4 de noviembre de 1963, que reformó y adicionó la Ley Federal de Derechos de Autor de 29 de diciembre de 1956; tiene como disposiciones principales, que están vigentes, las siguientes:

Se promulga como reglamentaria del artículo 28 Constitucional, sus disposiciones son de orden público y se reputan de interés social para proteger los derechos que establece en beneficio del autor y del acervo cultural de la Nación.

En otros términos es la nueva concepción de que los derechos de autor no sólo deben ser protegidos en beneficio del mismo, sino que existe un interés público y social en esa protección. (Artículo 1º).

El contenido del derecho de autor está reglamentado en el artículo 2º y cita, en primer lugar, el reconocimiento de esa calidad; el oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra sin su autorización, y en general en toda acción que redunda en demérito de la misma o mengua del honor, del prestigio o reputación del autor, declarando que es lógica la libre crítica a esas obras y por último el uso y la explotación de la obra por sí o por terceros, con propósito de lucro. (Artículo 2º).

El derecho del reconocimiento de su calidad de autor y el derecho moral para que no se mutile, deforme o modifique su obra sin su autorización, se consideran como unidos a su persona y son perpetuos, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables y de ejercicio se transmite a los herederos legítimos o testamentarios. (Artículo 3º)

El derecho a la modificación de la obra comprende su producción, ejecución y adaptación por cualquier medio, según su naturaleza y en particular por los medios señalados en los estados y Convenios Internacionales, siendo esos derechos transmisibles por cualquier medio legal. (Artículo 4º)

La enajenación de la obra, faculta a editarla, reproducirla, representarla, ejecutarla, exhibirla, usarla o explotada; pero no da derecho a alterar su título, forma o contenido. Sin consentimiento del autor no podrán publicarse o difundirse


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traducciones, compendios, adaptaciones, arreglos, instrumentaciones, etcétera, totales o parciales. Además del consentimiento previo del autor se necesitará que los actos se ejecuten sin menoscabo a su representación, quedando a salvo sus derechos para realizar, en todo tiempo y autorizar modificaciones a su obra. (Artículo 5º)

Los derechos de autor son preferentes a los de los intérpretes y de los ejecutantes, en caso de conflicto se estará a lo que más favorezca al autor. (Artículo 6º).

La protección a los derechos de autor se confiere respecto a obras literarias, científicas, técnicas y jurídicas, pedagógicas y didácticas, musicales con letra o sin ella, escultórica, de danza, pictórica, de dibujo grabado o litografía, de arquitectura, de fotografía cinematográfica, radio y televisión y por último a todas las demás que por analogía pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos genéricos de obras artísticas e intelectuales. Su protección surtirá sus efectos cuando las otras consten por escrito, en grabaciones o en cualquiera otra forma de objetivación perdurable y que sea susceptible de reproducción o de hacerse del conocimiento público por cualquier medio. (Artículo 7º)

Las obras quedan protegidas aun cuando no sean registradas ni se hagan del conocimiento público, o cuando sean inéditas. (Artículo 8º)

Existe protección también para los arreglos, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, compilaciones y transformaciones de obras intelectuales o artísticas que contengan por sí mismas alguna originalidad, pero sólo podrán ser publicados cuando hayan sido autorizados por el titular del derecho de autor sobre la obra; si las obras son del dominio público, las versiones serán protegidas en lo que tengan de originales, pero no comprenderá el derecho al uso exclusivo de la obra original, ni dará derecho para impedir que se hagan otras versiones. (Artículo 9º)

Las obras intelectuales o artísticas publicadas en periódicos o revistas o las transmitidas por radio y televisión u otros medios de difusión no pueden por ese hecho la protección legal. Los artículos de actualidad publicados en periódicos, revistas u otros medios de difusión podrán ser reproducidos, a menos que su reproducción haya sido objeto de prohibición por reserva especial o general, pero en todo caso deberá citarse la fuente de donde se tomó. El contenido de una noticia del día puede ser reproducida libremente. (Artículo 10º)

Los colaboradores de periódicos o revistas, los de radio y televisión u otros medios de difusión, salvo pacto en contrario conservan el derecho de editar sus artículos en forma de colección después de haber sido publicados o transmitidos. (Artículo 11º)

Si varios autores colaboran en una obra, corresponderá a todos estos derechos por partes iguales, salvo convenio en contrario o que se demuestre la titularidad de cada uno, y en este consentimiento de la mayoría, los disidentes no están obligados a contribuir a los gastos que se acuerden sino con cargo a los beneficios que se obtengan y si puede identificarse la parte de cada uno de los actores, estos podrán libremente reproducir, publicar y explotar la parte que les corresponda. (Artículo 12º)

Si la colaboración de cada actor en cada obra puede precisarse, cada uno disfrutará de los derechos de autor sobre su parte; pero la obra sólo podrá


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publicarse y reproducirse por acuerdo de la mayoría y debiendo mencionarse los nombres de todos los coautores. (Artículo 13º)

En caso de fallecimiento de un coautor o de su cesionario, sin herederos, su derecho acrecerá a los de los demás. Se hace notar que aun cuando el derecho hereditario ya no reconoce el derecho de acción, esa ley si lo establece. (Artículo 14º)

En las obras con música y letra pertenecerá por mitad al autor de la parte literaria y al de la parte musical, salvo pacto en contrario, pudiendo cada uno de ellos publicar, reproducir y explotar libremente la parte que le corresponda, dando aviso en forma indubitable al coautor, mencionando su nombre y abonándole la parte que le corresponda, si se hace con fines lucrativos. Cuando la letra de una obra musical se traduzca, adapte a otro idioma, los traductores o adaptadores no adquieren el derecho de titular la parte literaria (Artículo 15º)

La publicación de la obra fotográfica puede realizarse libremente con fines educativos, científicos, culturales o de interés general, pero en su reproducción deberá mencionarse la fuente o el nombre del autor. El retrato de una persona sola podrá ser usado o publicado con fines lucrativos con su consentimiento expreso, el de su representantes o causahabientes, o en caso de muerte el de sus herederos, pudiendo revocarse su autorización por quien la otorgue, respondiendo de los daños y perjuicios que ocasionare. Los fotógrafos profesionales podrán exhibir los retratos de su clientes como muestras de su trabajo, si no hay oposición de su parte o de sus representantes. (Artículo 16º)

La persona cuyo nombre o seudónimo conocido o registrado esté indicado como autor de una obra, será considerado como tal salvo prueba en contrario (Artículo 17º)

Si excluyen de los derechos de autor los siguientes casos: el aprovechamiento industrial de las ideas contenidas en sus obras; el empleo de una obra mediante su reproducción o representación en un acontecimiento de actualidad, a menos que se haga con fines de lucro; la publicación de obras de arte o de arquitectura que sean visibles desde lugares públicos; la traducción o reproducción, por cualquier medio, de breves fragmentos de obras científicas, literarias o artísticas en publicaciones hechas con fines didácticos o científicos o fines de crítica literaria o de investigación científica, siempre que se indique la fuente de donde se hubiere tomado y que los textos reproducidos no sean alterados y la copia manuscrita, mecanográfica , fotográfica, fotostática, pintura dibujada o en micropelícula de una obra publicada siempre que sea para el uso exclusivo de quien la haga (Artículo 18º)

El registro de una obra intelectual o artística no podrá negarse ni suspenderse bajo el supuesto de ser contraria a la moral, el respeto a la vida privada o el orden público, sino por sentencia judicial, pero si la obra contraviene disposiciones del orden público o en las contenidas en la represión del tráfico y circulaciones de publicaciones obscenas, la Dirección General de Derecho de A autor lo hará del conocimiento del Ministerio Público para que proceda conforme a la ley (Artículo 19º)

El título de una obra intelectual o artística que se encuentre protegida o el de una publicación periódica solo podrá ser utilizada por el titular del derecho de autor, pero esta limitación no abarca el uso de título en obras o publicaciones


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periódicas que su índole excluyen de posibilidad de confusión. Cuando las obras recogen traducciones, leyendas o sucedidos que hayan llegado a individualizarse o sean generalmente reconocidas bajo el nombre que les sea característico, no podrá invocarse la protección sobre su título en los arreglos que se hagan; tampoco están protegidos los títulos genéricos y los nombres propios (Artículo 20º)

Las publicaciones de leyes y reglamentos no requieren autorización especial, pero sólo podrán realizarse cuando hayan sido publicadas o promulgadas oficialmente y con el único requisito de citarse la fuente oficial. Respecto a circulares y demás disposiciones generales podrán publicarse cuando previamente se otorga el acuerdo de la autoridad respectiva; esas publicaciones deberán apegarse al texto oficial y no conferirán derecho exclusivo de edición. Serán objeto de protección las compilaciones, concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anotaciones, comentarios y demás trabajos similares que entrañen la creación de una obra original (Artículo 21º)

Si el titular de los derechos de autor muere sin haber transmitido el ejercicio de los derechos de reconocimiento de su calidad de autor y el derecho de oponerse a todo cambio de la obra, la Secretaría de Educación Pública será titular de sus derechos (Artículo 22º)

En cuanto al derecho de uso y explotación temporal durará la vida del autor y treinta años después de su muerte y transcurrido ese término o antes si el autor muere sin herederos, la facultad de usar y explotar la obra pasará al dominio público, recibiendo los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. En caso de obras póstumas el derecho durará treinta años a contar de la fecha de la primera edición, la titularidad de los derechos sobre una obra de autor anónimo, cuyo autor no se dé a conocer en el término de treinta años a partir de su primera publicación, pasará al dominio público. Cuando la obra pertenezca en común a varios coautores, la duración se determinará por la muerte del último superviviente y durará treinta años, contados a partir de la fecha de la publicación en favor de la Federación de los Estados y de los Municipios, respectivamente, cuando se trate de obras de servicio oficial de dichas entidades y que sean distintas de las leyes, reglamentos, circulares y demás disposiciones (Artículo 23º)

El título, cabeza de un periódico, revista, noticiero cinematográfico y en general toda publicación o difusión periódica, será materia de reserva de derechos, la que implica el uso exclusivo del título o cabeza durante el tiempo de la publicación o difusión y un año más a partir de la fecha en que se hizo la última; pero la publicación o difusión deberá iniciarse dentro de un año a partir de la fecha del certificado de reserva (Artículo 24º)

También son materia de reserva el uso y explotación exclusivo de los personajes ficticios o simbólicos en obras literarias, historietas gráficas o en cualquiera publicación periódica cuando tenga una señalada originalidad, y sean autorizadas habitual o periódicamente; también son objeto de reserva los personajes humanos de caracterización, empleados en actuaciones artísticas. La protección se adquiere mediante el certificado de reserva de derechos y durará cinco años a contar de la fecha de éste, pudiendo prorrogarse por periodos sucesivos iguales, previa la comprobación de que el interesado está usando o explotando esos derechos (Artículo 25º)


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Los editores de obras intelectuales o artísticas, los de periódicos o revistas, los productores de películas o publicaciones semejantes, podrán obtener la reserva de derecho al uso exclusivo de las características gráficas originales que sean distintivas de la obra o colección.

También se podrá obtener la reserva al uso exclusivo de las características de promociones publicitarias, cuando presenten evidente originalidad, salvo el caso de anuncios comerciales.

La protección durará dos años a partir de la fecha del certificado, pudiendo renovarse por un plan igual mediante la comprobación del uso habitual de los derechos reservados.

Dichas características originales deben usarse tal y como han sido registradas, ya que toda modificación de sus elementos será motivo de nuevo registro. (Artículo 26º)

Las obras protegidas que se publiquen deberán ostentar la expresión "derechos reservados" o su abreviatura "D.R." seguido del símbolo "C", el nombre completo y dirección del titular y el año de la primera publicación. Las que deberán aparecer en sitio visible y la omisión de esos requisitos no implica la pérdida de los derechos de autor, pero sujeta al editor respóndale a las sanciones establecidas por la ley (Artículo 27º)

Si el autor de una obra es nacional de un Estado con el que México no tenga tratado o cuando la obra haya sido publicada por primera vez en un país que se encuentre en esas mismas condiciones respecto de México, el derecho de autor será protegido solo por siete años a partir de la fecha de la primera publicación de la obra, siempre que exista reciprocidad. Transcurrido ese plazo si no se registra, cualquiera persona podrá editarla previo aviso por la Secretaría de Educación Pública, y si transcurrido los siete años el autor registra su obra, gozará de toda la protección de la ley, excepto en lo relativo a las ediciones, autorizadas por la Secretaría de Educación Pública con anterioridad al Registro (Artículo 29º)

Gozarán de los mismos derechos que los autores nacionales dentro de sus obras, los extranjeros que se encuentren permanente, temporal o transitoriamente en la República mexicana. (Artículo 29º)

Si el autor fuere un nacional de un Estado con el que México tenga celebrado Tratado o Convención gozará de la protección prevista en la ley, en la que no sea incompatible con dichos instrumentos (Artículo 30º)

Las sociedades mercantiles o civiles, los Institutos y Academias y en general a las personas morales sólo pueden representar los derechos de autor como causahabiente de las personas físicas de los autores, salvo disposición de la ley en contrario; las obras publicadas por primera vez por cualquiera Organización de Naciones en las que México sea parte, gozará de la protección de la ley (Artículo 31º)

6.4 Del Derecho y de la Licencia del traductor (Aguilar Carvaja L.)

Como el autor también el traductor goza de protección puesto que la

traducción efectuada por él no puede ser reproducida, modificada, publicada o alterada sin su consentimiento. Si presentare pequeñas diferencias con otra, se


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considerará reproducción, y no gozará de la protección de la ley, a menos que se trate de una obra de nueva creación, a juicio de la Secretaría de Educación Pública (Artículo 32º)

Esta Secretaría podrá conceder a cualquier nacional o extranjero que se encuentre permanentemente, temporal o transitoria en la República Mexicana, una licencia no exclusiva para traducir y publicar en español las obras escritas en idioma extranjero, si después de siete años a contar de la primera por el titular del derecho de traducción o con su autorización (Artículo 33º)

El editor también puede obtener licencia para publicar la traducción de la obra; pero deberá, además, entregarla a persona competente a juicio de la Secretaría de Educación Pública, actuando mediante una comisión; manifieste el número de ejemplares y precio de venta al público, depositar en una Institución de crédito, a disposición de la Secretaría de Educación Pública, para entregarse al autor una tercera parte del diez por ciento del valor de la venta al público del ejemplar a la rústica y fianza por las dos terceras partes en dos años (Artículo 35º)

La Secretaría de Educación Pública puede conceder licencia para editar en la República Mexicana traduciendo de las obras mencionadas en el artículo 33º, cuando están agotadas las ediciones ya publicadas en español (Artículo 37º)

Las licencias otorgadas por la mencionada Secretaría serán intransferibles y las cesiones de ellas serán nulas y se revocarán de oficio cuando se intenta cederlas (Artículo 38º)

Si el autor ha retirado los ejemplares de la circulación se negará la licencia (Artículo 39º)

6.5 Del contrato de edición o reproducción (Leopoldo Aguilar Carvaja)

En relación con este contrato y dada la índole de este curso, sólo diremos

que hay contrato de edición cuando el autor de una obra intelectual o artística o su causahabiente se obliga a entregarle a un editor y éste se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla por su propia cuenta, cubriendo las prestaciones convenidas y que las partes podrán pactar libremente el contenido del contrato, salvo los derechos irrenunciables establecidos por la ley (Artículo 40º)

El contrato de edición no implica la enajenación de los derechos patrimoniales del titular de la misma y el editor no tendrá más derechos que aquellos que dentro de los límites del contrato sean conducentes para su mejor cumplimiento, durante el tiempo que su ejecución lo requiera (Artículo 41º)

El editor no podrá editar la obra con abreviaturas adicionales, supresiones o cualquiera otras modificaciones sin consentimiento del autor (Artículo 43º)

El autor conservará el derecho de hacer a su obra las correcciones, enmiendas, adiciones, o mejoras que estime convenientes antes de que la obra entre en prensa y cuando dichas modificaciones hagan más onerosa la edición, el autor estará obligado a resarcir los gastos que por ese motivo se originen salvo convenio en contrario (Artículo 44º)

El contrato de edición deberá señalar la cantidad de ejemplares de que consta y cada uno será numerado; los gastos de edición distribución, publicidad, propaganda, etc., serán por cuenta del editor. Cada edición deberá ser objeto de


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convenio expreso. El editor que hubiese hecho la edición anterior tendrá derecho preferente, en igualdad de condiciones, a contratar la siguiente, para cuyo efecto el autor deberá aprobar los términos de las ofertas recibidas, a fin de dejar garantizados los derechos del editor para que ejerza sus derechos de preferencia en un plazo de quince días, apercibido de que de no hacerlo se entenderá renunciado a su derecho. La producción intelectual futura sólo podrá ser objeto de contrato cuando se trate de obras u obras determinadas, cuyas características deben quedar perfectamente establecidas en el contrato y los contratos de obra producida a futura determinada, deberán registrarse en la Dirección General del Derecho de Autor. Los derechos consagrados en este artículo a favor del autor, son irrenunciables (Artículo 45º)

Cuando en el contrato de edición no se haya estipulado el término dentro del cual debe quedar concluida la edición y ser puesto a la venta los ejemplares, se entenderá que el término es de un año, y una vez trascurrido sin que el editor haya hecho la edición; el autor podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o darlo por terminado mediante aviso escrito, pero en uno y otro caso el editor resarcirá al autor de los daños y perjuicios causados, los que en ningún caso serán menores de las cantidades recibidas por el autor en virtud del contrato(Artículo 46º)

Si el contrato tuviese plazo fijo para su terminación y al expirar éste, el editor conservase ejemplares no vendidos, el titular del derecho de autor podrá comprarlos a precio de costo más el diez por ciento y deberá ejercitar su derecho dentro de un mes de expiración de plazo y una vez transcurrido, el editor podrá continuar vendiéndolos en las mismas condiciones (Artículo 50º)

6.6 Limitaciones del Derecho de Autor (Leopoldo Aguilar Carvaja)

Se declara de utilidad pública la publicación de obras literarias, científicas,

filosóficas, didácticas, y en general de toda obra intelectual o artística necesaria o conveniente para el adelanto, difusión y mejoramiento de la ciencia, de la cultura o de la educación nacional. El Ejecutivo Federal podrá de oficio o a petición de parte, declarar la limitación del derecho de autor para el efecto de permitir que se haga la publicación de las obras, cuando no haya ejemplares de ellas en la Capital de la República, y en tres principales ciudades del País durante un año, y la obra no se encuentre en proceso de impresión o encuadernación y cuando la venta se haga a un precio tal que impida o restrinja su utilización general, en detrimento de la cultura o la enseñanza (Artículo 62º)

La limitación de derecho de autor cesa si el editor demuestra tener en prensa una edición de la obra, o ejemplares suficientes disponibles a precio accesibles (Artículo 67º)

La declaratoria de limitaciones se publicará en el Diario Oficial y en el Boletín del Derecho de Autor (Artículo 71º)

Sociedad de Autores

La ley también prevé la constitución de la sociedad de autores para la defensa de sus derechos; pero su reglamentación sale de los límites de este curso.


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De la Dirección General del Derecho de Autor

Este organismo es una dependencia de la Secretaría de Educación Pública y tendrá como finalidades proteger el derecho de autor, dentro de los términos legales, o Tratados Internacionales; intervenir en los conflictos que se susciten entre autores y entre la sociedades de autores, entre estas y sus miembros; entre las sociedades nacionales de autores o sus miembros de éstas y las sociedades de autores y sus miembros y los usufructuarios y utilizadores de las obras; fomentar las instituciones que beneficien a los autores y llevar, vigilar y conservar el Registro Público del Derecho de Autor (Artículo 118º)

Deberán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor las obras que se presenten para ser protegidas; los convenios o contratos que en cualquier forma confieren, modifiquen, transmitan, graven o extingan derechos patrimoniales del autor o por los que se autoricen modificaciones a una obra; las escrituras o estatutos de las sociedades de autores y sus reformas; los pactos o convenios que celebren las sociedades mexicanas de autores y las extranjeras; los poderes otorgados a personas físicas o morales para gestionar ante la propia Dirección, cuando dicho poder sea general; los poderes que se otorguen para el cobro de percepciones derivadas del derecho de autor y los emblemas o sellos distintivos de las editoriales, así como las razones sociales o nombres y domicilios de las empresas y personas indicadas a actividades editoriales o de impresión, pudiendo el encargado negarle el registro cuando su contenido provengan las disposiciones legales, o sean ajenos a ella (Artículo 119º)

Si dos o más personas solicitan la inscripción de una misma obra, se inscribirá la primera solicitud, sin perjuicio del derecho de impugnación del registro y si surge controversia, los efectos de la inscripción quedarán suspendidos en tanto se pronuncie resolución firme de autoridad competente (Artículo 121º)

La inscripción en el Registro establece presunción de ser ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario y los derechos de tercero (Artículo 122º)

No obstante lo anterior, los actos o contratos que sed otorguen o celebren por persona con derecho para ello y que sean inscritos en el Registro, no se invalidarán en perjuicio de tercero de buena fe, aunque posteriormente se anule la inscripción (Artículo 123º)

Cuando dos o más personas hubiesen adquirirlo los mismos derechos respecto a una misma obra, prevalecerá la cesión inscrita en primer término, sin perjuicios del derecho de impugnación (Artículo 129º)

Los artículos 113º y 134º establecen, en caso de controversia, una junta de avenencia, y en caso de no lograrlo, las exhortará para que designen árbitro y en contra del laudo que docte la Dirección General de Derechos de Autor, sólo procederá al amparo.

6.7 Sanciones (Leopoldo Aguilar Carvaja)

Se impondrá de treinta días a seis años y multa de $100.00 a $ 10,000.00 a

quien sin el consentimiento del titular del derecho de autor explote con fines


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lucrativos una obra protegida; al editor o grabador que edite o garbe para ser publicada una obra protegida o al que la explote o utilice con fines de lucro sin consentimiento del autor o del titular del derecho; al editor o grabador que produzca mayor número de ejemplares de los utilizados; al que sin las licencias previstas por la ley, a falta de consentimiento del titular, grave o explote o utilice con fines de lucro obra protegida. Al que publique una obra sustituyendo el nombre del autor por otro; al que sin derecho use el título o cabeza de un periódico, revista, noticiero cinematográfico, programas de radio, televisión, y en general de cualquier publicación o difusión periodística protegida; al que especule con libros de texto respecto de los cuales se haya declarado la limitación del derecho de autor, ya sea ocultándolos, acaparándolos o expendiéndolos a precios superiores al autorizado y al que especule en cualquier forma, con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretaría de Educación Pública. (Artículo 135º)

Se impondrá de dos meses a tres años de prisión y multa de $50.00 a $5,000.00 al que a sabiendas comercie con obras publicadas, con violación de los derechos de autor, al que publique antes que la Federación, los Estados o los Municipios y sin autorización las obras hechas en el servicio oficial; al que publique obras comprendidas, adaptadas, traducidas o modificadas de alguna otra manera sin la autorización del titular del derecho de autor; al que dolosamente emplee en una obra un título que induzca a confusión con otra publicada con anterioridad y al que use las características gráficas originales que sean distintivos de la cabeza de un periódico, revista, de una obra o colección, sin autorización de quien hubiese obtenido la reserva para su uso (Artículo 136º)

Se aplicará la pena de prisión de treinta días a un año o multa de $50.00 a $5,000.00 o ambas sanciones, a quien estando autorizado para publicar una obra, dolosamente lo hiciere sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, compilador, adaptador o arreglista; al que con menoscabo de la reputación del autor y en su caso de traductor, compilador, arreglista o adaptador (Artículo 138º)

Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de $50.00 a $5,000.00 a quien dé a conocer a cualquier persona una obra inédita o no publicada que haya recibido en confianza del titular o no publicada que haya recibido en confianza del titular o de alguien en su nombre sin el consentimiento del titular (Artículo 139º)

De la competencia y procedimiento

Se atribuye competencia a los tribunales federales para conocer de las

controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la ley; pero cuando solo afecten intereses particulares, de orden exclusivamente patrimonial, establece competencia concurrente con los tribunales de orden común a elección del autor (Artículo 145º)

Para el ejercicio de las acciones civiles que se ejerciten se fundarán conforme a lo establecido en la ley que se comenta y en sus reglamentos, siendo supletoria la legislación común, cuando la Federación no sea parte, pudiendo el titular del derecho de autor solicitar el embargo de las entradas o ingresos obtenidos de la representación, durante ella o después; el embargo de aparatos


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electromecánicos y la intervención de negociaciones mercantiles, pudiendo decretarse sin necesidad de acreditar la necesidad de la medida para otorgarse en todo caso la suficiente garantía (Artículo 146º)

Cuando la acción contradictoria se relacione con los efectos del Registro Público de Derechos de Autor, solo, podrá ejercitarse si previa o simultáneamente se entabla demanda de nulidad o cancelación de la inscripción, del nombre de su autor o de la declaración de reserva, debiendo sobreseerse el juicio cuando se siga persona distinta de quien aparezca como titular en el Registro, a no ser en el caso de que fuere causahabiente (Artículo 147º)

La reparación del daño moral en ningún caso será inferior al 40% del precio de venta al público de cada ejemplar multiplicado por el número de ejemplares que se hayan hecho de la reproducción ilegal, y si no se supiere dicho número a juicio de peritos, será fijado por el Juez.

Para la reparación del daño se entiende por daño moral al que ocasionen las violaciones previstas en las fracciones I y II del artículo 437 (Artículo 154º)

6.8 Relaciones entre la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor (David Rangel Medina)

I. Conceptos fundamentales Derecho intelectual.- Se entiende por Derecho intelectual el conjunto de

normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales.

En tanto las obras apuntan a la satisfacción de sentimientos estéticos o tienen que ver con el campo del conocimiento y de la cultura en general, las reglas que las protegen integran la propiedad intelectual en un sentido estricto o derechos de autor. Atañen pues, al campo de los derechos de autor, que también se conoce como propiedad literaria, artística y científica, las cuestiones, reglas y conceptos y principios que tienen que ver con los problemas de los creadores intelectuales en su aceptación más amplia.

En cambio, si la actividad del intelecto humano se aplica a la búsqueda de soluciones concretas de problemas también específicos en el campo de la industria y del comercio, o la selección de medios diferenciadores de establecimientos y servicios, entonces estamos frente a los actos que son objeto de la propiedad industrial.

Derechos de autor.- De la vertiente que corresponde al derecho autoral conviene decir que la creación de la obra intelectual protegida legalmente confiere al autor dos grupos de prerrogativas, dos aspectos e un mismo beneficio: el que se conoce como derecho moral o derecho personalísmo del autor y el derecho económico o pecuniario. En realidad no se trata de dos derechos, sino de dos aspectos o fases del mismo derecho.

a) El derecho moral está representado básicamente por la facultad exclusiva de crear, de continuar y concluir la obra, de modificarla o destruirla; por la facultad de mantenerla inédita o publicarla, ya sea con su nombre, con un seudónimo o en forma anónima; por la prerrogativa de elegir intérpretes de la


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obra, de darle cierto y determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, así como por la facultad de exigir que se mantenga la integridad de la obra y de su título, e impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada.

b) El derecho pecuniario, económico o patrimonial, por su parte implica la facultad de obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra, y tiene como contenido sustancial el derecho de su publicidad, el derecho de reproducción y el de traducción y adaptación; el derecho de ejecución, así como el derecho de transmisión.

Derecho de propiedad industrial.- En cuanto al derecho de propiedad industrial, considerado como el privilegio de usar en forma exclusiva y temporal las creaciones y los signos distintivos de productos, establecimientos y servicios, se considera que comprende cuatro grupos de instituciones.

Un primer grupo de componentes de la propiedad industrial lo constituyen las creaciones industriales nuevas, que se protegen por instrumentos que varían de un país a otro en formalidades y en sus respectivas denominaciones pero que por lo común son las patentes de invención, los certificados de invención, los registros de modelos de utilidad y los registros de dibujos y modelos industriales, conocidos como diseños industriales. También están comprendidos en esta categoría los secretos industriales y comerciales.

Un segundo grupo de elementos del propiedad industrial consisten en los signos distintivos que con variantes no radicales de una a otra legislación, son los siguientes: las marcas, los nombres comerciales, las denominaciones de origen y los anuncios o avisos comerciales.

En tercer término se incluye como vinculada con la propiedad industrial la represión de la competencia desleal.

Un cuarto grupo de institutos relacionados con la propiedad industrial lo constituyen las variedades vegetales y las disposiciones sobre traspaso de tecnología.1

Propiedad intelectual.- No obstante lo expuesto, se ha generalizado la costumbre de identificar al Derecho intelectual con la propiedad intelectual, por lo que conviene analizar previamente qué es lo que comprende la expresión propiedad intelectual. La propiedad intelectual engloba los regímenes ya conocidos de derechos exclusivos en el campo de las invenciones (patentes), de las creaciones literarias, artísticas y musicales (derechos de autor) y de las marcas de fábrica. Pero también incluye aquellos intereses en proceso de evolución, que son mucho más difíciles de precisar, como por ejemplo, la explicación que cualquier persona haga de su nombre y de su imagen ("right of publicity"), los secretos de fabricación, y en términos más generales, el interés por impedir todos

1 Estos conceptos aparecen en el artículo de RANGEL MEDINA, David, Nociones fundamentales

del Derecho Intelectual Mexicano, Memoria del Panel de especialistas sobre los aspectos penales del Derecho de Autor, Procuraduría General de la República ─ Instituto mexicano del derecho de autor, México, 1991, pp. 243-245. Así como en el libro de RANGEL MEDINA David, Derecho de la propiedad industrial e intelectual, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad nacional Autónoma de México, México, 1991, pp. 7 a 9.


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aquellos actos equivalentes a una apropiación indebida de tiempo, de trabajo o de inversión.2

Es aceptada la terminología que utiliza como sinónimo de Derecho intelectual y de propiedad intelectual el término de "derechos intelectuales".

II. Orígenes Legislativos

Primeras leyes de propiedad industrial.- La consagración de la tutela de

las creaciones industriales aparece por vez primera en la ley dictada por el Senado Veneciano el 18 de marzo de 1474.

El Parlamento inglés aprobó la ley promulgada el 5 de mayo de 1624, bajo el reinado de Jaime I, conocida como Estatuto de Monopolios.

También en Inglaterra, el 24 de diciembre de 1762 apareció un edicto reglamentando el derecho de los inventores.

En algunas colonias británicas en América se extendió el sistema inglés de posesiones mediante las patentes otorgadas por los tribunales estatales antes del 10 de abril de 1790, fecha de la primera ley norteamericana de patentes, promulgada en acatamiento de los reductores de la Constitución de 1787.

En Francia fue expedido el Decreto de 31 de diciembre de 1790 relativo a los autores de intentos útiles, que considera que, sería menoscabar los derechos del hombre no considerar un invento industrial como propiedad de su autor, garantiza al inventor una propiedad de disfrute temporal, debiendo pasar a ser de la sociedad el invento tras la expiración de cada patente.3

Después viene la Constitución Americana de 1787, al establecer que el Congreso tendrá facultades para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, asegurando por tiempo limitado a los autores y a los inventores el derecho exclusivo sobre sus respectivas obras y descubrimientos.

En 1790 aparece la primera ley americana sobre el derecho de autor. En cuanto al continente europeo, deben mencionarse en primer término la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, la cual dispone que "todo ciudadano puede hacer, escribir, imprimir libremente"; y que "la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudica al prójimo", así como que "la propiedad es un derecho inviolable y sagrado".

Sobre dichas bases se inspiran los decretos que consagran la institución del derecho de representación y del derecho de reproducción siguientes:

El votado el 13 de enero de 1791 por la Asamblea Nacional Constituyente relativo a los espectáculos, que exige el consentimiento formal y por escrito de los autores para toda representación; y prevé que sus herederos a cesionarios serán propietarios de sus obras por el tiempo de cinco años después de la muerte del autor.

2 GINSBURG, Jane. Federalism and intelectual property, Reveu Internationales du Droit d'Auteur,

139, Janvier, 1989, traducción española de juana Martínez-Arretz, pp. 18 y 20. 3 Para un estudio completo de la evolución del derecho de patentes, puede consultarse, de

RANGEL MEDINA David, Certificado de Autor de Invención, en "RIDI ─revista interamericana de direitto intelectual". Sao Paulo, Janeiro/Desembro, 1979, vol. 2.N.1., pp 73 y ss.


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Decreto de 19 de junio de 1793 que trata de los derechos de propiedad de los autores de escritos de todo tipo, compositores de música, pintores y dibujantes; todos los autores disfrutarán durante toda su vida del derecho exclusivo de vender sus obras y de ceder su propiedad totalmente o en parte.4

También debe mencionarse las disposiciones relativas al derecho de edición adoptadas en 1794 por el Código Civil General de los Estados de Prusia, que con una reglamentación similar se encuentran en el Código Civil Austriaco de 1811.

Estos instrumentos legislativos, presentan un cambio dentro de la evolución del sistema de privilegios que regía hasta entonces, hacia un sistema de propiedad intelectual.5

III. Competencia para legislar en esta materia

México

Las disposiciones constitucionales que sirven de apoyo a la legislación sobre derechos de autor y propiedad industrial están contenidas en el párrafo octavo del artículo 28 de la Constitución de 1917, así como en la fracción XV del artículo 89 de la misma constitución. El primero que exceptúa de la prohibición de los monopolios a los privilegios que por determinado tiempo se conceden a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. El segundo alude ala facultad y obligación del presidente de la República para conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria. También encuentra su sostén en el artículo 78, fracción X, que faculta al Congreso para legislar en toda la República sobre comercio; lo mismo que en la fracción XXIX-F del mismo precepto, que lo faculta para expedir leyes tendientes a lo promoción y reglamentación de la invención extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos.6

Estados Unidos

Las leyes federales reglamentan las patentes de invención, los derechos de autor y las marcas de fábrica. También dispone que sólo los tribunales federales tienen competencia para conocer y resolver las controversias relacionadas con las patentes de invención y los derechos de autor.7

4 BECOURT, Daniel. La Revolution française et le droit d'Auteur pour un nouvel universalisme,

Revue Internacionale du droit d'Auteur, 143, Janvier 1990, traducción Española de Antonio Muñoz, pp. 248 y ss. 5 DIETZ, Adolf. Mutación del Derecho de autor cambio de paradigma en materia de Derechos de

Autor, Revue Internacionale du droit d'auteur, 138, octubre 1988, traducción española de Juana Martínez-Arretz, p. 22. 6 Para los antecedentes constitucionales de la legislación específica de patentes, véase. CORREA

M. Antonio, Revista mexicana de la propiedad industrial y artística, nº 1. 7 17 USC, 101-810; 15 USC, 1051-1127; 17 USG, 301 (A); 28 USC, 1338 Y 276 USC, 225 Y 234.

El United States Code, (U.S.C.) es la compilación oficial que agrupa todas las leyes federales.


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En sentido opuesto, el Congreso en la mayoría de los casos ha establecido la jurisdicción concurrente en relación con las marcas de fábrica. Las leyes estatales tienen influencias diversas en el derecho de la propiedad intelectual, ya que algunas crean derechos exclusivos en campos no cubiertos por las leyes federales, como por ejemplo el derecho exclusivo que tienen los artistas y otros personajes a comercializar su nombre y su imagen (the right of publicity). O bien versan sobre asuntos propios de la reglamentación federal. Por ejemplo las leyes sobre patentes y derechos de autor prohíben la utilización o la reproducción y una variedad de prácticas comerciales inmorales o parasitarias, pueden caer bajo el efecto de una ley estatal relativa a la competencia desleal que prohíba las reproducciones y las utilizaciones no autorizadas.

Otro ejemplo de que la protección que brinda la ley estatal es compatible con lo preescrito por la ley federal, puede darse a propósito de una información que constituye un secreto de naturaleza comercial, ya que su revelación a los competidores o su utilización por quien la recibió, constituirá una violación del secreto comercial que está prohibida por la mayor parte de los Estados, sin que por ello se considere violada la competencia federal.

Por otra parte, en determinada área sólo la ley estatal regula la propiedad intelectual. En primer lugar hay Estados que han establecido derechos exclusivos de comercialización del nombre o de la imagen de un personaje, a quien se le otorga el derecho de autorizar la producción y la distribución de artículos que lleven su nombre o su fotografía. En segundo lugar, algunos Estados han promulgado leyes sobre el derecho moral de los creadores de obras plásticas, confiriéndoles una prerrogativa de supervisión sobre sus creaciones, Inclusive al ser vendidas, y el derecho de impedir su mutilación o destrucción (por ejemplo, leyes de California, Nueva York y Massachussets). En tercer lugar, una ley de California reconoce al droit de suite. Finalmente, las leyes de Illinois y Louisiana, regulan las cláusulas de los contratos sobre la compra y licencia de programas para computación.8

IV. Sistema Mexicano de Protección

Propiedad industrial a) Antecedentes legislativos nacionales.- Por lo que respecta a las

creaciones industriales, debe mencionarse la primera ley que rigió en México en materia de patentes de invención, contendida en el Decreto expedido por las Cortes Españolas el 2 de octubre de 1820.

Ya consumada la Independencia Nacional se expidió la ley de 7 de mayo de 1882, sobre privilegios exclusivo a los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria.

La Ley de 7 de junio de 1890, sobre patentes de privilegio. La Ley de Patentes de Invención de 25 de agosto de 1903 que ya incorpora

las patentes de modelos y dibujos industriales. La Ley de Patentes de 26 de junio de 1928.

8 GINSBURG, Jane, op. cit., pp. 18 y ss.


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La Ley de Propiedad Industrial de 31 de diciembre de 1942 y la Ley de Invenciones y Marcas de 30 de diciembre de 1975.

En cuanto a los signos distintivos, la legislación autónoma corresponde a la Ley de Marcas Industriales y de Comercio, de 23 de agosto de 1903.

La Ley de marcas y de Avisos y Nombres Comerciales de 26 de junio de 1928 y la ya menciona Ley de Propiedad industrial, así como la también citada Ley de Invenciones y Marcas.

b) Normatividad vigente. La normatividad nacional vigente de la propiedad industrial está contenida en la ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 1991.

Derecho de Autor

a) Evolución legislativa.- Y en lo tocante a la legislación autoral, pueden

señalarse como antecedentes: la Real Orden de 20 de octubre de 1764 dictada por Carlos III sobre los privilegios concedidos a los autores.

Las Reglas decretadas el 10 de junio de 1813 por las Cortes Generales y Extraordinarias Españolas, para conservar a los escritores la propiedad de sus obras.

El Decreto sobre propiedad literaria de 3 de diciembre de 1846. Posteriormente los derechos de autor se reglamentan dentro de las

disposiciones de los Códigos Civiles para el Distrito Federal y Territorios de 1870 y 1928-

La primera ley especializada, autónoma, es la de 30 de diciembre de 1947, denominada Ley Federal sobre el Derecho de Autor.

b) Ley vigente.- La legislación vigente en esta materia está contenida en la Ley Federal sobre el Derecho de Autor de 29 de diciembre de 1956, reformada y adicionada por Decreto de 4 de noviembre de 1953 t por Decreto de 9 de julio de 1991.

V. Organizaciones internacionales y Derecho Intelectual

La OMPI

El 14 de julio de 1957 se firmó en Estocolmo el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, a fin de estimular la actividad creadora, promover en todo el mundo la protección de la propiedad intelectual, así como para modernizar y hacer más eficaz la administración de las Uniones instituidas en el campo de la protección de la propiedad industrial y de la protección de las obras literarias y artísticas.

Para los efectos de dicho Convenio se entiende por "Propiedad intelectual" los derechos relativos a las obras literarias, artísticas y científicas; a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones radio-difusión; a las invenciones en todos los campos de la actividad humana; a los descubrimientos científicos, a los dibujos y modelos industriales; a las marcad de fábrica; de comercio y de servicio; a los nombres y denominaciones comerciales, y a la protección contra la


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competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científicos, literario y artísticos.9

El GATT y la propiedad intelectual

La propiedad intelectual encuentra un acceso formal al ámbito del Acuerdo

General de Aranceles y Comercio (GATT), en la reunión que tuvo lugar en Punta del Este del 15 al 20 de septiembre de 1986, en la que se acordó iniciar una ronda de negociaciones sobre diversos temas, incluyendo el de Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas, conocido con las siglas en inglés TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property).10

VI El Tratado de Libre Comercio

Cambios en la legislación mexicana

Ya sea simple coincidencia o porque fue el resultado de un plan

preconcebido en armonía con algunos puntos básicos de los objetos de negociación para la posible firma de un probables Acuerdo de libre comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, la estrecha relación existente entre la propiedad industrial y los derechos de autor queda también manifiesta en las recientes reformas legislativas mexicanas en ambos campos del derecho intelectual.

En efecto, en lugar de la Ley de invenciones y marcas de 1975, ha sido puesta en vigor la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial.11 para armonizar su régimen con la patentabilidad de inventos que sólo eran protegibles mediante certificados de invención; el aumento en los plazos de vigencia de las patentes y de los registros de diseños industriales, de marcas y de usuarios de las denominaciones de origen: mayor severidad para sancionar las usurpaciones y supresión del requisito de procedibilidad para ejercitar las acciones en su contra.

Y por lo que respecta a los derechos de autor, casi simultáneamente con la promulgación del nuevo régimen de la propiedad industrial han sido reformadas y adicionadas diversas disposiciones de la Ley Federal de Derechos de Autor,12 para brindar una protección de fonogramas y de los productores de videogramas; para castigar el arrendamiento, distribución e importación de dichos objetos, estableciéndose, sanciones económicas más serveras.13

9 Decreto de 24 de marzo de 1975, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de julio de

1975. 10

RANGEL MEDIAN David. Tendencias actuales de la propiedad intelectual en México. Conferencia pronunciada el 4 de septiembre de 1991 durante el Seminario sobre las "Tendencias actuales del Derecho", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM con el patrocinio del Departamento del Distrito Federal. 11

Publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 1991. 12

Decreto de 9 de julio de 1994, publicado en el Diario Oficial de 17 de julio del mismo año 13

un amplio estudio sobre el tema de RANGEL MEDINA David, denominado La Propiedad Intelectual y el Tratado de Libre Comercio, puede consultarse en Panorama Jurídico del Tratado de


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Negociaciones sobre los derechos intelectuales Desde principios de 1990 se iniciaron negociaciones sobre un probable

acuerdo de libre comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, a fin de eliminar las barreras comerciales y no comerciales para el intercambio de mercancías y servicios.

De las seis áreas que son objeto de negociación una corresponde a la propiedad intelectual y entre los diecisiete grupos de trabajo para las negociaciones, uno se ocupa precisamente de esa propiedad.

Fuera del medio de las negociaciones para la conclusión del tratado y con anterioridad a la iniciación formal de dichas negociaciones, tanto en los círculos legales como en los empresariales e incluso en los académicos, lo mismo en las empresariales e incluso en los académicos, lo mismo en el ámbito nacional, que en el regional y en el internacional se sabe: 1) que han existido preocupaciones por las diferencias existentes entre los tres países; 2) que las discrepancias surgen particularmente entre México y Estados Unidos en lo que hace al tema de la legislación substantiva en materia de propiedad intelectual de cada país y al nivel de protección que se confiere a las distintas instituciones que la integran; y 3) que estas diferencias han sido consideradas como la fuente de barreras no arancelarias al Convenio.

Se cree, por lo mismo, que cada una de las partes se obligará a dar una protección efectiva y adecuada a los derechos de propiedad intelectual, Mas para esos efectos, deberán admitir que son derechos de propiedad intelectual los que se refieren a estas categorías:

Derechos de autor propiamente dichos

Derechos conexos a los derechos de autor

Marcas

Patentes

Secretos comerciales

Denominaciones de origen

Diseños industriales

Programas de computación

Topografía de circuitos integrados semiconductores

Igualmente es de suponerse que se aludirá a los compromisos ya contraídos por los tres países en relación con los diversos convenios internaciones de propiedad intelectual.

Podría asimismo tocarse el tema del agotamiento del derecho proponiéndose reglas sobre la licitud de importaciones y exportaciones de productos amparados por los derechos de autor y por la propiedad industrial.

Libre Comercio", Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho, 1992, pp. 87-97. También Tratado de Libre Comercio en América del Norte Propiedad Intelectual. Monografía 2, SECOFI, septiembre de 1991.


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Sería aconsejable también mencionar algún control de las prácticas anticonceptivas con motivo de las licencias sobre derechos de propiedad industrial y derechos de autor.

Y que en relación con ambas materias se proponga una protección que no riña con el texto de los tratados en los que México es parte.

En relación con las patentes, sería prudente que se propongan normas sobre invenciones no paternables, prioridad, licencias, explotaciones del invento, plazos, recursos judiciales, etc.

Finalmente, un especial cuidado deberían tener nuestros negociadores ante la eventual proposición de compromisos, para la protección de las infracciones, a fin de que la misma se lleve a cabo sin violación de las garantías de la legalidad y debido proceso legal.

Bibliografía Rangel Medina, David. Relaciones entre la propiedad industrial y el derecho de autor. En Revista de la Facultad de Derecho, tomo XLII, núms. 185-186, México, septiembre –diciembre de 1992, pp. 111-112 Aguilar Carvajal, Leopoldo. Segundo curso de derecho civil, Editorial Porrúa, México, 1967, pp. 189-214.


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Unidad 7

PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN

Sumario 7.1 Concepto de Posesión- 7.2 Elementos de la Posesión.- 7.3 Objetos de la Posesión.- 7.4 Adquisición y pérdida de la Posesión.- 7.5 La prescripción y otros efectos de la Posesión.- 7.6 Interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción.

7.1 Concepto de Posesión (Albaladejo, Manuel)

La posesión, concepto de Derecho Positivo.- El concepto de posesión

no es algo puramente lógico que, construido abstractamente por la ciencia jurídica, deba ser admitido sin variación por todo Derecho. Por lo contrario, la idea que encierra la palabra posesión es una idea de Derecho positivo, en el sentido de que cada Ordenamiento puede concebir a su manera la figura en estudio.

A continuación exponemos la construcción que ─en nuestra opinión─ acoge el Derecho español vigente.

Sentidos de la palabra «posesión». La palabra posesión tiene dos sentidos: como señorío o poder de hecho, y como poder jurídico (derecho).

Posesión como poder de hecho.- 1º En el más usual significa señorío o poder de derecho sobre una cosa. Consiste la posesión en el hecho mismo de ese poder, omisión hecha de que se tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa el que la tiene bajo su dominación.

A diferencia del derecho subjetivo, que es un poder concedido por el Ordenamiento, es decir, un señorío jurídico, el poder de hecho que la posesión es, ni puede proceder de la ley ni depende de ella, ya que lo ostenta quien domine la cosa, y no quien establezca la ley que deba tenerla. Y cuestión distinta es que a alguien corresponda el derecho a poseerla (por ejemplo al dueño, al arrendatario); que en asuntos aparte del hecho de poseerla o no efectivamente (posesión).

De cualquier manera, aunque la posesión no sea un poder jurídico, de hecho se comporta como tal, o sea, como un derecho, ya que de hecho el poseedor puede todo lo que jurídicamente puede el titular del derecho.

Ahora bien, la ley, no sólo protege a los poderes jurídicos (derechos) que ella concede, sino que protege también (por razones que luego veremos) el poder de hecho en la posesión consiste1 , atribuyendo, además, al mismo ciertos efectos (jurídicos).

1 En el primer caso otorga el poder y su protección; en el segundo, sólo ésta.


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Según lo dicho, la posesión es un poder de hecho, y un hecho (el hecho de ostentar tal poder). Y el que tenga efectos jurídicos no hay en ella un derecho2, sino un hecho jurídico.

Posesión como poder jurídico (derecho).- 2º Por razones de conveniencia práctica ciertas situaciones, que no son de poder de hecho sobre una cosa, producen esencialmente iguales efectos que éste.

Al las mismas se les puede calificar también de posesión. Y, como en ellas el poder que tiene la persona sobre la cosa no consiste en una dominación efectiva, sino sólo en el señorío (poder jurídico) que (independientemente de a quién corresponde el derecho definitivo sobre la misma) le concede la ley, puede decirse que sus casos de posesión como derecho (poder jurídico), y no como hecho (dominación efectiva).

En efecto, posesión es palabra que se emplea, no sólo para expresar al poder de hechos sobre una cosa, sino también cierta especie de poder jurídico que ─aun sin constituir un señorío del tipo que lo es un derecho normal─ confiere la ley en orden a aquélla.

Como hemos dicho, por razones de conveniencia práctica, el Ordenamiento establece que determinadas situaciones, aun sin que en ellas una persona tenga un poder de hecho sobre una cosa, produzca esencialmente iguales efectos que éste. Es decir, que el Ordenamiento hace derivarse consecuencias de posesión, no sólo del hecho de la posesión, sino de estos, a los que ─por ello─ también puede denominarse posesión.

Ahora bien, así como en aquel caso las consecuencias se producen por la existencia de un poder de hecho sobre la cosa, en éstos, en los que tal poder falta, se producen por la existencia de un cierto señorío que ─por diferentes razones─ el Ordenamiento concede a la persona sobre la cosa, señorío que en cuanto que es un poder concedido por la ley, puede ser calificado de derecho.

Así: A) Quien es despojado por otro de la cosa que materialmente poseía, pierde

ciertamente la posesión corporal, pero conserva durante un año un poder (una llamada posesión) incorporal (o ideal)3, en cuya virtud puede, independientemente de que tenga o no derecho (normal) sobre la cosa, recuperar (durante este plazo) mediante la oportuna reclamación judicial su tenencia material, además de producirse otros efectos a su favor (como seguir usucapiendo).

B) Quien hereda a otro; adquiere sobre las cosas poseídas por el difunto (y aparte de la propiedad de los bienes de éste) un cierto poder jurídico llamado posesión civilísima (en el sentido de no consistir sólo en estar establecida por el Derecho civil), independientemente de que de hecho hayan pasado o no a su poder las cosas heredadas. Y, en virtud de aquel poder, tiene, en principio la facultad de tomar por si la posesión efectiva de las mismas.

2 Lo mismo que el tener tales efectos tampoco hace que sean un derecho la muerte de la persona

o el matrimonio o el testamento, todos los cuales los producen. 3 Cuando viene a faltar el hecho del señorío efectivo sobre la cosa, cesa la posesión como hecho,

aunque pueda conservarse una posesión como derecho.


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C) Quien carece de la posesión directa de una cosa (posesión inmediata) puede, sin embargo, tener sobre la misma cierta clase de poder jurídico llamado posesión «mediata»: por ejemplo, el dueño que otorga al arrendatario la posesión efectiva de la cosa arrendada, conserva la posesión (mediata) de la misma.

En este sentido, de poder concedido por el ordenamiento sobre una cosa (independientemente tanto de que se sea titular de un derecho definitivo sobre ella, como de que se halle bajo nuestro señorío efectivo) se puede decir que la posesión no es un poder de hecho (o un hecho; el hecho del señorío efectivo) ni un derecho definitivo sobre la cosa, sino un derecho provisional o más débil que los ordinarios. Por que, siendo un poder jurídico (es decir, concedido por el Ordenamiento), es un derecho; y siendo vencido por los derechos normales (por ejemplo, quien, sin ser dueño posee una cosa. Es protegido en su posesión, y puede pedir la restitución de aquélla, si se la arrendaron, pero ha de entregar la cosa al dueño ─el derecho de éste viene al del poseedor─ si se la reclama), es un derecho más débil que éstos.

Conclusión sobre la naturaleza de la posesión.- Resumiendo: en el sentido sub 1º se puede decir que la posesión es un hecho; en el sub 2º, que es un derecho: y no se trata de diferentes naturalezas de una misma figura, sino de diferentes naturalezas de figuras distintas, figuras que ─como se desprende de lo dicho más arriba─ se designan con un mismo nombre.

En lo sucesivo hablaremos (como se desprenderá del contexto) de posesión como hecho, para referirnos a posesión en el sentido de poder derecho sobre la cosa, y de posesión como derecho, para referirnos al poder (provisional) que el Ordenamiento concede al hombre sobre la cosa en las situaciones que, sin ser poder derecho, sobre aquélla tiene sus efectos.

7.2 Elementos de la Posesión (Albaladejo, Manuel)

Derecho de posesión y derecho a poseer.- También se dice que

constituye un derecho ─derecho de posesión, ius possessionis─ el conjunto de facultades que el poseerla (como hecho como derecho) otorga en orden a la cosa. Así, las de seguir poseyéndola, de adquirir usufructos, de usarla, de ser protegido en la posesión que se tiene, etc.

Ahora bien, evidentemente, aunque se estime que ese conjunto de facultades constituye un derecho subjetivo, éste no es, él, una posesión (de forma que pudiera decirse que tal posesión sería un derecho), sino un derecho «originado» por la posesión.

A éste, el derecho de posesión (ius possessionis) visto, se contrapone el derecho a poseer (ius possidendi), que es el que, independientemente de que, sea o no poseedor, compete la facultad de poseer la cosa (por ejemplo, al dueño de la misma, o al arrendatario, etc.).

Concepto de poder de hecho.- Ahora pasamos a examinar el concepto de poder o señorío de hecho; después nos ocuparemos de las restantes cuestiones.

Hemos dicho que en su primera acepción, posesión es poder de hecho sobre una cosa.


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Poder de hechos, no en el sentido de que de hecho nos quepa verificar algún acto aislado que la tenga por objeto, sino en el de que no esté sometida de forma que (al menos en potencia) quepa ejercer tal poder duraderamente sobre ella4.

La posesión es un hecho-estado, y no un hecho-acontecimiento. Por poder de hecho hay que estimar aquello que aparezca como tal ante la

opinión común (conciencia social, criterio del comercio jurídico)5. Dicho poder debe ser entendido, no es un sentido de poder físico actual

(como tener la cosa cogida con la mano, o junto a nosotros, de manera que esté a nuestro alcance y disposición), sino en el sentido de hallarse bajo el señorío efectivo de nuestra voluntad (por ejemplo, también poseemos de hecho la cosa veraniega que está ahora cerrada, y el objeto que sólo tomado al comprarlo, permanece después olvidado en el fondo del armario; porque una y otro están bajo nuestra dominación; cabe, si lo decidimos, que la habitamos o que la utilicemos).

O sea, para juzgar sobre la existencia o falta del poder de hecho, hay que rechazar un criterio de pura tenencia material.

Pues por un lado ésta es por sí sola, insuficiente. Así, hay contactos corporales entre persona y cosa que, ante los ojos de la

opinión común, evidentemente no son tal poder. Por ejemplo; no lo tiene (no posee la silla que ocupa) la visita que se sienta en casa del amigo ni tampoco lo tiene (no lo posee) el niño de unos meses que se aferra al chupete; ni lo tuvo, es decir, no poseyó la cartera robada el viajero inocente en cuyo bolsillo la encontró el guardia, por temor al que el ladrón la deslizo en él, etc.

En ese sentido de excluir que haya poder de hecho sobre la cosa cuando, aunque exista contacto material con ella, falta un mínimo de voluntad posesoria (voluntad de tenerla de hecho independientemente de os tentar o no algún derecho sobre ella) del sujeto, cabe decir que la posesión requiere animus possidendi; y que se compone de dos elementos: corpus (señorío efectivo) y animus (voluntad posesoria). Mas realmente, y para evitar confusiones, debe aclararse que lo que ocurre es que, sin este animus possesorio no se estima que el solo contacto material puramente externo entre persona y cosa constituya señorío de hechos sobre ésta

Y por otro lado, el contacto corporal no es necesario: Según lo antes visto, para que se estime la existencia del poder en cuestión,

no es precisa tal tenencia material por el poseedor. Este tanto puede estar falto de ella, como tenerla, no él personalmente, sino a través de otra persona que, careciendo de autonomía en orden a la cosa, actúe dependientemente de aquél. Se trata del llamado servidor de la posesión ajena, que es simplemente, no un representante, sino un instrumento inteligente manejado por el poseedor; así, el chofer no tiene poder de hecho sobre el coche, sino que sirve para llevar a cabo la

4 Esta afirmación que se deduce, sin duda, de la concepción tradicional de la posesión y de la

opinión social sobre el poder posesorio, se apoya, además, al decir que la posesión se adquiere «por la ocupación material de la cosa a derecho poseído» y «por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad». 5 Interpretando ésta dispone, por ejemplo, el Código que «posesión de la cosa mueble no se

entiende perdida, mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente en paradero».


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posesión del dueño, y lo mismo puede decirse del criado que maneja los instrumentos de limpieza, o de la cocinera que usa los utensilios para cocinar.

El poder de hechos en que la posesión consiente, no requiere, según hemos visto, la tenencia material de la cosa en la mano. Pero ni siquiera es preciso tampoco que ésta esté sólo a nuestro alcance y fuera del de los demás (pues de exigirse ambas cosas, casi nadie poseería nada, salvo lo que llevase encima). Se requiere sólo que ciertamente la cosa se halle bajo el poder de nuestra voluntad, porque, aunque esté al alcance de los demás, éstos no la haya sometido al suyo. Tal estar en poder, depende de la concepción social,. Así, yo posee mi finca distante y sola (aun sin guarda), porque efectivamente ya la señoreo de hecho (voy cuando hay cosecha, la recojo, entro y salgo cuando quiero, etc.), y los demás que ─sin estar cercada─ podrían también hacerlo (siempre que no sea una entrada furtiva, externamente no configurable como apoderamiento estable), se convierte en poseedor de hecho. Aunque yo conserve la posesión como derecho. Es igual se diga del pescador que deja las redes caladas, yéndose luego, para volver en su momento, o del cazador que deja puesto el cepo; o del bañista, que deja la roja amontonada en la orilla, materialmente más cerca de los que están allí, que de él, que se aleja a nado; o del barquero que, ausentándose, deja su bote s implemente varado en la arena; o del ciclista que, para recogerla luego, deja su bicicleta al borde de la acera.

Casos en los que no hay poder de hecho.- En algunos de los casos en los que, según nuestro punto de vista, falta un poder de hecho sobre la cosa, entienden muchos que tal poder existe, aunque espiritualizando; por ejemplo, en los de la llamada posesión mediata. Por nuestra parte, no negamos que, en ellos, el interesado, pueda tener ciertas atribuciones respecto a la cosa (piénsese en las facultades de control que sobre la misma conserva, por ejemplo, el que la arrienda); pero estimamos exagerado pensar que constituyen el discutido poder de hecho. En ellos, hay, si, posesión, pero ─según ya dijimos─ como derecho.

Por otro lado, si, ciertamente, hemos dicho que poder de hecho es lo que aparezca como tal a la opinión común, debemos advertir, sin embargo, que no cabe argumentar que ésta, en los casos discutidos, vea un poder de hecho (aunque espiritualizando), pues lo que realmente ocurre es que los mismos son considerados como de posesión, a pesar de la falta de un poder de hecho; o sea que son considerados de posesión como derecho. En efecto, hay que distinguir dos cuestiones: Una, que, en ciertas hipótesis, la opinión del tráfico estime como poder de hecho situaciones que no son de tenencia material de la cosa, pero en las que ésta se halla sometida al señorío de nuestra voluntad. Y otra, que esa opinión del tráfico estime que en determinados supuesto hay posesión, aun no estando actualmente la cosa bajo el poder de hecho del poseedor, porque ─aparte de a quién corresponda el derecho de tener la cosa─ tal poseedor deba de ser respetado y protegido en su situación hasta que sea vencido legalmente por aquél; es decir, porque se trata de supuestos en los que es justo que se produzcan iguales efectos que si hubiera poder de hecho.

Sujeto.- Puesto que para ostentar la titularidad de un poder jurídico basta tener capacidad jurídica (y no es precisa la de obrar), sujeto de la posesión como derecho puede serlo cualquier persona física o jurídica.


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Sujeto dela posesión como hecho sólo pueden serlo las personas jurídicas (ya que respecto de ellas se entiende que tienen sobre las cosas el poder de hecho que sobre éstas tengan, como tales, las personas físicas que son sus órganos6 o las personas físicas con capacidad natural de entender y querer (ya que, en otro caso, cabe que estén en contacto material con la cosa; pero no que ésta se halle bajo el señorío efectivo de una voluntad de la que carecen).

Ahora bien, incluso las que carecen de esta capacidad, pueden poseer mediante representante, a tener de lo que a continuación se dice.

¿Cabe la posesión mediante representante?.-

A) En cuanto a la posesión como derecho ─poder jurídico─, corresponde ─la tiene─ aquel a quien la ley la atribuya. Poseedor es sólo aquel a quien pertenece la posesión como derecho. Hablar de ser poseedor mediante otro que nos represente en tal poder, es inadmisible en el sentido de que lo tenga para nosotros (en nuestro nombre y por nuestra cuenta), lo mismo que sería inadmisible hablar de que otra persona sea propietario o usufructuario (es decir, sea titular o tenga el derecho de propiedad o el usufructo) en representación nuestra. Pues el derecho sólo lo tiene el titular, y no se concibe que, perteneciendo a uno, se atribuya a otro para que lo ostente en nombre y por cuenta de aquél. Tenerlo como de otro, no sería ser titular; y en tales casos el sedicente representado será el único y verdadero sujeto de la propiedad o del usufructo o de la posesión como derecho (propietario, usufructuario, poseedor); luego no cabe que alguien tenga un derecho de posesión (sea titular del mismo) como representante de otro.7 Cuestión distinta es la de que «poseer mediante representante» sea expresión que se utilice para significar que: 1º Otro ─porque está debidamente autorizado─ realice actos que produzcan efecto respecto a la posesión (como derecho) que nosotros tenemos (por ejemplo, el que, con poder nuestro, vende por escritura pública la finca que nos pertenece, trasfiere el comprador su posesión instrumental). 2º O que tengamos encomendado a otro el ejercicio de todas las facultades que nos correspondan por tener la posesión (como derecho).

B) Varia en cuanto a la posesión como derecho, el problema de si es posible por representante. En este caso, poseedor es el que tiene el poder de hecho, y ciertamente que no se puede hablar de que uno sea poseedor mediante el poder de hecho que otro tenga para él 8, pues por definición no es poseedor el

6 Se dice que «las personas jurídicas pueden [...] poseer bienes de todas clases». Lo que es válido

para cualquier clase de posesión. 7 La representación consiste en actuar, en obrar uno (representante), produciéndose los efectos de

tal situación para otro (representado), y no en tener un derecho y es tamos tratando de la posesión como derecho para otro. 8 Cosa distinta es la del servidor de la posesión. El servidor de la posesión no tiene un poder para

nosotros, sino que carece de poder alguno siendo nosotros quienes lo tenemos y ejercitamos efectivamente, valiéndose del servidor como instrumento de ejecución.


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que carece de tal poder, que ─en el caso de la representación, también por definición─ tiene otro (el representante).

Presupuesto esto, no hay que olvidar, sin embargo, que la representación consiste en que los efectos de lo que uno (representante) haga, se produzca para otro (representado).

Así, lo vendo por representante, la venta no es mía (el contrato no lo celebro yo), pero los efectos sí (yo ─y no el representante─ adquiero el derecho al precio, y la obligación de dar la cosa), y si poseo por representante, la posesión (poder de hecho sobre la cosa) no es mía, pero sus efectos (adquirir los frutos de la cosa, que corra a mi favor la usurpación, que me competa la protección interdictal, etc,) sí. Ahora bien, se dice «vender», e igualmente al «representante», que es realmente un caso de posesión ─de señorío sobre la cosa─ de otro, pero mantenida en nombre y por cuenta nuestra. Tal es, en nuestra opinión, el verdadero espíritu «La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.9

Así, pues es exacto afirmar que el representado no tiene el poder sobre la cosa (y, en este sentido, no es poseedor), pero recibe los efectos de la posesión, como si lo tuviese. Y, por brevedad, se dice que la posee por representante.

El que los efectos de la posesión se produzcan en cabeza del representado, se basa en que; por un lado, el representante obra por cuenta y en nombre de aquél (obra él, pero obra para éste); y, por otro, el representado (si se trata de representación voluntaria) o la ley (si se trata de representación legal) conceden al representante poder para que lo que hace valga para el otro.

De forma, pues, que en la posesión por representación, hace falta que la voluntad posesoria del representante se encamine a poseer para el representado (tiene el señorío sobre la cosa por cuenta y su nombre de éste).

Para aludir a la posesión que el interesado tiene para sí, hablaremos de «posesión en nombre propio; para referirnos a la que el representante tiene para el representado, de «posesión en nombre ajeno».

7.3 Objetos de la posesión (Albaladejo, Manuel)

La posesión (como hecho o como derecho) sólo puede recaer sobre cosas

(en sentido jurídico) apropiable, es decir, sometibles a derechos privados patrimoniales.10

Tal idea la se expresa diciendo que «sólo pueden ser objeto de posesión las cosas [...] que sean susceptibles de apropiación»; apropiación que únicamente recae sobre bienes patrimoniales.

9 Según otra opinión, se refiere, no a la distinción entre posesión por sí o por representante, sino a

lo que hay entre poseedor y servidor de la posesión de otro, y, según una tercera, recoge la bipartición posesión-inmediata, posesión-mediata. 10

Ni siquiera nos ocupamos del poder de hecho que recaiga sobre cosas en sentido jurídico, pero no susceptibles de propiedad privada. El que quepa cierto tipo de oposiciones como figura jurídica fuera del Derecho privado, no importa aquí. Al referirnos a los bienes de dominio público, hablamos de que no son susceptibles de posesión (iusprivatista), lo mismo que hablamos de que no los son de propiedad (privada).


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Aunque quepa tener un poder de hecho sobre cosas sustraídas a la dominabilidad jurídica de los particulares (por ejemplo, una persona consigue la tenencia material de un cadáver que desentierra, o tiene bajo su poder efectivo un bien de dominio público, etc.), jurídicamente hablando no hay posesión.11

Posesión de cosas incorporales.- Hemos dicho que la posesión (como hecho o como derecho) recae sobre cosas. Puede ciertamente recaer sobre las cosas corporales, pero ¿y sobre los llamados bienes (o cosas), inmateriales o sobre los derechos?. Es decir, cabe afirmar que lo mismo que se puede poseer una silla o una finca, se puede también poseer una creación del espíritu ─una novela escrita, un invento realizado12─ o un derecho de crédito o uno de usufructo?13

Prima facie hay que responder que, según la letra de nuestro Derecho, se admite la posesión de cosas (sin excluir las incorporales) y de derecho.

Sin duda que la posesión como derecho, puesto que no es sino poder concedido por la ley, puede recaer sobre lo que ésta disponga, sea (además de, como ya vimos, una cosa corporal) una cosa inmaterial o un derecho. Pero ¿son éstos susceptibles de posesión como hecho?

Los llamados bienes inmateriales (o cosas incorporales) pueden ser objeto de posesión como hecho en tanto en cuanto cabe tener sobre ellos un poder de hecho (por ejemplo, por dejadez de quien lo escribió; otra persona tiene la disposición de una obra literaria, introduciéndole modificaciones, concediendo o negando su publicación a casas editoriales, cobrando los derechos de autor, etc.)14, independientemente de a quien corresponda el derecho sobre los mismos. Tener tal poder de hecho sobre ellos es poseerlos.15

Posesión de derechos.- Además de las cosas, ¿pueden ser poseídos en el sentido de posesión como hecho16 los derechos?

Desde luego, la posesión de éstos (como la de las cosas inmateriales) no puede ser un hecho en el sentido de tenencia corporal (de hecho) del derecho, ya que éste carece de una entidad físicamente aprehensible. Pero por posesión de un derecho se entiende el tener de hecho el poder en que el derecho consiste.

Es decir, señorear de hecho, como si se tuviese el derecho, el objeto sobre que éste recaiga (o, ya que, incluso tal derecho puede no emitir realmente, sobre el

11

Lo que no quiere decir que carezcan de otros efectos jurídicos. Por ejemplo, dan lugar a una sanción penal. 12

Bien entendido que se trata de la posesión de una u otro como obra incorporal, y no de la posesión ni de ejemplares de aquéllas (ni de la edición entera) ni de aparatos en que éste se haya aplicado. Pues, como cosas corporales, los ejemplares o los aparatos son, sin duda, poseible. 13

No nos referimos, desde luego, al sentido vulgar de la expresión «poseer un derecho, que verdaderamente significa «ser su titular» 14

Lo ha negado alguna vez el T.S. Así, sentencia de 16 de abril de 1941. 15

Por eso es, en su sentido literal, totalmente improcedente la afirmación del Derecho de 13 de octubre de 1938 (sobre depósito legal de libros), cuyo artículo 19 dice que: «El hecho de presentar ejemplares en la Biblioteca nacional por el editor o autor, conforme a las formalidades que quedan establecidas, otorgará al depositante los beneficios y las consecuencias jurídicas de la posesión civil sobre la obra de que se trate». Una interpretación sistemática, dentro de la ordenación que nuestro Derecho establece en materia de posesión, no permite atribuir al cumplimiento de un paro trámite administrativo (como es el hacer el depósito sino, a lo más, una presunción de ser poseedor de la obra el depositante. 16

Sobre que sí pueden ser objeto de posesión como derecho, véase lo dicho, supra. número anterior.


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que recaería si existiese). Ese es el sentido de la expresión diferente de su derecho, expresión con la que define la posesión de éste.

Por ejemplo, posee un derecho de usufructo la persona que, independientemente de pertenecerle o no, tiene la cosa, la usa y la disfruta vitalicia quien aunque no le corresponda viene exigiendo y cobrando una cantidad mensual en concepto de rentista vitalicio.

En conclusión: titular o sujeto de un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurídico en que aquél consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que corresponde a un derecho.

Mas, quede bien claro: 1º Que cuestión distinta de la posesión de derecho de que se trate, es la

posesión de la cosa sobre la que esta recae. El que posee el derecho de usufructo, posee también la cosa usufructuada. Pero se trata de dos posesiones distintas, Incluso puede ocurrir que ─teniendo de hecho el poder en que consista─ se posea un derecho, mas no la cosa sobre que éste, recae. Por ejemplo, quien posee una servidumbre, no posee el predio sirviente17, ni posee la finca sometida a censo, el que posee el derecho de censo. Así que, aunque posesión de cosa y posesión de derecho sobre ella coincidan frecuentemente, tal coincidencia no es esencial. Es más, hay posesiones de cosa sin posesión de derecho sobre ella; así, el depositario posee la cosa, pero no posee derecho alguno, sino que tiene aquélla precisamente para cumplir su obligación (derecho para el depositante) de guarda. Y hay también ─como hemos visto─ posesión de derecho sin posesión de cosa: así la indicada del derecho de servidumbre, del censo, o la del de renta vitalicia, por ejemplo.

2º Que la posesión de un derecho no es un poder de hecho sobre éste (es decir, no es el derecho el objeto del poder de hecho), sino un poder de hecho sobre el objeto del derecho.18

La concepción expuesta de posesión de derecho nos parece conveniente, en cuanto que partiendo de la base de que posesión es poder de hecho19, igual fundamento hay para entender que es posesión de cosa el poder de hecho sobre ésta, que posesión de derecho el poder de hecho sobre el objeto de éste.

La posesión de derechos debe de protegerse como la de cosas, ya que si el poder de hecho sobre éstas merece protección (protección posesoria), por la misma razón debe merecerla el poder de hecho en que consiste la posesión de derechos.

Frente a la concepción acogida de posesión de derechos, señalaremos otras dos especialmente definidas:

1º La que entiende que posesión de un derecho es el ejercicio del mismo, o, si quiere, de su contenido (exista o no realmente el derecho).

Ahora bien, tenencia de un poder y ejercicio o uso del mismo son cuestiones diferentes.

17

Ni siquiera posee la parte de éste a que la servidumbre afecte. Así, es una servidumbre de paso, con camino hecho, aunque el titular de la servidumbre puede utilizarlo, incluso la posesión de la zona de terreno que ocupa el camino la tiene el poseedor del predio sirviente. 18

Cfr. lo que dije en mis instituciones de Derecho civil, I. Barcelona, 1960, al tratar de los derechos sobre derechos. 19

En cuanto a que un derecho sea objeto de posesión, no como poder de hecho, sino como derecho.


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En verdad que el que tiene de hecho el poder en que consiste un derecho, puede no usarlo actualmente (cómo puede no usar ─o ejercitar─ el derecho quien es su titular, o no usar de una cosa quien la posee), y, admitiendo que posesión de un derecho es igual a ejercicio de su contenido, cesando el ejercicio cesaría la posesión. Lo que no ocurre. Esta se mantiene mientras que se mantiene el poder de hecho sobre el objeto del derecho poseído. Lo mismo que se mantiene la posesión de una cosa mientras que aun sin utilizarla esté bajo nuestro poder.

2º La que entiende que no hay más posesión que la de cosas, y que la expresión «posesión de derechos» significa simplemente poseer una cosa como sometida al derecho (exista o no) que se dice poseído. Por ejemplo, se afirma que posee el derecho de usufructo quien posee la cosa en conceptos de usufructuario, y el de prenda quien tiene una posesión en concepto de acreedor pignaraticio. (Más, como ya dijimos, no siempre la posesión de un derecho en posesión de la cosa sobre que éste recae; así en el caso de las servidumbres). Y cuando se habla de posesión, no de derechos, sino de cosas, se alude en principio, a la posesión de las mismas, como dueño, y no en concepto de titular de derechos limitados.

Poder de hecho en que consiste la posesión de un derecho.- El tipo de poder de hecho, sobre el objeto del derecho, en que consiste la posesión de éste, es ─presupuesta la diversidad de situaciones─ análogo al poder de hecho sobre la cosa, en que consiste la posesión de ésta- Así, pues, ha de tratarse de un poder, no en el sentido de que quepa verificar algún acto aislado sobre el objeto del derecho20, sino en el de que tal objeto nos quede sometido de forma duradera (al menos tendencialmente). Asimismo, el grado de dominación práctica precisa para estimar existente un poder de hecho, se juzga con arreglo a la opinión común (conciencia social, criterio del comercio jurídico).

Derechos poseíbles.- Poseíbles, según el punto de vista de nuestra ley, sólo lo son, en principio, los derechos privados patrimoniales.

«Sólo pueden ser objeto de posesión los derechos que sean susceptibles de apropiación», es decir, de pertenencia a los particulares como bienes patrimoniales (en sentido amplio la ley considera como bienes, muebles o inmuebles, a los derechos patrimoniales; y tales bienes son los susceptibles de apropiación).

Así, pues, quedan excluidos de posesión, en el sentido técnico-jurídico de esta palabra, los derechos de la personalidad o de familia.21

Ello no obsta para que en materia para que en materia de familia, en ocasiones, la ley hable de «posesión» para expresar la existencia de ciertas situaciones (en las que incluso falta un derecho subjetivo) de hecho, o para referirse a la circunstancia de que un sujeto independientemente de que jurídicamente le corresponda o no. Por ejemplo, se habla de «posesión de estado» (de filiación o matrimonial). Se trata sólo de una licencia de lenguaje.

Mas ni siquiera cabe la posesión de todos los derechos patrimoniales, sino sólo la de aquellos susceptibles de ejercicio que pueda ser (al menos

20

Por eso no son posibles los derechos que confieren un poder que se agota en la realización de un acto. Sobre ello, infra, número siguiente. 21

Pensar de otra manera en nuestro Derecho positivo, implicaría partir de que estos derechos son susceptibles de apropiación y llevaría a la pintoresca conclusión de que se consideran bienes muebles.


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potencialmente) reiterado, pues, si no, no es posible tener sobre su objeto un poder, de hecho, duradero, sino únicamente un poder de hecho que se agotaría en un solo acto, cuyo poder de hecho (aun pudiendo ser tenido por persona distinta de aquella a quien corresponda el poder jurídico ─derecho─ paralelo) no es estimado posesión.22

Por ejemplo: se puede poseer el derecho (real) de un usufructo, porque, sobre la cosa objeto del mismo, cabe, de hecho, tener el poder permanente, que jurídicamente correspondería al usufructuario; pero no es posible el derecho (de crédito) a cobrar una suma de dinero, ni el derecho (real) de retracto, porque el ejercicio del crédito se agota con el acto de su cobro, y el del de retracto, con la adquisición de la cosa retraída.

Así son posibles derechos reales como los de propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbre, censo, superficie, prenda, anticresis y derechos de crédito como los de arrendamiento, comodato (derecho del comodatario a tener una cosa), mutuo (derecho, si se pactó, del mutuante a que se le paguen intereses), renta vitalicia, etc. Y no lo son los derechos de crédito que se agotan recibiendo una prestación de tracto único, o los reales que, como los de la hipoteca o retracto, también se agotan en un solo acto (promover la enajenación de la cosa hipotecada, o la adquisición de la que se retrae).

También por la licencia de lenguaje, hablan, a veces, la ley o la doctrina, de «posesión del crédito» o de «poseedor» del mismo. Lo que, realmente, no significa posesión en sentido técnico, sino que se refiere al titular aparente (al que se denomina poseedor) del derecho de crédito, o a la persona que, le corresponda o no el derecho, tiene en su poder el documento acreditativo del mismo (poseedor del [documento en el que consta el] crédito).

No poseibilidad sólo de derechos reales.- A diferencia del punto de vista que hemos acogido, según el que la distinción entre derecho poseíbles y no, se basa en que quepa o no tener de hecho el poder en que el derecho consiste, la opinión más extendida en la doctrina española estima que son poseíbles (en principio) los derechos reales, y no poseíbles los demás. Con lo que el criterio distintivo se basa inicialmente en la clase de derecho de que se trate.

Discrepamos de tal opinión, que choca con nuestra ley, la cual declara poseíbles los derechos apropiables, sin distinguir que sean reales o de crédito. Opinión que, por otro lado, no se puede ser mantenida a base de argumentos tales como que sólo a los derechos reales se aplica la usucapible. Razonando así: el que siendo ésta efecto de la posesión, el no ser usucapible un derecho, es consecuencia de que no es poseíble. Tal razonamiento es falso, porque aunque, ciertamente, la usucapión es un efecto de la posesión continuada, no todas las posesiones producen los mismos efectos, y la usucapión es uno privativo de la posesión de derechos reales.

22

La teoría que considera la posesión como el ejercicio del contenido del derecho independientemente de que éste exista o permanezca al que lo ejerce, cierta al considerar no posible los derechos cuyo ejercicio se aportan en un solo acto. Mas, como ya indicamos ─y razonamos─, la posesión consiste en la tenencia del poder (duradero) de hecho, pero no en su ejercicio. Aunque, ciertamente, agotándose éste en un solo acto, no quepa posesión (poder de hecho duradero) del derecho.


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Naturaleza de la posesión como derecho.- Como hecho, la posesión es un hecho jurídico (si fuese simplemente un hecho sin efectos jurídicos, no nos importaría). Como derecho es, hemos dicho, un derecho provisional o más débil que los normales (más débil la posesión-derecho que la propiedad; más débil que el derecho de usufructo, la posesión [como derecho] de usufructo). Por lo cual el derecho provisional de posesión es vencido por el derecho normal, en la adecuada contienda judicial en que el titular de éste reclame al titular de aquél.

Pero, ¿de qué naturaleza es la posesión como derecho?. En nuestra opinión, la posesión de cosas es un derecho de naturaleza real; y la de derechos, uno de naturaleza real (así la del de usufructo) o personal (así la del de renta vitalicia), según el derecho poseído.

Clases de posesión.- Según lo hasta ahora expuesto se deduce que la posesión puede ser: 1º de cosas o de derechos; 2º posesión-hecho o posesión-derecho; 3º posesión en nombre propio (para sí) y en nombre ajeno (por representante).

Hay también otras clases de posesión que pasamos a examinar y son las siguientes; a) en concepto de titular o no, b) inmediata o mediata, c) viciosa o no, d) justa o injusta, e) de buena o de mala fe, f) precaria o no, g) de muebles o de inmuebles.

a) Posesión en concepto o no de titular.- Hay que distinguir entre posesión en concepto de titular de la cosa o derecho poseído (como la posesión del que tiene la cosa como dueño, no posee el usufructo como usufructuario), y posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero perteneciendo éstos a otras personas (como la posesión por el arrendatario de la cosa, en concepto de ser otro el dueño, o la posesión, por el usufructuario de una finca, de un derecho de servidumbre sobre la contigua, en concepto de pertenecer tal servidumbre al dueño de aquélla).

Se recoge la anterior bipartición, diciendo que: «La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona».

Con la expresión «posesión en concepto de dueños» y «posesión en concepto de no dueño (perteneciendo el dominio a otra persona)», se alude (inexactamente), no sólo a la posesión en concepto de titular del derecho de dominio (propiedad), sino a cualquier posesión en concepto de titular del derecho (propiedad o cualquier otro) poseído.

El poseedor de una cosa en concepto de titular de un derecho sobre ella, se presume que es titular del derecho en cuyo concepto posee. Así, si posee como dueño, se presume que lo es, si como usufructuario se presume que tiene el derecho de usufructo sobre la cosa, etc.

Creemos que ese es el sentido de que «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo». Esta regla no rige en materia de usucapión, pues en ella, el justo título (que es uno de los requisitos necesarios para adquirir por usucapión el derecho de que se trate) debe probarse, y no se presume nunca.

En nuestra opinión, el espíritu de la presunción de que el que posee en concepto de dueño, posee como justo título, no se reduce a la posesión en


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concepto de titular del derecho de propiedad sobre lo poseído, sino que alcanza a la posesión en concepto de titular de cualquier otro derecho, Por ejemplo, como hemos dicho, también si alguien posee una cosa en concepto de usufructuario, se presume que posee con justo título de usufructuario.

La posesión de una cosa o derecho de otro se puede tener en utilidad del otro cuyo es (así posee el depositario la cosa que custodia), o en utilidad del poseedor (así posee el comodatario la cosa que le prestaron). A ambas situaciones se puede entender que alude el decir «para conservarlos o disfrutarlos».

Por último, cuando se posee un derecho que recae sobre una cosa, se puede poseer aquél como propio, y la cosa como ajena. Así, el usufructuario, posee como suyo el derecho de usufructo, y la cosa la posee como perteneciéndole su posesión, pero reconociendo el dominio a otro.

La bipartición recogida que cabe calificar la posesión en concepto de titular y posesión en concepto de no titular, es la misma, se designa como posesión natural o posesión civil, definiendo aquélla como «la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona», y ésta como «esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos». Por mucho que se pretenda lo contrario (como hacen algunos autores), ambos exponen la misma idea.

Por lo demás, la posesión en concepto de titular o de no titular, no requiere que realmente la titularidad pertenezca o no al poseedor, y ni siquiera que éste crea que le pertenece (esto es cuestión que sólo interesa para juzgar sí posee o no de buena fe) o no; basta con que posea o no como propios la cosa o el derecho.

El poseedor no puede cambiar por su sola voluntad interna, el concepto en que posee; éste es aquél en el que adquirió la posesión. Por ejemplo, si recibió la cosa como arrendatario no porque lo decida in pectorem pasa a poseerlo como dueño. Semejante cambio requiere que comience a comportarse externamente ─aun cuando por su sola voluntas─ como poseedor en el concepto nuevo (por ejemplo, cuando el que poseía como acreedor pignoraticio empieza a hacer lo que como tal no podría [apropiarse de los frutos de la cosa, usarla, darla en arrendamiento, etc.], o el que poseía como arrendatario, cesa de pagar la renta, alegando que la cosa es realmente suya), o que lo acuerde con el interesado (por ejemplo, el dueño, poseedor como tal, vende la cosa, pero acuerda con el comprador, quedársela como arrendatario).

b) Poseedor como no titular y servidor de la posesión ajena.- Distinta de la figura del poseedor como no titular del derecho de que se trate es la del servidor de la posesión ajena. En el primer caso, uno es el poseedor; y otro el titular de la cosa o derecho (ajenos respecto de aquél); en el segundo, no hay sino un titular de la posesión, que se ejercita mediante el servidor posesorio que es un puro instrumento (inteligente) de la posesión de aquél.23

El servidor posesorio es el ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situación, siendo éste el único a quien se protege (así concediéndole interdictos) y respecto al único que se producen los efectos de la posesión (por ejemplo, él es quien adquiere que lleva el coche del

23

Esta bipartición, según opinan algunos, al decir que «la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.


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dueño a quien sirve, o el criado en cuyo poder material se halla el perro cuyo cuidado se le encomienda.

c) Posesión inmediata y mediata.- la posesión puede ser inmediata24 o mediata.

Es inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que se tiene a través (por mediación) de la posesión de otro.

Por ejemplo, sí el dueño arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesión inmediata la adquiere éste, pero aquél sigue poseyéndola mediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de posesiones, en el que uno conserva una posesión como derecho, pasando a otro la posesión como hecho.

Tal figura es distinta del caso en que el único poseedor ejerce la posesión mediante un servidor de aquélla25. No hay aquí una posesión a través de otra, sino una sola posesión que se ejercita mediante, no la posesión de otro, sino mediante la actuación de otro. Pero a diferencia de éste, el poseedor inmediato gobierna su posesión con su voluntad (mientras que el servidor de la posesión no es autónomo y ha de estar, en cuento a los actos que ejecuta, a las instrucciones de aquel cuya posesión sirve), y está protegido como poseedor (aunque también lo está en su posesión mediata el poseedor superior) y recibe los efectos de su posesión (aunque también los reciba de la suya mediata, el poseedor superior; así, por ejemplo, sigue usucapiendo la cosa el poseedor en concepto de dueño, que la entrega en posesión inmediata al arrendatario).

La posesión mediata es siempre posesión como derecho; nunca como hecho.

La posesión inmediata de uno y mediata de otro presupone una relación jurídica entre ambos poseedores (por ejemplo, arrendador [dueño] y arrendatario), de uno de los cuales deriva la posesión del otro26, que adquiere una en concepto más limitado,27 en virtud de cuya relación, el poseedor superior puede ─en ciertas circunstancias─ exigir del inferior la entrega de la cosa (así el arrendador del arrendatario, al acabar el arrendamiento, o al acabar el comodato, el comodante del comodatario, etc.), y éste no puede desprenderse de su posesión en cuanto que ello perjudique al poseedor mediato (por ejemplo, el arrendatario abandona la cosa).

A diferencia de la posesión inmediata, que no admite grados (pues sólo cabe directamente), la mediata es susceptible de ellos. Por ejemplo: el dueño de la cosa

24

No siempre la inmediata es una subposesión, como algunos le llaman también. Lo es cuando por encima de ella hay otra posesión mediata (por ejemplo, la cosa la posee mediatamente el dueño, e inmediatamente el comodatario); pero no lo es cuando el poseedor inmediato es el único poseedor; así, si l acosa la posee de hecho su dueño. 25

En el número anterior hemos expuesto que, según una opinión, la figura del servidor de la posesión. En opinión de algún autor, realmente se acoge, en vez de aquella figura, la distinción entre posesión mediata o inmediata. Por nuestra parte creemos que se recoge la distinción entre posesión en nombre propio y posesión en nombre ajeno (como representante). 26

Aunque haya dos posesiones, una como hecho y otra como derecho (así la del poseedor que fue despojado de la cosa, pero sin que haya transcurrido el plazo de un año que da la ley para recuperarla, sino se da la relación señalada en el texto, no existe mediación posesoria de aquélla respecto de ésta. Así, en el caso puesto, transcurrido el plazo del año, la posesión como derecho se extingue, y subsiste sólo la otra. 27

El mediador posesorio no puede poseer nunca en concepto de dueño.


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en usufructo, el usufructuario la arrienda, el arrendatario la subarrienda, el subarrendador la presta, y el que la toma prestada la entrega en depósito para que le sea guardada. En tal caso, todos menos el último, poseen mediatamente.

Todas las posesiones supuestas tienen sus correspondientes efectos y protección para cada poseedor. Dichas posesiones no sólo son cada una en concepto distinto (de dueño, de usufructuario, etc.), sino que evidentemente, pueden, cada una, reunir distintas características (así, se unas de buena fe y otras no: por ejemplo, el que tenía la cosa como dueño y la dio en usufructo, sabe que no es suya).

En principio, los actos del mediador posesorio, relativos a su posesión, no afectan a la del poseedor mediato.28

«Los actos relativos a la posesión, ejecutados o consentidos por el que posee una cosa ajena como mero tenedor para disfrutarla o retenerla en cualquier concepto, no obligan ni perjudican al dueño, a no ser que éste hubiese otorgado a aquél facultades expresas para ejecutarlos o los ratifique con posterioridad».

d)Posesión viciosa y no viciosa.- Es posesión viciosa la adquirida mediante despojo del poseedor anterior, es decir, sin o contra su voluntad (como cuando se le sustrae la cosa subrepticiamente o se le arrebata por la fuerza): en otro caso es no viciosa.

La ley reclama la adquisición viciosa (clandestina o violenta) de la posesión. A tal fin dispone el primero que: «En ningún caso puede adquirirse

violentamente la posesión mientras exista un poseedor que oponga a ellos. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad componente». Y el segundo, que los actos ejecutados «clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión»

Ahora bien, como la ley ni puede producir efectos de hecho ni puede impedir que un suceso, aunque se halle reprobado por ella, se realice de facto, es evidente que cuando dispone que la posesión, no puede adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los actos de este tipo no afectan aquélla, y que a pesar de todo la conserva el despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiriese una posesión ─aunque sea viciosa como hecho, aquél continúa teniendo una posesión como derecho (posesión incorporal en lo que se trasmuta la posesión como hecho, que tenía.29

Entonces subsisten ambas posesiones, aparte de a quien pertenezca el derecho de poseer (por ejemplo, éste corresponde al dueño de la cosa: la posesión

28

Cosa distinta es que el poseedor inmediato invada la esfera posesoria del mediato. Contra ello, el artículo 463 no es protección para éste. Por ejemplo, el que poseía como arrendatario, pasa abusivamente (pero con lo requisitos precisos, infra) a poseer como dueño; entonces éste pierde su posesión mediata, conservando durante un año la posesión incorporal del despojado. 29

Partimos de la hipótesis de que el artículo al hablar de que «los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión, se refiera a aquellos que arrebatan el poder de hecho sobre la cosa. Pero si se entiende que realmente alude a actos clandestinos o violentos que recayendo sobre la cosa, sin embargo, no afectan a la posesión. Entonces al hablar de ellos, sólo tendría por fin hacer hincapié en que ciertamente no le afectan.


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como derecho, el despojado que la aprehendió creyéndose propietario; y la posesión como hecho, al despojante).

La posesión como derecho, que conserva el despojado, le atribuye, en principio, todos los efectos propios de la posesión, salvo los que impliquen la tenencia efectiva de la cosa.30

Además, tiene, durante un año, acción para recuperar la posesión como hecho, o como derecho, si de la que fue despojado, era una posesión ya de por si como derecho (por ejemplo, posesión mediata).

Más que el despojante adquiere la posesión como hecho, es obvio, A pesar de ser viciosa, la tiene31. Hacemos hincapié en esto porque no se trata de que disponga de un poder material sobre la cosa al que el Derecho le niegue (como podría hacer efectos de posesión.

Sin embargo, ciertamente, dentro de las clases de posesión la que estudiamos en la de efectos más débiles.

Es vencida por la posesión como derecho que conserva el despojado, si éste se le restituya la cosa, no da derecho a los frutos de ésta, etcétera. Pero tales efectos los tiene, y son, en esencia: 1º Encontramos protegida frente a cualquier otro que no sea el despojado (así si un tercero arrebata la cosa al despojante éste tiene acción contra el mismo para recuperarla), e incluso contra la recuperación clandestina o violenta intentarla por éste. 2º Purgar su vicio de origen, convirtiéndose en posesión normal por el plazo de un año, siendo entonces ─como posesión─ protegido frente a cualquiera.

e) Posesión justa o injusta.- Diferente de la bipartición de la posesión en viciosa o y no, es la de posesión justa e injusta. Se da ésa cuando posee el que tiene derecho a poseer; en otro caso, la posesión es injusta.

Así, pues una posesión justa, pero viciosa, el dueño que recupera violentamente la posesión que había perdido indebidamente.

f) Posesión de buena y de mala fe.- La posesión injusta puede ser de mala o de buena fe32. Lo es de mala, cuando el poseedor la sabe injusta (es decir, conoce que posee indebidamente); lo es de buena, cuando la cree justa (es decir, estima erróneamente, tener derecho a la posesión de que disfruta). La posesión de buena fe se basa, pues, en un error.

Dice que «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invade». Y el segundo que: «La buena fe del

30

Decimos esto, en el sentido d que la ley no pueda atribuir iguales efectos a la posesión como derecho que al hecho de poseer, sino para el caso que no lo hiciese. Por lo demás, lo hace, en principio, y llega a disponer que «el que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos, que puedan redundar en su beneficio, que la ha disfrutado sin interrupción. 31

Naturalmente, hay que partir de la base de que el acto de que se trate haya privado al que la tenía de la posesión como hecho. Si se está frente a una hipótesis en la que el acto violento o clandestino sólo perturba al poseedor en el ejercicio de su poder de hecho, pero no le priva de él (por ejemplo, A atraviesa por la fuerza la finca de B, o penetra fugazmente en ella y la causa de trozos), no se puede hablar en absoluto de pérdida de posesión): 32

En pura teoría cabía también concebir una posesión justa de buena o de mala fe. Por ejemplo, en aquel caso, el dueño posee su cosa creyendo (acertadamente) que le pertenece; y en éste, la posee creyendo (erróneamente) que es de otro, al que tiene privado de lo que le corresponde.


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poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio»

Ambas expresiones tiene dos aspectos completamente de una misma idea. La idea es la del error; creer una cosa (la falsa) por otra (la verdadera, que se ignora).

La clasificación de la posesión injusta en de buena fe o mala fe es aplicable lo mismo a la posesión de cosas que a la de derechos, y a la en concepto de dueño que a la en otro concepto. Por ejemplo, posee de buena fe una cosa quien sabe no es suya, pero cree (erróneamente) que le pertenece su posesión en concepto de arrendatario.

La posesión se presume siempre de buena fe, salvo prueba en contrario. «La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor

corresponde la prueba». La posesión que comenzó de buena fe, se convierte en de mala, o la que

principió de mala se transforma en de buena, cuando el poseedor llega, después, a tener conocimiento de su falta de derecho a poseer, o pasa a creer que lo tiene.

El Código no contempla sino el primer caso, pero el criterio en que se inspira puede, igualmente, aplicarse al segundo.

«La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos33 que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente».

Algunos autores piensan que para que la posesión de buena fe se convierta en de mala, no basta que el poseedor salga de su error, sino que es preciso que esta cambio subjetivo se exteriorice («que existan actos que [lo] acrediten»). Ahora bien, en nuestra opinión, desde luego que mientras que el cambio no se exterioriza, no es posible apreciarlo. Pero en su cuestión distinta a la que, una vez exteriorizarlo, haya que estimar que la mala fe no cuenta sino desde la exteriorización. Por el contrario, tal mala fe, una vez exteriorizarla, debe producir efectos a partir de que se produjo. Pesar lo contrario es prodigar una protección que, por un sentido exquisitamente moral, se otorga al que yerra, pero no al que silencia conocer la verdad que les es desfavorable.

g) Posesión precaria y actos tolerados.- Todo el que posee sin derecho, está a expensas de que aquel a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar y obtener, en su caso el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria. Pero además, más específicamente, se designa con este nombre a la posesión concedida a otra que alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad.34

De cualquier forma, el poseedor precario está protegido en su posesión, y si se niega a desprenderse de ella no debe serle arrebatada (ni siquiera por el que tenga derecho a poseer o se la haya concedido graciosa y revocablemente9, sino mediante decisión de la autoridad competente, previo el oportuno juicio.

33

De cualquier tipo que sean, y procedan del poseedor o de otra persona. Así el acto de un tercero que lleva a conocimiento del poseedor su falta de derecho a poseer, hace cesar la creencia de éste de poseer debidamente. 34

Lo que ocurre en el contrato de precaria.


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En el sentido visto, de posesión concedida precisamente por uno a otros, o tolerado por aquél, si éste la toma por propia y exclusiva decisión, no se puede hablar de que la posesión la conserve el concedente o tolerante. La pierde desde luego aunque tenga derecho a recuperarla, y aunque continúe siendo ─cuando lo sea poseedor mediato.

Entendiendo el principio ─Los actos meramente tolerados─ como referido a actos de apoderamiento por tolerancia, del poder de hecho sobre la cosa, quiere decir, pues que tal apoderamiento no afecta a la posesión, como derecho, que conserva el que poseía de hecho.

Más también cabe otra interpretación: la ley, al hablar de que «los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión» pretenden resaltar que no se pierde ésta quien sin desprenderse del poder en que consiste, permite que otros utilicen en cierta forma lo que él posee (por ejemplo, el dueño de una finca autoriza ─sin que ello suponga concesión de derecho alguno─ que su vecino entre para recoger hierba).

h) Posesión de muebles o de inmuebles.- La posesión puede recaer sobre muebles o sobre inmuebles. Tanto en un caso como en otro, no varía para una u otra lo dicho en general sobre la posesión como hecho y como derecho. Sin embargo, en algunos puntos se suele tratar de ellas separadamente, por los diferentes efectos que, a veces, producen una y otra, por los distintos requisitos que, en ocasiones, les son exigidos para producir el mismo efecto, y, en suma, por la diversa regulación que, en algunos supuestos, les es aplicable.

Estudiando la posesión conviene tratar de ciertos efectos diferentes de la posesión de muebles, y de la de inmuebles; pero es en cada una de las singulares figuras (por ejemplo, usucapión, etc.) a las que atañen los distintos efectos de una y otra clase de posesión, donde procede examinar con detalle los que sean relativos a ellas.

i) Coposesión.- Como hecho, varias personas poseen a la vez (en común) una cosa (o en derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un señorío no exclusivo35 (sino limitado por el de los demás) sobre ella. Entonces se dice que hay coposesión. Por ejemplo, dos habitan como inquilinos en un mismo piso, o usan un coche o se sirven de un aparato de radio que es de ambos (copropietarios y, a la vez coposeedores) o que es de uno, pero compartiendo la posesión con el otro (uno es dueño exclusivo y posee en concepto de tal, pero el otro posee ─en concepto distinto; así, de arrendatario, de comodatario─ juntamente con aquél).

«La posesión como hecho36 no puede reconocerse en dos personalidades distintos, fuera de los casos de indivisión».

Si el espíritu de ese precepto es el de que no cabe coposesión sino cuando hay indivisión del derecho sobre la cosa (por ejemplo, copropietarios coposeedores), es falso como acabamos de ver. Realmente, cabe entender que recoge la idea de que la coposesión sólo es posible como poder conjunto (individuo) de los coposeedores.

35

Un señorío exclusivo implica, por definición, la no concurrencia con otros. Concurrencia y exclusividad a la vez son imposibles. Revista de Derecho Privado, tomo XLVI, 1962, Madrid. 36

Y, como derecho cabe decir también, según lo que a continuación exponemos.


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También la posesión como derecho puede atribuirse a la vez sobre una misma cosa o respecto de un mismo derecho a varias personas. Entonces hay una cotitularidad de todas ellas en el derecho subjetivo provisional que la posesión es. Por ejemplo: la coposesión civilísima de los bienes hereditarios. Si son varios los herederos, o la coposesión mediata de los varios condueños que entregaron conjuntamente la posesión inmediata a un arrendatario.

Por razones del propio modo de ser de la posesión, en la coposesión no hay (no son pensables) cuotas (como ocurre en la cotitularidad de los derechos, que pueden corresponder por partes iguales o desiguales; por ejemplo, tres son condueños de una cosa, a uno pertenece la mitad, a otro un tercio y a otro un sexto) ni para el uso ni para el disfrute. Uno y otros recaen sobre toda la cosa, resultando limitados sólo por los de los demás coposeedores.37

Cabe, ciertamente, reducir (por ejemplo, por acuerdo de los interesados) el derecho a coposeer de cada uno, a una posición exclusiva; bien de una parte de la cosa, bien de toda ésta, pero durante sólo cierto tiempo (así los condueños acuerdan poseer cada uno un mes la cosa). Pero, en ambos casos, se acaba la coposesión.

«Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que el dividirse le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión».

«La interrupción en la posesión del todo la parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos».

La coposesión de una cosa es distinta de la concurrencia sobre ella de diversas posesiones, inmediata una, mediatas las otras. Se establecen distintos planos 8grados) pero no una coposesión en el mismo.

También es distinta la coposesión de la coexistencia sobre una misma cosa de dos posesiones, una como hecho y otra como derecho. Por ejemplo, la del despojante y la del despojado.

7.4 Adquisición y pérdida de la posesión (Albaladejo, Manuel)

1. Adquisición de la posesión. ¿Es posible su transmisión?

Como sabemos, la adquisición de los derechos puede ser derivativa (llamada también transmisión o sucesión) u originaria: hay la primera cuando la adquisición se basa en la pérdida de derecho por aquel a quien pertenecía; hay la segunda cuando sin basarse en derecho anterior, alguno, se adquiere uno ex novo.

Nos parece que para la posesión como derecho es, sin duda, aplicable la distinción entre uno y otro tipo de adquisición, y que puede hablarse, por tanto, lo

37

En cuanto al uso, se dispone que cada partícipe (condueño-coposeedor) «podrá servirse (independientemente, se sobrentiende) de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En cuanto al disfrute, si por ejemplo, de dos poseedores uno tiene más parte en los frutos, será, no por una mayor cuota (valga la expresión) en la coposesión, sino por una mayor cuota en su derecho sobre la cosa (si ésta es de dos condueños que la coposeen, los frutos se reparten en atención a la cuota de condominio de cada uno).


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mismo de que se adquiera originalmente la posesión, que de que se transmita o suceda en ella (es decir, de que sea adquirida derivativamente).

Por ejemplo: el dueño que tiene la cosa arrendada, y es poseedor mediato (posesión como derecho), la vende a un tercero, trasmitiéndole por común acuerdo «por el solo acuerdo» tal posesión; o el heredero al aceptar la herencia adquiere la posesión mediata (posesión como derecho) que tuviese el causante, e incluso adquiere como derecho (posesión civilísima) la posesión de hecho que tuviese aquél o antes de que transcurra un año del despojo el poseedor despojado vende la cosa y transfiere por acuerdo su posesión incorporal (por acuerdo relativo a la transmisión de ésta)38, como demuestra el que el comprador puede usar el interdicto de recuperar la posesión efectiva, que correspondía a aquél por razón del despojo.

En cuanto a la posesión como hecho, afirma una extendida opinión que sólo hay adquisición originaria porque la transmisión no cabe, pues un hecho no puede transferirse, Observación que es exacta.

Ciertamente el hecho de poseer, no es posible ─continuando siendo el mismo (como ocurre si se transmite un poder jurídico [derecho], pero cambiando el sujeto─ pasarlo de una a otra persona; y la posesión que adquiere la segunda es otro hecho (constituido por la tenencia efectiva del poder sobre la cosa) distinto del anterior. La posesión de la segunda se produce, no por la pérdida de la misma por la primera (como ocurre en la adquisición derivativa [transmisión] de un derecho), sino porque esta segunda tiene (independientemente de que lo haya generado) un poder de hecho sobre la cosa.

Sin embargo, se utiliza la expresión «transmisión de la exposición» como hecho para significar que el poder de hecho lo adquiere una persona sobre una cosa porque otra desprendiéndose de ésta, se la entrega, con lo que le confiere tal poder: por ejemplo, A da la cosa a B. Y atribuyéndole este sentido, se pude hablar de transmisión de la posesión como poder de hecho.

Así, entendidas las cosas, el distinguir entre adquisición originaria y derivativa (transmisión) de la posesión como hecho, tiene interés: La segunda existe en el caso visto; la primera, cuando el poder de hecho no es proporcionado al adquiriente por el anterior poseedor. Lo que puede ocurrir: bien porque se adquiere la posesión de una cosa no poseída por nadie, bien porque, sin que él nos la entregue, privamos a otro de la posesión que tenía (por ejemplo, por robo).

Si la adquisición es originaria, el poseedor sólo resulta beneficiado en las ventajas que de su posesión se le derivan; si es derivativa, el adquiriente una a las ventajas que su posesión le proporciones, aquellas otras que deriven de la posesión que el transmitente tuvo.

De cualquier manera, la distinción entre adquisición originaria y derivada no tiene par la posesión el interés que para los derechos (así, por no poder, en principio, transmitirse un derecho que no se tiene, o porque se le transmite con las limitaciones que tuviese), ya que la posesión del adquiriente, lo mismo en cuanto al concepto en que la toma (como dueño, arrendatario, etc.) que a sus caracteres (de buena o mala fe, etc.), suele depender, no de la que tuviese el transmitente, sino de

38

Además, con la transmisión de la posesión (incorporal) transmite la propiedad, si es este el deseo de ambas partes.


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cómo lo reciba aquél (que incluso puede después cambiarla por acto unilateral; así, si recibiendo la cosa como arrendatario, después decide, y así lo manifiesta al interesado, pasar a poseerla como si fuera suya) y de circunstancias que concurran en él (así, para la buena o mala fe, que también puede después cambiar).

Aunque tratándose de transmisión morits causa se recibe, en principio en el concepto que la tenía el causante.

2. Adquisición de la posesión para sí

La adquisición de la posesión depende de la clase de ésta ante la que se esté:

A) Como hecho La posesión como hecho se adquiere cuando ─por la causa que sea, y lo

mismo exista o no otro poseedor actual39─ la cosa o el objeto del derecho (si es posesión de derecho) de que se trate queda bajo el poder de nuestra voluntas; es decir, cuando se consigue sobre ellos el señorío de hecho. «La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído [o] por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad». Por ejemplo, cuando nos los entregan o cuando los tomamos, o cuando nos haremos con las llaves (porque nos sean entregadas o porque las cojamos) del local donde está la cosa, siempre que ello suponga, según la opinión común, un quedar aquélla bajo nuestro poder.

La forma de conseguir el señorío de hecho, podrá dar lugar a diferentes efectos en oros órdenes (por ejemplo, si se obtuvo despojando al anterior poseedor, atribuye a éste acción tendente a la recuperación40; si se consiguió existiendo mala fe, no concede el derecho a los frutos que la cosa produzca, etc.), pero es uniformemente eficaz por lo que atañe escuetamente al hecho del señorío posesorio.

El adquiriente no necesita tener especial capacidad de obrar, le basta sólo la natural de entender y querer, ya que, a falta de ella, cabe que aprehenda materialmente la cosa (como el niño sin uso de razón que la coge), pero no que la someta al poder de una voluntad de la que carece.

Ese es el sentido en el que hay que entender cuando se dice que «los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión».41

No es preciso un particular animus de adquirir la posesión, pero se requiere, al menos, la voluntad de señorear de hecho la cosa, voluntad sin laque se daría sólo un contacto físico, intrascendente como poder de hecho, entre sujeto y objeto.

Tal voluntad puede ser, por ejemplo, la genérica de dominar al animal que caiga en la red que preparamos para cazarlo (aunque se ignore si efectivamente cayó en ella) o a la carta que caiga en el buzón que pusimos en la puerta, pues no

39

Faltando éste no hay duda. Pero también se adquiere aunque exista; entonces le resulta arrebatada a él. Como ya sabemos a pesar de la letra del Código la posesión de adquiere aun violentamente contra la voluntad de l poseedor despojado. 40

Pues conserva la posesión (incorporal) como derecho, pero la pierde ─repetimos─ como hecho, según lo dicho supra, nota anterior. 41

Se agrega «pero necesitan de la asistencia de su representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor».Lo que es lógico, en cuanto que el usar de los derechos que con la posesión haya adquirido o que ésta les atribuya, supone la capacidad de obrar necesaria (o el complemento preciso de la misma) para realizar el acto de que se trate.


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es preciso que el adquiriente conozca tal circunstancia, y basta que haya querido el hecho determinante de la adquisición.

Según lo dicho, hay adquisición derivativa (transmisión) de la posesión como hecho, cuando el poder efectivo sobre la cosa no es proporcionado por el anterior poseedor:

Bien mediante la entrega de la misma en sí. Bien mediante ─aún sin dárnosla, diríamos de mano a mano─ conferimos su

disponibilidad efectiva (o la del objeto del derecho de que se trate, si es transmisión de posesión de un derecho.

Por ejemplo, es puesto a nuestras órdenes el servidor posesorio del anterior poseedor; o se nos dan las llaves del lugar donde está guardada la cosa cuya posesión se nos transmite o se nos entregan las llaves del piso que se nos vende o las del vehículo que está aparcado en la calle a la salida de la ciudad.42

Bien mediante simple convenio (contrato) ─que, como tal, requiere capacidad de obrar─ de transmisión de posesión, si la cosa estaba ya en situación de que, de quererlo ─cuando el enajenante en su voluntad posesoria, y adoptándola el adquiriente─ pudiese éste ejercer sobre ella un señorío efectivo (por ejemplo, se trata de un terreno abierto, o de que quien tuvo una barca prestada, la amarra al muelle y después manifiesta al dueño que la deja de nuevo a su disposición.

Aun cuando la cosa estuviese en situación de que el adquiriente pudiese ejercer sobre ella su señorío efectivo, para transmitir la posesión como hecho, el otorgamiento de escritura o la entrega al adquiriente de los títulos de pertenencia de la cosa o derecho de que se trate (otorgamiento o entrega de que se habla más adelante43 al tratar de la transmisión de posesión y la cesación por el transmitente y la adopción por el adquiriente de la voluntad posesoria, pues piénsese que, de no encerrarlo, sólo podrán servir para transmitir la posesión como derecho, conservando la inmediata (si la tenía, al enajenante, que pasaría a ser mediador posesorio del adquiriente.

Otra cuestión es que ─aparte del otorgamiento de la escritura o de la entrega de los títulos de pertenencia─ al adquiriente de la cosa, si ésta estaba en situación de que él mismo pudiese ejercer sobre ella un poder de hecho, adquiera su posesión como hecho si comienza a ejercer tal poder.

B) Como derecho

Cuando no hay adquisición del poder efectivo sobre la cosa, sin embargo, se adquiere la posesión como derecho, simplemente por realizar el acto al que la ley liga tal adquisición. Es aplicable lo dispuesto de que «la posesión se adquiere [...] por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho».

Cuando la adquiere por un acontecimiento independiente de su voluntas, o por acto de otro, el adquiriente no precisa tener ninguna capacidad de obrar, ni siquiera la natural de entender y querer. Pero si la adquiere por acto suyo, es claro que precisa ser capaz para realizar éste.

42

Si pongamos por caso, lo tiene el vendedor en su garaje, no queda bajo el poder del comprador por la entrega de las llaves. 43

Idem, sub. B.


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Son casos de adquisición de la posesión como derecho: 1º La adquisición hereditaria de la civilísima sobre los bienes de la herencia

cuando se acepta ésta. El heredero recibe una posesión, como derecho, de la misma índole que la

que tenía el causante; así pues, mediata o inmediata, como dueño o como arrendatario, como despojante o como despojado.

2º La adquisición de la posesión incorporal del despojado, cuando éste cede al adquiriente la facultad de reclamarla del despojante.

3º La adquisición de la posesión mediata. Así, mediante la adquisición por otro de la inmediata para él y mediata para

nosotros /por ejemplo, A compra una cosa a B y, antes de recibirla, la arrienda a C, ordenando a B que la entregue a éste, que al posesionarse de ella convierte a A en poseedor mediato a título de dueño) o mediata para él, y otra mediata superior para nosotros (por ejemplo, A adquiere como usufructuario la posesión mediata para sí, y mediata superior para C, de la cosa que a la vez de darla en usufructo a A, la vende en nuda propiedad a C, cosa que tiene D en arrendamiento) o mediante el acuerdo sobre la conservación, por quien era poseedor inmediato, de esta posesión para él, pero constituyendo una posesión mediata para nosotros (figura llamada constituto posesorio: por ejemplo, A compra a B una cosa, pero establecen que se la quede éste en concepto de arrendatario), o sobre la conservación, por quien era poseedor mediato, de esta posesión para él, pero constituyendo otra mediata superior para nosotros (por ejemplo, B vende a A, reservándose en usufructo, una cosa que tenía arrendada a C, y aquéllos establecen que A pase a ser poseedor mediato superior) o sobre la transmisión de una posesión mediata que ya existía, conservando la inmediata la persona que la tuviese (por ejemplo, A, dueño, vende a B la cosa, de la que sigue siendo arrendatario el otro la posesión mediata).

En principio, para adquirir la posesión como derecho basta el solo acuerdo de transmitente y adquiriente, si la cosa de cuya posesión (como derecho) se trata no puede trasladarse a poder del segundo en el instante de serle enajenada.

Pero la transmisión por el solo acuerdo de los interesados requiere: A) Que el transmitente tenga la posesión como hecho (en cuyo caso puede

continuar con ésta, transmitiéndola sólo como derecho; así, A vende a B la cosa que poseía, pero sigue teniendo como arrendatario, reconociendo a aquél la posesión mediata) o como derecho (por ejemplo, la cosa la tenía y sigue teniéndola A como arrendamiento, pero su dueño B la vende a C, acordando éstos la transmisión de la posesión mediata [derecho] del uno al otro).

B) Que la cosa de cuya posesión se trate no puede trasladarse a poder del adquiriente en el instante de serle enajenada. Lo que significa no poder proporcionarle en ese momento preciso, y por la razón que sea (así, no poseerla de hecho, pero hallarse la cosa en otro lugar), el poder de hecho sobre la misma.44

44

La ley pretende únicamente que la entrega efectiva de la posesión como hecho no sea suprimida (y sustituida por el solo acuerdo de transmisión de la posesión) cuando al celebrar el acto (por ejemplo, compraventa) que obliga a entregar la posesión, el poder efectivo sobre la cosa de que se trate puede, en aquel instante, ser proporcionado al adquiriente. Pues de permitirse tal sustitución incluso en este caso, quedaría prácticamente a voluntad de los interesados al acatar o no el sistema adoptado por el Código de transmisión de los derechos reales, no por el simple contrato, sino mediante la tradición. Ya que entonces, en cualquier caso,


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4º La adquisición instrumental. Que significa45 que cualquier posesión (sobre muebles o inmuebles) como derecho, se adquiere por el "otorgamiento" de la escritura pública, cuando el acto que recae sobre la cosa o derecho de cuya posesión se trate, se realiza mediante tal escritura, y de ésta no resulta o se deduce claramente la voluntad de excluir la transmisión de la posesión como derecho.46

5º La adquisición documental. Que significa que la posesión (como derecho) se recibe, cuando se trata de cosas inmateriales, al ser entregados al adquiriente los títulos de pertenencia del derecho de que se trate.47

Figura esta, que no hay que confundir con la anterior (sub 3º. En una, la posesión se transmite por la dación del documento (que ya existía); en la otra, es el otorgamiento del documento (escritura) lo que transmite la posesión, aunque luego no se dé al adquiriente el documento resultante ni copia suya.48

En los casos vistos, la adquisición de la posesión como derecho es ─a tenor de lo dicho anteriormente─ originaria o derivativa, según que la posesión adquirirla se base o no en otra anterior. Originaria, por ejemplo, en el siguiente caso de posesión mediata: B es arrendatario de una cosa que le arrendó y entregó A; y C, que alega ser su dueño, conmina públicamente a aquél a que la considere suya y le pague la renta, a lo que B accede, principiando C a cobrarla. Derivativa, por ejemplo, en los casos sub 3º, sub 4º, etc.

3. Adquisición por representante, en general

«Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un terreno sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique».

Su sentido (aparte de la obvia posibilidad de adquirir la posesión por sí mismo el propio interesado) es que puede adquirirse por acto (representativo) del representante legal, por acto (representativo) del representante voluntario (mandatario, en la terminología del artículo) y por acto (representativo) de quien no es representante (tercero sin mandato alguno, en expresión de la ley) sí después lo ratifica el interesado («en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio».)

les bastaría para transmitir éstos, el celebrar (sin entrega de la cosa dos acuerdos: 1º el acuerdo contractual, y 2º el acuerdo de ─sin entregar uno al otra la cosa─ trasmitirse su posesión como derecho. 45

No obstante, su sentido es, a veces, oscurecido por la jurisprudencia. Hasta el punto de que podría decirse que, en ocasiones, ésta da la impresión de estimar que la llamada entrega instrumental es, en cierto sentido, sólo una presunción establecida por la ley (y que admite prueba contraria) de que se entregó la posesión como hecho. 46

Que, aunque dictados para la hipótesis de venta, son válidos, en general, para cualquier otro caso. 47

Como ya hemos dicho 8según la que se entenderá por entrega «el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consistiéndolo el vendedor» no constituye una entrega de posesión, sino que la presupone. 48

Para acabar con las formas de adquirir la posesión, rechazamos que sea un tipo autónomo de entrega la llamada entrega (o traditio, pensando en que la entrega se haga para transmitir derecho real sobre la cosa entregada) longa manu (consisten en mostrar la finca al adquiriente, que sería aplicable a los inmuebles (por ejemplo, A entregará a B la posesión del predio X, indicándole desde lejos con el dedo sus linderos).


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Este numeral no es aplicable, en general, la posesión (de cualquier clase que sea). Ello, a pesar de que el texto de la ley no lo dice explícitamente, se deduce de lo que a continuación exponemos:

A) Como hecho

La posesión como hecho se puede adquirir por servidor de la posesión, ya que este es mero instrumento mediante el que se ejercita el señorío de hecho del adquiriente, o se da comienzo (se adquiere) a tal señorío. Adquirir, pues, la posesión por servidor, consiste en que hay adquisición por acto del poseedor, acto en el que se utiliza como instrumento posesorio al servidor.

Pero se discute si puede adquirirse mediante representante, es decir, cabe que alguien realice un acto jurídico suyo ─adquirir la posesión como hecho─ en nombre y por cuenta de otro, y la adquisición se produzca para aquél?

De adquirir la posesión (como hecho) por representante, puede hablarse en dos sentidos:

1º Que otro realice el acto (que sea acto de otro, no nuestro mediante un servidor de la posesión) a consecuencia del que queda la cosa bajo nuestro poder (propuesta nuestra voluntad posesoria). En este sentido es perfectamente posible adquirir la posesión por obra de otro. Pero sucede que, aun sin estar autorizado éste, y ni siquiera ─si cabe─ que tenga voluntad de obrar por cuenta y en nombre nuestro, unos adquiere la posesión por la sola circunstancia de que sitúa la cosa bajo nuestro poder.

Realmente, pues, se trata de que adquirimos la posesión nosotros a consecuencia de un acto adquisitivo realizado por otro.

2º Que otro adquiera, como representante, una posesión que va a tener también como representante nuestro.49. pero como, según dijimos, el representante realmente no posee, sino que recibe los efectos de la posesión que otro tiene para él, verdaderamente no adquiere él la posesión, sino el representante.

En conclusión, que, tanto es el primer caso como en el segundo, sólo en un sentido impropio se puede hablar de adquisición de la posesión (como hecho) que representante.

B) Como derecho

Como derecho la posesión se adquiere por representante cuando éste realiza el acto que unos atribuye el derecho de posesión. Por ejemplo, adquirimos la posesión civilísima de los bienes que componen una herencia cuando ésta es aceptada en nuestro nombre.

4. Continuación de la posesión Ni siquiera haría falta decir que la posesión, desde que se adquiere, se tiene

o conserva mientras que no se pierde. Sólo conviene advertir que en tanto que no concurra algún hecho modificador ─lo que no se presume mientras que no se prueba─ se tiene en el mismo concepto y con las características que se adquirió; lo que podríamos llamar continuidad del tipo de posesión adquirido. Tal idea esta recogida así «Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario».

49

Véase en esta misma Revista mi trabajo «Concepto, estructura y clases de posesión», núm 14.


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La presunción de continuidad rige no sólo para el concepto en que se posee (así, como dueño, como usufructuario como arrendatario, etcétera), sino para todo lo demás relativo a la posesión adquirida (así, que fuese de buena o mala fe, mediata o inmediata, etc.).

Esta afirmación se basa no sólo en que para algún carácter de la posesión, se establece específicamente por la ley50, para la posesión de buena o mala fe), sino en que la frase «concepto, en que se posee», cabe referirla a todo el complejo de la posesión que se tiene51, y, por último, en que , presupuesto que un cambio implica que acontezca algo en qué basarse, no probando qué sucedió, no hay razón para apreciarlo, luego, aún así debe estimarse subsistente la posesión tal cual se adquirió.

La idea de continuidad de la posesión tal cual se adquirió, se da lo mismo en lo favorable que en lo desfavorable al poseedor, e igualmente excluye el que entienda cambiada una posesión por otra de rango inferior, que el que lo que sea por otra de superior (por ejemplo, de poseer a título de arrendamiento a poseer a título de dueño).

La continuación del tipo y circunstancias de la posesión adquirida, se da mientras que posee el adquiriente y sus herederos.

Pero no se refiere a aquellas circunstancias que, siendo puramente personales (como la buena o mala fe), haya que tomar en cuenta para cada poseedor en sí.

Entonces pasando a poseer otra persona (aunque continúe la posesión de la anterior) importa ella sola, y no su causante, para juzgas del carácter de posesión. A este respecto, según se sigue, el heredero que recibe la posesión que tuviese su causante, para tenerla, en adelante, de buena fe, (salvo que haya mala fe suya [por ejemplo, sabe que la cosa que el causante poseía la robó]52, presumiéndose ésta, salvo prueba en contrario.

5. Presunción de posesión intermedia

Cuestión distinta de la continuación del tipo de posesión adquirido, y de que se presuma, salvo prueba de la propia posesión, y de sí, una vez adquirida y probado que se adquirió, debe, en algún caso, presumirse que salvo prueba en contrario subsiste.53

Sobre este punto cabe decir que la ley no presume, sin más, que probado que se empezó a poseer se presume que, salvo prueba contraria, se sigue

50

Ibid, núm 24. 51

No dándole el se nítido estricto en que otras veces se le toma. 52

Creemos que el expuesto «El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán si no desde la fecha de la muerte del causante» pero al hablar de «posesión viciosa», se refiere a la mala fe, al contraponerle, después, la «posesión de buena fe». 53

Se presume que la posesión se sigue teniendo en el mismo concepto en que se adquirió, hay que entenderlo no en el sentido que ello implique que también se presume la subsistencia de la posesión, sino en el deque se presume la continuación en el mismo concepto, presupuesto que se pruebe que se continúa siendo poseedor.


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poseyendo. Ahora bien, si se prueba que se poseyó antes y que se posee ahora, la ley presume que se poseyó también durante el tiempo intermedio.

Según se dice «El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario».

6. Pérdida de la posesión como hecho

Se pierde la posesión como hecho: 1º Cuando se cesa la aptitud de la cosa para ser poseída. Entonces se

puede seguir teniendo sobre ella un poder de hecho, pero éste no es posesión por la ley.

2º Cuando, aunque no cese la aptitud de la cosa para ser poseída, se pierde el poder de hecho sobre ella; es decir, cuando ─por la razón que sea─ deja de estar sometida al señorío efectivo de nuestra voluntad. Por ejemplo, si la perdemos o abandonamos o la damos a otro o se destruye o sí cayendo al océano queda fuera de nuestro alcance.

El no ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, no da lugar a la pérdida de la posesión, ya que ─como sabemos─ poseer no es usar de ese poder, sino tenerlo.

La pérdida puede haberse producido o no voluntariamente por el poseedor. La voluntaria puede proceder de acto unilateral del mismo, como si

abandona la cosa, o de acto bilateral, como la cesión de la misma a otro, onerosa o gratuitamente.

Para poder desprenderse de la posesión voluntariamente hasta la capacidad natural de entender y querer; no se requiere que el poseedor tenga otra especial capacidad de obrar.

La pérdida involuntaria puede proceder de que otro ─sin o contra nuestra voluntad─ nos prive del poder de hecho, adquiriéndolo él, o de que, independientemente de la voluntad del poseedor, por la razón que sea se ponga fin, a tal poder de hecho sobre la cosa o a la posibilidad de ésta.

Puede acontecer que el que pierde la posesión como hecho, la conserve, sin embargo, como derecho.

Tal ocurre al que despojan de la cosa que en principio, conserva durante un año esta posesión y acción interdictal para recuperar aquélla.54 E, igualmente, al que transmite la posesión inmediata, pero retiene la mediata.

7. Pérdida de la posesión como derecho

La posesión como derecho se pierde ─como sucede para la como hecho─ cuando cesa la aptitud de la cosa para ser poseída o se destruye de forma que no puede ser en adelante objeto de derecho.

Se pierde, además: En cualquier caso, por transmisión (lo que generalmente ocurre mediante

acuerdo, previa enajenación del derecho [definitivo] sobre la cosa de que se trate),

54

Pero no si concurren ciertas circunstancias excepcionales; por ejemplo, se adquiere por otro la propiedad de la cosa a non domino.


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por renuncia o adquirir la posesión como hecho (por ejemplo, al acabar el arrendamiento, el arrendador recupera la tenencia material de la cosa).

En ciertos casos, por pérdida del derecho (definitivo) sobre la cosa; así, tratándose, por ejemplo, de posesión mediata de quien es usufructuario a término, y dio la cosa en arrendamiento, se pierde la posesión mediata del usufructuario, al extinguirse su derecho de usufructo.

Tratándose de posesión civilísima, por transmisión de los bienes sobre que recaiga o de toda la herencia (por ejemplo, el heredero vende ésta) y acuerdo sobre adquisición de la posesión por el adquiriente.

Tratándose de posesión incorporal del despojado, por el transcurso de un año a partir del despojo.

Tratándose de posesión mediata, cuando la pierde la posesión el mediador (sin que pase a serlo de otro) o éste cesa de poseer (con o sin consentimiento del poseedor mediato) como tal mediador del repetido poseedor mediato de que se trate.

En caso de pérdida de la posesión mediata por despojo (que hay, si un tercero lo hace al poseedor inmediato, o si éste, sin consentimiento del poseedor mediato, cesa de poseer como mediador), el que era poseedor mediato conserva, en principio, sin embargo, su posesión como derecho hasta que transcurra un año.

8. Recuperación

Cuando por despojo de la cosa se pierde la posesión como hecho o la posesión mediata, hemos dicho que se conserva por el poseedor una posesión como derecho durante un año. Si en el transcurso de este plazo se recobra ─ejercitando la oportuna acción recuperativa─ la posesión perdida, se entiende ─para todos los efectos que puedan redundar en beneficio del poseedor─ que disfrutó una u otra sin interrupción.55

7.5 La prescripción y otros efectos de la posesión (Rojina Villegas Rafael)

1. Cualidades que debe tener la posesión originaria para adquirir el dominio por prescripción

El principal efecto de la posesión originaria es adquirir la propiedad mediante la prescripción. La prescripción adquisitiva, llamada por los romanos usucapión, es un medio de adquirir el dominio mediante la posesión en concepto de dueño, pacífica, continua, pública, y por el tiempo que marca la ley.

En los requisitos de la posesión originaria para prescribir, es necesario distinguir un elemento esencial como condición sine qua non para adquirir el dominio. De gran trascendencia en esta materia es "Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño de la cosa poseída puede producir la prescripción". Este requisito consiste en poseer animus dominii; poseer como dice el Código vigente, en concepto de propietario. Además de este requisito, la posesión debe tener determinadas cualidades, en ausencia de las cuales se

55

Como conserva la posesión incorporal, lo que hay que entender es, no que siguió disfrutando de ésta sin interrupción, sino que disfrutó de la posesión de que fue despojado


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considera viciada e inútil para prescribir; pero con la posibilidad de que se purguen esos vicios y la posesión se convierta en apta o eficaz para la prescripción.

Estas cualidades, en ausencia de las cuales se originan los vicios de la posesión, son las siguientes: pacífica, continua, pública y cierta.

A la cualidad de posesión pacífica se opone el vicio de la violencia a la de posesión continua, el de interrupción; a la de posesión pública, el de clandestinidad o posesión oculta, y a la de posesión cierta el vicio de equivocidad o equívoco.

Además del requisito esencial y de las cualidades mencionadas, la posesión debe tener una condición más, que influyen sólo respecto al tiempo, y consiste en la buena fe. No se trata de una cualidad propiamente dicha, porque la buena fe sólo influye para reducir el tiempo de prescripción, y la mala fe, por consiguiente, para aumentarlo. La mala fe no es un vicio que haga inútil la posesión para adquirir por prescripción el dominio; es, simplemente, un hecho que aumenta el término sin hacer ineficaz la posesión.

2. Animus dominii. Justo título

Es un elemento esencial de la posesión para producir la prescripción, que sea en concepto de dueño o posesión originaria.

Tanto la doctrina clásica desde el derecho romano, como nuestra legislación anterior y la vigente, reconocen que sólo la posesión que se tiene en concepto de dueño puede producir la prescripción, y aun cuando la teoría objetiva t los Códigos de Alemania y suiza, así como nuestro Código vigente, admiten la posesión derivada, no obstante reconoce que nunca produce la prescripción; que sólo el poseedor animus dominii o poseedor originario puede adquirir el dominio por prescripción.

En códigos anteriores se empleaba otra denominación y decía que la posesión necesaria para prescribir debía estar fundada en justo título entendiendo por tal aquel que es bastante para adquirir el dominio o que se reputa fundadamente suficiente para adquirirlo.

Se exigía que el justo título fuera objetivamente válido para transferir el dominio, o bien subjetivamente válido por originar una creencia fundada respecto a la transmisión del dominio. Sólo admitía, por consiguiente, dos formas del título justo: el objetivo y el subjetivo. El objetivo es aquel que reúne todos los requisitos que el derecho exige para la adquisición del dominio y para la transmisión del mismo, requisitos independientes de la creencia del poseedor, requeridos en la norma jurídica para darle plena validez al título. Esto es, naturalmente, el título es objetivamente válido, no habrá necesidad de recurrir a la prescripción para consolidar el dominio; se parte de la hipótesis de que la propiedad se ha obtenido válidamente, conforme al derecho y, en consecuencia, ya no se necesita poseer durante cierto tiempo para adquirir el dominio que por virtud del título se ha transmitido legalmente.

En cuanto al título subjetivamente válido, tiene gran interés para la prescripción, en virtud de que la ley considera bastante el título que se cree fundadamente suficiente para adquirir el dominio, aunque en realidad no sea bastante para esa adquisición. Esta creencia del poseedor debe ser seria y debe descansar en un error que en concepto del juez, sea fundado; que sea un error que


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en cualquiera persona pueda haber provocado una creencia respecto de la validez del título.

Por otra parte, se presume a favor del poseedor que éste ignora los vicios de su título, que es por lo tanto, poseedor de buena fe y toca al contrario desvirtuar esa presunción legal, para demostrar que el poseedor conocía los vivios del título; que no tenía creencia fundada respecto de su validez y que, no debe repuntarle título bastante para la prescripción.

El juez, con esta presunción legal, tiene ya procesalmente determinado el debate, la forma de partir de la presunción de que el título es válido, que hubo creencia fundada, buena fe e ignorancia de los vicios del título, y arrojar la carga de la prueba al que impugne la posesión.

El Código vigente no emplea ya la denominación de justo título; habla sobre la posesión en concepto de dueño solamente, y esta posesión admite tres formas: poseer con justo título objetivamente válido; poseer con justo título subjetivamente válido y poseer sin título, pero con animus dominii, por virtud de un acto ilícito (generalmente por el robo o la usurpación).

En todos estos casos, la frase que emplea el Código vigente: "poseer en concepto de propietario" abarca el título subjetivamente válido, el título putativo o imaginario y, además, comprende una hipótesis no incluida en el Código anterior y de gran importancia: esta hipótesis se refiere a la posesión animus dominii por virtud de un acto ilícito, posesión que es de mala fe porque nos e tiene título; pero que sí tiene la intención de apropiarse la cosa, como ocurre con la posesión del ladrón y la del usurpador.

Respeto a los inmuebles no cabía, conforme al Código anterior; que el usurpador o el despojante llegaran a adquirir la propiedad por prescripción, toda vez que para ellos se requería justo título, y el usurpador o despojante no lo tenían. En cambio en el Código vigente sí es posible esta situación. Según el ordenamiento todos los bienes inmuebles se prescribían con buena fe en diez años, y con mala fe en 20. Admitía sólo que para bienes inmuebles por virtud de una acto ilícito.

En cambio, el Código vigentes, al decir en concepto de propietario, emplea una denominación que permite la posesión con título objetiva o subjetivamente válido, y sin título, pero animus dominii, no obstante que la posesión tenga su origen en un delito.

Esta hipótesis está expresamente reconocida al hablar de la posesión nacida de un delito, la cual se considera posesión violenta, misma que puede originar la prescripción, sólo que el término, naturalmente, será el máximo, ya que es un posesión de mala fe. Además, se requiere en caso de posesión delictuosa, que haya prescrito la pena o la acción pena a efecto de que terminando el plazo de las mismas comience a correr el plazo de la prescripción considerada como de mala fe.

De acuerdo con la expuesto, en nuestro derecho vigente ya no es necesario recurrir a una excepción o a un esfuerzo de interpretación legislativa, para explicarnos por qué la posesión animus dominii nacida de delito o de acto ilícito, es apta para producir la prescripción.

3. Posesión pacífica

La posesión debe ser pacífica. Cuando no reúne esta cualidad, padece el vicio de la violencia. Se considera que la posesión es pacífica cuando no se


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adquiere por violencia. En nuestro derecho sólo el momento de la adquisición, exige esta cualidad, es decir, debe enterarse a la posesión pacíficamente. Si después se hacen actos de violencia para defender la posesión o para recuperarla, estos actos no vician la posesión.

En cambio, en el derecho francés, el requisito de la posesión pacífica es permanente; el poseedor no debe recurrir a la violencia ni en el momento en que entra a poseer, ni durante la posesión, excepto cuando se trate de una violencia defensiva, para repeler actos a terceros, pero el poseedor no puede recurrir a una violenta ofensiva para recuperar su posesión; si lo hace, este acto de violencia vicia a la posesión y la hace inepta par la prescripción.

En el Código vigente se acepta el caso de que la posesión violenta quede pugnada por el simple hecho de que cese la violencia. Es un hecho sujeto a prueba que posteriormente se acreditará, cuando se ejercite la acción que todo poseedor debe intentara efecto de que se declare que su posesión se ha convertido en propiedad. En el juicio correspondiente el poseedor puede sostener haber adquirido por violencia, pero a que a partir de cierto momento cesó, justificando debidamente esta nueva situación.

El Código vigente acepta que no obstante esta posesión viciada en su origen, se convierte en posesión útil por el simple hecho de que haya cesado la violencia. En cambio, el código anterior exigía un procedimiento complicado para purgar ese vicio. UN precepto expreso decía que cuando la posesión se adquiera por violencia, sólo hasta que jurídicamente se hubiera declarado que había cesado, comenzaba la posesión útil; es decir, se requería una declaración judicial para considerar que había cesado la violencia.

El Código anterior tenía su antecedente en el derecho romano, que consideró que jurídicamente había cesado la violencia: 1. Cuando el poseedor que adquiera violentamente restituía la cosa al dueño, para

que éste nuevamente se la entregara en forma pacífica. Esta era la forma perfecta de pugnar la violencia.

2. Mediante rectificación expresa del poseedor primitivo o dueño de la cosa, aceptando la posesión adquirida por violencia.

3. Mediante rectificación tácita por hechos indubitables de parte del primitivo poseedor, que reconozcan la posesión adquirida por violencia (como cuando entabla relaciones jurídicas con el poseedor respecto de la cosa, aceptando tácitamente la posesión de éste).

4. Posesión continua

La posesión debe ser continua, si no lo es adolece del vicio de interrupción. También en este aspecto nuestra legislación difiere del derecho francés y sigue la tradición española.

En la definición de posesión continua se dice que es aquella que no hay sido interrumpida. Se dispone que los bienes inmuebles prescriben: "I.- En cinco años, cuando se posee en concepto de propietario, con buena fe, pacífica, continua y públicamente . . ." "IV.- Se aumentará en una tercera parte el tiempo señalado en las fracciones I y III, si se demuestra, por quien tenga interés jurídico en ellos, que el poseedor de una finca rústica no la ha cultivado durante la mayor parte del tiempo que la ha poseído, o que por no haber hecho el poseedor de la finca urbana


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las reparaciones necesarias, ésta ha permanecido deshabitada la mayor parte del tiempo que ha estado en poder de aquél".

Aunque esta fracción IV no se refiere directamente a la continuidad de la posesión, se demuestra el propósito del legislador de que la finca rústica sea cultivada o la urbana sea habitada; es decir, que la posesión se siga ejerciendo continuamente.

El abandono de la finca rústica, o la falta de reparación de la urbana, que no permiten la habitación de la misma, traería como consecuencia propiamente una interrupción de la posesión, no desde el punto de vista jurídico (como entiende el Código), sino desde el punto de vista de hecho, como considera la legislación francesa este requisito, y el efecto sería, para los bienes inmuebles, aumentar en una tercera parte el tiempo de prescripción (cuando se muestre que no obstante que la posesión no fue interrumpida legalmente por los medios específicamente enumerados en la ley, no hubo continuidad de hecho por las razones indicadas)

También en nuestro derecho, por lo que se refiere a esta cualidad, se protege al poseedor con una serie de presunciones.

La primera declara que el que justifique la posesión en el momento inicial de adquirirla y en el momento presente, tiene la presunción de haber poseído en el tiempo intermedio.

Una segunda presunción admite que el poseedor que ha sido despojado, pero después restituido en la posesión se considera como nunca despojado o perturbado para los efectos de la continuidad, no importando que haya habido una interrupción por el despojo.

Finalmente, se crea una tercera presunción para determinar la fecha inicial de la posesión, cuando el poseedor no puede justificar su principio, presumiéndose entonces que comenzó a poseer desde la fecha de su título. Es una presunción, porque la posesión no puede haber sido posterior a la fecha del título.

5. Posesión pública

La posesión debe ser pública. El vicio que afecta a la posesión pública se denomina clandestinidad. La posesión es clandestina u oculta, cuando no se tiene a la vista de todos aquellos que tengan interés en interrumpida, como decía el Código anterior, o como dice el vigente, cuando no se tenga a la vista de todo mundo, es decir, la posesión que se hace del conocimiento de aquellos que tienen interés en interrumpirla, pero por razones de protección natural no se le hace del conocimiento de todo mundo, por este solo hecho se vicia; la posesión queda viciada, y el vicio, en rigor, no tiene fundamento jurídico en este caso.

6. Posesión cierta

Hay otra cualidad de la posesión, no señalada expresamente por la ley, pero se deriva de la misma. Según ella, la posesión debe ser cierta, debe existir absoluta seguridad, por razón del título, de que la posesión se tiene en concepto de dueño.

Cuando no se presenta esta característica, se dice que está viciada la posesión de equivocidad o que es equívoca; es decir, que se trata de una posesión dudosa respecto al concepto por el cual se tiene. Hay ciertos casos que pueden originar duda a este respecto.


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En el derecho francés se presentan dos situaciones dudosas: 1º En la copropiedad; 2º En la posesión ejercida por el marido respecto a bienes que se ignora si son de su pertenencia, de su mujer o de la sociedad conyugal.

Normalmente el animus se cambia como consecuencia de cambiar el título, como cuando se tenía el ánimo de poseer en nombre de otro, v.g.r., y luego se adquiere la cosa por compraventa, herencia, donación, etc. Este cambio objetivo del título trae como consecuencia un cambio del animus.

El derecho francés admite también que un cambio sujetivo que no depende simplemente del deseo, sino del deseo ejecutado, materializado en un conjunto de actos que demuestren que real y efectivamente la intención se convirtió en realidad, trayendo como consecuencia el cambio de causa de la posesión. Ahora bien, esta situación en el derecho francés puede llegar a un momento de duda, por cuanto no se pueda determinar si en rigor ha habido un cambio subjetivo patente en una serie de actos de apropiación exclusiva, o bien si aun en el ánimo del copropietario no se llega a operar esa transformación, por cuanto que haya actos dudosos de disposición del a cosa.

En nuestro derecho la cuestión es distinta. Por precepto expreso se requiere que el cambio en la posesión sea desde el punto de vista objetivo, es decir, cambio de título. No basta un simple cambio sujetivo. El Código anterior en forma más clara de la posesión, cuando el que poseía a nombre de otro comenzaba a poseer con buena fe y justo título en nombre propio, corriendo la prescripción desde el día en que se hubiere mudado la causa.

En nuestra opinión, aunque el Código define la posesión originaria empleando la frase "concepto de dueño", para el cambio de causa en la posesión siguió al Código anterior, de tal manera que no basta el concepto, sino el título de dueño. Además, en nuestra tradición jurídica el cambio de causa de la posesión, siempre es objetivo, por cambio de título y por ello debemos considerar que no bastará en el caso de copropiedad un cambio subjetivo, como en el derecho francés, para comenzar a poseer animus dominii; en el sentido de que se presumirá que el copropietario continua poseyendo en el mismo concepto en que entró a poseer, es decir, por lo que se refiere a la cosa en su totalidad no tiene el título de propietario.

Además, en nuestra legislación se dispone que no puede correr la prescripción entre los copropietarios o coposeedores. Conforme a este principio, tampoco podría el copropietario por virtud del tiempo transformar su título de copropiedad en dominio. Para que su posesión le diese este título, sería menester que la prescripción pudiera correr.

En el Código anterior decía que cuando varias personas poseen en común alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra los copropietarios o coposeedores, pero si contra extraños, en cuyo caso esto beneficiaría a todos ellos.

Por otra parte, si conforme al Código se dispone que la prescripción no puede comenzar a correr sino hasta que se haya cambiado la causa, se advertirá que habría un círculo viciosos si por una parte se invoca la prescripción (en el supuesto que la ley lo permitiera), para que hubiera cambio de causa, y por otra se dice que la prescripción no puede correr, sino hasta que se realice dicho cambio. De manera que aun cuando no existiese el precepto que prohíbe que la prescripción corra entre copropietarios o coposeedores, bastaría el artículo que


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previene que no puede comenzar a correr la prescripción sino hasta que se haya cambiado de causa, para que en nuestro derecho la copropiedad nunca origine una posesión dudosa.

7. Condiciones de la posesión

Las condiciones de la posesión ya no implican cualidades de la misma y, por consiguiente, su ausencia no vicia la posesión, ni lo hace inútil para adquirir el dominio, pero influye para aumentar o disminuir el término de prescripción.

En el Código vigente son dos las condiciones que pueden influir desde el punto de vista temporal en la prescripción: a) La buena o mala fe; b) El abandono de los inmuebles. En el Código anterior sólo había una condición (la buena o mala fe) que influía desde el punto de vista del tiempo.

a) La mala fe no es un vicio en la posesión, ni consiguientemente la buena fe es una cualidad de la misma, Se puede adquirir el dominio por prescripción, aun cuando se posea de mala fe. Si fuera un vicio haría inútil la posesión misma. Simplemente la mala fe influye para aumentar el término de prescripción, que generalmente duplica; para los bienes inmueble el término, con buen fe, es de cinco años, y con mala fe diez; para los muebles, con buena fe es de tres años y con mala fe de cinco.

Si sólo la posesión animus dominii es posesión jurídica, evidentemente que la buena fe se confunde con el justo título, es decir, será parte integrante del mismo, y si no hay animus domiii no hay buena fe, porque sería tanto como entrar a poseer sabiendo que no se tiene título.

b) Otra condición que afecta el término de prescripción u que sólo regula el Código Civil, es el uso o el abandono de los bienes inmuebles. Para los rústicos o urbanos destinados a habitación, se crea esta condición del uso.

Este abandono se sanciona en el Código con un aumento de una tercera parte del término de prescripción. Para los bienes inmuebles no existe esta condición del uso.

8. Reglas generales de la prescripción

Las reglas generales que existen en esta materia son: 1ª Sólo los bienes y derechos susceptibles de apropiación lo son de

prescripción. La razón es que la prescripción adquisitiva tiene como finalidad adquirir el dominio y si las cosas o derechos no son susceptibles de apropiación, no se podrá lograr su objeto, porque un texto lo prohíbe.

2ª Sólo los que tienen capacidad de goce para adquirir el dominio la tienen para adquirir por prescripción. Los que algún precepto legal tienen incapacidad para adquirir el dominio, no pueden adquirir por prescripción.

Los extranjeros tienen incapacidad absoluta para adquirir el dominio en la zona prohibida respecto de bienes inmuebles. También las sociedades extranjeras tiene incapacidad para adquirir bienes raíces en la República. Las sociedades religiosas, que conforme a la ley no tienen personalidad jurídica y por tanto no se les puede considerar como personas morales, tienen también, como agrupaciones de hecho, incapacidad para adquirir dominio de bienes raíces destinadas al servicio o propaganda de algún culto. Las sociedades mercantiles por acciones tiene incapacidad de goce para adquirir fincas rústicas a la agricultura; las instituciones


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de crédito tiene incapacidad para adquirir el dominio de bienes raíces que no estén exclusivamente destinados a su objeto, de surte que si una institución de esta naturaleza posee bienes que no tienen ninguna relación con su objeto, esta posesión no llegará a producir el domino.

3ª Los que tienen incapacidad de ejercicio pueden adquirir por prescripción, por conducto de sus representantes legítimos. La incapacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, es decir, la aptitud de ser titular de derecho; pero la imposibilidad de ejercitar esos derechos directamente, por sí mismos. El incapacitado en cuanto al ejercicio, pueden adquirir el dominio y, por consiguiente, puede adquirir por prescripción la propiedad, pero como no puede ejercitar sus derechos tendrá que hacerlo por conducto de su representante legal.

4ª Se presume que el que comenzó a poseer con determinado carácter, continúa poseyendo en esa misma forma. Entre tanto no se cambie la causa de la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió a menos que se pruebe que ha cambiado la causa de la posesión.

5ª La posesión de la causante aprovecha al causahabiente, quien puede sumar aquélla al tiempo para que haya poseído, siempre y cuando ambas posesiones reúnan los caracteres legales.

6ª El derecho para prescribir en lo futuro es irrenunciable; sólo puede renunciarse la prescripción consumada o el tiempo transcurrido.

9. Inscripción de la posesión La posesión puede registrarse tanto en su principio, como durante el tiempo

necesario para prescribir, o una vez consumado el plazo de la prescripción. De esta suerte, es necesario distinguir dos casos: 1º Antes de que transcurra

el término de prescripción; 2º Una vez transcurrido este término. En el segundo caso es necesario distinguir dos hipótesis: a) los bienes

inmuebles objeto de la inscripción, aparecen registrados a favor de determinada persona; b) Esos bienes no se hallan inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

Primer caso.- Antes de que transcurra el tiempo de prescripción, aquel que está en posesión de un inmueble con las cualidades necesarias para prescribirlo, puede solicitar la inscripción de su posesión cumpliendo los siguientes requisitos:

1º Es necesario que ese inmueble no aparezca inscrito a favor de determinada persona.

Para cumplir este requisito se debe justificar con el certificado que expida el director del Registro Público de la Propiedad, la circunstancia de la no inscripción del inmueble con respecto a otra persona.

2º Es necesario justificar, además que el inmueble se ha poseído en concepto de dueño, en forma pacífica, continua y pública. Para esto se deberá presentar una información testimonial de tres testigos de notorio arraigo en el lugar, y esta información se recibirá con audiencia del Agente del Ministerio público y el Director del Registro Público de la Propiedad. Además, se le dará publicidad en los periódicos que determine el juez.

Con motivo de la publicación de la solicitud puede un tercero oponerse, bien sea a que se ordene la inscripción o, si ya está ordenada, a que se lleve a cabo el registro correspondiente, o, si su oposición se presenta después de haber hecho la


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inscripción, para que se haga una anotación marginal en la misma, haciendo constar la oposición. Y debe otorgar fianza para responder de los daños y perjuicios que se causen al poseedor, si su oposición no prospera.

Antes de que se lleve a cabo la inscripción, el efecto de la oposición, otorgada la fianza, será suspenderla hasta que se ventile esa oposición y se decida si el tercero tiene derecho a la posesión, y por consiguiente, si no debe inscribirse la que ha solicitado el que se ostentó como poseedor.

Si la oposición se presenta ya registrada la posesión, su efecto será que se anote al margen de la partida correspondiente esta oposición, para que si prospera se cancele la partida respectiva, también se establece que una vez transcurridos los cinco años para la posesión inscrita, su efecto será que el juez declare que el poseedor se ha convertido en propietario.

Segundo caso.- Este se refiere a la inscripción de la posesión, una vez transcurrido el plazo necesario para prescribir, a efecto de que se declare que el poseedor se ha convertido en propietario. Comprende como dijimos, dos hipótesis:

a) Si bien aparece inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de determinada persona. Entonces es necesario seguir un juicio ordinario para justificar que se ha poseído con todos los requisitos legales contra aquel a cuyo nombre aparezca inscrito el inmueble. Si prospera la acción, el efecto será declarar que el poseedor se ha convertido en propietario, cancelándose la inscripción de propiedad anterior, para que se registre el dominio a favor de poseedor.

b) El bien no aparece inscrito en el Registro Público de la Propiedad a favor de determinada persona. El procedimiento, entonces para inscribir el dominio a favor del poseedor, ya no será un juicio contencioso, sino un procedimiento en jurisdicción voluntaria para justificar, primero con el certificado del Registro Público de la Propiedad, que esos bienes inmuebles no están registrados a favor de determinada persona, y, segundo, con una información testimonial con personas de notorio arraigo, que ha poseído con todos los requisitos legales.

7.6 Interrupción, Suspensión y Renuncia de la Prescripción (Aguilar Carvajal Leopoldo)

1. Definición y diferenciación entre interrupción, suspensión y renuncia de la

prescripción. Para terminar el estudio de la prescripción, es indispensable referirse a tres instituciones íntimamente relacionadas con ella, como son la interrupción, la suspensión y la renuncia de la prescripción.

Son instrucciones comunes a la prescripción adquisitiva y a la prescripción negativa, es decir, son unitarias y se aplican ya a una y otra.

La interrupción consiste en la realización de un hecho que trae como consecuencia la pérdida de la posesión sobre el cosa o la reclamación de la misma por el propietario.

Su efecto consiste en que vuelve inútil el tiempo de posesión que había transcurrido.

Justificación. La prescripción se funda en dos supuestos: la posesión de la cosa y la inactividad del propietario; luego si desaparece alguno, cae por su base la razón de ser de la prescripción.


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Sus formas. Se clasifican en causas naturales y causas civiles; las primeras provienen de la pérdida de la posesión de la cosa; las segundas, de la reclamación del propietario.

Interrupción natural. Tiene dos formas: la voluntaria, que depende de la voluntad del poseedor, cuando abandona o renuncia la posesión de la cosa, y la forzada, cuando se le priva de la posesión por el propietario o por un tercero.

La diferencia entre las dos formas consiste en que en la voluntas pierde el poseedor, definitivamente, el tiempo de posesión transcurrido; aun cuando posteriormente vuelve a recuperarla; en cambio, en la desposesión forzada, podrá recobrarla mediante el ejercicio de una acción posesoria, y entonces, uno de los efectos de la sentencia consistirá en que se presuma como nunca interrumpida, como lo vimos en el estudio de los interdictos.

El efecto de la interrupción natural voluntaria, es que vuelve inútil, respecto de todos, la posesión.

Vimos la dificultad de la prueba de la posesión continua, en el sentido gramatical de la palabra, por esto el legislador presume la continuidad; pero, juris tantum y consiguientemente, admite prueba en contrario, que se rendirá por el que se rendirá por el que pretende desconocer la presunción.

Interrupción civil.- También tiene dos formas; judicial, ya sea mediante el ejercicio de una acción por el propietario, o por un acto de interpelación u otra promoción que implique reclamación de la cosa; extrajudicial, cuando el poseedor reconoce los derechos del propietario.

Interrupción por medio de un acto judicial. Puede interrumpirse, judicialmente, por medio de la presentación del a demanda, o por un a interpelación, generalmente promovida esta última, en jurisdicción voluntaria.

Existe el problema de discrepancia entre el Código Civil y el Procesal, pues se exige de aquél, que la demanda haya sido notificada al demandado, es decir, que haya existido emplazamiento; en cambio en el Código de Procedimientos Civiles atribuye efecto interruptivo a la sola presentación de la demanda. A mi juicio, no hay contradicción, puesto que como un efecto procesal, la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción y en esta materia el Código Procesal es el que debe prevalecer; sin perjuicio de que se vuelva a interrumpir con el emplazamiento.

Excepciones. A pesar de que la demanda tiene efecto interuptivo de prescripción, tanto por su sola presentación como por el emplazamiento del demandado, deja de tener efectos cuando fuere descontinuada, sea en sentencia o desechada mediante un auto, o cuando el acto se desista de ella.

Efectos de la interrupción civil. No es absoluto, sin por el contrario personal, sólo aprovecha al que ejecuta el acto de interrupción y a sus causahabientes y daña directamente al que se dirige el acto y a sus representantes. Cuando existe solidaridad o copropiedad, la ley supone un mandato tácito, de tal manera que lo ejecutado por uno, beneficia a los demás y lo que daña a uno, daña también a los demás (Código Civil).

Interrupción por medio del reconocimiento. Si el poseedor reconociere el derecho del verdadero propietario, ya sea expresamente o en forma tácita, de palabra o por escrito, en forma unilateral o bilateral, de todas maneras tiene efecto interruptivo de prescripción (Código Civil).


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Reanudación de la posesión. Una vez interrumpida la posesión y que ha invalidado el tiempo transcurrido, puede volver a empezar y a reanudarse, por tanto, el término de la prescripción.

Suspensión de la prescripción Definición. Consiste en que la ley, para proteger a determinadas personas,

impide que empiece a correr, o que siga corriendo el plazo legal para que se opere la prescripción.

Diferencia con la interrupción. No invalida el tiempo ya transcurrido, sino que todo el tiempo que dure la suspensión no cuenta en el tiempo de prescripción; pero una vez que se reanude, el tiempo anterior se une válidamente al posterior.

Justificación. Se funda en la equidad, pues la persona a quien favorece, no podrían actuar para interrumpir la prescripción, ya sea por razón de sus condiciones personales o por un impedimento puramente material. Además esta institución ayuda a que exista la armonía entre la familia.

Personas beneficiadas. A los incapacitados, mientras no tengan tutor; no puede correr entre ascendientes y descendientes durante la patria potestad; entre consortes; entre incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dure la tutela; entre copropietarios o coposeedores, respecto el bien común; contra los ausentes, si se encuentran prestando un servicio público, y contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto fuera como dentro del Distrito y de los Territorios Federales.

Determinación de las causas de suspensión. La jurisprudencia, fundándose en la finalidad de la ley, generalizó y decidió que en todo caso ñeque el interesado y afectado no pudiera obrar para interrumpirla, debería suspenderse pero ante la indulgencia de los tribunales se prestó a abusos, lo que es indebido, pues la prescripción es una institución de orden público, y pasó al extremo contrario; no admitió más causas de suspensión que las enumeradas expresamente por la ley, es decir, de enumeración restrictiva, pero como toda enumeración restrictiva, corre el riesgo de olvidar situaciones quizás más atendibles que las previstas y ante esta situación, la jurisprudencia francesa admitió nuevas causas, diciendo que el artículo correspondiente sólo enumeró las causas de suspensión relacionadas con las personas; pero que no determinó nada respecto a las causas independientes de ellas y a al jurisprudencia tocaba determinarlas. Por este cambio admitió además de las previstas en la ley, la fuerza mayor, el estado de guerra, la ignorancia del derecho, etc.

Renuncia a la prescripción. Como todo derecho, es renunciable la prescripción; pero debido al notorio interés público que la justifica, no es renunciable anticipadamente, pues de ser posible, se nulificará la institución; no se debe confundir con el reconocimiento del derecho del verdadero propietario; la primera se efectúa cuando se ha consumado la prescripción y el segundo no.

La prescripción ya consumada sí se puede renunciar; puede hacerse mediante un acto unilateral, pues no necesita ser aceptada; puede ser expresa o tácita y no requiere forma determinada.

Efectos de renuncia. Se discute si es un acto traslativo de propiedad o simplemente por medio de ella se desaprovecha la posibilidad de adquirir, decidiéndose generalmente la Doctrina por esta última solución; sin embargo, para la renuncia se requiere la capacidad para enajenar.


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Derechos de los acreedores. Como para ellos, la renuncia de la prescripción que haga su deudor, tiene el efecto de que no estará el bien en su patrimonio, pueden oponerse a ella, y hacerla valer, en representación de su deudor, sin que sea necesaria la prueba del fraude, como en la Paulina.

2. Efectos de la prescripción consumada. Tiene efectos muy interesantes; el

principal es que convierte al poseedor en propietario del bien y nuestro Derecho le confiere una acción declarativa, según lo vimos en su lugar oportuno; pero de todas maneras queda a cargo del adquiriente una obligación natural de restitución.

La propiedad adquirida por el poseedor no podrá verse afectada por las acciones de nulidad, de rescisión o de resolución que se ejerza en contra del anterior propietario; pero la propiedad queda gravada con los derechos reales y cargas que tenía al momento de empezar la prescripción, puesto que son oponibles a todos, como sujeto pasivo.

El anterior dueño podrá ejercitar las acciones personales que tenga, para demandar la devolución del bien.

La adquisición por prescripción tiene efectos retroactivos, hasta el momento de empezar la posesión, y tiene las siguientes consecuencias.

a) Los frutos percibidos por el poseedor durante la posesión, le pertenecen en propiedad, aun cuando haya sido de mala fe, y

b) Los derechos reales y gravámenes impuestos por el poseedor durante la posesión, se confirman y tienen los mismos efectos que si hubieran sido creados por el verdadero propietario. Por lo contrario, los constitutivos por el verdadero propietario, una vez empezada la posesión por el adquiriente, le es imposible al adquiriente. En Derecho Mexicano esta solución última es discutible, en virtud de la teoría de la apariencia. Bibliografía Cruz, Mejía Andrés. Bienes, Antología, tomo II, División de Universidad Abierta, UNAM, 1996, 259 pp. Rojina, Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil, bienes, derechos reales y sucesorios, Editorial Porrúa, México, 1983, 499 pp.


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Unidad 8 SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Sumario

8.1 Derecho Sucesorio.- 8.2 Principios Fundamentales del Derecho Sucesorio.- 8.3 El Testamento.- 8.4 Capacidad para Heredar.- 8.5 La Institución y la substitución de Heredero.- 8.6 Las Modalidades de las Disposiciones Testamentarias.- 8.7 Los Legados.- 8. 8 La forma de los Testamentos.- 8. 9 La Ineficacia de los Testamentos.-

(Banquerio Rojas Edgar y Buenrostro Báez Rosalía)

8.1 Derecho sucesorio 8.2.1 Fundamentos del Derecho sucesorio

Entre los fundamentos del derecho sucesorio se tienen varias tendencias: 1. Este derecho encuentra su justificación en la características de perpetuidad del

derecho de propiedad, ya que a la muerte de una persona el derecho se halla en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto, a fin de que el patrimonio privado no quede desprovisto de su titular. Para ello es de vital importancia saber que destino debe darse, al faltar el titular del patrimonio, a sus derechos reales, derechos de crédito, obligaciones, etc. Tres son las posibilidades teóricas: a) Reconocer que los bienes ya no tienen propietario y, por lo tanto, son res

nullius abiertos a que cualquiera pueda apoderarse de ellos. b) Declararlos bienes del Estado. c) Conceder al titular la posibilidad de disponer de su bienes después de la

muerte, prolongando su voluntad más allá de su propia existencia. Aunque teóricamente la tercera de las posibilidades es la más débil, ha sido la que ha prevalecido en los sistemas jurídicos occidentales. El derecho a disponer de los bienes después de la muerte del titular, ya que por voluntad expresa, ya por voluntad presunta, ha inspirado la tradición de nuestro sistema jurídico desde sus inicios. El fundamento teórico en el que se ha apoyado esta tendencia se basa especialmente en dos conceptos:

En el concepto de propiedad de origen romano, el cual considera que la propiedad es un derecho perpetuo.

En la facultad de la voluntad del titular, ya que si en vida puede disponer libremente de sus bienes también puede hacerlo en lo futuro, surtiendo efecto esta disposición aun cuando él hubiere fallecido.

Ambos conceptos son la base de la sucesión testamentaria y, corolario de ella, es la sucesión intestada en la que, al no existir testamento, se presume la voluntad del difunto, suponiendo que en relación con la cercanía de parentesco se genera una mayor afinidad afectiva y que, de haber hecho testamento el


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titular, hubiere designado a determinadas personas como sus herederos. De aquí se infiere, como sustento de la sucesión de la sucesión, el principio de que los parientes cercanos excluyan a los más lejanos.

2. Consideraciones de tipo afectivo, sociológico y aun económico esbozan una concepción personalista de la riqueza y se han esgrimido para apoyar el sistema sucesorio. Así se dice. a) Que el padre trabaja en vida para asegurar la asistencia de sus

descendientes, y que sería ilógico que después de su muerte no se preocupara de ello;

b) Que las fortunas, aunque aparecen a nombre del padre, siempre implican en su creación la participación de los demás miembros de la familia, que de alguna manera cooperan, constituyendo sistemas de propiedad familiar más o menos acentuados, ya sea por el trabajo de los miembros o mediante acumulación de bienes adquiridos de los antecesores.

3. También se pretende fundar el derecho sucesorio sobre algunas otras especulaciones. Por ejemplo, se cuestiona si los hechos trabajarían y ahorrarían de igual manera sabiendo que a su muerte sus bienes no pertenecerán a sus seres queridos. O sobre los graves perjuicios que se causarían a la economía al desintegrarse los patrimonios sin un orden que permita cumplir con los deberes y obligaciones del difunto, y continuar la explotación de las fuentes de riqueza iniciadas en otras generaciones.

4. Frente a estas concepciones de tipo personalista, se levanta otra; la llamada concepción social de la riqueza, que pretende fundarse en el concepto de la propiedad como una función social, estableciendo: a) Que con base en la función social de la riqueza, toca a la sociedad

representada por el Estado, decidir el fin y destino de la misma, ya que, aunque individual, es siempre producto del quehacer colectivo. Por ello, a la muerte de su titular, la riqueza acumulada por aquél debe pasar a la comunidad.

b) Que la herencia es una fuente de injusticia que coloca a algunos miembros de la sociedad en situación de privilegio, pues tienen a su disposición recursos que no produjeron o ganaron, sino que obtienen en forma gratuita y sin esfuerzo. Esta postura respecto de la herencia proviene de sistemas que niegan en

absoluto el derecho de heredar a otros y que, por medio de impuestos a las sucesiones, pretenden ir desgastando los capitales hasta su desaparición en varias herencias sucesivas.

La teoría del patrimonio, como una universalidad de derecho, encuentra en la sucesión mortis causa una de sus más claras aplicaciones, pues no permite que la muerte separe bienes y derechos de las obligaciones, aunque éstas no tengan una garantía específica (real), permitiendo a los acreedores cobrar sus créditos de la garantía total del patrimonio. Permite también la subsistencia de determinadas relaciones que, de terminarse con la vida de uno de los sujetos de la relación, acarrearía graves prejuicios al economía general. 8.1. 2 Concepto de sucesión

Para referirnos al derecho sucesorio es necesario:


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Primero. Delimitar perfectamente el término sucesión; en ese sentido, debemos entender que éste implica una serie de acontecimientos que se siguen en el tiempo, uno después del otro, tales como el nacimiento, la madurez y la muerte.

El derecho sucesorio implica un cambio en los titulares de un derecho u obligación, ya que un titular sigue y sucede a otro.

Segundo: Distinguir la acepción amplia y la restringida del término sucesión, debemos entender todo cambio de sujeto de una relación jurídica. Por ejemplo, el comprador que sucede al vendedor en la propiedad de la cosa vendida; al arrendatario que sucede a otro en una cesión de derechos personales de arrendamiento.

En cambio, por sucesión en sentido restringido entenderemos la transmisión de todos los bienes y derechos del difunto, así como sus obligaciones, que no se extinguen con la muerte. Por ejemplo, la persona nombrada por el de cuius como su heredera universal, le sucede en la propiedad de su patrimonio.

Por lo tanto, y en términos generales, debemos tender que: En materia jurídica la sucesión supone el cambio del titular de un derecho. El que sustituye a otro en su sucesor. La sucesión puede ser:

1. A título particular, respecto de un derecho individual como el de propiedad de una cosa. Por ejemplo, el comprador es el sucesor del vendedor, el donatario sucesor del donante, el legendario lo es de cosa determinada. A su vez esta sucesión puede ser: a) En vida del primitivo titular; sucesión “inter vivos”: compraventa, donación; b) Por la muerte del primer titular: legado; c) A título oneroso: compraventa; d) A título gratuito: donación y legado.

2. A título universal respecto de la totalidad de un patrimonio, la cual se caracteriza por: a) Efectuarse sólo por causa de muerte del titular o sucesión morits causa,

también llamada herencia. b) Ser gratuita (toda transmisión morits causa se refiere a un bien determinado

y no a todo el patrimonio del difunto, recibe el nombre de legado. En materia de sucesión mortis causa o hereditaria toca al derecho y positivo

determinar a quién o quiénes corresponde ser el o los sucesores y nuevos titulares del patrimonio de la cuius, que a su muerte queda sin titular mediante sus normas, el derecho los determina teniendo en cuenta:

a) El derecho que tiene el de cuius de disponer en vida de sus bines, y distribuirlos como él decida para después de su muerte.

b) Las obligaciones del de cuius en relación con su cónyuge, hijos y demás parientes.

c) Los derechos del Estado sobre el patrimonio del de cuius, al haberle permitido formarlo legalmente a partir de los derechos de propiedad, posesión, crédito, etc. Asimismo, este derecho establece cómo se ha de llevar a cabo tal sucesión,

ya que ésta no se realiza de forma espontánea ni automática; para suceder al de


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cuius debe mediar un proceso o juicio sucesorio, que sólo puede efectuarse cuando el titular del patrimonio haya muerto.

8.1.3 Definición de herencia

La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad privado debido a su carácter de perpetuidad; de ahí que al dejar de existir el titular; deba ser substituido por sus sucesores.

En materia de derecho sucesorio, conjuntamente con el término de sucesión debe atenderse con toda precisión al término herencia, que consiste en la sucesión a título universal o particular por causa de muerte, de aquellos derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte del cuius o autor de sucesión.

De esta definición surge que entre los términos sucesorios y herencia existe una diferencia de grado: la herencia es una clase de sucesión.

8.1.4 Tipos de sucesión hereditaria

En nuestra legislación la herencia puede ser: 1. A título universal; es decir, de todos los bienes, derechos y obligaciones o de

una parte alícuota. 2. A título particular; esto es, de bienes concretos.

Cuando la sucesión es universal, el sucesor recibe el nombre de heredero, pero cuando es a título particular, aquél se denomina legatario.

Debemos distinguir con toda claridad los conceptos de heredero y legatario, pues aunque ambos son sucesores del de cuius o autor de la herencia, su situación jurídica es diferente. El heredero lo es a título universal, pues hereda toda la masa hereditaria o una parte ─la mitas, un tercio, etc.─ y consecuentemente hereda el pasivo en la misma proporción. Por lo contrario, el legatario ─que es sucesor a título particular (por cosa individualizada o especie determinada)─ normalmente sólo responde de la carga que expresamente le señala testador, salvo que toda la herencia se distribuya en legados, pues entonces se les considerará como herederos y responderán del pasivo en proporción al valor de su legado. 8.1.5 Sistemas y tipos de testamentificación

El acto jurídico por el cual el de cuius dispone de sus bienes para después de la muerte recibe el nombre de testamento.

Ahora bien, la facultad de otorgar testamento admite grados y, así, han existido sistemas que la delimitan, los cuales se clasifican en:

1. Sistema de libre testamentificación; 2. Sistema de testamentificación legítima, también llamado sistema mixto,

puesto que junto a la voluntad del testador se encuentra la voluntad de la ley. La libre testamentificación es aquella en que toda persona, por testamento,

tiene derecho a disponer libremente de todos sus bienes. Al establecerse en Roma el sistema libre testamentificación, éste se prestó a

abusos, ya que mediante él, el pater familias podía disponer de los bienes familiares adquiridos incluso por los alieni juris sujetos a su potestad; de manera que los pretores, a través de la acción de nulidad o de testamento inoficioso, limitaron la facultad irrestricta del pater familias. Posteriormente Justiniano


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estableció la obligación de reservar una parte de la herencia para los heredes sui, ─o sea los familiares alieni juris dependientes del testador─ de la siguiente forma: la tercera parte, si eran cuatro o menos los heredes sui, y la mitad de la herencia si eran cinco o más. Esta parte reservada a los herederos legítimos recibió el nombre de legítima.

La sucesión legítima o ab-intestado ─sucesión hereditaria que puede darse sin testamento─ es conocida como un sistema necesario o forzoso, puesto que es la ley la que establece de qué forma se dispondrá de los bienes de la herencia, ya sea porque no existe testamento eficaz o, de existir, no comprende a todos los bienes. En estos casos, es la ley la que señala a los herederos a partir de los parientes más próximos; de no existir éstos dentro de determinado grado, designa como tal a la beneficencia pública.

Los dos sistemas citados ─testamentificación y sucesión legítima─ en muchos casos aparecen coexistiendo en una sola sucesión.

En el derecho romano no podían subsistir simultáneamente la sucesión legítima o intestada y la testamentaria. Cuando existía testamento válido, toda la herencia correspondía al heredero y, si el testamento se invalidaba, la sucesión total era intestada sin que pudiera preservarse parcialmente el testamento.

DISPOSICIÓN DE BIENES PARA DESPUÉS DE LA MUERTE SUCESOR

8.1.6 Fundamento legal Código Civil para el Estado de Michoacán

8.2 Principios fundamentales del derecho sucesorio

8.2.1 Titularidad del patrimonio del difunto A la muerte de una persona, su patrimonio, es decir, la totalidad de sus

bienes y de sus obligaciones, carece de titular de no darse ipso facto la transmisión del mismo a sus herederos. A través del tiempo, esta situación se intentó remediar por medio de varias figuras jurídicas, como: 1. La representación, concepción mediante la cual se suponía ─ficción jurídica─

que persistía la personalidad del de cuius y que el administrador del patrimonio actuaba como representante del autor de la sucesión, hasta el momento de la

TESTAMENTO

SUCESIÓN INTESTADA "AB INTESTATO" O LEGÍTIMA

HEREDERO

LEGATARIO

HEREDEROS


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liquidación de la herencia. Esta concepción fue aceptada, posteriormente la idea fue desechó por anticientífica, pues no es concebible la existencia de un representante sin que exista el representado, ya que los actos del representante deben ser imputables al representado y recaer sobre su patrimonio. Por principio, no existe el titular, y el problema es saber a quién pertenece ese patrimonio ─ahora herencia─ antes de su adjudicación.

2. La del patrimonio sin titular, según la cual se pensaba que el patrimonio del de cuius constituía un patrimonio sin titular, por lo que se le dotaba de personalidad jurídica propia, creando con ello una nueva persona moral, denominada herencia. Esta concepción fue aceptada por el derecho romano, y dejó de tener utilidad al adoptarse la concepción germánica de la transmisión de los derechos al heredero en el momento mismo de la muerte, y conceder efectos retroactivos a la aceptación de la herencia, al momento de fallecer el titular.

3. la del heredero como continuador de la personalidad del de cuius. Esta concepción, también superada, considerada al heredero como continuador de la personalidad del de cuius quien asimilaba y confundía con su propio patrimonio aquel que correspondía al difunto. Este criterio origina problemas inherentes a la confusión de los acreedores de la herencia con la de los acreedores del heredero, y ha producido conflictos que, ya desde los romanos, trataron de evitarse con la institución del beneficio de inventario, que permitía al heredero mantener por separado su patrimonio del de la herencia, para que los herederos de ésta no pudieran cobrarse con los bienes propios del heredero.

4. La de la separación del patrimonio del de cuius de los patrimonios de los herederos, que es la concepción moderna de la herencia. Esta tesis permite la separación del patrimonio del de cuius de los patrimonios de los herederos. Mientras no se efectúa la partición, los bienes forman una comunidad cuya titularidad se transmite, al momento de la muerte del autor de la sucesión, a los herederos, quienes adquieren derecho a la masa hereditaria pero no a las cosas particulares que la constituyen. Por lo tanto, se transmiten los derechos particulares a los herederos, al momento de la adjudicación y previo el pago de las deudas del de cuius y de los gastos de liquidación. Existen tres conceptos indispensables par ala compresión del tema; ellos son: a) La partición. Es el acto por el cual el testador, los herederos o el juez dividen

el patrimonio del autor de la herencia; b) La liquidación. Es el conjunto de actos mediante los cuales se lleva a cabo el

pago de las deudas hereditarias; c) La adjudicación. Es el conjunto de actos de entrega y tutulación jurídica de la

propiedad de los bienes de la herencia a cada uno de los herederos. Estos conceptos aparecen ampliamente aplicados en la práctica legal que

debe observarse para la tramitación de la sucesión hereditaria. La propiedad individual de los bienes que constituyen la herencia no se transmite a los herederos sino hasta el momento de la partición y adjudicación, ya que a la muerte del de cuius sólo reciben un derecho sobre la masa común de los bienes, de manera que no pueden disponer de ellos en particular, sino únicamente de los derechos hereditarios. Mantener la unidad del patrimonio hereditario hasta su liquidación es el principio fundamental de nuestro derecho sucesorio.


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8.2.2 El heredero y el legatario En el tema anterior señalamos la diferencia entre heredero y legatario.

Recordemos que ambos son sucesorios del de cuius o autor de la herencia, pero que su situación jurídica es diferente: el heredero lo es a título universal o parte alícuota y el legatario, a título particular, por cosa individualizada o especie determinada. De aquí que entre el heredero y el legatario existan también diferencias en lo que se refiere a su obligación de pagar las deudas que tenía determinada. De aquí entre el heredero y el legatario existan también diferencias en lo que se refiere a su obligación de pagar las deudas que tenía el de cuius, ya que en el caso del heredero es éste el principal obligado.

Cuando existen varios herederos, el beneficio de inventario supone que cada uno de ellos responde por las deudas de la herencia, hasta donde alcance su parte proporcional. En cambio, en el caso de legatario, éste solo responde de los cargos que expresamente le imponga el testador. Ahora bien, cuando los bienes de la herencia no bastan para cubrir las deudas del de cuius, el legatario responde subsidiariamente con los herederos y en proporción al monto de su legado. Si la totalidad de la herencia se distribuye en legados, se tendrá a los legatarios como herederos.

Así concretamente se señala: 1. El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la herencia. 2. El legatario adquiere a título particular y no tiene más cargas que las que

expresamente le imponga el testador, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos.

Por lo tanto, ni los herederos ni los legatarios, por más que esté determinada la cosa heredada o legada, pueden disponer de ella antes de la partición y liquidación, pues sólo tienen derecho ala masa hereditaria como un patrimonio común en vías de liquidación, y deberá cubrirse el pasivo antes de que herederos y legatarios adquieran la propiedad individual del remanente activo de la sucesión. Mientras tanto, la posesión deberá tenerla el albacea, salvo en el caso de sociedad conyugal, en laque el cónyuge supérstite continuará con la posesión y administración del fondo social, con intervención del representante de la sucesión.

8.2.3 La separación de patrimonios y el beneficio de inventario

Uno de los principios fundamentales del derecho sucesorio es el llamado beneficio de inventario, el cual permite que el patrimonio personal del heredero se separe y no se confunda con el patrimonio del autor de la herencia, pues ello implicaría que los acreedores del difundo pudieran cobrar sus créditos de los bienes propios del heredero, y los acreedores del heredero cobrar de los bienes hereditarios, en perjuicio de los primeros. El heredero puede invocar este beneficio, que no implica que éste repudie la herencia si el monto de las deudas del de cuius es mayor que los bienes o el bien heredado. Esto equivale a decir que, con el beneficio de inventario, el heredero sólo responde de las deudas hasta donde alcancen los bienes del difunto.

En nuestro derecho toda herencia se entiende recibida a beneficio de inventario, aunque no se determine expresamente, a diferencia de la posición


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tradicional, en laque era necesaria su manifestación expresa a fin de evitar la confusión de los patrimonios.

8.2.4 El momento de la transmisión de la herencia y el principio de la commoriencia

Dijimos que también la posesión de los bienes de los bienes hereditarios se transmite a los herederos desde el momento de la muerte del autor de la herencia, por lo que podrán defenderlos y perseguirlos cuando estén en poder de terceros, independientemente de que legalmente corresponde al albacea la facultad de deducir todas las acciones que pertenezcan a la herencia.

Ahora bien, el hecho de que los derechos hereditarios se transmitan en el momento de la muerte, confiere gran importancia a la determinación de dicho momento, pues de quien murió primero, y si esta circunstancia no puede precisarse a ciencia cierta, se les tendrá por muertos simultáneamente, sin que haya lugar a transmisión hereditaria entre ellos.

A esto se le denomina principio de la commoriencia.

8.2.5 La enajenación de los derechos hereditarios En cuanto a la enajenación de los derechos hereditarios se señala, que la

venta de los bienes de una persona viva es nula, pero que una vez muerta los herederos y legatarios si pueden disponer de sus derechos y enajenarlos, respetando desde luego, el derecho del tanto.

8.2.6 Los estados de la herencia

La herencia o conjunto de todos los bienes, derechos y obligaciones del difunto, que no se extinguen por la muerte del titular, pueden encontrarse en cualquiera de estos estados: 1. Vacante. La herencia se encuentra en estado vacante antes de saberse

quiénes son los herederos o cuando el heredero conocido no la acepta. 2. Yacente.- La herencia se encuentra en estado yacente desde la muerte del

autor hasta la adjudicación de los bienes. Para algunos autores, la herencia es yacente cuando no ha sido aceptada.

3. Adida o aceptada. La herencia es adida o aceptada cuando ha sido expresa o tácitamente aceptada por el heredero. Atendiendo a la segunda opinión de herencia yacente, la herencia adida o aceptada dejaría de ser yacente.

4. Divisa o indivisa. La herencia también puede ser divisa o indivisa, en función de que se haya hecho o no la partición de los bienes sucesorios. Es divisa cuando el testador, los herederos o el juez han llevado a cabo la división del conjunto de bienes, derechos y obligaciones, que al morir dejara el de cuius para ser transmitidos con carácter de patrimonio hereditario, no han pasado pro el acto de partición y se mantienen como un patrimonio común compuesto por el activo y pasivo del causante.

Estos últimos conceptos son puramente doctrinales y nuestro Código Civil no los contempla expresamente; sin embargo, se infieren a partir de las diversas etapas por lasque pasa el proceso de liquidación hereditaria.


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8.3 El Testamento

8.3.1 Aspectos generales del testamento Al hablar de la sucesión testamentaria hicimos mención del testamento, ya

que constituye la base de este tipo de sucesión. Recordemos que el testamento es un acto jurídico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes después de la muerte, y surta efectos cuando él ya no exista. Por testamento deberemos entender al acto jurídico unilateral, personalísimo y solemne, por lo cual una persona dispone de todos o parte de sus bienes y derechos que no terminan con su muerte, y cumple deberes para cuando fallezca.

El testamente, que es también el documento en el cual consta la voluntad última de carácter patrimonial, puede contener otras cuestiones (nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos, disposiciones funerarias, etc.).

Además de ser un acto jurídico unilateral, solemne y personalísimo, característica con los que conceptualmente se define al testamento, nuestro Código Civil lo califica de revocable y libre.

Ahora bien, del análisis detallado de las características conceptuales y legales del testamento, surge que el mismo es: 1. Un acto jurídico, en tanto implica una manifestación de voluntad para

establecer relaciones jurídicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, después de la muerte del testador.

2. Un acto jurídico unilateral, en cuanto que es la manifestación de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptación de los beneficiarios aunque, como veremos, puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.

3. Un acto jurídico solemne, pues sólo pueden ser realizados en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposición que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias señala nuestro Código Civil, y que sin ellas no produce efecto.

4. Es un acto personalísimo y no puede ser realizado por interpósita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le dé, debe ser realizado única y personalmente por el testador.

5. Un acto jurídico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testamento anterior dejándolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposición en contrario. La confección de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar a favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en cualquier acto jurídico, será nula y no tendrá validez.


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6. Un acto jurídico libre desde dos puntos de vista; primero, como requisito de todo acto jurídico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engaño que motive el contenido del testamento. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita.

7. Un acto jurídico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos después de la muerte del testador.

8.3.2 Elementos de existencia y de validez en el testamento como acto jurídico

Como acto jurídico que es, el testamento requiere de sus elementos de existencia: voluntad, objeto y solemnidad. Éstos deben carecer de anomalías para que sean capaces de producir todos los efectos queridos por el testador de modo que deben cumplir con los requisitos de validez de toda manifestación de voluntad. 1. Por lo que hace a la voluntad, debe ser libres y cierta; hade encontrarse libre

de error, ya sea éste puramente fortuito o fruto de maquinaciones, dolo o fraude; tampoco debe expresarse bajo el vicio de violencia, amenazas o coacción.

2. En lo que toca al objeto, motivo o fin del testamento, constituye una excepción al principio de que la causa o motivo debe ser ilícito, pues en caso contrario el acto es nulo, Aquí, la causa o motivo contrario a derecho o a las buenas costumbres no produce la nulidad, sino que el motivo o causa sólo se tendrá por no puesto. Por ejemplo, el testador que deja un legado o herencia a una mujer casada debido a los amores adúlteros que tuvo con ella.

3. Por lo que ha ce a la forma, al tratarse de un acto solemne debe cumplirse los requisitos señalados por la ley cualquiera de los tipos de testamento expresamente autorizados por ella. Como todo acto jurídico, la voluntad expresada en él está sujeta a las normas de interpretación; en el caso de testamento, el Código Civil señala que las reglas para conocer la voluntad real ─o al menos presunta─ del testador. Asimismo, existen disposiciones especiales que llegan a anular un testamento cuando la voluntad no se expresa claramente. Así, la manifestación de la voluntad debe ser siempre expresa en respuesta a preguntas que se le vayan formulando al testador. En este sentido, se prefiere la interpretación objetiva (literal) a la subjetiva, que sólo opera supletoriamente, cuando por las circunstancias y otras pruebas no se puede deducir la voluntad real del testador. Cuando el testador no precisa ciertas circunstancias, la ley suple o contempla presuntamente su intención

La disposición de nuestro Código Civil que permite probar el contenido y formalidades de un testamento perdido u ocultado es importante. Aunque teóricamente no existe impedimento para ello, creemos sumamente peligrosos que un acto solemne como es el testamento pueda ser probado por medios diversos al propio documento testamentario. Sin embargo, no es imposible que se presente una situación así, de manera que el juez deberá ser escrupuloso en grado sumo, a fin de evitar que se simulen testamentos que nunca existieron.


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8.3.3 Capacidad para testar Como todo acto jurídico, el testamento requiere que el testador sea un

sujeto capaz. La capacidad para testar, es la regla general, y tienen capacidad para hacerlo todas aquellas personas a quienes la ley no se los prohibe expresamente.

Las capacidad de testar es más amplia que la común, así en materia testamentaria: 1. Se adquiere antes que la capacidad general para realizar actos jurídicos por sí

mismo, ya que el menor de edad, pero mayor de 16 años, tiene capacidad para hacer testamento, siempre éste sea ológrafo.

2. Los incapaces sujetos a interdicción por locura o demencia pueden otorgar testamento durante un intervalo lúcido, a diferencia de los otros actos jurídicos, que no pueden celebrar personalmente sino sólo a través de sus representantes legales.

3. Otros sujetos, no tipificados como incapaces, como los analfabetos, los invidentes y los sordomudos, o los que desconozcan el idioma castellano, no están privados de la capacidad para testar, aunque debieran sujetarse a las formas que para tal efecto señala la ley.

8.3.4 Requisitos para que puedan testar los incapaces

Para que un intervalo lúcido el incapaz pueda testar, debe rodearse al acto de determinadas precauciones: 1. El incapaz, su tutor o sus familiares deben solicitar del juez de lo familiar la

designación de dos médicos, de preferencia especialistas, que determinen que el enfermo está en condiciones de hacer testamento.

2. El juez familiar estará presente durante el reconocimiento que se realice al enfermo.

3. Si el dictamen es favorable, el testamento se realizará ante notario, debiendo ser testamento público abierto.

4. Además de las personas que normalmente lo hacen, firmará en el protocolo notarial, testador, notario y testigo, el juez y los peritos médicos.

8.3.5 Los extranjeros

Los extranjeros tienen capacidad para testar como cualquier mexicano, y pueden hacerlo en cualquiera de las formas establecidas por el Código sin más limitaciones en lo que concierne a requisitos que aquéllas que se deriven del desconocimiento del idioma español.

Ahora bien, si el testamento efectuado en México, ha de surtir efectos en otro país, en cuanto a la forma deberá cumplir con lo establecido por la ley mexicana, aun en el caso de que las leyes en ambos países sean distintas.

8.4 Capacidad para heredar 8.4.1 Regla general

El Código establece como regla general la capacidad para heredar; esto es, todos los habitantes tiene capacidad para hacerlo, cualquiera que sea su


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edad. De esta capacidad no se puede privar a nadie de manera absoluta, pero si puede perderse en relación con determinadas personas o bienes.

Como se advierte, el término capacidad se está empleando aquí con un significado distinto del concepto usado de forma general para designar al sujeto que por sí mismo de edad, a los privados de razón o de determinadas facultades, como los sordomudos que no sepan leer y escribir, y los afectos a bebidas embriagantes o drogas enervantes.

Ahora bien, dentro del concepto general de incapacidad se entiende que el sujeto si puede tener derechos, adquirir bienes y contraer obligaciones, siempre que lo haga por medio de su representante legal; no así en lo que toca a la incapacidad para heredar, ya que el concepto que al respecto maneja nuestro Código Civil es el de privación de la posibilidad de heredar, tanto de forma directa como a través de un representante.

Ante la incongruencia de que a personas en pleno uso de sus facultades legales se les declare incapaces, aun cuando sea respecto a algunos actos. Messineo propuso –y cada día se generaliza más la aceptación de su propuesta- el término legitimación para designar la posibilidad de que algunos actos no carezca la legitimación no puede actuar ni por si ni a través de su representante. Por ejemplo, el juez no está legitimado para adquirir los bienes que se rematan en su juzgado, ni el tutor los bienes de su pupilo. En ambos casos se trata de sujetos capaces a los que a la ley les prohíbe determinados actos respecto de ciertos bienes y personas. En estos mismos términos podemos referirnos a la mal llamada incapacidad de heredar, ya que más correcto sería decir que determinada persona no esta legitimada para adquirir por herencia determinados bienes. Por ejemplo, los extranjeros en relación con las playas y fronteras nacionales; los ministros de culto religioso en lo que se refiere a heredar de determinadas personas.

Otras legislaciones denominan indignidad para heredar a la situación en que se hallan determinados sujetos, a los cuales, debido a su conducta ilegal e inmoral, la ley priva el derecho de heredar. Esta situación es observada por nuestro Código como incapacidad de heredar por causa de delito. El delito, desde luego, no comprende todas las causas por lasque se priva del derecho de heredar, pues en muchos casos no se trata de hechos u omisiones del heredero, sino de situaciones ajenas a él y, por lo mismo, no imputables a su conducta.

Estas circunstancias nos colocan frente a varios conceptos que en materia de sucesiones es indispensable distinguir con precisión: a) Capacidad de goce o personalidad. Es la aptitud para ser sujeto de derecho;

esto es, titular de un derecho u obligación. b) Capacidad de ejercicio o negocial. Consiste en la aptitud de celebrar acto

jurídicos por si mismo y, por ende, supone la personalidad o la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones.

c) Incapacidad. Es la falta de aptitud jurídica para realizar actos jurídicos por uno mismo; es decir, para ejercer derechos y contraer obligaciones para si mismo, pudiendo hacerse a través de su representante (padres o tutores).

d) Legitimación de obrar. Es la facultad legal para ejercer ciertos derechos y determinadas funciones o cargos.


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e) Falta de legitimación. Consiste para muchos autores en la falta de capacidad de goce o limitación de la misma. Se da cuando a alguna persona, capaz o no, la ley impide realizar un determinado acto jurídico o adquirir un derecho, ni por si ni por medio de representante.

f) Capacidad para heredar. Supone el conjunto de condiciones legales necesarias para ser sujeto pasivo de la transmisión hereditaria. De acuerdo con nuestro Código Civil, esta capacidad es inherente a todos los habitantes de cualquiera que sea su edad, y no pueden ser privados de ella de forma absoluta.

g) Capacidad para heredar. Se da en circunstancias que, de acuerdo con la ley, privan de la posibilidad de suceder en relación con determinados bienes o personas.

h) Indignidad. Supone una prohibición para heredar debido a actos u omisiones ilícitas o inmorales. De forma indebida, nuestro Código Civil considera incapaces para heredar, por razón de delito, a las personas indignas, aun que en varios de los casos que señala no se está propiamente frente a un delito.

8.4.2 Indignidad y falta de capacidad para heredar

Incapacidad para heredar es toda causa que la ley establece para privar del derecho a heredar. La indignidad se da cuando la causa en un acto ilícito imputable al heredero, en perjuicio del autor de la herencia o sus familiares.

La doctrina señala los casos de la incapacidad por delito como casos de indignidad para suceder al de cuius, y distingue de la incapacidad propiamente dicha. Así la indignidad se diferencia de la incapacidad en que la primera se pronuncia a título de pena por faltas graves cometidas por el heredero contra el testador, su familia y su memoria. Además, la incapacidad no presupone culpa del heredero, de donde las indignidades pueden ser perdonadas, no así las incapacidades, en que se entiende primordialmente al interés público.

Asimismo la indignidad presupone que el heredero tiene ciertos deberes para con el testador. Finalmente, se distinguen desde su fundamento, ya que la indignidad implica una presunción de la voluntad del testador, pues de conocer la conducta del heredero, lo más probable en que no lo hubiera instituido. Por otra parte, la incapacidad se funda en una razón de orden público.

Ahora bien, ambas instituciones –indignidad e incapacidad– constituyen una imposibilidad para recibir la herencia y pueden darse simultáneamente en la misma persona, aunque una no supone a la otra.

8.4.3 Clasificación de las incapacidades para heredar

Todas las causas por las cuales nuestro derecho priva a determinadas personas de la facultad de heredar son llamadas incapacidades por el Código Civil, pero como hemos visto, en realidad no son tales, ya que en algunas cosas constituyen falta de legitimación o indignidad para personas plenamente capaces pueden encontrarse en los casos que el Código señala como incapaces de heredar.

De acuerdo con nuestro Código Civil, las causas que privan da la facultad de suceder al de cuius se menciona como:


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a) Falta de personalidad. Se refiere al caso del no concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, o de los que no nazcan vivos aunque estuvieran concebidos en esas fecha (como podemos observar, este no es un caso de falta de capacidad, sino de falta de personalidad del supuesto heredero). Al respecto recordemos que de acuerdo con el sistema adoptado por nuestro Código Civil, la personalidad de las personas físicas se inician con su nacimiento, pero para ciertos efectos, por una ficción legal, se les tiene por nacidos desde el momento de la concepción, siempre que el momento del alumbramiento nazcan vivos, vivan veinticuatro horas o sean presentados vivos al Registro Civil. Así, el testador puede instituir heredero o legatario al hijo que le nazca a determinada persona, aun cuando no haya sido concebido, pero tiene que haberlo sido antes de la muerte del testador. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente: para que pueda heredar se requiere que nazca vivo, para los efectos legales, es decir, la ficción de que el concebido ha nacido antes del alumbramiento está condicionada al hecho de que el concebido efectivamente nazca vivo. Por la misma razón, el posible hijo de alguna persona, si es concebido y nace antes de la muerte del testador, no requiere de la ficción mencionada. El que viva veinticuatro horas después del alumbramiento tiene derecho a heredar y, aunque muera poco después transmite a sus herederos lo que a la vez haya heredado. De allí las precauciones que deben tomarse para evitar la supresión o substitución de infante, cuando la viuda queda encinta.

b) Presunción de influencia contraria a la libertad del testador o a la verdad o integridad del testamento. Alude a los casos en los que puede presumirse que la voluntad del testador ha sido influida en el momento de testar como cuando se instituye heredero al médico que haya asistido al testador en su última enfermedad, o a parientes cercanos (ascendientes, descendientes y hermanos) si durante ella hizo el testamento; a no ser que sean herederos legítimos del autor del testamento. En la misma situación se encuentran el notario, los testigos y sus parientes. Cuando se trata del testamento de un menor sujeto a tutela, por la misma razón no pueden heredar el tutor o curador. Nótese que esta causa de falta de legitimación no opera cuando el médico, el notario o el tutor o el curador son herederos legítimos, pues aun sin testamento heredarían.

c) Utilidad pública. Refiérese a los casos de convivencia para la colectividad, por ello se prohíbe a los ministros de algún culto que hagan testamento a favor de otros ministros que no sean sus parientes, se trata de evitar que, de esa forma se acumulen riquezas en las congregaciones religiosas y se vuelva al sistema de manos muertas, que el poder civil combatiera desde las Leyes de Reforma. Asimismo, se prohíbe que los sacerdotes hereden a los creyentes a los que hubieran asistido en su última enfermedad o de los que hayan sido directores espirituales. Esta limitación se extiende a los parientes del religioso.


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d) Falta de reciprocidad internacional. Es la prohibición de heredar que recae sobre los extranjeros cuando en su país no se permita que hereden los mexicanos. La ley no aclara si el testador debe ser mexicano para que opere esta ilegitimación o si también se impone a los testadores extranjeros radicados en el país, o también a los que tengan el extranjero en su país de origen. Pensamos que en su caso de derecho internacional privado que debe ser contemplado a la luz de los principios que rigen en la materia y teniendo en cuenta le legislación del país a que pertenece el extranjero.

e) Incumplimiento del cargo que el testador imponga al heredero o legatario. Se priva de la facultad de heredar al sucesor por no cumplir con cualquier cargo señalado en el testamento. Al respecto cabe preguntarse: ¿debe entenderse por encargo otorgado en el testamento? En principio se acepta que se refiere a los cargos relacionados con el trámite sucesorio, pero también un cargo ajeno a él podría dar causa para la privación de la herencia, como el cargo del autor testamentario, que el heredero o legatario no aceptara, renuncia o del cual fuera removido, por su mala conducta.

f) Delito. Son incapaces de heredar aquellos que de alguna forma ha n faltado al cumplimiento de los deberes de lealtad y solidaridad a los que social y legalmente están obligados para con el autor de la herencia.

Otras legislaciones denominan a estas causas como indignidades, consideran que es indigno de heredar el que ha observado una conducta indebida. Al realizar las causas que señala el Código se advierte que no todas constituyen delito, de modo que la denominación general de indignidades resulta más adecuada.

Según ellas, son indignos de suceder al de cuius. 1. El autor del homicidio o intento de él en contra del autor de la herencia, sus

padres, cónyuge o hermanos; así como el condenado por algún otro delito en contra del autor de la herencia o sus parientes.

2. El ascendente, descendiente, hermano o cónyuge que haya presentado denuncia o querella calumniosa en contra del autor de la sucesión o sus parientes, lo que considera contrario a la solidaridad social del grupo familiar, a no ser que lo haya hecho para salvar su vida, su honra o la de sus propios parientes.

3. El cónyuge adúltero y su coautor, en cuyo caso tiene que haber condena judicial. Recuérdese que la muerte de uno de los esposos pone fin al juicio de divorcio, y, aunque la causal haya sido el adulterio, esta indignidad no opera si no se llegó a la sentencia

4. Los padres que abandonan a sus hijos, prostituyen a sus hijas o atentan contra su pudor, ya que la falta de solidaridad familiar es obvia.

5. Los otros parientes que no auxilien al autor de la herencia cuando haya estado en situación de necesidad, negándole alimentos o no facilitando su ingreso a institución de beneficencia, en caso de que ellos se encontraren imposibilitados de hacerse cargo de su cuidado.

6. Todo aquel que use violencia, dolo o fraude para ser instituido heredero o para que el testador deje de hacer o modifique su testamento; en otras palabras, el


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que atente contra la libertad de testar del de cuius, haya o no logrado su objetivo.

7. Todo aquel que sea culpable de supresión de infante; que lo haga desaparecer una vez nacido, matándolo o escondiéndolo con un registro falso para que no pueda heredar, o bien que lo sustituya si nació muerto, cambiándolo por otro que nació vivo, o que si no hubo nacimiento, se presente un infante como producto de un parto inexistente. A esta circunstancia el Código Civil llama suposición de infante. El autor de cualquiera de estos hechos es indigno de heredar tanto del infante como de las personas que hubiera pretendido perjudicar con la supresión, sustitución o suposición.

8.4.4 El perdón del testador

No obstante que las llamadas incapacidades de heredar (falta de legitimación) son en su mayoría de interés público, la ley no permite que el juez las declare de oficio, sino que se requiere previo juicio promovido por quien tenga interés en que el incapaz no herede.

La acción para demandar la falta de legitimación prescribe en tres años cuando se tutele un interés privado; si la violación fue el orden público, es imprescriptible y puede hacerse valer en cualquier tiempo y no puede ser dispensada por el testador. Las indignidades que responden a una presunción de la voluntad del de cuius, si pueden ser perdonadas por él. El heredero indigno recobra su capacidad cuando conociendo el testador la causa de indignidad revalida al sucesor su institución de heredero y legatario, si ya lo había instituido cuando se dio la causa de indignidad, o si conoce ésta con anterioridad al otorgamiento del testamento lo instituyen en él, la indignidad es perdonada.

Cuando se trata de una sucesión intestada, las causas de indignidad deben ser perdonadas mediante declaración expresa o por hechos indubitables del de cuius.

8.4.5 Declaración de incapacidad para heredar

El Código no establece qué incapacidades son de interés público. Consideramos que con excepción de aquellas que atentan contra la libertad del testador o faltan al deber de asistencia a éste, todas las demás atienden al interés social y al orden público.

Puede suceder que alguien aparezca como heredero y posteriormente se le declare incapaz; si este heredero aparente realizó actos con ese carácter, los terceros en ese testamento y las partes en los actos, pueden sufrir perjuicios debido a la posterior declaración de su incapacidad.

En estos casos la ley no ha establecido sino escasas reglas, pero la doctrina ha estudiado sus efectos.

Nuestro Código Civil sólo declara nula la partición efectuada con un heredero falsa y obliga a la devolución de las cosas recibidas en virtud del acto anulado.


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8.5 La institución y la substitución de heredero

8.5.1 Concepto de Institución de heredero El heredero está considerado como el elemento central de la teoría

testamentaria, ya que se trata del sustituto del de cuius en la titularidad de su patrimonio, de ahí la importancia de la institución.

La institución de heredero es el nombramiento que debe hacerse en el testamento de la persona o personas que han de heredar al autor de la herencia. Esta institución es de carácter universal, en el sentido de que el instituido sucede al autor testamentario –en la totalidad patrimonial o en la parte alícuota– es todos sus derechos y obligaciones.

Ya hemos visto que la sucesión puede ser a título universal –todo el patrimonio del difunto o parte alícuota del mismo– y el sucesor llamarse heredero, o bien de bienes expresamente determinados, a título particular, y el sucesor llamarse legatario. Con ello se crean dos tipos de sucesores: el heredero propiamente dicho y el legatario. Así, en la sucesión testamentaria, la institución del sucesor del de cuius será la de herederos o la de legatario, en la intestada, siempre será la de heredero.

En la época clásica del derecho romano la institución de heredero era la pieza clave del sistema sucesorio. No se concebía el testamento sin heredero válidos; su falta invalidaba el testamento y dejaba sin efecto a las otras disposiciones: legados, reconocimientos de deudas, deberes morales, pues en virtud del principio de que no se podía tener una sucesión en parte testada y en parte intestada , la falta o incapacidad del heredero abría la sucesión ab intestato de forma total.

La institución de heredero debía ser expresa y la designación categórica y en forma de mandamiento: “Titus en mi heredero” o “Mando que Titus sea mi heredero”; cualquier otra forma no era válida par hacer la designación. Con el tiempo, este formalismo se suavizó y pudieron usarse otras formas de designación. Igualmente se concedió valor parcial al testamento cuando fallaba la institución de heredero.

La evolución de la institución de heredero ha llegado a nuestro sistema actual en estos términos: 1. Puede haber coexistencia de las sucesiones testamentarias con los

intestados. Los bienes no dispuestos por testamento forman la sucesión intestada.

2. El testamento es válido aun cuando no exista heredero, ya por haber fallecido antes del testador, por ser incapaz de heredar o porque renuncie a la herencia.

3. Las disposiciones testamentarias son válidas aunque la institución de heredero no lo sea; así, los legados, los reconocimientos de deudas o cualquier otro tipo de deber moral consignado en el testamento debe ser cumplido por el heredero que lo sea por intestado.

Ahora bien, en lo que concierne a la forma de la institución de heredero, ésta puede hacerse con entera libertad, sin formalidad alguna, siempre que no quepa duda de la voluntad del testador. La persona del heredero debe ser precisada de cualquier manera: la normal es por su nombre propio o bien por un


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seudónimo o apodo e incluso por alguna característica o circunstancia. Por ejemplo, “Al que me salvó la vida cuando esta ahogándome”. Lo único que se pide es precisión en la persona, aunque al designarla pueda incurrirse en error en el nombre, o bien, que éste se haya omitido.

8.5.2 Modalidades

El testador es libre de instituir a su heredero o herederos y este nombramiento es intuítu personae , ya que el sucesor ha sido elegido por ser él precisamente razón por la cual en su lugar ninguna otra persona puede heredar, ni sus representantes; en el caso de no querer o no poder suceder el heredero instituido, podrá serlo un sustituto también elegido por el testador, lo que hace que el nombramiento de éste también sea intuítu personae.

La institución del heredero puede ser pura y simple o adoptar ciertas modalidades. El nombramiento del sucesor puede sujetarse a condición, término o modo.

Es necesario que distingamos la modalidad de término en las instituciones de heredero y de legatario, ya que la designación de heredero no puede ser a término suspensivo ni resolutorio; el testador no puede señalar el día en que deba empezar a surtir sus efectos la designación de heredero, y tampoco fijar un término para que tal designación acabe, ya que por ley la transmisión se realiza al momento de la muerte del autor y éste desconoce el día en que ocurrirá.

Cualquier modificación que en este sentido se hiciere en el testamento se tendrá por no puesta. En cambio, en los legados, el testador si puede establecer términos para señalar cuándo empieza a surtir sus efectos la designación de legatario y cuándo dicha designación termina. Por ejemplo, el caso en el que se deja un legado consistente en rentas periódicas, o sobre los frutos por un determinado tiempo y, concretamente, en los legados de usufructo, uso y habitación, que siempre son temporales y sólo subsisten mientras viva el titular, e incluso pueden ser reducidos en tiempo; lo que significa que los legados pueden sujetarse al término resolutorio fijo si así lo dispusiera el testador. Es importante señalar que cuando un legado de usufructo se deja a alguna corporación o persona moral, no puede exceder de veinte años.

b) Respecto a la condición, el testador tiene toda la libertad para establecer condiciones y subordinar a ellas su sucesión hereditaria. Puede establecer condiciones para los herederos y para los legatarios, tanto de tipo suspensivo como resolutorio.

8.5.3 Reglas generales para instituir al heredero

Por lo que se refiere a la institución de heredero, la ley señala ciertas reglas de interpretación, de la que se desprende que: 1. Aunque en el testamento se llame heredero a quien se asigna cosa particular,

no será considerado tal sino legatario. 2. Aunque se llame legatario a quien se asigna parte alícuota de la herencia, se

le tiene por heredero. 3. Serán considerados herederos todos los legatarios cuando la totalidad de la

herencia se distribuye en legados. 4. Los herederos designados son asignación de parte lo serán por partes iguales.


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5. Cuando se instituye herederos a los parientes, en términos generales se aplican las reglas de sucesión legítima o intestada.

6. Cuando el testador designe algunos herederos individualmente y a otros de forma colectiva, se entenderá que todos hereda individualmente, a no ser que las disposiciones se deduzca que es otra la voluntad del testador.

7. La institución de heredero será nula e ineficaz cuando, a pesar de las reglas legales para facilitar su identificación, éste permanece incierto, porque: a) Varias personas responden al mismo nombre o b) Varias personas entren dentro de las características expresadas en el

testamento, y no se individualice al heredero de manera precisa debido a otras circunstancias.

La falta de heredero no perjudica las otras disposiciones testamentarias.

8.5.4 Substitución del heredero Dentro del sistema romano era de tal trascendencia la institución de

heredero que se llegó a considerar heredero forzoso al esclavo, quien no podía rehusar la herencia, y además se generalizó la sustitución de heredero para el caso de que el primer heredero instituido no quisiera o no pudiera aceptar la sucesión.

En materia de sucesión testamentaria, la substitución de heredero consiste en la designación que hace un testador de un segundo sucesor, para el caso de que el nombrado en primer término no quiera o no pueda aceptar la herencia, así que hay una o varias personas para recibir la herencia o legado después del primer heredero señalado, cuando éste falte, no la desee o no pueda heredar. En el caso de substitución de herederos, solamente hereda uno de los dos, bien el instituido o bien el substituto, pero no ambos.

8.5.5 Clases de substitución

Han existido varias clases de substitución de heredero: 1. La substitución vulgar o común, llamada así por ser la más usual. Se da

cuando el testador designa un segundo o ulterior heredero por sí el primero falta, no quiere o no puede aceptar la herencia.

2. La substitución recíproca es aquella que se da cuando el testador nombra dos sucesores; cualquiera de ellos puede heredar la totalidad si uno premuere, renuncia o es incapaz. De no ser así, ambos heredan.

3. La substitución fideicomisaria, llamada de esta manera en Roma, era aquella en la que el testador imponía al heredero la obligación de conservar los bienes para transmitirlos a otra persona; el primer heredero instituido no podía disponer la herencia, sino que debía conservarla para que a su muerte pasara a otro, tal era le caso de los mayorazgos, en los que el testador disponía que la herencia, a la muerte del heredero, se transmitirán al primogénito del mismo en forma indefinida. Ella provoca un acaparamiento y concentración de la riqueza que se considera injusto y antisocial. Este tipo de substitución está expresamente prohibido.

4. Las substituciones pupilar y cuasi pupilar, que reglamentó nuestro anterior Código Civil, y que consistían en que el autor de la herencia instituida heredero de su heredero menor de edad o mayor de edad incapacitados, si


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morían sin haber hecho testamento. Se trata de sustituciones fideicomisarias, pues el heredero no es sino un puente con el siguiente beneficiario.

La sustitución vulgar es la única que admite nuestro derecho y se encuentra reglamentada de la siguiente forma: a) El testador puede libremente nombrar a una o más personas de forma

sucesiva como substituidas del heredero o herederos instituidos, si éstos no quieren o no pueden aceptar la herencia.

b) El testador puede nombrar un heredero instituido y un substituido, o varios herederos instituidos y varios substitutos.

c) La substitución puede darse entre varios herederos directamente instituidos; el substituto sumará a su parte la del substituido. Esta substitución se conoce como recíproca.

d) Los substitutos deben recibir la herencia exactamente en las mismas condiciones en que la hubiera recibido el heredero instituido, salvo disposición en contrario.

8.5.6 Derecho de acrecer

En la sucesión testamentaria, nuestro derecho vigente no prevé el llamado derecho de acrecer, sólo existe cuando el testador lo establece en su testamento.

El derecho de acrecer consiste en la facultad de los herederos o legatarios de aprovechar para si la parte de la herencia de su coheredero o legatarios en los casos en que éste no quiere o no puede recibirla.

Cuando el testador no establece expresamente el destino de una parte de una herencia asignada a un heredero y no es recibida por éste, no puede el derecho de acrecer sino que se abre la sucesión legitima por esos bienes.

El Código establece que el heredero que muere antes que el testador, antes de que se cumpla la condición que se le impuso; el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningún derecho a sus herederos y esa parte pertenece a los sucesores legítimos del testador.

En materia de sucesión intestada tampoco se acrecienta a los herederos directos, sino que opera el principio de representación, por él los descendientes del heredero premuerto, incapaz de heredar o que hubiere renunciado a la herencia, heredan la parte de su ascendiente.

8.6 Las Modalidades de las disposiciones testamentarias

8.6.1 Modalidades civiles y sus clases

En este tema tendremos oportunidad de recordar las modalidades civiles que pueden adoptar los actos jurídicos, a fin de aplicarlas a la sucesión hereditaria; término o plazo, condición y modo o carga, así como sus clases suspensivas o resolutorias.

Recordemos que el término o plazo supedita las consecuencias de un acto jurídico a la realización de un acontecimiento futuro o de realización cierta, esto es, que necesariamente habrá de llegar; no hay término que no se cumpla.


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Puede saberse de antemano el día preciso del término, como cuando se señala un día determinado o a tantos días desde la fecha del acto jurídico. A este término se le conoce como plazo cierto o a die vertae.

Puede ser que no se conozca con precisión el momento de la llegada del término, como el que se señala a la muerte de una determinada persona; entonces, el plazo es incierto o die incertae.

Recordemos que el plazo puede ser suspensivo o resolutorio, y en el caso del término o plazo suspensivo, la obligación nace en el momento de la celebración del acto jurídico, como pura o simple, pero sin ser exigible sino hasta la llegada del plazo. Por ejemplo, el próximo 10 de agosto recibirás el millón de pesos que me obligo a pagarte, mientras no llegue el 10 de agosto, la eficacia de la obligación se mantiene en suspenso, se difiere su exigibilidad. Por su parte, en el caso del término o plazo resolutorio, la obligación nace en el momento de la celebración del acto jurídico, como pura y simple, y es exigible mientras llega el término, el cual le pone fin. Por ejemplo, recibirás una pensión mensual de X pesos hasta que llegues a la mayoría de edad; a partir de entonces, ya no habrá obligación de pagar la pensión y lo recibido quedará a favor del pensionado.

También sabemos que hay condición cuando los efectos de un acto jurídico quedan supeditados a un acontecimiento futuro que puede realizase o no; ésta, asimismo, puede ser suspensiva o resolutoria. En la condición las cosas suceden de diferente manera: si la condición es suspensiva, la obligación no nace, y al tenerse la certeza de que no se realizará, las cosas quedan como si no hubiera habido acto jurídico condicional.

Por ejemplo, te doy mi automóvil si acreditas todas las materias de este semestre; mientras no se tengan las calificaciones aprobatorias, la entrega se mantendrá suspendida. Si la obligación es resolutoria, ésta nace como pura y simple y desde luego es exigible pero, realizada la condición, las cosas se retrotraen al momento de la celebración del acto y destruyen todos sus efectos; es decir, se debe devolver lo que se haya recibido por el acto condicional.

Por supuesto, los autores del acto condicional pueden convenir que no se destruyen retroactivamente los efectos y sólo terminen para lo futuro.

El plazo y la condición suelen combinarse cuando la condición debe realizarse en determinado tiempo; si no se realiza en el tiempo fijado, se tiene por no cumplida aun cuando se diere tiempo después. Por ejemplo, recibirás el total de mis muebles si te recibes de abogado a más tardar en agosto.

La carga o modo constituye la imposición que se hace recaer sobre el adquiriente de un derecho, y puede consistir en el modo de hacer o dar alguna cosa, o en el cumplimiento de una presentación excepcional. Por ejemplo, te doy mi automóvil con la carga de que me lleves todos los días a mi oficina.

8.6.2 Condiciones causales, potestativas y mixtas

Las condiciones han sido clasificadas en atención al papel que juega la voluntad del interesado. De acuerdo con este criterio, las condiciones se clasifican en causales, potestativas y mixtas. 1. Es casual aquella condición para cuya realización no interviene la voluntad de

los interesados; es un acto de la naturaleza, de un tercero o del azar. Por


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ejemplo, “si llueve, tal día, si llega X a la ciudad antes de tal día”, “si el número de tú billete resulta premiado en la lotería”.

2. Es potestativa –también llamada puramente potestativa– aquella condición cuya realización depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. Por ejemplo, “cuando quiera te donaré mi rancho”.

3. Es mixta –también llamada simplemente potestativa– aquella condición para cuya realización requiere de la combinación de la voluntad del acreedor con un acontecimiento ajeno a su voluntad, el que puede ser natural o de otro sujeto, Por ejemplo, “si X tiene un hijo y lo llevas a registrar”, “si alojas a X es tu casa...”. En ambos casos, no es suficiente la voluntad del interesado, se requiere de que nazca el niño y de que X acepte ir a la casa.

En las condiciones casuales, bastará con que el hecho se realice en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, para que se tenga por cumplida.

En lo que toca a las condiciones potestativas, nuestro derecho establece algunas reglas: 1. La condición deberá entenderse por cumplida en los siguientes casos

a) Cuando el obligado a entregar una cosa o a realizar algún hecho ofrece cumplirlo, pero aquel a cuyo favor se estableció la entrega o hecho se niega a recibirlo.

b) Cuando el hecho se realice o la cosa se entregue antes de efectuado el testamento o antes de la muerte del autor de la sucesión, si el testador no hubiera tenido conocimiento de ello.

2. La condición de “no dar” o de “no hacer” se tendrá por no puesta en el testamento y la institución de heredero o de legatario se tendrá por no puesta en el testamento y la institución de heredero o de legatario se tendrá como pura y simple: al establecer condiciones, el testador siempre debe referirse a hechos positivos.

3. Entre las condiciones mixtas, es de primordial importancia la conocida como “condición de tomar o dejar de tomar estado”. Por ejemplo, contraer matrimonio o terminar con el matrimonio ya contraído. Ella se tendrá por no puesta en el testamento, y la institución de heredero se considera para o simple. Sin embargo, es válido establecer una pensión, habitación o usufructo por el tiempo que el legendario permanezca soltero o viudo.

Respecto al modo o carga, el testador puede imponer al heredero o legatario el cumplimiento de determinadas obligaciones, siempre que éstas sean física y legalmente posibles. La carga imposible de realizarse anula a la institución de heredero o legatario.

La carga de hacer alguna cosa por parte del heredero o legatario, se considera como condición resolutoria, y su monto no puede exceder de lo que el heredero o legatario recibe, atento al principio de que toda herencia se entiende recibida a beneficio de inventario.

Esta regla establecida por nuestro Código Civil, es perfectamente aplicable a los legados, pero lo consideramos inoperante respecto a la institución de heredero. Creemos que el beneficiario de la carga sólo tiene un crédito contra el heredero, pues el incumplimiento no anula la institución.

Al heredero o legatario se le puede imponer como carga el a sumir un cargo en el trámite de la sucesión o el encargarse de una tutela, y al no


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desempeñar el cargo o al ser removido de él por mal desempeño, se entenderá por no cumplido el cargo, y el incumplimiento si opera como condición resolutoria.

El plazo para el cumplimiento de la obligación impuesta en el testamento puede ser establecido por el propio testador.

8.6.3 Modalidades que pueden gravar la institución de heredero o legatario

El término y la condición, como los hemos expuesto, aplicables en la teoría general del acto jurídico y del contrato, tienen un tratamiento especial en materia de sucesión hereditaria.

Tanto el nombramiento de heredero como el de legatario pueden estar sujetos a término y condición, con las características que seguidamente se señalan. 1. El nombramiento de heredero no puede estar sujeto a término extintivo o

resolutorio: el heredero lo es por siempre y no por un plazo determinado. Pero el ejercicio de sus derechos si puede estar sujeto a término suspensivo; así, el menor de edad no podrá entrar a disponer de la herencia sino hasta su mayoría de edad. En el caso no se trata de una condición sino de un plazo suspensivo. El plazo no impide que nazca el derecho, sino que sólo difiere su exigibilidad.

2. El nombramiento del legatario si puede ser sujeto a plazo, tanto suspensivo como resolutorio. Por ejemplo, “recibirás los bienes cuando cumplan 25 años”; “recibirás una pensión mensual hasta que cumplas la mayoría de edad”; “recibirás las rentas de la casa X durante diez años”.

3. El heredero puede ser sustituido condicionalmente, pero sólo bajo condición suspensiva; no puede instituirse bajo condición resolutoria. Por ejemplo, “si te recibes de abogado, serás mi heredero”. En este caso, se suspende el carácter de heredero hasta que se reciba de abogado. Lo contrario sería: “ serás mi heredero de inmediato, pero dejaría de serlo en caso del nacimiento previsto; ello es una institución temporal o fideicomisaria, expresamente prohibida. Por lo que se refiere al legatario, nada impide las condiciones suspensivas.

8.6.4 Condiciones prohibidas y las que se tienen por no puestas

En lo no establecido expresamente en materia de modalidades en las sucesiones, se debe estar a las reglas de las obligaciones condicionales. La regla general que señala que las condiciones imposibles y las prohibidas por la ley o que sean contrarias a las buenas costumbres, anulan la obligación que de ellas dependan, en materia de sucesión hereditaria sufre algunas excepciones a saber: 1. Las condiciones imposibles de dar o hacer anulan la institución de heredero o

legatario. 2. Las condiciones de no dar o de no hacer se tienen por no puestas. En

especial. La condición de no impugnar el testamento. 3. La condición de tomar o dejar de tomar estado, prohibida por nuestro Código

Civil, no invalida la institución y se tiene por no puesta. 4. La condición de que el heredero o legatario haga testamento a favor del

testador o de otra persona, es ilegal y anula la institución.


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8.7. Los legados 8.7.1 Heredero y Legatario

Hemos señalado que la sucesión puede establecerse a título universal o a título particular, y que cuando se establece a título universal, el sucesor se denomina heredero. Si éste se establece a título particular, se llama legatario, de aquí que por legatario concretamente debamos entender a la persona a la que se le deja un legado en testamento; esto es, el sucesor a título singular, en oposición al heredero instituido a título universal.

El legatario sólo existe en la sucesión testamentaria. El sucesor testamentariamente puede ser instituido como legatario y heredero a la vez.

Los autores distinguen el legado en dos sentidos: 1. Subjetivo. Como la sucesión a título singular o particular. 2. Objetivo. Como las cosas, servicios, objetos o prestaciones legados.

Según algunos de nuestros autores, la legislación mexicana emplea el legado en sentido objetivo.

La institución de legatario se distingue de la institución de herederos en que primero sólo recibe cosas determinadas, servicios o prestaciones concretas e individuales. El heredero, en cambio, recibe siempre un patrimonio o una parte alícuota de él, en el que se incluyen bienes, derechos y obligaciones. El legatario es un sucesor morits causa a título particular, que no sustituye al de cuius en la titularidad del patrimonio, sino sólo en cosas particulares.

La liberalidad del legatario sólo se verá afectada cuando el testador expresamente le imponga alguna carga, ya que en principio no responde de las cargas de la herencia ni de otros legados con los cuales no está expresamente gravado.

Nuestro Código Civil establece que, si no hay disposiciones especiales, los legatarios se regirán por las mismas normas de los herederos.

La institución de legatario otorga a éste derechos y obligaciones; por lo tanto, tiene derecho a: 1. Recibir la cosa legada con todos sus accesorios, mejoras y frutos, pero no las

nuevas adquisiciones que se agreguen a una propiedad para aumentarla, si no hay una nueva declaración del testador.

2. Exigir que el heredero le otorgue fianza. 3. Exigir la constitución de la hipoteca necesaria por parte de los otros legatarios

cuando toda la herencia se distribuye en legados. 4. Exigir que el albacea caucione su manejo, ya sea con fianza, hipoteca o

prenda. 5. Retener la cosa legada. 6. Reivindicar la cosa legada. 7. Recibir la indemnización del seguro en caso de incendio de la cosa legada

después de la muerte del testador. Y está obligado a: 1. Abonar los gastos necesarios para la entrega.


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2. Pagar las contribuciones correspondientes al legado. 3. Responder subsidiariamente de las deudas de la herencia en proporción al

monto del legado. 8.7.2 El legado con cargo a la masa y con cargo a un heredero o legatario

Ahora bien, mientras el heredero, al recibir la herencia o una parte alícuota, lo hace tanto de los bienes como de los derechos y de las deudas aunque el testador no especifique, el legatario sólo esta obligado al pago de las cargas que expresamente le asigne el de cuius, las que pueden ser deudas o gravámenes a favor de acreedores del autor de la herencia, o bien el gravamen de otro legado; esto es, un legatario puede ser gravado como otro legado. Por ejemplo, te lego una casa (legado de cosa) pero durante cinco años pagarás a “X” una pensión (legado de pensión o alimentos).

Normalmente el legado debe ser cumplido con cargo a la masa hereditaria, tomando de ella el bien legado o pagando el servicio o el bien que no se encuentre entre los bienes de la herencia. Otras veces, e legado es a cargo de uno de los herederos, y en este caso debe pagarlo de la parte que le haya correspondido. Recordemos que un legado puede ser a cargo de un legatario. En todos los casos, el monto de la carga no puede exceder del valor de legado.

8.7.3 La totalidad de la herencia en legados

El legatario no responde de las deudas generales de la herencia, sino sólo de aquellas que expresamente le haya asignado el testador. Pero cuando toda la herencia se distribuye en legados, o los bienes de la herencia no alcanzan para pagar las deudas, los legatarios responden subsidiariamente con los herederos, en proporción al monto de sus legados.

Para evitar defraudar a los acreedores del autor de la sucesión, la ley ha establecido una obligación subsidiaria consistente en que los legatarios respondan en proporción al valor del legado. Nuestro Código Civil establece que si el legatario al que se impuso algún gravamen no recibe todo el legado, se le reducirá la carga proporcionalmente, y si sufre evicción, podrá repetir lo que haya pagado.

8.7.4 Transmisión y entrega de la cosa legada

Al igual que en la herencia, el derecho del legatario se inicia con la muerte del autor de la sucesión; pero para determinar con precisión el momento en que se lleva a cabo la transmisión del legado y el legatario adquiere la propiedad del mismo, debemos distinguir las siguientes situaciones: a) Cuando el legado sea de cosa determinada específicamente y no esté sujeto

a plazo o condición, el legatario adquirirá la propiedad de la cosa al momento del fallecimiento del de cuius, no podrá de propia autoridad tomar posesión de la misma; deberá solicitarla del albacea cuando hayan concluido los inventarios y avalúos. Como el legado responde subsidiriamente de las deudas de la herencia, no se puede saber si será gravado hasta que no se conozcan los bienes y deudas de la misma.

b) Cuando el legado es de un género susceptibles de determinación, de acuerdo con la regla general de las obligaciones, la propiedad no puede adquirirse sino


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hasta que se haya hecho la determinación. También en este caso, el legatario deberá esperar la confección de los inventarios y avalúos y a la determinación de la cosa para demandar su entrega, respetándose en todos caso el grado de preferencia del legado.

A diferencia, el heredero para adquirir la propiedad de los bienes particulares de la herencia, requiere de que se lleve a cabo la partición y adjudicación. Todas las acciones de la herencia necesariamente deben realizarse a través del albacea. 8.7.5 Modalidades en los legados

Los legados pueden estar sujetos a término o plazo condición, y a modo o carga: 1. Los legados pueden sujetarse tanto a términos suspensivos como resolutorio.

Por ejemplo el legado que se deja a un menor, y se establece que estará en poder del mismo hasta que llegue a la mayoría de edad; o los legados de pensión o alimentos otorgados por algún tiempo al legatario, mientras llega a la mayoría de edad o termina sus estudios.

2. El legado también puede sujetarse a condición suspensiva o resolutoria. Por ejemplo, “Si se recibe de abogado”, “mientras permanezca en la ciudad”. En el primer caso, entrará en la posesión del legado cuando se reciba de abogado; en el segundo, disfrutará del legado de inmediato y hasta que se vaya de la ciudad, momento en que dejará de disfrutar el uso de alguna cosa, la acción de algún club, una pensión, etc.

3. El legado puede sujetarse a una carga que consistirá en una prestación pecuniaria o de tipo moral, siempre con valor menor del monto del legado como vimos anteriormente. Por ejemplo, te lego mi casa, con la obligación de mantener a mi hijo menor de edad, dar alojamiento a “X” o proporcionar una cantidad a “Z” o a “W”.

8.7.6 Clases de legados

Los legados pueden revestir determinadas características, que son motivo de reglamentación por nuestro Código Civil y de estudio para los tratadistas. Se les designa diversas denominaciones, así los clasifica en: 1. Legados alternativos: se llama así a la disposición testamentaria en que se

designan diversas cosas para que por elección del heredero, alguna de ellas sea entregada al legatario. Si el legatario es el que tiene derecho de escoger, se denomina de opción. La regla es que a falta de disposición expresa del Testador, corresponde al heredero elegir la cosa que deba entregar. En esto se sigue la regla general de las obligaciones alternativas. Cuando lo alternativo se da en la herencia y un legado, o sea que el legatario es también heredero, entonces la facultad de elegir le corresponde, pudiendo optar por alguna de los dos liberalidades: o es heredero o es legatario. Si se legan dos bienes y uno de ellos tiene un gravamen, deben aceptarse ambos, pues no se permite recibir uno y repudiar el otro; tampoco puede el legatario aceptar parcialmente un legado.

2. Legados remunerativos: se llaman así aquellos que instituye el testado para cumplir con algún deber en compensación de algún servicio prestado por el


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legatario, que el testador no estuviere obligado a pagar. La característica de estos legados es que son preferentes en el pago.

3. Legado por su objeto: a su vez se clasifican en legados de cosa o de servicio. a) Legado de cosa. Es el que consiste en la disposición testamentaria de

transmitir a una persona una cosa. Por ejemplo, lego a “X” mi casa, mi automóvil o cien mil pesos. Este tipo de legado puede ser de cosa individualmente determinada, de un género o especie, los cuales tienen diversos tratamientos:

De cosa del testador. En este legado se está ante la disposición normal por testamento a título singular. Por ejemplo, el testador lega algo concreto de su patrimonio presente. En este caso, si la cosa se encuentra entre los bienes de la herencia el legado es válido, pero si el testador dispuso de ella en vida, o se pierde, destruye o es motivo de evicción, el legatario no adquiere ningún derecho.

De cosa ajena, Consiste en la disposición testamentaria que deja al legatario una cosa que al testar o morir el testador, no era de su patrimonio.

Si la cosa era ajena y el testador lo sabía, el heredero debe adquirirla para entregarla al legatario, y si no la puede adquirir, dará su equivalente en dinero.

Si el testador ignoraba que la cosa fuera ajena y la creyera propia, el legado no tiene validez

Si el testador adquiere luego de testar lo que no sabía que era ajeno el legado es válido.

Si el propietario de la cosa legada es del heredero o de otro legatario, el legado es válido.

Si la cosa es propia en parte ya ajena en el resto para el testador, sólo se extiende el legado a lo propio del de cuius, salvo disposición expresa en contrario.

Si el legatario adquirió la cosa después de hecho el testamento, se entiende legado el precio.

b) Legado de servicio. Cuando lo que se haga es el hecho de un tercero. Por ejemplo, que X artista le pinte su retrato, Que te opere X médico, Aquí se cuantifica el precio. El legado puede implicar una prestación o servicio que debe realizar el heredero o legatario gravada con ella, o que la prestación debe ser realizada por un tercero. En ambos casos, el legado debe valorizarse en dinero para los efectos del beneficio del inventario y el monto de la garantía que tenga que otorgar el obligado.

4. Legado de género. Es aquel que encuentra compuesto por bienes muebles o inmuebles que no se determinan específicamente, sino sólo por el género a que pertenece. Este tipo de legado es válido aunque el género no exista en la herencia; así, si el legatario se le legara el menaje para su casa, deberá adquirirlo, pero si se le legara el menaje de la casa del testador, se estará a la regla de las cosas determinadas, A propósito, es conveniente recordar la regla respecto a los


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bienes muebles, por lo cual en el legado de los bienes muebles de una casa no se entienden incluidos el dinero, los documentos y papeles, colecciones científicas y artísticas, libros, medallas, armas, joyas, ropa, vinos y mercancías, sino sólo el ajuar y utensilios propios del menaje de una casa. Dentro del legado de género se comprende el legado de dinero; si no lo hay en la masa hereditaria, deberán venderse bienes de la misma para pagarlo, o lo pagará el heredero de su peculio si a él se le cargó con el legado. Cuando las cosas que comprenden un género son de diversa calidad y valor, debe entregarse una de mediana calidad y precio.

5. Legado de usufructo, uso y habitación: es la disposición testamentaria que le concede al legatario el uso y goce, y no el dominio de la cosa legada. Estos legados, en principio son vitalicios, a no ser que el testador disponga que duren menos que la vida del legatario. Si se establecen por un plazo y el legatario muere antes, no transmite ningún derecho a sus herederos. Cuando estos legados son dejados a laguna corporación que tiene capacidad de adquirirlos, sólo duran veinte años.

6. Legados de prestación o servicios: consisten en la disposición testamentaria que concede al legatario el derecho de percibir alguna cosa o servicio como dinero, comida, habitación, asistencia sanitaria, etcétera, entregados periódicamente y por un determinado tiempo. Estos legados son de pensión, alimentos y educación: a) Legado de pensión. Es el que otorga al legatario el derecho a percibir un

pago periódico en dinero, en una cantidad determinada por el de cuius y por un plazo establecido por el testador, el cual puede ser por toda su vida.

b) Legado de alimentos. Consiste en la disposición testamentaria que concede al legatario el derecho a percibir comida, vestido, habitación y asistencia médica hasta una determinada edad, mientras esté incapacitado para procurarse por si mismo la subsistencia, o por toda su vida. Si en este legado no se establece cantidad, se está a las reglas de la obligación alimentaria en cuanto a la necesidad del acreedor y la posibilidad del deudor, en este caso, en cuanto a las posibilidades de la herencia.

c) Legado de educación. Responde a la disposición testamentaria que instituye a persona o personas determinables como legatarios; para costear sus estudios por determinado tiempo, o hasta que se establezca para ejercer oficio o carrera. El Código Civil señala a la llegada a la mayoría de edad, o antes si adquiere medios de subsistencia o contrae matrimonio. Es de desear mayor liberalidad, pues es difícil adquirir una profesión antes de los dieciocho años.

7. Legados de crédito y deuda. En este caso, el testador que es titular de un crédito dispone en su testamento que o tramite a determinada persona. El heredero entregará al legatario los títulos y documentación referente al caso, salvo disposición expresa en contrario. El crédito lleva como accesorios los intereses desde la muerte del testador. El legado de deuda constituye la disposición testamentaria por lo cual se libera al deudor de una deuda que tenía pendiente con el autor de la sucesión. Este tipo de legado puede ser sólo de la garantía que sostiene el crédito, como prenda o hipoteca; en este caso la deuda subsiste, pero se libera la garantía


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real y debe devolverse al deudor el bien dado en prenda, o cancelarse la hipoteca.

8.7.7 Orden en el pago legado Para el pago de los legados debe seguirse un orden, que adquiere especial

importancia cuando los bienes de la herencia no son suficientes para pagarlos a todos. Al respecto, nuestro Código Civil establece el siguiente orden de pago: 1. Legados remuneratorios; 2. Legados preferentes por voluntad del testador o por ley; 3. Legados de cosa cierta y determinada; 4. Legados de alimentos o educación; 5. Todos los demás, que serán pagados a prorrata, en igualdad, con el

remanente de herencia. 8.7.8 Legados preferentes

Los legados remunerativos son preferentes en el pago, pues se supone que constituyen un pago que el testador desea hacer y se equipara y consideran deudas de él. El pago de las deudas del de cuius es el objeto primordial de la herencia como patrimonio en liquidación.

Al respecto, es importante no confundir al legado de alimentos con la obligación del testador a proporcionar alimentos a su cónyuge y parientes, porque ésta es una deuda que debe cumplirse antes que los legados, siendo inoficioso el testamento en la parte necesaria para cumplir con esa obligación.

8.7.9 Ineficacia de los legados

Los legados pueden ser ineficaces por las mismas razones que la herencia como acto jurídico, pero además por causas específicas cuando se trata de legado de cosa individualmente determinada, como: 1. Cuando la cosa no está en la herencia 2. Cuando la cosa es ajena, ignorándolo el testador; 3. Cuando se establezca el legado en virtud de una causa expresa que resulte

errónea (vicio de la voluntad por falso motivo); 4. Cuando se establezca una condición física o legalmente imposible de hacer o

no hacer, pues anula la institución; 5. Cuando se imponga una sustitución fideicomisaria (que obligue al legatario a

transmitir la cosa legada a determinada persona o su fallecimiento, lo que se tendrá por no puesto aunque se establezca como legado a cargo del legatario).

8.8 La forma de los testamentos 8.8.1 El testamento como acto solemne

Ya sabemos que el testamento es un acto jurídico que expresa la voluntad del testador, la cual debe ser exteriorizada para poder conocerse; de aquí la necesidad de que tal exteriorización adopte una forma determinada.


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Como acto llamado a producir sus efectos después de la muerte del autor, el testamento requiere rodearse de seguridades que garanticen la exacta expresión de su voluntad, pues no cabe la posibilidad de aclaraciones o rectificaciones en el momento de su aplicación. Es aquí que de antiguo se ha exigido una forma estricta que la técnica jurídica considera elemento de existencia, por lo que el testamento es un acto jurídico solemne.

La ley ha establecido ciertas formas obligatorias para que la voluntad pueda producir efectos jurídicos como testamento. Sólo reuniendo las formalidades que la ley exige para cada tipo de testamento éste llega a existir como tal. No importa que la voluntad sea expresada de forma indubitable; si no se le da las formas expresamente establecidas, no será testamento.

Se requiere que la expresión de voluntad sea expresa, pero además dicha expresión debe ser clara, de tal manera que se prohíbe que se dé con monosílabos a preguntas que se le hagan al testador.

A fin de dar seguridad el acto, la ley: 1. Establece la incapacidad de heredar del notario y de los testigos que

intervengan en el testamento. En este caso el testamento valdrá, pero la institución de herederos o legatarios está afectada por tal incapacidad.

2. Prohíbe que determinadas personas sean testigos en los testamentos como los empleados del notario que intervenga en el acto, los menores de dieciséis años, los que no estén en su sano juicio, los ciegos, sordos o mudos; los que no entienden el idioma del testador, los herederos y legatarios nombrados en el mismo testamento, ni sus parientes o cónyuge ni los que hayan sido condenados por delito de falsedad.

3. Establece la presencia de los herederos o parientes no afecta la solemnidad del acto, sino que produce la nulidad de la institución. Debemos deducir que la violación a la prohibición de los otros testigos, si afecta la formalidad solemne del testamento y éste no producirá efectos ni siquiera parciales.

8.8.2 Personas que no pueden intervenir en el otorgamiento de un

testamento Existen reglas generales respecto a las personas que no pueden intervenir

en el otorgamiento de un testamento. En relación con el notario, y en relación con el notario, y en relación con los testigos, así: 1. El notario no puede autorizar un testamento en el que él, su cónyuge,

descendientes, ascendientes o hermanos sean designados herederos. 2. El notario no autorizará el otorgamiento de un testamento cuando no conozca

al testador o no se cerciore plenamente de su identidad, tampoco si no está cierto de que el testador se halla en su cabal juicio y libre de coacción.

3. No pueden ser testigos del testamento. a) Los menores de dieciséis años. b) Los que no estén en su sano juicio. c) Los ciegos, sordos o mudos. d) Los que no entiendan el idioma que habla el testador. e) Los herederos o legatarios; sus descendientes, ascendientes, cónyuge o

hermanos.


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8.8.3 Testamentos prohibidos Algunas formas de testamento, vigentes en otras épocas o países, se

encuentran prohibidas en nuestra legislación. Tales son los testamentos contractuales y testamentos mancomunados o simultáneos.

Contractuales.- Se denomina testamento contractual a aquel que se otorga en cumplimiento de una obligación nacida de contrato, cuando se conviniera que a cambio de una determinada prestación, la otra parte se obligara a instituir determinado heredero.

Mancomunados o simultáneos.- Se denomina testamento mancomunado o simultáneo a aquellos que se realizan en un mismo acto, ya sea en provecho recíproco o a favor de un tercero.

Nada le impide que dos personas se designen mutuamente herederos, siempre que no lo realicen en el mismo acto o documento. Por ejemplo, el esposa designa a su esposa, y ésta a aquél.

8.8.4 Clasificación de los testamentos

Nuestro Código Civil clasifica a los testamentos en cuanto a su horma, y los divide en: ordinarios y especiales. Testamentos ordinarios

Testamento ordinario es aquel en que, en condiciones normales, cualquier persona puede manifestar su voluntad de disponer para después de su muerte. Dichos testamentos pueden ser: público abierto, público cerrado y ológrafo.

Estos tipos tienden a garantizar la autenticidad de la voluntad y el secreto de la disposición cuando así lo desea el testador. Requiere la presencia de funcionarios públicos expresamente autorizados en razón de su cargo, para dar fe del otorgamiento.

Testamento público abierto.- Testamento ordinario público abierto es el que se realiza ante notario público y tres testigos, y se asienta en el protocolo notarial. En éste el testador expresa su voluntad al notario, quien lo transcribirá y en voz alta dará lectura de las cláusulas ante el testador y los testigos, para que el primero manifieste expresamente su voluntad. El acta notarial debe ser firmada por el testador y los testigos. Si el testador no supiere firmar, se hará con el testamento; si no sabe leer, designará persona que lo haga por él. Si el testador es ciego, además de oír la lectura del notario, designará persona que lo lea por segunda vez. El que ignore el idioma español puede otorgar este tipo de testamento, pero al acto deberán comparecer dos intérpretes. El testador deberá escribir el testamento en su idioma, y será traducido a fin de que el notario lo transcriba en español en el protocolo. La escritura en el lenguaje del testador puede ser efectuada por alguno de los intérpretes. Tanto lo escrito en el idioma del testador como la traducción deben guardarse como apéndice del testamento. El testamento debe iniciarse y terminarse en un solo acto. El testador puede obtener testimonio del acto.

Testamento público cerrado.- Testamento ordinario público cerrado es el testamento que el testador redacta personalmente o es redactado por otra


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persona a su ruego. Se presenta en sobre cerrado, al notario, quien hace contar su existencia y autenticidad en el protocolo y en el sobre que contiene el testamento, lo devolverá al testador quien lo conservará o lo depositará en persona de confianza o en el archivo judicial. Este testamento recibe su nombre del hecho de que su contenido sólo es conocido del autor y de la persona que lo redactó, y del hecho de ser autentificada su existencia por la fe notarial, pero ni el notario ni los testigos conocen su contenido. Los que no saben o no pueden leer no pueden otorgar este tipo de testamento; así, está negado a los ciegos; en cambio, el sordomudo que sepa leer si puede hacerlo. Este testamento puede estar redactado en el idioma del testador.

Testamento ológrafo.- Testamento ordinario ológrafo es el escrito de puño y letra del testador. Este testamento no puede ser escrito por ninguna otra persona; por lo mismo quien no sepa o no pueda escribir no puede otorgarlo. Es un testamento que se otorga por duplicado y debe ser presentado ante el encargado del Archivo de Notarias. Puede ser otorgado en el idioma del testador, debe guardarse en un sobre, cerrarse y sellarse; el sobre deberá tener la siguiente leyenda: “Dentro de este sobre se contiene mi testamento”, puesta de puño y letra del testador. El encargado del Registro hará constar la fecha y lugar de la entrega, y al presentación deben concurrir dos testigos que identifiquen al autor. Además el encargado del Archivo deberá guardar uno de los ejemplares y entregar el otro al testador, registrando el acto en el libro que al efecto se lleve. En el sobre que contenga la copia, el encargado del Registro asentará la siguiente inscripción: “Recibí el pliego cerrado que el Sr... informa contiene original de su testamento ológrafo, del cual, según información del mismo señor (o señora), existe dentro de este sobre un duplicado”. Este sobre también deberá ser firmado por el encargado de la oficina y por el propio testador y los testigos de identificación. El testador o persona de su confianza conservará la copia.

Testamentos especiales

Testamentos especiales.- Es aquel que se permite solamente en casos de excepción, en casos de apremio en que no es posible el otorgamiento de un testamento ordinario y cuya eficiencia es restringida en cuanto al tiempo. Constituye una forma de facilitar, en condiciones extraordinarias, el otorgamiento de disposiciones para después de la muerte.

Normalmente, tiene validez cuando la muerte del testador acaece sin haber podido otorgar un testamento ordinario con todas sus formalidades. Este tipo de testamento puede ser: privado, militar, marítimo, el efectuado en país extranjero.

Testamento privado.- Testamento privado es el que se otorga cuando, por enfermedad grave inesperada y falta de notario público, el testador no puede realizar testamento ológrafo. Para otorgar este testamento manifieste su voluntad; uno de los testigos deberá redactarlo por escrito, pero puede prescindirse de la forma escrita si


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ninguno de los testigos sabe escribir y en los casos de suma urgencia en que el número de testigos puede también reducirse a tres. La expresión de la voluntad del testador debe ser clara y no dejar lugar a dudas. Para que la declaración valga como testamento es necesario que el autor fallezca de la enfermedad o peligro en que se halle o dentro del mes siguiente. Caduca si transcurre un mes entre la fecha de otorgamiento y la muerte del testador, tiempo más que suficiente para otorgar un testamento ordinario. En caso de que el testador muera antes de este término, el juez de lo familiar deberá citar ante el Ministerio Público, a los testigos, que serán examinados respecto de todas las circunstancias que origine el otorgamiento. Dichos testigos deberán coincidir en tales circunstancias y contenido de la declaración, e incluso sobre el cabal juicio y libertad de quien lo hizo. Si el juez considera que de las declaraciones de los testigos se establece plenamente la última voluntad del muerto, se declarará formal el testamento y surtirá todos sus efectos.

Testamento militar.- Testamento militar es aquel otorgado por un militar o un asimilado al ejército al tiempo de entrar en acción de guerra o estando herido en el campo de batalla, Puede otorgarse de forma escrita u oral, ante dos testigos. Bastará que ante los testigos el testador manifieste verbalmente su última voluntad y, si la redactó por escrito, haga entrega del pliego cerrado y firmado de su puño y letra. Si el testamento se otorgó por escrito, el testigo que lo haya recibido deberá entregarlo al superior, quien lo remitirá a la Secretaría de la Defensa Nacional, y ésta al juez familiar correspondiente al domicilio del difunto. El juez debe oír a los testigos en las mismas condiciones que si se tratara de testamento privado. Si solo se estableció oralmente, los testigos lo harán saber a su superior, quien por oficio lo informará a la Secretaría de la Defensa Nacional; ésta, a su vez, lo informará a la autoridad judicial correspondiente. Para declarar formal este testamento, deberá citarse a los testigos, como en todo testamento privado, También en este caso, el testamento sólo tiene validez si el testador fallece antes de que transcurra un mes desde su otorgamiento.

Testamento marítimo.- Testamento marítimo; toma su nombre de la circunstancia de que el testador se encuentre a bordo de un barco mercante o de la marina de guerra nacional. Se debe otorgar ante el capitán del barco y por duplicado, ya sea por el propio testador o por un tercero en presencia de dos testigos quienes lo firmarán, además del testador. Uno de los ejemplares lo conservará el capitán entre los documentos del navío y el acontecimiento se asentará en el diario de navegación, señalándose fecha y hora del mismo. A la llegada a puerto, si la escala es en país extranjero, uno de los ejemplares se entregará al representante diplomático o consular mexicano, y a la llegada a puerto mexicano se entregará el otro ejemplar o ambos a las autoridades portuarias. Los agentes, cónsules o autoridades que reciban un testamento deberán hacerlo llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que los


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interesados, conocida la muerte del testador, procedan a tramitar su apertura ante la autoridad judicial competente. También este tipo de testamento, sólo surte efectos si el testador muere antes de un mes de otorgado o desde su llegada a un lugar donde pueda ratificarlo u otorgar uno nuevo.

Testamento otorgado en país extranjero.- El testamento otorgado en país extranjero es aquel realizado por los mexicanos fuera de su país, ya sea ante funcionarios mexicanos, ya ante extranjeros. En ambos casos, debe ajustarse a las leyes mexicanas para que surtan sus efectos en México. En cuanto a la forma, puede ser la aceptada por la legislación del país en que se otorga según el principio locus regit actum. El testador puede recurrir a las autoridades diplomáticas y consulares mexicanas y sujetarse a las leyes mexicanas en cuanto al otorgamiento, pues estos funcionarios tienen facultades notariales. En realidad, no se trata de un testamento especial, ya que puede ser cualquiera de los autorizados, tanto por la ley mexicana como por la ley del lugar en que se otorgue. Es, pues, un testamento ordinario. Solamente se exige que cuando se otorgue, a fin de que produzca efectos en México, se ajuste a las leyes mexicanas en lo que concierne al fondo, aun cuando en lo que toca a la forma se rija por la del lugar en donde se otorgue. El testamento que sea otorgado o entregado en las condiciones mencionadas debe hacerse llegar al país por conducto de las autoridades superiores; esto es, la Secretaría de Relaciones Exteriores; debiendo mandar copia del testamento abierto o los sobres que se les entreguen. La Secretaría de Relaciones Exteriores a su vez, lo hará llegar al juez competente, y proceder a su depósito en el Archivo de Notarias, si el testamento fuere ológrafo.

8.9 Ineficacia de los testamentos 8.91. Aplicación al testamento de la teoría general de las nulidades

Mucho se ha discutido acerca de la aplicación de la teoría general de las nulidades de los actos jurídicos al testamento, la que tiene que ver ampliamente con la eficacia o ineficacia de los mismos. Sin embargo, no se ha podido lograr un consenso general al respecto, pero algunas reglas de las nulidades si pueden aplicarse a los testamentos como actos jurídicos que son.

Recordemos, por un lado, que nuestro Código Civil se apega a la teoría francesa o tripartita, que distinguen inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa del acto. Por otro lado, la doctrina, la costumbre y la ley, han establecido una terminología propia de la sucesión testamentaria: caducidad, revocación, inoficiosidad, lo que ha redundado en un aumento de los casos de ineficacia de los testamentos. Por ineficacia debemos entender la carencia de efectos normales en un acto jurídico cuando no surte los efectos característicos que debiera producir.

En materia de ineficacia testamentaria deben observarse varias posibilidades: 1. La ineficacia total del testamento.


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2. La ineficacia sólo de alguna o algunas de sus cláusulas. 3. La ineficacia de la institución de herederos o legatarios. 4. La ineficacia de alguna de las modalidades en la institución de heredero o

legatario. 8.9.2 Inexistencia, nulidad relativa, nulidad absoluta y el testamento

En cuanto a la teoría general de las nulidades establecida por nuestro Código Civil para todos los actos jurídicos y en consecuencia para los testamentos, éstos pueden ser: a) Inexistentes, b) Nulos absolutos, o c) Nulos relativos.

Inexistencia del testamento.- El testamento es inexistente cuando en él o mejor dicho en su apariencia falten la voluntad, el objeto o la solemnidad así: 1. Habrá falta de voluntad cuando:

a) En el acto se sustituya al testador, haciéndose pasar por él un tercero. b) Sea hecho por un menor de dieciséis años, por falta de voluntad apta para

este tipo de acto jurídico. La declaración de voluntad del menor de dieciséis años no será testamento; lo contrario sería aceptar que se trata de un acto nulo por falta de capacidad, que podría ser ratificado o completado por el autor.

2. Habrá falta de objeto cuando. El pliego contenido en un sobre que se formalice con las características de un testamento público cerrado u ológrafo, no contenga disposiciones para disponer de bienes y derechos o recomendaciones acerca del cadáver del autor, sin designación de herederos o legatarios. En este caso, no tendrá objeto al aparente testamento y, por lo tanto, será inexistente.

3. Habrá falta de solemnidad cuando. Se haga son las formalidades de ley, ya que como acto solemne el testamento debe llenar las formalidades expresas para los diversos tipos de testamento aceptados. La expresión de voluntad que se haga fuerte de las formas establecidas no será testamento. Así, una misiva o comunicación privada o la declaración ante testigos o autoridad judicial o administrativa, aunque sea cierta y contenga designación de herederos y legatarios, no tendrá valor de testamento; deberá abrirse la sucesión legítima y tal documento sólo valdrá como recomendación moral a los herederos ab intestato. Es por ellos que diferimos de los maestros Leopoldo Aguilar y Rafael de Pina sobre la no aplicación del concepto de inexistencia a los testamentos.

La limitación de los tipos de testamento, la falta de efectos cuando no se cumplen las formalidades y la imposibilidad de expresar la voluntad fuera de las formas establecidas, ha llevado a los autores a considerar que se está en presencia de un acto solemne, en que la forma es elemento de existencia.

Nulidad e ineficacia total del testamento.- Recordemos que la nulidad puede ser absoluta o relativa, y que es absoluta cuando no es confirmable ni prescriptible y puede ser invocada por todo interesado. Es relativa cuando falta alguna de esas características, es confirmable, prescriptible o sólo puede ser invocada por determinadas personas.


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Para Leopoldo Aguilar todas las nulidades testamentarias son absolutas; por su parte, Rafael de Pina señala que tal distinción de relativa y absoluta no es aplicable a los testamentos.

Si atendimos al momento en que va surtir sus efectos el testamento, podemos aceptar que es inoperante la distinción, entre nulidad absoluta y relativa, o bien que ante la imposibilidad de ratificación del acto por no existir ya su autor, toda nulidad es absoluta.

En vida el testador, éste puede ratificar el testamento afectado de nulidad por error o violencia, aunque para Leopoldo Aguilar se trataría de un nuevo testamento. Sin embargo, puede darse la posibilidad de que el acto confrimatario no repita el testamento viciado sino que se conforme con ratificarlo, habiendo cesado la causa de nulidad.

Características de la ineficacia en materia testamentaria es que fuera de los casos de inexistencia, la nulidad no siempre afecta a todo el testamento, sino que puede afectar a una cláusula, a la institución de herederos o legatarios, o a alguna modalidad de las impuestas.

En los actos jurídicos lo normal es la nulidad de todo el acto. En los testamentos, lo que normalmente se anula es la cláusula o disposición ilegal, subsistiendo el resto de las disposiciones testamentarias. Por exención hay nulidad que afecta la totalidad del testamento cuando: 1. Existe violencia; y se testa bajo la amenaza de causar daño al testador en su

persona o bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge o sus parientes. 2. El testamento es captado por dolo o fraude. 3. Un enfermo mental hace testamento sin seguir las reglas del testamento

público abierto, con las seguridades establecidas para los insanos en momentos lúcidos. Sería el caso del testamento hacho en la forma ológrafa.

4. La expresión de voluntad no es expresa y clara y se ha concretado a monosílabos que contesten preguntas que se hagan al testador.

Ineficacia parcial del testamento por nulidad de la institución de heredero o legatario.- Hay ineficacia parcial del testamento cuando se anula la institución de heredero o legatario pero se dejan subsistentes las demás disposiciones testamentarias por: 1. Error en el motivo o causa de la designación, si se expresó en el testamento.

Por ejemplo, cuando se dispone de la herencia a favor de una institución de beneficencia, diciendo que se hace por carecer de parientes, siendo que sí los tenía aunque lo ignoraba el testador, o bien cuando se deja un legado por un supuesto servicio que en realidad no se recibió, o se recibió de otra persona.

2. Falta de forma, por haberse hecho la institución en comunicados secretos, aparte del testamento, aunque éste haya sido cerrado.

3. Cuando la institución fue hecha a persona incierta. No habrá falta de certeza aunque no se dé el nombre del beneficiario, si éste puede identificarse por cualquier medio.

4. Que la cosa legada no es susceptible de identificación. 5. Haberse hecho la institución bajo condición de que el beneficiado haga

testamento a favor del testador o de otra persona. 6. Que se le imponga al instituido una condición física o legalmente imposible de

cumplir.


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Ineficacia parcial del testamento por nulidad en algunas cláusulas.- Hay nulidad parcial del testamento por nulidad de otras disposiciones cuando se imponen condiciones inaceptables. Al respecto, la ley emplea la expresión de que “se tienen por no puestas”, por lo que la institución de heredero y legatario vale como si no se le hubiera sujetado a condición. Los casos típicos son los siguientes: 1. La sustitución fidecomisaria. 2. Las condiciones de no dar o no hacer, la de no impugnar el testamento. 3. Las condiciones de tomar o dejar de tomar estado. 4. El plazo o término en la iniciación o terminación de carácter de heredero. 5. La condición de no enajenar los bienes recibidos o permanecer en la indivisión

indefinida de la herencia. 8.9.3 Otras formas de ineficacia del testamento

Además de la inexistencia y nulidad de los testamentos, existen otras formas características de ineficacia del mismo, a) La revocación, b) la caducidad de la institución de heredero o legatario y c) La inoficiosidad del testamento.

Ineficacia del testamento por revocación.- En materia sucesoria, la revocación es la acción por la cual el testador por un acto de voluntad deja sin efecto un testamento legalmente otorgados. La revocación puede ser expresa, declarando en un nuevo testamento que deja sin efecto el anterior, o tácita, si el nuevo testamento no dice nada respecto al que la antecedió.

El testador puede revivir un testamento anteriormente revocado por una tercera declaración. La revocación puede ser total o parcial.

A este respecto nuestro Código Civil dispone que el reconocimiento de hijo hecho en testamento, no se tiene por revocado aunque el testamento se revoque.

Caducidad del testamento.- La caducidad en materia testamentaria no opera en los testamentos aunque de la redacción del Código Civil aparezca desprenderse lo contrario. Lo que caduca es la institución de heredero o legatario, cuando: a) Fallecen antes que el testador o de que se cumpla la condición a que se sujetó

su designación. b) Cuando al morir el testador el beneficiario es incapaz de heredar. c) Cuando renuncian a su derecho.

En estos casos, los beneficiarios no transmiten ningún derecho a sus herederos, no hay representación en la sucesión testamentaria.

Testamento inoficioso.- El testamento será inoficioso cuando el testador ha desheredado injustamente u omitido a las personas a quienes por ley estaba obligado a dejar la herencia. Tiene su origen en Roma la querella inoficiosi, con la que los herederos legítimos, heredes suis, podían reclamar la parte de la herencia que les correspondía y de la que habían sido privados por el testador. En nuestro sistema jurídico se da en el caso de que el autor del testamento, en uso de su libertad de testar, disponga de toda la herencia y deje de cumplir con la obligación de proporcionar alimento a los parientes que en vida tendría obligación de atender. El testamento es inoficioso; no surte efectos en la parte necesaria para cumplir con la obligación alimentaría; en todo lo demás, tiene plena eficacia.


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Aunque el Código Civil en el libro sobre las sucesiones tiene un capítulo que rige lo relativo a los alimentos, señalando a quienes se les debe suministrar, se concreta a repetir las reglas que sobre obligación alimentaría se establecen en la parte relativa al parentesco. Además establece una graduación o preferencia en la forma de repartir los alimentos cuando el caudal hereditario no sea suficiente para pagar a todos los que tengan derecho, primero se toma en cuenta a los descendientes y cónyuge, después a los ascendientes, y enseguida a los colaterales, empezando por los más cercanos: hermanos. Bibliografía Asprón, Pelayo Juan Manuel. Sucesiones, 2ª edición, Editorial McGraw-Hill, México, 2002, 275 pp. Baqueiro, Rojas Edgard y Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford University Press, México, 2001, 493 pp.


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Unidad 9 SUCESIÓN LEGÍTIMA

Sumario 9.1 Introducción y capacidad para suceder.- 9.2 Sucesión.- 9.3 El albacea y el interventor.- 9.4 Apertura de la herencia y delación.- 9.5 Aceptación y repudio de la herencia.- 9.6 Inventario, Avalúo y Liquidación de la herencia

9.1 Introducción y capacidad para suceder Concepto En su significado el concepto suceder señala que una persona sustituye a otra en una relación jurídica; el sucesor es como si fuese el sucedido, pero sin ser aquél. En este sentido, podemos mencionar que un juez al sustituir a otro, lo sucede, cosa que no ocurre, por ejemplo, en el caso del comprador, ya que éste no sucede al vendedor, sino que de él adquiere. El término suceder tiene una connotación más restringida, la cual se refiere a la transmisión de bienes por causa de muerte, y con este significado es que se le determina como sinónimo de herencia. El diccionario jurídico mexicano define:”Gramaticalmente herencia significa el conjunto de bienes –derechos y obligaciones– que se reciben de una persona por su muerte [...]

En sentido objetivo se refiere a la masa o conjunto de bienes; en sentido jurídico es la transmisión de bienes por causa de muerte”.

Por lo tanto, la sucesión o herencia es la transmisión de todos los derechos y obligaciones, activos o pasivos, de un difunto que no se extinguen con su muerte.

De modo excepcional se encuentran casos en que se realiza una transmisión semejante pero sin el transmitante haya fallecido. Son los casos de la muerte civil (histórico) y de la declaración de presunción de muerte.

La sucesión hereditaria comprende todos los derechos y obligaciones del de cujus que no se extinguieron con su muerte, formando éstos una unidad a la que e le llama universalidad de derecho.

La regla consiste en que todos los derechos y obligaciones de las personas trascienden a su muerte, excepto aquellos en que la ley establezca lo contrario. Entre los derechos que se extinguen con la muerte encontramos los siguientes:

El usufructo.

El uso y el derecho de habitación.

Los derivados de relaciones personalísimas, como el parentesco, el matrimonio y la patria potestad.

Los provenientes de relaciones intuito personae, como el mandato y la prestación de servicios personales.

Los derechos públicos también se extinguen con la muerte, por ejemplo, el derecho de votar.


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La sucesión es una institución con características propias e independientes a las demás instituciones, como el matrimonio, por lo cual resulta imposible encasillarla en otras figuras jurídicas, tanto en su naturaleza jurídica como en la de los sujetos que en ella intervienen, como en el caso del albacea, de los legatarios, del heredero, etcétera. Especies de Sucesiones

Por la voluntad del autor.- En cuanto a la voluntad del autor de la herencia, podemos clasificar las sucesiones en tres:

Testamentaria. Se regirá la sucesión por la voluntad expresa del autor de la herencia, esto es, por la voluntad del testador.

Legítima. Se aplicará la voluntad que la ley presuntamente considera que sería la del autor de la herencia.

Mixta. Se llama así a la sucesión que es en parte testamentaria y en parte legítima o intestamentaria, por no haber dispuesto al testador de todos sus bienes mediante su testamento.

Las sucesiones también se pueden clasificar con base en el procedimiento que se puede seguir para su tramitación:

Judicial. Es la regla , toda sucesión puede tramitarse ante juez, en toso los casos.

Extrajudicial o notarial. Este procedimiento es excepcional, debido a que sólo se puede tramitar en los casos en que la ley así lo autorice.

Fundamentación de las Sucesiones

El derecho sucesorio tiene fundamento en su contenido mismo, pues al ser éste patrimonial o económico, se traduce en el inventario de producción de propiedad ya que según Thiers, “la propiedad produce sus efectos mejores y más fecundos sola, a condición de ser completa, personal y hereditaria”.

A partir de lo anterior podemos afirmar que el derecho sucesorio es la causa que impulsa al hombre a producir, aunque ya tenga bienes suficientes para desahogar sus requerimientos, puesto que los humanos desean producir más para beneficiar a los suyos los bienes que habiendo sido propios durante su vida, al término de ésta, sean repartidos entre sus beneficiarios.

Modos de Suceder

Los herederos o beneficiarios del autor de la herencia pueden adquirir los bienes directamente o en sustitución de otros que no llegaron a ser herederos; también puede darse el caso de que los herederos tengan que decidir si el autor de la herencia de quien heredan, a su vez heredó los bienes relativos a otra sucesión, lo anterior se explica al exponer los diversos modos de suceder.

Por derechos propio. Se designa por derecho propio, por cabeza o de modo directo, cuando el heredero es llamado directamente por la ley o por el testador, ésta es la regla, por ejemplo, los hijos son llamados por la ley, en primer lugar, para heredar directamente en la sucesión de sus padres.

Por transmisión. El modo de suceder por transmisión se da en aquellos casos en que el heredero llamado a una sucesión fallece sin decidir si acepta o no la herencia, en este caso el o los herederos del heredero fallecido harán valer el


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derecho de este último, al decidir si se aceptó o no la sucesión. A este modo de suceder, para efectos didácticos podemos designarlo como del “indeciso”, debido a que ocurrirá cuando el heredero fallezca sin decidir respecto de la aceptación o repudiación de la herencia a que fue llamado.

Por representación. La herencia también puede ser definida a favor de los herederos por estirpe, representación o sustitución; este modo de suceder se da cuando la ley determina que en lugar del probable heredero, que habría sido llamado por cabeza, deban entrar otra u otras personas a heredar la porción que le hubiese correspondido al sustituido.

Momentos en que se produce la Sucesión

Es importante determinar cuándo se produce la sucesión, es decir, el momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del de cujus a sus herederos. La sucesión ocurre al momento de la muerte del autor de la herencia, de manera simultánea se transmiten sus derechos y obligaciones a sus herederos y legatarios, esto quiere decir que su patrimonio automáticamente se transmite, que ese patrimonio nunca queda acéfala, que ese conjunto de bienes nunca pasa a ser de una persona moral denominada sucesión, puesto que la sucesión no es una persona moral, sino que solamente es un patrimonio en liquidación.

Del análisis de los preceptos anteriores resulta evidente que la sucesión se produce en el momento mismo de la muerte. Podemos poner como ejemplo el caso del señor que tiene en la bolsa de su camisa el billete de lotería premiado, el premio es de él desde el momento en que el número salió premiado y no hasta que él se dé cuenta, ni tampoco hasta el momento en que se presente a cobrarlo, sino que le pertenece desde el momento mismo en que se efectuó el sorteo.

Lo anterior sirve de fundamento para afirmar que la sucesión no tiene personalidad jurídica, puesto que carecería de patrimonio, ya que la transmisión de bienes se da al momento mismo de la muerte, a favor de los herederos, por ello los frutos o productos de los bienes que forman el patrimonio en liquidación deben distribuirse provisionalmente entre los herederos, hasta en tanto se haga la liquidación, puesto que en ese momento deberán de abonarse recíprocamente los frutos o productos que les hubieren dado en exceso. La razón legal que autoriza el reparto provisional en que los frutos o productos no forman parte de la herencia, puesto que es imposible que hayan sido del de cujus, debido a que éstos se producen después de su muerte, ni tampoco son de la sucesión porque los frutos o productos son de los propietarios de los bienes, que en este caso ya son los herederos. Más adelante e profundizará en este punto, pero por considerarlo uno de los principales para demostrar que la sucesión no tiene personalidad, es importante mencionarlo desde ahora.

Tipos de Herencias

La herencia, en doctrina, se clasifica en dos, lo cual depende de sí tendrá heredero o no:

Herencia vacante. Es la que nunca ha de tener un heredero, se le denomina así por analogía con los bienes vacantes, los cuales son bienes inmuebles que no tienen dueño cierto y conocido. Este tipo de herencia no existe


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en la legislación mexicana, conforme a nuestro derecho civil toda herencia forzosamente tiene un heredero, como lo veremos en el párrafo siguiente.

Herencia yacente. Es aquella en la que siempre habrá un heredero, aunque de momento se ignore quien sea, en última instancia será heredera la beneficencia pública, por lo cual ninguna herencia quedara sin titular.

Naturaleza del Heredero

En la doctrina se discute mucho acerca de la naturaleza jurídica del heredero; en nuestra opinión, éste no es un sucesor (continuador) del autor de la herencia, puesto que no lo suple ni sustituya en sus relaciones jurídicas; tampoco es un continuador de la personalidad del de cujus, como antiguamente se creía, por que la personalidad jurídica de éste, termina con la muerte. Para nuestro entender, el heredero es un adquiriente a titulo universal por causa de muerte, de todos y cada uno de los bienes de un patrimonio en liquidación, se distingue de los demás adquirientes, por ejemplo del comprador, del permutante, del donatario o del que recibe una donación en pago, porque su adquisición es a titulo universal y, además, por que la causa por la que ocurre dicha transmisión es precisamente la muerte de quien adquiere. La naturaleza jurídica del heredero es una naturaleza propia, que se da en una institución llamada sucesión, pero que tiene ciertas semejanzas con los demás adquirientes, pero que se distingue en esencia por el titulo y por la causa por la que adquiere.

Sujeto de la Sucesión

Las personas esenciales en todo procedimiento sucesorio son el que transmite y los adquiere, ya sea a titulo universal o particular. Analicemos cada uno de ellos.

Persona que transmite. Se le denomina así al autor de la herencia, el de cujus, el causante, es el sujeto que falleció.

Persona que adquiere a titulo universal. La persona que adquiere una porción o todo el patrimonio del autor de la herencia, que recibe el nombre de heredero, es el adquiriente a tituló universal. El conjunto de bienes que eran del de cujus forma una universalidad de derecho, los sujetos llamados a ella, bien sea que se les conceda una porción o todo, son los herederos. De manera didáctica, todos los bines que eran del de cujus, aunque se encuentren en diversos lugares, forman una unidad, esta es una universalidad de derecho; por el contrario, una universalidad de hecho es el conjunto de cosas que se encuentran reunidas en un lugar, sin importar que su dueño sea uno o varios.

Persona que adquiere a titulo particular. La persona que adquiere bines específicamente determinados por el autor de la herencia , que recibe el nombre de legatario, es el adquiriente a titulo particular. El legatario sólo puede ser instituido en el testamento, no existen legatarios por disposición de la ley.

Las principales características distintivas entre las instituciones de heredero y legatario son:

Heredero. Es quien le corresponde todo o una parte alícuota de una universalidad, eso es, derechos o relaciones jurídicas que correspondían al de cujus, pueden ser instituido por el testador o por la ley, es el sucesor del autor de la herencia, entra a la masa hereditaria como si ésta como si esta fuese un


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“patrimonio” común, tiene responsabilidad directa de las deudas de la herencia, en principio es el obligado a cumplir los legados y cargas señaladas por el testador.

Legatario. Es un adquiriente a título particular, ya que le corresponde exclusivamente los bines que el testador le haya asignado, su institución únicamente puede ser hecha mediante testamento, su responsabilidad para el pago de las deudas de la herencia es subsidiaria a la del heredero, no es sucesor del de cujus, es adquiriente por causa de muerte (heredero o sucesor en término genérico, pero no específico).

De acuerdo con las características anteriores, parece fácil determinar quien es heredero y quien legatario; sin embargo, la frontera entre ambos conceptos no siempre es clara, por ejemplo, si se le deja a una persona el usufructo de todos los bines y a otra la nuda propiedad, ¿Son herederos? ¿Son legatarios? ¿Será uno heredero y otro legatario? tampoco es clara la distinción cuando a uno se le dejan los bienes muebles y a otro los inmuebles, o cuando a uno se le dejan los derechos y a otro las cosas.

La Posesión de los Bienes Hereditarios

Al fallecer una persona, como ya se dijo, se transmite la propiedad de sus bienes a los herederos, la posesión de dichos bines sigue una suerte similar. La posesión se transmite, al momento de la muerte y por disposición de la ley, a los herederos y a los ejecutores universales, con excepción de los bienes que hubiesen formado parte de una sociedad conyugal, en cuyo caso la posesión corresponde al cónyuge supérstite hasta en tanto se haga la disolución de la misma.

Quien posee con el titulo de propietario tiene una posesión originaria, mientras que el que posee por cualquier otro titulo tiene posesión derivada. Con base en lo anterior, se deduce que el heredero tiene una posesión originaria, mientras que el albacea o ejecutor universal tiene una derivada. En cuanto al cónyuge supérstite, se debe concluir que posee los bines que forman parte del caudal hereditario, aunque hasta antes de la liquidación de la sociedad conyugal ignoremos cuales son, mediante una posesión derivada, ya que la posesión que ostenta la realiza por mandato la ley, no por que sea la propietaria, ni por que el propietario le haya concedido dicha posesión.

Característica esencial de la transmisión hereditaria

Así como se requiere de oxigeno para que haya vida, se requiere de un muerto y de por lo menos un vivo para que haya una sucesión hereditaria. Es decir, que la transmisión hereditaria se realiza de una persona que muere a una que esta viva. De los anterior se derivan dos problemas, el primero es determinar quien es vivo y quién es muerto, y el segundo es aclarar que pasa cuando dos o mas personas fallecen simultáneamente, es el caso de conmorencia.

Se consideran como vivos aquellas personas que han nacido vivos y viables y que no han muerto, también se consideran como vivos a los que se encuentran concebidos al momento del fallecimiento del de cujus, estando condicionada su calidad de vivo a que nazca vivo y viable; desde luego que la


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condición legal es una condición resolutoria, puesto que se tiene por nacido, pero si no nace vivo y viable se retrotraen los efectos como si nunca hubiese existido.

La personalidad se inicia desde el momento del nacimiento y termina hasta la muerte, también se desprende que el concebido es considerado como persona sólo para los casos en que el código expresamente lo disponga y no para cualquier disposición del mismo; por ejemplo, el concebido puede heredar o recibir donaciones, pero nunca podrá celebrarse un contrato de compraventa o de arrendamiento con un concebido, puesto que el código en dichos supuestos no lo consideran como nacido.

El concebido es considerado de manera excepcional, debido a que uno basta con le hecho de haber sido concebido para ser persona, sino que dicho carácter esta condicionado a que nazca vivo y viable.

En otro orden de ideas, veamos ahora el problema que en la doctrina recibe el nombre de conmorencia.

Como ya se estableció, para que se dé una sucesión se requiere que haya un muerto y por lo menos un vivo, pero en el caso de que el autor de la herencia fallezca simultáneamente con sus posibles herederos o que no sea posible determinar cuál de los dos falleció primero, nos encontramos con lo que se ha denominado conmorencia. En este sentido, se debe concluir que no habrá derecho a heredar en virtud de que al momento de fallecer el autor de la herencia, la otra persona también ya había fallecido; es decir, que no hay un muerto y un vivo, sino que hay dos muertos.

Ante el caso de fallecimiento simultaneo o de que se ignore quien falleció primero, si el de cujus o el probable heredero o legatario, algunos sistemas han establecido, inspirados en el antiguo derecho romano, que se tendrá por fallecido primero a los de mayor edad, y en caso de ser de la misma edad deberá tomarse en cuenta el sexo, suponiendo estos sistemas que el hombre sobrevive a la mujer; también es posible tomar en cuenta el estado físico-anímico para presumir quien sobrevive a quién. La norma o regla generalmente aceptada, y que sigue nuestro código, resuelve que en caso de que no pueda determinarse cuál de ellos falleció primero, se les tendrá por fallecidos simultáneamente y como consecuencia no habrá entre ellos lugar a la transmisión hereditaria. Para que no se de la conmorencia basta que se determine quien murió antes, aunque la diferencia de tiempo sea muy breve.

Para efectos de este trabajo la perdida de la vida ocurre cuando: I. Se presenta la muerte cerebral o II. Se presenten los siguientes signos de muerte:

a) La ausencia completa y permanente de la conciencia; b) La ausencia permanente de respiración espontánea; c) La ausencia de los reflejos de tallo cerebral, y d) El paro cardiaco irreversible.

Por ultimo, el cadáver de una persona no es susceptible de apropiación, ni

se transmite éste a sus herederos, "Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto y consideración".


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Enajenación de la Porción Hereditaria Es conveniente recordar que conforme a la teoría general de las

obligaciones, toda cosa futura puede ser objeto de contrato, pero la herencia de una persona viva es la excepción a esa regla; se exceptúa tal vez para no especular con la duración de la vida de las personas y para que nadie se sienta obligado a dejarle sus bines a determinada persona, porque aquélla ya se hubiese comprometido, pensando que sería el heredero.

En la regulación de la materia sucesoria encontramos dos reglas, la primera ratifica el principio establecido en la materia obligacional al remarcar que la herencia sólo puede ser objeto de las obligaciones hasta que existe, hasta que haya fallecido el autor de la herencia, la regla complementaria establece que sólo se podrá disponer de la herencia hasta estar cierto de la muerte del autor de la herencia.

Establecido lo anterior, analicemos la enajenación de los derechos hereditarios, expliquemos que se autoriza a los herederos a disponer de su porción hereditaria desde el momento mismo en que ya sean herederos, es decir, desde el momento mismo de la muerte del autor de la herencia. El precepto en cita señala que: "Cada heredero puede disponer del derecho que tiene en la masa hereditaria; pero no puede disponer de las cosas que forman la sucesión". Ahora bien, en el supuesto de que algún coheredero quisiera vender su porción a un extraño, tiene los demás coherederos derecho del tanto para adquirir dicha porción en las mismas condiciones en que la adquiriría el extraño, derecho que debe ejercitarse previamente a la venta propalada con el tercero; en caso de que se hubiese efectuado la venta sin respetar este derecho los coherederos gozan de la acción de retracto, la cual es una acción subrogatoria, y no gozan como dicen absurdamente el código, de la acción de nulidad, ya que el ejercicio de la acción que nace a favor del coheredero tiene por objeto subrogarlo en los derechos del adquiriente y no tiene por objeto el volver las cosas al estado que tenían, como si nada hubiese pasado. En derecho del tanto será regulado en materia de copropiedad y en materia sucesoria, diferenciándose exclusivamente en los modos en que se puede hacer del conocimiento del titular del derecho del tanto la venta que se tenga propalada; sin embargo, debemos preguntarnos ¿era necesario que el código repitiera la regulación? En mi opinión si es necesario que el código establezca que los coherederos tiene derecho del tanto, puesto que no son copropietarios sino que son comuneros, son titulares de un "patrimonio" común hasta que se haga la partición, pero no estoy de acuerdo en la forma en que se hizo el código, puesto que basta haber dicho que los coherederos gozan del derecho del tanto, remitiéndonos en cuanto a su regulación a lo prescrito en materia de copropiedad. Delación o Vocación de la Herencia

La delación hereditaria, según el Diccionario jurídico mexicano del instituto de Investigaciones Jurídicas, es el llamamiento que se hace en el juicio sucesorio a quienes se crean con derecho a la herencia, para que comparezca a hacer valer su vocación hereditaria.

La delación de la herencia es el llamamiento a los herederos al caudal hereditario. Dicho llamamiento puede ser hecho por el testador (sucesión


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testamentaria), por la ley, supliendo la voluntad presunta del de cujus (sucesión intestada), o parcialmente por el testador y parcialmente por la ley (ejecución mixta).

La vocación hereditaria es la aptitud que tiene los llamados a al herencia para entrar a ella. En principio todas las personas son aptas o capaces para heredar, sin embargo, hay cientos supuestos en los que aun al ser llamado a recibir la herencia no lo pueden lograr por falta de vocación hereditaria; por ejemplo, un extranjero que es llamado a adquirir por herencia un bien inmueble ubicado en una zona prohibida, no tiene vocación para tal fin.

El derecho a reclamar la herencia, dispone en el artículo 1652, prescribe en diez años y es transmisible a los herederos. Aquí es conveniente determinar a partir de que momento cuentas esos diez años, podemos considerar varios supuestos: a partir de la muerte del de cujus, a partir de la declaratoria de los herederos a favor de otras personas, a partir de que el preterido u olvidado se entere de la declaratoria de herederos. Podemos concluir que los diez años deben contarse a partir de la fecha de la declaración de herederos, puesto que dispone que el interesado que se presente después de los plazos fijados para la declaración de herederos, no sea admitido deduciendo derechos hereditarios, pero le deja a salvo su derecho para que lo haga valer en contra de los que fueron declarados herederos.

De lo antes expuesto se concluye que el derecho de petición de herencia se da en los casos que ya hayan sido designados de los herederos, y se da precisamente en contra de dichas personas; en los casos en que aún no han sido designados los herederos ni han transcurrido los plazos a que se refieren los artículos 807 y 808, todos los aspirantes a la herencia tienen derecho a solicitar que se les declare herederos, derecho que nunca prescribe mientras no se haya hecho la declaración de herederos a favor de otros u otros.

Capacidad para Suceder

La capacidad para suceder no es mas que la aptitud para la vida jurídica en materia sucesoria, y esta aptitud se compone de tres elementos:

Existencia: quien no existe no es persona y por tanto no puede ser sujeto de derechos y obligaciones; por ejemplo, el que se muere antes que el autor de la herencia no puede heredar por que no existe al momento de darse la apertura de la sucesión.

Capacidad: en materia de derecho civil, como ya se dijo, es la regla. No basta con existir para poder heredar, además se requiere no caer en las incapacidades que marca al ley; por ejemplo, el notario ante el que se otorga un testamento, si existe; pero es incapaz de heredar por influjo contrario a la verdad e integridad del testamento.

Dignidad: presupone que el sujeto que desea heredar existe y es capaz, pero por razones de orden ético, al legislador le parece que ese sujeto no debe heredar, excepto que el propio autor de la herencia haya considerado lo contrario.

De lo anterior, podemos concluir que para poder heredar se requiere existir, ser capaz y ser digno.


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La regla en materia sucesoria en cuanto a la capacidad parta suceder es que todas las personas físicas o morales son aptas para heredar, excepto que la ley diga que no, pero debemos aclarar que la propia ley dice que ninguna persona puede ser privada del derecho de heredar de una manera absoluta, sino que sólo puede ser privado de dicha capacidad en relación conde terminadas personas, o en relación con ciertos bienes, por tanto, podemos afirmar que la capacidad es la regla y las incapacidades las excepciones, razón por al cual se proceda a analizar las incapacidades para heredar.

La capacidad para heredar es la actualización de la vocación hereditaria.

Incapacidad por falta de personalidad Son incapaces de heredar pro falta de personalidad, las personas que al

momento del fallecimiento del autor de la herencia no existen, bien sea pro que todavía no existen o por que ya dejaron de existir, debemos aclarar la falta de personalidad jurídica mas que de ser una causa de incapacidad, es una falta de requisito para heredar que, como se dijo, consiste en existir, debido a que solo puede ser incapaces los que existen, los que no existen no pueden ser privados de su aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones, sencillamente porque no existen.

Son incapaces de heredar pro falta de personalidad, lo que no estén concebidos al momento del fallecimiento del autor de la herencia, o aun cuando estando no nazcan vivos y viables.

Los concebidos son capaces de heredar desde el momento mismo de la muerte del autor de la sucesión, pero dicha capacidad esta sujeta a la condición resolutoria legal de que no nazcan vivos, o de que nazcan vivos pero no viables, caso en el cual se destruyen retroactivamente los efectos, razón por la que debemos comprender que el presunto heredero nunca fue heredero.

Como ya se dijo, a los concebidos se les tiene por nacidos, que desde la concepción a esos sujetos se les considere personas para efectos sucesorios, esto es, aptos para ser titulares de derechos y obligaciones hereditarios, de donde resulta que el concebido adquiere la calidad de heredero desde el momento de la muerte del autor de al herencia, y la condición a que está sujeto dicho carácter consiste en dejar sin efecto dicha adquisición, volviendo las cosas al estado que tenían como si nada hubiese pasado, si el concebido no nace vivo y viable.

La condición no es suspensiva, como explica el Licenciado Araujo Valdivia, puesto que de este tipo de condición depende la existencia del derecho u obligación, y en el caso que analizamos la condición suspensiva consistiría en que el concebido naciera vivo y viable, y hasta el momento se le debería considerar como persona, por lo tanto, no se le tendría por nacido desde el momento de la concepción, consecuencia por la cual podríamos llegar a pensar que el heredero adquiere derecho a la herencia y hasta su nacimiento y no desde el momento del de cujus, al haber por tanto un intervalo entre la muerte del autor de la herencia y el nacimiento del heredero, momento en el cual la herencia se entraría acéfala, y no podríamos justificar que el caudal hereditario se transmite desde el momento de la muerte del autor de la herencia a favor del heredero.

Tampoco son aptos para heredar, por falta de personalidad, las personas que hubiesen fallecido con anterioridad al autor de la herencia. Recordemos lo


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dicho al tratar el tema de la conmorencia, si no se puede determinar quién de los 2 murió primero, se les tendrá por muertos simultáneamente y, en consecuencia, ninguno de los dos es apto para heredar en la sucesión del otro.

Respecto de las fundaciones se cuestiona si son aptas para suceder, si se constituyen como consecuencia de las disposiciones testamentarias; en relación con este punto, señalaremos que el articuló 11 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada dispone: "cuando una persona afecte sus bines por testamento, para crear una fundación de asistencia privada, no podrá hace valer la falta de capacidad..." mi opinión al respecto es que la fundación que se genera como consecuencia del testamento del autor de la herencia no le hace falta personalidad jurídica alguna, puesto que ésta nace al momento mismo que fallece del de cujus, es decir, es simultaneo el fallecimiento de uno con la creación de otro, esto es, la propiedad de los bienes hereditarios si se transmite a la fundación al momento mismo del fallecimiento, que es el momento mismo en que nace la fundación; si lo anterior se explicase como una excepción a la incapacidad por falta de personalidad, se tendría que buscar una teoría que justificase a quien se transmite la propiedad a la institución de asistencia privada, o bien se tendría que aceptar que el patrimonio hereditario estuvo acéfalo hasta el momento de su constitución o, peor aún, tendríamos que aceptar la aberración de que la sucesión tiene personalidad jurídica.

Respecto a la incapacidades que se analizaran enseguida, conviene aclarar que aunque realmente no se tratan de incapacidades por falta de personalidad así las clasifica la doctrina normalmente. Consideramos que lo apropiado seria estudiarlas bajo el concepto de falta de legitimación, puesto que los extranjeros, las asociaciones religiosas y los ministros de los culto no carecen de personalidad, sino que en determinadas circunstancias no son aptos para adquirir por herencia, esto es, aunque puede haber delación a su favor, carecen de vocación hereditaria.

En relación con los extranjeros, debemos decir que la regla consiste en que son aptos para suceder, para heredar pero que en relación con los bienes que se encuentran ubicados en las zonas prohibidas (50 kilómetros de las playas y 100 de las fronteras) y, por ningún motivo podrán adquirir el dominio directo de dichos bienes, pero el día 27 de diciembre de 1993, se facultaba a los extranjeros a adquirir los bienes ubicados en zona prohibida, pero se les imponía la obligación de transmitir sus derechos a personas capacitadas conforme ala ley en un plazo no mayor de 5 años a partir de la fecha de muerte del de cujus. Pero como esta ley fue abrogada debemos concluir que los extranjeros son herederos al mismo tiempo respecto de una herencia, sin ser comuneros, el extranjero será titular de todos los bienes del de cujus, excepto de los que se encuentran en zona prohibida; de los cuales será heredero el sustituto, si fue sucesión testamentaria y el testador nombró sustitutos, o bien a quien le corresponda conforme a las reglas de la sucesión intestada.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (no entendemos por qué opina en materia estrictamente civil), firmando por el entonces director general de la Dirección General Inversión Extranjera, licenciado Fernando Heftye Etienne, en su parte relativa dispone:


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En el caso de que un extranjero adquiera inmuebles ubicados dentro de la zona prohibida por herencia o adjudicación de otra índole, se deberá construir un fideicomiso en los términos del capítulo III del título segundo de la Ley De Inversión Extranjera, a fin de permitir el uso y aprovechamiento de tales bienes por el extranjero en su carácter de fideicomiso.

Respecto a este oficio, debemos comentar que es totalmente ilegal, ya que el funcionario en cuestión no es la autoridad competente par determinar la debida aplicación de la ley. Sin embargo, consideramos que su criterio podría servir para reformar la Ley, y señalar como una interpretación legal de la voluntad del testador, expresa o presunta, es decir, tanto en caso de sucesiones testamentarias como intestadas, que cuando al heredero llamado le pudiesen corresponder inmuebles ubicados en la zona prohibida, se entenderá que quiso afectarlos en el fideicomiso testamentario, en el cual será fideicomisario el extranjero llamad. En con conclusión, compartimos la atinada resolución del licenciado Hefye, aunque no era la persona legalmente capacitada para emitir ese "fallo".

En relación con las asociaciones religiosas, antes llamadas iglesias y negadas por el antiguo artículo 130 constitucional, y que ahora ya tienen personalidad jurídica, los que se dispone que dichas asociaciones tiene personalidad jurídica a partir de que haya obtenido su registro constituyo ante la Secretaria de Gobernación, la cual debería emitir una "declaratoria de procedencia" respecto de los bines inmuebles que vaya a adquirir la asociación, y por último, dichos preceptos deberá dar aviso al Registro Publico de la propiedad que corresponda, de que el inmueble de que se trata habrá de ser destinado a los fines de la asociación.

En este orden de ideas, debemos decir que los ministros de los cultos tiene una causa especial de incapacidad por falta de personalidad debida a una razón histórica, al igual que los extranjeros en zona prohibida. La incapacidad esta fundamentada los cuales señalan que los ministros de cultos no pueden ser herederos de los ministros del mismo culto no de un particular si, en ambos casos, no tienen parentesco dentro del cuarto grado. También se genera una incapacidad para los familiares de los ministros de los cultos, por presunción de influjo contrario a la libertad del testador.

Incapacidad por presunción de influjo contrario a la libertad del testador

Por presunción de inflijo contrario a la libertad del testador la ley considera que no son aptas para heredar las siguientes personas y en los casos que se indican:

El médico, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos son incapaces de heredar por testamento si dicho médico asistió al testador en su ultima enfermedad y en ese entonces otorgo el testamento, a no ser, que dichas personas sean simultáneamente los herederos legítimos, ¿Habrá querido decir que la incapacidad no opera si se trata de las personas mencionadas en el artículo 1602 o se refirió a quién efectivamente y en orden, tendría derecho a heredar conforme a las reglas del intestado? ¿Esta incapacidad es aplicable al concubino del medico? Impide aplicar analogías las


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excepciones a las reglas generales. Según el Licenciado Antonio de Ibarrola, en su excelente libro de Cosas y sucesiones, esta incapacidad "no se extiende al legado, creemos, si es de cuantía moderada y adecuada", en mi opinión si es incapaz, debido a que donde la ley no distingue, no tenemos por que distinguir.

Los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos de los ministros de culto, así como la asociación religiosa a la que pertenezcan, son incapaces de heredar, por testamento, de aquellas personas a quienes dichos ministros hayan prestado cualquier clase de auxilios espirituales durante la enfermedad de que hubieren fallecido o de quienes hayan sido directores espirituales. Como ya se señalo, los ministros de los cultos son incapaces de heredar por falta de personalidad.

Los tutores y curadores también son incapaces de heredar por testamento, por presunción de influjo contrario a la libertad del testador, excepto que se hubiesen instituido antes de su nombramiento o después de que hayan desaparecido la causa de incapacidad y le hubieran sido aprobadas las cuentas de sugestiona. Esta incapacidad no es aplicable a los ascendientes ni a los hermanos del incapaz. ¿Será aplicable a las demás personas mencionadas como por ejemplo a los descendientes o el cónyuge? ¿Habrá pensado erróneamente el legislador acerca de los solo eran incapaces los menores? Por ultimo, esta incapacidad, a diferencia de las mencionadas, no se extiende a los familiares del autor y del curador ¿Por qué?

Incapacidad por presunción de influjo contrario a al verdad e integridad del testamento

Por esta causa son incapaces de heredar por testamento el notario y los testigos que han intervenido en su realización, así como el cónyuge, los ascendientes, descendientes y hermanos de dichas personas. ¿ Esta incapacidad se extenderá al encargado del Archivo General de Notarias y a los testigos de identidad, en el caso del testamento ológrafo?

El notario que autorice un testamento cuando sabe que se designa como el heredero al medico, a los ministros de cultos, al propio notario, a los testigos o a los familiares que cualesquiera de ellos, se le impone la sanción de privación de oficio, ¿Se aplicara la misma sanción al notario que autorice un testamento en el que el pupilo como herederos a su tutor o a su curador?

Incapacidad por falta de reciprocidad internacional

Son incapaces de heredar, tanto en la sucesión intestada como en la testada, los extranjeros que según las leyes se sus respectivos países prohíban dejar por ley o por testamento sus bienes a mexicanos.

Incapacidad por utilidad pública

Esta incapacidad opera exclusivamente en las sucesiones testamentarias; la ley señala que la herencia o legado que se deje a un establecimiento público, bajo la condición o imponiéndole algún gravamen, sólo será validos si el gobierno los aprueba.

El supuesto a que se refiere el párrafo anterior no se trata de un caso de incapacidad de los establecimientos públicos, sino que debemos entenderlo en el


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sentido de que toda herencia o legado al gobierno debe ser aceptado de ipso ifacto, es decir, automáticamente, excepto que se le dejen a los bienes bajo condición o imponiéndole algún gravamen: en este caso, mas que una incapacidad, es una reserva de esa aceptación o repudiar la herencia.

Incapacidad sobrevenida

Son incapaces de heredar por sucesión testamentaria aquellas personas que al ser nombradas en el testamento como tutores, curadores o albaceas, renuncien (sin causa, si fuera con causa seria excusa) al cargo o hayan sido separados judicialmente de su ejercicio por mala conducta. El último precepto citado dice que para que el heredero pueda suceder, basta que se capas al tiempo de la muerte del autor de la herencia, razón por la cual esta incapacidad se llama sobrevenida, ya que la incapacidad se da por una causa posterior al fallecimiento del de cujus. Esta incapacidad es una condición resolutoria legal, si renuncia al cargo o es removido, entonces se cumple la condición, pro lo cual el que parecía heredero nunca lo fue.

En cuando al albacea, dispone que la renuncia sin causa es suficiente parta que el presunto heredero-albacea sea incapaz, por incapacidad sobrevenida, y que aun siendo la renuncia con causa je la justifique, si lo que el autor de la herencia le dejo al heredero-albacea era con el exclusivo objeto de remunerarlo por el desempeño del cargo, el que renuncio perderá lo que se le hubiese dejado, también por incapacidad sobrevenida.

Incapacidades por causa de delito o mejor llamadas indignidades

Como ya se digo, para ser apto a heredar las personas deben existir, ser capaces y ser dignos, con ello hemos querido hacer notar que las indignidades no son incapacidades, pero si inhabilitan a alguien para heredar. La indignidad trae consigo una pena, al ser excluido de la sucesión d aquel al cuan fue indigno, de aquel que del cual la ley considera que se han cometido actos, siempre de carácter tal, que afecten la situación personal o moral del afectado.

Es importante resaltar las incapacidades, así como las indignidades, son establecidas por al ley, no son generadas por la voluntas del hombre, por otra parte, las incapacidades nunca podrán ser suprimidas por la voluntad del hombre, mientras que las indignidades si pueden ser suprimidos por voluntad del autor de la herencia; además que le haya otorgado el autor de la herencia.

Expuestas las advertencias anteriores, analicemos los casos de indignidad:

Padres–hijos. "El padre y la madre" son indignos de heredar respecto al hijo expuesto (expósito)y "los ascendientes" que abandonaren, prostituyeren o corrompieran a sus descendientes.

Acusadores de cujus. Los dependientes, ascendientes, cónyuge (¿concubino?) o hermano del de cujus son indignos para heredar de el, en el caso de que lo hubieran acusado a él, a sus ascendientes, descendientes, cónyuge (¿concubino?) o hermanos de delitos que merezcan pena capital o de prisión, aun cuando dicha acusación hubiese sido fundamentada. Esta misma indignidad se aplica a cualquier otra persona que hubiere presentado la acusación, si esta es declarada calumniosa.


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Esta causa de indignidad no es aplicable cuando al acusador le fuere preciso presentarla para salvar si vida o su honra, o la de sus ascendientes, descendientes cónyuge o hermanos.

Cónyuge-cónyuge. Esta indignidad no es aplicable, no podría aplicarse a los concubinos. Es indigno de heredar en la sucesión del cónyuge, el que haya sido declarado adultero; el coautor del adulterio también es indigno de heredar de la sucesión del cónyuge inocente.

Parientes (alimentos) –de cujus. Los "parientes" (¿incluirán al cónyuge y al concubino aunque no sean parientes?) son indignos de heredar, cuando al tener obligación de darle alimentos al ahora autor de la herencia, no la hubieren cumplido. Los demás parientes del autor de la sucesión que no tengan obligación de darle alimentos, y el de cujus se halle imposibilitado para trabajar y sin recursos, no se encarguen de el , ni de hacerlo recoger en un establecimiento de beneficencia.

Cometer delito contra el de cujus. Es indigno de heredar el que haya cometido delito en contra el de cujus: " sus hijos" (¿incluirá a los demás descendientes?), cónyuge, hermanos y ascendientes, por el cual haya sido condenado y merezca pena de prisión. Si el autor de los hechos ilícitos falleciere durante el procedimientos o prescribe la acción penal, no seria indigno y, por tanto seria apto para heredar.

Infante. Es indigno de heredar el que conforme al Código Penal fuere declarado culpable de supresión, sustitución, o suposición de infante, siendo en este caso indigno tanto en al herencia que debería corresponder a dicho infante, como de las personas a quienes haya perjudicado o intentado perjudicar con esos actos.

Matar o intentarlo. El que haya sido "condenado" por haber dado, mandado o intentado dar muerte al autor de la herencia o a los "padres" (¿ascendientes?), "hijos", cónyuge o hermanos de él.

Libertad de testar. Son indignos por atacar la libertad para hacerlo, lo que por medio de violencia, el dolo o el fraude, provoquen que el autor de la herencia haga, deje de hacer o revoque su testamento.

Tutor que se rehúsa. No se puede heredar el que se rehúsa sin causa a desempeñar la tutela legitimo, respecto del incapaz de que no fue tutor. ¿Se trata de una incapacidad o de una indignidad? ¿Puede ser rehabilitado?

Reconocimiento convenenciero. No puede heredar quien haga el reconocimiento, no sus descendientes, si el reconocimiento fue motivado por la buena fortuna del reconocido. ¿Es un caso de indignidad o de incapacidad?

Rehabilitación del indigno

Como comentamos anteriormente, el autor de la herencia puede rehabilitar a un indigno mediante el perdón, el cual siempre debe constar de manera fehaciente, pero dicho perdón se otorga de manera distinta si se trata de una sucesión intestada o de una sucesión testamentaria.

En una sucesión intestada, el perdón debe otorgarse mediante una declaración autentica o por hechos indubitables, es decir, hechos que no dejen lugar a dudas acerca de la intención de perdonar al ofensor. El precepto 1320


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dispone que los descendientes del indigno fuesen los llamados a la herencia, la pena no trascenderá a ellos, pero dispone que el indigno, padre de los herederos del de cujus, no podrá gozar del usufructo, ni podrá tener administración que la ley confiere a los que ejercen la patria potestad.

Por su parte, en la sucesión testada, el perdón operara sólo si después de conocido el agravio del autor de la herencia instituye como heredero al ofensor mediante un testamento, o mediante uno nuevo en caso de ya existir uno previo.

El perdón o rehabilitación del indigno, una vez otorgado, es irrevocable, pero esto no quiere decir que el perdonado forzosamente tenga que ser heredero, esto dependerá de la voluntad del testador en sucesión intestada.

Momento en que debe juzgarse la capacidad del heredero

El heredero y el legatario para ser apto de heredar debe existir, ser capaz y digno; dichas características debe tenerlas al momento de la muerte del autor de la herencia.

En cuanto a la incapacidad sobrevenida, que ya se analizó antes, se da en el caso de renuncia o remoción de los tutores, curadores o albaceas que hayan sido designados en el testamento, no son causas que surtan sus efectos después de la muerte del de cujus, sino que su carácter de herederos o legatarios está sujeto a una condición resolutoria legal, que en caso de actualizarse el supuesto condicional, se destruirá retroactivamente todo lo acontecido, como si nada hubiese pasado. Lo anterior significa que quien parecía heredero, al renunciar o ser removido de su cargo, nunca fue heredero.

Efectos de las incapacidades e indignidades

Las incapacidades no operan de pleno derecho, es decir, no producen efectos por si mismas, no privan al incapaz de lo que hubiere de percibir, sino que producen su efecto hasta que son declarados en juicio, a petición de algún interesado, por tanto no pude promoverla de oficio el juez.

Prescripción o caducidad de la acción. La acción que se origina por una incapacidad establecida en vista del interés público es imprescriptible, mientras que la acción generada por una incapacidad que no esta establecida en vista del interés público prescribe o caduca en tres años, contados a partir de la fecha en que el incapaz esté en posesión de los bienes. En la transmisión de los bienes hereditarios se transmite la posesión originaria al heredero al momento mismo de la muerte del de cujus.

La incapacidad, una vez que ha sido declarada, tiene efectos retroactivos, pero se establece la debida reserva a favor de terceros de buena fe, por razones de seguridad jurídica en el trafico de los bines, pero el heredero declarado incapaz queda obligado a resarcir al verdadero heredero de los daños y perjuicios que le resultasen.

El heredero declarado incapaz, además de peder el derecho a heredar, no transmite ningún derecho a sus herederos, puesto que no adquirió nada.

Los indignos, además de perder el derecho a heredar, pierden el derecho a recibir alimentos sucesorios.


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Los deudores hereditarios, que sean demandados requiriéndoseles el cumplimiento de su obligación, y no son al mismo tiempo herederos, no podrán negarse al cumplimiento, oponiendo como excepción de la incapacidad de los herederos designados. Esto se debe a que el pago se realiza al albacea, quien posteriormente deberá rendirles cuentas a los que efectivamente sean los herederos.

9.2 La Sucesión 9.2.1 Antecedentes

Así como la sucesión testamentaria se le llama voluntaria por ser la expresión de la voluntad del autor de la herencia a través de su testamento, a la sucesión intestada se le denomina legítima por ser la ley la que dispone la forma de liquidar el patrimonio del difunto.

El origen del sistema de sucesión legítima se encuentra en el derecho romano, en donde se distinguen tres clases de herederos: Herederos sui, Herederos voluntarios, y Herederos necesarios. 1. Eran herederos sui los sujetos a la patria potestad del pater que fallecía y que

por ese hecho quedaban sui-iuris. 2. Eran herederos voluntarios los extraños señalados por el testamento del pater,

ajenos a su familia. 3. Era heredero necesario el esclavo, cuando su dueño no tenía otros herederos

y se requería de que alguno cuidara del culto familiar, heredar era obligatorio. Desaparecido el sistema romano, se consideró como un deber natural que

el padre dejara a sus hijos, cónyuge y ascendientes los bienes que en alguna medida todos habían contribuido a formar. Como una forma de conservar la organización económica, basada en la organización familiar, se instituyó el mayorazgo, que consistía en la forma obligatoria de transmitir la herencia al hijo mayor.

9.2.2 Casos en que se abre la sucesión legítima

La sucesión ab intestato, intestada o legítima, se abre en los siguientes casos: 1. Cuando existía testamento, cuando el que otorgó es nulo, y cuando el que se

otorgó perdió su eficacia. Las dos primeras hipótesis no ofrecen dificultad y en lo que toca a la tercera, el Código Civil menciona que un testamento válido puede posteriormente perder su validez, ello va en contra de la teoría general de las nulidades, que atiende hasta el momento de la celebración del acto para calificar la validez o nulidad del mismo. Un testamento válido al momento de su celebración puede perder eficacia pero no validez, como en los casos de caducidad o inoficiosidad.

2. Cuando el testador no dispuso de la totalidad de sus bienes, la parte que reste será intestada.

3. Cuando no se cumple la condición impuesta al heredero o a alguno de ellos si son varios. En el primer caso, de heredero único, toda la herencia intestada, pero el heredero legítimo deberá cumplir con las demás disposiciones del


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testador. Si uno solo de los varios herederos no puede heredar su parte, será materia de la sucesión intestada. Recuérdese al respecto que el derecho de acrecer, que no es reconocido por nuestro derecho.

4. Cuando el heredero muera antes que el testador, repudie la herencia o se vuelva incapaz de heredar.

Aquí, como en el caso anterior, pueden ser uno o varios los herederos que se encuentre en los supuestos y, por lo tanto, el intestado puede ser total o parcial, subsistiendo siempre la disposición testamentaria en todo lo que no se refiere a la caducidad del heredero.

En todos los casos en que el testamento sea válido pero caduque la institución del heredero, subsistirá la sucesión testamentaria simultáneamente a la intestada (en lo que se refiere a legados, reconocimiento de hijo y de deudas, etc.).

9.2.3 Orden de los herederos

Para la repartición de la herencia intestada la ley establece sucesivas órdenes de herederos, que deberán heredar de preferencia a los de lo orden siguiente.

Así, nuestro Código Civil establece que heredarán: 1. En primer orden: los descendientes y el cónyuge o concubino. A falta de

descendientes. 2. En segundo orden: los ascendientes y el cónyuge o el concubino. A falta de

descendientes y ascendientes. 3. En tercer orden: los hermanos y el cónyuge o concubino. A falta de

descendientes, ascendientes y hermanos. 4. En cuarto orden: el cónyuge o concubino, a falta de todos los anteriores. 5. En quinto orden: los colaterales hasta el cuarto grado, si no hubiere pariente o

cónyuge o concubino. 6. En sexto orden: la beneficencia pública.

La ley se apoya en el principio de preferencia para establecer el orden en que los parientes heredarán al de cuius; así, la preferencia de determinados parientes se efectúa atendiendo al presunto afecto que se supone existe entre el autor y sus herederos, de aquí que, en igualdad de grado, como es el que existe entre hijos y los padres, se prefiere a los primeros, pues es generalmente aceptado que es mayor el afecto a los descendientes que a los descendientes. Se dice que el cariño primero baja, después sube, y en seguida se extiende a los lados hacia los colaterales.

Otro principio que también se basa en el presunto afecto es el que establece que los parientes más próximos excluyen a los más lejanos; así, el hijo excluye a los nietos y los padres a los abuelos.

9.2.4 Sucesión por cabezas, estirpes y línea

La herencia también puede dividirse por cabezas, estirpe y línea, así: 1. Se trata de sucesión por cabeza cuando cada heredero de un mismo grado,

les toca una parte igual a cada uno. Por ejemplo, los hijos vivos del de cuius. 2. Se trata de sucesión por estirpe cuando la herencia no se transmite por

derecho de grado posterior que concurren con los del grado anterior; en el


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caso de los nietos, hijos de un hijo premuerto, incapaz o que renuncia, que concurren a la herencia de su abuelo con los hermanos de su padre. Los hijos heredan por cabeza, los nietos por estirpe, o sea los nietos heredan la parte de su padre. Tradicionalmente, en este caso, se hablaba de derechos de representación, pero en la actualidad se piensa que los descendientes posteriores heredan por propio derecho al llamado de la ley, y no es representación de alguien que ya no existe, ha renunciado o es incapaz.

3. La sucesión por línea se refiere a la herencia de los ascendientes maternos y paternos; cuando faltan los descendientes, los abuelos o más remotos antepasados heredan; la herencia se divide en partes iguales entre cada línea paterna y materna.

9.2.5 Sucesión de los descendientes, la cónyuge y la concubina

El cónyuge y la concubina concurren en todos los órdenes con los ascendientes, descendientes y hermanos, y sólo a falta de éstos es heredera única.

En sus derechos sucesorios, el concubino y la concubina ha sido equiparados a los cónyuges, por lo que lo establecido respecto a los esposos es aplicable a los primeros, siempre que llenen determinados requisitos para que puedan ser considerados como tales. Dichos requisitos son: a) Que se trate de una pareja monogámica; esto es que la mujer tenga un solo

hombre y el hombre una sola mujer; de lo contrario, ninguno de ellos tendrá derecho a ser considerado concubino.

b) Que hayan vivido como marido y mujer bajo el mismo techo en los cinco años anteriores al fallecimiento del autor de la sucesión, o bien

c) Que aunque no hayan transcurrido cinco años, hayan tenido hijos de su unión. 9.2.6 Fundamento legal al respecto Código Civil del Estado de Michoacán Consultar Código Civil del Estado de Michoacán

9.3. El albacea y el interventor 9.3.1 Naturaleza del albaceazgo

El albaceazgo es una institución propia del derecho sucesorio, tanto de la sucesión testada como de la intestada, ya que para la administración y liquidación del patrimonio del autor de la sucesión debe haber una persona física que realice esa función: tal es la albacea.

Esta institución surge de la necesidad que tiene el testador de la existencia de una persona de su confianza que se encargue de que se cumpla su voluntad post-mortem.

De aquí que el albacea sea la persona nombrada por el testador, los herederos o el juez para cumplir con lo mandado en el testamento, representar a los herederos y a la masa de bienes, administrar éstos y liquidar el patrimonio del de cuius.


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Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del albacea. Se ha pensado en él como un representante del autor de la herencia o de los herederos, o como un auxiliar de la administración de justicia, o como un curador ad bonorum; este es, un depositario con determinadas facultades de administración.

En realidad, las características del albaceazgo son propias de la naturaleza del cargo y tiene funciones de depositario, administrador, representante y auxiliar de la justicia; es, pues, un cargo complejo que no puede ser enmarcado en otra categoría.

9.3.2 Clases de albaceas

Los albaceas pueden ser de diferentes tipos, y se encuentran clasificados en la doctrina a partir de varios criterios: atendiendo a su origen, atendiendo a la amplitud de sus facultades o a las características de sus funciones, atendiendo a su duración, y atendiendo a su número. 1. Por su origen, el albacea puede ser; testamentario, legítimo o electo, y dativo.

a) El albacea testamentario es el designado en el testamento. b) El albacea legítimo o electo es el que señala la ley en el caso del heredero

único (el albacea por disposición legal), o el designado por los herederos o los legatarios, de no haber heredero. También se le conoce como albacea electo.

c) El albacea dativo es el que proviene del nombramiento que haga el juez, cuando los herederos no forman mayoría para lograr su designación, no se presenten herederos a la sucesión testamentaria y el testador no la haya designado en el testamento, o el nombrado no se presente.

2. Por la amplitud de sus facultades o por las características de sus funciones los albaceas pueden ser: universales y particulares (éstos son llamados ejecutores especiales). a) El albacea universal, como su nombre lo indica, es el encargado de realizar

todas las funciones de su cargo. Existe tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada.

b) El albacea particular o especial es el designado por el testador para cumplir con algún encargo en especial. Es propio de la sucesión testamentaria y subsiste de forma simultánea con el universal.

3. Por su número, los albaceas pueden ser: único, sucesivos, y mancomunados. a) El albacea único, como su nombre lo indica, lo constituye una sola persona

designada por el testador o los herederos, y ejerce su cargo en forma individual.

b) Los albaceas sucesivos son varias personas que nombra el testador, para que ejerzan el cargo de forma individual, y sucesiva cuando falte alguno o no acepte el cargo.

c) Los albaceas mancomunados también son varias personas nombradas por el testador para que ejerzan el cargo actuando conjuntamente. Decidan por mayoría de votos y, en caso de empate, decida el juez.

4. Por su duración, los albaceas pueden ser definitivos y provisionales. a) El albacea definitivo es nombrado por el testador o los herederos, son los

albaceas legítimos y los electos. Éstos deben cumplir con su encargo hasta su culminación.


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b) El albacea provisional es el judicial o dativo, en el nombramiento por el juez antes de que los herederos nombren al definitivo, sólo dura en su encargo hasta el definitivo se presente.

9.3.3 Facultades, obligaciones y responsabilidades del albacea

El Código Civil señala una serie de facultades y deberes al albacea para estar en condiciones de cumplir con su cargo. Las primeras se establecen en atención a sus funciones. El albacea nombrado por el testador tiene como primordial obligación cumplir con las disposiciones del testamento. 1. Todos los albaceas, cualquiera que se su origen, deben:

a) Asegurar los bienes de la herencia. b) Formular los inventarios y avalúos c) Tramitar el juicio sucesorio, presentando el testamento, si lo tiene,

representar a la herencia en todos los juicios relativos a los bienes hereditarios, defender la validez del testamento y contestar las peticiones de herencia.

d) Administrar la herencia y rendir cuentas de su gestión. Dentro de estas facultades está la de pagar las deudas –mortuorias, hereditarias y testamentarias- y distribuir los productos de los bienes mientras se realiza la partición.

e) Efectuar la partición y adjudicación de los bienes entre los herederos y legatarios.

f) Caucionar su manejo por fianza, prenda o hipoteca. El testador no puede eximirlo de esta obligación, pero puede hacerlo los herederos. Si el albacea es heredero o legatario su poción o legado servirán de garantía.

2. El albacea no puede: a) Gravar o enajenar los bienes de la herencia. Si para cumplir con las

obligaciones hereditarias se necesita vender algún bien, se requiere del acuerdo de todos los herederos o de autorización judicial. Otros casos en que pueden venderse los bienes sucesorios son cuando éstos pueden deteriorarse y sea difícil su conservación, o sea ventajosa la venta de los frutos.

b) Dar en arrendamiento los bienes sucesorios por más de un año. c) Transgredir y comprometer en árbitros los negocios de la herencia. d) Renunciar a la prescripción que corra a favor de la herencia.

El plazo para cumplir que el cargo de albacea se cuenta desde el momento

su aceptación o desde que terminaron los litigios sobre la validez o nulidad del testamento. Es a partir de entonces cuando puede iniciarse la liquidación de la herencia.

El plazo para que el albacea definitivo cumpla con su encargo es de un año, pero los herederos pueden prorrogarlo hasta por otro.

Pueden ser albaceas: las personas físicas, las personas morales, las instituciones fiduciarias y los notarios. 9.3.4 Impedimento y excusas para ser albacea 1. Están impedidos de ser albaceas, a no ser que sean herederos únicos:


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a) Los magistrados y jueces del lugar de la sucesión; b) Los que hayan sido removidos de otro albaceazgo; c) Los condenados por delitos contra la propiedad; d) Los que no tengan un modo honesto de vivir. Estos impedimentos tienden a proteger a los herederos y acreedores de los manos manejos o abuso del albacea. No podrá ser albacea el que no tenga la libre disposición de sus bienes. El menor de edad o el incapacitado, que sea heredero único, será albacea y será representado por su tutor.

2. Pueden excusarse de ser albaceas a) Los empleados y funcionarios públicos; b) Los militares en servicio; c) Los pobres que no puedan atender el cargo sin menoscabo de su

subsistencia; d) Los que no sepan leer y escribir, estén habitualmente enfermos o sean

mayores de sesenta años; e) Los encargados de otro albaceazgo.

Las excusa se basa en la imposibilidad de cumplir el cargo, pero no constituyen impedimento para que sean albaceas si así les conviene, ya porque sean herederos o tengan interés en la retribución fijada por el testador o la ley. Si el designado por el testador se excusa, perderá lo que se hubiere asignado para remunerarlo por el desempeño del cargo.

9.3.5 Terminación del albaceazgo

El cargo de albacea termina por: 1. Haberse cumplido con el encargo, o sea hasta la partición y adjudicación de la

herencia. 2. Muerte del albacea, ya que el puesto no se transmite a sus herederos, los que

sí tendrán obligación de rendir cuentas y entregar los bienes de la herencia al nuevo albacea.

3. Incapacidad legal declarada en forma. 4. Excusa en los casos señalados, que el juez califique de legítima. 5. Revocación, en caso de incumplimiento de sus obligaciones. 6. La extinción del plazo y su prórroga. Este sería un caso de remoción por

incumplimiento del cargo, con las consecuencias consiguientes de no poder cobrar y perder los honorarios o lo asignado por el desempeño del cargo.

9.3.6 El interventor

El interventor es la institución creada por la ley para cuidar que se respeten los derechos de determinados interesados en la sucesión. Los interventores no son nombrados por el testador y su función es la de vigilar la albacea, de aquí que en líneas generales por interventor debemos entender “el vigilante de los actos del albacea”.

9.3.7 Casos de designación de interventor

El inventor se designa en los siguientes casos:


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1. Cuando la minoría de los herederos no esté conforme con el nombramiento de albacea que haya hecho la mayoría.

2. Cuando el heredero esté ausente o sea desconocido, aunque exista albacea testamentario o dativo.

3. Cuando los legados excedan o igualen la parte del heredero que sea albacea, para seguridad de los legatarios.

4. Cuando se hagan legados a establecimientos de beneficencia pública, cualquiera que su monto por la misma razón anterior.

9.3.8 Funciones del interventor

Las facultades del interventor se circunscriben a vigilar el exacto cumplimiento del cargo de albacea, y como vigilante que es, no podrá tener la posesión de los bienes hereditarios ni aun en forma provisional o interina.

El llamado interventor por el Código de Procedimientos Civiles para el caso de herencias vacantes, es sólo un caso de albacea judicial y, como tal, provisional.

9.3.9 Remuneración del interventor

El cargo de interventor es remunerado. El interventor cobrará conforme a la arancel de los auxiliares de la administración de justicia como si fuera un apoderado cuando lo nombre el juez o se convendrá con los herederos o legatarios que lo hayan designado.

Los requisitos para ser interventor y las causas de excusa y terminación del cargo son las mismas que corresponden a los albaceas.

9.4 Apertura de la herencia y delación 9.4.1 Presunción de commoriencia

Se denomina apertura de la herencia al momento en que se inicia el proceso de liquidación de patrimonio del difunto. Este momento es el de la muerte del autor de la sucesión,

De aquí que a pesar de que la muerte del autor y la apertura de la herencia coincidan en el tiempo, estamos frene a dos instituciones distintas, pues la primera origina a la segunda, ya que la muerte constituye el supuesto de la sucesión hereditaria, que tiene como efecto la apertura de la herencia.

El Código Civil establece que la sucesión se abre al momento de la muerte o cuando se declara la presunción de muerte no son de abrir la sucesión, sino de entregar a los presuntos herederos la posesión definitiva de los bienes que deben ser devueltos en caso de aparecer el ausente o de que aparezcan herederos, que pueden ser distintos de los poseedores definitivos,

Cuando el autor de una herencia y sus herederos o legatarios perecieran en el mismo desastre o en el mismo día, sin que pueda precisarse a ciencia cierta quiénes murieron antes, se tendrán todos por muertos al mismo tiempo y no habrá entre ellos transmisión hereditaria. A esta presunción se le llama de commoriencia. Lo contrario es la presunción de premoriencia en la cual, atendiendo a circunstancias de edad y sexo, se presupone que unos mueren


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antes que otros; así, en su desastre se suponía que los niños mueren antes que los adultos, y las mujeres antes que los varones, también los adultos sobreviven a los ancianos.

Entre estas dos presunciones, nuestro Código Civil acepta la de commoriencia.

9.4.2 Vocación y delación hereditaria

Los autores estudian los términos delación o vocación hereditaria como el título que da derecho a los herederos para heredar, solicitar la herencia o defender los bienes de la misma. La delación o vocación es el llamamiento que por voluntad del testador o de la ley se hace al heredero para que sea tal, y se da al momento de abrirse la herencia; esto es, a la muerte del autor. Para que el carácter de heredero sea perfecto, sólo falta la aceptación. El llamado puede aceptar o repudiar la herencia; si la acepta, adquiere el derecho para suceder al de cuius, ya sea por ley (sucesión intestada) o por voluntad del autor (sucesión testamentaria).

La aceptación es la declaración unilateral de voluntad que, de forma expresa o tácita y con carácter de irrevocable, hace el llamado a heredar, de tomar para si la herencia con los derechos y obligaciones que supone dicha sucesión.

Recordemos que a la muerte del autor de la sucesión, los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria de forma indivisa como a un patrimonio común, pero no a la propiedad de determinados bienes, por lo que pueden disponer de la parte alícuota que les corresponde, ya vendiéndola, cediéndola gratuitamente, o bien gravándola.

Antes de la muerte del autor de la sucesión, los designatarios en el testamento y los parientes a los que correspondería la herencia en caso de no existir testamento, no tiene ningún derecho. Es por ello y por considerarlo inmoral la ley prohibe toda transacción, renuncia o disposición de herencia futura.

Una vez abierta la herencia a la muerte del de cuius, el heredero o legatario, ya puede disponer de su parte, pero debe respetar el derecho del tanto que la ley otorga a los coherederos.

Todo aquel heredero que desee vender su parte debe notificar a sus coherederos para que en igualdad de condiciones la adquieran. Si varios desean hacer uso de ese derecho y sus partes son iguales la suerte decidirá, pero si alguno es titular de mayor parte, se preferirá a éste.

Si la enajenación se hace a un coheredero, no da lugar a ejercitar el derecho del tanto; tampoco desde luego, si la cesión es a título gratuito, dado el carácter de intuítu personae de las donaciones.

El término que tienen los coherederos para hacer uso del derecho del tanto es de ocho días a partir de la notificación judicial o extrajudicial que se les efectúe ante dos testigos.

9.4.3 Acción de petición de herencia

Otro de los derechos del heredero, que se adquieren con la apertura y delación de la herencia, es el derecho a la posesión de los bienes hereditarios y a que se le reconozca el carácter de heredero. Para ello la ley establece la acción


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de petición de herencia, que puede ejercitarse contra el albacea testamentaria o judicial para que se le reconozca su carácter de heredero, o bien contra el poseedor de los bienes hereditarios, para tomar posesión de ellos.

9.4.4 Medidas previas de aseguramiento

Aun antes de que se conozca a los herederos, o los conocidos hayan aceptada la herencia, el juez que tenga conocimiento de una sucesión debe tomar determinadas medidas de carácter provisional, mientras no se presenten los interesados, para asegurar los bienes y evitar que se oculten o dilapiden.

Nombramiento de albacea provisional Se pasan diez días de la muerte y no se han presentado los interesados, el juez debe oír el ministerio público y nombrar un albacea provisional, para que actúe como depositario y realice funciones de conservación de los bienes y de derechos del de cuius. Este interventor –así llamado indebidamente– cesará e su cargo luego que se nombre albacea por los herederos o se conozca el nombre en el testamento.

Precaución para cuando la viuda queda encinta Para evitar la suspensión o substitución de un posible heredero, concebido cuando la viuda queda encinta, se deben tomar algunas providencias. La viuda que se encuentre en el caso debe hacerlo saber al juez, manifestando la fecha probable del alumbramiento. Los interesados en la existencia del hijo póstumo, por afectar sus derechos hereditarios, podrán pedir al juez que nombre una persona que esté presente durante el parto para cersiorarse del nacimiento con vida del producto y evitar su suspensión o substitución. El nombramiento que haga el juez debe recaer en un médico o partera. La viuda que quede encinta debe ser alimentada con cargo a la herencia aun cuando tenga bienes propios. La partición de la herencia debe suspenderse hasta que no se tenga noticia del resultado del embarazo, pues del mismo pueden suscitarse derechos tanto del nacido como de sus herederos.

Nombramiento de interventor judicial Podrá el juez dar al interventor autorización para pagar algunas deudas urgentes antes del trámite formal de la sucesión, en especial las deudas mortuorias.

Nombramiento de representante de menores Deberá el juez proveer de tutores a los menores e incapacitados, cuando no tengan representantes o éstos tengan intereses contrarios a sus representados.

Notificación a cónsul del país del de cuius Cuando el fallecido fuere extranjero, se deberá notificar de la apertura de la sucesión al cónsul del país a que pertenecía el autor de la herencia, para que actúe de acuerdo con los intereses de los posibles herederos que se encuentren en su país y en función de las leyes del mismo.

9.5 Aceptación y repudio de la herencia


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Fallecido el autor de una sucesión, de pleno derecho para su patrimonio a pertenecer pro indiviso a sus herederos, los que son llamados (delación) a aceptar o repudiar la herencia, ya que en relación con ello pueden optar libremente.

Si el llamado acepta la herencia, se le tiene por heredero con todos los derechos y cargos a partir del momento mismo de la muerte del autor, lo que señala que la aceptación tiene efectos retroactivos.

La aceptación es un acto de voluntad del heredero y, por lo mismo, debe ser libre de todo vicio: error o violencia.

9.5.1 Formas de aceptación

La aceptación pueden hacerse de forma expresa, oral o escrita, o bien de forma tácita por hechos indubitables que hagan suponer su intención de aceptar y que no podrían realizarse si no estuviera la calidad de heredero. Por esta razón los actos de pura administración y conservación de los bienes no pueden considerarse como actos de aceptación, pues éstos pueden ser realizados aun por los que no tienen vocación hereditaria (poseedores o gestores oficiosos).

9.5.2 Características de la aceptación

La aceptación reúne las siguientes características: 1. Es un acto jurídico, unilateral. 2. Es pura y simple, no puede hacerse condicionada o a plazo. 3. Es irrevocable. Cuando en un testamento desconocido se altera la calidad o

cantidad de la herencia, se puede revocar, pero el que revoca debe devolver lo percibido.

4. Es retroactiva; sus efectos se producen desde el momento de la muerte del de cuius, ya que a partir de entonces se le considera heredero, aunque la aceptación se haya efectuado mucho tiempo después.

5. No hay un término legal para aceptar, pero cuando existe persona con interés jurídico para que ésta se lleve a cabo, pasados nueve días de la apertura de la sucesión puede solicitar al juez que señale un plazo que no exceda de un mes, para que el llamado a heredar decida, y si no lo hace en ese lapso, se entenderá aceptada.

6. Puede ser expresa oral, o tácita. 7. Es indivisible, ya que no puede aceptarse parcialmente, sin embargo, si el

heredero es beneficiado también con un legado, puede aceptar éste y repudiar la herencia.

8. Se impugnable en los casos de dolo, error y violencia. 9. Se entiende siempre a beneficio de inventario, esto es, que el heredero queda

obligado a pagar las deudas de la herencia, incluidos los legados, hasta el momento de lo que recibe no seda la unión o confusión de su patrimonio con el de cuius, por lo que no tiene que pagar con sus propios bienes.

La aceptación: 1. Hace que la herencia deje de ser yacente; 2. Evita el repudio de la herencia de quien ya la ha aceptado; 3. Convierte al aceptante en heredero y en titular de la masa hereditaria y 4. Permite la inscripción del heredero en el Registro Público de la Propiedad.


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9.5.3 Aceptación de los menores e incapacitados Sólo las personas capaces pueden aceptar la herencia por sí misma; los

incapaces deben hacerlo mediante sus representantes, padres o tutores, quienes no podrán repudiarla si no es con autorización judicial, previa audiencia del Ministerio Público. La mujer casada no necesita autorización de su marido para aceptar en caso de herencia común, ésta deberá ser aceptada o repudiada por ambos cónyuges y, si hay desidencia, el juez resolverá.

9.5.4 Aceptación de las personas morales, corporaciones oficiales y de

beneficencia Cuando los herederos llamados por testamento sean los pobres en

general, la iglesia, santos o instituciones religiosas, los llamados a aceptar la herencia serán las instituciones de beneficencia, teniéndose en cuenta las limitaciones establecidas por la Ley de Beneficencia Privada y el artículo 27 constitucional.

En general, las personas morales particulares aceptan a través de sus representantes legales.

Las corporaciones oficiales también pueden aceptar herencias con la autorización de la autoridad administrativa superior de la que dependan.

9.5.5 Repudio de la herencia

Ya sabemos que el instituido como heredero o legatario es plenamente libre de aceptar o rechazar la herencia. Así, cuando el llamado a la sucesión no la acepta, la está repudiando, o sea que renuncia a ella.

9.5.6 Características del repudio de la herencia

El repudio de la herencia se rige en nuestra legislación por las siguientes reglas que la caracterizan: 1. Es siempre expresa y debe hacerse por escrito ante el juez o notario que

tramite la sucesión. No hay repudio tácita. 2. Es irrevocable, pero en caso de sucesión intestada, cuando después del

repudio la persona que ha rechazado la herencia se entera de que por testamento se le ha designado, puede aceptarla por este último título, quedando sin efecto el repudio anterior. Pero si repudia la herencia testamentaria y debe abrirse la sucesión legítima, ya no puede aceptarla con ese carácter.

3. Debe estar libre de vicios; violencia o error. 4. Es pura y simple; no sujeta a término o condición. 5. Es total; no puede hacerse de modo parcial. 6. El representante del incapaz requiere autorización judicial.

9.5.7 Facultades de los acreedores cuando el heredero repudia la herencia

Al que repudia una herencia se le tiene como si nunca hubiera sido heredero ya que el repudio es simplemente la renuncia a heredar. Cuando se ha repudiado la herencia, la vacancia será llamada por la persona que corresponda de acuerdo con la ley o el testamento.


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La ley, además de proteger la libertad del heredero para aceptar o repudiar, también ampara el derecho de los acreedores cuando por un repudio se ven perjudicados sus intereses. Cuando un heredero o legatario insolvente repudia lo que le corresponde en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden pedir al juez autorización para aceptar la herencia, hasta el monde de sus créditos anteriores a la renuncia.

Si hubiere remanente, el que repudió no podrá reclamado quedando en la masa, a beneficio de los otros herederos. Recordemos que el carácter de heredero se adquiere en el momento de la muerte del autor.

Cuando el heredero testamentario repudia la herencia no transmite ningún derecho sobre ella a sus propios herederos, pero si el que la rechaza lo es por sucesión legítima, sus descendientes ocupan su lugar.

9.5.8 Repudio de la herencia por las personas morales

En cuanto al repudio de la herencia por parte de las personas morales, la ley señala que: 1. Las personas morales particulares pueden repudiar herencias y legados a

través de sus representantes legales. 2. Las corporaciones oficiales requieren de autorización judicial, previa audiencia

del ministerio público. 3. Las instituciones de beneficencia privada no pueden repudiar las herencias

que las benefician sin sujetarse a las disposiciones de la Ley de Beneficencia Privada, que las obliga a pedir autorización a la Secretaría de Salubridad y Asistencia, hoy Secretaría de Salud.

9.6 Inventario, avalúo y liquidación de la herencia 9.6.1 Distinción entre inventario y avalúo

Una vez que han sido llamados los herederos y reconocidos como tales, y aceptado el cargo el albacea nombrado, ya por el testamento, ya por la mayoría de los herederos, debe procederse a la liquidación del patrimonio del de cuius. Para ello es necesario saber cuál es el activo, bienes y derechos que lo forman, y a cuanto asciende el pasivo; deudas y obligaciones. Para esto, es necesario formular una relación de tales bienes y obligaciones y conocer sus valores apreciables en dinero. Las operaciones que ello implica reciben el nombre de inventario y avalúo.

De aquí que por inventario debamos entender la lista de los bienes pertenecientes al autor de la sucesión, así como de las obligaciones que sobre él recaen. Por avalúo, el dictamen hecho por los peritos sobre el valor de los bienes y deudas del inventario que forman el caudal hereditario.

9.6.2 Clases de inventarios

Los inventarios se encuentran clasificados en: simples y solemnes. 1. Son inventarios simples aquellos que no requieren forma especial y sin

formulados por el albacea o por un heredero si aquél no los termina en el plazo legal. Se requiere la presencia de los interesados: cónyuge, heredero,


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legatarios y acreedores que se hayan presentado al juicio sucesorio, sin que sea necesaria la presencia de funcionario público, juez o notario.

2. Son inventarios solemnes, los que requieren de la presencia de un funcionario público: el juez familiar, el actuario en representación del juez o el notario público, además de las personas mencionadas para el inventario simple.

En ambos tipos de inventario debe requerirse la presencia de los acreedores y del representantes del fisco.

9.6.3 Requisitos del inventario

Para la formulación del inventario deben cubrirse los siguientes requisitos: 1. Debe formularlo el albacea. 2. Si el albacea no lo formula, cualquier heredero podrá hacerlo. 3. Sólo se debe incluir en él a los bienes susceptibles de transmitirse por

herencia; esto es, los que forman el patrimonio del de cuius, apreciables en dinero y que no se extinguen con la muerte.

4. Seguir el orden de los bienes establecidos en el Código Civil: dinero, alhajas, efectos de comercio o industria (acciones, obligaciones, bonos, certificados de depósito, letra de cambio, pagarés, etc.), semovientes (vehículos y animales), frutos, muebles, inmuebles o bienes raíces, créditos y los demás documentos y papeles de importancia.

5. Enumerar los bienes ajenos que se encuentren en posesión del cuius por cualquier título no traslativo de dominio, como comodato, depósito o prenda. Estos últimos sólo podrán ser entregados a sus dueños cuando la propiedad coste en el testamento, en escritura pública o en los libros del de cuius si hubiere sido comerciante y siempre que no deba retenerlos el albacea para garantizar una deuda como en el caso de la prenda.

6. Si la propiedad ajena no consta en las formas ante mencionadas sino en otro tipo de documentos, sólo debe hacerse la anotación respectiva al margen del mismo para que la propiedad y la posesión se diluciden en juicio.

9.6.4 Plazos para la formulación de inventarios

La formulación del inventario debe ser efectuado por el albacea dentro de los diez días posteriores al día de hablar aceptado el cargo, citando al cónyuge supérstite, los herederos, acreedores y legatarios y deben ser concluidos en 60 días.

Es causa de remoción del albacea la falta de prestaciones oportuna de los inventarios.

9.6.5 Avalúo y peritos Simultáneamente a la formación de los inventarios debe procederse a la

valuación de los bienes, si ello fuera posible. Al citarse a los herederos para la formulación de los inventarios, éstos deberán designar a los peritos valuadores, atendiendo a la naturaleza de los bienes. Si los herederos no se pusieren de acuerdo, los peritos serán designados por el juez.

Debemos tener en cuenta que para efectos fiscales el avalúo de los bienes debe hacerse conforme a las leyes tributarias: Código Fiscal de la Federación,


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Ley del Impuesto sobre la Renta y Ley de Hacienda. Estos ordenamientos facultan a las instituciones bancarias para llevar a cabo el avalúo de los inmuebles, y al Nacional Monte de Piedad para el avalúo de los muebles. Los interesados pueden aceptar los valores asignados por estas instituciones, o pueden convertir otra forma de evaluación para los efectos de la partición.

Una vez terminados los inventarios y avalúos, deben ponerse a la vista de los interesados por cinco días, para que ante el juez que está conociendo del juicio sucesorio, hagan los objeciones o aclaraciones pertinentes, ya sea sobre el valor de los bienes, el monto de sus créditos ola inclusión u omisión de los mismos.

Las objeciones se resolverán en una audiencia en forma de incidente, pasado el término o resuelto el incidente, el juez tendrá por aprobado el inventario y avalúo, sin perjuicio de que, si posteriormente aparecen otros bienes o deudas, se hagan las adiciones pertinentes. Una vez que el juez ha aprobado el inventario, éste no puede ser reformado sino por error o dolo.

Los gastos de inventario y avalúo serán a cargo de la masa hereditaria, salvo que el testador los asigne a un heredero o legatario.

Antes de la confesión de los inventarios no deberá pagarse ninguna deuda, excepto las que expresamente señala la ley que pueden pagarse antes. Éstas son: las deudas mortuorias, que consisten en los gastos del funeral y las causadas por la última enfermedad del autor de la herencia, los gastos de conservación y administración –entre los que figuran los que origine la formación de inventarios y avalúos– los créditos alimentarios, en especial los de la viuda encinta. 9.6.6 La liquidación de la herencia

Conocido el monto del patrimonio hereditaria debe procederse a su liquidación.

La liquidación de la herencia debe llevarse a cabo pagando en primer lugar las deudas, para que el saldo sea materia de la participación y adjudicación a los legatarios y herederos, pues sólo será materia de la sucesión al saldo que resulte después de pagar a los acreedores del autor de la herencia.

La ley establece el orden en el que deben pagarse las deudas sucesorias: 1. En primer lugar, deben pagarse las deudas mortuorias que, como ya

señalamos, pueden serlo antes de los inventarios. 2. En segundo lugar, deben pagarse los gastos de conservación y administración

y las deudas por alimentos, las que también pueden ser pagadas antes de los inventarios. Dentro de éstas están considerados los honorarios del albacea, inventor, abogado y peritos, así como las rentas, impuestos fiscales y primas de seguros, además de los otros gastos normales.

3. En tercer lugar, deben pagarse las deudas hereditarias que son las contraídas en vida por el autor, independientemente de su testamento y de las que, como cualquier deudor, responde con todos sus bienes. Estas deudas pueden ser de dos clases: a) Las deudas con garantía real de un bien dado en prenda o hipoteca, y que

deber ser pagados preferentemente con el bien afectado.


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b) Las que carecen de garantías específica y que serán pagadas en el orden que se presenten independientemente de la antigüedad del crédito. Si el de cuius hubiera sido declarado en quiebra o concurso de acreedores,

se deben respetar las preferencias y graduación que se hubieren establecido en esos procedimientos.

También puede solicitarse el concurso o quiebra de la sucesión si la herencia resultarse insolvente, y en este caso los acreedores que no tuvieren preferencia o garantía real, cobraron en moneda de quiebra; esto es, en la proporción de sus créditos respecto del activo sucesorio. Si del inventario aparecieren acreedores que no hubieren cobrado, se reservará lo que corresponda para ser pagados cuando se presenten.

Una vez efectuados todos estos pagos, el remanente pasa a ser materia de la partición y adjudicación. Bibliografía Asprón, Pelayo Juan Manuel. Sucesiones, 2ª edición, Editorial McGraw-Hill, México, 2002, 275 pp. Baqueiro, Rojas Edgard y Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford University Press, México, 2001, 493 pp.

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Antología - themis.umich.mx · TEMARIO UNIDAD 1 PATRIMONIO, BIENES, DERECHOS REALES-PERSONALES Y OBLIGACIONES REALES O PROPTER-REM Y LOS DERECHOS REALES INFACIENDO 1.1.- Concepto